APUNTES DE DERECHO DEL TRABAJO

PROF. GABRIELA LANATA FUENZALIDA

1. NOCIN DE DERECHO DEL TRABAJO

1) CONCEPTO
Para llegar a definir lo que se ha entendido como Derecho del
Trabajo es menester previamente realizar un anlisis de los factores
histricos que propiciaron su nacimiento1. No se discute que ste es el
resultado que en el siglo XIX produjo entre los hombres la divisin del
rgimen individualista y liberal. Ello no implica desconocer la existencia
en otras pocas de un derecho que podra denominarse del trabajo, pues
es indudable que desde que desaparece la esclavitud se hizo necesaria
una regulacin especial de estas nuevas formas de prestacin de
servicios que surgan, formas que, sin embargo, eran distintas de las que
existen en la actualidad.
De esta manera, se acostumbra a citar como causa de su aparicin el
establecimiento del rgimen individualista y liberal que cambi la
estructura de los pueblos. El campesino obtuvo cierta liberacin del
dominio de la nobleza, creciendo paulatinamente el poder de la
burguesa, que fue dominando la industria local a cuyo servicio se
encontraba la tcnica, lo que la llev a desarrollarse y prosperar. Frente
a este progreso se fue produciendo la divisin social entre capitalistas y
proletarios, dando su aparicin nacimiento a una nueva etapa en la
lucha social, que persegua la apropiacin que cada una de las clases
intentaba de los elementos de produccin.
El Derecho del Trabajo nace entonces, como la culminacin en la
bsqueda del cese de esta lucha, casi como una concesin de la
burguesa para obtener la paz social, que se haba visto alejada por los
principios emanados del liberalismo y del individualismo.
Dentro de la doctrina nacional2, se citan como los principales
fundamentos que originaron la disciplina los siguientes:
a) La revolucin industrial, que trae como consecuencia la incorporacin
de nuevas formas de vida, ocasionando problemas distintos a los
conocidos.
b) Aplicacin del derecho comn a las relaciones laborales, ocasionado
por adaptacin de los principios de libertad e igualdad a este tipo de
relaciones, que implic la negociacin de las partes situadas en un plano
de igualdad, permitiendo de esta forma la consagracin de grandes
abusos del ms fuerte, quien mandaba tanto sobre los medios de
produccin como tambin sobre el ms dbil.
c) Nacimiento del movimiento obrero, representado por la unin del
econmicamente dbil para hacer frente a los abusos del ms fuerte,
organizacin que siendo considerada como un delito en sus inicios, es
reconocida finalmente dando lugar al nacimiento del sindicato como
sujeto jurdico laboral.
1 En esta parte se utilizar como fuente bibliogrfica a DE LA CUEVA,
Mario, Derecho Mexicano del Trabajo, Editorial Porrua S.A., Mxico, 1967,
Tomo I. Ps. 13 y sgtes.
2 GAMONAL CONTRERAS, Sergio. Introduccin al Derecho del Trabajo.
Editorial Jurdica Conosur Ltda. 1998.
1

d) Rol pasivo del Estado, que al abstenerse de participar en la economa,

permiti que acaecieran diversos abusos que llevan al nacimiento de las
doctrinas socialistas y a la irrupcin del Estado en reas donde antes le
estaba vedado intervenir.
"Es as como a fines del siglo XIX y comienzos del actual el
Derecho del Trabajo emerge con fuerza dejando atrs el esquema de
libertad contractual del derecho civil, consagrando la intervencin
estatal en la relacin laboral, protegiendo al trabajador y legitimando la
accin colectiva de los mismos, por medio de sus sindicatos.
El derecho laboral se consolida como un derecho del trabajo" y, a
la vez, "del trabajador", por cuanto el trabajo como objeto de un
contrato es inseparable del sujeto que lo produce."3
2) TRABAJO Y DERECHO DEL TRABAJO.
La extraordinaria complejidad de las relaciones humanas susceptibles de
regulacin por el derecho, hace que ste para poder adaptarse a la
cambiante realidad social, se divida en disciplinas especiales. En otras
palabras, frente a la indispensable satisfaccin de las necesidades de los
hombres, el derecho debe preocuparse de disciplinar su logro y cuando
ello no se obtiene por los principios propios del derecho comn han de
surgir principios nuevos que, posteriormente, servirn de base para la
creacin de disciplinas especiales.
El Derecho del Trabajo cumple con la funcin reguladora de todo
derecho, respecto de una parcela de la realidad social: el trabajo
prestado en ciertas condiciones. En un momento determinado de la
historia del hombre ha exigido una consideracin especial del
ordenamiento jurdico, a fin de implantar una verdadera justicia en las
relaciones que surgen en esa realidad. No es correcto pensar que
Derecho del Trabajo est llamado a regular todas las relaciones
laborales, sino que su contenido est configurado por las condiciones y
organizacin del trabajo dependiente y tiene por finalidad la tutela del
trabajo por cuenta ajena. En otros trminos, su objeto es el trabajo
humano, realizado voluntariamente, por cuenta ajena y bajo
subordinacin y dependencia.
El trabajo objeto de regulacin por el Derecho del Trabajo es libre,
productivo, realizado por cuenta ajena, en condiciones de subordinacin
respecto de otra persona, manual o intelectual y realizado en el sector
privado. Si no se dan estas caractersticas, y siendo de relevancia
jurdica, un trabajo podr ser regulado por el derecho civil, comercial,
administrativo, etctera, pero no por el derecho laboral.
Es trabajo libre el esfuerzo que una persona realiza en forma
voluntaria, en tanto que es forzado el que se ejecuta por imposicin de
una voluntad ajena, como ha ocurrido en los regmenes de esclavitud, de
servidumbre en la Edad Media y como ocurre actualmente en algunos
sistemas penitenciarios. No obstante, lo anterior no excluye la existencia
de factores de compulsin, principalmente econmicos, que obligan a
trabajar a una persona determinada, sino que se trata de libertad para
elegir la clase de trabajo que se desea y la persona para quien ste haya
de prestarse.
El trabajo por cuenta ajena supone la existencia de un vnculo
entre la persona que trabaja y aquella por cuenta de quien se trabaja,
vnculo en virtud del cual el producto pasa a ser de propiedad de aqul,
3 GAMONAL. Ob. Cit. p. 12.
2

sin necesidad de celebrar un acto jurdico posterior para transferir su

dominio. Por lo anterior, se ubica como consustancial al derecho laboral
el principio de ajenidad del riesgo de la explotacin, el que de esta
forma pasa a ser de cargo de la empresa.
Trabajo subordinado o dependiente es aquel que se realiza bajo la
direccin y fiscalizacin de otra persona. Esta dependencia jerrquica se
traduce en que el "cmo", el "cundo" y el "dnde" debe ejecutarse el
trabajo son determinados por una voluntad distinta a la del trabajador.
El trabajo subordinado cuando se realiza en el sector pblico, es
regulado por el derecho administrativo.
El trabajo regulado por el derecho laboral debe ser adems,
productivo, es decir, mediante su ejecucin el hombre que labora busca
y obtiene medios materiales o econmicos que le permiten satisfacer
sus necesidades. En otras palabras, el trabajo debe ser realizado con la
intencin de obtener una remuneracin como contraprestacin de su
ejecucin.
3) DEFINICIN.
Muchas son las definiciones que la doctrina ha dado del Derecho
del Trabajo.
As, Macchiavello seala que tiene por objeto regular, con
principios propios, las relaciones jurdicas individuales y colectivas que
emanan y se generan por el desarrollo de actividades laborativas
retribuidas, subordinadas y privadas.4
Luis Lizama Portal5 indica que es la ordenacin jurdica del trabajo
prestado por cuenta ajena en condiciones de dependencia o
subordinacin.
Patricio Novoa y William Thayer sealan que es la rama del derecho
que, en forma principal, se ocupa de regular tuitivamente la situacin de
las personas naturales que obligan de modo total o parcial, su capacidad
de trabajo, durante un perodo apreciable de tiempo, a un empleo
sealado por otra persona, natural o jurdica que remunera sus
servicios.6
Otros autores ponen nfasis en el carcter proteccionista que esta
disciplina presenta. As, Hctor Escrbar Mandiola lo define como el
conjunto de doctrinas o teoras, normas e instituciones cuyo fin es la
reivindicacin y proteccin de los intereses y derechos del trabajador y
de las clases sociales econmicamente dbiles.7
En el mismo sentido lo define el profesor Walker Linares, para quien es
el conjunto de teoras, normas y leyes destinadas a mejorar las
condiciones econmico-sociales de los trabajadores de toda ndole y a
reglar las relaciones contractuales entre patronos y asalariados. 8

4 MACCHIAVELLO, Guido. Derecho del Trabajo, p. 45.

5 LIZAMA PORTAL, Luis. Derecho del Trabajo. Editorial LexisNexis,
Santiago, 2003.
6 THAYER, William y NOVOA, Patricio. Manual de Derecho del Trabajo.
Editorial Jurdica de Chile, T.1, p. 25.
7 ESCRBAR MANDIOLA, HCTOR. Tratado de Derecho del Trabajo. Tomo
I, p. 17.
8 WALKER LINARES, FRANCISCO. Nociones Elementales de Derecho del
Trabajo, p. 14.
3

4) NATURALEZA JURDICA.
En el anlisis de este punto se debe tener en consideracin que el
Derecho del Trabajo ser visto segn las caractersticas que es posible
atribuirle en la realidad jurdica actual de nuestro pas.
Tradicionalmente el tema se ha estudiado tratando de dilucidar si
se est frente a una disciplina que forma parte del derecho pblico o,
por el contrario, del derecho privado.
Suele afirmarse que esta divisin encuentra su origen en el
jurisconsulto Ulpiano y su valor resulta muy contradictorio. Mientras
Radbruch9 sostiene que son categoras o conceptos jurdicos
apriorsticos, es decir, que preceden lgicamente a toda experiencia
jurdica otros, como Posada, afirman que debe prescindirse de ella, pues
no tiene valor alguno, ni terico ni prctico. No es la idea llegar a
determinar la validez de esas corrientes, sino reconocer que su
existencia ha determinado en gran medida el tratamiento jurdicolaboral del sector productivo en un momento dado, ya que no obstante
las crticas que se han formulado, lo cierto es que esta clasificacin se
mantiene y es comn que los juristas hablen de derecho pblico y de
derecho privado como de valores entendidos, reconociendo el indudable
valor didctico que ella presenta.
Para estos efectos se entiende como Derecho Privado a aqul que rige
las instituciones y relaciones en que intervienen los sujetos con carcter
de particulares y por Derecho Pblico aqul que reglamenta la
estructura y actividad del Estado y dems organismos dotados de poder
pblico y las relaciones en que participan con ese carcter.
a) El Derecho del Trabajo como parte del Derecho Pblico.
Esta corriente reconoce que el derecho que regula las relaciones
laborales individualistas son de derecho privado, pero en la actualidad y
principalmente por el carcter imperativo de las normas que lo
conforman debe ser considerado como parte del derecho pblico.
Contribuyen a ello las relaciones que presenta con el derecho
constitucional y el indudable inters social que existe en la regulacin
justa y equitativa de las relaciones laborales.
b) El Derecho del Trabajo como parte del Derecho Privado
Se reconoce que el derecho que regulaba las relaciones laborales
con anterioridad a la primera guerra mundial era de naturaleza privada,
posicin que no fue absolutamente superada en atencin a la naturaleza
de los sujetos que intervienen en la relacin laboral, los que estn
constituidos por trabajador y empleador, es decir, se trata de
particulares.
c) En el Derecho del Trabajo coexisten instituciones de Derecho Pblico
con instituciones del Derecho Privado.
Esta posicin se levanta en contra de aqulla que sostiene que el
Derecho del Trabajo es Derecho Privado, pero no puede desconocerle
ciertas instituciones propias de aqul, que forman parte indiscutible de
su esencia, como lo es todo lo inherente al contrato de trabajo y la
relacin laboral entre particulares. Sin embargo, reconoce otras propias
del derecho pblico e igual de esenciales en su estructuracin, como lo
9 RADBRUCH, GUSTAV, Introduccin a la Ciencia del Derecho, Imprenta
Helnica, Madrid, Espaa,1930.
4

es la existencia de contratos colectivos, las normas de proteccin a la

salud del trabajador y ciertas instituciones del derecho sindical.
d) Derecho del Trabajo como tertium genius o como un derecho social.
Esta teora seala que el Derecho del Trabajo es un tertium
genus, distinto del Derecho Pblico y Privado, ya que se trata de un
derecho social.
El liberalismo, con su optimismo de que el libre juego de las
fuerzas naturales llevara al ms alto grado de desarrollo la actividad
econmica de los hombres, hizo que el Derecho Privado slo pudiera
considerar los fenmenos de la produccin y distribucin como
relaciones entre dos personas, cuyos intereses haban de nivelar de
acuerdo con los principios de la justicia conmutativa, es decir, dar a cada
uno lo suyo; por diversas razones, el Estado se vio forzado a regular
todos los aspectos de la vida econmica, dando origen a lo que se
conoce como derecho econmico, entendido como el derecho que regula
la economa organizada y que implic que el Estado ya no dejara actuar
a las fuerzas econmicas como libre actividad privada, sino que
interviniera en el proceso econmico, pero contemplado desde el punto
de vista del empresario. Lo anterior llev a que la economa invadiera
tambin la vida poltica, crendose al lado del derecho econmico un
derecho obrero, que se origina en la clase trabajadora y se impone al
Estado como una medida de proteccin del dbil frente al poderoso.
Ambos estatutos jurdicos se inspiran en propsitos diversos, que en
ocasiones parecen contradictorios y entran en lucha, pero cada vez ms
va penetrando el uno en el otro, creando una nueva relacin que no
puede ser atribuida ni al derecho pblico ni al derecho privado, sino que
representa un derecho nuevo, de un tercer tipo, un derecho social, que
nace de la fusin de los dos estatutos mencionados.
Adhiere a esta postura el profesor Gamonal,10 quien sostiene que
se est frente a un derecho social con caracteres muy especiales, donde
coexisten en singular armona la regulacin heternoma (preceptos
constitucionales y legales) y la regulacin autnoma (especialmente la
colectiva), el mbito individual (contrato de trabajo) y el mbito
colectivo (contrato colectivo). Ello implica la aplicacin de ciertos
principios propios del Derecho del Trabajo, entendidos como aquellas
lneas directrices o postulados que inspiran el sentido de las normas
laborales y configuran la regulacin de las relaciones de trabajo con
arreglo a criterios distintos de los que pueden darse en otras ramas del
derecho11.
5) ESTRUCTURA DEL DERECHO DEL TRABAJO.
Tradicionalmente la disciplina se ha dividido en las siguientes ramas:
A) Derecho individual del trabajo
Es aquel que estudia la normativa reguladora de las relaciones
laborales individuales.
B) Derecho colectivo del trabajo
10 Ob. Cit. p. 28.
11 ALONSO GARCA, Manuel. Derecho de Trabajo, Barcelona, Espaa,
1960.
5

Es aquel que regula las relaciones colectivas. Se destaca lo relativo

al derecho sindical y a la regulacin del proceso de negociacin
colectiva.
C) Derecho administrativo del trabajo
Estudia la normativa que regula la actividad fiscalizadora del
cumplimiento de la legislacin laboral, particularmente de la Direccin
del Trabajo.
D) Derecho de la seguridad social
Conjunto de principios y normas que regulan la administracin y
gestin del sistema de cobertura de los estados de necesidad, la
constitucin y funcionamiento de estos sistemas y los medios de accin
que le son propios.
6) CARACTERSTICAS DEL DERECHO DEL TRABAJO.
Se sintetizarn las principales caractersticas que la doctrina ha
atribuido al Derecho del Trabajo:
a. Es un derecho nuevo.
Lo es tanto del punto de vista cronolgico, como con relacin a la
orientacin que lo preside. La mayor parte de los autores coinciden en
atribuirle esta caracterstica, la que encuentra su fundamento en dos
aspectos bsicos: desde un primer punto de vista se afirma que,
cronolgicamente, ha alcanzado su plena autonoma a partir del Siglo 19
y principalmente con la suscripcin del Tratado de Versalles, en virtud
del cual se cre la Organizacin Internacional el Trabajo. Conviene
precisar que las normas de derecho laboral efectivamente comienzan a
surgir en las ltimas dcadas del referido siglo y tienden a regular
situaciones especficas, como por ejemplo a dar proteccin al trabajo de
mujeres y menores o dentro de la industria, pero no tiene un contenido
sistemtico.
Desde un segundo punto de vista, cabe recordar que nace como
una reaccin en contra de los excesos que posibilita el individualismo
liberal del referido siglo. La idea de justicia social, como finalidad de los
regmenes laborales es el fundamento que prende en el nuevo espritu
de enfoque de la relacin empleador-trabajador.
Durante la mayor parte del siglo pasado las relaciones del Derecho
del Trabajo estuvieron fundamentalmente reguladas por el Derecho Civil,
que implic que las relaciones entre trabajadores y empleadores
quedaran entregadas a la autonoma de la voluntad, lo que trajo como
consecuencia una serie de excesos y la consideracin del trabajo como
una mercadera, sujeta a la clsica ley de la oferta y la demanda en el
mercado, sin mayores limitaciones.
El Derecho del Trabajo nace, entonces, como una reaccin al
derecho comn y pone nfasis en la idea central y bsica de justicia
social.
b. Es un derecho en evolucin.
En el decir de los profesores Thayer y Novoa12 es un derecho que
busca incansablemente nuevas formas que reparen el desajuste social
que le ha dado origen.
12 Ob. Cit. p. 31
6

Esta caracterstica se traduce tambin en que se presenta como un

derecho imperfecto en su expresin legislativa, carcter que emana de
su rpida evolucin y su necesario carcter realista.
c. Es realista.
Esto significa que debe reflejar las condiciones econmicas y
sociales de la poca. Es de aplicacin diaria constante, ya que es
perfectamente posible que muchos de los aspectos regulados por las
dems ramas del derecho jams lleguen a ser aplicados por algunos
sujetos, pero ste siempre o generalmente estar relacionado al mbito
laboral. En este sentido, el profesor de la Cueva, citando a los profesores
Rouast y Durand13, indica que se trata de un derecho concreto y actual,
en el entendido que su contenido puede y debe variar en funcin de las
regiones, actividades y personas a las que se aplique, debiendo de esta
manera adaptarse a diferentes realidades. Desde este punto de vista, el
derecho vara con relacin a nacionales y extranjeros, hombres y
mujeres, mayores y menores de edad e incluso respecto de ciertos
sectores de la actividad econmica.
d. Es un derecho autnomo.
Tal autonoma se traduce en los siguientes puntos:
a) Existe una autonoma legislativa, que se expresa en la
formulacin de leyes especficas de contenido exclusivamente laboral,
en lo que es hoy el Cdigo del Trabajo y su legislacin complementaria.
b) Tiene medios propios para instrumentalizar sus normas, que se
plasman, principalmente en la existencia de una judicatura especial del
trabajo, de procedimientos especiales de acuerdo a los cuales se
resuelven sus contiendas y de una administracin laboral con
organismos administrativos propios.
c) Existe tambin una autonoma doctrinaria, que se traduce en
toda una produccin literaria especializada que es el resultado de la
expresin de los principios propios que inspiran a esta asignatura.
d) Tiene tambin autonoma acadmica, que se materializa en
ctedras separadas, destinadas a su enseanza en las universidades y
en la existencia de departamentos especiales con el mismo objeto.
e) Sin embargo, lo que en mayor medida permite defender la
sustantividad propia del derecho laboral es que los principios que
inspiran sus normas son diferentes a los principios del derecho comn.
e. Es informal.
No exige, por regla general, solemnidades ni requisitos esenciales
para su aplicacin.
f. Es de orden pblico.
Como en muchas otras cuestiones del derecho, no hay acuerdo
unnime entre los autores en cuanto a la nocin de orden pblico.
Tampoco ha sido definido por algn texto legislativo, aun cuando se
encuentra presente en todos los ordenamientos positivos.
g. Es un derecho social.
13 ANDR ROUAST Y PAUL DURAND: Precois de Lgisllation Industrielle.
Citado por Mario de la Cueva. Ob. Cit. p. 251.
7

Como ya se analizara, el Derecho del Trabajo se presenta como un

derecho social, tuitivo, que busca equiparar a las partes intervinientes
en la relacin laboral, en una creciente bsqueda del logro de la justicia
social, lo que exige obviamente un tambin creciente intervencionismo
del Estado en la regulacin de dichas relaciones, intervencin que
supone de esta forma "la introduccin de desigualdades compensadoras
de los desequilibrios que exhibe la realidad14"
Con el nacimiento del Derecho del Trabajo, la nocin de orden pblico de
la poca, atribuida hasta ese entonces por la reinante escuela liberal 15
es replanteada. La autonoma de la voluntad, vigente como regla de oro,
comienza a ser cuestionada, postulndose una nueva nocin: el orden
pblico social o laboral, que invoca como uno de sus principios bsicos
precisamente el de la limitacin de la autonoma de la libertad y el
fortalecimiento de la imperatividad de las normas jurdicas. En la
actualidad puede estimarse que este concepto de orden pblico es una
caracterstica esencial del Derecho del Trabajo el que, como ya se ha
sealado, busca lograr un equilibrio entre las partes involucradas en la
relacin laboral, evitando as los posibles abusos que se originan en la
disparidad de las mismas.
Esta caracterstica ha implicado la consagracin de la irrenunciabilidad
de los derechos que se establecen a favor del trabajador,
irrenunciabilidad que slo se da en relacin con el trabajador, que es a
quien se busca proteger, pero no implica que los derechos contemplados
en la legislacin no puedan ser mejorados, aunque nunca disminuidos,
ya que las normas imperativas establecen mnimos con el carcter
obligatorio para las partes16. Esta ltima caracterstica es la que algunos
autores denominan carcter unilateral del orden pblico laboral.17
Lo sealado implica que no pueden renunciarse por anticipado los
derechos que otorga. En materia de derecho comn los derechos
pueden, por regla general, renunciarse (artculo 12 del Cdigo Civil). En
cambio, en Derecho del Trabajo rige el principio exactamente contrario,
caracterstica, que ha sido elevada al rango de principio del Derecho del
Trabajo y que encuentra su expresin legislativa en el artculo 5 del
Cdigo del ramo, que se analizar en detalle oportunamente.
As entonces, la caracterstica de orden pblico del Derecho
Laboral resulta inherente a su misma naturaleza, ya que si las partes
pudieren libremente y en virtud de la autonoma de la voluntad derogar
sus imposiciones, perdera su razn de ser, al no poder cumplir con la
finalidad para la cual fue creado, carcter que justifica asimismo el que
no se trate de un orden pblico absoluto, que no admitira alteracin
alguna por las partes sino, por regla general, relativo. Ciertamente
tambin existen normas en el Derecho del Trabajo que no admiten
ningn tipo de modificacin ni an cuando beneficien al trabajador,
como ocurre por ejemplo con aquellas que regulan la capacidad para
14 Idem, p. 72.
15 Se entenda como supremaca y amparo a ultranza de todas las
expresiones jurdicas derivadas del concepto de libertad.
16 Al respecto puede verse, TOSCA, Diego, Fuentes del Derecho del
Trabajo, en ACKERMAN MARIO E. Tratado de Derecho del Trabajo,
Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 2005. Tomo I,Teora General del
Derecho del Trabajo, p. 453.
17 GAMONAL, Ob. Cit. p. 111
8

contratar o que establecen plazos de caducidad para que ejerza sus

derechos. Esta diferenciacin es los que la doctrina espaola denomina
como normas de derecho necesario absoluto y normas de derecho
relativo.
h. Es clasista.
Principalmente persigue amparar al econmicamente dbil para
colocarlo en un pie de relativa igualdad con el poderoso al contratar sus
servicios. Pretende compensar con una superioridad jurdica, la
inferioridad econmica.

i. Es universal.
Los principios generales en que se inspira son los mismos gracias a
la accin realizada por la Organizacin Internacional del Trabajo, al punto
de que hoy se habla de un Derecho Internacional del Trabajo. Walker
indica que se trata de un derecho de principios universales, pero con
modalidades propias en cada pas.18
7) SUJETOS DEL DERECHO DEL TRABAJO.
Si bien el Derecho del Trabajo nace como una forma de proteccin a la
parte dbil de la relacin laboral (trabajador) no es ste el nico sujeto
que se desenvuelve en su mbito, sino que se incluyen en esta
expresin a todas las personas que participan en las relaciones de
trabajo, es decir a las personas naturales o jurdicas que en forma
directa o indirecta intervienen en la elaboracin, prestacin, recepcin y
control de la normatividad laboral. Se distingue entre sujetos
individuales y sujetos colectivos.
Son sujetos individuales el empleador y el trabajador quienes,
adems, son sujetos del contrato individual de trabajo.
Son sujetos colectivos las organizaciones sindicales, la empresa y
el Estado.
7.1 Sujetos individuales.
7.1.1 Empleador.
Est definido en el artculo 3 del Cdigo del Trabajo como "la
persona natural o jurdica que utiliza los servicios intelectuales o
materiales de una o ms personas en virtud de un contrato de trabajo".
Normalmente el empleador reviste la forma jurdica de una
empresa. Incluso el concepto institucional de empresa lleva a afirmar
que en la relacin individual el trabajador se relaciona con la empresa y
no con el empleador, sin embargo, el nuevo artculo 183 ter.-, diferencia
las nociones de empresa y empleador, dando la idea de que ste es
quien dirige a aquella.
Como lo seala el propio artculo 3 el empleador puede ser una
persona natural o jurdica.
Se sostiene que en el caso del empleador del trabajador de casa
particular no estaramos frente a una empresa. Es difcil concebir otra
situacin en que el empleador no revista la calidad de empresa, sin
perjuicio de la actual discusin en torno a la calidad de las notaras y
conservador de bienes races, que ser tratado ms adelante.
18 Ob. Cit. p. 29.
9

7.1.2 Trabajador.
Est definido en el artculo 3 letra b), que seala que lo es "toda
persona natural que preste servicios personales, intelectuales, o
materiales, bajo dependencia o subordinacin, y en virtud de un
contrato de trabajo".

Expresin "trabajador".
En la actualidad esta parte de la relacin laboral es llamada
"trabajador" por nuestra legislacin, situacin que histricamente no
siempre fue as. El Cdigo del Trabajo del ao 1931 diferenciaba entre
"empleado" y "obrero", definiendo al primero de ellos como "toda
persona en cuyo trabajo predomine el esfuerzo intelectual sobre el
fsico", y al segundo como "toda persona que, sin estar comprendida en
los nmeros anteriores (definicin de patrn o empleador y de
empleado) trabaje por cuenta ajena en un oficio u obra de mano o
preste un servicio material determinado" (artculo 3 N 2 y 3).
El ao 1978, con la dictacin del D.L. 2.200, se elimin toda
diferenciacin entre obrero y empleado y se comenz a utilizar el
trmino genrico trabajador, comprensivo de ambos, y lo que es ms
importante, se uniform asimismo la legislacin aplicable a las dos
categoras.

Alcances de la definicin legal de trabajador.

a) Persona natural.
A diferencia del empleador el trabajador slo puede ser una
persona natural, pues el Derecho del Trabajo protege al trabajador como
ser humano y especialmente por la energa personal que aporta en el
desarrollo de la relacin laboral.
b) Servicios personales.
El trabajo debe ser personal, carcter que es exigido en forma
expresa por el artculo 3 y es corroborado por la disposicin contenida
en el artculo 159 N 3 cuando seala que el contrato de trabajo termina
por la muerte del trabajador. El carcter personal de los servicios ha sido
reconocido por la jurisprudencia, pudiendo ser materiales o
intelectuales.
c) Servicios intelectuales o materiales.
En la actualidad y como ya se seal, no tienen trascendencia la
calidad de la prestacin que realice la persona, pudiendo ellos ser
materiales o intelectuales. Obviamente es difcil encontrar algn servicio
que prescinda absolutamente de alguna de las calidades sealadas.
d) Bajo dependencia o subordinacin.
La prestacin de servicios se efecta por cuenta ajena, es decir, el
producto de los mismos no pertenece a quien los realiza sino a aqul por
cuya cuenta lo hace. Estos elementos (subordinacin y dependencia y
ajenidad) son los primordiales en la relacin laboral y sern analizados
ms adelante.
En todo caso, la calidad de "dependiente" del trabajador es lo que
lo diferencia de aquel a que se refiere la letra c) del artculo 3 que
10

dispone que "se entiende por trabajador independiente: aquel que en

el ejercicio de la actividad de que se trate no depende de empleador
alguno ni tiene trabajadores bajo su dependencia." ste queda excluido
de la aplicacin de las normas laborales precisamente por faltar la
condicin bsica de efectuar la prestacin de servicios bajo dependencia
o subordinacin.
7.2 Sujetos colectivos.
7.2.1 Estado.
La actividad del Estado como sujeto del Derecho del Trabajo se
expresa a travs de su tradicional triple accin: legislativa, ejecutiva y
judicial.
En virtud de su accin legislativa dicta normas laborales; en virtud
de su accin administrativa, controla y fiscaliza la aplicacin de la
legislacin laboral, por medio de rganos que l mismo crea para esta
finalidad; finalmente, su accin judicial se expresa en la creacin de
tribunales especiales llamados a conocer exclusivamente de contiendas
laborales; tambin se expresa en los procedimientos laborales
establecidos en el Cdigo para resolver los conflictos jurdicos de esta
rama del derecho.
7.2.2 Empresa.
Concepto de empresa
El concepto de empresa19 es un tema de mucho anlisis y que an
no se encuentra completamente superado. Muchos son los aspectos
objeto de estudio, siendo el principal de ellos el que busca responder la
interrogante De qu est hecha la empresa?, cuya respuesta oscila en
extremos, desde considerarla compuesta por cosas hasta como un ente
constitutivo de una comunidad humana, con todas las consecuencias
que se siguen a una u otra posicin. As, en el primer caso podr ser
susceptible de dominio, idea que no es posible concebir en el segundo,
en el cual slo podr ser objeto de una regulacin de autoridad.
El debate se ha concretado en dos teoras principales: la jurdicoinstitucional y la patrimonial20.
a) Concepcin jurdico-institucional.
De acuerdo a esta teora, la empresa tiene una realidad en s, con su
propia organicidad, que ana los diversos elementos que intervienen en
el proceso colectivo: trabajo, capital, tcnica, etc., con vista a la
generacin de bienes y servicios. Pero la empresa como tal mantiene
una identidad propia aun cuando cambien sus propietarios, directores,
administradores y trabajadores.
Del punto de vista socio-laboral, en esta concepcin el tradicional
antagonismo de las partes que intervienen en la relacin laboral aparece
19 Este punto ser tratado siguiendo las directrices del profesor William
Thayer Arteaga, contenidas en Manual de Derecho del Trabajo, ob cit. ps.
147 y siguientes, as como en su obra denominada Introduccin al
Derecho del Trabajo, Editorial Jurdica de Chile, segunda edicin, 1984,
ps. 121 y siguientes, y que fueran expuestas previamente en su estudio
denominado Trabajo, Empresa y Revolucin, p. 41.
20 dem, p. 174.
11

atenuado. As concebida, la empresa no se identifica con la persona o

agrupacin de personas que son dueas del patrimonio, sino que
constituye una realidad propia. Adhirieron a esta posicin muchos
autores franceses, entre ellos Paul Durand y A. Rouast y en hispano
Amrica Mario de la Cueva.
b) Concepcin patrimonialista.
Los seguidores de esta teora reconocen a la empresa un evidente
contenido institucional del punto de vista sociolgico y econmico; es
una realidad que nadie puede negar ni discutir, pero jurdicamente, para
los efectos que interesan al Derecho del Trabajo, no es una persona
jurdico-laboral distinta del empresario. Para esta teora la empresa es el
simple centro donde se desarrollan mltiples relaciones jurdicas tanto
laborales como econmicas y comerciales. Reconocen de esta forma que
la empresa se muestra como un centro en donde se actualizan las
relaciones jurdicas laborales, pero no existira un concepto jurdico legal
de empresa, sino de relaciones laborales dentro de la empresa21.
Cuando se regula la empresa no se hace de ella un sujeto de derecho,
sino que se la regula como un objeto del mismo, mientras que las
relaciones jurdicas se mantienen entre sujetos de derecho, los cuales
deben ser personas naturales o jurdicas22.

La definicin de empresa en nuestra legislacin vigente.

El Cdigo seala un concepto en el artculo 3, de acuerdo al cual "para
los efectos de la legislacin laboral y de seguridad social, se entiende
por empresa toda organizacin de medios personales, materiales o
inmateriales, ordenados bajo una direccin, para el logro de fines
econmicos, sociales, culturales o benficos, dotada de una
individualidad legal determinada.
De acuerdo a esta definicin, es posible sostener que el derecho
laboral ha adoptado una concepcin institucional de empresa,
concibindola como una comunidad jurdica y considerando, adems a
los trabajadores como parte importante de ella. Anteriormente se tenda
a identificar la empresa con el propietario de los medios de produccin.
El artculo 3 encuentra su complemento en el artculo 4 que
consagra el principio de la continuidad de la empresa al disponer en su
inciso 2 que "las modificaciones totales o parciales relativas al dominio,
posesin o mera tenencia de la empresa no alterarn los derechos y
obligaciones de los trabajadores emanados de sus contratos individuales
o de los instrumentos colectivos de trabajo, que mantendrn su vigencia
y continuidad con el o los nuevos empleadores."
Si bien estas dos normas evidencian la adopcin de un concepto
institucional ello no es absoluto en nuestro ordenamiento jurdico, pues
no hay normas laborales que reconozcan al trabajador participacin en
la gestin de la empresa, aunque s pueden llegar a tenerla en sus
utilidades, a travs de una forma especial de remuneracin, cual es la
gratificacin legal.
7.2.3 Relacin entre empresa y empleador.
21 ALONSO GARCA, Manuel. Curso de Derecho del Trabajo, Ariel,
Barcelona 2 edicin. Madrid, V.II p. 26.
22 KROTOSCHIN, Tratado de Derecho del Trabajo, 2 edicin, Buenos
Aires, 1965 t. I. p. 156 y 157
12

La ley N 20.760 introdujo importantes modificaciones a la norma

contenida en el artculo 3 en cuya virtud se relaciona de forma particular
los conceptos de empresa y empleador.
Establece actualmente la norma que dos o ms empresas se
consideran como un solo empleador para efectos laborales y
previsionales, siempre y cuando se cumplan las siguientes condiciones:
a) Que tengan una direccin laboral comn.
b) Que concurran a su respecto condiciones tales como la similitud o
necesaria complementariedad de los productos o servicios que elaboren
o presten, o la existencia entre ellas de un controlador comn.
La misma norma se encarga de excluir de estas condiciones la
mera circunstancia de participacin en la propiedad de las empresas,
pero este elemento acompaado de otros s podra permitir la
configuracin.
c) Declaracin judicial, en conformidad al artculo 507.
7.2.3 Organizaciones sindicales.
La legislacin chilena actual no define al sindicato, sino que se
limita a describir las distintas formas de organizacin sindical.
La concepcin de sindicato, segn los autores, es una cuestin de
derecho positivo, no obstante ello el profesor Manuel Alonso Garca, lo
define indicando que se trata de toda asociacin de empresarios o de
trabajadores, de carcter profesional y permanente, constituida con
fines de representacin y defensa de los intereses de la profesin y
especialmente para la regulacin colectiva de las condiciones de
trabajo.23
En nuestra legislacin no se considera la posibilidad de existencia de
organizaciones sindicales patronales, sino solamente de trabajadores.
La esencia de la actividad sindical est constituida por la
representacin y legislacin defensora de los intereses comunes de los
asociados y por la facultad de regular colectivamente las condiciones de
trabajo.
Para justificar la inclusin de los sindicatos como sujetos del
Derecho del Trabajo es necesario analizar el artculo 220 que se refiere a
sus finalidades, dentro de las cuales se seala la de representar a los
trabajadores en el ejercicio de los derechos emanados de los contratos
individuales de trabajo, cuando sean requeridos por los asociados. No
ser necesario requerimiento de los afectados para que los representen
en el ejercicio de los derechos emanados de los instrumentos colectivos
de trabajo y cuando se reclame de las infracciones legales o
contractuales que afecten a la generalidad de sus socios. Esta
posibilidad de representacin no se restringe slo a sus afiliados sino
que debe ser entendida en sentido amplio, lo que se manifiesta por
ejemplo, en las instancias de fiscalizacin en el cumplimiento de la ley o
en la adhesin al proyecto de contrato colectivo por trabajadores no
afiliados al sindicato24.

8) FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO.

