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EL
MTODO
EN
DERECHO
Monografas CIVITAS
Directores: Manuel Alonso Olea. Rafael Calvo Ortega, Luis
Diez-Picazo, E d u a r d o Garca de E n t e m ' a , J e s s
Gonzlez Prez. Aurelio Menndez. J u a n Montero Aroca, Gonzalo Rogrguez Mourullo, Rogrigo, Ura y Gustavo Villapalos.
AGUSTN
GORDILLO
EL MTODO
EN DERECHO
APRENDER,ENSEAR,ESCRIBIR,
CREAR,HACER
EDITORIAL CIVITAS, S. A.
No est permitida la reproduccin total o parcial de este libro, ni su tratamiento informtico, ni la transmicin de ninguna forma o por cualquier
medio, ya sea electrnico, mecnico, por fotocopia, por registro u otros
mtodos, sin el permiso previo y por escrito de los titulares del Copyright.
S O B R E EL AUTOR Y SU O B R A
Profesor Titular Regular en las c t e d r a s de Derecho Admin i s t r a t i v o y de Derechos H u m a n o s en la Facultad de Derecho
de la Universidad de Buenos Aires. M a g i s t r a d o del T r i b u n a l
A d m i n i s t r a t i v o del Fondo Monetario I n t e r n a c i o n a l .
Ha sido Profesor Asociado de las U n i v e r s i d a d e s de P a r s I
(Panten-Sorbona) y Pars II (Universidad de Derecho, Economa y Ciencias Sociales de P a r s ) y Decano de las F a c u l t a d e s
de Derecho de la Universidad de Buenos Aires y de la Universidad Nacional de La P l a t a ; P r e s i d e n t e del T r i b u n a l Administrativo del Banco I n t e r a m e r i c a n o de Desarrollo.
Es Profesor Honorario de la Universidad Nacional de Cuyo;
Universidad Nacional Mayor de San Marcos; Universidad Colegio Mayor de N u e s t r a Seora del Rosario y Pontificia Universidad J a v e r i a n a , a m b a s de Santaf de Bogot.
Dos T r i b u n a i s , Sao
adminis-
parallela.
introduccin
II
de
parasistema
FELICIANO
giuridico-
BENVENUTTI,
ed.
Giuffr, M i l n , 1987.
Teora /general
del
Derecho
administrativo,
Instituto
de
E s t u d i o s de A d m i n i s t r a c i n Local, M a d r i d , 1984, un volumen de 868 p g s .
El mtodo en derecho. A p r e n d e r , en s e a r , e s c r i b i r , c r e a r , h a c e r .
Ed. C i v i t a s , r e i m p r e s i n 1995.
NDICE
CAPTULO T
I,OS O B J E T I V O S DEL APRENDIZAJE
1 . I n t r o d u c c i n . ;.Qu h a c e u n a b o g a d o ?
23
1.1.
23
12.
23
1.2.1.
23
1.2.2.
24
1.3.
25
1.4.
2(5
1.4.1.
27
1.4.2.
27
1.4.3.
28
1.4.4.
28
2. F o r m u l a c i n de objetivos de aprendizaje
29
30
4. Los m t o d o s y s u s r e q u i s i t o s m n i m o s de seriedad
32
35
CAPITULO TT
ANALTSTS n O r i T M F N T A I ,
1. Objetivos particulares relativos a d o c u m e n t o s
37
2. Clases de posibles d o c u m e n t o s
38
3. E s t a d i o s de elaboracin de los d o c u m e n t o s
38
4. Algunos ejemplos d o c u m e n t a l e s
39
41
5.1.
5.2.
41
42
5.3.
PROISLEM M E T H O D
42
NDICE
11
3. La dificultad de d e t e r m i n a r l o s h e c h o s
72
73
75
5.1.
LOS ABOCADOS
75
5-2.
7fi
5JL
OliSFIIVACIONIFS COMIIVF.S
77
6. La a p r e c i a c i n de la prueba
79
79
C A P I T U L O VT
EL D E R E C H O APLICABLE AL CASO
1. Encontrar las n o r m a s aplicables al caso
81
2. La informtica jurdica
81
82
83
4.1.
84
4.2.
84
4.3.
84
4.4.
85
85
87
89
8. U n a a y u d a m e t o d o l g i c a
90
91
9.1.
91
9.2.
92
9.2.1.
9.2.2.
9.2.3.
9.2.4.
9.2.5.
12
NDICE
9.3.
96
9.4.
96
r!APTTTII.OVTI
LAS ETAPAS DE
DECISION
C R E A T I V A DEL. C A S O
1. La creatividad en el e s c r i t o jurdico
99
101
102
3.1.
SIMILITUDES
102
3.2.
DIFERENCIAS
103
104
105
106
6.2.
106
6.2.1.
Su actividad propia
106
6.2.2.
La transmisin
108
6.3.
109
6.4.
109
6.5.
109
7. Volicin y creacin
110
111
8.1.
8.2.
8.3.
8.4.
DISTINTAS ZONAS Y OPERACIONES NEURALES PARA UNA MISMA IDEA EN EL HABLA, LECTURA Y ESCRITURA
111
112
113
115
NDICE
13
CIAPTTUT.OVTT
F O R M A S TlF, F S T T M I I I . A R I,A CRF,ATTVTTAT
1. Introduccin. La creatividad s e g n la e x p e r i e n c i a ajena
117
2. La m o t i v a c i n creadora primaria y s e c u n d a r i a
119
121
122
123
5.1.
5-2.
123
125
5-3.
126
5.4.
127
S.S.
T M I U J I L S II INVESTIGACIONES PARALELOS
1 28
6. A p r o v e c h a r n u e s t r a reaccin critica
128
7. La imitacin v re-creacin
129
8. Otros e s t m u l o s e x t e r n o s e internos
130
9. El a z a r
130
9 1
EL A7AH ENCONTRADO
130
2JL
E l . AZAR BUSCADO
131
132
OAPTTUT.O TX
F,T, N A C I M I E N T O Y R E G I S T R O DE T.AS I D E A S
CREATIVAS
1. Cundo v i e n e la inspiracin?
137
1.1.
137
1.2.
D E N O C H E O D E S P U S D E DORMIR: S U E O , E N S U E O , I N S O M N I O ; A LA MAANA
138
1.3.
139
1.4.
TRABAJANDO
139
1.5.
140
141
143
3.1.
LA INTERRUPCIONES
143
3.2.
LA FALTA DE VELOCIDAD
145
14
NDICE
145
148
5.2.
149
5 3
150
5.4.
151
5.5.
152
CAPTTIIT.OX
155
156
158
160
163
165
168
CAPTULO XT
T.A REETARORACTON TECNTCO-.TIIRTmniCA
DET. ESCRTTO
1. Estructura y lneas generales
171
172
2.1.
172
2.2.
173
2.3.
173
2.4.
173
3. El dictamen o sentencia
174
176
NDICE
15
177
7. La jurisprudencia
178
8. La-doctrina
179
9. El m a r c o c o n c e p t u a l previo y la i n v e s t i g a c i n ulterior
180
9-19.2.
180
LA INVESTIGACIN ULTERIOR
182
183
CAPITULO XII
E L E S C R I T O F.N I .AS D O S H O R A S D E L P L A Z O
DE O R A CITA
1. Introduccin
187
2. Ser n e c e s a r i o h a c e r alguno?
187
3. La preparacin
188
4. El auxilio de la destreza
188
4.1.
LPIZ, LAPICERA
188
4.2.
MQUINA DE ESCRIBIR
189
189
6. Ventajas de adaptarse al c a m b i o t e c n o l g i c o
190
6.1.
190
6.2.
PRESENTACIN VISUAL
191
6.3.
ALMACENAMIENTO DE DATOS
191
6.4.
CENSURA INTERIOR
191
6.5.
LA COMPETITIVIDAD EN EL MERCADO
191
192
8. Desventajas de la c o m p u t a d o r a
192
193
10. El stress
194
10.1.
NIVELES POSITIVOS
194
10.2.
N I V E L E S NEGATIVOS
195
10.3.
E X I S T E UN NIVEL DE EQUILIBRIO?
196
196
16
NDICE
nAPTTITT.O XT
C L A S E M A G I S T R A L V CT.ASF. ACTTVA. TiTNAlVfTCA
DF, G R U P O S
1. Objetivo de la clase magistral
199
1-1-
199
1-2.
9.00
1-3-
E l . CONFERENCISTA
9.01
2. El m t o d o de la clase magistral
2^L
202
T,A voz
909
2u2u
E l . CUERPO
2.3.
202
9.4.
INVITADOS
2JL
2JL
204
9.7.
E l . RESUMEN FIN Al
9.04
2JL
CONCLUSIONES
204
203
908
204
205
ii
REMISIN
SOS
UL
EFICIENCIA DOCENTE
20fi
3.3.
20fi
3 4
206
4. Mtodos de la c l a s e activa
207
208
208
209
210
10. El e x c e s o de a n s i e d a d a n t e la c a r e n c i a de s o l u c i o n e s oficiales
del profesor
211
212
212
1 3. R e s u m e n de t c n i c a s
213
14. C o n f e r e n c i a o c l a s e m a g i s t r a l
213
NDICE
17
213
214
214
18. Phillips 66
214
19. Cuchicheo
215
215
216
21 fi
217
24. Seminario
217
25. Entrevista
218
26. Microenseanza
219
CAPITULO XIV
OTROS MFTOnOS
1. Realizacin de experiencias personales
221
221
2-L
ENTREVISTA PROFESIN-AI.
2JL
2-
MOOTCOURT
991
222
9.9.9.
223
224
225
CAPTULO XV
PT.AN I)F, ACTTVTFiATlF.S HET, CU RSO
1. Programacin previa en equipo
229
229
18
1NDICF.
3. Prueba a n n i m a
230
4. Evaluacin cruzada
230
5. O b s e r v a c i o n e s c o m u n e s
232
5.1.
232
5.2,
233
236
236
8. P e r s p e c t i v a s
237
CAPTULO XVT
SALVEDADES
FINALES
1. Introduccin
240
2. Adaptacin del e s t u d i a n t e
240
2.1.
RESISTENCIA AL CAMBIO
240
2.2.
ANSIEDAD
242
2.3.
TRABAJO CRUPAL
243
2.3.1.
En clase
243
2.3.2.
243
2.4.
EVALUACIN GRUPAI
2.5.
FACILISMO
244
244
3. Adaptacin del d o c e n t e
3.1.
245
RESISTENCIA AL CAMBIO
245
3.1.1.
El docente joven
246
3.1.2.
El docente formado
246
3.1.3.
Otros docentes
247
3.2.
INSEGURIDAD. STATUS
248
3.3.
OTRAS CONNOTACIONES
249
4. A d a p t a c i n de la a d m i n i s t r a c i n universitaria
250
4.1.
BIBLIOTECA
4.2.
APOYO PSICOPEDAGGICO
250
250
4.3.
COMODIDADES MATERIALES
251
5. Conclusiones
251
5.1.
251
5.2.
252
NDICE
19
R E S O L U C I N 16.041/85
I. Mtodos de e n s e a n z a
A) Actividades de aprendizaje
B) Programacin futura de las tareas de aprendizaje
C) Mtodos correlativos de evaluacin
D) Informacin y evolucin del proceso de enseanza y evaluacin
255
255
258
259
260
EL MTODO EN DERECHO
APRENDER, ENSEAR, ESCRIBIR,
CREAR, HACER
CAPITULO I
LOS OBJETIVOS D EL APREN DIZAJE
1.
1.1.
C u a l q u i c r a h a y a d e s c r c l m o d o d c d c s e m p e o d e l profesional:
m a g i s t r a d o o funcionario judicial, funcionario pblico, abogado
de e m p r e s a , abogado asesor o litigante, s i e m p r e lo principal o
central de su trabajo ser resolver, o a y u d a r a resolver, casos
o problemas concretos.
1.2.1.
24
CAP. 1.
El
trabajo
creativo
del
abogado
25
1.3.
HAY
ALGO
QUE
SE
PUEDA
ENSEAR
APRENDER?
26
CAP. 1.
1.4.
QUIN
TRABAJAR
LE
DE
INTERESA
CMO
APRENDER O
ENSEAR
ABOGADO?
27
1.4.1. Los
problem as
del
docente
de
Derecho
1.4.2. Los
problem as
de
los
alumnos
28
1.4.3. Los
CAP. 1.
problemas
de
los
abogados
1.4.4. Los
problemas
de
la
Facultad
1
Un p u n t o de partida ul respecto, en la Facultad de Derecho de Buenos
Aires, es la Resolucin n m. 16.041/8 5, que se complementa en lopertinente
con los artculos 5. a 8. de la Resolucin n m . 1.391/86.
2
Hay quien ha s o s t e n i d o , en a l g u n o s p a s e s , que el profesor e s t
casi lega I m en le obligado a dictar el p r o g r a m a por el mtodo de la clase
m a g i s t r a l : B AS CUAN VAL DES, Anbal. Pedagoga jn id iva. Editorial J u rdica de C h i l e , S a n t i a g o . 1954, p. 157.
29
30
CAP. 1.
l4
31
C a p . VI, n m . 9 . 1 .
" Ampliar infra, cap. VI, n m . 6.
"' Infra. cap. V, n m s . I y 6; cap. VI, n m s . 6, 7 y 8.
17
Infra. cap. VI, n m . 9.2; c a p . XI.
" Infra. c a p . III, cap. V, n m . 6 y c a p . VI, n m . 7.
19
P a r a un p l a n t e o de a l g u n o s de eslos i n t e r r o g a n l e s . ver RowLts.
J a m e s P., Toward Balan cin g the Goals of Legal Ed acal ion. J o u r n a l
of Legal E d u c a t i o n , 1 9 8 1 . vol. 3 1 , p p . 375 y s s .
20
21
y ss.
" Infra, c a p . IV. n m s . 6 y 7; c a p . VI, n m . 9; c a p s . VII a XI.
32
CAP. 1.
25
P u n t u a l i z a ROWLES, op. cil., p. 386, que este l t i m o grupo de objetivos casi no es t r a t a d o ni s i q u i e r a en las mejores F a c u l t a d e s de Der e c h o de los E s t a d o s U n i d o s . E n t r e nosotros, p r o b a b l e m e n t e n i n g u n o
de los e n u m e r a d o s en este p u n t o 7." y no slo los l t i m o s .
" 4 Algo de esto se e n s e a en E s t a d o s Unid os, segn comenta ROWLES.
op. cil., p. 379, pero con limitaciones i m p o r t a n t e s (pp. 383 a 385).
25
ROWLES, op. cil., p. 390, 3 9 2 , 3 9 2 , 395, 397, quien destaca
c r t i c a m e n t e que este objetivo no es p e r s e g u i d o ni por ende logrado
en su p a s . Lo mismo cabe decir del n u e s t r o .
33
34
CAP. 1.
la
Diciendo lo preciso, no d i s c u r s e a n d o , no in v e n t a n d o , no h a b l a n d o
con p a l a b r a s huecas o r e t r i c a s ; no cayendo en la propensin a la
vacuidad ya la a l t i s o n a n c i a que menciona G e n a r o CARRI en su prlogo
a la obra de Flix S. C O H N , El mtodo funcional en Derecho. AbeledoP e r r o t . 1962. p. 9; p a r a no a d q u i r i r m s t a r d e esa s o l e m n i d a d propia
de quien se siente n t i m a m e n t e i n s e g u r o del valor y significado de lo
que e s t h a c i e n d o <op. <//.. p. 8).
35
C A P I T U L O II
AN ALJSIS D OCUMEN TAL
:>s
CAP. [1.
ANLISIS DOCUMF.NTAI
39
a) D o c u m e n t o s r e a l e s ya existentes en el m u n d o jurdico.
b) Proyectos que se s o m e t e n p a r a el mejoramiento o la crtica.
c) D o c u m e n t o s q u e el mismo a l u m n o debe crear sin borrador
alguno previo.
2. Como ya dijimos, en los t r e s casos el d o c u m e n t o p u e d e
ser dado p a r a t r a b a j a r en forma a u t n o m a , o como p a r t e de un
conjunto d o c u m e n t a l (real o p r e p a r a d o al efecto).
1
Suministro, obra pblica, concesin de obra pblica, concesin de servicios pblicos, etc., ms otros de las dems ramas del Derecho pblico.
" Hipoteca, locacin de cosas, obras o servicios, anticresis, compraventa, donacin, boletos de compraventa, prendas con registro, etc.
6
Constitucin de sociedades, fusin, escinsin y disolucin de sociedades, diferentes contratos con entidades financieras y bancarias.
contratos de distribucin, concesin, licencia, transferencia de tecnologa, prenda con registro, warrants, etc.
7
Contratos de arrendamiento a aparcera rural, concesiones mineras,
etc.
8
Certificados de libre deuda, permisos de embarque, guas de
trnsito, conformes de embarque, actas de inspeccin o infraccin
(incluyendo el descargo o reservas formuladas), determinaciones formuladas de oficio, y toda clase de resoluciones, disposiciones, decretos,
etc., de carcter, particular y concreto.
9
Reglamentos de copropiedad, testamentos, legados, certificaciones
de firmas, emancipacin de menores, pago bajo protesto, reserva de
intereses, constitucin en mora, recibos, etc.
10
CAP. [1.
ANLISIS DOCUMF.NTAI
10
Exhortos, sentencias interlocutorias, providencias simples, vistas
fiscales, dictamen fiscal, etc.; embargos, lanzamientos, remates, autos
de prisin preventiva y excarcelacin, etc.
" Recursos de reconsideracin, jerrquico, alzada, denuncia de ilegitimidad, etc.; reclamos; denuncias; meras peticiones.
41
5.1.
EXPEDIENTES
ADMINISTRATIVOS
JUDICIALES
En original o fotocopia.
Punto 3.5. del captulo III.
12
CAP. [1.
ANLISIS DOCUMF.NTAI
5.2.