23 ALONSO GARCA, Manuel. Curso de Derecho del Trabajo, Ariel,
Barcelona 2 edicin. Madrid, V.II p. 26.
24 TAPIA GUERRERO, Francisco, Sindicatos en el derecho chileno del
trabajo, editorial LexisNexis, , Santiago, Chile, 2005, p. 321.
13

Las fuentes del Derecho del Trabajo son las fuerzas sociales capaces de
crearlo. Se distingue entre fuentes materiales y fuentes formales o
instrumentales.
1. Fuentes materiales.
Son los factores histricos culturales que impulsan su nacimiento o
desarrollo. Son los fenmenos histrico-culturales que han impuesto
una cierta regulacin de las relaciones de trabajo, con independencia de
la voluntad de los interesados25. Se cuentan entre ellas la sociedad civil
o el Estado, las circunstancias polticas, las creencias religiosas, las
concepciones filosficas, etc. En materia de Derecho del Trabajo
pertenecen a esta categora la esclavitud, el feudalismo, el gremialismo,
la independencia de los Estados Unidos, el desarrollo industrial, el
capitalismo moderno. Tambin ciertas ideologas histricas de fuerte
contenido econmico social, como anarquismo, individualismo liberal,
socialismo, humanismo cristiano y cooperativismo.
2. Fuentes formales o instrumentales.
Son los medios de expresin del derecho y se clasifican a su vez en:
2.1. Fuentes internas de origen estatal.
2.1.1. Legislativas.
2.1.1.1. Constitucin.
2.1.1.2. Ley.
2.1.2. Actos del Poder Ejecutivo.
2.1.2.1. Decretos con fuerza de ley.
2.1.1.2. Decretos supremos.
2.1.3.Jurisprudencia de los Tribunales de Justicia.
2.2. Fuentes internas de origen privado.
2.2.1. Reglamento interno de la empresa.
2.2.2. Convenios colectivos del trabajo.
2.2.3. Fallos arbitrales.
2.2.4. Costumbre profesional.
2.2.5 Doctrina
2.3. Fuentes internacionales.
Por su especial importancia, analizaremos brevemente cada una de
ellas.
FUENTES INTERNAS DE ORIGEN ESTATAL.
1. Constitucin poltica.
En los Estados modernos se observa una evolucin en cuanto a
consagrar dentro de las cartas polticas, los principios bsicos del
derecho laboral, tendencia que asoma tmidamente en el siglo pasado
para abrirse cauce en el siglo actual. En efecto, mientras las primeras
constituciones slo contienen principios que consagran la libertad de
trabajo y el derecho a elegir cualquier profesin, traduciendo con ello la
preocupacin liberal en torno a los derechos y deberes del individuo, las
constituciones polticas actuales incorporan en sus textos los llamados
25 Thayer y Novoa, Ob. Cit. pg 45.
14

derechos sociales, cuya formulacin ms general puede resumirse en el

derecho y en el deber de trabajar, sin perjuicio que se precisen
principios ms concretos como el derecho a la formacin profesional,
estabilidad en el empleo, de sindicacin, a celebrar convenciones
colectivas de trabajo y a la seguridad social.
En nuestra Constitucin los derechos bsicos se consagran en los
artculos 19 N 16 y N 19.
Este fenmeno ha hecho a los autores hablar de la
constitucionalizacin del Derecho del Trabajo,26 que significa
precisamente la incorporacin de clusulas laborales a los textos
constitucionales, que implica por un lado que el Estado plasma los
principios esenciales del derecho laboral en la constitucin y, por el otro
el Derecho del Trabajo alcanza su consolidacin definitiva al adquirir
rango constitucional27.
La constitucionalizacin del derecho laboral en Chile.

El Derecho del Trabajo en la Constitucin de 198028

Como ya se indic, diversas normas laborales han sido incorporadas a
nuestra Constitucin, lo que implica que ellas son tuteladas por los
mecanismos que aqulla contempla a fin de asegurar su supremaca. El
profesor Gamonal los sintetiza de la siguiente forma:
a) Aplicacin del principio de la vinculacin directa, es decir, todas
las normas constitucionales, entre las cuales se incluyen las relativas a
materias laborales, tienen efecto inmediato y directo respecto de todos
los ciudadanos y de los tres poderes del Estado (artculos 6 y 7).
b) Es procedente respecto de las materias laborales estatuidas en
la Constitucin el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad
(artculo 93).
c) Son aplicables respeto de esas materias los mecanismos de
control pertinentes, tales como los del Tribunal Constitucional (artculos
81 a 83) y los de la Contralora General de la Repblica (artculo 87 a
89).
d) Tiene aplicacin la norma contenida en el artculo 19 N 26 de la
Carta Fundamental, que dispone que La Constitucin asegura a todas
las personas. N 26 La seguridad de que todos los preceptos legales que
por mandato de la Constitucin regulen o complementen las garantas
que sta establece o que la limiten en los casos en que ella lo autoriza,
no podrn afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones,
tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio. Ello implica
entonces, que las normas legales laborales no pueden afectar en su
esencia a los derechos constitucionales laborales contemplados en
diversos numerales del artculo 19.
e) Procede el recurso de proteccin (artculo 20) respecto de las
garantas que la norma indica (artculo 19 N 16, libertad de trabajo,
libre contratacin, libre eleccin y justa retribucin; y 19 N 19, derecho
a sindicalizacin).

Principios laborales consagrados en la Constitucin

26 GAMONAL, Ob. Cit. ps. 32 y siguientes.

27 MONTOYA MELGAR, Alfredo. Derecho del Trabajo, p. 82. Citado por
Gamonal, Ob. Cit. p. 33.
28 En esta parte se seguirn los planteamientos del profesor Gamonal.
Ob. Cit. p. 39 y siguientes
15

La Constitucin contempla diversos preceptos constitutivos del

orden pblico laboral, que se pueden sintetizar de la siguiente forma:
a. El principio de la libertad de trabajo (artculo 19 N 16).
Presenta diversos aspectos:
a.1 Libertad de trabajo propiamente tal.
a.2 Libertad de contratacin.
a.3 Libre eleccin del trabajo.
a.4 Los trabajos prohibidos.
a.1 La libertad de trabajo.
Se entiende como la posibilidad del trabajador de
autodeterminarse sin que su voluntad quede sujeta a la del empleador.
Aqu radica la causa misma del nacimiento del Derecho del Trabajo.
Esta libertad debe entenderse en su aspecto negativo, como la
posibilidad de obrar o no sin ser obligado a ello y sin que lo impidan
otros sujetos; y tambin en su aspecto positivo, es decir, como la
posibilidad de orientar su voluntad hacia un objetivo, adoptando las
decisiones sin verse sometido a la voluntad de otros.
a.2 Libertad de contratacin.
Esta norma no puede ser entendida como una garanta hacia el
empleador en orden a determinar libremente las modalidades del
contrato de trabajo, sino que opera slo sobre los mnimos establecidos
en la ley para proteger a la parte dbil de la relacin laboral.
a.3 Libre eleccin del trabajo.
Tanto el trabajador dependiente como el independiente tienen
derecho a la libre eleccin del trabajo que deseen desempear.
a.4 Trabajos prohibidos.
Esta posibilidad est contemplada en la disposicin constitucional.
Si bien el principio es que ninguna clase de trabajo puede ser prohibido,
se contempla la excepcin en aquellos casos en que se oponga a la
moral, a la seguridad o a la salubridad pblicas, o que lo exija el inters
nacional y una ley lo declare as.
b. El principio de la justa retribucin (artculo 19 N 16, inciso 2).
De acuerdo a lo sealado en las Actas de la Comisin de Estudios
el utilizar la expresin justa retribucin obedece a la intencin de
establecer una terminologa ms amplia, quedando comprendido
cualquier trabajo que se pague, pudiendo ampliarse dicho vocablo a los
denominados beneficios o conquistas sociales o formas ms
enriquecedoras que el simple pago en dinero.
c. Principio de la no discriminacin (artculo 19 N 16, inciso 3).
La disposicin prohbe toda discriminacin que no se base en la
capacidad o idoneidad personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir
la nacionalidad chilena o lmites de edad para determinados casos. Este
principio fue incorporado por la ley N 19.759, de 2001 al Cdigo del
Trabajo que ser comentado ms adelante. Debe tenerse presente que
la Constitucin no enumer un conjunto de criterios sujetos a sospecha
de discriminacin, como podra ser el sexo, la raza, etc., sino que opt
16

por el camino de lo que se ha denominado un modelo

antidiscriminatorio de sospecha abierta , es decir, cualquier criterio de
discriminacin que no se base en la aptitud o idoneidad personal
constituye en principio- un factor sospechoso de discriminacin en
materia laboral.
d. Principio relativo a la negociacin colectiva (artculo 19 N 16 inciso
5).
La norma constitucional dispone: La negociacin colectiva con la
empresa en que laboren es un derecho de los trabajadores, salvo los
casos en que la ley expresamente no permita negociar. La ley
establecer las modalidades de la negociacin colectiva y los
procedimientos adecuados para lograr en ella una solucin justa y
pacfica. La ley sealar los casos en que la negociacin colectiva deba
someterse a arbitraje obligatorio, el que corresponder a tribunales
especiales de expertos cuya organizacin y atribuciones se
establecern en ella. Si bien las modalidades de la negociacin pueden
ser determinadas en la ley, ello tiene un carcter restringido y no podra
implicar el desconocimiento del derecho a negociar en los trminos
sealados en la Constitucin.
e. Principio de la libertad sindical (artculo 19 N 9 incisos 1 y 2).
La norma consagra el derecho desde dos puntos de vista: en un
aspecto positivo, como derecho a sindicarse y en un sentido negativo, es
decir, como la imposibilidad de ser obligado a la sindicalizacin o, lo que
es lo mismo, garantiza que la sindicalizacin ser siempre voluntaria.
La libertad sindical, en su aspecto positivo comprende la libertad
de los trabajadores para constituir un sindicato y la libertad para afiliarse
a uno ya constituido Por su parte, la libertad sindical en su aspecto
negativo comprende al derecho del trabajador para desafiliarse o hacer
abandono del sindicato y a la libertad para no afiliarse a ningn
sindicato.29 Gamonal la define como aquel derecho de los trabajadores
y sus agrupaciones para organizase y defender sus intereses comunes.
30

f. El principio de la autonoma colectiva o sindical (artculo 19 N 19

inciso 3).
Este principio implica el reconocimiento de la libertad de los
sindicatos para dictar sus propios estatutos, para elegir a sus
representantes, para organizar su trabajo interno, para disponer su
disolucin y tambin para federarse o pasar a formar parte de otras
entidades nacionales o internacionales.
2. La ley.
Luego de la Constitucin Poltica debe reconocerse como fuente del
Derecho del Trabajo de origen estatal, las leyes que dicta el legislador
para desarrollar y completar los principios laborales contemplados en
aqulla. Es tan abundante la actividad que en este sentido desarrolla el
legislador moderno, que para presentarlas metdicamente y facilitar el
29 SALAy Y ALBIOL Derecho Sindical, Valencia, Tirant Lo Blanch, p. 625,
citado por Gamonal. Ob. Cit. p. 58.
30 GAMONAL CONTRERAS, Sergio. Derecho Colectivo del Trabajo.
Editorial LexisNexis, Santiago, Chile, 2002, p. 60.
17

conocimiento de sus normas ha sido necesario agruparlas en un Cdigo

del Trabajo.
3. Decretos con fuerza de ley.
Es una expresin legislativa del Poder Ejecutivo, que supone que el
Poder Legislativo ha delegado tal funcin en el Presidente de la
Repblica.
Segn nuestra Constitucin del ao 80, el Congreso Nacional no
puede delegar facultades en el Presidente de la Repblica para dictar
decretos con fuerza de ley, entre otras, sobre aquellas materias que
constituyan garantas constitucionales.
4. Decretos y reglamentos.
Se trata de textos dictados en virtud de la potestad reglamentaria
del poder ejecutivo. Ambos estn subordinados a la ley y de una u otra
manera, a travs de ellos, es decir, por la va administrativa, se
especifica, detalla o aplica la ley.
5. Jurisprudencia.
Algunos autores niegan el carcter de fuente del derecho laboral a
la jurisprudencia de los tribunales, por estimar que se limitan a aplicar la
ley, a interpretarla o a aplicar principios jurdicos, pero no crean derecho.
Sin embargo, en la medida que los tribunales de justicia deban
interpretar o aplicar el derecho existente, efectan una creacin de
derecho ello, sobretodo, cuando resuelven casos no previstos por el
legislador o no susceptibles de ser resueltos mediante la simple
aplicacin del derecho existente, ya que el propio legislador ha impuesto
al juez la obligacin de fallar a pesar del silencio de la ley. Por otra parte
no puede negarse que la interpretacin de los tribunales de justicia es
tambin creadora y no slo interpretativa dado que no slo impone
norma, sino porque busca lo que es justo y oportuno.
Especial importancia adquirir esta fuente cuando nos
encontramos ante una imperfeccin legislativa, la cual muchas veces
caracteriza a la legislacin laboral.
Es muy importante en esta materia la jurisprudencia que emana de
los organismos administrativos que tienen la facultad de interpretar la
ley a travs de dictmenes. Ella puede emanar de la Direccin del
Trabajo, de la Superintendencia de Seguridad Social y de la Contralora
General de la Repblica (esto ltimo, en la medida que las normas
laborales se apliquen en el sector pblico, lo cual constituye una
excepcin).
FUENTES INTERNAS DE ORIGEN PRIVADO
El origen de estas fuentes es prcticamente de este siglo, ya que
en el anterior no se conceba la posibilidad que las reglas jurdicas
fueran creadas por otra fuerza social que no fuese el Estado. En virtud
del principio de la soberana nacional, ningn cuerpo u organismo poda
interponerse entre la nacin y sus representantes, de modo que las
personas individualmente consideradas no podan ser sino sbditos
directamente vinculados a la autoridad.
1. El reglamento interno de la empresa.
18

En el desarrollo de la vida normal de una empresa existen muchas

particularidades que es imposible sean previstas en una ley y, ni
siquiera, en un cdigo especializado. A fin de uniformar esas bases de
funcionamiento se exige la dictacin de un reglamento interno, que
viene a detallar la forma en que se desarrollarn las relaciones laborales
que emanan de los contratos de trabajo.
Es una expresin del poder de direccin del empleador. En la legislacin
comparada los trabajadores tienen intervencin en la gestin de la
empresa, a travs de organismos de participacin, lo cual no ocurre en
nuestro sistema. Sin embargo, y no obstante que el reglamento interno
emana del empleador, los trabajadores pueden impugnarlo y adems
est sujeto a un control de legalidad ejercido por la Direccin del
Trabajo.
a) Obligatoriedad
El Cdigo se refiere a esta institucin entre los artculos 153 y 157.
De acuerdo al artculo 153, las empresas establecimientos, faenas o
unidades econmicas que ocupen normalmente diez o ms trabajadores
permanentes, contados todos los que presten servicios en las distintas
fbricas o secciones, aunque estn situadas en localidades diferentes,
estarn obligadas a confeccionar un reglamento interno de orden,
higiene y seguridad que contenga las obligaciones y prohibiciones a que
deban sujetarse los trabajadores, en relacin con sus labores,
permanencia y vida en las dependencias de la respectiva empresa o
establecimiento.
Su carcter de fuente del derecho ha sido reconocido por fallos de
los tribunales, los cuales incluso le han dado una caracterstica que la
ley no seala, cual es, la de pasar a ser parte integrante del contrato
individual de trabajo. La Corte Suprema en un fallo de 1977 seal que
"los reglamentos internos forman parte de los contratos individuales de
trabajo y, por lo mismo, si en ellos se prohbe expresamente
determinadas negociaciones relativas al giro del negocio, quien la
transgrede incurre en la causal del artculo 156 N 2 del Cdigo del
Trabajo" -hoy, del artculo160 N 2 ). Lo dicho no puede entenderse, sin
embargo como la posibilidad de establecer causales de terminacin en
el Reglamento, dado que stas son de derecho estricto y su
configuracin debe ser determinada por los tribunales de justicia.
b) Procedimiento a seguir para su dictacin
De acuerdo con lo dispuesto en el artculo 153, su dictacin es de
responsabilidad de empleador. Deben cumplirse las siguientes
formalidades:
1. Ponerse en conocimiento de los trabajadores treinta das antes
de la fecha en que comience a regir (artculo 156).
2. Fijarse, a lo menos, en dos sitios visibles del lugar de las faenas
con la anticipacin sealada en el punto 1 (artculo 156).
3. Entregarse una copia a los sindicatos, al delegado del personal y
a los comits paritarios existentes en la empresa (artculo 156).
4. Entregarse gratuitamente un ejemplar impreso a cada
trabajador (artculo 156 inciso 2).
5. Remitirse una copia al Ministerio de Salud y a la Direccin del
Trabajo, dentro de los cinco das siguientes a la vigencia del mismo
(artculo 153 inciso 2).
19

c) Derecho a impugnacin.
Se confiere el derecho a impugnar las disposiciones del
reglamento interno que pudieren estimarse como ilegales. Gozan de
este derecho:
El delegado del personal.
Cualquier trabajador.
Las organizaciones sindicales respectivas.
La presentacin en tal sentido se efecta ante la autoridad de
salud o ante la Direccin del Trabajo, segn corresponda.
Lo anterior es sin perjuicio de la facultad de que gozan las referidas
autoridades para, de oficio, exigir modificaciones al referido reglamento
en razn de ilegalidad. Asimismo, pueden exigir que se incorporen las
disposiciones que le son obligatorias conforme a lo que dispone el
artculo 154.
d) Disposiciones mnimas.
El artculo 153 indica que el texto debe contener las obligaciones y
prohibiciones a que deben sujetarse los trabajadores en relacin con sus
labores, permanencia y vida en las dependencias de la respectiva
empresa o establecimiento. Agrega la disposicin que, especialmente,
deben estipularse las normas que se deben observar para garantizar un
ambiente laboral digno y de mutuo respeto entre los trabajadores.
Su contenido se encuentra detallado en el artculo 154, que indica
las disposiciones que, a lo menos, debe contener el reglamento:
1. Las horas en que empieza y termina el trabajo y las de cada
turno, si aqul se efecta por equipos. El artculo 10 N 5 del Cdigo
establece como estipulacin mnima del contrato de trabajo la de la
duracin y distribucin de la jornada de trabajo, salvo que en la empresa
existiere el sistema de trabajo por turno, caso en el cual se estar a lo
dispuesto en el reglamento interno.
2. Los descansos.
3. Los diversos tipos de remuneraciones.
4. El lugar, da y hora de pago.
5. Las obligaciones y prohibiciones a que estn sujetos los
trabajadores.
Estas obligaciones y prohibiciones y, en general, toda medida de
control, slo podr efectuarse por medios idneos y concordantes con la
naturaleza de la relacin laboral y, en todo caso, su aplicacin debe ser
general, garantizndose la impersonalidad de la medida, para respetar
la dignidad del trabajador.
6. La designacin de los cargos ejecutivos o dependientes del
establecimiento ante quienes los trabajadores deban platear sus
peticiones, reclamos, consultas y sugerencias y en el caso de empresas
de doscientos trabajadores o ms, un registro que consigne los diversos
cargos o funciones en la empresa y sus caractersticas tcnicas
esenciales.
7. Las normas especiales pertinentes a las diversas clases de
faenas, de acuerdo con la edad y sexo de los trabajadores.
8. La forma de comprobacin de cumplimiento de las leyes de
previsin, de servicio militar obligatorio, de cdula de identidad y, en el
caso de menores, de haberse cumplido la obligacin escolar.
20

9. Las normas e instrucciones de prevencin, higiene y seguridad

que deban observarse en la empresa o establecimiento.
10. Las sanciones que podrn aplicarse por infraccin a las
obligaciones que seale el reglamento, las que slo pueden consistir en
amonestacin verbal o escrita y multa de hasta el veinticinco por ciento
de la remuneracin diaria.
El trabajador que se ve afectado por una multa tiene derecho a
reclamar de su aplicacin ante la Inspeccin del Trabajo que
corresponda.
Las multas se destinan a incrementar los fondos de bienestar que
la empresa respectiva tenga para los trabajadores o de los servicios de
bienestar social de las organizaciones sindicales cuyos afiliados laboren
en la empresa, a prorrata de la afiliacin y en el orden sealado. A falta
de estos fondos o entidades, el producto de las multas pasar al
Servicio Nacional de Capacitacin y Empleo, y se le entregar tan pronto
como hayan sido aplicadas.
11. El procedimiento a que debe someterse la aplicacin de las
sanciones recin referidas.
12. El procedimiento al que se sometern y las medidas de
resguardo y sanciones que se aplicarn en caso de denuncia por acoso
sexual.
13. El procedimiento a que se sometern los reclamos que se
deduzcan por infraccin al artculo 62 bis. En todo caso, el reclamo y la
respuesta del empleador debern constar por escrito y estar
debidamente fundados. La respuesta del empleador deber ser
entregada dentro de un plazo no mayor a treinta das de efectuado el
reclamo por parte del trabajador
e) Modificaciones.
Si bien el Cdigo no reglamenta especficamente esta situacin, es
perfectamente posible que sufra modificaciones, las cuales, segn lo
dispone el artculo 156 (que s hace referencia a ellas) deben cumplir las
mismas formalidades que deben seguirse para dictacin del reglamento,
es decir, ponerse en conocimiento de los trabajadores treinta das antes
de que comiencen a regir y fijarse, a lo menos, en dos lugares visibles
del lugar de las faenas con la misma anticipacin entregndose las
copias a que se refiere la disposicin.
Cabe preguntarse si cuando se modifica el reglamento se est
tambin modificando los contratos individuales de trabajo. Debe
recordarse que el reglamento se confecciona por el empleador y los
reclamos que los trabajadores pueden efectuar slo dicen relacin con
ilegalidades. Obviamente, si se sigue la tesis que seala que es parte
integrante del contrato, debe concluirse que se trata de una
modificacin a los mismos, las cuales no pueden efectuarse en forma
unilateral, sino que deben contar con el consentimiento de ambas
partes. La Direccin del Trabajo ha dicho, por ejemplo, que no resulta
jurdicamente procedente alterar en forma unilateral la jornada de
trabajo por la va de la modificacin del reglamento interno, cuando las
disposiciones de ste sealen que forma parte de los respectivos
contratos. A contrario sensu, si ello no se ha sealado, podra
entenderse que no es parte integrante del contrato y, por ende, podra
ser modificado unilateralmente por el empleador, siempre respetando la
legalidad vigente.
21

f) Reglamento Interno de Orden, Higiene y Seguridad y Reglamento

Interno de Higiene y Seguridad en el Trabajo
El artculo 156 inciso segundo, norma introducida por la ley N
19.759, dispone que el empleador debe entregar gratuitamente a los
trabajadores un ejemplar impreso que contenga en un texto el
reglamento interno de la empresa y el reglamento a que se refiere la ley
N 16.744.
La ley N 16.744, sobre Accidentes del Trabajo y Enfermedades
Profesionales, en su artculo 67, establece la obligacin de toda empresa
o entidad, cualquiera que sea el nmero de los trabajadores, de
confeccionar, mantener al da y entregar gratuitamente a sus
trabajadores un Reglamento Interno de Higiene y Seguridad en el
trabajo, cuyo cumplimiento es obligatorio para los trabajadores.
Se trata de dos reglamentos distintos, no obstante la ntima
correlacin que existe entre ambos. Es as como, por un lado, dentro del
contenido del reglamento regulado por el Cdigo, en su nmero 9, hace
expresa referencia a las instrucciones de prevencin, higiene y
seguridad que deban observarse en la empresa o establecimiento y, por
el otro, el artculo 156 dispone sea anexado el reglamento especfico de
prevencin de riesgos al reglamento interno de la empresa. El
reglamento a que hace referencia la ley N 16.744 es de aplicacin ms
amplia que el regulado en la ley laboral, pues debe existir en toda
entidad donde se desarrolle una relacin laboral, sin importar el nmero
de trabajadores de la misma, es decir, aun cuando no haya nacido la
obligacin que impone el artculo 153. Se trata de un conjunto de
normas e instrucciones de prevencin, higiene y seguridad, que emanan
de la entidad empleadora y que tienen por objeto regular la ejecucin
segura del trabajo especfico de que se trate. Su cumplimiento es
obligatorio para los trabajadores, debiendo controlarse el mismo por
parte del empleador. Bajo ningn respecto puede permitirse el desarrollo
del trabajo con infraccin a sus disposiciones y de insistir en ello el
trabajador, podr ser despedido, por incurrir en la causal especfica del
artculo 160 N 5 del Cdigo del Trabajo, pudiendo tambin constituir un
incumplimiento grave de las obligaciones que le impone el contrato.
g) Reglamento especial para empresas contratistas y subcontratistas.
Su obligatoriedad fue establecida por el artculo 66 bis de la ley N
16.744, introducido por la ley N 20.123, que regula el trabajo en
rgimen de subcontratacin, el funcionamiento de las empresas de
servicios transitorios y el contrato de servicios transitorios. Este
reglamento slo debe existir cuando se utiliza el sistema de trabajo en
rgimen de subcontratacin, siendo de responsabilidad de la empresa
principal su confeccin. Debe contener Las acciones de coordinacin
entre los distintos empleadores de las actividades preventivas, a fin de
garantizar a todos los trabajadores condiciones de higiene y seguridad
adecuadas; los mecanismos para verificar su cumplimiento por la
empresa mandante y las sanciones aplicables.
2. Convenciones colectivas.
Ya a fines del siglo pasado se comenz a constatar que la accin de
grupos profesionales podra tener, como una de las variadas formas de
concrecin, la concertacin con la parte patronal de las condiciones de
22

trabajo que haban de regir en determinada faena o establecimiento. En

principio el Estado no vio con buenos ojos esta clase de pactos por
entender, de acuerdo con la ideologa imperante, que la dictacin de
normas de general aplicacin era una facultad privativa suya. Esta
actitud de resistencia inicial ha variado y hoy en da los pactos,
convenios, convenciones y contratos colectivos de trabajo constituyen
una importante fuente propia del derecho laboral.
Lo que caracteriza a una determinada expresin como una fuente
del derecho es que personas extraas a su creacin puedan verse
obligadas por ellas. Por esta razn es que el contrato individual de
trabajo no se considera como tal, pero s los convenios colectivos, ya
que stos producen tal efecto.
La doctrina en general reconoce el carcter de fuente del Derecho
del Trabajo a las convenciones colectivas por dos razones bsicas: son
generadas por grupos sociales a los cuales el legislador ha reconocido
aptitud jurdica para crear normas a travs de su suscripcin; y el fin
principal de ellas es el de fijar condiciones generales de trabajo y
remuneracin para los pactos que se celebren durante su vigencia. Este
es el efecto normativo de la convencin colectiva.
3. Fallos arbitrales.
El fallo arbitral pone trmino a una negociacin colectiva y su
contenido produce un efecto similar al de la convencin colectiva.
4. Costumbre
Como lo seala el Cdigo Civil, la costumbre no constituye
derecho, sino en los casos en que la ley se remite a ella.
La costumbre, como fuente, tuvo trascendencia en la etapa
anterior al nacimiento del Derecho del Trabajo y tambin conjuntamente
con aqul, pero ha ido perdiendo importancia por la evolucin cientfica
del derecho laboral. Sin embargo, encuentra aplicacin en algunas
reas, como por ejemplo en la actividad pesquera artesanal.
La jurisprudencia administrativa e incluso judicial, ha hecho cierto
reconocimiento al valor de la costumbre sobre la base del artculo 1564
del Cdigo Civil, segn el cual las clusulas de un contrato tambin
pueden interpretarse por la aplicacin prctica que hayan hecho de ellas
ambas partes o una de ellas con la aprobacin de la otra, concluyendo
que la forma especial como las partes han dado cumplimiento al
contrato de trabajo, se convierte en una clusula tcita de ste, que
puede incluso modificar o complementar las estipulaciones del contrato
que consten por escrito.
Se ha resuelto, por ejemplo, que los anticipos de sueldo que una
empresa acostumbra a conceder a sus trabajadores, constituye una
modalidad de pago de las remuneraciones incorporada al contrato31.
A estas clusulas se les llama clusulas tcitas incorporadas, e implican
el cumplimiento reiterado del contrato de una manera determinada y
esta es la razn de que pase a ser una estipulacin tcita de dicho
contrato. Es necesario un cumplimiento constante y reiterado por un
lapso ms o menos prolongado.

31 Direccin del Trabajo, Dictamen N 1.014/86, de 17 de marzo de

2000.
23

FUENTES INTERNACIONALES
En el Derecho Internacional, el Derecho del Trabajo tiene fuentes
propias distintas a las que inspiran a otras disciplinas jurdicas, que
estn constituidas por los tratados bilaterales y multilaterales que se
celebran entre los distintos Estados con relacin a aspectos laborales,
fuente que en nuestro pas no tiene una expresin muy prolfera.
En otro orden, constituyen una importante fuente las Convenciones
y Recomendaciones de la Organizacin Internacional del Trabajo, que
dicen relacin con materias tales como libertad sindical, prohibicin del
trabajo forzoso, igualdad de oportunidades y trato, empleo y recursos
humanos, administracin del trabajo, salarios, descanso semanal y
vacaciones pagadas, seguridad e higiene en el trabajo, seguridad social,
trabajo de mujeres y menores, trabajo de migrantes y duracin del
trabajo.
9) PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO
Los principios del Derecho del Trabajo son propios y peculiares y es
lo que en definitiva le da su particular fisonoma, confirindole su
carcter de rama autnoma del derecho. No se trata simplemente de
una manifestacin de los principios generales del Derecho ni tampoco
puede pensarse que estn en relacin de gnero a especie32.
Amrico Pl los define como lneas directrices que informan algunas
normas e inspiran directa e indirectamente una serie de soluciones, por
lo que pueden servir para promover y encauzar la aprobacin de nuevas
normas, orientar la interpretacin de las existentes y resolver los casos
no previstos33.
Del punto de vista prctico resulta importante resaltar que los principios
del Derecho del Trabajo presentan especial trascendencia como soporte
esencial cuando el juez debe fallar conforme a la equidad. El artculo 458
N 6 del Cdigo del ramo dispone que la sentencia definitiva debe
contener los preceptos legales o, a falta de stos, los principios de
equidad en que el fallo se funda. Aqu entonces, el juez ser ilustrado
por el contenido de estos principios propios. Debe observarse que la
disposicin impone una aplicacin slo en defecto de los preceptos
legales. Sin embargo, el artculo 459, que reemplazar al anterior 458,
cuando entre en plena vigencia el nuevo proceso laboral, dispone una
aplicacin directa, al sealar que la sentencia definitiva debe contener
los preceptos constitucionales, legales o los contenidos en tratados
internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, las
consideraciones jurdicas y los principios de derecho o de equidad en
que el fallo se funda. Ello hace pensar en la posibilidad de la aplicacin
de los principios aun existiendo ley que resuelva el conflicto. El tema
entonces es de la mayor importancia, pues deber tenerse muy claro no
32 En este sentido, ACKERMAN, MARIO E; TOSCA DIEGO M. y MAZA,
MIGUEL A., Los principios del Derecho del Trabajo, en Tratado de
Derecho del Trabajo, Rubinzal Culzoni Editores, Buenos Aires, 2005,
Tomo I, Teora General del derecho del Trabajo, p. 307.
33 PL AMRICO, Los principios del Derecho del Trabajo, Editorial
Depalma, Buenos Aires, 2da. Edicin, 1998, p. 14.
24

slo cules son estos principios, sino el alcance correcto de los mismos,
particularmente al pretender fundar una sentencia en alguno de ellos,
que pudiere estar en oposicin con alguna norma legal. Finalmente,
cabe hacer presente que se trata aqu del anlisis de los principios que
fundamentan el derecho sustantivo laboral, ya que en el nuevo proceso
chileno se han reconocido principios adjetivos especficos34.
1)
2)
3)
4)
5)

Principio
Principio
Principio
Principio
Principio

protector.
de la irrenunciabilidad de los derechos.
de la continuidad.
de la primaca de la realidad.
de la buena fe.

1) Principio protector.
Este principio se refiere al criterio fundamental que orienta a todo el
derecho laboral. En lugar de inspirarse en un propsito de igualdad,
responde al objetivo de establecer un estado preferente de una de las
partes: el trabajador.
Mientras que en derecho comn, una preocupacin constante es
asegurar la igualdad jurdica entre las partes, en el Derecho del Trabajo
la preocupacin central parece ser la de proteger a una de ellas para as
lograr una igualdad sustantiva y real.
Su fundamento est ligado con la propia razn de ser del derecho
laboral, disciplina que histricamente naci como consecuencia del
hecho que la libertad de contratacin entre personas con desigualdad de
poder econmico en reiteradas ocasiones conduca a serios abusos.
La uniformidad que existe en cuanto a la aceptacin del principio
no se produce en relacin con sus formas de aplicacin.
La doctrina ha entendido que se expresa en tres aspectos distintos:
a) La regla "in dubio pro operario", segn la cual el juez o el intrprete
debe elegir entre varios sentidos posibles, aquel que sea ms favorable
para el trabajador.
b) La regla de la norma ms favorable, segn la cual, en el caso de
existir ms de una norma aplicable, debe optarse por aquella que sea
ms favorable, aunque no sea la que hubiese correspondido de acuerdo
a los criterios clsicos sobre jerarqua de las normas.
c) La regla de la condicin ms beneficiosa, segn la cual la aplicacin
de una nueva norma laboral nunca debe servir para disminuir las
condiciones ms favorables en que pudiere encontrarse un trabajador.
De esta exposicin se observa que son tres las reglas resultantes
de un mismo principio general, sin que pueda considerarse una
subordinada a otra.
2) Principio de la irrenunciabilidad de los derechos.

34 Debe tenerse en consideracin las diferencias de apreciacin en

torno a la nocin misma de principios del Derecho del Trabajo, a su rol o
funcin y a su enumeracin, que entregan los tratadistas, punto en que
no se entrar en detalle, dado el objetivo de este estudio.
25

En derecho privado la regla general es que los derechos sean

renunciables, ya que el artculo 12 del Cdigo Civil dispone que podrn
renunciarse los derechos que establecen las leyes, con tal que miren al
inters individual del renunciante y que no est prohibida su renuncia.
En materia laboral, la situacin es la inversa, ya que el artculo 5
del Cdigo del Trabajo dispone que los derechos establecidos por las
leyes laborales son irrenunciables, mientras subsista el contrato de
trabajo.
La nocin de irrenunciabilidad puede expresarse en trminos
generales, como la imposibilidad jurdica de privarse voluntariamente de
una o ms ventajas concedidas por el derecho laboral en beneficio
propio. Equivale a un acto voluntario, por el cual una persona se
desprende y hace abandono de un derecho reconocido en su favor.
Algunos autores35 le confieren a este principio el carcter de una
regla emanada o a travs de la cual se hace efectivo el principio
protector.
La irrenunciabilidad tiene una doble fundamentacin, una de carcter
jurdico pblica y otra de carcter tutelar.
a) Fundamento jurdico pblico: la mayor parte de las leyes
laborales tienden a otorgar al trabajador condiciones mnimas
satisfactorias para proteger su vida y salud, as como la de sus familiares
(normas sobre mnimos, jornada de trabajo, descansos, etc.). Son
disposiciones que no han sido establecidas slo en su beneficio personal,
sino que tambin en el de su familia y de la sociedad toda.
b) Fundamento tutelar: si se aceptara el principio contrario, las
partes en virtud del principio de la autonoma de la voluntad, podran
destruir todo el Derecho del Trabajo.
De acuerdo a esta norma, una vez terminado el vnculo
contractual, el ex-trabajador puede a su voluntad renunciar a cualquier
derecho que le afecte personalmente. Se ha estimado que no puede
hacerlo respecto de derechos en que existan otros organismos o
instituciones comprometidos, como por ejemplo el Servicio de Impuestos
Internos o alguna institucin de previsin social.
3) Principio de la continuidad.
Para explicar este principio se debe partir de la base que el
contrato de trabajo es de tracto sucesivo, es decir, la relacin laboral no
se agota con la realizacin espontnea de un solo acto, sino que dura en
el tiempo. Se trata de una relacin prolongada. Se expresa en la
tendencia actual del Derecho del Trabajo de atribuirle la ms larga
duracin a la relacin laboral, en beneficio del trabajador.
En general, presenta las siguientes proyecciones:
a) Preferencia de los contratos de duracin indefinida.
b) Facilidades para mantener el contrato a pesar de los incumplimientos
en que se haya incurrido.
c) Interpretacin de las interrupciones de los contratos como simples
suspensiones.
d) Prolongacin del contrato en caso de sustitucin del empleador.
35 Por ejemplo, Ackerman, Ob. Cit. P. 351.
26

4) Principio de la primaca de la realidad.

En caso de discordancia entre lo que ocurre en la prctica y lo que
sealan los documentos o acuerdos, debe darse preferencia a lo
primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos.
Ello no es sino una manifestacin de lo enseado por el profesor
De la Cueva referente a que el contrato de trabajo es un contratorealidad.
Tal vez la mayor aplicacin que ha encontrado este principio ha
sido en aquellos casos en que se contrata a un trabajador intentando
disfrazar su calidad de dependiente.
Segn seala el profesor Gamonal36 los desajustes entre los hechos
y la forma pueden tener distintas procedencias:
a)
Intencin deliberada de fingir o simular una situacin jurdica
distinta de la real.
b)
Un error.
c)
Falta de actualizacin de datos.
d)
Falta de cumplimiento de requisitos formales.
Lo anterior no significa que las estipulaciones contractuales carezcan de
valor, sino que, por el contrario, ellas tienen trascendencia
especialmente en aspectos relativos a la individualizacin de las partes y
al establecimiento de beneficios sobre el mnimo. En todo caso, lo
escriturado debe considerarse como verdadero mientras no se acredite
lo contrario.
Este principio ha presentado gran aplicacin prctica,
constituyendo en diferentes ocasiones la fundamentacin bsica de la
resolucin de cuestiones litigiosas por los tribunales de justicia.
5) Principio de la buena fe.
Este principio no es particular del Derecho del Trabajo, pero ha sido
elevado a rango propio, porque tiene una connotacin especial, pues se
reconoce que por el contrato se establece una comunidad y vivencia
personal en virtud de la cual se exige a las partes ciertas conductas o
comportamientos, los que vienen a constituir obligaciones ticas que
emanan del contrato y de cuya infraccin se originan determinadas
consecuencias.
Igualmente, ha servido de fundamento para fallar en contra,
incluso de texto legal, con el fin de evitar el abuso del derecho.
10) CONTRATO DE TRABAJO Y RELACIN DE TRABAJO.
Histricamente la relacin de trabajo fue considerada como un
contrato, semejante a los restantes contratos del Derecho Civil. Esta
idea encontraba fuerte apoyo en la teora de las fuentes de las
obligaciones, en que se esgrima como nicas fuentes a la ley o a los
contratos, por lo tanto, las obligaciones entre trabajadores y
empleadores slo podan emanar de un contrato. Los esfuerzos de la
doctrina se dirigieron entonces a determinar frente a qu tipo de
contrato se encontraban, ello siempre dentro de una lgica civilstica.
36 Ob. Cit, p. 175.
27

1. Explicaciones en torno a la naturaleza jurdica del contrato de trabajo

a) Contrato de arrendamiento.
Se consider como una forma especial de arrendamiento: el
arrendamiento de servicios, posicin que fue fervientemente defendida
por Marcel Planiol37. El tratadista alemn Philipp Lotmar critic esta
teora sosteniendo que la energa de trabajo del obrero no formaba parte
de su patrimonio y, por lo tanto, no poda ser objeto de un contrato. Es
as como el trabajo permanece unido ntimamente a la persona que
desempea el servicio.
b) Contrato de compraventa.
El tratadista Francesco Carnelutti se esforz en demostrar que el
contrato de trabajo poda ser clasificado como un contrato de
compraventa. Esta posicin se levantaba en contra de aquella que
propugnaba que el contrato de trabajo era un arrendamiento, pues lo
que el trabajador aportaba era en definitiva su energa, la que a
diferencia de lo que ocurre con la cosa arrendada, no poda ser devuelta
a su dueo. Se considera la energa humana como una cosa, susceptible
de ser vendida.
c) Contrato de sociedad.
Esta posicin fue defendida por el tratadista Chatelain38 quien
partiendo de la nocin de empresa sostuvo que en el contrato de trabajo
se dan dos elementos: obra comn de varias personas, cada una de las
cuales aporta algo, y divisin en comn de alguna cosa, elementos que
podan ser identificados con el aporte de trabajo y derecho a retribucin
que se daban en el contrato de trabajo.
d) Contrato de mandato.
Tambin se intent explicar esta naciente figura jurdica a travs de la
existencia de un mandato, en el cual el trabajador actuaba como
mandatario del empleador.
Ninguna de estas teoras fueron suficientes para explicar la
naturaleza jurdica de la nueva figura, toda vez que el Derecho del
Trabajo difiere esencialmente del Derecho Civil, por sus fundamentos y
sus propsitos. El Derecho del Trabajo no es un derecho para regular la
conducta de los hombres en relacin con las cosas, sino que es un
derecho para el hombre; sus preceptos e instituciones tienen como
finalidad inmediata, no solamente proteger la energa humana de
trabajo, sino, ms bien, asegurar a cada hombre una posicin social
adecuada, esto es, el Derecho del Trabajo constituye, no reglas para
regular la compra-venta o el arrendamiento de la fuerza de trabajo, sino
un estatuto personal que procura elevar al hombre a una existencia
37 Trait Elmentaire de Droit Civil. Citado por De la Cueva, Mario. Ob.
Cit p. 447.
38 De la Nature du Contrat entre Ouvrier et Entrepreuner. Citado por de
la Cueva. dem p. 450.
28

digna. Por eso es que la semejanza en las instituciones no puede

resolver los problemas, porque la esencia de las mismas instituciones es
distinta39.
2. Teoras contractualistas y relacionistas.
La constatacin de esta realidad hizo que se comenzara a hablar de la
diferenciacin entre contrato de trabajo y relacin de trabajo, que
presenta las siguientes particularidades:
a) Como primer punto debe dejarse en claro que la relacin de
trabajo como tal no es nica, sino que su formacin, contenido y efectos
estn determinados por el tipo de actividad de que se trate.
b) La existencia de un contrato estar determinada por el
cumplimiento de las condiciones que la ley indica para su nacimiento, en
cambio, tratndose de la relacin laboral los efectos slo principiarn a
producirse a partir del instante en que el trabajador inicia la prestacin
del servicio, de manera que los efectos jurdicos que derivan del
Derecho del Trabajo se producen, no por el simple acuerdo de
voluntades entre el trabajador y empleador, sino cuando aqul cumple,
efectivamente su obligacin de prestar un servicio. En otros trminos, el
Derecho del Trabajo, que es un derecho protector de la vida, salud y
condicin econmica del trabajador, parte el supuesto fundamental de la
existencia de la prestacin de servicio y es en razn de ella que impone
al trabajador y empleador cargas y obligaciones.
c) Por el slo acuerdo de voluntades entre empleador y
trabajador sobre el servicio que debe restarse y la correspondiente
remuneracin, no nacen ni el deber de obediencia ni las potestades de
mando de uno y otro. En otras palabras, la prestacin de servicios es la
condicin bsica para la aplicacin del Derecho del Trabajo.
d) Estas posiciones no restan todo valor al acuerdo de voluntades
previo entre trabajador y empleadores, sino que reconocen que ello
origina la obligacin del trabajador de ponerse a disposicin del
empleador para que ste a su vez use la fuerza de trabajo prometida y
permita de esta forma al trabajador que desempee el trabajo que se le
haya ofrecido.
As entonces, la relacin de trabajo es el conjunto de derechos y
obligaciones que derivan para trabajadores y empleadores, del simple
hecho de la prestacin de servicios. O, lo que es lo mismo, el contrato de
trabajo puede entenderse como el acuerdo de voluntades y la relacin
de trabajo como un conjunto de derechos y obligaciones derivados de la
prestacin de los servicios.
Siguiendo al profesor de la Cueva40 se pueden sintetizar las
siguientes conclusiones:
a) La existencia de un contrato de trabajo implica un acuerdo de
voluntades destinado a crear una relacin jurdica y sus consecuencias.
b) La relacin individual de trabajo no tienen como origen
necesariamente la concurrencia de voluntades de empleador y
empleador.
39 DE LA CUEVA, Mario. Ob Cit. p. 453.
40 Ob.Cit , p. 478 y siguientes.
29

c) El contenido de la misma tampoco est determinada

necesariamente por el acuerdo de voluntades.
d) El contenido de la relacin de trabajo tiene carcter imperativo
y, por lo tanto, debe cumplirse puntualmente.
Las aseveraciones anteriores han hecho hablar a la doctrina del
contrato de trabajo como un contrato-realidad, pues existe en las
condiciones reales de prestacin de los servicios, independientemente
de lo que se hubiere pactado entre trabajador y empleador, lo cual no
puede eso s implicar una disminucin de los beneficios que la ley (o el
contrato colectivo, en su caso) ha contemplado para los trabajadores.

30

2. EL DERECHO DEL TRABAJO EN CHILE.

1)

ANTECEDENTES HISTRICOS.
Los inicios histricos de la legislacin laboral en nuestro pas se
caracterizan por la dictacin de leyes aisladas sobre materias
especficas, las que obedecan a la presin social que determinados
sectores poltico-econmicos ejercan en un momento dado. Es as como
a principios del siglo pasado tuvieron lugar diversos conflictos que
agitaban el panorama laboral de la poca. El ejemplo ms claro lo
constituyeron los conflictos de los obreros del salitre en Tarapac, que
solicitaban medidas de seguridad y pago de salarios en moneda estable
de 18 peniques (1907) y de los obreros de la Compaa del Ferrocarril a
Bolivia en Antofagasta, que reclamaban una hora y media para almorzar
(1906). Tambin se producen importantes movimientos en Valparaso
(obreros martimos) en Coronel, Lota (mineros del carbn) y Magallanes
(obreros frigorfico) en que fallecieron quemados los dirigentes.
En lo poltico el tema fue dominado por Arturo Alessandri Palma,
que con su oratoria brillante gener un impresionante movimiento
popular, que lo llev al poder en 1920 y a su regreso a travs de un
golpe militar en 1925. En este convulsionado ambiente se dictaron las
primeras leyes laborales chilenas, entre las que se pueden recordar la
ley N 1.938, de Habitaciones Obreras, de 20 de febrero de 1906, que se
acostumbra citar como la primera ley social chilena; ley Sobre Descanso
Dominical, en 1907; ley sobre Sillas en los Establecimientos Comerciales,
en 1915; ley sobre Indemnizaciones por Accidentes del Trabajo, en 1916;
ley de Salas Cuna, en 1917; ley de la Caja de Retiro y Previsin Social de
los Ferrocarriles del Estado, en 1918 (estimada como la primera ley de
previsin dictada en Chile, si bien hay otras anteriores, como la de
Jubilacin de Empleados Civiles, de 20 de agosto de 1857) y la ley de
Caja de Crdito Popular, en 1920.
El movimiento poltico encabezado por Alessandri hizo suya la idea
plasmada por la naciente Organizacin Internacional del Trabajo en el
sentido de que la paz universal no podra fundarse sino en la justicia
social. Estas ideas se concretaron en un proyecto de cdigo del trabajo,
redactado principalmente con las firmas del Presidente Alessandri y de
su Ministro del Interior, don Pedro Aguirre Cerda, en 1921.
A pesar de la insistencia del Presidente Alessandri el Congreso de
la poca no quiso prestar su aprobacin al proyecto, pues la mayora de
sus integrantes resista violentamente la legislacin social. "Sigo
creyendo que en el orden social, la represin violenta, la coaccin por
enrgica y exagerada que sea, contiene pero no cura. Difiere y retarda
el estallido que a la larga o a la corta viene siempre cuando imperan en
el hecho el abuso y la injusticia. Slo el respeto al derecho, la justicia
que se hace cuando se debe, es lo que produce la quietud definitiva, el
orden y la paz, cimentados en la armona de los derechos y deberes
recprocos de los hombres en sociedad"41.

41 Pensamiento de don Jorge Alessandri Palma. En POBLETE TRONCOSO,

El Derecho del Trabajo y la Seguridad Social en Chile p. 26.
31

El 8 de septiembre de 1924 y bajo la presin de un golpe militar

("Ruido de Sables") fueron rpidamente despachadas como desglosadas
del proyecto de Cdigo del Trabajo diversas leyes, que constituyen la
base de nuestra legislacin social y que posteriormente dieron lugar al
Cdigo del Trabajo de 1931.
Estas leyes versaron sobre las siguientes materias: ley N 4.053,
sobre Contrato de Trabajo; ley N 4.054, sobre Seguro Obligatorio de
Enfermedades e Invalidez; ley N 4.055, sobre Accidentes del Trabajo;
ley N 4.056, sobre Tribunales de Conciliacin y Arbitraje; ley N 4.057,
sobre Organizacin Sindical; ley N 4.058, sobre Sociedades
Cooperativas y ley N 4.059, sobre Contrato de Empleadores
Particulares.
En 1930, el primer Gobierno del Presidente Carlos Ibez del
Campo, present al Congreso un proyecto de Cdigo del Trabajo que
refunda en un solo texto las leyes vigentes, haciendo diversas
correcciones en ellas. Dicho proyecto no alcanz a tratarse por el
Parlamento, pues el Gobierno obtuvo facultades extraordinarias y en
virtud del decreto con fuerza de ley N 178, de 13 de mayo de 1931, el
propio Ejecutivo promulg el primer Cdigo del Trabajo de Chile, bajo el
nombre de Texto de las Leyes del Trabajo.
Este Cdigo, mantuvo su vigencia con numerossimas
modificaciones, hasta la implementacin del llamado Plan Laboral, que
puede decirse, comienza con la dictacin del decreto ley N 2.200,
publicado en el Diario Oficial de 15 de junio de 1978, que fij normas
definitivas al contrato de trabajo y a la proteccin de los trabajadores, y
derog toda norma contraria o incompatible con sus disposiciones y en
especial los Libros I y II del Cdigo del Trabajo, que versaban sobre el
contrato de trabajo y la proteccin a los obreros y empleados en el
trabajo y tambin otras disposiciones aisladas. En consecuencia,
quedaron vigentes las disposiciones de los Libros III y IV que se referan
a las asociaciones sindicales y a los Tribunales del Trabajo. A poco andar
se dict el decreto ley N 2.756, publicado en el Diario Oficial del 3 de
julio de 1979, sobre organizacin sindical; luego, el 6 de julio del mismo
ao se public el decreto ley N 2.758, que estableci normas sobre
negociacin colectiva y el 10 de marzo de 1981 el decreto ley N 3.648,
que conjuntamente con la ley N 18.510 (14 de mayo de 1986),
modificada por la ley N 18.571 (6 de noviembre de 1986),
reemplazaron totalmente la judicatura del trabajo y su procedimiento.
La nueva legislacin fue objeto de mltiples modificaciones,
pudiendo citarse por ejemplo la ley N 18.018, de 14 de agosto de
1981, que modific fuertemente el decreto ley N 2.200; la ley N
18.011 (1 de julio de 1981) que regul el trabajo de los hombres de mar
y la ley N 18.032 (25 septiembre de 1981), sobre trabajadores
portuarios.
Toda esta legislacin fue determinando un importantsimo proceso
de transformacin del Derecho del Trabajo en Chile, lo que hizo pensar a
estudiosos de la poca en que las variaciones experimentadas no slo
obedecan al natural carcter mutante del mismo, sino a la falta de
anlisis profundo de empresarios y trabajadores como asimismo de
estudiosos del Derecho Laboral.
32

Finalmente el 6 de julio de 1987, se public la ley N 18.620, a

travs de la cual se fij el texto definitivo del nuevo Cdigo del Trabajo.
Se dividi en cinco libros que incluan 454 artculos y comenz a regir el
6 de agosto de 1987. Se conformaba de la siguiente forma:
- Un Ttulo Preliminar.
- Libro I: del Contrato Individual de Trabajo y de la Capacitacin Laboral.
- Libro II: De la proteccin a los Trabajadores.
- Libro III: De las Organizaciones Sindicales y del Delegado de Personal.
- Libro IV: De la Negociacin Colectiva.
- Libro V: De la Jurisdiccin Laboral.
- Ttulo Final.
Este texto derog una serie de normas legales, entre las cuales
figuraban los decretos leyes 2.200, 2.756 y 2758 y orden que las
disposiciones especiales o reglamentos que hiciesen referencia a las
normas que este texto derogaba, se entenderan hechas a aquellas
pertinentes del Cdigo que por esta ley se aprobaba.
El camino no termin aqu. El 29 de noviembre de 1990 se public
en el Diario oficial la ley N 19.010, que derog el Ttulo V del Libro I del
Cdigo de 1987 (sobre terminacin de contrato de trabajo),
estableciendo nuevas normas sobre Terminacin de Contrato de Trabajo
y Estabilidad en el Empleo.
Entre las principales modificaciones introducidas se pueden
mencionar las siguientes:
Suprimi la facultad del empleador de poner trmino al contrato sin
expresin de causa (aun cuando la mantuvo para ciertos trabajadores).
Subi el tope de la indemnizacin por aos de servicios de 150 a 330
das.
Incorpor la causal de terminacin de necesidades de la empresa.
Concedi a los trabajadores de casa particular el derecho a
indemnizacin por aos de servicios.
El 30 de julio de 1991 se public en el Diario Oficial la ley N
19.069, que derog los Libros II y III sobre Negociacin Colectiva y
Organizaciones Sindicales y Delegado del Personal, estableciendo
nuevas normas sobre la materia.
La ley N 19.250, de 1993, en su artculo 12, facult al Presidente
de la Repblica para reunir en un Cdigo las normas de las leyes Ns.
19.010, 19.049 (sobre centrales sindicales, de 1991) 19.069, artculos 1,
2 y 5 de la misma ley 19.250 y las de la ley 18.620, que a esa fecha
quedaban vigentes.
El 24 de enero de 1994 el decreto con fuerza de ley N 1,
publicado en el Diario Oficial de 24 de enero de 1994, fij el texto
refundido, coordinado y sistematizado del Cdigo del Trabajo.
Este Cdigo qued constituido por 483 artculos, distribuidos en
cinco Libros, ms un Ttulo Preliminar y un Ttulo Final.
Sin embargo, el texto ha continuado siendo objeto de
modificaciones. La ms importante de ellas (conocida como la "Reforma
Laboral") est constituida por la ley N 19.759, publicada en el Diario
Oficial de 5 de octubre de 2001, cuya vigencia en lo principal comenz el
1 de diciembre de 2001.
33

Nuevamente, la ley 19.759, en su artculo 8 transitorio facult al

Presidente de la Repblica para que, dentro del plazo de un ao,
mediante un decreto con fuerza de ley del Ministerio del Trabajo y
Previsin Social, dictara el texto refundido, coordinado y sistematizado
del Cdigo del Trabajo. Ello se hizo mediante el decreto con fuerza de ley
N 1, de 31 de julio de 2002, publicado en el Diario Oficial de 16 de
enero de 2003, que es el texto que actualmente se encuentra en
vigencia. A este texto se le han introducido modificaciones por la ley
19.884, relativa a formalidades de los finiquitos; por la ley 18.889, que
regula las condiciones de trabajo y de contratacin de los trabajadores
de artes y espectculos; por la ley N 20.001, sobre proteccin de los
trabajadores de carga y descarga de manipulacin manual; por la ley N
20.005, sobre regulacin del acoso sexual y por la ley N 20.281, que
introdujo un nuevo concepto de sueldo, entre otras. A ello puede
agregarse la ley N 20.087, que sustituy el Libro V, relativo a
Jurisdiccin Laboral, an cuando no ha entrado en vigencia en todo el
territorio nacional.
Situacin de los Reglamentos.
Los reglamentos existentes antes de la vigencia del actual Cdigo,
no obstante su data, se han entendido vigente por la Direccin del
Trabajo.42 Debe considerarse que estos textos son los que
reglamentaban el Cdigo del Trabajo de 1931, sustituido, en parte, por
las normas del decreto ley N 2.200, de 1978, cuyo artculo 12
transitorio sealaba que los reglamentos de las disposiciones contenidas
en el Cdigo del Trabajo vigente a la poca y que fueron reemplazadas
por el decreto ley N 2.200 de 1978, continuaran vigentes hasta la
fecha en que empiecen a regir las nuevas normas reglamentarias, en
todo aquello que fueran compatibles con los preceptos del citado cuerpo
legal, siendo entendido en esa forma por la Direccin del Trabajo43.
El artculo 2 transitorio de la ley N 18.620 de 1987, que aprob el
actual Cdigo, establece que Las disposiciones reglamentarias vigentes
a la fecha de entrada en vigor del Cdigo aprobado por esta ley, que
hubieren sido dictadas en virtud de los cuerpos legales que se derogan
en el artculo segundo, mantendrn su vigencia en todo lo que fueren
compatibles con aqul hasta el momento en que empiecen a regir los
nuevos reglamentos..
A su vez, el artculo 2 de la ley N 18.620, derog el decreto con
fuerza de ley N 178, de 1931, que contena el antiguo Cdigo del
Trabajo, estableciendo en su artculo 3 transitorio que Las disposiciones
reglamentarias vigentes a la fecha de entrada en vigor del presente
Cdigo, que hubieren sido dictadas en virtud de los cuerpos legales
derogados por el artculo segundo de la Ley 18.620 mantendrn su
vigencia, en todo lo que fueren compatibles con aqul hasta el momento
en que comiencen a regir los nuevos reglamentos.
2) DERECHO DEL TRABAJO EN EL CDIGO DEL TRABAJO CHILENO.
42 Dictamen N 6383/421, de 23 de diciembre de 1998.
43 Dictamen N 535/28 de 4 de febrero de 1997.
34

La regulacin de nuestro Derecho del Trabajo obedece a la idea de

la "ordenacin jurdica del trabajo prestado por cuenta ajena en
condiciones de dependencia o subordinacin". 44 Su objeto es la
regulacin de las relaciones jurdicas (individuales y colectivas) que se
establecen entre quienes realizan un trabajo personal, voluntario,
retribuido y dependiente por cuenta ajena para otra persona
(trabajadores) y quienes los retribuyen y hacen suyos los resultados de
la actividad laboral contratada (empleadores).
3) MBITO DE APLICACIN DEL CODIGO DEL TRABAJO.
De acuerdo al artculo 1 inciso 1 del Cdigo, "Las relaciones entre los
empleadores y los trabajadores se regularn por este Cdigo y por sus
leyes complementarias". Sin embargo y no obstante la amplitud de la
declaracin indicada, ella se encuentra limitada por una serie de
aspectos:
a) El propio Cdigo se encarga de definir quienes son empleadores
y quienes son trabajadores, lo que de por s implica una limitacin
(artculo 3).
b) Excluye de su mbito de aplicacin a ciertos grupos de
trabajadores: el inciso 2 del artculo 1 agrega que, sin embargo sus
normas no se aplicarn a los funcionarios de la Administracin del
Estado centralizada y descentralizada, del Congreso Nacional y del
Poder Judicial, ni a los trabajadores de las empresas o instituciones del
Estado o de aquellas en que ste tenga aportes, participacin o
representacin, siempre que dichos funcionarios o trabajadores se
encuentren sometidos por ley a un estatuto especial.
Dentro de las empresas del Estado que continan rigindose por
algn estatuto especial puede sealarse a FAMAE (decreto ley N
3.643). En otros casos como Codelco (decreto ley N 1350), EMPORCHI
(ley N 19.542) o TVN (ley N 19.132), se les aplica el Cdigo del Trabajo.
c) Existen ciertos trabajadores que estn expresamente sujetos a
estatutos especiales, como ocurre con el Estatuto de Salud, (ley N
19.378) aplicable a los profesionales y trabajadores que se desempeen
en los establecimientos municipales de atencin primaria de salud y el
Estatuto Docente (ley N 19.070, de 1991 cuyo texto fue fijado por el
decreto con fuerza de ley N 1 de
1996), que se aplica a los
profesionales de la educacin que se despeen en los establecimientos
que la norma indica.
Respecto de todos estos trabajadores se consagra la aplicacin
supletoria del Cdigo, es decir, se sujetan a sus normas en los aspectos
o materias no regulados en sus respectivos estatutos, siempre que ellas
no fueren contrarias a estos ltimos.
Hacen excepcin a las reglas anteriores las normas contenidas en
el Libro II "De la Proteccin a los Trabajadores", en su ttulo II "De la
proteccin a la Maternidad", en que por expreso mandato del artculo
194 inciso tercero "beneficiarn a todas las trabajadoras que dependan
de cualquier empleador, comprendidas aquellas que trabajan en su
44 LIZAMA PORTAL, Luis. Derecho del Trabajo, Editorial Jurdica LexisNexis, Santiago, 2000, p. 3.
35

domicilio y, en general a todas las mujeres que estn acogidas a algn

sistema previsional."
d) Situacin de las notaras, archiveros o conservadores.
La ley N 19.759 agreg al artculo 1 un inciso que expresamente
indica que "Los trabajadores que presten servicios en los oficios de
notaras, archiveros o conservadores se regirn por las normas de este
Cdigo". Frente a las dudas del alcance de esta disposicin, se el 25 de
mayo de 2004, se public en el Diario Oficial la ley N 19.945, cuyo
artculo 2 interpret el inciso cuarto del Cdigo del Trabajo, en el sentido
de que tal disposicin debe interpretarse y aplicarse en forma tal que la
totalidad del estatuto laboral, en todas sus manifestaciones y
expresiones, que emana del Cdigo del Trabajo y leyes
complementarias, resulte aplicable a los trabajadores que laboran en los
oficios de notaras, archiveros o conservadores.
Como se observa, la disposicin legal interpretativa no calific a
las notaras como empresas, y slo aclar que todas las disposiciones
del Cdigo son aplicables a sus trabajadores, pero ello lo ser en la
medida que no repugne a su naturaleza. En efecto, mal podra aplicarse
el principio de la continuidad de la empresa si no estamos frente a una
empresa. Frente a estas dudas, se dict la ley N 20.510, de 28 de abril
de 2011, que dispuso que en el caso de los trabajadores en estudio no
se alterarn los derechos y obligaciones de los trabajadores emanados
de sus contratos individuales o de los instrumentos colectivos de
trabajo, en el caso de cambio de la titularidad en la respectiva notara,
archivo y conservador.
e) Situacin de los estudiantes en prctica.
El artculo 8 expresamente ha sealado que no dan origen al
contrato de trabajo los servicios que preste un alumno o egresado de
una institucin de educacin superior o de la enseanza media tcnicoprofesional, durante un tiempo determinado, a fin de dar cumplimiento
al requisito de prctica profesional. Al no dar lugar a un contrato de
trabajo, queda exceptuado de la aplicacin del Cdigo. De no mediar
esta norma, las prestaciones de servicios efectuadas en el marco de una
prctica profesional podran haberse encuadrado perfectamente en una
relacin laboral. Es as como se ha fallado que para estimar que una
prestacin de servicios efectuada para cumplir la exigencia de una
prctica profesional, est fuera del mbito de la aplicacin del Cdigo
del Trabajo la ley ha impuesto exigencias que no pueden omitirse. As, es
menester que los servicios sean prestados por un alumno o egresado de
una institucin de educacin superior, y que estos servicios se presten
por un tiempo determinado45.
f) Situacin del artculo 8 del Cdigo.

45 Corte de Apelaciones de Apelaciones de Concepcin, Rol 369-2001

(Recursos de casacin en la forma y en el fondo rechazados por la Corte
Suprema, Rol 3.449-01.
36

Se establecen ciertas relaciones jurdicas que no constituyen

contrato de trabajo y, por ende, quedan fuera de la regulacin del
Cdigo46.

46 Sern desarrolladas al tratar las situaciones que no importan

contrato de trabajo.
37

3. EL CONTRATO DE TRABAJO
En la actualidad el derecho individual est contenido bsicamente en los
Libros I y II del Cdigo del Trabajo, decreto con fuerza de ley N 1,
publicado en el Diario Oficial del 16 de enero de 2003. En el Libro I Ttulo
1 se tratan especficamente las normas generales relativas al contrato
individual de trabajo.
De acuerdo al artculo 6, el contrato de trabajo puede ser
individual o colectivo.
Es individual cuando se celebra entre un empleador y un
trabajador.
A su vez el artculo 7 lo define como una convencin por la cual
el empleador y el trabajador se obligan recprocamente, ste a prestar
servicios personales bajo dependencia y subordinacin del primero, y
aqul a pagar por estos servicios una remuneracin determinada.
Sin duda que en Chile se ha desarrollado la tendencia de
privilegiar la relacin de trabajo por sobre lo acordado por las partes.
Clara manifestacin de esta realidad es la norma contenida en el artculo
8 inciso 1, segn la cual Toda prestacin de servicios personales bajo
dependencia y subordinacin hace presumir la existencia de un contrato
de trabajo. Un rol importante ha jugado en esta materia la aplicacin
del principio de la primaca de la realidad, que implica precisamente que
en caso de desacuerdo entre lo que ocurre en la prctica y lo que surge
de documentos o acuerdos, debe estarse preferentemente a lo primero,
es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos. Ello ha llevado
tambin al reconocimiento de la institucin de las clusulas tcitas
incorporadas, que si bien descansan en la voluntad de las partes y en la
consensualidad del contrato de trabajo encuentran su base en la teora
de la primaca de la realidad. Es la ejecucin de determinadas prcticas
lo que define y delimita el contenido del contrato de trabajo.
1) CARACTERISTICAS DEL CONTRATO DE TRABAJO.
1. Bilateral.
Las partes contratantes se obligan recprocamente (artculo 1439
del Cdigo Civil). Se generan obligaciones para ambas partes, tanto de
carcter patrimonial como personales. Si bien se acostumbra a citar
como las obligaciones bsicas la de prestar servicios por parte del
trabajador y la de pagar la remuneracin convenida para el empleador,
existen otras que tambin revisten importancia como es la obligacin
del trabajador de acatar las disposiciones del reglamento interno de
orden, higiene y seguridad (artculos 153 y siguientes) y la obligacin del
empleador de tomar todas las medidas necesarias para proteger
eficazmente la vida y salud de los trabajadores (artculo 184).
2. Oneroso.
Tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravndose
cada uno a beneficio del otro (artculo 1440 del Cdigo Civil).
3. Conmutativo.
38

Las obligaciones que contraen las partes se miran como

equivalentes. Esta caracterstica puede resultar discutida atendida la
natural desproporcin entre lo aportado por el empleador y la prestacin
del trabajador, pues mientras para aqul el pago de la remuneracin del
trabajador implica un esfuerzo slo pecuniario, el trabajador aporta un
importante esfuerzo personal. Tal vez sea oportuno recordar que el
trabajo es una energa esencial. Quien presta servicio no da ningn
objeto patrimonial, sino que se da a s mismo. El trabajo es el hombre
mismo en situacin de actuar.47 En todo caso nuestra legislacin ha
buscado lograr cierta conmutatividad al asegurar en el artculo 19 N 16
de la Carta Fundamental, una justa retribucin y al establecer en el
artculo 44 del Cdigo del Trabajo que el monto de la remuneracin no
podr ser inferior a la mnima vigente.
4. Principal.
Subsiste por s mismo, sin necesidad de otra convencin.
5. Nominado.
Tiene una individualidad acusada, posee su propia denominacin
-contrato de trabajo- y tiene una regulacin jurdica particular, con sus
elementos tipificantes, que lo distinguen de las restantes figuras
jurdicas de prestacin de servicios, civiles o mercantiles.
6. Dirigido.
Compete a la legislacin estatal regular los elementos bsicos del
contrato, en detrimento de la autonoma de la voluntad.
7. Es de tracto sucesivo.
Se realizan y se cumplen en el tiempo, en forma continuada, es
decir, las obligaciones que nacen de l se van cumpliendo y renovando
constantemente. (No confundir con los contratos de plazo indefinido,
que dice relacin con la terminacin del mismo).
8. Consensual.
Se perfecciona por el slo consentimiento de las partes (artculo
9). Para su perfeccionamiento basta el acuerdo de voluntades, con
prescindencia de otras exigencias formales o materiales.
(Adelantaremos que no obstante su carcter consensual, debe constar
por escrito, formalidad exigida por va de prueba).
Primera clasificacin.
Segn las partes obligadas: contrato individual y contrato colectivo.
Esta clasificacin ha sido recogida en el Cdigo en el artculo 6, que
define ambos tipos.

47 SINZHEIMER, Hugo, La esencia del derecho del trabajo, (1927), en

Crisis econmica y derecho del trabajo, MTSS, IELSS, Madrid, 1984, p.73.
Citado por ACKERMAN, Mario E. Si son humanos no son recursos,
Hammulabi, Jos Luis Depalma, Editor, 1996, p.65
39

1. Contrato individual.
"El contrato es individual cuando se celebra entre un empleador
y un trabajador". Corresponde al definido en el artculo 7.
2. Contrato colectivo.
"Es colectivo el celebrado por uno o ms empleadores con una o
ms organizaciones sindicales o con trabajadores que se unan para
negociar colectivamente, o con unos y otros, con el objeto de establecer
condiciones comunes de trabajo y de remuneraciones por un tiempo
determinado."

Segunda clasificacin.
Segn la duracin del contrato: contrato de duracin indefinida y
contrato a plazo fijo. Tambin corresponde a una clasificacin reconocida
por el Cdigo y que tendr especial incidencia en el trmino del
contrato.
1. Contrato de duracin indefinida.
Normalmente el contrato de trabajo ser celebrado por toda la
vida til del trabajador, lo que en ningn caso implica que pueda
concluir antes, ya sea por voluntad del propio trabajador o por mediar
alguna otra causa de terminacin.
2. Contrato a plazo fijo.
Excepcionalmente se permite por nuestra legislacin la
celebracin de contratos a plazo fijo, esto es cuya duracin en el tiempo
se encuentra limitada a un periodo determinado. Ello implica que las
partes se obligan recprocamente por un tiempo determinado, existiendo
certeza en cuanto a su vigencia y precisndose una fecha a partir de la
cual cesan sus efectos jurdicos48. El Cdigo se refiere al tema al tratar
las clusulas del contrato (artculo 10) y al tratar su terminacin (artculo
159 N 4). Este tipo de contratacin implica un verdadero pacto de
disolucin anticipada, de comn acuerdo y, por lo tanto, las partes estn
obligadas a cumplirlo conforme a los principios generales del derecho y
especialmente con aqul que indica que todo contrato legalmente
celebrado es ley para los contratantes.
El Cdigo permite que el contrato se pacte hasta por un ao y,
excepcionalmente, tratndose de gerentes o personas que tengan un
ttulo profesional o tcnico otorgado por una institucin de educacin
superior del estado o reconocida por ste, puede ser de hasta dos aos.
2.1 Transformacin del contrato en uno de duracin indefinida.
La ley permite igualmente que un contrato de trabajo a plazo fijo
se transforme en uno de duracin indefinida, en dos situaciones:
a. Por el slo hecho de continuar el trabajador prestando servicios
con conocimiento del empleador.

48 Direccin del Trabajo, Dictamen N 3.878/197, 22 de junio de 1995.

40

b. Como efecto de la segunda renovacin de un contrato a plazo

fijo.
2.2. Presuncin legal de duracin indefinida.
Por otra parte, y como una forma de evitar la burla a la norma de
duracin mxima, se ha contemplado una norma que presume
legalmente que el contrato es indefinido en aquellos casos en que el
trabajador ha prestado servicios discontinuos en virtud de ms de dos
contratos a plazo, durante doce meses o ms en un periodo de quince
meses, contados desde la primera contratacin.
3. Contrato por obra o servicio.
Este tipo de contrato, llamado tambin "por obra o faena" no se
encuentra expresamente regulado en el Cdigo, pero s se remite a esta
situacin el artculo 159 N 5, al sealar que el contrato de trabajo
termina con la conclusin del trabajo o servicio que le dio origen. Para
estar frente a este tipo de contrato debe haberse sealado en forma
expresa que se contrata para la ejecucin de determinada obra, as
como tambin cuando se entender sta concluida.
3) ELEMENTOS DEL CONTRATO DE TRABAJO.
De la definicin del artculo 7 surgen los principales elementos
del contrato individual de trabajo:
Primer elemento
La intervencin de determinados sujetos (partes del contrato).
Se encuentran definidos en el artculo 3:
a) Empleador: la persona natural o jurdica que utiliza los
servicios intelectuales o materiales de una o ms personas en virtud de
un contrato de trabajo.
b) Trabajador: toda persona natural que preste servicios
personales intelectuales o materiales, bajo dependencia o
subordinacin, y en virtud de un contrato de trabajo.

Algunos puntos inherentes a la intervencin del empleador.

1.- Representacin del empleador.