CARPETAS
DE
ANTECEDENTES
DOSSIEKS
El docente p r e p a r a u n a c a r p e t a de a n t e c e d e n t e s , q u e p u e d e n
ser todos r e a l e s o no 15, y la e n t r e g a a los a l u m n o s con la m i s m a
doble a l t e r n a t i v a e x p u e s t a a n t e r i o r m e n t e en el caso de los
expedientes.
E m p l e a m o s el t r m i n o dossier porque ste es u n o de los
mtodos e m p l e a d o s con frecuencia por la Escuela Nacional de
A d m i n i s t r a c i n de F r a n c i a , con un sensible xito. En dicha
Escuela la e n s e a n z a est dirigida a a c t u a l e s o futuros funcion a r i o s pblicos, por lo que el dossier s u p o n e un conjunto de
a n t e c e d e n t e s que se le d a n p a r a e s t u d i a r y proponer a l g u n a
solucin, texto n o r m a t i v o , d i c t a m e n , etc.
Segn lo que se quiera plantear, la carpeta puede contener
documentacin de la m s diversa ndole, incluyendo no solamente
instrumentos jurdicos, sino tambin informes tcnicos, cuadros
estadsticos, formularios, ilustraciones, grficos, croquis, m a p a s ,
fragmentos de libros, artculos de revista, proyectos, folletos,
entrevistas, notas periodsticas, legajos, expedientes, etc.
El conjunto d o c u m e n t a l en c a r p e t a s se combina con las o t r a s
tcnicas, como explicamos en el acpite a n t e r i o r .
5.3.
PROBLEM
METHOD
43
II
CAP. [1.
ANLISIS DOCUMF.NTAI
OBSERVACIONES
COMUNES
Es conveniente que el alumno realice algn ejercicio de aprendizaje con conjuntos documentales de cualquier ndole, pues ello
le ayuda a acostumbrarse a manejar simultneamente mayor
cantidad de informacin que la que le proporciona un caso simplificado del tipo de los que hay que dar al comienzo de un curso,
si el educando no tiene entrenamiento previo en este tipo de
aprendizaje.
La utilizacin de uno u otro, el grado de complejidad y tiempo
asignado a cada uno, etc., es interdependiente del tipo de enseanza que se est dando en la Facultad o hayan tenido previamente
los alumnos especficos de que se trate. A mayor preparacin
previa en estos mtodos, mejores posibilidades de aprovechar
experiencias ms complejas.
De todos modos, corresponde sealar que a menos que el
trabajo se limitara slo a la consideracin de los primeros objetivos
expuestos en el presente captulo, es indispensable utilizar estos
conjuntos documentales a la luz de la problemtica ms general
de los casos (V y VI), preparacin de textos normativos (III, 3.5.),
juntamente con experiencias directas de investigacin (XIV, 1." a
4.) y trabajos grupales (XIII, 5. y ss.).
CAPITULO III
ANLISIS DE TEXTOS NORMATIVOS
1. Objetivos particulares
En este mtodo se trata de que el alumno aprenda a realizar
slo con textos normativos diversas operaciones en las cuales no
utilice el auxilio de la doctrina ni la jurisprudencia '.
Los objetivos particulares pueden ser que el alumno se entrene
en:
a) Encontrar.
b) Leer.
c) Manejar y consultar rpidamente.
d) Coordinar los diversos artculos, incisos, prrafos, etc.
e) Interpretar; y
f) Aplicarlos, preferentemente aquellos en que no exista o sea
de difcil acceso y por lo tanto imprctico buscarlo el auxilio
de la doctrina o de precedentes.
Obviamente no ha de hacerse ms de algunos ejercicios aislados, y prontamente convendr incorporarlos al conjunto de
mtodos de trabajo de interpretacin que el alumno deber conjugar para resolver problemas de Derecho. Tambin es posible por
ello no darlos en forma aislada, sino como parte de otros trabajos,
en los cuales deban de todos modos realizar anlisis de textos normativos: por ejemplo, en la resolucin de casos, anlisis de fallos,
redaccin de escritos, etc.
En efecto, uno de los modos en que el estudiante de Derecho
accede al conocimiento e interpretacin de la norma es a travs
de la doctrina (libros, artculos, etc.) y la jurisprudencia; esto debe
46
CAP. [II.
17
48
CAP. [II.
b) De todos modos, an si las normas cuentan con precedentes de toda ndole, el anlisis aislado de textos puede ser un
modo de ayudar al alumno a razonar creativamente: basta recordar cmo la Corte Suprema de Justicia ha innovado en una
interpretacin constitucional implcita centenaria de las normas prohibitivas del divorcio, o el cambio de la Corte de Estados
Unidos al declarar inconstitucional la secular segregacin racial, y nada impide excluir que pueda tambin pensarse innovativamente frente a otras normas.
c) Tambin hay en estas materias, por fin, cambios normativos
que producen la situacin descrita para otras: leyes de divorcio,
igualacin de los hijos, derechos personalsimos, personas minusvlidas, adopcin, etc.
11. Los cambios que el mundo discute, sea en materia de
prohibicin de fumar, transplante de rganos, medidas sanitarias
compulsivas a adoptar o medidas de apoyo o prohibicin a propagandas y difusin realizados a partir de nuevas gravsimas enfermedades pandmicas, cesacin de los apoyos mdicos a enfermos
vegetativos o terminales, tutela del medio ambiente, derechos
difusos, etc., siempre pueden dar lugar a discusiones en que el
alumno deba aprender a manejar textos nuevos sin precedentes
adecuados de fcil consulta o especfica utilidad.
19
LA INTERPRETACIN
DE LA NORMA
50
CAP. [II.
Ya vimos que aun contando la norma con antecedentes abundantes, siempre se puede ejercitar al alumno en este tipo de ejercicio: si la carga de trabajo que se le programa es adecuada, no
le resultar materialmente conveniente recurrir a largas bsquedas de doctrina, y le ser preferible, adems de ms til como
aprendizaje y seguramente ms interesante, ver hasta dnde
llega con su propia inteligencia creadora. La comparacin ulterior con iguales o diferentes soluciones doctrinarias o jurisprudenciales no har sino enriquecer an ms su razonamiento y
aprendizaje.
3.5.
Puede ser til algn ejercicio en el cual los alumnos se entrenen en elaborar ellos mismos un texto normativo para resolver
determinada cuestin con carcter general o particular, sea en
51
el rol de funcionario pblico que debe proyectar una norma reglamentaria, o de legislador que debe proponer un determinado
proyecto.
Ello puede realizarse por ejemplo a propsito de carpetas o
conjuntos documentales, expedientes reales o simulados, etc.,
como se explica en el captulo II, punto 5, pudindose aplicar al
efecto una combinacin de otros mtodos de aprendizaje a los
cuales remitimos en el punto 5.5. in fine de dicho captulo.
CAPITULO IV
AN ALISIS D E FALLO S
1. Objetivos particulares
El anlisis de una sentencia judicial ' puede realizarse en
forma simultnea o independiente del estudio de casos: a) en
una primera hiptesis, se pueden dar los hechos de un determinado caso, hacerlos trabajar y estudiar por los alumnos, y una
vez que han arribado a sus propias soluciones, entregarles la
sentencia para su anlisis crtico; b) en otra variante, se puede
dar un caso hipottico o real, sin referirlo entonces a sentencia
alguna; c) se puede tomar la sentencia como una parte fundamental del orden jurdico viviente, y a partir de ella retroceder
en la evaluacin de los hechos que tuvo en cuenta, del contexto
que la rode, los pensamientos que la guiaron, las consecuencias
que se pueden extraer de ella, etc.
Es en este tercer supuesto, en realidad, que se est haciendo
anlisis de fallos sin casos independientes; tambin se puede
combinar este mtodo con el anterior, analizando primero dos
o tres fallos y luego dando a los alumnos un caso hipottico que
han de resolver a la luz de lo que han analizado en las sentencias
discutidas.
Por ello separamos en este captulo el aprendizaje a travs
de sentencias, y en los siguientes el aprendizaje de las diversas
etapas de un caso, tomando entonces no como punto de partida
el fallo judicial, sino los hechos que le precedieron en el tiempo.
El modo ms interesante de trabajar con fallos es posiblemente
el elaborado durante ms de un siglo en Estados Unidos, especialmente en algunas de sus Facultades de Derecho ms prestigiosas,
a partir de ideas tomadas del mtodo socrtico.
Contrariamente a lo que algunos suponen, este mtodo no
tiene demasiado que ver con el tipo de Derecho que constituye
1
Sin perjuicio de la utilidad especfica del mtodo, que aqu explicamos, comparte las ventajas generales indicadas en las notas 1 y 2
del cap. II y sus remisiones.
54
CAP. IV.
lo q u e se l l a m a , no s i e m p r e con e n t e r a p r o p i e d a d , common
law; d i g a m o s m s b i e n que, por la especial a t e n c i n q u e se
da en E s t a d o s U n i d o s a los p r e c e d e n t e s j u r i s p r u d e n c i a l e s , se
ha c o n s i d e r a d o all i n d i s p e n s a b l e a f i n a r mejor el e s t u d i o de
tales precedentes.
En tales Facultades de Derecho, el all llamado mtodo de
casos (case method) es precisamente el estudio de sentencias
judiciales, que se acompaan con casos hipotticos que se v a n
entregando regularmente para su solucin a los alumnos. El examen es a libro abierto y sobre un caso hipottico.
Este sistema se utiliza sobre todo en el primer ao de la
carrera 2 , y en los aos sucesivos se pasa a utilizar otros mtodos,
tales como el Problem Method 3 , la simulacin de roles ', trabajo
de campo s , etc. m s u n a cantidad limitada y formal de cursos
interdisciplinarios f i .
Por supuesto, el anlisis de fallos no tiene por objeto que el
alumno aprenda qu dijo el Procurador General de la Nacin,
o repita los argumentos de los votos de la mayora o minora, sino
razonar en Derecho a partir del fallo.
Existen antecedentes de inters en n u e s t r o pas en la utilizacin de este mtodo, como los libros de URIARTE 7 y SPOI.AN.SKY,
CARRI y GARCA 8 , a los cuales cabe agregar recientemente, en
- Y tiene un carcter tal vez demasiado estereotipado y hasta sacrosanto, como observa ROWLES, art. cit., pp. 378 y 398, provocando
quejas de los alumnos a partir del segundo ao (p. 394), y excluyendo
una perspectiva crtica de los problemas sociales: pp. 390, 392, 393,
395, 397 y 398.
:1
Supra, cap. II, punto 5.3.
' Juicios simulados (cap. XIV, punto 2.3.), negociaciones empresarias (cap. XIV, punto 2.2.), etc.
5
Por ejemplo, en la materia International Legal Rights, ir a
trabajar durante el verano a alguna organizacin legal, nacional o
internacional, de defensa de tales derechos, y al regreso hacer una
monografa sobre los resultados de la experiencia, bajo la direccin de
un profesor, etc.
8
ROWLES, op.
cit.,
pp.
376,
378,
380.
1. OBJETIVOS PARTICULARES
r^
"MILLER, Jonathan M..GELLI, Mara Anglica, CAYUSO, Susana, Constitucin y poder poltico. Jurisprudencia de la Corte Suprema y tcnicas
para su interpretacin, cd. Astrea, Buenos Aires, 1987.
10
URIARTK, op. cit, p. XIII: el estudiante se detiene preferentemente
en la doctrina del fallo y no en los hechos que lo motivaron.
56
CAP. IV.
a l u m n o tiene que identificar los principios invocados, desarrollados y aplicados por el juez. El mtodo... no implica q u e
podamos e n s e a r el Derecho sin teora, sino que la teora debe
ser e x t r a d a de los fallos a t r a v s de su aplicacin a casos concretos, y e n t e n d i d a como p a r t e de un proceso dinmico.
El objetivo m s difcil... es que el alumno encuentre vnculos
entre los fallos ledos y produzca su propio esquema de la materia.
No es suficiente que el profesor charle con los alumnos acerca de
los problemas que encuentre en los fallos. Debe ayudarles a esquematizar la materia a travs de los fallos H .
6. Que el alumno consulte en obras jurdicas o diccionarios
los t e m a s o conceptos que no entiende del fallo, y llevar al alumno
a reconocer que el Derecho es u n a "telaraa" (trama) de
interconexiones y ningn campo puede ser estudiado en forma
aislada, sin vincularlo con otras materias.
7. Que las p r e g u n t a s del profesor, u n a vez que el a l u m n o ha
desarrollado bien los principios utilizados por el Tribunal p a r a
resolver el caso, lo guen para encontrar los problemas en el
razonamiento del Tribunal, los valores a t r s de su decisin, y los
razonamientos alternativos que el juez hubiera podido utilizar
para resolver el caso 1L'.
8. Va implcito en el procedimiento que se procura un conocimiento m s profundo de los problemas, pero por esa m i s m a razn
tampoco permite el t r a t a m i e n t o de la misma cantidad de t e m a s
que en un curso tradicional, ya que el objetivo no es el conocimiento
enciclopdico, sino poder entender y aplicar el ordenamiento jurdico l3.
Estos objetivos por lo general se logran satisfacer al final de
primer ao en las mejores Facultades de Derecho de los Estados
Unidos 14; entre nosotros y con la principal excepcin del curso de
MILLEK, GELLI y CAYUSO, podra decirse que son virtualmente
58
CAP. IV.
59
60
CAP. IV.
para proseguir: En qu se diferencian de los que expuso el procurador general? (u otro Tribunal inferior, o uno de los letrados,
etc.).
Difiere la versin de los hechos que d a n la mayora y minora? En qu se asemejan y en qu se diferencian en el enfoque
de los hechos? Puede formular a l g u n a hiptesis o conjetura que
suponga un distinto enfoque de los hechos que el realizado por
el T r i b u n a l ?
Hay aspectos relevantes de hecho que el fallo no plantea y
debiera haberse planteado? Ha enfatizado algn hecho que parece
secundario, y en caso afirmativo lo ha hecho por alguna razn que
se pueda determinar?
Qu
momento
ordenado
adecuado
7. Preguntas crticas
Otro modo de trabajo es formular p r e g u n t a s que obligan nec e s a r i a m e n t e a d a r u n a respuesta de razonamiento, no de informacin: Usted qu replicara a tal afirmacin? No es muy peligroso ese principio? No es un principio demasiado general
como p a r a poder aplicarlo eficazmente? Est contenido en el
7. PREGUNTAS CRITICAS
61
(12
CAP. IV.
casos resueltos por empleados de Tribunales que no hayan estudiado ni estudien Derecho? En esos casos la sentencia la fundan
en aspectos procesales, o se pronuncian sobre el fondo? En esos
casos, procuran hacer justicia sobre el fondo? Hay diferencias con
las sentencias que hacen los jueces? Qu cantidad de causas
entraron el ao pasado a un Juzgado de la materia? Qu cantidad
de fallos definitivos dict ese ao el Juzgado? Hay suficientes
jueces? El comn de la gente percibe que en el Poder Judicial se
hace justicia? Y usted?
Es lgico que un juez en materia civil aplique normas constitucionales, no siendo sta su materia de competencia especfica?
No es ello peligroso para la seguridad jurdica? Puede el Congreso dictar una ley reiterando el criterio declarado inconstitucional, y en tal caso puede la Corte declararla nuevamente inconstitucional? Pero entonces, la facultad legislativa ha quedado en
manos de la Corte? Cul es la consecuencia poltica de la declaracin de inconstitucionalidad, en el caso?
63
ls
Ampliamos este tema en el cap. VI, punto 6. y le introducimos
una salvedad importante en los pargrafos 10, 11 y 12 del cap. XIII.
CAP. IV.
65
CAPITULO V
ANALISISDECASOS:LOSHECHOS
(58
CAP. V.
no el s i s t e m a en s e n t i d o racional, lo que c o n s t i t u y e el c e n t r o
del p e n s a m i e n t o jurdico 6 .
Bien e s t que en las p a l a b r a s de ORTEGA y GASSET la Univ e r s i d a d deba formar, a d e m s de profesionales eficientes, homb r e s cultos 7 . Pero q u e d m o n o s t r a n q u i l o s : quien a p r e n d a a
resolver casos de Derecho viviente no est alejado sino precis a m e n t e e n c a m i n a d o hacia e s a aspiracin, porque p a r a experim e n t a r con casos, ha debido n e c e s a r i a m e n t e a p r e n d e r a ver, a
investigar, a p e n s a r , a r a z o n a r 8 .
Si en vez de culto, p a l a b r a que tal vez ha tenido distinta
resonancia en su poca, u s a m o s vocablos como pensante,
creativo, imaginativo, flexible, innovador, etc., tal vez no
e s t e m o s en v e r d a d diciendo hoy algo distinto de lo que p e n s a b a
ORTEGA en su poca 9 .
m i e n t r a s no c u m p l a n con su misin de formar profesionales eficientes, en cambio p r e t e n d a n h a c e r aquello que no podan llev a r a cabo.
Es como si los docentes que ellos observaron h u b i e r a n en
su g e n e r a l i d a d i n t e n t a d o desde las a u l a s u n i v e r s i t a r i a s c r e a r
g r a n d e s investigadores tericos, famosos discpulos de escuela o doctrina, juristas, cientficos, acadmicos, etc. ,0 ,
6
69
70
CAP. V.
71
554,
2:1
1960.
1959.
DE CORMENIN, Droit administratif, 5" ed., 1.1, Pars, 1840. p. 11, nota
3, destacaba el trabajo concienzudo y detallista de los auditores que verifican, instruyen e informan los expedientes-, CHAPUS, Droit Administratif
General, t. I, Pars, 1985, p. 316; RIGAUD y DELCROS, Les institutions
administralives francaises. Les structures, Pars, 1984, p. 238.
-M LETOURNEUR, M., El control de los hechos por el Consejo de Estado
francs, RAP, nm. 7, p. 221.
72
CAP. V.