El artculo 4 seala que "Para los efectos previstos en este Cdigo
se presume de derecho que representa al empleador y que en tal
carcter obliga a ste con los trabajadores, el gerente, el administrador,
el capitn de barco y, en general, la persona que ejerce habitualmente
funciones de direccin o administracin por cuenta o representacin de
una persona natural o jurdica". De esta forma se ha consagrado una
institucin de gran utilidad para el trabajador, que le permite en la
prctica superar los posibles problemas que el conocimiento de la
entidad del empleador pueda ocasionarle. El establecimiento de esta
norma introduce sin duda alguna, modificaciones al rgimen general de
representacin vigente en nuestro sistema y constituye una
manifestacin ms del carcter protector del trabajador que presenta el
derecho laboral, compensando de esta forma la desventaja evidente en
41

que, en la generalidad de los casos, se presenta el trabajador. As

entonces, se consagr la validez y suficiencia de la representacin
aparente, visible, ms cercana a la realidad del trabajador, sin exigirle a
ste el examen rgido y tcnico de la situacin jurdica pertinente como
ocurrira en los marcos del derecho comn.
En todo caso, debe acreditarse, eso s, que la persona a quien el
trabajador atribuye la calidad de representante cumple con las
condiciones que la norma seala, esto es:
a) que se trate del gerente, el administrador, el capitn de barco,
o
b) de la persona que ejerce habitualmente funciones de direccin
o administracin por cuenta o representacin de una persona natural o
jurdica.
2.- Principio de la continuidad de la empresa.
El artculo 4 en su inciso 2 indica que "Las modificaciones totales
o parciales relativas al dominio, posesin o mera tenencia de la empresa
no alterarn los derechos y obligaciones de los trabajadores emanados
de sus contratos individuales o de los instrumentos colectivos de
trabajo, que mantendrn su vigencia y continuidad con el o los nuevos
empleadores".
En este precepto se recoge el principio de continuidad de la
relacin laboral, en virtud del cual el Derecho Laboral aspira a que las
relaciones jurdico laborales sean indefinidas, estables y de larga
duracin y tutela su continuidad, protegindola de rupturas e
interrupciones.
El referido principio es una manifestacin de la diferenciacin que
el legislador ha introducido entre los conceptos de empleador y de
empresa. Se considera que el trabajador de alguna manera forma parte
o se encuentra ligado a la organizacin de medios personales,
materiales e inmateriales, ordenados bajo una direccin, para el logro
de fines econmicos, sociales, culturales o benficos, dotada de una
individualidad legal determinada, que el legislador ha denominado
empresa, independientemente de quien detente su titularidad y, por
ende, la calidad de empleador. Debe recordarse que la empresa es un
ente abstracto, constituido por la suma de diversos factores, pero
distinto de stos y, consecuentemente, independiente de los cambios
que stos puedan experimentar.
Del punto de vista prctico, ello implica que cada vez que estas
modificaciones se produzcan no se alteran, sin embargo, los derechos y
obligaciones emanados de los contratos individuales o colectivos
vigentes, los que deben continuar desarrollndose en iguales
condiciones con el o los nuevos empleadores. La nica obligacin
adicional es la de actualizar los contratos indicando quin es la nueva
persona que ejerce la titularidad de la empresa.
Debe tenerse presente que al consagrar este principio la norma
reconoce expresamente la continuidad de los derechos de los
trabajadores, pero tambin de sus obligaciones.
Ahora bien, las modificaciones a que la ley se refiere pueden
tener su origen en diferentes figuras, entre las cuales se ha distinguido
42

no slo el traspaso directo del dominio de la empresa, sino los cambios

en la organizacin misma de la sociedad que detenta su titularidad, tales
como la divisin, fusin, transformacin o creacin de sociedades filiales,
situaciones que tambin deben examinarse a la luz del artculo 4 en
estudio.
Segundo elemento.
Derechos y obligaciones.
A. La obligacin del trabajador de prestar servicios personales bajo
subordinacin o dependencia del empleador y la del empleador de
retribuir los servicios personales del trabajador mediante una
remuneracin determinada.
Por su especial importancia nos detendremos en el segundo
elemento y, particularmente, en la prestacin de servicios personales
del trabajador. Es perfectamente posible que tal prestacin la
encontremos en otras figuras o contratos, tales como el arrendamiento
de servicios, mandato, y an en el contrato de sociedad, en que es muy
comn distinguir el desarrollo de actividades de trabajo, pero no con la
connotacin que tienen en el contrato laboral.
De acuerdo a lo expuesto, para determinar si se est o no frente
a una relacin laboral no bastar con examinar si existe o no prestacin
de servicios, ya que ella no es exclusiva del contrato de trabajo.
El artculo 7 dispone que estos servicios deben ser prestados
personalmente por el trabajador, lo cual es reiterado al definir la nocin
de trabajador. Lo que se pretende es que los servicios sean
desempeados precisamente por aquella persona que en calidad de
trabajador ha celebrado el contrato de trabajo con el empleador, ya que
se contrae teniendo en consideracin la persona del trabajador, por sus
particulares caractersticas y aptitudes.
Una manifestacin de esta circunstancia se encuentra en el
artculo 159 N 3, que contempla como causal de terminacin del
contrato a la muerte del trabajador. La muerte del empleador, por el
contrario, no acarrea su terminacin por la norma de continuidad de la
empresa contenida en el artculo 4 inciso 2.

La subordinacin y dependencia en el contrato de trabajo.

Otro elemento importantsimo a considerar es que los servicios
personales sean prestados bajo dependencia y subordinacin del
empleador, idea que no ha sido definida en el Cdigo. La doctrina la ha
entendido desde un punto de vista jurdico, es decir, se traduce en el
poder de mando, direccin, control y fiscalizacin que ejerce el
empleador sobre el trabajador, directa o indirectamente, dentro de los
trminos del contrato. Es as como en el ejercicio de su facultad de
organizar y dirigir la empresa, puede dar rdenes al trabajador, fiscalizar
su cumplimiento y tomar medidas disciplinarias cuando el trabajador
incurra en faltas. En trminos ms concretos, la doctrina y la
jurisprudencia han sealizado que este elemento se manifiesta en
situaciones como las siguientes:
43

a) Obligacin de asistencia del trabajador a prestar los servicios

en las oportunidades convenidas en el contrato de trabajo, en trminos
tales que la concurrencia del trabajador a prestar servicios no quede
entregada a su arbitrio.
b) Prestacin de servicios en el lugar fsico que se determine en el
contrato. El trabajador no puede elegirlo libremente (artculo 8 inciso 3).
c) Cumplimiento por parte del trabajador de una jornada de
trabajo o de un tiempo de trabajo, aunque el trabajo en s mismo no est
sujeto a una limitacin en el tiempo de duracin de la jornada.
d) Sometimiento al poder de direccin del empleador ejercido
efectivamente o susceptible de ejercerse a travs de rdenes,
instrucciones y controles acerca de la forma y oportunidad en la
ejecucin de sus labores. Este poder de direccin normalmente es
ejercido por el personal directivo de la empresa.
e) Sometimiento del trabajador al reglamento interno de la
empresa y al poder disciplinario del empleador.
Por su parte, la principal obligacin del empleador se traduce en
el pago de la remuneracin, como contraprestacin a los servicios
prestados, tema que ser tratado en detalle en su oportunidad.
La enunciacin de estos elementos no reviste slo importancia
terica, ya que el artculo 8 expresamente dispone que toda prestacin
de servicios en los trminos sealados en el artculo 7 hace presumir la
existencia de un contrato de trabajo. En otras palabras, para determinar
su existencia -y consecuentemente el nacimiento de todos los derechos
y obligaciones que le son inherentes- debe analizarse la concurrencia de
los elementos sealados.
A este elemento se le ha atribuido tradicionalmente, en forma
predominante, la virtud de fijar las fronteras de la aplicacin del Derecho
del Trabajo, aun cuando tambin se han considerado otros como la
ajenidad, la insercin en la organizacin empresaria, la dependencia
econmica o la hiposuficiencia del trabajador. De igual forma, se
considera que no siempre resulta suficiente este criterio para la
determinacin del mbito de su aplicacin, sino que debe estar
acompaada de otros, tales como el carcter personalsimo de la
prestacin de servicios, la voluntariedad, la ajenidad y la onerosidad del
trabajo.
La aplicacin del criterio de subordinacin y dependencia no ha
estado exenta de crticas, toda vez que en muchas ocasiones ha hecho
inexplicable la aplicacin del Derecho del Trabajo a determinadas
situaciones. Es as como se acostumbra a hacer notar que en diversos
casos el trabajador no es un sujeto caracterizado por su hiposuficiencia
social o econmica y que puede, incluso, gozar de una alta calificacin
profesional o tcnica, que podran hacer dudar de los alcances de esta
subordinacin. Es precisamente en atencin a estas crticas que se han
introducido otros criterios de determinacin de la aplicacin del Derecho
del Trabajo a determinadas relaciones jurdicas, como los que se
indicaron de la ajenidad o insercin en la organizacin empresarial.

44

A estas crticas clsicas hoy se agregan otras49:

a. La fuga, huida o emigracin del Derecho del Trabajo a travs de
figuras como las siguientes:
a.1 El arrendamiento de servicios, que en los ltimos aos se ha visto
reaparecer an tratndose de profesionales universitarios.
a.2 La constitucin de trabajadores como empresas
unipersonales. El desempeo de labores a travs de esta especial forma
de organizacin no es en s fraudulento, pero s lo es cuando lo que se
busca es encubrir una relacin laboral con el fin de disminuir los costos
que implica el cumplimiento de la legislacin social.
a.3 La subcontratacin, que tambin hoy da se ha transformado
en un mecanismo de tecerizacin, y que se ha intentado remediar a
travs de la introduccin de responsabilidad solidaria o subsidiaria.
a. La contratacin a travs de empresas de trabajo temporal, que
implica una forma ms moderna de intermediacin o subcontratacin de
mano de obra. En nuestra realidad normalmente implica el tratar de
evadir responsabilidades laborales.
b. La educacin en general y la formacin profesional en
particular. A mayor calificacin mayores sern tambin las posibilidades
de defensa y negociacin particular de que goce el trabajador.
c. Reduccin de los tiempos de trabajo, manifestada entre
nosotros por ejemplo en el reconocimiento de las jornadas parciales y
que implica la liberacin de tiempo y por tanto disminucin cuantitativa
de la subordinacin.
d. Nuevas formas de organizacin del trabajo, en razn del
desarrollo de la informtica y la tecnologa, que han permitido entre
nosotros, por ejemplo, el reconocimiento del teletrabajo, entendido
como el trabajo predominantemente informtico realizado fuera del
establecimiento de la empresa. En este caso la subordinacin puede
aparecer fuertemente disminuida.
La existencia de todas estas tendencias es lo que ha hecho
buscar otros factores o criterios configuradores o determinantes de la
aplicacin del Derecho del Trabajo:
a) La ajenidad.
Es de la esencia de este contrato que el producto del trabajo sea
del empleador desde antes de su nacimiento, quien adems asume los
riesgos del mismo. Algunos autores confieren tanto valor a este
elemento que hacen derivar de l la dependencia50.
49 ERMIDA URIARTE, Oscar y HERNNDEZ ALVAREZ, Oscar. Crtica de la
Subordinacin. En revista Laboral Chilena, N 4 y 5 de 2002.
50 En este sentido ALONSO OLEA, MANUEL, en Trabajo libre y trabajo
dependiente. En Estudios sobre derecho individual de trabajo en
homenaje al Prof. Mario L. Deveali, Editorial Heliasta, Buenos Aires 1979,
pgs. 156 y 157. Citado por ERMIDA y HERNNDEZ. Ob. Cit. pg 64
45

La concurrencia de estos elementos es lo que configura la existencia de

la llamada relacin individual de trabajo, la que se ha considerado como
institucin fundamental del Derecho Individual del Trabajo, siendo ella la
que provoca y determina su aplicacin; cuando exista, deber cumplirse
el Derecho del Trabajo y cuando falte, la prestacin de servicios quedar
regida por el derecho civil. Este elemento, sin embargo, no puede ser
considerado en forma aislada, pues no permitira dar una buena
respuesta a aquellos casos de empresas unipersonales, en es la empresa
la que asume el riesgo, presentndose como vendedora de un producto
elaborado.
b) La insercin en la organizacin empresaria.
Esta concepcin se basa en una nocin de empresa considerada
como institucin y en ella es la insercin en la organizacin empresaria
el hecho que otorga al trabajador no solo su condicin de tal, sino que le
proporciona la titularidad de los deberes y derechos que le pueden
corresponder dentro de la organizacin. Sin embargo, tal insercin
vendra en la prctica a servir de fundamento a la subordinacin que
caracteriza al trabajador, no pudiendo considerarse, entre nosotros por
lo menos, como un criterio nico o determinante.
c) La subordinacin econmica.
Se plantea en oposicin a la subordinacin jurdica (potestad de
mando del empleador) y dice relacin con la dependencia o posicin
econmica que ocupa un sujeto (trabajador) frente a otro (empleador).
Este criterio tampoco ha sido capaz por s solo de marcar la aplicacin o
delimitacin del Derecho del Trabajo, siendo posible encontrar
situaciones en que puede existir una fuerte dependencia econmica
entre actores y no por ello originar un contrato de trabajo.
B. La obligacin de respeto a los derechos fundamentales del trabajador.
El contrato de trabajo como tal implica la existencia de derechos y
obligaciones para ambas partes y dentro de ellos se encuentra el
derecho que tiene el empleador a exigir que el trabajador preste sus
servicios personales. Paralelamente a lo anterior, el empleador goza de
otras facultades que en doctrina han sido denominadas potestades del
empleador y que se traducen en las facultades de direccin, variacin y
disciplina51 52. Estas potestades se encuentran sujetas a distintos
lmites, entre los que figuran los derechos fundamentales de orden
laboral de que goza el trabajador, lo que significa que se concretizan en
cuanto a su extensin y configuracin en el contrato de trabajo, pero no
pueden ejercerse ms all de la relacin laboral ni extenderse a la
actividad extralaboral del trabajador. El empleador, como titular de la
organizacin empresarial gozar de las prerrogativas, derechos y
facultades que esa direccin implica, los cuales parecen presentarse
como inherentes a su condicin de acreedor de las obligaciones
51 LIZAMA. Ob. Cit. p. 66.
52 Este punto ser desarrollado al tratar el contenido del contrato de
trabajo.
46

contradas por el trabajador deudor de prestacin de trabajar bajo

subordinacin y dependencia. El empresario...es titular de la libertad de
empresa y en tal condicin goza de una posicin activa integrada por un
grupo de derechos destinados a poner en funcionamiento y desarrollar
su actividad empresarial. Dentro de estos derechos se encuadran
tambin aquellas facultades que le permiten organizar la fuerza laboral,
pero para que ello tenga alguna relevancia jurdica en cada uno de los
supuestos individuales debe el trabajador someterse a su poder
mediante la celebracin de un contrato, mediante el mecanismo del
consentimiento...el contrato es el ttulo que legitima la propia existencia
del poder de direccin53. En este contexto, se hace necesario lograr un
debido equilibrio compensador de los poderes de que goza el empleador
frente a la subordinacin del trabajador, equilibrio que es posible
encontrarlo en el reconocimiento de una serie de garantas al trabajador,
entre las cuales se ha ido abriendo paso la regulacin de un aspecto
muy importante en el marco de las relaciones laborales, que se conoce
como los derechos fundamentales del trabajador. No se trata slo de
aquellos derechos laborales que la Constitucin ha reconocido al ser
humano en su carcter de tal, como el derecho al trabajo, la libertad
sindical o el derecho a huelga, entre otros, sino tambin de derechos
humanos inespecficos, cuya valorizacin se persigue en el desarrollo de
las relaciones laborales. En otras palabras, tales derechos no pueden en
forma alguna verse amenazados, disminuidos o, simplemente
desconocidos en el marco de la celebracin, ejecucin o trmino de un
contrato de trabajo. Se trata en ltimo trmino, de diferenciar la
esclavitud del trabajo libremente pactado, pero prestado bajo
subordinacin, lo que slo se logra cuando se reconoce la inalienabilidad
de la persona del trabajador. Se hace evidente la necesidad de impedir
que la subordinacin del trabajador contratado le haga suponer el
despojo de su libertad y dignidad54.
Si bien resulta de la ms absoluta claridad la afirmacin de que al estar
reconocidos en la Carta Fundamental no pueden ser desconocidos por
persona alguna sea cualquiera la actividad que desarrolle, ha ido
surgiendo cada vez con ms fuerza la idea de consagrarlos en las leyes
laborales, dando origen a lo que la doctrina ha denominado la
ciudadana en la empresa. Estas afirmaciones no pueden leerse como
una crtica a tal establecimiento o reconocimiento expreso, pues parece
claro tambin, que en muchos mbitos la situacin se torna confusa,
atendida la existencia de algunos elementos considerados como
esenciales en el contrato de trabajo, tales como la subordinacin y
dependencia del trabajador a su empleador y las facultades de mando y
administracin de ste, las cuales en ocasiones son ejercidas en forma
abiertamente transgresoras de los principios y derechos
53 SANTOS FERNNDEZ, M. Dolores, El contrato de trabajo como lmite
al poder del empresario. Editorial Bomarzo, Albacete, Espaa, 2005, p.
66.
54 LPEZ, Diego. Los derechos fundamentales en el trabajo: garanta de
libertad y dignidad para las personas que trabajan. En Temas Laborales,
Direccin del Trabajo. Ao 9, N 22, noviembre de 2004.
47

constitucionales, en una conciencia ntima en las partes involucradas

tanto empleador como trabajador- de que la legitimidad de tal ejercicio
descansa en la nocin misma del derecho laboral. Es por ello que la
consagracin de los derechos fundamentales en la ley laboral no carece
de utilidad prctica, en un ambiente social fuertemente imbuido de la
idea de que la seguridad jurdica se logra a travs de la consagracin
expresa y especfica de todos los derechos y obligaciones que empecen
a los hombres, aunque sean aquellos inherentes a nuestra propia
naturaleza.
La legislacin chilena lentamente ha ido regulando ciertos
derechos que se encuadran en este criterio. Es as como en el artculo 2
del Cdigo del Trabajo se prohibi inicialmente la discriminacin por
ciertos motivos, que se han ido ampliando a otros de manera paulatina,
como es el caso del embarazo, la edad o el sexo. Sin duda la Ley N
19.759, cuya vigencia comenz el 1 de diciembre de 2001, marc una
pauta en la materia, al contemplar una disposicin genrica en el
artculo 5, en el sentido que El ejercicio de las facultades que la ley
reconoce al empleador, tiene como lmite el respeto a las garantas
constitucionales de los trabajadores, en especial cuando pudieren
afectar la intimidad, la vida privada o la honra de stos. Asimismo, se
incorpor un inciso final al artculo 154, establecindose que los medios
de control que se pueden instaurar en la empresa tienen su lmite en la
dignidad del trabajador. Lo propio hizo la ley N 20.005, que tipific y
sancion el acoso sexual, y que estableci que las obligaciones
inherentes a la prohibicin de discriminacin se entienden incorporadas
a los contratos de trabajo.
Sin embargo, parece ser la no discriminacin el derecho que
resalta en esta tendencia, si bien su vigencia real muchas veces se ha
traducido slo en buenas intenciones, dado que, hasta la dictacin de la
ley N 20.087, que estableci el nuevo proceso laboral, no se haban
contemplado cauces procesales especficos que permitieran su tutela
efectiva, sin perjuicio de la posibilidad de utilizar el recurso de
proteccin.
En este mismo contexto, la ley N 20.005, calific las conductas de
acoso sexual como contrarias a la dignidad de la persona y si bien en el
proyecto modificatorio la definicin se consagraba dentro del marco de
las causales de terminacin del contrato de trabajo, luego se sigui otro
camino, incorporndola al artculo 2, pudiendo en consecuencia
entender, que se elev a la categora de derecho fundamental laboral,
siguiendo el camino marcado por la ley N 19.759. Sin embargo, a la
hora de su tutela, se advierte marcadamente la idea de incumplimiento
contractual del empleador ms que la infraccin al derecho fundamental
que se quiso reconocer, siguiendo, de esta forma el camino previo a la
dictacin de la Ley N 20.005, que se haba insinuado en nuestra
jurisprudencia judicial, en que las conductas de acoso sexual de un
trabajador a otro eran miradas como incumplimiento de la obligacin de
cuidado del empleador por la salud de sus trabajadores, consagrado en
el artculo 184 del Cdigo del Trabajo. Si el acosador era el propio
empleador, poda el trabajador, igual que ahora, recurrir a la figura del
despido indirecto.
48

En fin, como se ve, algunos de estos derechos fundamentales se le

reconocen al trabajador por la Constitucin Poltica, sin referencia a una
situacin contractual especfica, (libertad de trabajo, de contratacin,
etc.) pero adems se le reconocen otros por el Cdigo del Trabajo, que
se desarrollan en el marco de una relacin laboral. Se detallarn,
algunos de ellos con mayor detalle, por la trascendencia que presentan:
a)

Derecho a la proteccin de su vida y salud en el lugar de

trabajo.
Se encuentra consagrado en el artculo 184 y asume la forma de
una obligacin concreta para el empleador, en el sentido de que ste
est obligado a tomar las medidas necesarias para proteger eficazmente
la vida y salud de los trabajadores, manteniendo las condiciones de
higiene y seguridad en las faenas, como tambin los implementos
necesarios para prevenir accidentes y enfermedades profesionales.
La materia se encuentra detallada en distintas normas jurdicas, entre
las cuales se destaca la ley N 16.744, de 1968, sobre Accidentes del
Trabajo y Enfermedades Profesionales, el Cdigo Sanitario y el
Reglamento sobre Condiciones Sanitarias y Ambientales Bsicas en los
Lugares de Trabajo, Decreto Supremo N 594, del Ministerio de Salud, de
1999.
Tambin cabe hacer especial mencin a las normas introducidas al
Cdigo del Trabajo por la ley N 20.001, publicada en el Diario Oficial del
5 de febrero de 2005, sobre Proteccin de los Trabajadores de Carga y
Descarga de Manipulacin Manual, reglamentada por el Decreto
Supremo N 63, de la Subsecretara de Previsin Social55. La ley N
20.001, introdujo los artculos 211 letras F a J, que se refieren a normas
que dicen relacin con manipulaciones manuales que impliquen riesgosa
la salud o las condiciones fsicas del trabajador, asociadas a las
caractersticas y condiciones de la carga. El inciso segundo del nuevo
artculo 211-F seala que la manipulacin comprende toda operacin de
transporte o sostn de carga cuyo levantamiento, colocacin, empuje,
traccin, porte o desplazamiento, exija esfuerzo fsico de uno o varios
trabajadores. Esta nueva normativa expresamente indica la preferencia
que se exige al empleador en orden a evitar la manipulacin manual
habitual de la carga, procurando la utilizacin de medios adecuados en
la organizacin de las faenas, especialmente mecnicos. Por otra parte,
exige al empleador preocupacin especial en orden a la capacitacin de
los trabajadores que, inevitablemente, deban efectuar fuerza fsica en
sus labores, estableciendo adems ciertas limitaciones al respecto, entre
las que figuran un lmite de peso a levantar por el trabajador de
cincuenta kilogramos, la prohibicin del levantamiento de carga y
descarga manual por las trabajadoras embarazadas y por los
trabajadores menores de 18 aos de cargas y descargas de ms de
veinte kilogramos.
Independientemente de las excepciones a que se vio forzado introducir
el legislador, la dictacin de estas normas denota una preocupacin y

55 Publicado en el Diario Oficial de 12 de septiembre de 2005.

49

una tendencia hacia la proteccin de la salud del trabajador,

reconocindola como una obligacin contractual del empleador.
b) Derecho a la vida privada, intimidad y honra
El artculo 5 expresamente reconoce que el ejercicio de las
facultades del empleador tiene como lmite el respeto de las garantas
constitucionales de los trabajadores, en especial cuando pudieran
afectar la intimidad, la vida privada o la honra de stos. La Direccin del
Trabajo ha dictaminado que en tal disposicin se ha materializado el
reconocimiento de la plena vigencia de los derechos fundamentales de
los trabajadores en la empresa, materia que se conoce en doctrina como
"ciudadana en la empresa", "reconocimiento que est llamado a
constituirse en la idea matriz que ha de conformar y determinar, de
forma ineludible, la interpretacin del conjunto de las normas que
regulan las relaciones al interior de la empresa"56.
Aclara el organismo contralor, que los derechos fundamentales no son
absolutos y reconocen como lmites el ejercicio de otros bienes o
garantas constitucionales, la moral, el orden pblico y el bien comn.
Ningn derecho fundamental puede ser interpretado en s mismo sino
que mediante una visin sistmica que tome en cuenta el significado de
cada una de las garantas constitucionales como partes de un sistema
unitario. Los poderes del empresario reconocen su fundamento ltimo en
la libertad de empresa y en el derecho de propiedad, garantas
constitucionales que apuntan a dotar al empresario, por una parte, del
poder de iniciativa econmica y, por otra, del ejercicio mismo de la
actividad empresarial. Sin embargo, este poder necesariamente ha de
verse afectado en alguna medida en aras del respeto pleno de los
derechos fundamentales del trabajador. Esta ponderacin
necesariamente deber efectuarse en relacin con el conflicto concreto
planteado, ya que ser en el anlisis fctico y especfico de cada caso en
particular, en donde se deber determinar la virtualidad protectora del
derecho fundamental y sus eventuales limitaciones en el mbito
laboral57.
Este posicionamiento de los derechos fundamentales como valores
centrales del ordenamiento jurdico-laboral hunde sus races en el
reconocimiento de la dignidad que como persona posee todo trabajador,
materializado en el artculo primero de la Constitucin Poltica.
Un conflicto concreto que se ha planteado al respecto dice relacin
con los medios de control audiovisuales, tema en el cual el Cdigo en su
artculo 154 ha hecho resaltar la prevalencia de la dignidad del
trabajador por sobre aqullos.
El artculo 154, entre las disposiciones mnimas que debe contener
el reglamento interno contempla en su nmero 5 las obligaciones y
prohibiciones a que estn sujetos los trabajadores. El inciso segundo de
la misma disposicin se encarga de limitar tales obligaciones y
56 Dictamen N 2.328, 19 de julio de 2002. En Boletn Oficial de la
Direccin del Trabajo, julio de 2002.
57 Dictamen N 2.856, 30 de agosto de 2002. En Boletn Oficial de la
Direccin del Trabajo, Agosto de 2002.
50

prohibiciones en lo que dice relacin con las medidas de control a que

pueden ser sometidos los trabajadores, las cuales, seala slo podrn
efectuarse por medios idneos y concordantes con la naturaleza de la
relacin laboral y, en todo caso, su aplicacin deber ser general,
garantizndose la impersonalidad de la medida para respetar la
dignidad del trabajador.
Al respecto la Direccin del Trabajo ha hecho una diferenciacin de
carcter general entre aquellos casos en que los medios audiovisuales
son utilizados slo para vigilar al trabajador y aquellos en que su
utilizacin obedece a requerimientos o exigencias tcnicas de los
procesos productivos o por razones de seguridad, permitindolos slo en
esta ltima situacin.
En este mismo sentido, legisla el artculo 154 bis, al ordenar al
empleador mantener reserva de toda la informacin y datos privados del
trabajador a que tenga acceso con ocasin de la relacin laboral.
A su vez, la Direccin del Trabajo ha sealado que de acuerdo a las
facultades con que cuenta el empleador para administrar su empresa,
puede regular las condiciones, frecuencia y oportunidad de uso de los
correos electrnicos, pero en ningn caso podr tener acceso a la
correspondencia electrnica privada y recibida por los trabajadores58.
c) Derecho a no ser discriminado
La Constitucin dispone en su artculo 19 N 16 inciso 3 que Se prohbe
cualquiera discriminacin que no se base en la capacidad o idoneidad
personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena
o lmites de edad para determinados casos. Como ya se indic, esta
norma establece un modelo antidiscriminatorio de sospecha abierta 59
al no indicar los factores especficos de sospecha de discriminacin.
Por su parte, el Cdigo del Trabajo en su artculo 2 inciso 2 reitera la
ilegalidad de los actos discriminatorios y en su inciso 3 intenta definirlos
indicando que son las distinciones, exclusiones o preferencias basadas
en motivos de raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicacin, religin,
opinin poltica, nacionalidad, ascendencia nacional u origen social, que
tengan por objeto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de
trato en el empleo y la ocupacin". Como se observa la ley recurri al
mecanismo de enumerar ciertos criterios sospechosos, enumeracin que
no puede considerarse taxativa, al no haber sido limitados por la
Constitucin, por lo tanto, debe estarse a lo que ella seala.
La discriminacin laboral puede darse en distintas etapas del
contrato de trabajo y an en una etapa precontractual.
Discriminacin precontractual
El empleador goza, en principio, de plena libertad para efectuar un
proceso de seleccin de sus trabajadores, aunque debe respetar las
normas de no discriminacin contenidas en la Constitucin, no pudiendo
discriminar sino por criterios de capacidad e idoneidad personal. Al
respecto el Cdigo en el artculo 2 inciso 3, indica que no se consideran
58 Ord. 260/19, 24 de enero de 2002.
59 LIZAMA. Ob Cit. p. 70.
51

discriminacin las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en

las calificaciones exigidas para un empleo determinado. Por el contrario,
seala que s lo son las ofertas de trabajo efectuadas por un empleador,
directamente o a travs de terceros y por cualquier medio, que sealen
como un requisito para postular a ellas cualquiera de las condiciones
que ya se indicaron.
Tambin existe una aplicacin de este principio en el artculo 194
inciso final que dispone que Ningn empleador podr condicionar la
contratacin de trabajadoras, su permanencia o renovacin de contrato,
o la promocin o movilidad en su empleo, a la ausencia o existencia de
embarazo, ni exigir para dichos fines certificados o examen alguno para
verificar si se encuentra o no en estado de gravidez.
En igual sentido legisla el artculo 7 de la ley 19.779, con relacin a
la deteccin del virus de inmunodeficiencia humana.
Como se aprecia, no existe un camino claro en el campo del
Derecho Laboral para amparar a quien ha sido discriminado en esta
etapa previa a la celebracin del contrato de trabajo, pues el inciso
octavo del artculo 2 establece que las disposiciones de los incisos
tercero y cuarto y las obligaciones que de ellos emanan se entienden
incorporadas en los contratos de trabajo, pero nada se dice respecto de
los perjuicios que se puedan causar a quien es discriminado en las
etapas previas a la contratacin. Aun cuando sea como antecedente
histrico, es procedente recordar que el proyecto que culmin con la
dictacin de la ley N 20.087, que sustituy el proceso laboral, propona
conferir competencia a los tribunales del trabajo para conocer de los
juicios en que se pretendiese hacer efectiva cualquier otra
responsabilidad del empleador, incluso la reparacin del dao moral,
que emane de actos previos a la contratacin. Sin embargo, nunca se
transform en ley, ya que no encontr mayora adecuada para ello.
De todas formas, la Direccin del Trabajo ha sealado,
acertadamente, que se encuentra facultada para fiscalizar y,
eventualmente, sancionar a cualquier empleador que formule,
directamente o a travs de terceros y por cualquier medio, una oferta de
trabajo que contenga una condicin discriminatoria de aquellas
sealadas en el artculo 2, inciso 3, del Cdigo del Trabajo60.
Discriminacin durante la relacin laboral.
Como lo indica su designacin, stas se producen durante el
desarrollo de la relacin laboral y pueden revestir diferentes formas.
Siempre que escapen a los factores reseados constituirn, qu duda
cabe, una prctica inconstitucional, aun cuando tambin una infraccin a
una obligacin contractual, atendido lo dispuesto en el inciso octavo del
artculo 2.
d) Acoso sexual, como atentado a la dignidad del trabajador 61.
En el Diario Oficial del 18 de marzo de 2005, se public la ley N
20.005, que tipific y regul la figura del acoso sexual, calificndola
60 Ord. 0850/29, de 28 de febrero de 2005.
61 Siguiendo el artculo de la misma autora, publicado en la Revista de
Derecho de la Universidad de Concepcin, N 215-216, p. 83.
52

como una prctica laboral reprobable. Introdujo diversas modificaciones

al Cdigo del Trabajo, a fin de armonizar sus normas con la consagracin
legislativa de la nueva forma, confirindole efectos prcticos que la
alejan de la idea de una simple declaracin de buenas intenciones.
1. Definicin.
Se intercal un nuevo inciso segundo al artculo 2 del Cdigo del
Trabajo, en que expresamente se declara que el acoso sexual es una
conducta contraria a la dignidad humana. Entiende por tal el que una
persona realice en forma indebida, por cualquier medio, requerimientos
de carcter sexual, no consentidos por quien los recibe y que amenacen
o perjudiquen su situacin laboral o sus oportunidades de empleo.
Segn lo dictaminado por la Direccin del Trabajo, el acoso sexual
corresponde a una conducta ilcita que lesiona diversos bienes jurdicos
del trabajador afectado, tales como la integridad fsica y squica, la
igualdad de oportunidades, la intimidad y la libertad sexual, todos
derechos derivados de la dignidad de la persona.
1.1 Elementos de la definicin.
a) Sujeto activo del acoso.
Se trata de la persona que realiza el acoso, que puede ser el
empleador o cualquier otro trabajador. De la definicin en anlisis es
posible concluir que podra tambin provenir de quien no es ni
empleador ni tampoco otro trabajador, pero en la medida que se
cumplan las dems condiciones.
b) Sujeto pasivo del acoso.
Necesariamente debe tratarse de un trabajador, sin importar su
sexo, ya que se exige que se afecten sus condiciones laborales, por lo
cual mal podra tratarse de una persona ajena al trabajo.
c) Existencia de requerimientos de carcter sexual.
Las conductas constitutivas del acoso son amplias, incluyndose
los acercamientos fsicos y cualquier accin del acosador sobre la
vctima que pueda representar un requerimiento de carcter indebido.
Pueden efectuarse por cualquier medio, tales como notas, cartas,
correos electrnicos o tambin a travs de simples propuestas verbales.
d) Requerimientos realizados de forma indebida.
Se trata de actos improcedentes en razn de la situacin en que
se encuentran los intervinientes.
e) Requerimientos no consentidos por quien los recibe.
Este es de un elemento subjetivo, que implica que la conducta a
travs de la cual se efecta el acoso no sea admitida, permitida o
tolerada por la vctima.
f) Los requerimientos deben amenazar o perjudicar la situacin laboral
del afectado o sus oportunidades en el empleo.
53

La doctrina ha desarrollado dos tipos de acoso sexual: el chantaje

sexual y el acoso ambiental.
Se est frente al chantaje sexual cuando el sujeto activo del
acoso sexual condiciona el acceso al empleo, una condicin laboral o el
cese del trabajador, a la realizacin de un acto de contenido sexual.
Presenta las siguientes caractersticas62 :
Es de tipo jerrquico, pues para su existencia requiere precisamente
que el sujeto activo se encuentre en una situacin jurdica que le
confiera la posibilidad de determinar las condiciones laborales de la
vctima la que, por lo tanto, se presenta como su subalterna.
Incluye tambin el acoso indirecto, que se da en aquellos casos en
que resulta favorecido aquel trabajador que ha accedido a los
requerimientos sexuales indebidos, frente a otros que estn en mejores
condiciones de mrito o antigedad.
Conlleva o amenaza originar una prdida tangible de derechos
laborales.
La nueva legislacin contempla los dos tipos de acoso, pues
expresamente tipifica como tal la amenaza a la situacin y entorno
laboral del trabajador y tambin a los perjuicios en sus oportunidades en
el empleo.
2. Obligacin del empleador de regular el procedimiento de
investigacin y sancin de las conductas de acoso sexual.
Para el estudio de este punto es menester diferenciar entre
aquellas empresas que estn obligadas a llevar reglamento interno de
orden, higiene y seguridad y respeto de aquellas que no lo estn.
A. Empresas que deben llevar Reglamento Interno de Orden, Higiene y
Seguridad.
Se establece como una obligacin para el empleador contar con
normas sobre acoso sexual en dichos instrumentos.
La modificacin introducida al artculo 153 del Cdigo, dispone
que Especialmente, se debern estipular las normas que se deben
observar para garantizar un ambiente digno y de mutuo respeto entre
los trabajadores. En el mismo sentido, se agreg un nmero 12 al
artculo 154, disponiendo que el referido reglamento debe contener el
procedimiento al que se sometern y las medidas de resguardo y
sanciones que se aplicarn en caso de denuncias por acoso sexual.
La regulacin que se haga no debe en caso alguno significar una
limitacin a las conductas que puedan quedar comprendidas en el
concepto de acoso sexual, debiendo, en consecuencia, tratarse de una
regulacin de tipo conceptual.
La ley reglament un procedimiento de investigacin de las
denuncias en el Ttulo IV del Libro II, en los artculos 211-A, B, C, D y E.
As entonces, las empresas que se encuentren obligadas a contar con un
reglamento interno de orden, higiene y seguridad, deben
obligatoriamente contemplar normas en ellos que garanticen un
62 ROJAS MIO, Irene. Por qu legislar sobre el acoso sexual en el
trabajo. En Boletn Oficial de la Direccin del Trabajo N 112, de 1998.
54

ambiente laboral digno y de mutuo respeto entre los trabajadores, as

como el procedimiento al que se sometern y las medidas de resguardo
y sanciones que se aplicarn en caso de denuncias por acoso sexual.
Como mnimo deben contemplar las estipulaciones a que se refieren los
artculos 211-A y siguientes, que pueden sintetizarse en las siguientes:
a) Denuncia o reclamo.
La persona afectada debe hacer llegar su reclamo por escrito a la
direccin de la empresa, establecimiento o servicio o a la respectiva
Inspeccin del Trabajo (artculo 211-A).
La denuncia puede, adems, ser presentada por el sindicato al
que se encuentre afiliado el trabajador afectado cuando sea requerido
para ello, por aplicacin del artculo 220 N 2 y 3 del Cdigo del Trabajo,
que facultan a la entidad sindical para representar a los trabajadores en
el ejercicio de los derechos emanados de los contratos individuales de
trabajo, cuando sean requeridos por los asociados y a velar por el
cumplimiento de las leyes del trabajo o de la seguridad social, denunciar
sus infracciones ante las autoridades administrativas o judiciales
En todo caso, la persona afectada puede hacer llegar su reclamo a
la Inspeccin del Trabajo respectiva.
b) Procedimiento a seguir.
El empleador que ha recibido una denuncia en el sentido en
anlisis puede decidir efectuar un procedimiento interno de
investigacin y sancin o remitirla a la Inspeccin del Trabajo para que
dicho organismo investigue, para lo que cuenta con un plazo de cinco
das (artculo 211-C).
1) Si opta por la realizacin de una investigacin interna de los hechos,
sta deber cumplir las siguientes condiciones mnimas:
a. constar por escrito,
b. ser llevada en estricta reserva,
c. garantizar que ambas partes sean odas y puedan fundamentar
sus dichos, y
d. remitir las conclusiones a la Inspeccin del Trabajo respectiva.
La investigacin debe concluirse en el plazo de treinta das y debe
remitirse copia de las conclusiones a la Inspeccin del Trabajo, la que
har las observaciones que estime pertinentes.
La ley ordena que las observaciones de la Inspeccin sean puestas
en conocimiento del empleador, del denunciante y del denunciado. Debe
entenderse que tambin debe serlo el informe elaborado en la
investigacin interna, en el cual han recado las observaciones. En caso
de no existir stas, ser el informe el que se ponga en conocimiento de
las partes indicadas.
En conformidad al mrito del informe, el empleador deber, dentro
de los siguientes quince das, contados desde la recepcin del mismo,
disponer y aplicar las medidas o sanciones que correspondan.
2) Si opta por no hacer investigacin interna, debe ceirse al siguiente
procedimiento:
55

Debe remitir los antecedentes en el plazo de cinco das a la

Inspeccin del Trabajo respectiva, que ser el organismo efectuar la
investigacin, debiendo concluirla en el plazo de treinta das. Las
conclusiones de la investigacin deben ser puestas en conocimiento del
empleador, el denunciante y el denunciado.
En conformidad al mrito del informe, el empleador deber, dentro
de los siguientes quince das, contados desde la recepcin del mismo,
disponer y aplicar las medidas o sanciones que correspondan.
B. Situacin de las empresas que no estn obligadas a llevar reglamento
interno de orden, higiene y seguridad.
En este caso, no estn obligadas a regular el procedimiento
relativo a la investigacin y aplicacin de sanciones por acoso sexual. El
empleador que reciba una denuncia sobre la existencia de este tipo de
conductas, deber remitirla a la Inspeccin del Trabajo respectiva, para
que d curso a la investigacin. Se presenta la duda sobre si en esta
situacin cuenta el empleador con el plazo de cinco das que confiere el
artculo 211-C. La Direccin del Trabajo, ha dictaminado que tal remisin
debe hacerse inmediatamente, pero tal parece que la norma del artculo
211-C es de carcter general, por lo que el empleador podra
perfectamente invocar dicho plazo en su favor.
Por otra parte, nada obsta a que el empleador que no est
obligado a ello, decida contar con normas de prevencin y sancin del
acoso sexual, mediante la dictacin del respectivo reglamento interno,
beneficindose en tal situacin con la exencin del recargo de la
indemnizacin que contempla el artculo 168 en su nuevo inciso tercero
y que se analizar ms adelante.
C. Normas que deben contenerse en el reglamento interno
Como mnimo deben sealarse las siguientes estipulaciones:
1. El procedimiento propiamente tal a que se someter el conocimiento
de las denuncias de acoso sexual por parte de los trabajadores,
respetando las condiciones mnimas contempladas en el art. 211-C, que
ya se indicaron.
2. Las medidas de resguardo que se adoptarn apenas recibida la
denuncia, segn lo dispone el artculo 211-B. Estas medidas tienen por
objeto garantizar los derechos de los involucrados y se deben adoptar en
consideracin a la gravedad de los hechos imputados y las posibilidades
derivadas de las condiciones de trabajo. La ley, por va de ejemplo,
indica la posibilidad de adoptar medidas tales como la separacin de los
espacios fsicos o la redistribucin del tiempo de jornada.
Si la denuncia se hubiere efectuado ante la Inspeccin del Trabajo,
ser esta entidad la que sugerir a la brevedad, la adopcin de aquellas
medidas por el empleador. Nuevamente, no parece ser exigencia
necesaria la inclusin de las medidas especficas, las que podran
sealarse de manera genrica, pues sern determinadas por la
gravedad de los hechos denunciados. Limitar la aplicacin a ciertas
medidas especficas podra significar la imposibilidad de adoptar otras
56

diferentes que, llegado el caso, pudieren ser aconsejable ordenar. Si se

indicaran en el reglamento, pareciera que la Inspeccin del Trabajo slo
debera limitarse a disponer la aplicacin de aqullas.
3. Las sanciones que se aplicarn en caso de darse por acreditada la
conducta denunciada.
Obviamente, estas medidas deben ajustarse
a aquellas que la ley permite adoptar a los empleadores, las cuales, por
lo dems, estn referidas a aquellos lugares de trabajo que deben contar
con un reglamento interno de higiene y seguridad y que contempla el
artculo 154 N 10, consistentes en amonestacin verbal o escrita y
multa de hasta el veinticinco por ciento de la remuneracin diaria.
e) El acoso psicolgico, como atentado a la dignidad del
trabajador.
Las relaciones laborales se desarrollan entre seres humanos,
quienes interactan en un ambiente no siempre ausente de conflictos,
los que pasan a ser inherentes a la parcela de vida en sociedad que se
desenvuelve en la empresa, desarrollndose las capacidades para su
natural y permanente resolucin. Sin embargo, existen ocasiones en que
este normal desenvolvimiento se ve alterado pro otras circunstancias
que la doctrina ha denominado como acoso laboral (mobbing63), que va
ms all del conflicto habitual y que puede llegar a presentar serias
consecuencias para la empresa, pero especialmente para la vctima. El
acoso laboral o psicolgico se presenta como un proceso de paulatino
desarrollo, que solapadamente y en forma permanente va socavando la
fortaleza especialmente squica del trabajador afectado. El autor
Leymann indica que El mobbing es un proceso de destruccin; se
compone de una serie de actuaciones hostiles que, tomadas de manera
aislada, podran parecer anodinas o sin importancia, pero cuya
repeticin constante tiene efectos perniciosos64.
El autor concepta la figura como la comunicacin hostil y sin tica,
dirigida de manera sistemtica por uno o varios individuos contra otro,
que es as arrastrado a una posicin de indefensin y desvalimiento, y
activamente mantenido en ella65.
Para Abajo Olivares,66 el factor tiempo es esencial en su desarrollo,
pudiendo durar aos, a veces sin que la vctima tome clara conciencia
de ello. Su fin normalmente es que la persona afectada abandone el
trabajo.

63 Del verbo ingls to mob, acosar, hostigar.

64 LEYMANN, Heinz, Mobbing. La perscutionau travail. Editorial du
Seuil, Paris, 1996, edicin original alemana de 1993, p. 26. Citado por
ABAJO OLIVARES, Francisco Javier. Mobbing. Acoso psicolgico en el
mbito laboral. Editorial LexisNexis, Buenos Aires, Argentina, segunda
edicin ampliada, 2006, p. 8.
65 dem, p. 7.
66 ABAJO OLIVARES, Francisco Javier. Mobbing. Acoso psicolgico en el
mbito laboral. Editorial LexisNexis , Buenos Aires, Argentina, segunda
edicin ampliada, 2006, p. 8.
57

Slo el 8 de agosto de 2012, la figura fue tipificada como tal en la

legislacin, por medio de la dictacin de la ley N 20.067 que calific
como contrario a la dignidad de la persona el acoso laboral,
entendindose por tal toda conducta que constituya agresin u
hostigamiento reiterados, ejercida por el empleador o por uno o ms
trabajadores, en contra de otro u otros trabajadores, por cualquier
medio, y que tenga como resultado para el o los afectados su
menoscabo, maltrato o humillacin, o bien que amenace o perjudique su
situacin laboral o sus oportunidades en el empleo. De manera anloga
a lo acontecido con el acoso sexual, fue calificado como conducta
indebida de carcter grave en el artculo 160 del Cdigo del Trabajo,
agregndose como causal de terminacin del contrato de trabajo, y
tambin se incluy como posibilidad de ser invocada como motivacin
suficiente para recurrir al autodespido.
C. Otros derechos y obligaciones.
a) Obligaciones de ambas partes.
1.
Obligacin obrar de buena fe.
2.
Obligacin de solidaridad y cooperacin.
b) Obligaciones del empleador.
1.
Obligacin de pagar la remuneracin acordada.
2.
Obligacin de proporcionar el trabajo convenido.
3.
Obligacin de proteger la vida y salud del trabajador.
4.
Otras obligaciones:
- Reintegro de gastos por cambio de residencia (artculo 53).
- Pago de ciertas asignaciones.
5.
Cumplimiento de obligaciones previsionales.
6.
Retencin de ciertas sumas a favor de terceros (artculos 58 y 59).
7.
Obligacin de capacitacin (artculos 179 y siguientes).
c) Obligaciones del trabajador.
1. Prestar el trabajo convenido.
2. Obligacin de fidelidad.
- Trabajar en jornada extraordinaria en ciertas situaciones
(artculos 24 y 29).
- Cumplir rdenes e instrucciones.
Tercer elemento
Continuidad o permanencia en la prestacin de los servicios.
Los servicios ocasionales o espordicos no dan lugar a una
relacin laboral, segn lo determina expresamente el artculo 8.
4) SITUACIONES QUE NO IMPORTAN CONTRATO DE TRABAJO.
El artculo 8 se encarga asimismo de sealar algunas situaciones
que no importan contrato de trabajo:
a) Servicios prestados por personas que realizan oficios o ejecutan trabajos directamente al pblico (inciso 2).
58

b) Aquellos que se efectan discontinua o espordicamente a

domicilio (inciso 2).
c) Servicios que preste un alumno o egresado de una institucin
de educacin o de la enseanza media tcnico-profesional, durante un
tiempo determinado, a fin de dar cumplimiento al requisito de prctica
profesional. En esta especial situacin, la empresa en que realice dicha
prctica le debe proporcionar colacin y movilizacin, o una asignacin
compensatoria de dichos beneficios, convenida anticipada y
expresamente, lo que no constituye remuneracin para efecto alguno.
5) CELEBRACION DEL CONTRATO DE TRABAJO.
De acuerdo al artculo 9, no obstante que el contrato es
consensual, debe constar por escrito, y firmarse por ambas partes en
dos ejemplares, quedando uno en poder de cada contratante.
La ley ha puesto de cargo del empleador la obligacin de hacer
constar por escrito el contrato, obligacin que deber cumplir en el plazo
de 15 das de incorporado el trabajador.
Si no cumple dicha obligacin ser sancionado con una multa a
beneficio fiscal de cinco unidades tributarias mensuales.
Si fuese el trabajador el que se negare a firmar el contrato el
empleador debe enviarlo a la Inspeccin del Trabajo respectiva para que
sta requiera la firma. Si el trabajador insistiere en su actitud ante dicha
Inspeccin, podr ser despedido sin derecho a indemnizacin alguna, a
menos que pruebe haber sido contratado en condiciones distintas a las
consignadas en el documento escrito. El empleador debe remitir el
contrato a la Inspeccin dentro del plazo de 15 das sealado y es
importante que as lo haga, pues de lo contrario, adems de ser multado
segn lo ya expresado, la falta de contrato escrito har presumir
legalmente que son estipulaciones del contrato las que seale el
trabajador.
En opinin de la jurisprudencia esta presuncin debe entenderse
dentro de la lgica del desempeo del trabajo de que se trate y sus
alcances se limitan a las estipulaciones del contrato, pero no a su
existencia.
El empleador est obligado a mantener en el lugar de trabajo un
ejemplar del contrato y, en su caso, uno del finiquito en que conste el
trmino de la relacin laboral, firmado por las partes.
El empleador, en todo caso, estar obligado a mantener en el lugar de
trabajo, o en un lugar fijado con anterioridad y que deber haber sido
autorizado previamente por la Inspeccin del Trabajo, un ejemplar del
contrato, y, en su caso, uno del finiquito en que conste el trmino de la
relacin laboral, firmado por las partes.
La ley permite flexibilizar este ltimo requisito en aquellos casos
en que exista la necesidad de centralizar la documentacin laboral y
previsional, en razn de tener organizado su giro econmico en diversos
establecimientos, sucursales o lugares de trabajo o por razones de
administracin, control, operatividad o seguridad o que sus trabajadores
presten servicios en instalaciones de terceros, o lugares de difcil
ubicacin especfica, o carentes de condiciones materiales en las cuales
mantener adecuadamente la referida documentacin, como labores
59

agrcolas, mineras o forestales y de vigilancia entre otras. En estos casos

las empresas pueden solicitar a la Direccin del Trabajo autorizacin
para centralizar los documentos antes sealados y ofrecer mantener
copias digitalizadas de dichos documentos laborales y previsionales.
Para estos efectos, el Director del Trabajo, mediante resolucin fundada,
debe fijar las condiciones y modalidades para dicha centralizacin.
La Direccin del Trabajo debe resolver la solicitud que el
empleador formule en este sentido en un plazo de treinta das, no siendo
exigible la obligacin anterior en tanto no se notifique dicha respuesta al
peticionario.
La autorizacin de centralizacin puede extenderse a
toda la documentacin laboral y previsional que se deriva de las
relaciones de trabajo, salvo en lo referido al registro control de
asistencia a que se refiere el inciso primero del artculo 33 del Cdigo.
6) CAPACIDAD PARA CONTRATAR.
Este punto se encuentra regulado bsicamente en el artculo 13,
que recientemente sufri modificaciones en virtud de las disposiciones
de la ley N 20.189, publicada en el Diario Oficial del 12 de junio de
2007.
Hasta antes de la modificacin indicada, las normas se podan
sintetizar en las siguientes:
1.- Se consideran mayores de edad y podan contratar libremente
la prestacin de sus servicios los mayores de dieciocho aos.
2.- La ley N 20.189 estableci que los menores de 18 y mayores
de 15 pueden celebrar contratos de trabajo cumplindose las siguientes
exigencias:
- que se trate slo de trabajos ligeros que no perjudiquen su salud
y desarrollo;
- siempre que cuenten con autorizacin expresa del padre o
madre; a falta de ellos del abuelo o abuela paterno o materno; o a falta
de stos, de los guardadores, personas o instituciones que hayan
tomado a su cargo el menor, o a falta de todos los anteriores del
inspector del trabajo respectivo;
- que previamente acrediten haber cursado su Educacin Media,
o encontrarse actualmente cursando sta o la Educacin Bsica. En
estos casos, se exige que las labores no dificulten su asistencia regular a
clases y su participacin en programas educativos o de formacin.
4.- Las mujeres casadas menores de 18 y mayores de 15 no
deban obtener autorizacin alguna para contratar ni de las personas
sealadas anteriormente ni de su cnyuge. Sin embargo, las menores de
16 y mayores de 15 estn afectas a las prohibiciones que establece el
Cdigo.
Reglas especiales relativas al trabajo de menores.
1.- Respecto de los casos 2 y 3, una vez concedida la
autorizacin, se aplican al menor las reglas de los artculos 250, 251 y
254 del Cdigo Civil, de acuerdo a los cuales los bienes que el hijo
adquiere por el ejercicio de todo empleo, oficio, profesin o industria,
forman parte de su peculio profesional, y no estn afectos al derecho a
goce que confiere la patria potestad, mirndose al menor como mayor
60

de edad para la administracin y goce de dicho peculio, con las

limitaciones de que no se podrn enajenar ni hipotecar en caso alguno
sus bienes races, sin autorizacin del juez, con conocimiento de causa.
Del punto de vista laboral se considera plenamente capaz para ejercer
las acciones correspondientes.
2.- Tratndose de menores de 18 aos que se encuentre
actualmente cursando su Enseanza Bsica o Media no pueden
desarrollar labores por ms de treinta horas semanales durante el
periodo escolar.
3.- En ningn caso los menores de 18 aos podrn trabajar ms
de ocho horas diarias.
4.- Los menores de 18 aos no pueden ser admitidos en faenas
que requieran fuerzas excesivas, ni en aquellas que puedan resultar
peligrosas para su salud, seguridad o moralidad (artculo 14).
5.- Los menores de 21 aos no podrn ser contratados para
trabajos mineros subterrneos sin someterse previamente a un examen
de aptitud.
El empleador que contratare a un menor de 21 aos sin cumplir
con esta exigencia, incurrir en una multa de 3 a 8 unidades tributarias
mensuales, la que se duplicar en caso de reincidencia (artculo 14).
6.- Los menores de 18 aos y las mujeres no pueden llevar,
transportar, cargar, arrastrar o empujar manualmente y sin ayuda
mecnica, cargas superiores a los 20 kilogramos (artculo 211 J).
7.- Se prohbe el trabajo de menores de 18 aos en cabaret y
otros establecimientos anlogos que presenten espectculos vivos,
como tambin en los que expendan bebidas alcohlicas que deban
consumirse en el mismo establecimiento.
Sin embargo, los menores pueden actuar en dichos espectculos,
siempre que tengan expresa autorizacin de su representante legal y del
Tribunal de Familia (artculo 15).
8.- Slo en casos debidamente calificados y con la autorizacin
del representante legal o del juez de familia, podr permitirse a los
menores de 15 aos que celebren contrato de trabajo con personas o
entidades dedicadas al teatro, radio, cine, televisin, circo u otras
actividades similares (artculo 16).
9.- Se prohbe a los menores de 18 aos todo trabajo nocturno
en establecimientos industriales, que se ejecuten entre las 22 y las 7
horas, con excepcin de aquellos en que nicamente trabajen miembros
de la familia, bajo la autoridad de uno de ellos. Se exceptan de esta
prohibicin a los varones mayores de 16 aos, en las industrias y
comercios que determine el reglamento, tratndose de trabajos que, en
razn de su naturaleza deban necesariamente continuarse de da y de
noche (artculo 18).
10.- De acuerdo al artculo 17, si se contratare a un menor sin
sujecin a las normas sealadas, el empleador queda sujeto a todas las
obligaciones inherentes al contrato mientras ste se aplique; pero el
inspector del trabajo, de oficio o a peticin de parte, deber ordenar la
cesacin de la relacin laboral y aplicar al empleador las sanciones que
correspondan.
61

11. La ley N 20.069, introdujo un inciso segundo al artculo 17

del Cdigo, concediendo una accin pblica, al sealar que cualquier
persona puede denunciar ante los organismos competentes las
infracciones relativas al trabajo infantil de que tuviere conocimiento.
6) ESTIPULACIONES QUE DEBE TENER EL CONTRATO DE TRABAJO.
6.1 Estipulaciones sealadas en la ley.
En el artculo 10 se sealan las estipulaciones bsicas que debe
contener el contrato al momento de su escrituracin, con el objeto de
que queden establecidas las condiciones en que ste se va a cumplir. La
enunciacin del artculo 10 no tiene el carcter de taxativo, lo cual
aparece claramente de su mismo tenor ("El contrato de trabajo debe
contener, a lo menos, las siguientes estipulaciones"), y tambin del
nmero 7 que seala como estipulaciones posibles los dems pactos
que acordaren las partes.
Por otro lado, es perfectamente posible que ciertas estipulaciones
sean omitidas y, en ese caso, entra a operar la regulacin legal referente
al punto especfico.
De acuerdo a todo lo sealado, se concluye que las estipulaciones
del artculo 10 no son esenciales, porque ello significara que ninguna
de ellas podra omitirse, lo cual, resulta perfectamente posible.
Por otra parte, si bien el artculo 10 utiliza la expresin "debe"
para referirse a estas clusulas, ello no implica la existencia de una
imperatividad sancionada con la nulidad, sino que dicha omisin se
castigar con multa. En todo caso el punto ser cuestin de prueba.
Artculo 10 N 1: "Lugar y fecha del contrato".
La estipulacin del lugar tiene importancia, porque normalmente
coincide con aqul en donde han de prestarse los servicios, lo cual
puede ser un factor determinante de la competencia relativa en una
causa del trabajo, ya que de acuerdo al artculo 42267 es juez
competente en materias laborales el juez del domicilio del demandado o
el del lugar en que se presten los servicios. Sin embargo, es
perfectamente posible que ambos lugares no sean coincidentes.
La fecha de celebracin del contrato no necesariamente ha de coincidir
con la fecha de ingreso efectivo del trabajador a prestar los servicios. La
comparacin de ambas fechas permitir determinar si el empleador ha
cumplido con su obligacin de escriturar el contrato dentro del plazo
legal correspondiente.
Artculo10 N 2: "Individualizacin de las partes con indicacin de la
nacionalidad y fechas de nacimiento e ingreso del trabajador".
La individualizacin es de ambas partes y adems debe
mencionarse la nacionalidad y fechas de nacimiento e ingreso del
trabajador.
A. Exigencia de la nacionalidad.
67 Artculo 423, segn modificaciones de la ley N 20.022, a la entrada
en vigencia del nuevo proceso laboral.
62

La exigencia de la nacionalidad tiene importancia porque el

Cdigo en los artculos 19 y 20 contiene algunas normas relativas a este
punto. El artculo 19 exige que el 85%, a lo menos, de los trabajadores
que sirvan a un mismo empleador sea de nacionalidad chilena. Se
excepta de esta disposicin el empleador que no ocupa ms de 25
trabajadores. El artculo 21 indica pautas para computar esta proporcin,
en el sentido siguiente:
1.- Se considera el nmero total de trabajadores que el
empleador ocupe en todo el territorio nacional y no el de las sucursales
separadamente.
2.- Se excluye, en el cmputo, al personal tcnico especialista
que no pueda ser reemplazado por personal nacional.
3. Se cuenta como chileno al extranjero cuyo cnyuge o sus hijos lo sean
o que sea viudo o viuda del cnyuge chileno.
4. Se consideran tambin chilenos a los extranjeros residentes por ms
de cinco aos en el pas, sin tomarse en cuenta las ausencias
accidentales.

B. Fecha de nacimiento.
La fecha de nacimiento del trabajador ser til para fiscalizar el
cumplimiento de las normas referentes al contrato de menores.
C. Fecha de ingreso del trabajador.
Constituye una manifestacin de la diferencia entre contrato de
trabajo y relacin laboral. Corresponde a la fecha de inicio de esta ltima
y no de la escrituracin del contrato, que es la que marca el momento
del nacimiento de la proteccin que la ley le confiere al trabajador. Tiene
especial importancia para los efectos de computar su antigedad al
servicio del empleador, lo cual a su vez es trascendental en diversas
materias, tales como la indemnizacin por terminacin de contrato,
feriado progresivo, gratificacin legal e, incluso, complementando la
exigencia del N 1, para determinar el cumplimiento de la obligacin del
empleador de escriturar el contrato en el plazo que exige la ley.
Artculo 10 N3: "Determinacin de la naturaleza de los servicios y del
lugar o ciudad en que hayan de prestarse; el contrato podr sealar dos
o ms funciones especficas, sean stas alternativas o
complementarias".
Esta es una de las estipulaciones ms importantes del contrato
de trabajo, pues dice relacin con la obligacin principal del trabajador,
que es precisamente la de prestar servicios en favor del empleador. La
Direccin del Trabajo ha exigido que esta enunciacin sea precisa y
clara, ya que el trabajador puede legtimamente negarse a ejercitar
otras labores, diferentes a las sealadas en el contrato.

63

La determinacin de los servicios debe ser entendida en orden a

establecer o consignar en forma clara y exacta el trabajo especfico para
el cual ha sido contratado el dependiente, de manera que conozca con
certeza la labor que desarrollar y no quede sujeto en este aspecto al
arbitrio del empleador.
Adelantando ideas, esta enunciacin tiene relacin directa con la
causal de trmino de contrato contemplada en el artculo 160 N 4 letra
b), que se refiere al abandono del trabajo que efecte el trabajador,
entendindose por tal la negativa a trabajar sin causa justificada en las
faenas convenidas en el contrato.
De acuerdo a lo anterior, si se trata de una labor distinta de las
convenidas en el contrato, el trabajador puede, en principio, negarse a
desempearla lo cual no es absoluto, pues el artculo 12, consagra el
llamado ius variandi, que le confiere al empleador la facultad de alterar
la naturaleza de los servicios o el sitio o recinto en que ellos deban
prestarse, cumpliendo algunas condiciones que se analizarn
oportunamente.
El artculo 10 N 3 exige adems que se determine el lugar o
ciudad en que hayan de prestarse los servicios. Esta mencin implica
individualizar el establecimiento o faena en que el trabajador deba
desempearse. El inciso final del artculo 10, seala que "si por la
naturaleza de los servicios se precisare el desplazamiento del
trabajador, se entender por lugar de trabajo toda la zona geogrfica
que comprende la actividad de la empresa. Esta norma se aplicar
especialmente a los viajantes y a los trabajadores de empresas de
transportes." .
Artculo 10 N 4: "Monto, forma y perodo de pago de la remuneracin
acordada".
En la mayora de los casos la remuneracin corresponde a una
suma de dinero que se paga peridicamente.
Artculo 10 N 5: "Duracin y distribucin de la jornada de trabajo, salvo
que en la empresa existiere el sistema de trabajo por turno, caso en el
cual se estar a lo dispuesto en el reglamento interno.
La jornada viene a constituir la forma en que el trabajador cumple
con la principal obligacin que le impone el contrato, cual es, la de
prestar servicios68.
Artculo 10 N 6: "Plazo del contrato".
Esta es una clusula que perfectamente puede no darse en un contrato
especfico y, en ese caso, se entiende que se trata de un contrato de
duracin indefinida. Estas situaciones tienen importancia frente a la
terminacin del contrato.
Artculo 10 N 7: "Dems pactos que acordaren las partes".
Aqu hay un reconocimiento al principio de la autonoma de la
voluntad, en cuya virtud el contrato de trabajo puede contener cualquier
68 dem.
64

pacto que sea lcito, en forma de clusulas especiales. Si se estableciere

un pacto contrario a la ley acarreara la nulidad de la estipulacin, pero
no del contrato, pasando sta a ser reemplazada por la ley.
Normalmente estas clusulas tienden a atacar derechos irrenunciables
para los trabajadores, las cuales constituyen clusulas prohibidas.
6.2 Clusulas tcitas.
La jurisprudencia tanto judicial como administrativa ha fallado
que la repeticin de ciertas prcticas concedidas a favor del trabajador,
aun cuando obedezcan a un acuerdo escrito o expreso, constituye una
clusula tcita del contrato de trabajo.
Lo anterior encuentra los siguientes fundamentos:
a) Artculo 1564 del Cdigo Civil, conforme al cual las clusulas
de un contrato se interpretarn por la aplicacin prctica que de ellas
hayan hecho las partes.
b) En razn del principio de la primaca de la realidad, conforme
al cual frente a la discordancia entre lo pactado y la realidad de los
hechos, debe darse preferencia a estos ltimos.
c) Carcter consensual del contrato de trabajo, como tambin de
sus modificaciones. De acuerdo al artculo 9 el contrato de trabajo es
consensual y su escrituracin ha sido exigida como requisito de prueba y
no de existencia o validez. Como consecuencia de ello deben entenderse
incorporadas a l no slo las estipulaciones que se hayan consignado
por escrito, sino que adems aquellas no escritas en el documento
respectivo, pero que emanan del acuerdo de voluntades de las partes
contratantes, manifestado en forma libre y espontnea. En este punto
debe tenerse presente que en ocasiones existirn acuerdos verbales o
de palabra entre trabajador y empleador, lo cual no implica entonces
que se est frente a una clusula tcita, sino que ha existido voluntad
expresa. Sin embargo, en uno y otro caso la voluntad expresada ya sea
en forma verbal o tcita solo se har tangible mediante la repeticin de
hechos, por lo que la mayora de las veces ser difcil distinguir con
exactitud su origen. Por esta razn se ha dado preeminencia a la
realidad de los hechos por sobre lo acordado de palabra.
Finalmente, cabe considerar que la existencia de una clusula
tcita debe ser probada, correspondindole a los tribunales de justicia su
determinacin, sin que puedan establecerla los inspectores del trabajo
dentro de sus facultades fiscalizadoras69.
Por otra parte, no parece procedente que, por medio de la infraccin
reiterada por parte de un empleador de alguna de sus obligaciones
contractuales se pretenda invocar la modificacin del contrato,
aduciendo una clusula tcita, dado que ello normalmente no obedecer
a un consentimiento tcito del trabajador, sino a su situacin de
desmedro frente al empleador. No obstante, alguna jurisprudencia
antigua de los tribunales de justicia, les confera valor70.
69 En este sentido, Corte Suprema, rol 7.150, de 28 de septiembre de
1995 y rol 3.489/00, de 11 de octubre de 2000.
70 Corte Suprema, de 17 de abril de 1985; Corte de Apelaciones de
Santiago, rol 1450/95.
65

7) MODIFICACIONES AL CONTRATO DE TRABAJO.

Puede darse por cuatro vas diferentes:
1.- Por acuerdo de las partes.
2.- En virtud de instrumentos de derecho colectivo del trabajo.
3.- En virtud de una ley.
4.- Por el ejercicio por parte del empleador del ius variandi.
1.- Por acuerdo de las partes.
Ello no importa sino la aplicacin de los principios del derecho
comn expresados en el artculo 1.545 del Cdigo Civil que dispone que
"Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y
no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas
legales".
El artculo 5 del Cdigo del Trabajo en su inciso 3 dispone que
"Los contratos individuales y colectivos de trabajo podrn ser
modificados, por mutuo consentimiento en aquellas materias en que las
partes hayan podido convenir libremente". Lo anterior supone que el
empleador no puede modificar unilateralmente el contrato.
Formalmente la modificacin debe efectuarse de acuerdo a las
reglas sealadas por el artculo 11, que dispone que deben consignarse
por escrito y firmarse por las partes al dorso de los ejemplares del
contrato o en documento anexo.
2.- Por instrumentos de derecho colectivo.
Las estipulaciones de los instrumentos de derecho colectivo
reemplazan a las de los contratos individuales (artculo 348).
3.- En virtud de disposicin legal.
El ejemplo clsico en este punto es que por ley se conceden
reajustes a las remuneraciones, sin embargo lo anterior ha dejado de
tener importancia, ya que desde junio de 1984 aqullos no se han
concedido a los trabajadores del sector privado.
A pesar de lo sealado, es perfectamente posible que dicha
situacin pueda volver a producirse ya sea en materia de
remuneraciones o en otros puntos como por ejemplo con relacin a
jornadas de trabajo. Puede recordarse, por ejemplo, la ley N 18.018,
que elimin algunas jornadas especiales de trabajo, operando respecto
de ellas la modificacin legal del contrato y la ley N 20.759, que redujo
de 48 a 45 horas la jornada ordinaria semanal. En materia de
remuneraciones lo que lo que s contina producindose son
modificaciones en cuanto al monto del ingreso mnimo mensual.
Recientemente, adems, se modific el concepto mismo de sueldo,
exigindose que ste sea coincidente, a lo menos, con el monto del
ingreso mnimo mensual vigente.
Toda modificacin en virtud de una ley puede crear problemas
con relacin a los derechos adquiridos, de manera que la ley que
modifique una relacin laboral, deber contener en sus disposiciones
transitorias normas tendientes al resguardo de los trabajadores.
66

El inciso 2 del artculo 11 seala que no es necesario modificar

los contratos para consignar por escrito en ellos los aumentos derivados
de reajustes legales de remuneraciones. Sin embargo, aun en este caso,
la remuneracin del trabajador debe aparecer actualizada en los
contratos por lo menos una vez al ao, incluyendo los referidos
reajustes.
La forma en que se produce la adecuacin de los contratos
normalmente es sealada por la propia ley.
4.- Por ejercicio del ius variandi.
La relacin entre trabajador y empleador ha sido estructurada
bajo la forma de un contrato, lo cual implicara que las obligaciones que
emergen de l son de cumplimiento obligatorio para los contratantes,
principio emanado del artculo 1545 del Cdigo Civil, en virtud del cual
todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes.
Dada la naturaleza de las obligaciones laborales, este principio no es
rgido y su aplicacin permite cierto margen de elasticidad. Ello es lo que
se conoce como ius variandi.
Francisco de Ferrari lo define como la "facultad de modificar las
condiciones de trabajo por parte del empleador, en cuanto no cause al
trabajador un dao de importancia, ni importe una alteracin radical del
rgimen convenido."71 Juan D. Pozzo lo entiende como la "facultad del
empresario para modificar por su sola voluntad ciertas condiciones del
contrato laboral."72 Ren Mirolo seala que esta figura es la facultad
que tiene el empleador para modificar las bases de la relacin de
trabajo, sin el consentimiento del empleado, cuando existe una justa
necesidad de empresa y no ocasiones perjuicio moral o material a ste,
ni importe una alteracin sustancial de lo convenido.73 Esta posibilidad
de modificacin supone un quiebre del principio de que los contratos no
pueden ser modificados sino por mutuo consentimiento, puesto que se
faculta, regladamente, al empleador para modificar en forma unilateral
determinados aspectos del contrato. Tiene por finalidad flexibilizar la
aplicacin prctica del contrato y dar mayor movilidad a la mano de
obra por parte del empleador. Es una expresin del poder de mando o
direccin que ste ejerce dentro de la empresa, que est contemplada
en todas las legislaciones modernas. Debe ser usada por el empleador,
respondiendo al principio de la buena fe, en cuya virtud debe buscarse
el justo equilibrio entre el prevalecimiento de las relaciones laborales y
el resguardo de las necesidades tcnicas y administrativas de la
empresa, de ah la exigencia que Mirolo efecta de la existencia de una
justa causa en la empresa.
En nuestro Cdigo se contempla en el artculo12, de acuerdo al cual los
puntos en que pueden incidir las modificaciones son los siguientes:
a.- Naturaleza de los servicios.
71 DE FERRARI Francisco, Derecho del Trabajo, vol II p. 316.
72 POZZO, Juan D. Manual terico prctico de Derecho del Trabajo, t.I, p.
204.
73 MIROLO, Ren Ricardo. Variacin de las condiciones de trabajo. (Ius
variandi). Editorial Mediterrnea, Buenos Aires, 2002, p. 32.
67

b.- Sitio o recinto en que hayan de prestarse las labores.

c.- Distribucin de la jornada de trabajo.
a.- Naturaleza de los servicios.
Para que ello sea procedente es necesario que se cumplan dos
requisitos:
- que se trate de labores similares, y
- que no se produzca menoscabo o detrimento al trabajador.
La ley no ha definido lo que debe entenderse por menoscabo,
pero la Direccin del Trabajo74, ha sealado se trata de cualquier
circunstancia que determine una disminucin del nivel socio-econmico
del trabajador en la empresa, tales como mayores gastos, una mayor
relacin de subordinacin o dependencia, condiciones ambientales
adversas, disminucin del ingreso, imposibilidad de trabajar horas
extraordinarias, distinta frecuencia en los turnos, etc. Se puede concluir,
entonces, que el menoscabo no solamente es patrimonial, sino que es a
nivel socio-econmico general e incluso de ndole moral.
b.- Sitio o recinto en que los servicios deben prestarse.
Nuevamente es necesario que se cumplan dos requisitos:
- que el sitio o recinto quede dentro del mismo lugar o ciudad, y
- que no se produzca menoscabo al trabajador.
c.- Distribucin de la jornada.
En este caso los requisitos a cumplir son:
- Que se trate de circunstancias que afecten a todo el proceso de
la empresa o establecimiento o a alguna de sus unidades o conjuntos
operativos.
Es necesario precisar que en esta situacin, a diferencia de las
anteriores, la modificacin es colectiva. Esta facultad no se podra
ejercer individualmente.
- Que lo que se altere sea slo la distribucin de la jornada y no
su duracin, sea anticipando o postergando la hora de ingreso al trabajo,
hasta en sesenta minutos.
- Que se d aviso a los trabajadores con treinta das de
anticipacin a lo menos. Pareciera que la norma supone una alteracin
slo transitoria y no definitiva.
El inciso 3 del artculo 12 reconoce al trabajador el derecho a
reclamar de la modificacin ante el inspector del trabajo respectivo, y se
otorga para ello el plazo de treinta das hbiles a contar de la ocurrencia
del hecho en las dos primeras posibilidades, o de la notificacin del aviso
en la tercera.
En definitiva, ante el reclamo del trabajador es el inspector del
trabajo el que resuelve si se dan o no los supuestos exigidos por la ley.
La ley establece que de la resolucin del inspector puede
recurrirse ante el juez competente dentro de quinto da de notificada,
74 Dictamen N 1.509, de 3 de mayo de 1983, reiterado en otros
diversos tales como el N 2.123, de 20 de junio 1984 y N 5.268/309, de
18 de octubre de 1999.
68

quien debe resolver en nica instancia, sin forma de juicio y oyendo a las
partes. Sin embargo, en la actualidad y en virtud de las modificaciones
introducidas por la ley N 20.087 y en especial a la norma contenida en
el artculo 504 del Cdigo del Trabajo deben sustanciarse de acuerdo a
las reglas del procedimiento monitorio.
Debe entenderse que este derecho no slo compete al
trabajador, sino que tambin al empleador.
Cuando el inspector resuelve si concurren o no las condiciones
que la ley exige, est ejerciendo funciones jurisdiccionales y por ello
dicta una resolucin, que es una especie de sentencia.
Estas "instancias" determinan que la facultad de modificar el
contrato por parte del empleador sea una facultad reglada, que no
puede ejercerse arbitrariamente, puesto que se ha facultado a un
funcionario pblico para su control.
Adelantando ideas, puede sostenerse que esta norma del artculo
12 no se encuentra suficientemente armonizada con las normas de
terminacin de contrato de trabajo, particularmente con la contenida en
el artculo 160 N 4 letra b), que seala como circunstancia de abandono
del trabajo por parte del trabajador la negativa a trabajar sin causa
justificada en las faenas convenidas en el contrato. Esta causal no
contempla la posibilidad de que el empleador ejerciera el ius variandi. El
camino a seguir por un trabajador al que se le quiere imponer otro
trabajo en virtud de este derecho, sera reclamar de inmediato, en la
forma que se indic, pero mientras se resuelve este reclamo, no podra
negarse a ejecutar las nuevas labores, lo que encierra una situacin
injusta ya que en realidad podra existir menoscabo para el trabajador.
Por otra parte, el trabajador que reclama pone en peligro su estabilidad,
ya que no est amparado por fuero.