26
Ver RIVERO, Jean, Jurisprudence el doctrine dans l'elaboration
du droit adminislratif, en el libro Pages de Doctrine, Pars, 1980,
t. I, p.70; Le hurn au Palais Royal ou reflexiona naives sur le recours
pour excs du pouvoir, en el libro Pages de doctrine, t. II, p. 329;
Nouveaux propos na'ifs d'un hurn sur le contentieux administralif,
tudes et Documents, nra. 31.
27
28
29
LETOURNEUR,
LETOURNEUR,
LETOURNEUR,
op.
op.
op.
cit., p.
cit., p.
cit., p.
223.
225.
224.
73
74
CAP. V.
75
Terminada la etapa anterior, el abogado comienza ya a formarse algunas hiptesis sobre posibles encuadres o soluciones
del caso, y ello le llevar necesariamente a evaluar si la prueba
de la cual dispone es suficiente para sostener alguna o algunas
de ellas, o si debe en cambio imaginar otras pruebas a producir
para sustentarlas si ello es posible, o para invalidarlas si no
resultan suficientes. En otras palabras, qu prueba es necesaria
para sostener la argumentacin.
All debe tambin comenzar seriamente a considerar las posibles refutaciones a la hiptesis inicial que conciba, e imaginar
cules pueden ser los medios de prueba que puedan sustentar
esa refutacin: en palabras de POPPER, no se trata solamente de
buscar las refutaciones y no defender dogmticamente una
teora, sino an ms, de ser permanentemente autocrtico, y
crtico de la autocrtica 40.
Esta etapa es previa a la iniciacin del asunto: de lo contrario se incurre en el riesgo de efectuar un determinado planteamiento de la cuestin que caiga por su base con la ulterior
"' Popper Selections, editado por David MILLEK, Princeton University
Press, Princeton, Nueva Jersey, 1985, p. 126.
76
CAP. V.
77
5.3.
OBSERVACIONES
COMUNES
En b a s e a la e s t r a t e g i a probatoria que r e s u e l v a en la e t a p a
anterior, el abogado 4li p a s a r a u n a e t a p a de investigacin 4?:
e n t r e v i s t a s con tcnicos, profesionales, d e p e n d i e n t e s del propio
cliente en su caso, n u e v a s b s q u e d a s de documentacin que se
supone p u e d a existir, preparacin a n t i c i p a d a de interrogatorios
de testigos, p u n t o s de pericia, etc. 48 .
No se nos escapa que m u c h a de e s t a actividad probatoria
los profesionales a veces la dejan p a r a el juicio mismo: sin
embargo, el costo de u n a pericia es m e n o r si se la produce en
forma previa a la e t a p a judicial, los p u n t o s de pericia se prep a r a n con m s eficacia y oportuna colaboracin del cliente, etc.
44
78
CAP. V.
49
cit., p.
5, y sus
referencias. Comparar Lord DRNNING, The Due Process of Law. op. cit.,
p. 62.
T)
6. La apreciacin de la prueba
Conforme a los principios modernos de apreciacin de la
prueba, esto depende de la confiabilidad y credibilidad o verosimilitud de cada uno de los elementos de prueba aportados:
pero es importante aprender a valorar la prueba desde el ngulo
que lo har la contraparte (empresa, sindicato, etc. o la administracin, en el caso de la gestin ante las propias reparticiones
pblicas) y la justicia despus, si la cuestin debe llegar a juicio.
En este punto, como tal vez en otros, la experiencia pareciera resultar insustituible 52 y debe ajustarse a las circunstancias de tiempo y lugar, a las personas concretas que desempean, en el momento de que se trata, las funciones decisorias en
sede administrativa o judicial.
En este ltimo aspecto, el escrito puede verse influenciado
por las caractersticas de quien ha de decidir 53: pero como existen
sucesivas instancias, y el tiempo puede producir cambios en la
magistratura o la administracin, resulta difcil el arte de armar
una argumentacin que no contradiga frontalmente la actual o
potencial idiosincracia de los rganos de decisin M.
7. Lo mutable de los hechos y pruebas
Debe aprenderse a reconocer el carcter dinmico de todo
problema, y determinar cmo ello afecta el encuadre y posibles
soluciones del mismo a travs del tiempo que transcurrir
desde su iniciacin hasta su posible conclusin: la solucin de
todo caso jurdico tiene que insertarse en el tiempo y hacerse
cargo de su transcurso 5S.
52
Lo cual no quita que existan tambin elementos tericos obtenidos
a partir de la experiencia y de otras disciplinas, que ayudan a valorar
determinadas pruebas. A ttulo de ejemplo, para la apreciacin de la
veracidad de los testigos, ver MIRA Y LPEZ, Emilio, Manual de psicologa
jurdica, 6" ed.. El Ateneo, Buenos Aires, 1980, pp. 115 a 126.
"'' CARRI, Como argumentar..., op. cit., p. 45, puntos 4, 6, 10, 12
y concordantes; p. 49, punto III: punto IV en combinacin con el
apartado 11 del punto II del mismo artculo, etc. Hay aqu mucho
material para la reexin, que los abogados realizan cotidianamente
en su trabajo profesional, y tal vez quepa introducir al alumno a esta
problemtica.
'4 Nos remitimos a la nota precedente.
55
CARRI, Cmo estudiar un caso, op. cit., p. 19, punto K.
80
CAP. V.
69
CARRI, op.
loe.
cit.
CAPITULO VI
ELDERECHO APLICABLE AL CASO
82
CAP. VI.
SIS
dica, que contiene archivos sobre legislacin nacional 9 , jurisprudencia, dictmenes de la Procuracin del Tesoro de la
Nacin ,n, y varios ms en etapa formativa.
Falta pues, por un lado, completar la incorporacin de la
informacin al sistema, y, por otro, introducir en l operadores
lgicos de proximidad ", thesaurus, etc. Adolece adems, a
mediados de 1987, de la pretensin de cobrar tarifas equivalentes a las norteamericanas: 100 dlares mensuales mnimos al
cambio libre.
Por ello, pensando con criterio prctico en la enseanza del
Derecho en la dcada del 80, creemos que todava no resulta
necesario introducir la informtica jurdica en el aprendizaje de
casos en la Facultad de Derecho. Ojal el mejoramiento del sistema y precios ms acordes a su utilidad, lo hagan conveniente
en el futuro. Tal vez el Colegio Pblico de Abogados, o la FACA,
actual organismo recaudador, puedan presionar por los usuarios para superar las actuales dificultades.
Por ahora, no queda otro camino que el de aprender a consultar rpida y eficazmente libros y tratados, colecciones y
manuales, aprendiendo por lo menos a adquirir el hbito de la
lectura veloz para encontrar la informacin pertinente en
sustitucin de las clsicas tres lecturas del estudiante de
Derecho a quien le pedan, o piden a veces, que repita un libro,
en lugar de poder abrirlo pero saberlo aplicar.
Al hbito de la lectura veloz deber despus agregar el de
la escritura veloz, en el cual s resulta eficaz y prctico el uso
de la computadora 12.
4. La razonabilidad de las normas aplicables
Este es un ejercicio que se ha podido ensayar autnomamente conforme al captulo III, pero que debe tambin llevarse a
cabo en ocasin del anlisis de un caso.
" El nico que se complet, aunque siempre registra un atraso que
oscila entre uno y varios meses, segn la poca.
"' Se encuentra en funcionamiento, pero con todava poca informacin
incorporada. De todos modos, cabe destacar que el canal de bsqueda
de referencias normativas, dentro de este archivo, es completo en
relacin a los dictmenes incluidos. En cambio, no funcionan all canales
tales como Help, Spcctr, etc.
11
Sobre su utilidad ver ROMBAUF.R, op. cit., pp. 269 y 280.
12
Ver infra, cap. XII.
84
CAP. VI.
1:1
85
CASO
86
CAP. VI.
Columbia
U n i v e r s i t y P r e s s , 1909, p. 2 1 . En el m i s m o s e n t i d o r e c u e r d a CARDOZO
a Roscn POUND Y POI.LOCK, y p u e d e c o n s i d e r r s e l o u n a apreciacin
c o m n y t r a d i c i o n a l en el Derecho n o r t e a m e r i c a n o .
19
Lord DENNINO, The Discipline of Law, op. cit., p. 7.
87
importante que lo que dice que hace: Keed DICKERSON, Some Jurisprudential Implications of Electronic Data Processing, en la revista
Law and Contemporary Problems, op. cit., pp. 53 y ss., y 68.
21
O como dice CAKDOZO, op. cit. p. 161, despus de todo, hay pocas
reglas: hay principalmente standards y grados, esto es, grandes
principios: Lord DENNING, The Discipline of Law, op. cit., refirindose
al Derecho supranacional.
-- Poi'i'KK. I.d lgica..., op. vil., p. 26 1.
88
CAP. VI.
No se pretenda entonces hallar la certeza de la verdadera solucin indiscutible de un caso de Derecho: los que no
estn dispuestos a exponer sus ideas a la aventura de la refutacin no toman parte en el juego de la ciencia M.
Hay que aprender a convivir con la incertidumbre creadora,
con la angustia de buscar siempre una solucin ms justa o
mejor, que ser a su vez siempre provisional 24. La persuasin
de que la propia infalibilidad es un mito lleva por fciles etapas
y con algo ms de satisfaccin a la negativa de adscribir infalibilidad a los otros 25.
Recuerda CARDOZO que en sus primeros aos buscaba la certeza. Estaba oprimido y desalentado cuando encontraba que la
bsqueda de ella era ftil, pero que con el tiempo me he reconciliado con la incertidumbre, porque he crecido hasta verla
como inevitable. He crecido para ver que el proceso en sus ms
altos niveles no es descubrimiento, sino creacin, y que las
dudas e incertidumbres, las aspiraciones y los miedos, son parte
del trabajo de la mente 26.
Ni siquiera un caso igual anterior soluciona el siguiente;
no slo porque la corroboracin no es un valor veritativo 27 ,
sino porque habr por lo menos un tiempo distinto, una persona
diferente, un espacio diverso, etc. 28 . No incurramos pues en el
error cientfico de pretender inducir para futuros casos, reglas
generales a partir de anteriores casos particulares (empirismo).
Por ende, hay que diferenciar cada caso de otro semejante
o anlogo que se haya hecho o visto previamente, y evitar
tanto caer en errores anteriores como en soluciones de casos
previos una variante del mismo error metodolgico 2".
2:1
POPPER,
La
lgica...,
op.
loe.
cit.
21
p.
257.
89
en funen qu
decidir
que se
Del mismo modo, el decurso del tiempo puede ir demostrando que a pesar del nfasis argumental puesto inicialmente en
determinados aspectos, ellos pueden no resultar posteriormente los ms relevantes o actuales, obligando entonces a tener un
espritu crtico permanente :5U y la suficiente adaptabilidad para
reanudar el planteamiento del problema. Lo cual, desde luego,
"' Sobre el rol crtico del docente en la asistematicidad del derecho
viviente, nos remitimos a nuestra Teora general del Derecho administrativo, Instituto de Estudios de Administracin Local, Madrid, 1984,
pginas XIV y XV del prlogo.
90
CAP. VI.
91
En la parte central y final del curso, luego de haber adecuadamente analizado lo atinente a la situacin fctica y jurdica,
fundamentalmente a la razonabilidad frente a los hechos del
caso, los derechos que afecta, etc., a nuestro juicio lo ms
importante en el anlisis jurdico es determinar:
a) Cules son todas o al menos las principales vas alternativas razonables, desde luego, no disparatadas ** de comportamiento jurdico o material, incluso de acciones u omisiones.
b) Y cules son todos los aspectos positivos y negativos de
cada una de ellas.
Dicho en otras palabras, qu fundamentos o razones en pro
y en contra de cada una de ellas, y conjugados de qu manera,
van llevando al abogado a preferir o no, razonable y fundadamente, alguna o algunas de tales vas:
a) Omisin
33
92
CAP. VI.
hacer
siempre
la
posibilidad
de
negociacin
93
jar al cliente abstenerse de todo reclamo o planteo porque simplemente no le asiste razn, derecho, posibilidad prctica de
obtener que se lo reconozcan, o porque pone en peligro mayores
inversiones que las posibles ganancias que le puede deparar el
planteamiento formal del problema que lo trae, etc.
Otras veces se da anloga situacin si el abogado prev en
base a su experiencia que no obstante el anhelo de justicia
o venganza que parezca animar profundamente al cliente al
comienzo de la relacin, y le haga exigir o solicitar la aplicacin
de todos los remedios legales existentes, lo cierto es que con el
tiempo tales sentimientos se irn enfriando, y poco a poco su
estado de nimo pasar a privilegiar, a la inversa, el hecho de
que se encuentra metido en un pleito que ya no quiere, de cuya
duracin y costo est disconforme, etc., todo lo cual traduce
inevitablemente en crtica e insatisfaccin con su abogado.
All lo que puede haber fallado no es el trabajo del profesional en llevar el asunto, sino el consejo inicial de encararlo
sin prever que el tiempo cambiaran inevitablemente el estado
anmico de su cliente.
9.2.4. El problema de dar o no otros consejos
A veces el abogado se encuentra en la situacin del mdico
clnico, impelido por la necesidad de brindar alguna orientacin
de naturaleza extrajurdica en esa nica oportunidad en que le
dice a su prospectivo cliente que no le tomar el asunto por
alguna de las razones antedichas.
Ciertamente los psiclogos, psiquiatras y psicoanalistas
consideran este procedimiento, en sus respectivas profesiones,
un mal servicio al cliente, pues su deber profesional es ayudarle
a tomar la decisin que l quiera, no la que al profesional le
parezca mejor.
En el caso del abogado y del mdico clnico, a veces puede
sentir necesario por razones de conciencia tratar de hacer ver
a alguien que est muy confundido con algn problema y cree
encontrarle salida jurdica, no solamente que no es este el camino, sino cul os el que tal vez debera intentar, recurriendo
en tal caso al profesional indicado de la disciplina no jurdica
94
CAP. VI.
realidad
Lo ms importante, con todo, que debe considerar un estudiante o abogado creativo frente a un caso concreto, es si no est
an a tiempo de aconsejar comportamientos materiales de su
cliente que modifiquen la realidad preexistente al momento de
la consulta, de modo tal que la situacin de hecho descrita pase
a ser otra distinta, que permita un ms adecuado en una regla
de Derecho adecuada, o una mejor preparacin para la negociacin, etc.
En la situacin del expediente del propio curso, que mencionamos en el captulo II, punto 5.4, el alumno sabe desde el
comienzo del curso que al final debe hacer un alegato sobre su
desempeo en el curso, tal como l est acreditado en el expediente.
Supongamos que al preparar el alegato descubre que en
verdad no hay en su expediente una situacin de hecho satisfactoria que le permita fundar seria y adecuadamente su alegato. En tal situacin, una opcin fctica que est a su disposicin es modificar los hechos sobre los cuales debe alegar,
produciendo antes del alegato nuevos trabajos, reelaborando los
ms dbiles, complementando puntos incompletos, etc.
Esto es posible por tratarse de un procedimiento administrativo, y es la solucin sensata al problema, en lugar de pretender alegar lo que no tiene sustento fctico suficiente.
95
96
CAP. VI.
9.3.
LA CREATIVIDAD
H a y en lo expuesto un doble desafo a la creatividad del abogado. Al igual que en o t r a s ciencias, I m p o r t a n t e es la capacidad
de ofrecer v a r i a s posibilidades p a r a la solucin de problemas.
All reside la esencia de la creatividad. No se idea la solucin
al problema; s i e m p r e a p a r e c e n m u c h a s ofertas, a u n q u e habit u a l m e n t e slo se adopta una solucin, u n a de v a r i a s , de
m u c h a s , y con s e g u r i d a d frecuentemente no una sola vez 3e.
Al mismo tiempo, y si t o m r a m o s el aforismo de que vivir
es solucionar problemas, o m s p r e c i s a m e n t e que las teoras
que colocamos en el m u n d o son i n t e n t o s de solucionar problemas, es claro que en ese intento, en la seleccin de a l g u n a de
las opciones de e n c a r a r el problema a que nos referimos en el
p u n t o precedente, h a y un segundo m o m e n t o creativo y decisorio
de g r a n t r a s c e n d e n c i a prctica.
Sobre este t e m a de la creatividad, que r e p u t a m o s fundam e n t a l en la e t a p a que e s t a m o s c o m e n t a n d o , volveremos m s
a d e l a n t e en el captulo VII y siguientes.
9.4.
LA
REDACCIN
DE
LA
OPCIN
PROVISIONAL
97
Ver, entre otros, FISCHER Roger. y URY, William, S... de acuerdo. Cmo
negociar sin ceder, Ed. Norma, Colombia, 1985, especialmente puntos 3
y 4 del cap. II.
38
Cap. XIV, punto 2.2.
CAPITULO VII
LAS ETAPAS D E LA D ECISIO N
CREATIVA D EL CASO
Uno de los primeros en sealarlo fue tal vez PAUL VAI.RRY, por
' Lo mismo ocurre a toda rama del conocimiento que utilice el lenguaje
escrito, como ya lo percibieron muchos credores, por ejemplo, FREUD:
ver el anlisis y las referencias que hace PREZ, Carlos D., Del goce
creador al malestar en la cultura, Paids, Buenos Aires. 1987, pp. 14,
199 y ss.
100
CAP. Vil.
, sea de u n a serie
101
102
CAP. Vil.
SIMILITUDES
Por otro lado, nuestros escritos estn siempre dotados, consciente o inconscientemente, de toda una armazn valorativa,
que en el jurista es cuanto menos la bsqueda y transmisin
de una emocin o sentimiento de justicia, valoracin social,
econmica, poltica, unida a un simultneo esfuerzo de persuasin l8, conviccin 19 de una solucin creativa, imaginacin. En
esto la obra jurdica se aproxima al gnero literario; es tambin
expresin de realizacin personal, persuasin, sentimiento.
Hay as oportunidades en que la prueba no la hemos producido an, sino que habremos de producirla, y su resultado es
entonces parcialmente incierto; hay ocasiones en que la prueba
nos convence a nosotros, pero no sabemos si convencer a otro.
En estas y otras situaciones vienen a la mente frases de obras
de Borges, en las cuales el narrador explica cmo va a relatar:
Lo har con probidad, pero ya preveo que ceder a la tentacin
literaria de acentuar o agregar algn pormenor 20.
Ello ha permitido observar que escribir es... reelaborar esos
datos, y la seleccin disea una construccin de sentido, un orden
impuesto por la obra 21. Es que, dentro de los gneros literarios,
la escritura jurdica oscila entre quienes se proponen persuadir
y conmover, aunque no tal vez distraer 2-; por eso no es de
extraar que el mismo BORGES ms de una vez haya deslizado
18
Conviene recordar la advertencia contra el uso de argumentos
que no admiten la menor rplica y no causan la menor conviccin:
BORES, Obras completas, Emec, Buenos Aires, 1974, p. 435, Ficciones.
19
Distingue BORC.ES la razn de la conviccin, y expresa que lo
importante es la transformacin que una idea puede obrar en nosotros,
no el mero hecho de razonarla: Obras completas, op. cit., p. 253 y nota
1, Nota sobre Walt Whitman, en su libro Discusiones.
20
La intrusa, en El informe de Brody, primer prrafo in fine: Obras
completas,
op. cit., p 1025. La bastardilla es nuestra.
21
BAKRENECHEA, Ana Mara, La expresin de la irrealidad en la obra
de Borges, Centro Editor de Amrica Latina, Buenos Aires, 1984, p.
136. La bastardilla es nuestra.
22
Segn la distincin de BORCES, Obras completas, op. cit., p. 1021,
y con la salvedad que damos en el cap. X, punto 2.2.
103
3.2.
DIFERENCIAS
104
CAP. Vil.
contexto HARMAN y RHEINGOLD, op. cit., pp. 57 y ss. MOLES, op. cit., p.
105
106
CAP. Vil.
6.1.
EL
HEMISFERIO
IZQUIERDO:
LENGUAJE
45
6.2.
EL
6.2.1.
HEMISFERIO
Su
DERECHO:
actividad
LA
CREACIN
propia
'" ECCI.ES,
17
ECCLES,
ECCI.ES,
19
ECCLES,
48
en
en
en
en
POPPER
POPPER
POPPER
POPPER
y
y
y
y
ECCI.ES,
ECCLES,
ECCLES,
ECCLES,
op.
op.
op.
op.
cit.,
cit.,
cit.,
cit.,
p. 354.
p. 364.
p. 350.
pp. 349 y ss.; 371.
107
"" SPERRY. citado por ECCLES, en POPPER y ECCLES, op. cit., p 365. La
bastardilla es nuestra.
51
52
''" Lo que antes se llamaban procesos preconcientes o inconscientes. Para estas formulaciones clsicas ver KUBIE, Lawrence S., El
preconciente y la creatividad, en BEAUDOT, Alain, La creatividad,
Narcea, Madrid, 1980, pp. 124 y ss., y sus referencias.
56
NEBES, Robert, El llamado hemisferio cerebral secundario, en
WITTROCK, M. C, El cerebro humano. El Ateneo, Buenos Aires, 1982,
p. 98; SACAN, op. cit., p 212.
57
NEBES, op. cit., p. 96: muestra una predisposicin a percibir
totalidades ms que partes. Segn diferentes autores, le son aplicados
calificativos tales como analgico, intuitivo, relacional, asociativo,
gestltico, no lineal, imaginativo y otros: WITTROCK, op. cit., pl25, que
incluye la tabla elaborada por BOCEN.
58
SACAN, op. cit., p. 224; la organizacin y el procedimiento de los
datos por parte del hemisferio derecho se produce a base de conjuntos
108
CAP. Vil.
6.2.2.
La
transmisin
"'-
RESTAR, op. cit., p. 251. En sentido similar SACAN, op. cit., p. 224.
BOOEN,
Joseph
E., Algunas
implicancias educativas
de
la
cit.. p. :52.
cit., p. 336.
loe. Cit.
cit., p. 337.
cit., p. 350.
POPPER y ECCI.ES, op. cit., p. 366. La bastardilla es
nuestra.
LA
INTERACCIN
CREATIVO-CRTICA
DE
109
AMBOS
HEMISFERIOS
6.4.
EL
EN
PROCESAMIENTO
AMBOS
DE
LA
INFORMACIN
HEMISFERIOS
6.5.
EL INCONSCIENTE Y
EL
HEMISFERIO
DERECHO
La actividad del hemisferio derecho equivale a lo que en diferentes escuelas de psicologa y psicoanlisis se l l a m a b a el
"' SAGAN, op. vil.. ]i. 226.
SACAN, op. cit., p. 229; NEBES, op.
70
71
cit., p.
96 y 98.
110
CAP. Vil.
inconsciente, y la del hemisferio izquierdo a la conciencia. Posiblemente debido a no tomar an en cuenta que cada hemisferio
recibe y transmite las percepciones sensoriales y motrices de
y al lado opuesto del cuerpo, es que a veces se lo expresa al revs:
derecho frecuentemente significa, psicolgicamente, el lado de
la conciencia,... mientras que izquierdo significa la esfera de las
reacciones inconscientes 7:i.
7. Volicin y creacin
Probablemente se desprenda ya de lo expuesto que lo ms
difcil empricamente no es tener la idea novedosa 7I sino 1.
prepararle el terreno 75; 2 registrarla en el papel o la memoria
cuando aparece y 3. continuarla en la investigacin. Estas tres
actividades dependen del hemisferio dominante, de nuestra voluntad o autoconsciencia. Y son estas tres actividades volitivas
las que condicionan la aparicin y el aprovechamiento de las
ideas creativas.
Cmo anotar la idea creadora presenta algunos interrogantes que comentaremos en el captulo X, pero son la primera y
ltima etapas las que presentan la verdadera dificultad mayor;
pues la creacin es siempre en primer y ltimo lugar un desafo
de voluntad, perseverancia, dedicacin, sacrificio, etc.
Es, valga la contradiccin, un problema de esfuerzo volitivo
y no de pura imaginacin o alada inspiracin. Pero no se trata
de voluntad de forzarse a crear, sino de forzarse a trabajar e
investigar intensamente, escribir las ideas cuando emergen
inesperadamente, y luego retomar otra vez incansablemente el
trabajo y la investigacin, y as sucesivamente.
En suma, las posibilidades de fracaso en no tener aparentemente ideas creativas derivan de insuficiente investigacin
previa, omisin de registrarlas en la memoria o el papel cuando
aparecen, e insuficiente investigacin y trabajo posterior.
7,1
VON FRANZ,
111
Algunas recientes investigaciones en neurofisiologa del cerebro indicaran que son distintos grupos neurales 7li los que se
emplean cuando uno piensa, lee y escribe, incluso tratndose de
la misma idea "'; ello, an prescindiente de la diferente actividad paralela que realiza el hemisferio derecho.
Por lo dems, hasta es obvio que se trata de distintas etapas
de la formacin cerebral de la persona: el nio primero comienza
a hablar, luego empieza a aprender a leer, al menos en el sentido
de reconocer caracteres, y recin despus se inicia en los rudimentos de escribir 78.
El desarrollo de cada forma de lenguaje hablar, leer, escribir sigue igualmente tiempos desfasados: el adolescente habla
correctamente, lee poco, no escribe casi nada. Muchos detienen
su crecimiento a ese nivel, otros en cambio continan su vida desarrollando ms la lectura y algunos menos, la escritura.
76
Un antecedente de esta distincin entre las partes del cerebro que
se activan al hablar, pensar o escribir la misma idea, en RUSSIL BHAIN,
Palabra y pensamiento, en el libro de SHERRINGTOX y otros, Las bases
fsicas de la mente, Nueva Visin, Buenos Aires, 1957, pp. 69, 70, 72.
;
Para las tcnicas actuales de investigacin del cerebro, nos remitimos al artculo de BI.AKF.SI.EE, Sandra, La qumica y la nueva
interpretacin del cerebro, en el libro Next. La nueva era de la
medicina, Versal, Barcelona, 1986, pp. 78 a 81.
7ii
112
CAP. Vil.
8.2. LA COMBINACIN
ECCI.ES, op.
cit., p. 276.
ECCLES, op. cit.. p. 281. Para recordar otra vez a IACIIKI.AIII. op.
113
H a s t a el simple hecho de escribir una misma idea con distintos procedimientos (a mano, a m q u i n a , con la m a n o izquierda, etc.) c o m p r e n d e el empleo de d i s t i n t a s r e a s del cerebro Sfl.
Existen a d e m s n u m e r o s o s testimonios de creadores que
distinguen c l a r a m e n t e , en ellos mismos, el empleo preferencial
de d i s t i n t a s actividades m e n t a l e s p a r a p e n s a r : en EINSTF.IN,
p r i n c i p a l m e n t e signos e imgenes de tipo visual '"j en
CZANNE, t a m b i n la visin como modo de p e n s a r en el acto de
p i n t a r 91; en MATISSE, el acto de p i n t a r o esculpir" 2 ; es lgico
entonces q u e en los escritores p u e d a ser el acto mismo de escribir 9 3 , prefiriendo la e s c r i t u r a a la audicin 94, o discutiendo
las ventajas y desventajas de la e s c r i t u r a y el habla como modo
de p e n s a m i e n t o 9 5 .
8.3.
LA
COMBINACIN
OPERACIONES
CRTICO-CREATIVA
DE
DIFERENTES
MENTALES
BACHELARD, op.
cit., p. 306.
114
CAP. Vil.
115
116
CAP. Vil.
113
de sus aspiraciones era ya, para el profano, una acabada obra de arte.
El maestro conceba una suprema perfeccin, que luego no le pareca
hallar nunca en su obra: Un recuerdo infantil de Leonardo de Vinci,
en FREUD, Obras completas. Rueda ed., t. VIII, Buenos Aires, 1953, pp.
172-173, 178, 179 y sus referencias.
,u
Ver tambin infra, cap. X, nm. 2 in fine respecto a las excesivas
modificaciones.
"'' En sentido similar MOLES, op. cit., pp. 55 y 144: ... el lenguaje
es quiz creador autnomo...; toda idea se desarrolla a travs de un
texto verbal. Esto no es aplicable, sino en su propio medio expresivo,
a los pintores, escultores, grabadores, msicos, cada uno de los cuales
de todos modos configura sus ideas en su respectivo lenguaje no verbal.
C A P I T U L O VIII
FORMAS DEESTIMULAR LA CREATIVIDAD
' TELFORD y SAWBEY, op. cit., p.142, citando a Maslow (1970); incluso se puede perderla a medida que la persona se culturiza (op. loe.
cit.)
2
TELFORD y SAWREY, op. cit., p.162: Es obvio que algn grado de
inteligencia es esencial para la actividad creadora, pero un nivel alto
de inteligencia no garantiza la creatividad.
3
Tambin el tema lo trat antes DESCARTES, principalmente, y se
encuentran irnicas observaciones en PLATN, que comenta POPPER, Bsqueda sin trmino. Una autobiografa intelectual, op. cit., pp. 87 y ss.
1
Entre ellos puede verse HARMAN, Willis, y RHEINOLD, Howard,
Mxima creatividad, ed. Aletheia, Buenos Aires, 1986. que recopilan
testimonios de diversos creadores, y los interpretan de manera diversa
a lo que aqu hacemos.
6
Un resumen en RBSTAK, op. cit., pp. 366 y 367. Del mismo autor
son tcnicas de relajacin que en algunos casos producen una multiplicidad de cursos ad hoc.
118
CAP. VIII.
11
Sobre la imitacin como fuente de creatividad
7
Al respecto ampliar infra, nmeros 5.1 y 6.
8
119
como COCTEAU
el p u n t o 27 .
2S
, etc.
2B
29
120
CAP. VIII.
30
:1
"'E.D. ADRIN. Que sucede cuandopen sumos, en el libro de SHERINGTON
y otros, Las bases fsicas de la mente; op. cit., p. 28: el pensamiento
ocasional no implica alteraciones externas de la actividad celular,
mientras que ello sucede cuando el pensamiento se concentra en un
problema en particular.
121
E s t a diferencia e n t r e motivacin p r i m a r i a y s e c u n d a r i a , o
niveles de atencin y concentracin, p u e d e cultivarse positivam e n t e p a r a favorecer la actividad creadora, como veremos a continuacin.
122
CAP. VIII.
STRAVVINSKY, op.
cit.
p.
59.
42
11
DE RAMBURES, op.
cit.
p.
12.
,s
123
MATERIAS
DISMILES.
EL
CHOQUE
CULTURAL
Otro de los aspectos que ayuda a la creatividad es la existencia de preocupaciones o lneas de pensamiento paralelas e
independientes, alternar actividades diversas 7, un amplio
ls
50
a la prctica del horario obligatorio de trabajo (p. 123) que mencionamos en el prrafo y nota anteriores.
52
56
RAUDSRPP, op.
cit., p.
212.
124
CAP. VIII.
,B
89
154.
MACE, op. cit., p. 72. Como tambin dice RAUDSEPP, op. cit., p. 206,
Intente trabajar o escribir un problema ajeno a su campo. Esto aumentar su capacidad para incorporar nievas informaciones e ideas a
sus propios problemas.
6(1
Un choque de esa ndole puede ayudarnos a traspasar los lmites
ordinarios de nuestra imaginacin: Poi'i'Eit, Bsqueda sin trmino, op.
cit., p. 63.
61
Adems de los libros, conferencias, congresos, charlas, sobre otras
disciplinas, no estar de ms estar atento a lo cotidiano, buscando
expresamente lo que est fuera de nuestro campo: y all, como sugiere
RAUDSEIT, op. cit., p. 206, Junte y guarde los recortes, notas e ideas
que parezcan originales; ello, con la aclaracin y remisin que formulamos en el captulo X nm. 7 in fine.
"2 Comparar Didier AXZIEU, El trabajo creador y el psicoanlisis,
en ANZIEU y otros Los extra-sensoriales, Barcelona, 1977, p. 157.
'" TELKOHU y SAWKEY, op. cit., p.
144.
125
5.2.
LA
VARIEDAD
DE
EXPERIENCIAS
1,1
ASIMOV,. Fact and Fancy, op. cit., p. 179. No ser mejor especialista
el que lea o estudie ms de su especialidad, sino el que se interese por
ms disciplinas ajenas a la suya, y efecte las asociaciones de ideas creativas
y novedosas. En igual sentido para toda ciencia MACE, op. loe. cit.
65
RAUDSEFP, op. loe. cit. Todo lo que le llame la atencin por importante, estimulante o interesante debe ser conservado para consultas
o referencias posteriores.
"* Cari R. ROCEHS, El progreso de convertirse en persona, Paids,
Buenos Aires, 1974, p. 305.
07
os
126
5.3.
CAP. VIII.
ORDEN
VS.
DESORDEN
89
Pues esa diversidad de intereses impele an ms la bsqueda de
un orden, establecer correlaciones, superar contradicciones. Comparar
71
127
5.4.
EL JUEGO,
LA
EXPERIMENTACIN
p. 140.
11
128
CAP. VIII.
5.5.
TRABAJOS
INVESTIGACIONES
PARALELOS
81
82
a la vez: GUY DES CARS, en DE RAMBURES, op. cit., p. 55; ARAGN, op.
cit., p. 53. Tal vez por eso muchos cuadros de CZAXNE quedaron
incompletos, con la tela desnuda a la vista; TAILLANDIEK, op. cit., p. 79;
lo propio ocurri con LEONARDO.
81
C. A. MACE, The Psychology ofStudy, Penguin, Middlesex. 1963,
p. 71. Aun quin escriba piezas de teatro, como MARIVAUX, la crtica
destaca la diversidad, haber abordado una docena de gneros, la
constante renovacin; Frderic DELOFFRE en su introduccin a
MARIVAUX, Thtre complet, t. I, Garnier, Pars, 1980, p. V.
81
Es la formulacin originaria, luego perfeccionada, de POPPER, que
relata en Bsqueda sin trmino, op. cit., p. 64.
85
POPPEK, op.
loe.
cit.
129
7. LA IMITACIN Y RE-CREACIN
op.
cit.,
p.
169.
Con u n a mezcla de s e r i e d a d y p a c i d a i r o n a q u e le e r a m u y
p r o p i a , deca: H a s t a de los mediocres se a p r e n d e :
M
KS
90
91
C o m p a r a r ROUSSF.L, en ARAGN, op. cit.,p. 140; sus propios comienzos
l i t e r a r i o s , p p . 19 y s s .
92
9:1
ARAGN,
op.
cit.,
pp.
19 y
30.
130
CAP. VIII.
9. El a z a r
9.1.
EL
AZAR
ENCONTRADO
95
170.
BUNGE, op. cit.. p. 183; ASIMOV, op. cit., p. 182, etc. Algunos ejemplos
9. EL AZAR
131
47.
10:1
STRAWINSKY, op.
cit.,
p. 58.
en 105
ARAGN, op. cit., p. 150; igual experiencia en muchos pintores.
Natalie DEHN y Roger SCIIANK, Inteligencia humana e inteligencia
artificial, en el libro de J. Robert STERNBERG, inteligencia humana
II, Paids, Barcelona, 1987. pp. 584 a 586.
132
CAP. VIII.
106
Y, a diferencia de la ruleta, no existe posibilidad de perder, pues
a lo sumo no surgirn ideas fructferas y el resultado ser entonces
neutro, no negativo: DE BONO, op. cit., p. 129.
101
En igual sentido DE BONO, op. cit., p. 133.
108
Este punto se integra con el siguiente, y con nm. 4 del cap. IX;
tener presente tambin lo expuesto supra, en los puntos 6 y 9 a 12
del cap. VII.
""
110
'' Andr BRETN, en las palabras de ARAON, op. cit., p. 38, que coincide
plenamente
al respecto.