4. LA PROTECCIN DEL TRABAJADOR

1) NORMAS GENERALES DE PROTECCIN
Se encuentra regulado en el Libro III, del Cdigo del Trabajo, bajo el
epgrafe De la Proteccin a los Trabajadores.
La norma bsica en la materia est constituida por el artculo 184,
establece con una clara fisonoma contractual la obligacin del
empleador de proteger eficazmente la vida y salud de sus trabajadores,
la que emana del contrato de trabajo considerado como negocio jurdico,
es decir, como regulador del intercambio de trabajo a cambio de un
salario o remuneracin.
El derecho a la salud y seguridad en el trabajo constituye un
verdadero derecho subjetivo para el trabajador, que surge del contrato
de trabajo, es decir, el trabajador tiene un crdito respecto de su
empleador, que lo habilita para exigir su cumplimiento a travs del
requerimiento de la adopcin de medidas concretas destinadas a que el
trabajo que realice lo sea en las condiciones ms seguras posibles. Se
configura, entonces, como un verdadero lmite a los poderes y
facultades de administracin del empresario. Queda en evidencia, en
este sentido, que se trata de un derecho de inters estrictamente
privado del trabajador, en el entendido de que es su propia seguridad la
69

que se persigue, sin que ello obste a los intereses pblicos que puedan
estar comprometidos, ni tampoco a la accin popular conferida por el
artculo 192 del Cdigo del Trabajo para denunciar las infracciones a esta
obligacin75.
Del tenor de la disposicin del artculo 184 y aceptando su connotacin
contractual, puede entenderse que la obligacin de proteccin que se le
impone al empleador contiene todas las medidas necesarias para
proteger eficazmente la vida y salud de los trabajadores, informando de
los posibles riesgos y manteniendo las condiciones adecuadas de
higiene seguridad en las faenas, como tambin los implementos
necesarios para prevenir accidentes y enfermedades profesionales.
Puede advertirse que se trata de un concepto amplio y que las
medidas a adoptar sern determinadas por la naturaleza de la actividad
de que se trate, jugando en ello un rol preponderante los diferentes
organismos que alguna injerencia tienen en la materia, como los propios
administradores del seguro creado por la ley N 16.744, los comits
paritarios de seguridad y los departamentos de prevencin de riesgo, en
conformidad a las normas de la misma ley.
En nuestra legislacin, el Ttulo III del libro III del Cdigo Sanitario
bajo el epgrafe De la Higiene y Seguridad de los Lugares de Trabajo,
establece las normas relativas a esta materia y le confiere competencias
a los Servicios de Salud.
En el artculo 82 del Cdigo Sanitario se entrega a un reglamento
el establecimiento de normas referidas a las siguientes materias:
a) A las condiciones de higiene y seguridad que deben reunir los
lugares de trabajo, los equipos, maquinarias, instalaciones, materiales y
cualquier otro elemento, con el fin de proteger eficazmente la vida, la
salud y bienestar de los obreros y empleador y de la poblacin en
general.
b) A las medidas de proteccin sanitaria y de seguridad que deben
adoptarse en la extraccin, elaboracin y manipulacin de substancias
producidas o utilizadas en los lugares en que se efecte trabajo humano.
c) A las condiciones de higiene y seguridad que deben reunir los
equipos de proteccin personal y la obligacin de su uso.
En virtud de esta norma el 15 de septiembre de 1999 se dict el
decreto supremo N 59476, del Ministerio de Salud, que aprob el
Reglamento para las Condiciones Sanitarias y Ambientales Bsicas en
los Lugares de Trabajo y derog el anterior decreto supremo N 745 de
1992, del Ministerio de Salud y sus modificaciones, as como cualquier
otra norma, resolucin o disposicin que fuere contraria o incompatible
con las contenidas en su texto. El artculo 183-E del Cdigo del Trabajo
reconoci su fuerza legal, especialmente en materia de subcontratacin.
Destacan asimismo otros textos legales tales como el Decreto Supremo
N 3, de 1985, del mismo Ministerio, que aprob el Reglamento de
Proteccin Radiolgica de Instalaciones Radioactivas y diversas leyes
especficas, como ocurre con la propia ley N 16.744 sobre accidentes
del trabajo y enfermedades profesionales; la ley N 20.296, de 2006, que
estableci la obligacin de los empleadores de adoptar medidas para
75 En este sentido, MARTN HERNNDEZ, Mara Luisa. El derecho de los
trabajadores a la seguridad y salud en el trabajo. Consejo Econmico y
Social. Coleccin Estudios, Madrid, diciembre de 2006.
76 Publicado en el Diario Oficial del 29 de abril de 2000.
70

proteger a los trabajadores de la exposicin a radiacin ultravioleta; y la

ley N 20.308, de 2008, que modific el decreto ley N 3.557, de 1981,
sobre proteccin agrcola, el Cdigo Sanitario y el Cdigo del Trabajo,
estableciendo obligaciones especficas relativas a los riesgos asociados
al uso de pesticidas, plaguicidas y, en general, de productos
fitosanitarios, sin perjuicio de todas aquellas medidas o reformas de
higiene y seguridad que los trabajos y la salud de los trabajadores
aconsejen, fijadas por los Servicios de Salud en cada caso particular, de
acuerdo con el actual artculo 190 del Cdigo del Trabajo. Finalmente, el
Cdigo Sanitario establece que corresponde a la autoridad sanitaria
emitir informes en el caso del traslado de industrias, debiendo tomar en
cuenta para ello los riesgos que su funcionamiento pueda causar a sus
trabajadores.
2) SNTESIS DE LOS DERECHOS EMANADOS DEL ARTCULO 184.
a) Obligacin general de seguridad
Los empleadores deben tomar todas las medidas necesarias para
proteger eficazmente la vida y salud de los trabajadores, sino tambin la
de informar de los posibles riesgos, manteniendo las condiciones
adecuadas de higiene y seguridad en las faenas, y la entrega de los
implementos necesarios para prevenir accidentes y enfermedades
profesionales.
b) El derecho a saber.
El empleador que realiza faenas que impliquen un riesgo particular
a la salud e integridad fsica del trabajador, est en la obligacin de
informar de tales circunstancias. Adems, los organismos
administradores del seguro de la ley N 16.744, tienen la obligacin de
informar a sus empresas afiliadas sobre los riesgos asociados al uso de
pesticidas, plaguicidas y, en general, de productos fitosanitarios.
c) Auxilio en casos de emergencia.
La norma contempla, asimismo, la obligacin de prestar o
garantizar los elementos necesarios para que los trabajadores en caso
de accidente o emergencia, puedan acceder a una oportuna y adecuada
atencin mdica, hospitalaria y farmacutica.
d) Obligacin de proteccin preventiva.
El artculo 187, por su parte, le impone al empleador una
obligacin de no hacer, consistente en no exigir ni admitir el desempeo
de un trabajador en faenas calificadas como superiores a sus fuerzas o
que puedan comprometer su salud o seguridad. Nuevamente se advierte
el carcter amplio del contenido del derecho, aun cuando la obligacin
se complementa con la calificacin de faenas superiores a las fuerzas
del trabajador o comprometedoras de su salud o seguridad, que deben
hacer los organismos competentes de conformidad a la ley, teniendo en
vista la opinin de entidades de reconocida especializacin en la materia
de que se trate, sean pblicas o privadas. Frente a esta situacin, a lo
menos en teora, el trabajador deber abstenerse de desarrollar el
trabajo con peligro para su salud o seguridad, sin que ello configure
causal de despido. Podr recurrir a todas las instancias creadas para
71

tutelar el ejercicio del derecho, aun cuando nada le haya ocurrido, es

decir, no se trata de resarcir perjuicios por un accidente, sino de hacer
efectivo el derecho a trabajar en condiciones seguras para su integridad
y salud.
A los servicios de salud les corresponde calificar las faenas como
superiores a las fuerzas de determinado trabajador o que puedan
comprometer su salud o seguridad, en virtud de lo dispuesto en el
artculo 187, que entrega la cuestin a los organismos competentes en
conformidad a la ley. As lo ha resuelto la propia Direccin del Trabajo al
concluir que En caso de duda si un trabajo es perjudicial para la salud o
seguridad del trabajador o superior a sus fuerzas, deber requerirse la
calificacin a que alude el artculo 187 del Cdigo del Trabajo, del
Servicio de Salud correspondiente, y de as estimarse el empleador no
podr exigir ni admitir en tal trabajo al dependiente, correspondiendo al
Inspector del Trabajo fiscalizar esta infraccin y sancionarla, segn los
artculos 476 y 477 del Cdigo del Trabajo77.
Se trata en la especie de la calificacin respecto de un trabajador en
particular, por cuanto el artculo 185 dej entregado a la dictacin de un
reglamento la calificacin general de las industrias o trabajos peligrosos
o insalubres.
Especficamente, tratndose del trabajo de menores, el reglamento
N 50, de 2007, define los trabajos peligrosos, entregando la
fiscalizacin del cumplimiento de sus normas a la Direccin del Trabajo y
dems entidades fiscalizadoras, sin entrar en mayores detalles al
respecto.
Sin perjuicio de lo indicado, el artculo 190 impone a los Servicios
de Salud la obligacin de fijar en cada caso las reformas o medidas
mnimas de higiene y seguridad que los trabajadores aconsejen, para lo
cual pueden disponer que funcionarios competentes visiten los
establecimientos respectivos en las horas y oportunidades que estimen
convenientes, fijando el plazo dentro del cual deben efectuarse estas
reformas o medidas. En virtud de las modificaciones introducidas a la
norma por la ley N 20.308, dicha visita puede motivarse, tambin, en
una denuncia realizada por cualquier persona que informe de la
existencia de un hecho o circunstancia que ponga en grave riesgo la
salud de los trabajadores.
El artculo 189 deja entregada al reglamento correspondiente lo
relativo a trabajos subterrneos que se efecten en terrenos
compuestos de capas filtrantes, hmedas, disgregantes y generalmente
inconsistentes; en tneles, esclusas y cmaras subterrneas, y la
aplicacin de explosivos en estas faenas y en la explotacin de las
minas, canteras y salitreras. La normativa se encuentra contenida
actualmente en el Reglamento de Seguridad Minera, aprobado por el
decreto 13278, que entrega la competencia general y exclusiva en la
aplicacin y fiscalizacin de su cumplimiento al Servicio Nacional de
Geologa y Minera.

3) LA FISCALIZACIN EN MATERIA DE SEGURIDAD

77 Dictamen N 3459/179, de 21 de octubre de 2002. Los artculos 476 y
477 corresponden a los actuales 505 y 506.
78 Publicado en el Diario Oficial del 7 de febrero de 2004.
72

El artculo 191 establece que las disposiciones contenidas en las normas

referidas precedentemente, esto es, artculos 188, 189 y 190, se
entienden sin perjuicio de las facultades de fiscalizacin que, en la
materia, corresponda a la Direccin del Trabajo, la que puede controlar
el cumplimiento de las medidas bsicas legalmente exigibles relativas al
adecuado funcionamiento de instalaciones, mquinas, equipos e
instrumentos de trabajo.
En la fiscalizacin del cumplimiento de estas importantes
obligaciones intervienen diferentes organismos administrativos, lo que
podra llevar, por lo menos en teora, a la dualidad de actividades de
manera paralela. Ello quiso ser evitado por la ley N 19.481 que busc
asegurar la decisin tcnica de las sanciones adoptadas por la Direccin
del Trabajo y, a la vez, delimitar de la mejor forma las competencias de
los organismos intervinientes.
No obstante ello, contempl una
norma incorporada al artculo 191 inciso tercero, definiendo un
procedimiento que impide la duplicidad de inspecciones estableciendo
una regla de la prevencin en el sentido de que cada vez que uno de los
servicios facultados para fiscalizar la aplicacin de normas de higiene y
seguridad, se constituya en visita inspectiva en un centro, obra o puesto
de trabajo, los dems servicios debern abstenerse de intervenir
respecto de las materias que estn siendo fiscalizadas, en tanto no se
haya dado total trmino al respectivo procedimiento.
De esta manera, para que uno de los organismos se inhiba deben
cumplirse dos condiciones:
a) que la materia especfica a fiscalizar sea la misma; y
b) que no se haya dado trmino al procedimiento respectivo.
Por la necesidad de asegurar una resolucin pertinente por parte
de la Direccin del Trabajo, que considere debidamente la actividad
propia de cada empresa, se contempl su obligacin de solicitar un
informe a la autoridad especializada en la materia y resolver en lo
tcnico en conformidad a dicho informe. Esta obligacin le empece en el
caso especfico que el Inspector del Trabajo aplique multas por
infracciones a las normas inherentes a las medidas bsicas legalmente
exigibles, relativas al adecuado funcionamiento de instalaciones,
mquinas, equipos e instrumentos de trabajo y el afectado, sin perjuicio
de su facultad de recurrir al tribunal competente, presente un reclamo
fundado en razones de orden tcnico ante el Director del Trabajo.

4) DE LA PROTECCIN A LA MATERNIDAD, LA PATERNIDAD Y LA

VIDA FAMILIAR
La ley N 20.76479 sustituy el anterior epgrafe del Ttulo II del
Libro II del Cdigo del Trabajo por el indicado, lo que obedeci al intento
del legislador de adecuarlo a la realidad actual, en que ya no solo se
pretende la proteccin a la maternidad80, sino que se establecen normas
que consideran la proteccin a la paternidad y a la vida familiar,
reconociendo, la necesidad de conciliar o hacer compatible el trabajo
con la vida personal y familiar81.
79 Publicada en el Diario Oficial de 18 de julio de 2014.
80 Anteriormente el epgrafe era De la Proteccin a la Maternidad.
81 Puede verse la Historia de la Ley N 20.764, pg. 4, en
file:///C:/Users/usuario/Downloads/HL20764.pdf consultado en 18 de agosto de 2014.
73

En concordancia con el carcter esencialmente protector del Derecho

del Trabajo, el legislador se ha preocupado de establecer toda una
legislacin destinada a proteger y defender los derechos de la madre,
del padre y del hijo, contenidos principalmente aun cuando no
exclusivamente, en el Cdigo del Trabajo.
La primera ley chilena sobre la materia fue dictada el 13 de enero
de 1917, bajo el N 3.186, referente al beneficio de salas cuna. Desde
entonces han sido numerosos los textos legales destinados a otorgar
alguna proteccin a la mujer en estado de embarazo, al hijo que est por
nacer y a ambos despus del parto. En la actualidad estas normas estn
contenidas bsicamente en el Ttulo II del Libro II de nuestro Cdigo del
Trabajo, artculos 194 a 208.

I. CATEGORIAS DE PERSONAS PROTEGIDAS

En el Cdigo del Trabajo, las normas respectivas se encuentran
contenidas en el Ttulo II del Libro II, el cual se denomina De la
proteccin a los trabajadores. La regla general en la materia est
contemplada en el artculo 194 inciso tercero82, que dispone que las
normas en estudio benefician a todos los trabajadores que dependan de
cualquier empleador, comprendidos aquellos que trabajan en su
domicilio y, en general, a todos los que estn acogidos a algn sistema
previsional83. La misma disposicin seala que estn sujetos a estas
normas los servicios de la administracin pblica, los servicios semifiscales, de administracin autnoma, de las municipalidades y todos los
servicios y establecimientos, cooperativas o empresas industriales,
extractivas, agrcolas o comerciales, sean de propiedad fiscal, semifiscal,
de administracin autnoma o independiente municipal o particular o
perteneciente a una corporacin de derecho pblico o privado,
comprendindose tambin, las sucursales o dependencias de los
mismos.
Si bien de manera bsica el tema se encuentra enfocado hacia la madre
trabajadora, diversas normas han sido adecuadas para incluir al padre y
a los adoptantes o a quienes tengan a su cargo al menor.

II PRINCIPALES BENEFICIOS
1.
2.
3.
4.
5.

Descanso de maternidad.
Permisos suplementarios.
Licencia por enfermedad grave del hijo menor de un ao.
Permiso especial por enfermedad grave de sus hijos.
Fuero.

82 En este Captulo cada vez que se indique un artculo sin sealar la norma se
entender que corresponde al Cdigo del Trabajo.

83 Segn lo estableci la ley N 20.764, de 18 de julio de 2014. Anteriormente se

indicaba:() benefician a todas las trabajadoras que dependan de cualquier
empleador, comprendidas aquellas que trabajen en su domicilio y, en general, a todas
las mujeres que estn acogidas a algn sistema previsional.
74

6. Derecho a ser transferida a trabajos no perjudiciales para su salud.

7. Derecho a conservar el empleo.
8. Beneficio de salas cuna.
9. Derecho a dar alimento al hijo menor de dos aos.
10. Permiso paternal.
11. Permiso por matrimonio.
1. EL DESCANSO DE MATERNIDAD
A. Concepto
Consiste en el derecho a ausentarse del trabajo que se concede a
la trabajadora y, en algunos casos al trabajador, desde seis semanas
antes del parto y hasta doce semanas despus de l. Se encuentra
regulado, bsicamente, en los artculos 195 a 198 y 200, en lo que
proceda, sin perjuicio de ciertas normas complementarias, constituidas,
entre otras, por el decreto supremo N 3 que aprob el reglamento de
autorizacin de licencias mdicas por las COMPIN e Instituciones de
Salud Previsional, decreto con fuerza de ley N 44, de 1978, que fij
normas comunes para los subsidios por incapacidad laboral de los
trabajadores dependientes del sector privado y el decreto con fuerza de
ley N 1, de 2006, que fij el texto refundido, coordinado y sistematizado
del decreto ley N 2.763, de 1979 y de las leyes N 18.933 y N 18.469.
B. Beneficiarios.
1) Por regla general, corresponde a las trabajadoras.
2) Por excepcin, corresponde al padre.
C. Requisitos.
1) Trabajadoras.
a) Estar comprendidas en los tiempos que indica la ley, esto es,
durante las seis semanas anteriores al parto y las doce posteriores.
b) Contar con la correspondiente licencia mdica, conforme a las
normas del Decreto Supremo N 3, de 1984, que aprob reglamento de
autorizacin de licencias mdicas por las COMPIN e Instituciones de
Salud previsional. El artculo 197 del dispone que para hacer uso del
descanso de maternidad sealado en el artculo 195, la beneficiaria
(debe entenderse que tambin se refiere al padre) debe presentarse al
jefe del establecimiento, empresa, servicio o empleador un certificado
mdico o de matrona que acredite que el estado de embarazo ha
llegado al perodo fijado para obtenerlo. La norma agrega que el
descanso debe concederse de acuerdo con las formalidades que
especifique el reglamento y que estos certificados sern expedidos
gratuitamente por los referidos mdicos o matronas. De acuerdo a las
normas contenidas en el decreto supremo N 3, ya referido, el reposos
se certifica en los formularios correspondientes en que se confiere la
licencia, ya sea electrnica o en papel, pudiendo ser autorizada por una
matrona tratndose de embarazo o parto normal, debiendo dejarse
constancia de la fecha de inicio del embarazo y del parto, segn el caso.
El reglamento establece que autorizada la licencia o transcurridos los
plazos que permitan tenerla por autorizada, constituye un documento
75

oficial que justifica la ausencia del trabajador a sus labores, por lo que
hay que estarse a este documento para el reconocimiento del derecho.
2) Situacin del padre.
a) Debe haber fallecido la madre durante el parto o durante el
tiempo de permiso que reste. La Direccin del Trabajo ha dictaminado
que el padre no accede a este beneficio si la madre del recin nacido no
tena la calidad de trabajadora sujeta a un contrato de trabajo84.
b) La ley contempla un requisito de carcter negativo, cual es, no haber
sido privado por sentencia judicial del cuidado personal del menor.
D. Caractersticas del beneficio.
1) Consiste en el derecho a ausentarse al trabajo por lo que,
evidentemente, gozan de l quienes tiene la calidad de trabajadores y
en consecuencia deben justificar la ausencia al trabajo o se ven
impedidos de seguir desarrollndolo, tratndose de los independientes.
2) Otorga derecho al llamado subsidio maternal.
3) Es un derecho irrenunciable, norma que est referida al inciso
primero, esto es, al caso de las trabajadoras, aun cuando en
conformidad a las reglas generales, debe entenderse aplicable tambin
al padre en los casos excepcionales referidos en la ley.
4) Durante los periodos correspondientes, queda prohibido el
trabajo de las mujeres embarazadas y purperas.
5) No obstante cualquier estipulacin en contrario, los empleos
deben conservarse durante los referidos periodos.
2. PERMISOS SUPLEMENTARIOS
En estricto rigor se trata de un beneficio que es consecuencia del
anterior y consiste en la prrroga del descanso de maternidad en los
casos que contempla la ley, originando un descanso prenatal
suplementario, una licencia maternal suplementaria y la prolongacin
del descanso puerperal, segn el caso.
A. El descanso prenatal suplementario.
Se refiere a esta situacin el artculo 196 inciso 2 y tiene lugar en
aquellos casos en que el parto no se produce en la fecha inicialmente
estimada, esto es, cuando se produjere despus de las seis semanas
siguientes a la fecha en que la mujer hubiere comenzado el descanso de
maternidad, en cuyo caso la licencia prenatal se prolongar hasta el
alumbramiento y desde la fecha de ste se contar el descanso
puerperal, lo que debe ser comprobado, antes de expirar el plazo, con el
correspondiente certificado mdico o de la matrona.
B. La licencia maternal suplementaria.
Implica, asimismo, un alargue del descanso maternal el que
abarcar ms de las seis semanas anteriores al parto. Ello ocurre si
durante el embarazo se produjere enfermedad como consecuencia de
ste, comprobada, segn indica el Cdigo, con certificado mdico. Sin
84 Dictamen Ord. N 1.455/0045, de 11 de abril de 2005.
76

embargo, la materia ha sido regulada por el decreto supremo N 3 a que

ya se ha hecho referencia, que dispone en su artculo 29 que son las
COMPIN las encargadas de conocer siempre las licencias
complementarias del descanso de maternidad, comprendindose en
ellas tanto la licencia prenatal suplementaria, la licencia prenatal
prorrogada y la licencia postnatal prolongada por enfermedad de la
madre. Segn lo sealado, se requiere para invocar el derecho el
otorgamiento de la correspondiente licencia.
C. El descanso puerperal prolongado.
Se encuentra reconocido en el inciso tercero del artculo 196 y
consiste una prolongacin de descanso puerperal por el tiempo que
determine el mdico tratante, en aquellos casos en que como
consecuencia del alumbramiento se produjere enfermedad comprobada
con certificado mdico, que impidiere regresar al trabajo por un plazo
superior al descanso postnatal.
3. LICENCIA POR ENFERMEDAD GRAVE DEL NIO MENOR DE UN
AO
A. Concepto.
Es un beneficio que se otorga a la madre trabajadora o al padre,
cuando la salud del nio menor de un ao requiera de atencin en el
hogar con motivo de enfermedad grave, circunstancia que deber ser
acreditada mediante certificado mdico o ratificado por los servicios que
tengan a su cargo la atencin mdica de los menores. Consiste en
derecho a permiso y al correspondiente subsidio.
B. Beneficiarios.
1) De acuerdo al artculo 199, corresponde a la madre trabajadora,
norma que constituye la regla general.
2) En virtud de modificaciones introducidas por la ley N 18.867,
de 4 de diciembre de 1989, tambin goza de este derecho la trabajadora
o el trabajador que tenga a su cuidado un menor de edad inferior a un
ao, respecto de quien se le haya otorgado judicialmente la tuicin o el
cuidado personal como medida de proteccin.
3) De acuerdo a las modificaciones introducidas por la ley N
19.250, de 1993, cuando ambos padres sean trabajadores, cualquiera de
ellos y a eleccin de la madre, podr gozar de este permiso y del
subsidio consecuente. Goza de ellos el padre cuando la madre hubiere
fallecido o l tuviere la tuicin del menor por sentencia judicial.
C. Caractersticas.
Se encuentra reglamentado por el Decreto Supremo N 86, del
Ministerio del Trabajo, de 30 de mayo de 1971 y el otorgamiento de la
respectiva licencia se regula por las normas del Decreto Supremo N 3,
ya citado.
El permiso y el consecuente subsidio tienen lugar slo en la
medida que el nio deba permanecer en su hogar al cuidado directo,
personal y permanente de la madre, todo ello, a juicio del pediatra
77

tratante. En otras palabras, si la atencin del menor se efecta en un

establecimiento hospitalario, no procede el beneficio.
La licencia se otorga por siete das renovables, pero cuando en
total sobrepase los treinta das, el reposo posterior que se conceda
puede extenderse por todo el perodo que se estime necesario (artculos
18 y 29 del Decreto Supremo N3).
4. PERMISO ESPECIAL A TRABAJADORES EN CASO DE
ENFERMEDAD
Se encuentra consagrado en el artculo 199 bis, que fuera
incorporado al Cdigo del Trabajo por la ley N 19.505, de 25 de julio de
1997.
A. Beneficiarios.
1) La madre trabajadora.
2) Si ambos padres son trabajadores dependientes, es beneficiario
cualquiera de ellos, a eleccin de la madre.
3) El padre, cuando tuviere la tuicin del menor por sentencia
judicial, la madre hubiese fallecido; o la madre estuviese imposibilitada
de hacer uso del permiso por cualquier causa.
4) A falta de la madre y del padre, quien acredite la tuicin o
cuidado del menor.
B. Requisitos.
1) Debe tratarse de un menor de 18 aos.
2) Su salud debe requerir la atencin personal de sus padres.
3) Tal necesidad debe ser motivada por un accidente grave, una
enfermedad terminal en su fase final; o una enfermedad grave, aguda y
con probable riesgo de muerte.
4) Las circunstancias anteriores deben acreditarse mediante un
certificado otorgado por el mdico que tenga a su cargo la atencin del
menor.
C. Beneficios.
Consiste en un permiso para el respectivo beneficiario para
ausentarse de su trabajo por el nmero de horas equivalentes a diez
jornadas ordinarias de trabajo al ao, distribuidas a eleccin de l en
jornadas completas, parciales o combinacin de ambas.
Este tiempo se considera como trabajado para todos los efectos
legales, pero debe ser restituido por el trabajador de acuerdo a las
siguientes reglas:
a) Imputndose al prximo feriado anual.
b) Laborndose horas extraordinarias, o
c) A travs de cualquier forma que convengan libremente las
partes.
Si se trata de un trabajador sujeto a algn sistema que contemple
das de permiso administrativo, deben seguirse las siguientes pautas:
a) Primero, deber hacerse uso de ellos.
b) Luego, podr imputar el tiempo que debe reponer a su prximo
feriado anual.
78

c) Tambin puede imputarlo a das administrativos del ao

siguiente al uso del permiso, o
d) Imputarlo a horas extraordinarias.
En ambas situaciones, de no ser posible aplicar los mecanismos
indicados se puede descontar el tiempo equivalente al permiso obtenido
de las remuneraciones mensuales del trabajador, en forma de un da por
mes pudiendo fraccionarse segn sea el sistema de pago, o en cualquier
forma ntegra si el trabajador cesare en su trabajo por cualquier causa.
5. DERECHO A FUERO O INAMOVILIDAD LABORAL
Es el derecho de que gozan ciertos trabajadores en virtud del cual
no pueden ser despedidos sin autorizacin judicial previa. De acuerdo al
artculo 174 del Cdigo del Trabajo en el caso de trabajadores sujetos a
fuero laboral, el empleador no puede poner trmino al contrato sino con
autorizacin previa del juez competente, quien podr concederla en los
casos de las siguientes causales:
1) Artculo 159 N 4: Vencimiento del plazo convenido en el
contrato.
2) Artculo 159 N 5: Conclusin del trabajo o servicio que dio
origen al contrato
3) Artculo 160: Causales de caducidad.
A. Caractersticas generales del derecho a fuero.
1) Las causales de fuero son de derecho estricto, vale decir, se
encuentran reguladas en la legislacin, no siendo posible que las partes
creen otras diferentes.
2) Son esencialmente transitorias. Se extienden slo por los lapsos
que seala la ley.
3) El Cdigo del Trabajo en el artculo 174 trata slo las normas
procesales relativas al fuero. Los requisitos sustantivos se encuentran
regulados especialmente para cada caso.
B. Procedimiento.
El empleador no puede poner trmino al contrato de trabajo sino
con autorizacin previa del juez competente. Lo anterior implica un
procedimiento que se traduce en el llamado juicio de desafuero, al cual
debe recurrir obligatoriamente el empleador sin importar la mayor o
menor gravedad de la causal de terminacin en que haya incurrido el
trabajador.
La ley exige autorizacin previa al despido, por lo tanto, no se
acepta la posibilidad de recurrir por va reconvencional. Es ms,
mientras no exista una sentencia firme que autorice el despido, el
contrato de trabajo contina plenamente vigente. De infringirse esta
norma nos encontraramos ante un acto nulo.
Es perfectamente posible que el juez, como medida prejudicial y en
cualquier estado del juicio, decrete, en forma excepcional y
fundadamente, la separacin provisional del trabajador de sus labores,
con o sin derecho a remuneracin. Se ha aceptado que tal medida se
aplique a solicitud del propio trabajador aforado.
79

En esta situacin, si el tribunal no diere autorizacin para poner

trmino al contrato de trabajo, debe ordenar la inmediata
reincorporacin del trabajador aforado, disponiendo el pago ntegro de
sus remuneraciones y beneficios debidamente reajustados y con el
mximo de inters permitido para operaciones reajustables,
correspondientes al perodo de separacin, si es que sta se hubiese
decretado sin derecho a remuneracin. El perodo de separacin se
entiende efectivamente trabajado para todos los efectos legales y
contractuales.
En nuestro sistema general de terminacin del contrato de trabajo
se ha dotado al empleador de la posibilidad de despedir al trabajador,
entendiendo el legislador que su decisin es vlida y legtima al invocar
una causal en conformidad a la ley. Por otra parte, le confiere al
trabajador la posibilidad de reclamar de tal decisin, en cuyo caso ser
el juez quien determine la efectividad de la configuracin de la
respectiva causal invocada por el empleador. De no ser as, ordenar el
pago de las indemnizaciones correspondientes, en conformidad a lo
dispuesto en el artculo 168. Esta situacin se invierte al tratarse de un
trabajador amparado por fuero, en cuyo caso debe investigarse de forma
previa al trmino del contrato la configuracin de la causal, cuestin que
se efecta en el juicio que se inicie al solicitar el desafuero. De
concluirse por el juez que la causal s se ha configurado, debe
procederse a autorizar el despido. No obsta lo indicado a la utilizacin de
la expresin podr que utiliza el artculo 174, pues lo que con ello se
indica es que es slo en las causales indicadas en las que puede
procederse a poner trmino al contrato de trabajo de un trabajador
aforado, excluyndose de esta forma toda posibilidad de invocar las
causales contenidas en el artculo 159 N 6 o 161.
Finalmente, si el desafuero se produjese mientras la mujer
estuviese gozando de descanso maternal continuar percibiendo el
subsidio hasta la conclusin del perodo de descanso.
C. Caractersticas del fuero maternal.
De acuerdo al artculo 201 la trabajadora goza de fuero durante
todo el periodo de embarazo y hasta un ao despus de expirado el
descanso de maternidad.
Ya desde hace muchos aos la Direccin del Trabajo85 ha
dictaminado que el fuero maternal tiene por objeto mantener el empleo
de la mujer para que sta tenga asegurado el origen de sus ingresos y
pueda alimentar y criar a su hijo durante el lapso de un ao. Dej
establecido que el bien jurdico protegido es la maternidad, lo que se
traduce en la imposibilidad de poner trmino al contrato de trabajo de la
trabajadora, asegurndole la fuente de ingresos, el resguardo del normal
desarrollo de su estado de embarazo y, posteriormente, la posibilidad de
solventar los gastos de alimentacin y crianza de su hijo durante el lapso
que comprende el periodo de fuero86. En concordancia con lo indicado el
criterio del organismo fiscalizador ha sido siempre extensivo,
85 Dictamen N3.143, de 27 de mayo de 1985. Revista Tcnica del Trabajo, Vol. III,
Marzo 1989. p.52.