112
Es decir, escribiendo a mquina.
!
" O sea, usando una computadora. Ver infra, cap. XII, nm. 6.4.
Ello no excluye, ciertamente, el uso de medios tradicionales en el trabajo
de correccin o anotacin de las ideas sueltas. Pero el grueso de la
creacin literaria se facilita con las tcnicas modernas de escritura.
Sea que lo logremos por la velocidad de t r a n s m i s i n de nuest r a s ideas al p a p e l o de otro modo, hace falta en todo caso un
a b a n d o n o a los caprichos de la imaginacin. Lo cual supone,
a d e m s , que la voluntad del a u t o r est v o l u n t a r i a m e n t e paralizada H1 , o que la fantasa implica la voluntad preconcebida
de a b a n d o n a r s e al capricho " 5 .
E s t a a u t o r r e p r e s i n que debemos s u p e r a r p a r a poder crear,
no es n e c e s a r i a m e n t e u n a fantasa persecutoria u otra patologa
psiquitrica: la historia pone de manifiesto que cuanto m s original sea el producto y mayor el alcance de sus implicaciones,
m a y o r e s s e r n las posibilidades de que s u s c o n t e m p o r n e o s lo
j u z g u e n perverso u 6 .
Al mismo tiempo, mucha gente cree que n u e s t r a c u l t u r a es
cada vez menos t o l e r a n t e de la conducta i n d e p e n d i e n t e o socialm e n t e divergente, y que la r e c o m p e n s a que existe p a r a la conformidad y la relativa a u s e n c i a de p r e m i o s p a r a el p e n s a m i e n t o
y la actuacin i n d e p e n d i e n t e s , h a n a c t u a d o como un posible extintor de la individualidad y de la autoexpresin n 7 .
M s creativa la obra, m s p u e d e g e n e r a r rechazo l18 , disgusto y desconfianza 119, o simple b u r l a l2 , y t a m b i n a t a q u e s ad
recopilaba a Helvecio, Johnson, Boswell, Goethe, sufriendo u observando el odio o la envidia por motivos anlogos (pp. 657 y 658).
"" Pues como sealaba WHITEHEAD, el pensamiento creador choca
contra el sentido comn, entendido ste en el sentido que Su nico
criterio de discriminacin es que las ideas nuevas se parezcan a las
antiguas. En otros trminos, acta para destruir la originalidad, citado
en MOLES, op. cit., p. 146, con mayores referencias.
"9 ASIMOV, op. ult. cit., p. 180. En sentido similar ROWLES. op. cit.,
134
CAP. VIII.
'-' ASIMOV, op. cit., pp. 180 y 181; el autor debe estar preparado
para consecuencias desagradables (p. 180).
122
123
cit., p.
152.
124
Reine Maria RII.KF,, en sus Letters sur Czanne, citado por
TEILLANDIEK, Czanne, op. cit.,p. 14. Todava ms ZOLAcontemporneo
de Czanne escribir una novela, La obra, tomando a Czanne como
modelo de pintor fracasado; TAILLANDIER, op. cit., p. 90.
despreciado 125; o la expulsin de asociaciones civiles y cientficas, la exclusin total o parcial de la c o m u n i d a d cientfica,
incluso la m u e r t e 126; o el confinamiento, falsos procesos, acusaciones, el hospital psiquitrico l27 . Como mnimo, e s t la
posibilidad de ser ignorado u olvidado 128.
Pero convengamos en que todava h a y mucho tiempo e n t r e
las anotaciones de las ideas que se nos v a n ocurriendo 129, y el
acto final de l a n z a r l a s al m u n d o 13: e s t e ltimo tal vez m e r i t e ,
segn los casos, u n a evaluacin de los riesgos que la novedad
implica p a r a quien la postula, en el tiempo y lugar en que la
hace, y en el futuro previsible m . Carece de sentido, en cambio,
efectuar esa a u t o c e n s u r a antes de t e n e r frente a s en blanco
y negro l32 la idea c r e a d o r a o innovativa.
Antes o d e s p u s de sopesar la repercusin y el riesgo, t a m b i n
evaluamos la calidad de lo que hicimos, y podemos guardarlo,
tirarlo, o esconderlo como ropa sucia l3S; pero primero, obviamente, h a y que hacer la obra que e v e n t u a l m e n t e censuremos.
125
120
p.
14.
136
CAP. VIII.
183.
CAPITULO IX
EL NACIMIENTO YREGISTRO
D ELAS IDEAS CREATIVAS'
1.1.
CAMINANDO,
PASEANDO, DESCANSANDO,
CHARLANDO
RESTAR, op.
' RESTAR, op.
cit., p. 35.
cit., p. 40.
138
CAP. IX.
bus (POINCAR); caminando (POINCAR, MOZART, alguno de los investigadores encuestados por PLATT y BAKKK), paseando por la
playa, de vacaciones (POINCAR); trepando una colina (el fsico
VON HELMHOLZT '); recordando una poesa de GOETHE (el inventor
TESLA), sentado junto a la chimenea, fumando (LONGFELLOW);
charlando en un caf con amigos (APOLLINAIRE "); despus de
alguna actividad de relax; haciendo otra tarea 6 ; al entrar al
hospital 7 .
ENSUEO,
p. XXVI.
* Otro de los investigadores encuestados por PLATT y BAKER; tambin
METCHNIKOFF, citado por Gabriel y Brigitte VERALDI, Qu es la inspi-
139
TRABAJANDO
Tambin, sin duda, son abundantes los testimonios de escritores que se hacen un horario de trabajo diario, al que se
ajustan estrictamente, y durante el cual tienen, da a da, algo
o mucho de creatividad. Bsicamente, es el caso de los novelistas o escritores profesionales.
12
''
p. 324.
de JUNO trabaj
140
CAP. IX.
1.5.
LA
APARICIN
ESPONTNEA
DE
LA
IDEA
cil.,
p. 44.
211
21
141
21
-"- A ella se refiere el inventor Diesel, sin atribuirle con todo generalidad. Ver la transcripcin que hace Mario BtWGE, Intuicin y razn,
op. cit., pp. 127 a 129, especialmente 128.
23
La emplea M.L. VON FRANZ, Conclusin: la ciencia y el inconsciente,
en JUNG, op. cit., p. 326, refirindose a DARWIN y A.R. WALLACE en sus
Franz KAFKA, Journal intime, Grasset, Pars, 1945, pp. 173 y 174
142
CAP. IX.
143
LAS
INTERRUPCIONES
Y t a m b i n dejan constancia de que En medio de este proceso mgico, con frecuencia sucede que a l g u n a interrupcin
e x t e r n a me despierta de un estado sonambidstico... Tales int e r r u p c i o n e s son por cierto terribles... C o r t a n el hilo de la inspiracin (TCHAIKOVSKY); A veces u n a interrupcin hace q u e
olvidemos algo en que e s t b a m o s pensando (SCHONPENHAUER ")
COLERIDGE '''-, h a b l a n d o de s mismo, dice que al t e n e r u n a
idea, tomando p l u m a , t i n t a y papel, i n s t a n t n e a y a n s i o s a m e n te a s e n t por escrito los versos que aqu h a n quedado preservados. En ese m o m e n t o fue l a m e n t a b l e m e n t e requerido por u n a
persona acerca de a s u n t o s pendientes... y retenido por ella m s
de u n a hora, y al r e g r e s a r a su habitacin encontr, p a r a su no
p e q u e a sorpresa y mortificacin, q u e l todava conservaba
algn vago y oscuro recuerdo de la s u s t a n c i a general de la
visin, pero, con la excepcin de u n a s ocho o diez lneas e
i m g e n e s dispersas, el resto desapareci como las i m g e n e s en
la superficie de u n a c o m e n t e a la c u a l se ha arrojado u n a
piedra, a u n q u e , ay!, sin la r e s t a u r a c i n que se produce en este
ltimo caso M .
Del mismo modo c u e n t a CAXNON que sin prdida de tiempo
transcribo todos esos p e n s a m i e n t o s fugaces a n t e s de que se
h u n d a n en el olvido i4 ; o en las p a l a b r a s de FI.AUIIRT, Algo
p a s a a n t e n u e s t r o s ojos, y sin prdida de tiempo tenemos que
s a l t a r l e v i d a m e n t e encima '15. Deca BERLIOZ, por su p a r t e , No
me a l c a n z a n l a s m a n o s p a r a a n o t a r los fragmentos de msica
de mi pera: Son t a n t o s y se p r e s e n t a n con u n a urgencia tal!
31
12
144
CAP. IX.
16
LA
FALTA
DE
145
VELOCIDAD
4S
op.
loe.
cit.
146
CAP. IX.
ECCI.ES, op. cit. p. 438. En igual sentido RAUDSEPP, op. cit., p. 211,
49
Lo segundo era la suposicin que TCHAIKOVSKY se haca de lo que
pensaran los dems al verlo cuando se encontraba inspirado: VERNON,
op. cit., pp. 57 y ss. RAUDSEPP sugiere "tratar de desarrollar la capacidad
de cerrarse al medio exterior a voluntad" (op. cit., p. 213). Es, como
bien se observa, el paradigma del profesor "distraido" (o sea, abstrado
de su medio).
5,1
57.
sl
147
Un caso conocido es el de
FREUD;
otros ejemplos en
HARMAN
GRMEK,
a quien
148
CAP. IX.
58
152 y ss.
149
150
CAP. IX.
71
, o r e e l a b o r a d a C O L E R I D G E
72
204.
151
5.4.
EL
USO
RACIONAL
DE
LA
MEMORIA
vs.
LA
ESCRITURA
Y a u n q u e e s t e m o s p r i v i l e g i a d o s por u n a e x c e l e n t e m e m o r i a , Q u e r e r r e c o r d a r l o t o d o e s u n a h a z a a t a n i n t i l como
s u b i r cinco pisos por l a e s c a l e r a c u a n d o p o d e m o s u s a r e l
a s c e n s o r ; Aquello q u e n o s o b l i g a m o s a g u a r d a r en la
m e m o r i a r e l e g a un s e c t o r de n u e s t r a c a p a c i d a d c e r e b r a l a la
funcin p a s i v a de p l a y a de e s t a c i o n a m i e n t o de i d e a s ; a la
i n v e r s a , el h e c h o de o l v i d a r algo a p e s a r de t o d o s los esfuerzos g e n e r a p e r t u r b a c i o n e s f r u s t r a n t e s 79; por ello, no h a y
71
Un desarrollo del tema en WITTROCK, op. cit., pp. 142 y ss. Volvemos
incidentalmente sobre esta cuestin a propsito del elemento visual
en la clase magistral, cap. XIII, nms. 2.2 y 2.3.
75
RESTAK, op.
loe.
cit.
" RESTAK, op. cit., pp. 190 a 203. Una excepcin de gran memoria
y creatividad sera Proust: RESTAK, op. cit., pp. 190y 191. Otra excepcin
fue Homero; "Pero por lo que sabemos, Homero hubo muy pocos": SACAN,
op. cit., p. 276. Tambin MOZAHT entrara en esta reducida lista, aunque
con reservas: GARDNER, op. cit., pp. 384 y 393.
77
152
CAP. IX.
e x c u s a p a r a n o e s c r i b i r d e i n m e d i a t o todo l o q u e s e nos
o c u r r e , n i p a r a olvidarlo 80 .
Si no a n o t a m o s u n a idea en el preciso i n s t a n t e en que ella
nace en n u e s t r o cerebro, e s t a m o s haciendo un acto superfluo o
infundado de confianza en n u e s t r a capacidad de r e g i s t r a r i d e a s
en la m e m o r i a , p a r a r e - g e n e r a r l a s y escribirlas en otro momento
de n u e s t r a eleccin.
El dejar la e s c r i t u r a de una idea para despus es as
a r r i e s g a r s e a que esa idea no r e a p a r e z c a 81. Si la idea e r a ir
al cine, desde luego q u e no n e c e s i t a m o s incluirla en la a g e n d a :
si era cmo f u n d a m e n t a r en forma original y novedosa u n a
cuestin, ella p u e d e no r e n a c e r si no la a n o t a m o s en el m o m e n t o
en que ha tenido existencia en n u e s t r a autoconsciencia o hemisferio d o m i n a n t e . No confe en su m e m o r i a . A m e n u d o dejamos
escabullirse u n a idea b u e n a porque p e n s a m o s que la v a m o s a
recordar. Con m u c h a frecuencia u n a idea que brilla d u r a n t e un
breve i n s t a n t e q u e d a r i r r e c u p e r a b l e m e n t e perdida si no la
a n o t a m o s en el momento 82.
De todas m a n e r a s , a n o t a r u n a idea no implica a b a n d o n a r
el uso de la memoria: b a s t a n t e precisaremos de ella p a r a ord e n a r y recordar p r e c i s a m e n t e los p a p e l e s en que hemos anot a d o l a s ideas 83.
5.5.
EL REGISTRO
LA PRDIDA DE LA
IDEA
81
Esta es la observacin ms comn: "La mayor parte de lo que la
inteligencia deja escapar no vuelve jams a recuperarlo" (SCHONPEHAUER,
op. cit., p. 585) Puede haber, con todo, una falsa idealizacin de ideas
no recordadas, como recuerda la transcripcin de PREZ que hacemos
al final del nm. 7 del cap. X.
8
- RAUSEFF, op. cit., p. 211. Ver tambin la cita de PREZ que hacemos
al final del punto 7 del cap. X.
83
Ver infra, nm. 7 in fine del cap. X.
81
85
153
sfi
BUNCE, op. cit., p. 108. Recordamos la salvedad previa sobre el
mundo 2 de Popper.
s
Citado por Harry MADDOX, Cmo estudiar, Tau, Barcelona. 1969,
p. 99.
CAPITULO X
RESUMEN DELAREDACCION
CREATIVADELO ESCRITO
156
CAP. X.
158
CAP. X.
cit.,
p.
31.
159
160
CAP. X.
2;
' Ana Mara BARKKNKCHEA, La expresin de la irrealidad en la obra
de Borges, Cetro Editor de Amrica Latina, Buenos Aires, 1984, p. 12:
Si no vea lo que escriba, no poda imaginar una historia de cierta
extensin. Por eso se volc a la invencin de prosas muy breves.
24
Continuamos aqu el desarrollo introductorio efectuado en el cap.
VIII, nm. 8.
25
Memoria, atencin, concentracin, motivacin, lo que fuere, en
alto26 grado.
Segn su famosa carta ya citada, VEKNON, op. cit., p. 55; aunque
hay quienes dudan de su autenticidad. Un desarrollo de este problema
concreto de si MOZAUT conceba o no toda la obra en su mente, que concluye
por la negativa al menos en trminos literales, en GARDNER, op. cit.,
pp. 384 a 393.
27
POPPER, Bsqueda sin trmino, op. cit., pp. 89 y 91: trabajaba
con el mayor empeo, versin tras versin, en una idea, intentando
clasificarla y simplificarla.
28
VAN GOGH. Correspondente complete, t. II, Pars, Gallimard, p. 101,
cin no es previo s i n o c o n c o m i t a n t e al a c t o de p i n t a r
esculpir, dibujar.
161
29
32
Ya recordamos el yo pruebo, pruebo y pruebo de JOSELINA
ROBIKOSA, op. cit., p. 38. Tambin agrega: Creo que mis ideas funcionan slo en la primera instancia. Despus se enriquecen en la reparacin del error (pp. 40 y 41).
33
POPPEB, Sociedad abierta..., op. cit., pp. 78, 82, 84, 88. En palabras
de STRAWINSKY, op. cit., p. 73, Todo arte presume un trabajo de seleccin... Proceder por eliminacin, saber descartarse... es la gran
tcnica de la seleccin.
31
As MATISSE haca dibujos que llamaba Variaciones, soando
con la mano (ARAGN), hasta que le sala uno inspirado, y de ste deca
que haba comenzado por un leve movimiento tembloroso que querra
terminar en un canto de rgano: ARAGN, op. cit., p. 131, extendiendo
la comparacin de la pintura a la msica, como MATISSE, y por implicancia
a la escritura.
34
Josefina ROBIROSA. a la pregunta Tuviste que prescindir de algo
para concretar tu obra? expresa: S, creo que de mi educacin y de
los valores estticos. Y tuve que incorporar la aceptacin de mis
propios procesos. Sabes por que Romulo Macci es un gran pintor?
Porque se permite cuadros malos. Revista DYD, nm. 2. Buenos
Aires, 1987, p. 40.
162
CAP. X.
Por ejemplo, MATISSE: ver LEGO, op. cit., pp. 23 a 35. Lo mismo
163
164
CAP. X.
165
RAUDSEPP, op.
cit., p. 211.
166
CAP. X.
JS
BUNGR, El problema mente-cerebro, op. cit., p. 108. Ya lo haba
dicho en otro contexto SCHOPENHAUER, op. cit., p. 582: ... a condicin
de olvidar por el momento todas las dems, de las cuales dejamos de
tener conciencia, lo que equivale a decir que en aquel instante dejan
de existir para nosotros. Ver aclaracin de la nota siguiente; la
bastardilla es nuestra.
49
BuNCiii, op. loe. cit. Estas expresiones dirigidas a refutar el mundo
3 de Popper resultan con todo aplicables en su contenido del mundo
2. La consecuencia prctica es la misma: si no se anota la idea, tal vez
quede registrada en la memoria pero desaparece de la conciencia y all,
al menos, se pierde.
'" Creemos que ese era el sentido con el cual Aristteles deca que
el pensamiento no existe sino como pensamiento parlante, es decir,
exteriorizado fuera de la mente, a travs de signos sensibles. Ampliar
supra, nm. 4.
61
A menos, claro est que se quiera aprovechar ms tiempo para
la creacin. Como deca VOLTAIRE, El tiempo es bastante largo para
quin lo aprovecha. Quien trabaja y piensa extiende sus lmites.
167
a LAMARTINE en la p.
16.
61
De todas maneras, an los escritores profesionales se quejan del
tiempo que pierden en no escribir: Max GALLO, en DE RAMBURES, op.
loe. cit.
168
CAP. X.
169
58
CAPITULO XI
LA REELABORACION T E C N I C O - J U R I D I D I C A
DEL E S C R I T O
172
gua la lectura y facilita la comprensin de n u e s t r a lnea argum e n t a l ) . Otra al final, en la que se r e s u m i r de qu modo
creemos haber d e m o s t r a d o lo que nos h a b a m o s p r o p u e s t o
d e m o s t r a r (expresin final de conclusiones que dar a n u e s t r o
escrito la fuerza de un a r g u m e n t o bien armado).
En igual sentido se ha dicho en literatura que lo ms imp o r t a n t e , la clave de toda e s c r i t u r a , es cmo empieza y cmo
termina la obra 5 ; pero sobre lodo el inicio 6 : La primera frase
es un diapasn... La ltima es... la milsima vibracin del
d i a p a s n , que no sabe sino su comienzo '.
2.1.
LOS
ARGUMENTOS
CONTRARIOS
ARAGN, op.
cit., pp.
145 a
152.
LOS
DESLICES
173
PROPIOS
LA DESCRIPCIN
DE
LOS
HECHOS
"' Borges, Obras completas, pp. 1021 (Prlogo) y 1025 {La intrusa,
en El informe de Brody); BARRENECIIEA, op. til., pp. 135 y 136.
"I! BORGES. op. cit., p. 1023, criticando a quienes se dedican a ello.
Otra vez en la terminologa de BORGES, op. cit., p. 1021. Estas
referencias sirven solamente para recordar una vez ms la
inescapable analoga del escrito jurdico con la literatura, al par que
con la creacin cientfica.
11
14
BORGES. op.
cit., p.
219.
174
3. El dictamen o sentencia
Si quien escribe Derecho es una autoridad a d m i n i s t r a t i v a
ojudicial que debe decidir una cuestin, los pasos son esencialm e n t e los mismos: tambin ha de evaluar los hechos, ponderar
la razonabilidad, sopesar las vas a l t e r n a t i v a s de solucin,
elegir a l g u n a , escribirla, fundarla adecuada y convincentemente
para no incurrir en un acto a r b i t r a r i o por falta de suficiente
motivacin o s u s t e n t o fctico. Incluso el tiempo puede a veces
manejarlo, y de hecho lo maneja ".
A veces, la prudencia inclina a no exponer todos los fundamentos de la decisin l8 y dificulta a los abogados que no han
seguido el caso la comprensin del por qu verdadero de la
decisin. C u a n d o una cuestin es resuelta por aspectos formales, sin e n t r a r al fondo del a s u n t o , es posible que haya habido
razones de fondo que s i m p l e m e n t e no se ha querido e x p r e s a r :
pero ello constituye una denegacin de justicia, o al menos as
15
En el plano fctico o emprico, all s que no podemos dejar
resquicio alguno, como lo explicamos en el cap. V.
" Es ste un consejo que en un caso concreto recibimos de Augusto
Mario MOKELLO.
1
' Nos remitimos a Probl em as del con i rol de la administ ra ci n pbl ica
en Amrica Latina, Civitas, Madrid, 1981, pp. 55 a 58. Ver el detallado
ejemplo de SCHWARTZ, Super Chief, </>. cit., pp. 77 y ss., 83, etc.
18
Para no crear precedentes, no comprometerse, evitar que la
solucin se extienda, no pronunciarse sobre un aspecto tcnico debatible aunque hayan formado opinin al respecto y ella sea determinante; por falta de acuerdo en un rgano colegiado o institucin, etc.
175
lo percibe el d e s t i n a t a r i o del p r o n u n c i a m i e n t o s u s t e n t a d o en
a r g u m e n t o s de forma pero no de fondo.
176
5. Las p r u e b a s
En primer lugar, y conforme lo sealamos en el captulo V,
al explicar la importancia de los hechos corresponde irlos a n a lizando u n o a uno j u n t o a todas las p r u e b a s , a fin de d e t e r m i n a r
cmo cada una de ellas afecta el primer borrador ".
Al examinar d e t e n i d a m e n t e cada pericia, carta, d i c t a m e n ,
contrato, etc., t e n d r e m o s que ver si lo que hemos escrito en la
p a r t e respectiva del borrador se ajusta o no a ese documento:
1. Si no es congruente, corresponde r e p e n s a r el problema
y reescribir el prrafo.
2. Si concuerda, de todos modos es casi seguro que tendr
una mayor precisin de lenguaje que el borrador, lo cual nos
permitir mejorar la frase o prrafo, esta vez no c a m b i a n d o el
sentido sino puliendo su forma de explicar o referirse a los
hechos.
3. Difcilmente se d el caso, pero no hay por qu excluirlo,
en que el d o c u m e n t o encaje tan perfectamente con lo que tenemos hecho que slo falte incorporar la nota o referencia concreta, s e a l a n d o su foliatura y s u b p u n t o o artculo.
Conviene desconfiar de esta ltima hiptesis, que m s
puede d e m o s t r a r falta de autocrtica que gran acierto en la
primera redaccin.
177
4. En los tres casos surgirn n u e v a s ideas, a r g u m e n t o s , refutaciones, prrafos, que incorporemos al trabajo, o crticas que
nos llevarn a suprimir otros, cambiar el nfasis de algunos, etc.
S i m u l t n e a m e n t e e n c o n t r a r e m o s constantes horrores de redaccin, errores de transcripcin, tipeo, etc., que tendremos que corregir en forma p e r m a n e n t e , s u p r i m i e n d o las inevitables repeticiones, b u s c a n d o mayor concisin, fluidez, etc.
El trabajo crecer, para bien o para mal. h a s t a algn mom e n t o en que no habr ya m s tiempo para continuar la
reelaboracin, o m s fuentes que consultar, o h a b r e m o s perdido
la perspectiva indispensable para la autocrtica, o el inters.
Ese a u m e n t o progresivo de p g i n a s debe ser visto ahora no
ya con inters o con orgullo (que es la primera sensacin que
uno tiene, al ver una obra en proceso de desarrollo y crecimiento) , sino con algn grado de aprensin, que debe hacer
intensificar las sucesivas crticas (siempre ex post a la e s c r i t u r a ,
nunca a priori en vano ejercicio mental), para quitar el posible
exceso de grasa ; " o la presencia de mucho aire.
El ideal sera poder decir como MOZART de una de sus obras
que en ella no haba ni una nota de ms 2I .
!
" Feliz expresin de H. W. R. WADF. en el prlogo a la 4." ed. de
su Adm inistrative I.aw, luego s u p r i m i d a en la 5. a ed.
:i
PoPFtR. B s q u e d a sin t r m i n o , op. cit., p. 96.
178
7. La jurisprudencia
Toca luego pasar al anlisis de los diferentes precedentes
j u r i s p r u d e n c i a l e s que hagan a la cuestin d e b a t i d a , y realizar
igual proceso de reelaboracin.
Cabe tambin tener p r e s e n t e la salvedad expuesta al fina!
del p u n t o anterior, a u n q u e en menor medida: los t r i b u n a l e s
suelen ser sensibles a la cita de su propia j u r i s p r u d e n c i a o la
de la Corte S u p r e m a ; los rganos a d m i n i s t r a t i v o s , a la invocacin de la doctrina a d m i n i s t r a t i v a , por ejemplo, d i c t m e n e s de
la Procuracin del Tesoro de la Nacin.
Si algn a r g u m e n t o de los que hemos utilizado vemos que
no goza de preferencias j u r i s p r u d e n c i a l e s , o ha sido incluso rechazado, la decisin depender de si podemos de todos modos
subsumir el caso en la norma que p r e t e n d e m o s , aun sin utilizar
el a r g u m e n t o que a los jueces no ha gustado. Dejarlo importa
c i e r t a m e n t e debilitar la lnea a r g u m e n t a l del escrito.
Un caso tpico en m a t e r i a constitucional y a d m i n i s t r a t i v a
es la invocacin de una s u p u e s t a violacin de la igualdad a n t e
la ley que uno considere que se ha producido en el caso. El
anlisis sistemtico de la j u r i s p r u d e n c i a federal suele indicar
que los t r i b u n a l e s son remisos a considerar que ha habido
violacin de esta g a r a n t a constitucional. A qu insistir con el
p u n t o entonces, si tenemos otros a r g u m e n t o s con qu defender
la tesis que e s t a m o s postulando?
La cita de j u r i s p r u d e n c i a slo es necesaria si ella es escasa,
contradictoria, problemtica. No tiene en cambio sentido citar
j u r i s p r u d e n c i a uniforme y establecida, que el T r i b u n a l conoce
mejor que uno: all es preferible facilitarle d e t e r m i n a r sin
8. l.A DOCTRINA
179
8. La doctrina
El procedimiento es igual: se toman uno a u n o los libros que
t r a a n del t e m a , artculos de revista, notas a fallos, y en cada
uno de ellos s e p a r a d a e i n d i v i d u a l m e n t e se lo contrasta con la
parte del borrador en que la cuestin est p l a n t e a d a . P r i m e r o ,
sin d u d a , es preferible leer todo lo escrito por el autor que se
refiere a n u e s t r o trabajo, m a r c a n d o el texto en lo que nos
parezca til; slo despus de la lectura global de lo p e r t i n e n t e
se puede pasar con m s seguridad a la cita, reelaboracin,
transcripcin, etc., en n u e s t r o escrito. De este modo se contribuye a evitar citas o transcripciones fuera del sentido global o
contexto de la obra de referencia.
Una vez m s , si la investigacin bibliogrfica nos va aport a n d o elementos nuevos (argumentos fclicos o jurdicos) que
no hemos introducido a n t e s , corresponder en la reelaboracin
incorporar los que nos hayan estado faltando.
Diferente es la cuestin de si se hace o no explcita cita de
bibliografa. N u e s t r a actitud m s corriente, a u n q u e no necesar i a m e n t e nica, es la de prescindir de acopio bibliogrfico, por
d i v e r s a s razones:
1." Si la cita es poco accesible, dificulta i n n e c e s a r i a m e n t e
la t a r e a de quien debe resolver, sin tener por ello mayor poder
de conviccin.
2. Puede ser percibida como una s u e r t e de provocacin o
desafo informativo. O, peor a n , como m u e s t r a de trabajo cientfico pobre 22 .
3 . " Si la cita es accesible fcilmente, no podemos suponer
que el asesor letrado o e l j u e z no t e n d r n acceso a la bibliografa,
y le facilitamos su trabajo si n u e s t r o escrito est conforme a las
22
Como dice Gastn BACHELARD, La formacin del espritu cientfico, Ed. Siglo XXI, Buenos Aires, p. 32, la reduccin de la erudicin
puede ser el ndice de un buen libro cientfico moderno.
1 80
El.
MARCO CONCEPTUAL
PRF.VIO
181
1 82
9.2.
LA
INVESTIGACIN
ULTERIOR
Ello significa que es conveniente p r i m e r o elaborar el borrador de lo que parece razonable frente a las n o r m a s y los hechos
del caso, y luego c o n t r a s t a r esas conjeturas frente a cada una
de las informaciones de las diversas fuentes del Derecho, repens a n d o en cada caso lo conjeturado, rehacindolo, confirmndolo
provisionalmente o desechndolo, y de p a s o viendo si incorpor a m o s o no referencias de auctoritas a n u e s t r o escrito. En esta
segunda etapa damos mayor peso a la informacin jurdica para
chequear o controlar n u e s t r a s conjeturas iniciales y reformularlas en la medida que corresponda.
Es m s sencillo no seguir el e s q u e m a de n u e s t r o borrador
al acudir a las fuentes, sino a la inversa, consultarlas segn el
modo en que cada una de ellas t r a t a , an t a n g e n c i a l m e n t e ,
n u e s t r o planteo. Es en ocasin de su lectura individual que cabe
rehacer y d o c u m e n t a r cada prrafo n u e s t r o , h a s t a haber cont r a s t a d o todo el contenido de cada fuente con el escrito.
De tal modo a s e g u r a m o s que hemos e s t u d i a d o a fondo cada
una de las fuentes c o n s u l t a d a s , y tenemos siempre una clara
visin global y detallada de cuan extensa es o no n u e s t r a investigacin, como as tambin del estadio de la misma en que
nos h a l l a m o s .
Tambin eso nos ayuda a ordenar n u e s t r o trabajo en funcin
del tiempo disponible, pues desde luego t r a t a r e m o s segn la
m a t e r i a y el tema de j e r a r q u i z a r la bsqueda primero por
a q u e l l a s fuentes que nos parezcan m s i m p o r t a n t e s , y luego en
orden decreciente; de tal modo, si el tiempo nos sorprende con
el a g o t a m i e n t o inminente del plazo, o el cansancio nos hace
a b a n d o n a r o s u s p e n d e r un trabajo, no t e n d r e m o s d u d a s respecto a qu hemos hecho h a s t a ese m o m e n t o y dnde ponemos
pausa o fin a nuestra investigacin.
Por fin, si estamos en la etapa de reelaboracin final, y
nuestro cerebro tiene ya la mayor p a r t e de la informacin, algunos podrn recurrir con xito a un procedimiento de bsqueda
rpida, abriendo al azar (esto es, con el hemisferio derecho
183
1 84
185
CAPITULO XII
EL ESCRITO EN LAS DOS HORAS
DEL PLAZO DE GRACIA
1. Introduccin
El estudiante de Derecho aprende durante su carrera que
en el trmite judicial o incluso en los trmites ante la Administracin pblica rige el denominado plazo de gracia, por el
cual un escrito se considera presentado en trmino dentro de
las dos primeras horas siguientes al ltimo da hbil del trmino del cual se trate.
Lo que seguramente no alcanzar a vislumbrar, a menos que
alguien se lo cuente, es cul es la importancia real que dicho
plazo de gracia tiene en la prctica.
2. Ser necesario hacer alguno?
Sin embargo, es fcil deducirlo: sea que el plazo de que dispongamos conste de cinco, diez o quince das o ms, si es la
Administracin pblica de todos modos es obvio que se aprovecha mejor el plazo utilizndolo entero para la reflexin y
estudio del problema. A su vez y por extensin, si el plazo vence
un da viernes, el plazo de gracia implica que todava se puede
trabajar en el asunto un par de das ms, presentndolo las dos
primeras horas del da lunes.
Lo mismo ocurre cualquier da de la semana, en que todava
esa noche se puede retocar algo ms el escrito.
Nadie est libre de recurrir alguna vez a l, mxime que en
ocasiones los clientes traen un asunto tardamente, o circunstancias externas imponen al funcionario pblico la necesidad de
expedirse casi de inmediato sobre una cuestin; lo que si bien
nada tiene que ver con el plazo de gracia, puede imponer en los
hechos la misma urgencia de terminar un escrito.
Qu queda de todo lo dicho en el captulo anterior sobre las
innumerables revisiones del trabajo, la paciente contrastacin
188
CAP. XII.
LPIZ,
LAPICERA
189
190
CAP. XII.
c o m p u t a d o r a s personales con t r e s o c u a t r o veces m s de velocidad, v e i n t e a cien veces m s de m e m o r i a , p r o g r a m a s operativos que hacen m a r a v i l l a s , etc., todo a precios m s reducidos
que los a n t e r i o r e s .
EFICIENCIA,
RENDIMIENTO,
CALIDAD
191
6.2.
PRESENTACIN
VISUAL
6.3.
ALMACENAMIENTO
DE
DATOS
6.4.
CENSURA
INTERIOR
6 . 5 . LA COMPETITIVIDAD EN EL MERCADO
F i n a l m e n t e , en el m e d i a n o o largo plazo, a medida que m s
abogados a d o p t e n la tecnologa y p u e d a n hacer m s trabajos en
menos tiempo, la ley de mercado podr llegar a desalojar a
" Lo cual, aun sin el auxilio de la computadora, es una preocupacin
clsica de los escritores. Ver, por ejemplo, Guy des CARS, en DE
RAMBURRS, op. cit., p.
7
50.
192
CAP. XII.
quiene no tengan adquiridas destrezas e innovaciones tecnolgicas. Es para pensarlo con cierta urgencia. La diferencia de la
mquina de escribir manual con la escritura manuscrita es leve;
la de la elctrica con la manual, ms importante; en cambio,
es abismal la distancia de la computadora personal en relacin
a la mquina de escribir elctrica o electrnica.
7. Computacin, informtica, teleinformtica?
As como no consideramos, segn lo dijimos en el captulo
VI, que sea por ahora necesario o conveniente la utilizacin del
sistema de informtica jurdica existente en nuestro pas, creemos en cambio que todo abogado debiera pensar seriamente en
comprar una computadora antes que un automvil. Computadora personal al nico, slo y modesto efecto de escribir con una
eficacia y velocidad por lo menos diez veces mayor a la que
resulta de un excelente dactilgrafo en una mquina de escribir
electrnica.
No es esto entrar en la era de la informtica ni de la
computacin: es el simple sentido comn de utilizar los adelantos tecnolgicos, como lo es usar el telfono si anda. Desde
otra perspectiva, la computadora es eficaz y funciona bien a
estos efectos, pero resulta por ahora ineficaz en funcin de la
teleinformtica o informtica jurdica 10.
8. Desventajas de la computadora
Tal vez la nica dificultad real que tiene la computadora 11
es que, al facilitar tanto la transcripcin de las ideas al lenguaje
escrito, nos evita el filtro interno que antes haca naturalmente
nuestra mayor lentitud de escribir que de pensar.
La computadora permite hoy en da escribir siempre
hablando de diez dedos y un buen mecangrafo, claro est, que
'" Esto es una opinin personal, fundada en nuestra experiencia
hasta el ao 1987. Ojal podamos cambiarla.
" Adems del costo, aunque los precios tienen tendencia declinante
en el mercado internacional. Nuestra poltica econmica protege al
empresario instalando en el pas a expensas del sobrecosi y atraso
tecnolgico que ello impone al consumidor.