86 Dictamen Ord. 795/63, de 1 de marzo de 2000.

80

constituyendo ste el criterio a seguir para interpretar las normas al ser

aplicadas a un caso concreto, criterio que, en general, parece ser el
seguido por la jurisprudencia judicial
D. Trmino del contrato dispuesto en ignorancia del estado de
embarazo.
El artculo 201 prev esta situacin, pues es muy factible que el trmino
del contrato haya sido dispuesto sin la autorizacin previa al ignorar el
estado de embarazo, en cuyo caso la medida queda sin efecto y la
trabajadora debe volver a su trabajo, para lo cual basta la sola
presentacin del correspondiente certificado mdico o de matrona, sin
perjuicio del derecho a remuneracin por el tiempo en que hubiere
permanecido indebidamente fuera del trabajo, si durante ese tiempo no
tuviere derecho a subsidio. La afectada debe hacer uso de este derecho
dentro del plazo de 60 das hbiles contados desde el despido.
Se trata sta de una obligacin para el empleador, el que bajo
ningn pretexto puede negarse a la reincorporacin, sin perjuicio de la
posibilidad que le confiere la ley para solicitar el desafuero despus de
reincorporar a la mujer87.
1) Situacin de la relacin laboral en el caso de reincorporacin.
La relacin laboral contina normalmente, teniendo la trabajadora
todos los derechos y asumiendo todas las obligaciones que le impone el
contrato, con las limitantes generales contempladas en el artculo 202.
Como lo indica la ley, deben pagrsele las remuneraciones
correspondientes al tiempo en que estuvo separada de sus funciones.
2) Trmino del contrato de trabajo por causales objetivas (vencimiento
del plazo convenido o conclusin del trabajo o servicio que dio origen al
contrato).
Si el empleador se entera del estado de embarazo de la mujer con
posterioridad a las circunstancias sealadas, la medida queda
igualmente sin efecto, la mujer debe ser reincorporada y solicitarse a su
respecto el correspondiente desafuero. Ello se fundamenta en la
necesidad de determinar de manera previa al trmino del contrato la
configuracin de la causal que lo motiv, elemento propio y esencial del
derecho a fuero y de la posibilidad autorizar el desafuero.
3) La situacin de la renuncia de la mujer o de la terminacin por mutuo
acuerdo de las partes.
Puede ocurrir que la mujer, en ignorancia de su estado de
embarazo, proceda a poner trmino a su contrato de trabajo por medio
de alguna de las causales contenidas en el artculo 159 N 1 o 2 del
Cdigo del Trabajo, esto es, por mutuo acuerdo de las partes o por
renuncia de la trabajadora. La Direccin del Trabajo en un dictamen ya
antiguo concluy que la disposicin en anlisis slo resulta aplicable
cuando la relacin laboral expira por iniciativa del empleador y por ende,
87 En este sentido, por ejemplo, Corte de Apelaciones de Concepcin, rol 137-2008, de
20 de octubre de 2008, a cuyo respecto se rechaz el recurso de casacin en el fondo
(rol 7785-2008).
81

no procede ordenar la reincorporacin tratndose de trabajadoras que

han puesto trmino al contrato de trabajo al cual se encuentran afectas
por su propia iniciativa como acontece cuando renuncian
voluntariamente a su trabajo en conformidad al N 2 del artculo 159 del
Cdigo del Trabajo, o bien cuando la relacin laboral que las une con el
empleador termina por mutuo acuerdo de las partes contratantes
invocando en dicho evento la causal prevista en el N 1 del citado
artculo 159 y ello aunque se ignorara o no el estado de embarazo por
parte de la trabajadora al producirse el trmino del contrato.
Agrega la institucin contralora que en ambas situaciones se est
frente a una terminacin del contrato de trabajo que no se ha producido
por una aplicacin de una causal invocada por el empleador y, por ende,
le est impedido a la trabajadora solicitar la reincorporacin al trabajo88.
4) Situacin del autodespido en ignorancia del estado de embarazo.
Puede ocurrir que la mujer se autodespida en razn de algn
incumplimiento atribuido al empleador ignorando su estado de
embarazo y al conocer el mismo decida, a pesar de aquel, mantener el
vnculo laboral.
La Corte de Apelaciones de Punta Arenas89 concluy que en tal
caso la medida queda sin efecto, pues la proteccin de la maternidad se
sobrepone incluso a la decisin de la propia trabajadora. Segn la Corte
no obsta a esta conclusin que no haya sido la decisin del empleador la
que le puso trmino al contrato, posicin que se advierte contraria a la
sostenida por la Direccin del Trabajo.
En cualquier caso, debe advertirse que en el caso del autodespido la
decisin de la Corte de Apelaciones se puede reafirmar si se considera
que tal decisin de la trabajadora es la respuesta a un incumplimiento
patronal.
Se est frente a una norma que permite ms de una
interpretacin, pues no indica que slo sea aplicable en caso de despido,
sino cuando se ha dispuesto la terminacin del contrato, cuestin de
carcter bastante ms genrica, pudiendo entender que en el caso de
autodespido e, incluso de la renuncia, lo que ocurre es que al fin y al
cabo ha sido el legislador el que dispone el trmino del contrato,
conclusin que se ve apoyada si se recuerda el fin mismo que persigue
la norma.
E. Derecho a fuero del padre trabajador.
La ley N 19.670, de 15 de abril del 2000, hizo extensivo este
beneficio al padre, en el evento de que la madre muriera en el parto o
durante el periodo del permiso posterior a ste, derecho que perder en
aquellos casos en que sea privado por sentencia judicial del cuidado
personal del menor.
F. Derecho a fuero de cuidadores y padres adoptivos.

88 Dictamen 2.027/132, de 7 de mayo de 1998.

89 RIT O-25-2011, de 2 de junio de 2011.
82

La ley N 19.670 extendi tambin este beneficio a aquellas

mujeres u hombres solteros o viudos que manifiesten su voluntad de
adoptar un hijo en conformidad a las disposiciones de la Ley de
Adopcin, N 19.620.
Del tenor de la disposicin se desprende que las mujeres siempre
gozarn del derecho a fuero, en cambio los hombres slo en el evento
de ser solteros o viudos.
En esta situacin, el correspondiente plazo de un ao se cuenta
desde la fecha en que el juez, mediante resolucin dictada al efecto,
confe a estos trabajadores el cuidado personal del menor en
conformidad al artculo 19 de la Ley de Adopcin o bien le otorgue la
tuicin en los trminos del artculo 24 de esa ley90-91.
Este fuero cesa de pleno derecho en los siguientes casos:
a) Desde que se encuentre ejecutoriada la resolucin del juez que
decide poner trmino al cuidado personal del menor.
b) Desde que se encuentre ejecutoriada la resolucin que deniegue
la solicitud de adopcin.
c) Cuando la sentencia que acoja la adopcin sea dejada sin efecto
en virtud de otra resolucin judicial.
G. Mujeres contratadas durante el embarazo o despus del parto, antes
de la expiracin del plazo de un ao posterior al postnatal.
El punto enunciado ha sido objeto de una interesante discusin,
cuya conclusin se ha resultado dificultosa por la desuniformidad de opiniones entre nuestros Tribunales de Justicia y la Direccin del Trabajo.
Se han diferenciado las siguientes situaciones:
a) Mujeres que son contratadas por primera vez y se encuentran
en la situacin descritas.
b) Mujeres que habiendo gozado de fuero, renuncian a su trabajo o
se le pone trmino legalmente a aqul y son contratadas por un
empleador distinto al anterior, durante el periodo en comento.
10. DERECHO A SER TRANSFERIDA A TRABAJOS NO
PERJUDICIALES PARA SU SALUD
De acuerdo al artculo 202 del Cdigo del Trabajo, durante el
periodo de embarazo, la trabajadora que se desempee habitualmente
en labores consideradas como perjudiciales para su salud, deber ser
trasladada a otro trabajo que no sea daino para su estado. El cambio
de trabajo no puede implicar una disminucin de sus remuneraciones.
Se considera especialmente como perjudicial para la salud, todo
trabajo que:
a) Obligue a levantar, arrastrar o empujar grandes pesos.
90 De acuerdo al artculo 19 de la Ley de Adopcin, N19.620, el juez ante el cual se
siga el procedimiento de adopcin que esa ley regula, en cualquier momento en que el
inters del menor lo aconseje, puede confiar su cuidado personal a quienes hayan
manifestado al Tribunal su intencin de adoptarlo y que cumplan los requisitos legales
para ello. El artculo 24, a su vez establece la posibilidad de otorgar la tuicin del
menor a los solicitantes de la adopcin, desde que aparezcan en autos antecedentes
que a su juicio sean suficientes.

91 Dictamen Ord. N 2.563/208, de 29 de julio de 2000.

83

b) Exija un esfuerzo fsico, incluido el hecho de permanecer de pie

largo tiempo.
c) Se ejecute en horario nocturno.
d) Se realice en horas extraordinarias de trabajo.
e) La autoridad competente declare inconveniente para el estado
de gravidez.
De la redaccin de la disposicin resulta fcil concluir que la
enumeracin enunciada no es de carcter taxativo, as, podran
considerarse como perjudiciales para la salud de la trabajadora las
faenas subterrneas, las que se realicen en condiciones de excesivo fro
o calor, o, en general, en algn ambiente inhspito, en razn de la
emanacin de olores o contacto con algn tipo de substancia nociva.
La determinacin del carcter de perjudicial de un determinado
trabajo es una cuestin de hecho que debe determinarse caso a caso.
As lo ha dictaminado la Direccin del Trabajo que, refirindose a los
alcances de expresin "permanecer de pie largo tiempo" empleada en la
norma legal, y al no haber sido definida por el legislador y haciendo uso
de las normas de hermenutica legal consignadas en los artculos 19 a
24 del Cdigo Civil, la acepcin que recibe el vocablo "permanecer" es
"mantenerse sin mutacin en un mismo lugar, estado o calidad". Por su
parte el trmino "largo" es definido como "dilatado, extenso, continuado,
prolongado", lo que lleva a concluir que la expresin "permanecer de pie
largo tiempo" utilizada por el legislador, implica mantenerse
prolongadamente en dicha posicin, no siendo posible precisar a priori o
de manera general el nmero de horas que debern considerarse para
configurar la situacin prevista en la norma, toda vez que dicha
calificacin debe necesariamente realizarse en relacin al asunto
concreto y no en abstracto, ya que ser el anlisis fctico y especfico,
tomando en consideracin las circunstancias de cada caso particular, lo
que permitir determinar si el tiempo que la trabajadora permanece de
pie cumpliendo sus funciones resulta perjudicial para su salud92.
La Direccin del Trabajo93 ha dictaminado que la disposicin en estudio
prevalece sobre la contenida en el artculo 12 del Cdigo, referente al ius
variandi.
11. DERECHO A LA CONSERVACIN DEL EMPLEO
El artculo 195, inciso final, dispone que, no obstante cualquier disposicin en contrario, a la mujer debe conservrsele el empleo durante los
periodos de descanso de maternidad.
12. BENEFICIO DE SALA CUNA
Este beneficio consiste en el derecho que le asiste a la trabajadora
o trabajador, en su caso, que se desempee en empresas94 que ocupen
92 Ord. N 2.089/018, de 5 de junio de 2014.
93 Ord. N5.731, de 28 de Noviembre de 1983.
94 La letra a) del N 3 del Artculo nico de la ley N 19.591, publicada en el Diario
Oficial del 9 de Noviembre de 1998, reemplaz la expresin establecimiento por la de
"empresa", dando trmino a las discusiones existentes hasta entonces en relacin al
alcance de tal expresin y a la forma cmo deban contabilizarse las mujeres que
laboraban para un mismo empleador, pero eventualmente, para distintos
84

veinte o ms trabajadoras, de cualquier edad o estado civil, de contar

con salas anexas e independientes del lugar de trabajo, en donde
puedan dar alimentos a sus hijos menores de dos aos y dejarlos
mientras estn en el trabajo (artculos 203 a 205).
A. Beneficiarios.
Lo son:
1) Madre de un hijo menor de dos aos.
2) Trabajador o trabajadora a quienes por sentencia judicial se le
haya confiado el cuidado personal de un menor de dos aos
3) El padre del nio menor de dos aos, en caso de fallecimiento
de la madre, salvo que haya sido privado del cuidado personal por
sentencia judicial95.
B. Requisitos.
Para que nazca el derecho es necesario que96:
1) Se trate de una empresa o de un centro o complejo comercial.
Antes de la reforma introducida por la ley N 19.591, el Cdigo
empleaba la expresin establecimiento, lo que origin una interesante
discusin, en relacin a los alcances de tal expresin.
Es as como la Direccin del Trabajo97, haba dictaminado que "por
establecimiento deber entenderse el lugar o edificacin donde se
desarrollen las actividades propias de el o los objetivos de una empresa.
Dicho de otro modo, puede ser definido como la unidad tcnica o de
ejecucin destinada a cumplir o lograr alguna o todas las finalidades de
una empresa"98.
En el criterio de la Direccin, si las dependencias de la empresa no
constituan tcnicamente un establecimiento, deba entenderse como
tal la empresa en s misma.
En la Circular N 1399, del Departamento de Fiscalizacin, reconoci
expresamente el trmino de esta discusin, al sealar que El legislador,
a diferencia de lo que ocurra anteriormente en que se ligaba la
obligacin de mantener sala cuna con el establecimiento, mediante esta
modificacin ha supeditado la obligacin del empleador al concepto de
empresa, de manera tal que los efectos de verificar si existe o no la
obligacin de otorgar el beneficio en anlisis, ()deber atenderse a la
empresa como tal, debiendo en consecuencia buscarse el requisito del
nmero de 20 trabajadoras en la totalidad de sta y ya no por
establecimiento.
De esta forma, las cuestiones que en el pasado han ocupado a esta
Direccin en relacin a este tema, tanto operativa como
jurisprudencialmente, tales como las sucursales o las empresas que
establecimientos.

95 Los beneficiarios varones fueron incorporados por la ley N 20.399, de 23 de

noviembre de 2009.

96 Ord. N 1.814/150, 4 de mayo de 2000.

97Ordinario 3.671/224, 26 de julio de 1993. En Manual de Consultas Laborales y
Previsionales N103. Dic.1993, p.57.

98En Manual de Consultas Laborales y Previsionales. N103, Dic.1993, p.57.

99 En Boletn Oficial, Marzo de 1999, p 149.
85

prestan servicios en dependencias de terceros, han quedado zanjadas

del punto de vista legislativo, por cuanto, el referente para establecer la
existencia de la obligacin est ahora dado por la empresa como unidad
econmica bsica, resultando indiferente entonces, si estamos frente a
las situaciones descritas o no.
2) Que la empresa ocupe veinte o ms trabajadoras de cualquier edad
o estado civil.
En la actualidad, y producto de la utilizacin del vocablo empresa,
se han venido a aclarar las dudas que se presentaban en torno a qu
mujeres son las que se deben contabilizar para cumplir el requisito, pues
debern considerarse todas las que se desempeen en la empresa,
considerada como unidad econmica bsica100. Si se trata de un centro o
complejo comercial, el mnimo debe contabilizarse considerando todos
los establecimientos que lo constituyen.
Para enterar el nmero de veinte dependientas debe considerarse no
slo a las que tienen contrato indefinido, sino que tambin a las que han
suscrito un contrato a plazo fijo por reemplazo101.
La Corte Suprema, a su vez, ha sealado que estn obligadas a contar
con sala cuna las empresas que ocupan veinte o ms trabajadoras,
aunque stas efecten sus labores en distintos locales y en cada uno de
ellos, laboren menos de veinte trabajadoras102.
C. Formas en que el empleador puede cumplir con su obligacin.
Bsicamente puede hacerlo de tres formas:
1) Creando y manteniendo una sala cuna en la propia empresa.
En este caso, la sala cuna debe ser anexa e independiente del local de
trabajo (artculo 206 inciso 1) y cumplir con todas las reglamentaciones
legales correspondientes, en especial las contempladas en la ley N
17.301, que cre la corporacin denominada Junta Nacional de Jardines
Infantiles.
De acuerdo al artculo 205, el mantenimiento es de costo exclusivo
del empleador, quien debe tener a una persona competente a cargo de
la atencin y cuidado de los nios, la que deber estar,
preferentemente, en posesin del certificado de auxiliar de enfermera
otorgado por la autoridad competente.
Para estos efectos, se ha entendido que dentro del concepto de
"mantener" se comprende el financiamiento de todo lo necesario para
que la sala cuna funcione adecuadamente, permitiendo la permanencia,
cuidado y atencin de los menores, incluso el costo de los alimentos que
se proporcionan al menor103.
Los vocablos "dar alimento" utilizados en los artculos 203 y 206 tienen
una acepcin amplia, comprensiva de cualquier alimento que la madre
100 Dictamen Ord. N 4.196/095, de 8 de agosto octubre de 2007.
101Ord. N6.660, de 29 de septiembre de 1986 y N 3.158/114, de 28 de abril de
1987.

102Corte Suprema, 19 de enero de 1989, rol N 8.784.

103Ord. N1.825/110, de 20 de abril de 1993. En Manual de Consultas Laborales y
Previsionales N112, de 1994, p.25 y ss.
86

proporcione al hijo y no estn restringidos slo al amamantamiento y a

la leche materna104.
2) Construyendo, habilitando y manteniendo servicios comunes de salas
cunas en conjunto con los establecimientos de las empresas que se
encuentren en una misma rea geogrfica, previo informe favorable de
la Junta Nacional de Jardines Infantiles.
Fue la ley N 19.591 la que introdujo la expresin empresas al inciso
tercero del artculo 203, producindose una confusin en relacin a la
forma de proceder. La Direccin del Trabajo105 ha sealado que tal
modificacin simplemente se limita a establecer una concordancia con la
modificacin del inciso primero, dando la posibilidad a los
establecimientos de las empresas obligadas a otorgar el beneficio y que
se encuentre en una misma rea geogrfica, para que puedan, previo
informe favorable de la Junta Nacional de Jardines Infantiles, construir y
mantener servicios comunes de salas cunas para la atencin de los
nios de las trabajadoras de todos ellos. Agrega el organismo
fiscalizador, que otra forma de interpretacin hara impracticable la
disposicin.
3) Puede pagar los gastos de sala cuna directamente al establecimiento
al que la trabajadora lleve sus hijos menores de dos aos.
En esta situacin es el propio empleador al que le corresponde elegir la
sala cuna, de entre aquellas que cuenten con la autorizacin de la JUNJI.
La Direccin del trabajo ha aclarado que, en este caso, no rige la
exigencia de tratarse de una sala cuna en una misma rea geogrfica, la
cual slo est establecida para la primera de las posibilidades que
confiere la ley106.
En ningn caso el empleador puede pagar directamente a la trabajadora
los gastos de sala cuna, pues con ello se desvirtuara la finalidad de este
beneficio. Ello ha sido reiteradamente dictaminado en tal sentido por la
Direccin del Trabajo, entidad que ha reconocido, sin embargo que en
virtud de los principios de autonoma de la voluntad y libertad
contractual consagrados en los artculos 12, 1545 y 1560 del Cdigo
Civil, entre otros, y en el inciso 3 del artculo 5 del Cdigo del Trabajo,
nada obsta a que las partes puedan celebrar los actos o acuerdos que
estimen convenientes, tendientes a otorgar un bono de carcter
convencional a fin de financiar el cuidado del menor que no puede asistir
a sala cuna, pero para entenderlo como compensatorio del beneficio
debe obedecer a que debido a las condiciones de salud o los problemas
mdicos que el menor padece aconsejan no enviarlo a un
establecimiento de tal naturaleza, circunstancia que exige un anlisis de
cada situacin en particular107. En los dems casos, de pagar un bono

104Ord. N7.486, Direccin del Trabajo, 18 de Octubre de 1990.

105 Circular N 13, de 29 de enero de 1999.
106 Ord. N 476/36, de 29 de enero de 1996.
107 Ns 1170; 332; y 3820, de 08.03.2012; 20.01.2012; y 27.09.2011,
respectivamente.
87

por este motivo, constituye una forma de remuneracin producto de la

autonoma de la voluntad108.
Cuando se trate de construir o transformar salas cunas, los propietarios
de los establecimientos respectivos debern someter previamente los
planes a la aprobacin de la comisin tcnica del plan nacional de
edificaciones escolares del Ministerio de Educacin Pblica.
D. Situacin de los centros o complejos comerciales e industriales y de
servicios.
La obligacin se hizo extensiva, en virtud de modificaciones
introducidas por la ley N 19.408, de 29 de agosto de 1995, a los centros
o complejos comerciales.
El sentido y alcance de la norma fue fijado por la Direccin del
Trabajo109, en los trminos que se pasan a analizar.
Para que nazca la obligacin de proporcionar el beneficio de sala cuna
respecto de los centros o complejos comerciales, es necesaria la
concurrencia copulativa de dos requisitos:
1) Debe tratarse de centros o complejos comerciales e industriales y de
servicios administrados bajo una misma razn social o personalidad
jurdica.
Inicialmente, la norma se refera slo a centros comerciales, lo que
origin ms de un problema interpretativo, solucionado por la ley
N19.824110 que lo ampli a los complejos industriales y de servicios.
El organismo contralor111 determin el concepto de la expresin "centro
o complejo comercial", utilizado por la legislacin. Sostuvo la Direccin
que de acuerdo a su sentido natural y obvio, contenido en el Diccionario
de la Lengua de la Real Academia Espaola, "es dable sostener que por
"centros o complejos comerciales" a que alude el artculo 203 del Cdigo
del Trabajo, debe entenderse el conjunto de locales o establecimientos
comerciales, generalmente prximos unos a otros y ordenados bajo una
direccin tcnica y financiera comn, donde se venden al pblico
artculos de comercio al por menor"112.
De acuerdo al mismo dictamen, no se encuentra comprendidos dentro
del concepto:
1.- Aquellos conjuntos de locales adyacentes entre s y ordenados
bajo una direccin tcnica y financiera comn, que no vendan al pblico
artculos de comercio al por menor; ello, en razn de haberse utilizado la
expresin comercio en su acepcin de "tienda almacn, establecimiento
comercial" y las expresiones "tienda" y "almacn" estn definidas por el
diccionario reseado como establecimientos comerciales en donde se
venden gneros y artculos de comercio por menor.
108 Dictamen ORD. 2235/021, de 16 de junio de 2014.
109 Ord.N8.076/326, de 19 de diciembre de 1995. En Revista Jurdica del Trabajo de
Febrero-Marzo de 1995.p.72.

110 Publicada en el Diario Oficial de 30 de septiembre de 2002.

111 Ord.N2.225/86, de 14 de abril de 1996. En Boletn del Trabajo N VI de 1996.
p.72.

112 En igual sentido, dictamen Ord. N 4.473/173, de 28 de octubre de 2004.

88

Creemos que la interpretacin de la Direccin no resulta adecuada

a la realidad, pues le quita el carcter de comercial a las operaciones al
por mayor, lo que implica que las trabajadoras de estos ltimos
establecimientos se ven discriminadas en su derecho a gozar de sala
cuna en razn de una diferenciacin realizada por nuestra Direccin que
la Ley, sin embargo, no efectu.
2.- Aquellos centros o complejos industriales, los cuales no
cumpliran con el requisito de ser comerciales, exigido por el artculo
203, tambin de acuerdo a las acepciones del Diccionario de la Real
Academia.
2) Los establecimientos que conforman el respectivo centro o complejo
comercial deben ocupar entre todos ellos, veinte o ms trabajadoras.
Para los efectos de contabilizar el nmero de veinte trabajadoras
deben considerarse todas las que presten servicios en los respectivos
establecimientos que forman parte del centro o complejo comercial,
incluidas aquellas que laboran en establecimientos cuyo empleador les
est otorgando el beneficio de sala cuna. Sin embargo, segn la
Direccin, en esta ltima situacin, es decir, si el establecimiento forma
parte de un centro comercial, pero individualmente considerado ocupa
veinte o ms trabajadoras, le asiste la obligacin de otorgar el beneficio
en forma individual. En otros trminos, esos establecimientos deben
otorgar el beneficio por s solos, pero sus trabajadoras se deben
contabilizar para los efectos del nmero total de trabajadoras del centro.
13. DERECHO A DAR ALIMENTO A SUS HIJOS MENORES DE DOS
AOS
Se trata del derecho irrenunciable que se confiere a la mujer
trabajadora o al padre trabajador, en su caso, para dar alimento a sus
hijos menores de dos aos, en la forma que indica la ley. Se encuentra
regulado en el artculo 206 del Cdigo del Trabajo.
A. Beneficiarios.
Lo son:
1) La madre.
2) El padre, en los siguientes casos:
a) En caso que el padre y la madre sean trabajadores, y lo hayan
acordado as. Esta decisin y cualquier modificacin de la misma deben
ser comunicadas por escrito a ambos empleadores con a lo menos
treinta das de anticipacin, mediante instrumento firmado por el padre
y la madre, con copia a la respectiva Inspeccin del Trabajo.
b) Cuando tuviere la tuicin del menor por sentencia judicial
ejecutoriada.
c) Cuando la madre hubiere fallecido o estuviere imposibilitada de
hacer uso de l.
3) La trabajadora o el trabajador al que se le haya otorgado
judicialmente la tuicin o el cuidado personal de conformidad con la ley
N19.620 o como medida de proteccin de acuerdo con el nmero 2 del
89

artculo 30 de la Ley de Menores. Este derecho se hace extensivo al

cnyuge, en los mismos trminos sealados en los incisos anteriores 113.
B. Caractersticas.
a) Corresponde, a lo menos a una hora al da. Esta disposicin fue
modificada por la ley N 20.166114, que sustituy la norma anterior que
estableca que deba ser de, a lo menos, dos porciones de tiempo que
en conjunto no excedieran de una hora al da. La Direccin del Trabajo
haba dictaminado, incluso, que no era jurdicamente procedente que se
concediera slo un lapso de tiempo de una hora. "Las porciones de
tiempo de que dispone la madre trabajadora para dar alimento a sus
hijos se encuentran determinadas expresamente por la ley, de forma tal
que dicho nmero no podra ser alterado ni siquiera por quien detenta la
titularidad del derecho, la que s puede, en cambio, determinar la
oportunidad en que har uso de dos porciones de tiempo y la duracin
que corresponder a cada uno de los dos lapsos de tiempo que
comprende el beneficio, dentro del lmite sealado por la ley115.
b) El derecho puede ejercerse preferentemente en la sala cuna, o en el
lugar en que se encuentre el menor. Esta norma tambin fue agregada
por la ley N 20. 166, ya que el punto haba sido discutido con
anterioridad, entendiendo la Direccin del Trabajo que slo lo tenan las
mujeres trabajadoras de los establecimientos obligados a contar con
salas cunas y siempre y cuando el menor se encontrara en la sala cuna
y no en su hogar u otro sitio116. Distinta era la posicin de la Contralora
General de la Repblica, que, tratndose de funcionarias pblicas, haba
sealado que todas las mujeres trabajadoras con hijos menores de 2
aos tenan derecho al permiso para dar alimentos a sus hijos, aunque
stos no estuvieren en sala cuna, ya sea porque la entidad empleadora
no estaba obligada a contar con ella o debido a que, por alguna
situacin de excepcin (generalmente de salud del menor) era necesario
que ste permaneciera en su domicilio117ello, en razn de tratarse de un
derecho irrenunciable para la madre.
c) El derecho a usar el tiempo con el fin ya analizado, no puede ser
renunciado en forma alguna.
d) La forma de hacerse efectivo debe acordarse con el empleador,
de entre aquellas que indica la ley.
e) Para todos los efectos legales, el tiempo utilizado se considera
como trabajado.
f) Goza de l toda trabajadora que tenga hijos menores de dos
aos, aun cuando no tenga derecho a sala cuna.
C. Formas en que se puede ejercer el derecho.
113 Los casos 2) y 3) obedecen a las modificaciones introducidas por la ley N 20.761,
de 22 de julio de 2014.

114 Publicada en el Diario Oficial del 12 de febrero de 2007.

115 Ord.N7.048/396 de 24 de diciembre de 1993.
116Ords. N4.201/194, de 19 de julio de 1994 y N 2.615/124, de 2 de mayo de 1994.
117 Dictmenes N7.845, 7 de marzo de 1990; N8.297, 6 de marzo de 1996;
N40.771, de 18 de diciembre de 1995; N 26.748 de 2 de agosto de 1994.
90

Segn lo dispone el artculo 206, puede ejercerse acordando

alguna de las siguientes formas con el empleador:
a) En cualquier momento dentro de la jornada
b) Dividindolo, a solicitud de la interesada, en dos porciones.
c) Postergando o adelantando en media hora, o en una hora, el
inicio o el trmino de la jornada de trabajo.
Nada ha dicho la ley sobre el camino a seguir en el evento de no
llegarse a un acuerdo entre las partes respecto de estos puntos. Estas
posibilidades fueron introducidas por la ley N 20.166, a indicacin del
Poder Ejecutivo en el entendido de que recogen lo que, respecto de
esta materia, ocurre en la prctica en muchas empresas, por la va de
los acuerdos entre las partes. La idea, pues, es establecer un margen
flexible de negociacin entre el empleador y la madre trabajadora. ()
tales observaciones apuntan en el sentido de que en la ley se establezca
la exigencia de un acuerdo previo entre dichas partes118. La idea de que
el sistema se establecera en base a un acuerdo fue resaltada durante la
tramitacin de la ley en el Congreso en que el seor Ministro del Trabajo
y Previsin Social de la poca, don Osvaldo Andrade destac que la
innovacin que aportaba la indicacin del Ejecutivo, era contemplar
diversas modalidades para el ejercicio de este derecho a dar
alimentacin, estableciendo al efecto varias alternativas entre las cuales
elegiran, de comn acuerdo, el empleador y la trabajadora119.
Consultado especficamente sobre la posibilidad de no lograrse mutuo
acuerdo seal la trabajadora podr recurrir a la agencia pblica que se
encarga de este problema, es decir, la Direccin del Trabajo, para que,
constatado el incumplimiento, sta aplique la multa correspondiente y,
sin perjuicio de ello, ratifique el rgimen que la trabajadora haya elegido
porque, al fin y al cabo, es ella la titular del derecho en cuestin120.
Como se aprecia, la opinin vertida por el representante del Gobierno
durante la tramitacin de la ley escapa a su tenor, pues descansa sobre
la base de que la eleccin es de la trabajadora, en circunstancias que la
misma indicacin planteaba la conveniencia de que fuera el resultado de
un acuerdo. No se advierte, entonces, cul es el incumplimiento que
amerite una multa. Tal parece que la frmula no fue la ms adecuada. Si
se quera contemplar un derecho de la trabajadora, de acuerdo a su
conveniencia, debi, derechamente, establecerse que sera ella quien
debera elegir entre alguna de las frmulas planteadas en la ley y no
subordinarlo a un acuerdo.
D. Cmputo del tiempo de duracin del permiso en relacin con el
nmero de hijos.
Debido a que la norma de manera reiterada hace referencia a hijos,
utilizando la forma plural, pero obviamente tiene derecho al permiso la
mujer trabajadora aunque slo tenga un hijo. Hasta el ao 2003, la
Direccin del Trabajo121 haba determinado que no era procedente
aumentar el tiempo destinado para dar alimentos en el evento que la
118 Historia de la Ley N 20.166, pg. 35. En www.bcn.cl Consultado 20 de octubre
de 2013.

119 dem, pg. 101.

120 dem, pg. 91.
91

madre trabajadora tuviera ms de un hijo menor de dos aos. En el

mismo sentido se haba pronunciado la Contralora General de la
Repblica122. Segn la doctrina sustentada por nuestros organismos
contralores el propio Cdigo en el artculo 206 impeda el aumento del
tiempo en estos casos, ya que utiliza la expresin "sus hijos". Adems,
sealaban, se trataba de normas de excepcin, por lo cual su aplicacin
debe restringirse al tenor literal de la misma.
Sin embargo, el argumento literal no pareca ser un argumento
concluyente, pues si bien el artculo 206 utiliza la expresin "sus hijos"
(plural), tambin lo hace refirindose a "las madres", por lo tanto, no
podra haber utilizado luego la expresin en singular.
En definitiva, la Direccin del Trabajo123 reconsider su doctrina,
entendiendo que el tiempo dispuesto por la ley es por cada hijo menor
de dos aos.
E. Tiempo y gastos de traslados.
El inciso final del artculo 206 seala que tratndose de las empresas
que estn obligadas a contar con salas cunas, el perodo de tiempo a
que se refiere el inciso primero se ampliar al necesario para el viaje de
ida y vuelta de la madre para dar alimentos a sus hijos. En este caso, el
empleador pagar el valor de los pasajes por el transporte que deba
emplearse para la ida y regreso de la madre. Tanto la ampliacin de
tiempo como la cancelacin de los pasajes slo opera en el caso de
tratarse de empresas obligadas a mantener salas cunas124.
F. Trabajadoras con jornada parcial.
El punto a determinar es si, tratndose de trabajadoras contratadas con
jornada parcial, el tiempo debe reducirse en proporcin a la misma.
Debe recordarse que el artculo 40 bis B dispone que los trabajadores a
tiempo parcial gozan de todos los dems derechos que contempla el
Cdigo para los trabajadores a tiempo completo, lo que lleva a concluir
que, en general, y teniendo presente las circunstancias de cada caso, la
trabajadora tiene derecho al tiempo completo que la ley le otorga para
dar alimento al hijo, ya que, dada su naturaleza, no parece factible
reducirlo. As lo ha dictaminado la Direccin del Trabajo125, teniendo en
consideracin que la ley no ha distinguido, por lo que no es factible
efectuar tal distincin, debiendo hacer uso del derecho en la alternativa
que resulte ms apropiada, segn las circunstancias del caso.
Lo propio ocurre tratndose del uso del permiso postnatal parental
consagrado en el artculo 197 bis, en cuyo caso la mujer goza del
derecho en proporcin a la jornada en la que desempea su trabajo 126.
121Ord. N 5.712/330, 20 de Octubre de 1993. En Rev. Jurdica del Trabajo N11, Nov.
1993, p.78.

122Dictamen N22.989, 13 agosto 1990.

123 Ord. N 3.362/102, de 20 de agosto de 2003.
124 As lo ha entendido la Direccin del Trabajo en dictamen Ord. N 4.135/088, de 8
de octubre de 2007.

125 Ord. N 2.797/140, de 5 de mayo de 1995 y Ord 2.248/047, de 19 de junio de

2007.

126 Ord. N 0351/00720 de enero de 2012.

92

Sin embargo, el tema debe ser tratado con cierto cuidado, debido a que
la jornada parcial no tiene mnimos de duracin, lo que podra llevar al
absurdo de que prcticamente toda la jornada est destinada a dar
alimento al hijo, lo que no parece ser querido por la ley. Tampoco resulta
posible de entender en el caso de que la trabajadora se desempee para
varios trabajadores diferentes en el da.

14. PERMISO PATERNAL

Este beneficio consiste en el derecho del padre a un permiso
pagado de cinco das en caso de nacimiento de un hijo. Fue establecido
por la ley N 20.047, de 2 de septiembre de 2005, que lo contempl
inicialmente de cuatro das, pero acumulable al permiso del artculo que
el artculo 66 contempla para el evento del fallecimiento de un hijo. La
ley N 20.137 elimin la concurrencia de ambos permisos de manera
sucesiva y lo aument a cinco das. Luego, en 2011, la ley N 20.482
mejor la forma de cmputo de los das correspondientes al permiso y,
finalmente, la ley N 20.545 ampli la cobertura al extenderlo al padre
que se encuentra en proceso de adopcin, a diferencia de la anterior que
estableca que el referido permiso se otorgaba al padre al que se le
hubiere concedido la adopcin, contndose el beneficio en este caso,
desde la respectiva sentencia definitiva.
En sntesis, actualmente su regulacin es la siguiente:
A. Beneficiarios.
1) El padre.
2) El padre o la madre que se encuentre en proceso de adopcin.
B. Extensin y modalidad de uso.
Se extiende por cinco das y pueden ser utilizados a eleccin del
beneficiario en alguna de las siguientes formas:
a) Desde el momento del parto, en cuyo caso debe ser de forma
continua, excluyendo el descanso semanal. La Direccin del Trabajo ha
dictaminado que tratndose de trabajadores exceptuados del descanso
dominical y de das festivos en conformidad al artculo 38 del Cdigo del
Trabajo, el permiso debe computarse considerando los das domingo y
festivos toda vez que para ellos, por regla general, stos constituyen
das laborables, pero excluyendo de dicho cmputo los das de descanso
compensatorio que les corresponda en conformidad a la ley. De este
modo, si como en el ejemplo propuesto el nacimiento ocurre un da
jueves y la jornada semanal del trabajador se encuentra distribuida de
martes a domingo, descansando un da lunes, ste ltimo no podr
considerarse como da de permiso para los sealados efectos 127.
b) Distribuido dentro del primer mes desde la fecha del nacimiento.
Tratndose del padre que se encuentre en proceso de adopcin se
cuenta a partir de la notificacin de la resolucin que otorgue el cuidado
personal o acoja la adopcin del menor.