193
todo abogado necesita aprender a serlo casi a la misma velocidad que se est pensando, con lo cual no hay filtro alguno
y el texto se llena inmediatamente de repeticiones, frases innecesarias, mal redactadas, etc.
No es exactamente lo mismo que controlar el texto escrito
de una conferencia grabada o un escrito dictado, que tienen
todava ms aire, en la feliz expresin de un profesor alemn
(aire, por palabras vacas de contenido), pero s constituye sin
duda un serio problema prctico.
Hay que aprender entonces a tener una autocrtica ms
severa, lo cual sin duda es difcil, y si no resignarse de antemano
a que una de las aseveraciones que sobre nuestros escritos har
la contraparte sea la de que constituyen trabajos farragosos.
Con todo, si nos llev menos tiempo que a l... Como deca
Napolen, te escribo largo porque estoy apurado.
A veces nos pasar lo mismo escribiendo sin el apuro del
plazo de dos horas, pero de todos modos en el escrito hecho de
urgencia a veces resulta inevitable.
9. El hbito en el escrito del plazo de dos horas
Este tipo de trabajo se puede transformar no ya en un
recurso excepcional para encarar un problema que no se ha
podido resolver antes, por dificultad intelectual de hacerlo,
sino en una modalidad normal de hacer escritos, por ejemplo,
ante la dificultad material de no tener suficientes horas
libres de reflexin durante los das del plazo para trabajar
con tranquilidad sobre el borrador.
Puede as ocurrir que los das normales del trmino transcurran en reuniones, llamadas telefnicas, otros trabajos pospuestos, y quede siempre el plazo de gracia, la noche anterior,
el fin de semana, el ltimo da, como el tiempo en que se redacta
el escrito.
Conocemos colegas ordenados que tienen sus escritos terminados durante el plazo, e incluso lo presentan antes del da de
su vencimiento. Son ms los que lo presentan el ltimo da, lo
hayan o no terminado antes (esto lo saben solamente ellos), y
194
CAP. XII.
10. El stress
10.1.
NIVELES
POSITIVOS
"
175.
195
10.2.
NIVELES
NEGATIVOS
168.
196
CAP. XII.
197
CAPITULO XIII
CLASEMAGISTRALYCLASEACTIVA.
DINAMICADEGRUPOS
200
En la b u e n a clase m a g i s t r a l el a l u m n o p r e s t a atencin, t o m a
n o t a s o a p u n t e s , sigue d e t e n i d a m e n t e lo que expone el profesor,
pero su a c t i t u d intelectual y fsica es casi e n t e r a m e n t e pasiva,
solamente receptora y no creadora.
1.2.
PARA
EI.
PROFESOR
COMO
INVESTIGADOR
106.
201
1.3.
EL
CONFERENCISTA
202
LA VOZ
En primer lugar, es indispensable no slo contar con un volumen de voz o un micrfono adecuado, sino que se requiere
tambin modularla para ofrecer diferentes registros 9 y no una
nota monocorde que torne difcil distinguir un pensamiento de
otro.
Subir o bajar el tono, enfatizar aspectos, preguntarse en voz
alta, dar inflexiones a la voz o criticar con algo de vehemencia,
hacer pausas, aminorar la velocidad como si dictara, etc., son
algunos de estos recursos ,a . La voz montona conspira contra
la posibilidad de que el alumno siga con atencin lo que se le
est explicando.
2.2.
EL CUERPO
En segundo lugar, un adecuado manejo del cuerpo es esencial. Dependiendo del auditorio, y cuidando de no hacer un papel
histrinico exagerado, es ms fcil prestar atencin a la exposicin de alguien que habla de pie, o incluso movindose, que
quien lo hace sentado, mxime si mantiene una posicin inmvil
en el asiento.
Hay todo un lenguaje del cuerpo u que puede ser utilizado
con efecto positivo, si no se cae en la exageracin y por ende en
puntos de vista algunas consecuencias que espero sean inaceptables para
el auditorio p a r t i c u l a r que vaya a escucharme (op. loe. cit.).
,J
Con la ventaja de variar as los grupos n e u r a l e s que se activan en
el cerebro de quien escucha; Los tonos altos se dirigen a d e t e r m i n a d o
p u n t o de la superficie del cerebro, los bajos a otro no muy lejano pero
distinto: Russell BRAIN, Palabra y pensamiento, en SHERRINGTOX, op. cit.,
p. 70; EcCLES, op. cit., p. 306, p a r a mayor precisin
1(1
MADDOX, Cmo estudiar, op. cit., p. 107.
" Uno de los p r e c u r s o r e s en la divulgacin de e s t a t e m t i c a fue
J u l i u s FAST, Body Language, P o o k e t Books, N u e v a York, 1971; ver
t a m b i n M a r k L. KNAPP, La comunicacin no verbal. El cuerpo y el
entorno. P a i d s , B a r c e l o n a , 1985.
203
el ridculo, que al d i s t r a e r t a m b i n hace fracasar la clase magistral. Tal vez la observacin de buenos y malos actores de
t e a t r o sea la mejor forma de percibir la diferencia.
2.3.
LAS
IMGENES
VISUALES
2.4.
INVITADOS
12
13
cit., p.
157.
204
2.5.
EL PLAN DE EXPOSICIN
2.6.
EL TEXTO DE LA CLASE
EL RESUMEN FINAL
CONCLUSIONES
BUXOE,
205
REMISIN
19
MADDOX. op.
cit., p. 69.
MADDOX, op. loe. cit. Es el nico autor que conocemos que piensa
que una clase magistral puede ser mejor que un libro, pp. 102 y 103.
Pero, obviamente, desde la invencin de la imprenta no hay un mtodo
ms eficaz de transmitir informacin que darla escrita. Y si no la hay
satisfactoria o al da, entonces le corresponde al profesor escribirla,
en lugar de hablarla.
206
3.2.
EFICIENCIA DOCENTE
3.3.
3.4.
207
208
Las necesarios elucubraciones que debern hacer los alumnos, con el documento a la vista, constituirn tareas de aprendizaje tiles para su formacin, independientemente de que
estn formando parte de una exposicin del profesor que luego
contina con alguna otra parte de la problemtica que ese da
corresponda plantear al alumnado, conforme al programa total
del curso (captulo XV).
6. Tambin se pueden concebir cortes en la clase activa,
entregando a los alumnos formularios para llenar, a fin de
obtener determinada informacin o muestreo estadstico que
resulte luego pertinente para el anlisis en esa misma clase:
el alumno participa en la elaboracin de la informacin sobre
la cual luego se seguir trabajando y seguramente proponindole tambin preguntas o tareas complementarias.
7. Todos los dems mtodos explicados en esta obra, segn
qued dicho antes, importan clase activa en cuanto incorporan
trabajo y participacin de los alumnos.
5. Objetivos de la dinmica de grupos 22.
Primero: Intercambio de ideas
Los objetivos de la dinmica de grupos, si bien son similares
a los ya expuestos en cuanto a procurar la realizacin de tareas
de aprendizaje por el alumno, tienen una especificidad que se
torna necesario destacar y contra la cual al mismo tiempo hay
que prevenir en parte, por lo menos en nuestra experiencia.
El primer objetivo que se persigue es que los propios alumnos intercambien ideas o discutan y debatan entre s, sobre la
base de lo previamente trabajado y ya realizado antes de clase.
6. Necesario trabajo previo a la clase
No es pues un mecanismo que el docente pueda normalmente utilizar para que los alumnos empiecen a leer un tema por
primera vez en clase.
Nos remitimos, para ampliaciones y precisin, a la abundante bibliografa especializada en la materia, con las salvedades del cap. XVI.
209
210
211
212
213
214
2 0 . FSTUDIO DF CASOS
215
Infra, c a p . XV, n m . 1.
Infra, c a p . XV, n m . 6.
216
2 4 . SF.MINARIO
217
base de una consigna precisa dada por el docente, que debe acotar
el tiempo y limitar la contribucin individual a una frase o
palabra por persona, que l anota en el pizarrn. Permite descubrir ideas nuevas. Fomenta el desarrollo del pensamiento
creador. Genera cierto desorden. Puede producir ideas no viables.
23. Pecera o acuario
Se divide el curso en un grupo central, formado por ejemplo
por un integrante de cada uno de los grupos que ha trabajado
previamente, y un grupo observador que es el resto de la clase.
Los que estn dentro del grupo central debaten por ejemplo las
conclusiones grupales previas sobre el caso o el tema en discusin, y los observadores se limitan a escuchar, tomar nota, etc.,
sin participar ni conversar entre s.
La observacin externa permite a los dems verificar el funcionamiento del grupo, su empleo del tiempo, organizacin, eficiencia, etc., y constituye para ellos mismos un difcil ejercicio
de autodisciplina.
Una vez terminada la discusin interna en la pecera, el profesor pide una breve opinin a cada uno de los observadores, y
formula sus crticas al desempeo grupal interno y externo de
la pecera, si corresponde.
24. Seminario
Un grupo reducido investiga un tema, recurriendo a fuentes
originales de informacin (documentos, expertos, etc., pasando
por las etapas descritas en el captulo V, puntos 4. y 5. sobre
anlisis de los hechos), bajo la conduccin del profesor.
Los alumnos preparan con la direccin del docente una exposicin que harn en fecha establecida con un par de meses
de anticipacin, da en el cual entregarn a sus compaeros
copia del esquema de la exposicin, bibliografa utilizada,
materiales, etctera, y expondrn en base a fichas, o preferentemente a un texto escrito y previamente distribuido que no
leern, desde luego, formulando sus conclusiones.
218
La clase debate luego las conclusiones, y se concluye evaluando la tarea realizada 32.
Entre nosotros, hemos conocido cursos en que el profesor
asignaba temas de exposicin a diferentes alumnos, cada uno
de los cuales daba entonces su clase, limitndose a resumir
o repetir lo que ya dicen los libros de la materia: ello no representa utilidad alguna para el curso y es una mala experiencia
de enseanza, intil para ellos y para el resto del curso.
La direccin, orientacin y control del profesor es indispensable para que los alumnos hagan un buen trabajo de seminario
previo a la disertacin; lo contrario, el resumen de libros o manuales, nada tiene que ver con el mtodo de la disertacin que
se usa, por ejemplo, en la Universidad de Pars II, el cual
responde a las caractersticas explicadas en el primer prrafo
de este punto 33.
Lo primero no sirve, lo segundo es una experiencia interesante. Hacerlo bien, en nuestro medio, consume mucho tiempo
de los alumnos que preparan la exposicin y del profesor que
debe dirigirla, y cuesta que todos se convenzan de que se haga
un trabajo serio. Lo hemos utilizado solamente en cursos de
Doctorado.
25. Entrevista
Un experto magistrado, legislador, abogado litigante o
consultor, funcionario administrativo o judicial, abogado en
funciones ejecutivas en la funcin pblica o privada, etc. es
invitado a la clase, e interrogado por uno o varios miembros del
grupo, sobre un tema de inters y sobre el cual se hace conveniente obtener informacin emprica.
Previamente se designan en clase quin o quines actuarn
como entrevistadores, se prepara el cuestionario, se designa la
32
6.
,;
219
persona que presentar al entrevistado y entrevistantes. El dilogo ha de ser gil, deben evitarse las preguntas ftiles, etc.,
para que el experto se sienta cmodo y conteste lo ms ampliamente posible al interrogatorio.
Puede seguirse la tarea con un foro para discutir el tema.
26. Microenseanza
Si bien por ahora la Facultad no puede proporcionar los
medios adecuados, puede haber cursos en que algunos voluntarios se presten a obtener y aportar los medios tcnicos. Consiste
en videograbar y analizar un desempeo concreto. Aumenta el
realismo, prepara para actuar, permite corregir actitudes y
fallas. Requiere entrenamiento del docente, preparacin y
madurez mental del grupo, para evitar que se convierta en un
simple juego sin efecto de aprendizaje.
27. Reservas y crticas a la aplicacin de trabajos grupales.
Remisin
Existen algunas advertencias que deben formularse a la aplicacin de mtodos grupales en el mbito de las Facultades de
Derecho; dado que ellas son en parte reservas o reflexiones a la
aplicabilidad de todos los mtodos de aprendizaje que se aparten
de la clase magistral, le hemos dedicado algunos prrafos del
captulo XVI de Salvedades finales que, si bien escrito en 1982,
creemos que puede todava constituir material de reflexin.
CAPITULO XIV
OTROSMETODOS
ENTREVISTA
PROFESIONAL
2
Bl.EGER, Temas de psicologa, op. cit., p p . 9 y ss.; C h a r l e s NAHOUM,
La entrevista psicolgica, K a p e l u s z , B u e n o s A i r e s , 1 9 6 1 .
3
Como se ha c o m e n z a d o a h a c e r en H a r v a r d , s e g n r e l a t a ROWJ.ES,
op. cit., p. 3 8 3 .
222
CAP. XIV.
OTROS MTODOS
2.2.
2.3.
MOOT COURT
223
224
CAP. XIV.
OTROS MTODOS
225
22
CAP. XIV.
OTROS MTODOS
227
CAPITULO XV
PLAN DEACTIVIDADESDELCURSO
230
CAP. XV.
3. Prueba annima
En muchas Universidades de pases desarrollados es ya costumbre tradicional que las pruebas se rindan en forma escrita
y annima, para que el profesor al calificar no se deje influir
por su percepcin personal del alumno, sino por la calidad
objetiva de su trabajo.
El modo prctico de realizarlo es identificar cada prueba,
por ejemplo en el ngulo superior derecho, con los datos del
alumno y un nmero que se repite en el ngulo izquierdo; el
ngulo derecho se recorta y se guardan todos los recortes en un
sobre que se cierra y firma en presencia de los alumnos, incluso
cruzando los cierres con firmas de ellos. Cada prueba queda slo
identificada con un nmero, el profesor desconoce a quin corresponde cada nmero, y slo despus de dadas pblicamente
las notas se abre en pblico el sobre a fin de determinar a quin
ha correspondido qu nota.
4. Evaluacin cruzada
An mejor nos parece el sistema en prctica en la Escuela
Nacional de Administracin Pblica de Francia, a la cual se ingresa habitualmente con dos ttulos universitarios ya obtenidos,
y adems previo rigurossimo examen de ingreso. Todo el trabajo posterior de aprendizaje y evaluacin es igual y altamente
exigente.
4. EVALUACIN CRUZADA
231
232
CAP. XV.
5. Observaciones comunes
5.1.
E L ALEGATO
DE
OREJA?
233
5. OBSERVACIONES COMUNES
2
5.2.
EL NIVEL DE EXIGENCIA
Lord
DENXING,
234
CAP. XV.
aprobarlo implica quejas personales, reclamos grupales, discusiones, llegando a los extremos de denuncias formales ante las
autoridades, etc.
All les toca compartir suerte tanto a los profesores arbitrarios en el reprobar (no a los arbitrarios en el aprobar),
como a los profesores exigentes pero razonables o al menos
coherentes en el nivel de exigencia aplicado a sus diferentes
alumnos.
Creemos que se trata de una cuestin de responsabilidad del
profesor frente a su conciencia y a la sociedad: asume l en plenitud de espritu que est probando la treintava parte (o lo que
sea) de un profesional? Asume su responsabilidad por la aptitud o ineptitud profesional, en esa proporcin, del alumno
frente a sus futuros clientes, etc.?
Cumple l mismo con el rol de responsabilidad social que
le toca dentro de la profesin, y en que debiera ser uno de los
objetivos de enseanza y aprendizaje de sus alumnos 7? Ensea
con su ejemplo el ejercicio de esa responsabilidad?
Da testimonio con sus actos de la justicia a que aspira para
la sociedad? O da testimonio de una sociedad sin valores de
capacidad, esfuerzo y trabajo, de premios y castigos a quienes
cumplen e incumplen respectivamente?
Est aprobando vina parte de un profesional eficiente o
parte de un irresponsable, incapaz, etc.? Si ello ocurre, no es
l mismo algo de aquello que en esa parte aprueba bajo tales
condiciones? La irresponsabilidad o incapacidad de algunos
profesionales, no es la suma de las partes proporcionales de
irresponsabilidad o incapacidad de quienes fueron sus profesores?
De todos modos, no debiera compartir algo de esta responsabilidad el Colegio Pblico de Abogados? No debiera renovarse la vigencia de la matrcula cada dcada, previos requerimientos de actualizacin a cumplir ante el Colegio?
Por nuestra parte, cada vez que encontramos un profesional
competente que dice haber sido alumno nuestro, nos enorgullecemos; y cada vez que encontramos un profesional incompetente
' Supra, cap. I, punto 3, nms. 7 in fine y 9.
5. OBSERVACIONES COMUNES
235
236
CAP. XV.
8. PERSPECTIVAS
237
8. Perspectivas
De todos modos, queda siempre como consuelo y satisfaccin
que aquellos que terminan este tipo de cursos, lo hacen reconociendo que ahora han comenzado a entender experimentalmente
cmo se aplica el Derecho a los hechos de un caso concreto.
Si, por otra parte, cada vez ms docentes experimentan con
la indispensable prudencia en la aplicacin de alguno o algunos
de estos mtodos, y se adeca el rgimen de concursos de modo
que no perpete de hecho el sistema de la clase magistral como
mtodo de promocin docente, mucho se habr avanzado.
C A P I T U L O XVI
SALVEDAD ES FIN ALES
1
Adaptabilidad de los mtodos a las condiciones econmicas y
sociales de la Universidad Argentina. Experiencias, art. cit.
2
Tiempo que anmicamente ilustra CARRI en su artculo ya citado.
Funciones de la Facultades de Derecho, en el cual toma como premisa
la desaparicin del Estado de Derecho, y que fuera pronunciado
como conferencia en las mismas Jornadas sobre Enseanza del Derecho en las cuales nosotros aportamos la visin del presente captulo.
' ROWLIS, op. cit., p. 398, refirindose a los Estados Unidos.
240
CAP. XVI.
SALVEDADES FINALES
1. Introduccin
En esta comunicacin se intentar analizar la adaptabilidad
de los mtodos de enseanza y aprendizaje a las condiciones
actuales de las Facultades de Derecho en la Universidad argentina, sobre la base de experiencias personales y grupales en el
curso de los ltimos veinte aos.
En general, estimamos que los problemas que pueden presentarse y de hecho se han presentado no derivan fundamentalmente de cuestiones econmicas, al menos en forma directa. En otras
palabras, no hay significativas erogaciones que deba hacer un
docente, ni tampoco un estudiante, y ni siquiera la Universidad,
para intentar nuevos mtodos educativos. Sin despreciar eventuales ayudas tcnicas y humanas que pueden llegar a emplearse
con utilidad, y que en cualquier caso tampoco son demasiado
costosas, lo cierto es que un cambio en los mtodos de enseanza
no requiere sino aptitudes y dedicacin distintas de todos los
actores del proceso de enseanza y aprendizaje.
A lo sumo podra apuntarse un factor econmico directo en
el mayor tiempo que una propuesta renovadora de la enseanza
requiere de parte del docente, por lo menos en su propia etapa
formativa de cambio. Tambin en el caso del estudiante, si en
los primeros aos de la Universidad se le ha impartido enseanza tradicional y no se le ha enseado a pensar, resolver,
comparar, discutir, crear, puede sentir que si esto se intenta de
l en los ltimos aos, se le hace presin sobre su potencial
status econmico, al postergarle o complicarle la obtencin de
su diploma, en cuanto se le plantean situaciones o problemas
que no est habituado a enfrentar.
Creemos que la mayor parte de los problemas se presentan
al considerar en sentido lato las implicancias psicolgicas, sociolgicas y polticas de cualquier esfuerzo sistemtico de renovacin o cambio docente.
2. Adaptacin del estudiante
2.1.
RESISTENCIA AL
CAMBIO
En muchos casos es dable encontrar una apreciable resistencia al cambio de parte de los estudiantes en todo lo no
referido al trabajo activo y participativo en clase.
241
242
CAP. XVI.
SALVEDADES FINALES
2.2.
ANSIEDAD
BLEGER, op.
loe.
cit.
243
TRABAJO
CRUPAL
2.3.1. En clase
Si bien la poca formacin o aptitud del docente puede a veces
influir adversamente en el trabajo grupal, lo cierto es que las
experiencias y los repetidos intentos que se han realizado y realizan en el mbito de Derecho encuentran una respuesta parecida: en general, una parte de los alumnos se resiste pasivamente a trabajar en grupos, lo cual se manifiesta en su escasa o nula
participacin, su falta de inters en escuchar opiniones de los
compaeros, etc. Es casi siempre slo una parte aquella que
participa y trabaja activamente en cada grupo (por ejemplo, en
un grupo de siete, tres o cuatro). Luego de concluidos los trabajos grupales, es posible advertir que el resto, o sea la parte
pasiva del grupo, no considera haber realizado una actividad
particularmente provechosa.
En cualquier caso, en los trabajos grupales no se observa
habitualmente el fenmeno de la ansiedad ante situaciones
nuevas a resolver, sino antes bien al contrario, curiosidad y
hasta inters por ver funcionar en la prctica el procedimiento
de aprendizaje. Ello hace que aun aquellos que no son entusiastas de este mtodo de estudio, no tienen con todo objeciones
serias que formular a su empleo en clase. Les puede resultar
indiferente o interesante, segn sus percepciones, pero no les
resulta negativo. Otra cuestin diversa es cmo perciben otros
docentes el trabajo grupal, tema que incluimos en el punto 3.3.
244
CAP. XVI.
SALVEDADES FINALES
2.4.
EVALUACIN
CRUPAL
2.5.
FACILISMO
En una buena parte del alumnado existen a veces urgencias objetivas o subjetivas en terminar la carrera: en las
materias de los ltimos aos, pues, es donde el docente encontrar este obstculo a la introduccin de mtodos de enseanza
245
RESISTENCIA
AL
CAMBIO
En los docentes se presentan tambin situaciones de resistencia al cambio, paralelas a las que por su parte tiene el
alumno, y a veces ms graves.
246
CAP. XVI.
SALVEDADES FINALES
247
248
CAP. XVI.
SALVEDADES FINALES
agresin que no todos fcilmente toleran. En lugar de incrementar el propio esfuerzo docente y superar as en buena lid
al que desde otra ctedra intenta algo distinto, alguno dedicar
entonces su esfuerzo a destruir lo que el otro construye: la
crtica se ve facilitada por el hecho de que el otro es distinto
y peligroso, en aquel sentido de que Lo desconocido es peligroso (persecutorio) 5.
No ser quizs apuntar exclusivamente a la casualidad, cuando se tome nota de casi todos los docentes que en este medio
adoptaron visiblemente mtodos modernos de enseanza, han
sufrido luego alguna suerte de hostigamiento a veces grave, por
parte de sus pares y competidores, terminando en algn caso por
la exfoliacin y hasta el exilio. Sera desde luego exagerado
implicar que haya docentes que han tenido problemas en la
Universidad argentina exacta y precisamente por haber intentado renovar los mtodos de enseanza, pero tambin sera ingenuo desconocer que algo puede haber tenido que ver tal actitud
frente a la enseanza con su posterior destino fuera de ella.
La resistencia al cambio, pues, ha de evaluarse no slo en
el propio docente que intenta cambiar su mtodo de enseanza,
sino tambin en los dems docentes que no desean cambiar el
suyo y no quieren verse expuestos a una desventajosa comparacin.
3.2.
INSEGURIDAD.
STATUS
BLEGER
249
OTRAS
CONNOTACIONES
250
CAP. XVI.
SALVEDADES FINALES
BIBLIOTECA
4.2.
APOYO
PSICOPUDAGGICO
5. CONCLUSIONES
251
4.3.
COMODIDADES
MATERIALES
5. Conclusiones
5.1.
Surge de lo expuesto que no existen serias dificultades materiales para la adopcin de nuevos mtodos, y que los problemas se centran preferentemente en la resistencia al cambio proveniente de los alumnos y los dems docentes. En lo referente
a los alumnos, estimamos que lo fundamental es realizar, desde
el primer da de clases, una tarea previa y luego constante de
252
CAP. XVI.
SALVEDADES FINALES
esclarecimiento, explicando los objetivos que se procura conseguir, y tratando de obtener el consenso o al menos la comprensin de la sinceridad y profundidad del compromiso que se ha
querido asumir con una propuesta renovadora de la enseanza.
La juventud siempre aprecia la honestidad y seriedad de las
convicciones, aun cuando no las comparta, y esto es indudablemente un elemento de peso para la mejor receptividad de los
nuevos mtodos.
Lamentablemente, no estn dadas las circunstancias para
efectuar sin formal apoyo de la propia Universidad similar labor
de esclarecimiento con los dems docentes, pues por lo general
se acercan a este tipo de encuentros, jornadas, etc., las personas
que estn interesadas en avei'iguar un poco ms al respecto, o
que ya estn convencidas de antemano de su bondad. Los que
estn en contra de toda sugerencia de renovar la enseanza a
veces se atrincheran en su negativa, su desconfianza o sus
prejuicios, y quedan as impermeables y ajenos a la explicacin,
lo que no les priva en absoluto de volver al ataque y a la crtica
toda vez que la oportunidad se les presenta.
La segunda conclusin que obtenemos de lo hasta aqu expuesto es que todo intento de renovar los mtodos de enseanza
del Derecho en la Universidad argentina actual debe necesariamente ser gradual y progresivo.
Debe ser gradual, en primer lugar, en relacin a los propios
alumnos, para no generar en ellos ansiedades e inseguridades
extremas que, al no poder manejar adecuadamente, les impedirn aprender tambin con los nuevos mtodos y provocarn
por otra va un fracaso de stos. En base a nuestra experiencia,
creemos que en las situaciones concretas referidas la mejor
actitud posible es la combinacin de mtodos modernos y tradicionales, tanto para la enseanza como para la evaluacin. Va
de suyo que en la medida que se puedan generalizar mtodos
modernos, se podrn ir abandonando progresivamente la enseanza magistral y libresca ms antigua.
La adopcin de nuevos mtodos debe ser gradual tambin
en comparacin a otros docentes y al medio poltico y social en
5. CONCLUSIONES
253
RESOLUCIN 16.041/85
VISTO:
EL DECANO NORMALIZADOR DE LA
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES
Resuelve:
1. Mtodos de enseanza
A)
Actividades
de
aprendizaje
Artculo 1. Los seores profesores titulares, asociados y adjuntos procurarn en la medida de lo posible reducir el dictado de
clases magistrales, entendidas stas como la exposicin unilateral
y exclusiva del docente d u r a n t e la clase, adoptando mtodos de
enseanza activa con previo diseo de trabajos a ser realizados por
los alumnos en clase como tareas de aprendizaje, y bajo la pro-
256
RESOLUCIN 16.041/85
RESOLUCIN 16.041/85
257
e) Asimismo podrn encomendar o entregar casos de jurisprudencia, dictmenes, textos normativos, documentos, etc., para su
anlisis y discusin en clase;
f) Igualmente podrn formar grupos de debates para que, previa
preparacin, sostengan en clase diferentes posiciones sobre un
mismo tema, conforme las instrucciones que para el mismo disponga
el docente;
g) En las materias en las cuales existan, en la vida profesional,
textos o referentes documentales empricos (cheques, letras de cambio, pagars, distintos tipos de estatutos, distintos tipos de contratos
civiles, comerciales o administrativos, pliegos de licitaciones pblicas,
Boletn Oficial de la Nacin, tratados o convenios internacionales,
actos jurdicos de todo tipo, actos administrativos, reglamentos, etc.)
los docentes procurarn que los alumnos realicen de manera directa
trabajos en clase sobre tales materias, sea analizando su alcance en
el caso concreto, confeccionndolos o modificndolos, analizando su
validez o invalides, detectando errores o vicios, evaluando cursos
posibles de accin frente a los mismos, etc.;
h) La simulacin de entrevistas, en las cuales el docente se
presente ante la clase como cliente que plantea una consulta, confiriendo a los alumnos el rol de abogado en el caso, para que
puedan ejercitar, y luego debatir, el modo de realizar la entrevista,
preguntas formuladas y su pertinencia, preguntas omitidas, etc.;
en un segunda etapa, los alumnos en su rol de abogados podrn
dar su consejo al cliente, explicitando las diversas vas o alternativas de solucin que el caso plantea, cmo evalan sus pros y sus
contras en cada caso y qu consejo concreto y final se da. En una
tercera etapa, el profesor en su rol de cliente puede a su vez
discutir con el abogado la conveniencia y oportunidad del consejo,
desde su punto de vista de cliente, y los aspectos en que el mismo
le satisface o no, incluyendo estimacin de tiempo, honorarios,
posibilidades de xito, etc. En una cuarta etapa puede finalmente
discutirse en conjunto la tica profesional adoptada en el caso por
el profesional. Las etapas y aspectos referidos son meramente
enunciativos, y cada docente podr desde luego, adaptarlos del
modo que considere ms adecuado, para el supuesto de que resuelva emplear este procedimiento pedaggico;
i) En forma anloga al inciso anterior, la simulacin de otro
tipo de entrevistas profesionales en las diferentes situaciones que
se pueden presentar en el mbito de la justicia y/o la administracin, y asignado roles variables y rotativos a distintos alumnos o
grupos de alumnos;
j) Los seores profesores podrn sustituir h a s t a cuatro horas
de clase por curso, por visitas a establecimientos o instituciones
258
RESOLUCIN 16.041/85
Programacin
futura
de
las
tareas
de
aprendizaje
Artculo 5. Sin perjuicio de los programas llamados de enseanza y de examen ya aprobados o que se aprueben en el futuro, los
seores profesores titulares debern, con la colaboracin que al
efecto requerirn de todos los miembros de la ctedra o equipo
docente de que se trate, proceder a la paulatina y progresiva
programacin de la enseanza, conforme a los criterios que ms
adelante se indican y correlativamente a los principios enunciados
en los artculo 1.", 3. y 4. de la presente resolucin, incluyendo
los mtodos de evaluacin a que se refiere el captulo C).
Artculo 6. Fjase como fecha tentativa de entrega de tales
programas complementarios de enseanza el 1 de marzo de 1987,
sin perjuicio de las prrrogas que en su caso puedan solicitarse
por causa fundada. La Facultad procurar por su parte continuar
brindando ayuda metodolgica a los profesores que lo requieran
para la elaboracin de tales programas de enseanza, a travs de
personal especializado al efecto.
Artculo 7. En los referidos programas de enseanza y aprendizaje debern incluirse:
a) Los objetivos generales de la materia y particulares de cada
seccin, captulo o bolilla, segn corresponda, formulados en trminos de aptitudes que los alumnos habrn de adquirir como
resultado de cada seccin, etc., y de la materia.
b) La formulacin del problema central, bajo la forma de pregunta, que debe guiar el trabajo de aprendizaje del alumno en cada
clase o grupo de clases segn corresponda.
c) La formulacin de los problemas particulares, tambin expresados como preguntas, a travs de los cuales se desarrolla o
puede desarrollar el referido problema central.
d) La indicacin de cules sern las tareas de aprendizaje, conforme a los artculo 3. y 4. de esta resolucin, que el profesor
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259
Mtodos
correlativos
de
evaluacin
260
RESOLUCIN 16,041/85
Articulo 12. Cuando el profesor haya optada total o parcialmente por el sistema de evaluacin previsto en el presente captulo,
podr a su vez optar por combinarlo de alguna de las siguientes
maneras:
a) Tomar solamente el examen de tipo prctico.
b) Tomar el examen de tipo prctico y permitir recuperatorio del
mismo, tratndose de exmenes parciales, a travs de una nueva
evaluacin, ser terica o prctica.
c) Dividir el examen, sea en el mismo da o en das o clases
diferentes, en una parte terica de tipo tradicional y una parte
prctica conforme al presente captulo, promediando ambas notas
conforme al criterio que determine.
En todos los supuestos referidos ser igualmente de aplicacin
lo dispuesto en el artculo 10.
D) Informacin y evolucin del procreo de enseanza y evaluacin
Artculo 13. Anualmente el profesor titular o encargado que
corresponda elevar al Departamento respectivo al 30 de noviembre de cada ao, su informe respecto a] cumplimiento de la presente resolucin, sealando las dificultades encontradas, posibles
soluciones y detallando los avances o progresos realizados en su caso
conforme a los captulos A), B) y C) precedentes.
Artculo 14. El director del respectivo Departamento confeccionar a su vez un informe acerca de la evolucin del sistema
y su progresiva adaptacin, que elevar al decano de la Facultad
el 1 de marzo del ao siguiente. Dentro de los quince (15) das
subsiguientes todos los directores de Departamento se reunirn
con el seor decano a fin de evaluar el conjunto de los informes
y en su caso formular las conclusiones que sean pertinentes, informando de ello, si as correspondiere, al Consejo.
Artculo 15. El Centro de Desarrollo Docente de la Facultad de
Derecho y Ciencias Sociales, prestar su apoyo, asesoramiento y
colaboracin con los seores profesores que decidan adoptar las
recomendaciones de la presente resolucin.
Artculo 16. Regstrese. Siga a la Subsecretara Acadmica,
Secretara Tcnica, Centro de Desarrollo Docente, Direccin de
Consejo Acadmico, de Cursos. Actas y Exmenes, de Graduados,
siga la Casa, cumplido, archvese.
RESOLUCIN 1 6 . 0 4 1 / 8 5
Articulo 12. ('uamliif] profesor hay a optado total o parcialmente por el sistema de evaluacin previsto en el presente captulo,
podr a su ve/ optar por combinarlo ci algnna fio las siguientes
a) Tomar solamente el examen de tipo prctico.
b) Tomar el pxiinicn de ijpu prctico y permitir reeuperatorio del
mismo, tratndose do exmenes jarcales, a travs de una nueva
evaluacin, ser terica o prctica.
c) Dividir el examen, sea en el mismo da o en dias o clases
diferentes, en una parte terica de tipo tradicional y una parte
prctica conforme al present' captulo, promediando ambas notas
conforme al criterio que determine.
En todos los supuestos referidos ser igualmente de aplicacin
lo dispuesto en el arlculo 10.
D) Informacin y evolucin del j) ro-eso de enseanza y evaluacin
Artculo 13. Anualmente el profesor titular o encargado que
corresponda elevar al Departamento respectiva ni liO de noviembre de cada ao. su informe respecto al cumplimiento de la presente resolucin, sealando las dificultades encooLradas, posibles
soluciones y detallando los avances o progresos realizados en su caso
conforme a los captulos A), l) y C) precedentes.
Articulo 11. El director del respectivo D e p a r t a m e n t o confeccionar a su vez un informe acerca de la evolucin del s i s t e m a
y su progresiva a d a p t a c i n , que elevar al decano de la F a c u l t a d
el 1 de marzo del ao siguiente. Dentro de los quince (15) das
subsiguiente.- lodos los directores de D e p a r t a m e n t o se r e u n i r n
con el seor decano a fin de e v a l u a r el conjunto de los informes
y en su caso formular las conclusiones que sean p e r t i n e n t e s , informando de ello, si as correspondiere, al Consejo,
Artculo 15. El Centro de Desarrollo Docente de la Facultad de
Derecho y Ciencias Sociales, preslar su apoyo, sesnramiento y
colaboracin con los seores profesores que decidan adoptar las
recomendaciones de la presente resolucin.
Artculo 1G. Regstrese. Siga a la Subsecretara Acadmica.
Secretara Tcnica, Centro de Desarrollo Docente, Direccin de
Consejo Acadmico, de Gursos. Actas y Exmenes, de Graduados,
siga la Casa, cumplido, archvese.
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Mtodos
correlativos
de
evaluacin