127 Dictamen Ord. N0864/010, de 16 de febrero de 2011.

93

15. EL PERMISO POR MATRIMONIO

Consiste en un permiso laboral pagado que fue incorporado al
Cdigo del Trabajo por la ley N 20.764, de 22 de julio de 2014, que
agreg un artculo 207 bis reconocindole el derecho a todo trabajador
que contraiga matrimonio a cinco das hbiles continuos de permiso
pagado, adicional al feriado anual, independientemente del tiempo de
servicio.
Este permiso puede ser utilizado, a eleccin del trabajador, en el
da del matrimonio y en los das inmediatamente anteriores o
posteriores al de su celebracin.
Para ello debe dar aviso a su empleador con treinta das de
anticipacin y presentar dentro de los treinta das siguientes a la
celebracin el respectivo certificado de matrimonio del Servicio de
Registro Civil e Identificacin.
16. EL PERMISO POSTNATAL PARENTAL
En sntesis, la ley N 20.545 introdujo mejoras de diversos tipos al
sistema de descansos maternales, pero en lo que interesa para estos
efectos, instaur un permiso adicional al tradicional descanso de
maternidad, que la ley denomin descanso postnatal parental,
consistente en el derecho que se confiere a las trabajadoras a un
permiso de doce semanas a continuacin del perodo postnatal, con
derecho a recibir un subsidio, cuya base de clculo es la misma del
establecido para el descanso de maternidad.
No se trata de una licencia mdica, como lo ha sealado expresamente
la Superintendencia de Seguridad Social, sino solamente de un permiso
del que se hace uso previo aviso al empleador y al que ste, en
principio, no puede formular objecin alguna.
A. Modalidades.
Para la utilizacin de este permiso se confieren diferentes
posibilidades:
1) En primer lugar, puede ser utilizado por la madre, de manera
completa, hasta enterar las 12 semanas. Para hacer uso del permiso en
esta modalidad no se requiere notificacin o aviso previo al empleador,
sino que simplemente se contina sin asistir a trabajar.
2) Puede ser utilizado, a eleccin de la madre, en media jornada
laboral. Para ello, la ley le confiere la posibilidad de incorporarse128 al
trabajo al trmino del postnatal por media jornada y seguir utilizndolo
128 Debe considerarse que la ley ha sealado que el empleador est obligado a
reincorporar a la trabajadora salvo que, por la naturaleza de sus labores y las
condiciones en que aquella las desempea, estas ltimas slo puedan desarrollarse
ejerciendo la jornada que la trabajadora cumpla antes de su permiso prenatal. La
negativa del empleador a la reincorporacin parcial deber ser fundamentada e
informada a la trabajadora, dentro de los tres das de recibida la comunicacin de sta,
mediante carta certificada, con copia a la Inspeccin del Trabajo en el mismo acto. La
trabajadora puede reclamar de dicha negativa ante la referida entidad, dentro de tres
das hbiles contados desde que tome conocimiento de la comunicacin de su
empleador. La Inspeccin del Trabajo resuelve si la naturaleza de las labores y
condiciones en las que stas son desempeadas justifican o no la negativa del
empleador.
94

por la media jornada restante, en cuyo caso, el tiempo total del permiso
se extiende a 18 semanas. En este caso, recibe el 50% del subsidio
respectivo y el 50% de sus estipendios propios de su contrato de trabajo.
Para hacer uso del permiso parcial la trabajadora debe manifestar su
voluntad por escrito, por medio de carta certificada, con copia a la
Inspeccin del Trabajo, enviada con 30 das de anticipacin, a lo menos,
del trmino del postnatal.
En principio el empleador est obligado a reincorporar a la
trabajadora, pero la misma ley le confiere el derecho a oponerse en la
medida que, por la naturaleza de sus labores y las condiciones en que
aquella las desempea, estas ltimas slo puedan desarrollarse
ejerciendo la jornada que la trabajadora cumpla antes de su permiso
prenatal. En este caso, la negativa del empleador debe ser
fundamentada e informada a la trabajadora, dentro de los tres das de
recibida la comunicacin de sta, mediante carta certificada, con copia a
la Inspeccin del Trabajo en el mismo acto.
A la trabajadora le asiste el derecho a reclamo ante la misma
Inspeccin, dentro de tres das hbiles contados desde que tome
conocimiento de la comunicacin de su empleador, entidad que debe
resolver si la naturaleza de las labores y condiciones en las que stas
son desempeadas justifican o no la negativa del empleador.
B. Utilizacin del permiso por el padre.
La ley ha establecido la posibilidad que el permiso sea utilizado por
el padre, pero cumplindose ciertas condiciones
1) Requisitos para que el padre haga uso del permiso.
a) Que se trate de un padre trabajador afecto a un sistema
previsional.
b) Que la madre lo manifieste en trminos formales y explcitos.
En todo caso, slo puede operar a partir de la sptima semana y el
trabajador debe avisarlo a su empleador, a la Inspeccin del Trabajo y al
empleador de la mujer diez das antes de hacer uso del mismo.
2) Duracin y modalidad.
Puede ser utilizado por el padre por el nmero de semanas que la madre
indique, pero las semanas que ste deben ubicarse en el perodo final
del permiso y deben sujetarse a la misma modalidad que utilizaba la
madre. Dan derecho al subsidio establecido por la misma norma,
calculado en base a sus remuneraciones.
C. El subsidio a obtener durante el goce de permiso postnatal parental.
El artculo 197 bis del Cdigo del Trabajo dispone que durante el
permiso la trabajadora o, en su caso, el trabajador, debe recibir un
subsidio cuya base de clculo es la misma del subsidio por descanso de
maternidad a que se refiere el inciso primero del artculo 195, esto es, el
contenido en el artculo 198, ambas disposiciones del Cdigo del Trabajo,
que hace aplicable las normas de clculo del subsidio contenidas en

95

decreto con fuerza de ley N 44, de 1978, del Ministerio del Trabajo y
Previsin Social129.
El artculo 197 bis, a su vez, determina que la base de clculo del
subsidio a que da derecho ser la misma del subsidio por descanso de
maternidad a que se refiere el inciso primero del artculo 195, esto es,
aquel que corresponde al descanso de maternidad y cuando sea el
trabajador el que haga uso del beneficio, el lmite al monto diario del
subsidio se determina considerando sus remuneraciones mensuales
netas, subsidios o ambos, correspondientes al periodo respectivo.
En trminos concretos, implica que la determinacin del monto del
subsidio se regula por las disposiciones contenidas en el referido decreto
con fuerza de ley, que fij normas comunes para los subsidios por
incapacidad laboral de los trabajadores dependientes del sector privado.
El artculo 5 de ese texto legal, en virtud de las modificaciones
incorporadas por la ley N 20.545 indica que el subsidio que origine el
permiso postnatal parental se otorga sobre la base de la licencia mdica
por reposo postnatal y conforme a las instrucciones que imparta la
Superintendencia de Seguridad Social.
Debe considerarse, desde ya, que no se trata de una nueva licencia sino
solamente de un permiso lo que implica, aunque parezca redundante,
que no se otorga una licencia mdica por un mdico o matrona, como lo
regula el decreto supremo N 3 de, de 1984, aspecto importante de
tener presente desde que, conceptualmente, implica un avance pues la
licencia mdica, por definicin y siguiendo las directrices del mismo
texto legal que la reglamenta, implica el otorgamiento de reposo a un
trabajador que sufre una incapacidad transitoria producto de una
afeccin o una dolencia, alejando entonces a la maternidad de la
tradicional concepcin de tratarse de una enfermedad.
Una primera lectura de esta norma lleva a concluir que se han
armonizado las normas legales que regulan la materia y que el goce del
permiso postnatal paternal implica, en la prctica, que una verdadera
extensin del permiso postnatal, incorporando la posibilidad de que sea
utilizado tambin por el padre y con la introduccin de modalidades
particulares para su utilizacin. Pero, sin duda, tratndose de un gran
nmero de trabajadores el beneficio ha significado una verdadera
alteracin a lo que podran haber considerado su situacin normal o
natural. Es por ello que resulta importante analizar la situacin de los
funcionarios pblicos a la luz de este beneficio.
D. La situacin de los funcionarios pblicos.
La creacin de este nuevo beneficio no ha estado exento de
reparos, habida consideracin que la situacin de los trabajadores del
sector pblico en relacin con las licencias mdicas es diferente a la de
La norma anterior slo sealaba que La mujer que se encuentre en el perodo de
descanso de maternidad a que se refiere el artculo 195, o de descansos
suplementarios y de plazo ampliado sealados en el artculo 196, recibir un subsidio
equivalente a la totalidad de las remuneraciones y asignaciones que perciba, del cual
slo se deducirn las imposiciones de previsin y
descuentos legales que correspondan. Esta disposicin haba sido derogada
tcitamente por las sucesivas leyes que regularon el subsidio maternal.
129

96

los trabajadores del sector privado al verse amparados por la particular

norma del artculo 153 del decreto con fuerza de ley N 1, de 2005130,
reiterada en el artculo 111 del Estatuto Administrativo131 y en el artculo
110 del Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales132, de
acuerdo a cuyas disposiciones tienen derecho, durante el goce de la
licencia, a la mantencin del total de sus remuneraciones
correspondiendo su pago al servicio o institucin empleadora, sin
perjuicio de lo dispuesto en el artculo 12 de la ley N 18.196,
disposicin que obliga a las ISAPRES o FONASA, segn corresponda, a
pagar a la respectiva reparticin empleadora lo que habra
correspondido pagar si los trabajadores hubieran estado afectos al
sistema de subsidios por incapacidad laboral temporal contemplados en
el decreto con fuerza de ley N 44.
Finalmente, el referido artculo 153 regula la situacin de las
remuneraciones no imponibles, al disponer que su pago es de cargo
exclusivo del servicio o institucin empleadora.
Esta normativa implica que durante el goce de licencia mdica los
funcionarios pblicos, a diferencia de lo que ocurre con los trabajadores
del sector privado y con los independientes cotizantes de una entidad
previsional, siguen gozando del derecho al pago ntegro de sus
remuneraciones, es decir, no estn afectos a ninguna de las limitaciones
de los trabajadores del sector privado, tanto en lo que se refiere a plazos
previos de cotizaciones y afiliacin como a das mnimos de licencia para
tener derecho a subsidio o tope mximo imponible, originndose la
curiosa situacin de un beneficio de carcter previsional en cuya virtud y
por mandato legal no se interrumpe el goce de remuneraciones. Esto,
en la prctica implica, en general y referido a la situacin los
trabajadores del sector privado, una situacin privilegiada que se ha
intentado explicar por la imposibilidad de los funcionarios pblicos de
negociar colectivamente la obtencin de beneficios tales como el pago
de los tres primeros das de licencia mdica.
La diferencia de trato ms favorable resulta ms notorio en lo que
toca al rgimen de subsidio maternal, que implica que tampoco estn
afectos a los lmites de los duros topes establecidos por las normas ya
referidas.
130 Que fija texto refundido, coordinado y sistematizado del decreto ley N2.763, de
1979 y de las leyes N18.933 y N18.469.

131 Artculo 111.- Se entiende por licencia mdica el derecho que tiene el Art.
funcionario de ausentarse o reducir su 106. jornada de trabajo durante un determinado
lapso, con el fin de atender al restablecimiento de su salud, en cumplimiento de una
prescripcin profesional certificada por un mdico cirujano, cirujano dentista o
matrona, segn corresponda, autorizada por el competente Servicio de Salud o
Institucin de Salud Previsional, en su caso. Durante su vigencia el funcionario
continuar gozando del total de sus remuneraciones.
132 Artculo 110.- Se entiende por licencia mdica el derecho que tiene el funcionario de
ausentarse o reducir su jornada de trabajo durante un determinado lapso, con el fin de
atender al restablecimiento de su salud, en cumplimiento de una prescripcin
profesional certificada por un mdico cirujano, cirujano dentista o matrona, segn
corresponda, autorizada por el competente Servicio de Salud o Institucin de Salud
Previsional, en su caso. Durante su vigencia el funcionario continuar gozando del total
de sus remuneraciones.
97

1) Funcionarios pblicos a los que se le aplica el beneficio.

El artculo 6 de la ley N 20.045133 contempla la regla bsica sobre
la materia, al hacer aplicable a los funcionarios del sector pblico a que
se refiere el inciso primero del artculo 194 del Cdigo del Trabajo el
permiso postnatal parental y al subsidio que ste origine en los mismos
trminos del artculo 197 bis.
El inciso primero del artculo 194 del Cdigo del Trabajo, alude a los
servicios de la administracin pblica, los servicios semifiscales, de
administracin autnoma, de las municipalidades y todos los servicios y
establecimientos, cooperativas o empresas industriales, extractivas,
agrcolas o comerciales, sean de propiedad fiscal, semifiscal, de
administracin autnoma o independiente, municipal o particular o
perteneciente a una corporacin de derecho pblico o privado. Debe
considerarse que la Ley Orgnica Constitucional de Bases Generales de
la Administracin del Estado, cuyo texto fue fijado por el decreto con
fuerza de ley N 1, de 2001, y dictada por mandato del artculo 38 de la
Constitucin Poltica de la Repblica, referido a la administracin pblica,
dispone en su artculo 1 que La Administracin del Estado estar
constituida por los Ministerios, las Intendencias, las Gobernaciones y los
rganos y servicios pblicos creados para el cumplimiento de la funcin
administrativa, incluidos la Contralora General de la Repblica, el Banco
Central, las Fuerzas Armadas y las Fuerzas de Orden y Seguridad
Pblica, los Gobiernos Regionales, las Municipalidades y las empresas
pblicas creadas por ley. En otras palabras, parece difcil pensar que el
Poder Judicial se encuentre comprendido dentro de la Administracin del
Estado ni tampoco que beneficio previsional, financiado ntegramente
por fondos pblicos, pueda ser aplicado analgicamente.
Como se aprecia entonces la norma parece limitar la aplicacin del
beneficio solamente a los funcionarios del sector pblico a que la norma
del inciso primero del artculo 194 se refiere, esto es, de los servicios de
133 El artculo 6 de la ley N 20.045 es del tenor siguiente:Las y los
funcionarios del sector pblico a que se refiere el inciso primero del artculo 194 del
Cdigo del Trabajo, tendrn derecho al permiso postnatal parental y al subsidio que
ste origine en los mismos trminos del artculo 197 bis del referido Cdigo. A este
subsidio se le aplicarn las normas correspondientes del decreto con fuerza de ley N
44, del Ministerio del Trabajo y Previsin Social, de 1978.
A este permiso no le ser aplicable lo dispuesto en el artculo 153 del decreto
con fuerza de ley N l, del Ministerio de Salud, de 2006, que fija el texto refundido,
coordinado y sistematizado del decreto ley N 2.763, de 1979, y de las leyes N 18.933
y N 18.469. Un reglamento dictado por el Ministerio de Hacienda, suscrito adems por
el Ministerio del Trabajo y Previsin Social, determinar la forma y el procedimiento en
que la funcionaria podr hacer uso del derecho a reincorporarse a sus funciones
durante el goce de este permiso. Adems, establecer los criterios que el Servicio o
Institucin empleadora debern utilizar para determinar la jornada que le
corresponder cumplir. Para ello podr considerar la escala de remuneraciones y el
grado que ella detente, entre otros factores.
Las normas de este artculo sern aplicables a los funcionarios del sector pblico
que hagan uso del permiso postnatal parental establecido en el artculo 197 bis del
Cdigo del Trabajo.
Sin perjuicio de lo establecido en los incisos anteriores, las y los funcionarios
continuarn percibiendo la asignacin de zona a que se refiere el decreto ley N 249,
de 1973, y sus normas complementarias, as como las bonificaciones especiales que
benefician a zonas extremas del pas, establecidas en el artculo 3 de la ley N 20.198,
el artculo 13 de la ley N 20.212, el artculo 3 de la ley N 20.250, el artculo 30 de la
ley N 20.313 y el artculo 12 de la ley N 20.374. El pago de estas remuneraciones
corresponder al Servicio o Institucin empleadora.

98

la administracin pblica, los servicios semifiscales, de administracin

autnoma y de las municipalidades, excluyendo a otros trabajadores no
contenidos en la misma, a los que s benefician las dems normas de
proteccin a la maternidad, paternidad y familia por mandato expreso no
solamente del artculo 1 del Cdigo del Trabajo, sino tambin de los
incisos segundo y tercero del mismo artculo 194, los que,
inexplicablemente, parecieran haber sido excluidos de la posibilidad de
gozar de tal beneficio.
2) Normas aplicables.
Al subsidio se le aplican las normas correspondientes del decreto
con fuerza de ley N 44, del Ministerio del Trabajo y Previsin Social, de
1978, lo que es novedoso, porque sus normas estn destinadas, en
esencia, a los trabajadores del sector privado.
La norma agrega que a este permiso no le ser aplicable lo
dispuesto en el artculo 153 del decreto con fuerza de ley N 1, del
Ministerio de Salud, de 2006, que fija el texto refundido, coordinado y
sistematizado del decreto ley N 2.763, de 1979, y de las leyes N
18.933 y N 18.469.
Como se aprecia y aun cuando no era necesario (no se trataba de
una licencia) la norma de manera expresa aclar que a los funcionarios
pblicos no les sera aplicable la disposicin que les otorga el derecho a
seguir gozando de sus remuneraciones cuando estn en goce de licencia
mdica.
Por otra parte, tratndose de estos funcionarios, la ley dej
entregado a un reglamento dictado por el Ministerio de Hacienda,
suscrito adems por el Ministerio del Trabajo y Previsin Social los
siguientes aspectos:
- La determinacin de la forma y el procedimiento en que la
funcionaria podr hacer uso del derecho a reincorporarse a sus
funciones durante el goce del permiso.
- Los criterios que el Servicio o Institucin empleadora deben
utilizar para determinar la jornada que le corresponder cumplir. Para
ello podr considerar la escala de remuneraciones y el grado que ella
detente, entre otros factores134.
3) Otros beneficios.
La ley les concede el derecho a las y los funcionarios a continuar
percibiendo la asignacin de zona a que se refiere el decreto ley N 249,
de 1973 y sus normas complementarias, as como las bonificaciones
especiales que benefician a zonas extremas del pas, establecidas en el
artculo 3 de la ley N 20.198, el artculo 13 de la ley N 20.212, el
artculo 3 de la ley N 20.250, el artculo 30 de la ley N 20.313 y el
artculo 12 de la ley N 20.374. El pago de estas remuneraciones son de
cargo del Servicio o Institucin empleadora.
Se trata de ciertas asignaciones concedidas a trabajadores de
zonas extremas, aspecto que fue incorporado de manera especial y
previa discusin del punto en el Congreso.
134 La materia se encuentra reglamentada en el decreto N 1433, de 12 de
noviembre de 2011, del Ministerio del Ministerio de Hacienda.
99

III. FISCALIZACION
De acuerdo al artculo 207 corresponde a la Junta Nacional de
Jardines Infantiles y a la Direccin del Trabajo velar por el cumplimiento
de las disposiciones relativas a la proteccin a la maternidad y cualquier
persona puede denunciar ante esos organismos las infracciones de que
tuviere conocimiento.
Las infracciones se sancionan con multa de 14 a 70 unidades tributarias mensuales vigentes a la fecha en que se cometiere la infraccin,
multa que se duplica en caso de reincidencia.
Si por culpa del empleador las instituciones que deban pagar las
prestaciones no lo hiciesen, aqul ser sancionado de la forma sealada,
pero adems, deber pagar los subsidios que correspondiere a sus
trabajadores.
La ley indica que cualquiera persona puede denunciar ante estos
organismos las infracciones de que tuviere conocimiento.
IV PRESCRIPCION Y CADUCIDAD
1. REGLA GENERAL
Segn dispone el artculo 207 las acciones y derechos provenientes
de las Normas de proteccin a la maternidad se extinguirn en el
trmino de 60 das contados desde la fecha de expiracin del perodo de
fuero.
2. SITUACIONES ESPECIALES
a) Las acciones para reclamar el pago del subsidio de maternidad
prescriben en el plazo de 6 meses desde el trmino de la respectiva
licencia (artculo 155 del decreto con fuerza de ley N 1).
b) En el artculo 201 se contempla un plazo especial de caducidad
referido a la situacin de la trabajadora despedida por ignorancia del
estado de embarazo, caso en el cual tiene derecho a ser reincorporada a
su trabajo y a la remuneracin de todo el perodo en que estuvo
separada. Este derecho lo debe hacer efectivo dentro del plazo de 60
das hbiles contados desde el despido.

100

5. EL DESARROLLO DEL CONTRATO DE TRABAJO

El contrato de trabajo es un contrato de tracto sucesivo, es decir,
los derechos y obligaciones que de l emanan se producen con el
transcurso del tiempo. La ejecucin del contrato impone obligaciones de
contenido patrimonial para ambas partes; la principal de ellas
tratndose del trabajador es la de prestar servicios en forma personal y
respecto del empleador, la de pagar la remuneracin convenida.
1)

LA JORNADA DE TRABAJO
1. CONCEPTO

La obligacin del trabajador de prestar servicios se materializa, por

regla general, en el cumplimiento de una jornada de trabajo, regulada
por nuestra ley y que es precisamente el medio a travs del cual el
trabajador realiza la prestacin de sus servicios; es una forma de
constatar la materializacin concreta de la relacin laboral por parte del
trabajador ya que, por ejemplo, el cumplimiento de un horario es un
elemento objetivo que permite visualizar la concurrencia de
subordinacin y dependencia.
El Cdigo reglamenta la jornada de trabajo en el Captulo IV del
Libro I, artculos 21 y siguientes. Comienza definindola como el tiempo
durante el cual el trabajador debe prestar efectivamente sus servicios en
conformidad al contrato, concepto que corresponde a la llamada
jornada activa en contraposicin a la jornada pasiva que es la
contenida en el inciso 2 del artculo 21, al disponer que se considerar
tambin jornada de trabajo el tiempo en que el trabajador se encuentra
a disposicin del empleador sin realizar labor, por causas que no le sean
imputables.
Desde antiguo existe la preocupacin de limitar la jornada de
trabajo, encontrando normas al efecto en las Leyes de India, en que se
dispona que los obreros tendran una jornada de 8 horas, 4 por la
maana y 4 por la tarde, repartidas en los tiempos ms convenientes
para librarse del rigor del sol. Sin embargo, durante el siglo XIX, con la
Revolucin Industrial, la realidad fue otra, con jornadas de trabajo
considerablemente excesivas. En Francia, con los decretos de la
Convencin de 1848, se limitan a 11 y 12 horas dentro y fuera de Pars
respectivamente, lo cual fue considerado como un gran avance por los
trabajadores franceses. En Estados Unidos, el resultado del movimiento
sindical culmin con los sangrientos hechos de Chicago, que en 1886
determinaron la instauracin del Da del Trabajo, movimientos que
fueron el punto de partida para la dictacin de legislaciones en otros
pases, como tambin para la celebracin de convenios internacionales
tendientes a limitar la duracin de la jornada de trabajo.
La doctrina ha sealado que la limitacin en estudio tiene los
siguientes fundamentos:
a) De orden econmico, que se centran sobre todo en la
estimacin de que una jornada mayor no corresponde a un ms elevado
rendimiento, sino que, por el contrario, ste alcanza un nivel ptimo y
comienza a descender a partir de un determinado momento, ya que la
fatiga crea en la relacin jornada-rendimiento una correspondencia
inversamente proporcional.
b) De carcter social y humano, que aconseja la necesaria
limitacin de la jornada, tanto para evitar las consecuencias negativas
de un exceso de dedicacin, como para favorecer las de tipo positivo
que se ordenan en la conveniente y obligada disposicin del trabajo
preciso para el cumplimiento de deberes familiares y sociales.
101

c) De orden espiritual, que atiende a la necesidad efectiva de un

descanso razonable, como tambin a la utilizacin de un tiempo fuera de
las horas laborales, para el adecuado desarrollo de los valores morales,
culturales y religiosos del trabajador.
e) De orden fisiolgico, que mira a los efectos del exceso de
trabajo sobre el cuerpo humano, ocasionando la fatiga de ste y
alteraciones en su organismo.
f) De orden poltico y jurdico. En algunas ocasiones pueden introducirse
limitaciones a la jornada de trabajo para dar cumplimiento a
aspiraciones u ofrecimientos de tipo poltico. Sin embargo, cualquier
finalidad duradera en este sentido debe necesariamente ser
consecuencia de objetivos generales respaldados por el derecho.
2. CLASIFICACIN DE LA JORNADA DE TRABAJO
Primera clasificacin:
Segn la forma de cumplirla
1) Jornada activa.
2) Jornada pasiva.
1) Jornada activa
Corresponde a la definicin contenida en el artculo 21, que
dispone que jornada de trabajo es el tiempo durante el cual el trabajador
debe prestar efectivamente sus servicios en conformidad al contrato.
Estamos frente al cumplimiento de la principal de las obligaciones que
acarrea el contrato de trabajo para el trabajador.
2) Jornada pasiva
Corresponde al concepto enunciado en el inciso 2 del artculo 21,
que dispone que se considera tambin jornada de trabajo el tiempo en
que el trabajador se encuentra a disposicin del empleador sin realizar
labor, por causas que no le sean imputables.
La norma no busca exonerar al empleador de su obligacin de procurar
al dependiente el trabajo efectivo y adecuado que el contrato le impone,
sino que ms bien dice relacin con circunstancias extraordinarias en el
desarrollo de la labor.
Segunda clasificacin:
Segn sus caractersticas y su fuente.
trabajo legal.
trabajo convencional.
trabajo extraordinaria.
trabajo legal.

1. Jornada de
2. Jornada de
3. Jornada de
1. Jornada de
Se distingue:
a) Jornada ordinaria propiamente tal.
b) Jornada mayor.
c) Jornada especial.
1) Jornada legal
Es aquella precisada, definida y regulada en la ley, que ha
sealado tanto normas relativas a su extensin como a los trabajadores
afectos a ella. Nos encontramos frente a un derecho irrenunciable del
trabajador, no pudiendo las partes convenir condiciones ms gravosas.
a) Jornada ordinaria propiamente tal (artculo 22)
Desde 1924 se introdujo en Chile una jornada ordinaria de 48 horas
semanales, que rigi hasta el 31 de diciembre de 2004. Hoy en da se
encuentra consagrada en el artculo 23, inciso 1, que dispone que la
duracin de la jornada ordinaria de trabajo no exceder de 45 horas
semanales.
b) Jornada mayor (artculo 26)
102

Desde muy antiguo en nuestra legislacin han existido

disposiciones que determinan una mayor duracin de jornada respecto
de determinadas categoras de trabajadores, en razn de la
discontinuidad de sus labores. Debemos aclarar que para ellos, sta
constituye su particular jornada ordinaria. Actualmente se encuentran
reguladas en el artculo 27 y no est sealada en trmino de mximo
semanal, sino que de acuerdo al inciso final, con relacin a la
permanencia diaria en el lugar de trabajo: no pueden permanecer ms
de doce horas diarias en el lugar de trabajo, lo cual implica que pueden
llegar a laborar 72 horas semanales, sin que puedan realizar horas
extraordinarias.
c) Jornada especial
Es tambin un tipo de jornada ordinaria, pero que reviste ciertas
caractersticas que la hacen especial. Se regulan en las siguientes
disposiciones:
a) Artculo 39, que dispone que en los casos en que la prestacin
de servicios deba efectuarse en lugares apartados de centros urbanos,
las partes podrn pactar jornadas ordinarias de trabajo de hasta dos
semanas ininterrumpidas, al trmino de las cuales debern otorgarse los
das de descanso compensatorios de los das domingo y festivos que
hayan tenido lugar en dicho perodo bisemanal, aumentados en uno.
En este caso no se trata de una jornada especial con relacin a su
duracin, sino a la forma en que se otorgan los descansos de esos
trabajadores128.
b) Artculo 88, referente a trabajadores agrcolas. Esta norma
tiende a darle mayor flexibilidad a la distribucin de jornada, tomando
en cuenta que en verano la actividad aumenta. Se deja entregada al
reglamento una jornada cuyo promedio anual no exceda de 8 horas
diarias129.
c) Artculo 25, en relacin a los choferes de locomocin colectiva
interurbana, la que se establece como de 180 horas mensuales,
disponindose que al arribar a un terminal, despus de cumplir en la
ruta una jornada de 12 o ms horas, deben tener un descanso mnimo
de 8 horas. En ningn caso, el chofer puede manejar ms de cinco horas
continuas130. Lo propio ocurre con el personal que se desempee a
bordo de ferrocarriles.
d) Artculo 25 bis, que regula la jornada ordinaria de los choferes
de vehculos de carga terrestre interurbana, la que no puede exceder de
ciento ochenta horas mensuales, debiendo el trabajador tener un
descanso mnimo ininterrumpido de ocho horas dentro de cada
veinticuatro horas. Tampoco puede manejar ms de cinco horas
continuas.
e) Artculo 149, que se refiere a los trabajadores de casa particular.
Se distingue entre aquellos que viven en la casa del empleador y
aquellos que no lo hacen. Respecto de los primeros, se establece que no
estn sujetos a horario, sino que ste se determina por la naturaleza de
su labor, debiendo tener normalmente un descanso absoluto mnimo de
doce horas diarias131. Respecto de los segundos, es decir aquellos que
no viven en la casa del empleador, su jornada no puede exceder de 12
103

horas diarias, con un descanso no inferior a una hora dentro de ella,

imputable a la jornada.
f) Artculo 152 bis, que regula la jornada laboral de los cuarteleros
de las compaas de bomberos. Efecta la siguiente distincin:
aquellos trabajadores que viven en dependencias del empleador se
sujetan a lo establecido en el artculo 149, recin analizado.
si se trata de cuarteleros conductores de los Cuerpos de Bomberos que
no vivan en dependencias de su empleador, su jornada de trabajo no
podr exceder de 12 horas diarias, aun cuando con un descanso dentro
de esa jornada e imputable a la misma, de una hora.
2) Jornada de trabajo convencional
Es posible deducir de varias disposiciones que las partes pueden
convenir una jornada diferente a la legal, limitada en su duracin a la
jornada ordinaria. As, por ejemplo, el artculo 30 hace referencia a la
jornada pactada contractualmente.
3) Jornada de trabajo extraordinaria
Corresponde a la definida en el artculo 30 como aquella que
excede del mximo legal o de la pactada contractualmente, si fuese
menor. Agrega la disposicin que:
En todo caso, las horas trabajadas en domingo y festivos se
considerarn como extraordinarias para los efectos de su pago, siempre
que excedan la jornada ordinaria semanal.
Este trabajo extraordinario genera una forma especial de
remuneracin, denominado sobresueldo o sobretiempo.
El criterio de nuestra legislacin es que las horas o jornada
extraordinaria tengan un carcter excepcional, de tal forma que el
empleador no puede imponerlas unilateralmente, salvo que en el
convenio colectivo respectivo se hubieren consultado precisiones
normativas sobre la materia o el trabajador se haya obligado en el
contrato individual.
Reglamentacin jurdica de las horas extraordinarias
1. Deben obedecer a un pacto entre las partes, el que debe reunir las
siguientes condiciones:
Debe constar por escrito.
Slo puede celebrarse para atender necesidades o situaciones
temporales de la empresa.
Su vigencia no puede ser superior a tres meses, pudiendo renovarse
por acuerdo de las partes.
Esta norma, introducida por la ley N 19.579, deja en evidencia la
intencin del legislador de establecer o reconocer el trabajo
extraordinario como una posible necesidad dentro de la empresa, pero
slo de carcter excepcional. Si se hiciese necesario el trabajo adicional
de manera permanente por algn trabajador, ello estara implicando la
necesidad de contratar otro trabajador, y no de recurrir a esta institucin
para suplir su falta132.
No obstante la falta de pacto escrito, deben considerarse extraordinarias
las que se trabajen en exceso de la jornada pactada con conocimiento
del empleador (artculo 32 incisos 1 y 2).
2. Slo pueden pactarse horas extraordinarias en las faenas que, por su
naturaleza, no perjudiquen la salud del trabajador. Al respecto, se
posibilita que la Inspeccin del Trabajo intervenga en este punto
104

prohibiendo el trabajo en horas extraordinarias en virtud del no

cumplimiento de estas exigencias (artculo 31).
3. Pueden pactarse hasta un mximo de dos por da (artculo 31 inciso
1).
4. Se pagan con un recargo del cincuenta por ciento sobre el sueldo
convenido para la jornada ordinaria, debiendo liquidarse y pagarse
conjuntamente con las remuneraciones ordinarias del respectivo
perodo. La redaccin de la norma haba originado un problema de tipo
prctico respecto de aquellos trabajadores que eran pagados
ntegramente con remuneraciones diferentes al sueldo, concretamente,
comisiones, dado que en ese evento no tenan base de clculo para
determinar el pago de las horas trabajadas en exceso a la jornada
contractual o legal. La Direccin del Trabajo haba dictaminado133 que si
la remuneracin de un trabajador se compona de sueldo y comisiones
slo caba considerar como base de clculo el sueldo base, no pudiendo
considerarse uno inferior al ingreso mnimo. El problema subsista
respecto de quienes no eran remunerados con sueldo alguno. Caba
preguntarse si era procedente considerar para efectos del clculo de las
horas extraordinarias el ingreso mnimo mensual. El problema fue
solucionado por la ley N 19.988134, que dispuso expresamente que
tanto en cuanto no existiera sueldo convenido, como en aquel caso que
ste fuere inferior al ingreso mnimo mensual que determina la ley, ste
constituye la base de clculo para el recargo en razn de haber realizado
horas extraordinarias.
5. No son horas extraordinarias las trabajadas en compensacin de un
permiso, siempre que dicha compensacin haya sido solicitada por
escrito por el trabajador y autorizada por el empleador (artculo 32 inciso
final).
6. En cuanto a su control, se debe estar a lo dispuesto por el artculo 33,
de acuerdo al cual el empleador debe llevar un libro de asistencia del
personal o un reloj control con tarjetas de registro.
Situaciones en que no puede
trabajarse en jornada extraordinaria
Existen algunos casos en que, por diversas razones, el trabajo en
sobretiempo se encuentra limitado, tales como los siguientes:
1. En las faenas que, por su naturaleza, perjudiquen la salud del
trabajador. Como se dijo al respecto, se posibilita que la Inspeccin del
Trabajo intervenga en este punto prohibiendo el trabajo en horas
extraordinarias en virtud del no cumplimiento de estas exigencias
(artculo 31).
2. En labores desempeadas por personas excluidas de la limitacin de
jornada, que se analizar ms adelante.135
3. En la situacin de la jornada extendida, regulada en el artculo 27, los
trabajadores afectos a la jornada prolongada all prevista no pueden
permanecer ms de doce horas en el lugar de trabajo, debiendo tener
dentro de ella, a lo menos, una de descanso, circunstancia que permite
sostener que tampoco pueden laborar horas extraordinarias, puesto que
de ser as, necesariamente estaran sobrepasando de permanencia en el
lugar de trabajo, contemplado en el artculo 28, que impide que la
jornada ordinaria exceda de diez horas diarias, permitindose un
mximo de dos horas extraordinarias por da, segn se lee del artculo
31.136 Obviamente, si estos trabajadores estuviesen afectos en la
prctica a una jornada inferior a las doce horas que la ley permite,
podran desempear horas extraordinarias, en la medida que no se
105

infringieran las normas legales indicadas y cumplindose las dems

condiciones para ello.
3. PERSONAS EXCLUIDAS DE LA LIMITACIN DE JORNADA
Existen diversos grupos de personas respecto de los cuales el legislador
ha dispuesto que no se les aplique la limitacin de jornada. Estas
situaciones estn previstas en los incisos 2 y 3 del artculo 22.
3.1. Personas a quienes se aplica
a) Trabajadores que presten servicios a distintos empleadores.
b) Trabajadores de rango superior: gerente, administrador, apoderados
con facultades de administracin y todos aquellos que trabajen sin
fiscalizacin superior inmediata.
c) Agentes comisionistas y de seguros, vendedores viajantes, cobradores
y dems similares que no ejerzan sus funciones en el local del
establecimiento.
d) Trabajadores que se desempeen a bordo de naves pesqueras.
e) Trabajadores contratados para que presten sus servicios
preferentemente fuera del lugar o sitio de funcionamiento de la
empresa, mediante la utilizacin de medios informticos. Es lo que se
conoce como teletrabajo.
f) Deportistas profesionales y trabajadores que desempeen actividades
conexas, en que su jornada de trabajo es organizada por el cuerpo
tcnico y la entidad deportiva profesional correspondiente, de acuerdo a
la naturaleza de la actividad deportiva y a lmites compatibles con la
salud de los deportistas. A estos trabajadores tampoco les es aplicable la
limitacin de la jornada ordinaria de trabajo, por mandato expreso del
inciso final del artculo 22.
3.2. Consecuencias de esta exclusin
a) Estos trabajadores no tienen derecho al sobresueldo. La Direccin del
Trabajo ha dictaminado que en el respectivo contrato de trabajo debe
dejarse constancia que el trabajador se encuentra en alguna situacin
del artculo 22, y ello, porque no obstante estar excluidos de la
limitacin de jornada, podra asignrseles alguna y, en ese caso, lo que
exceda de ella constituira jornada extraordinaria138. Al definirse por la
ley la jornada extraordinaria como la que excede del mximo legal o de
la pactada contractualmente, si fuese menor, resulta dable inferir que la
posibilidad de laborar horas extraordinarias ha sido subordinada por el
legislador a la condicin de que el dependiente de que se trate se
encuentre sujeto a una jornada de trabajo limitada, cuya duracin
mxima est fijada por la ley o bien, por el acuerdo de las partes, si
fuere menor, por ello, los trabajadores que se encuentran en las
situaciones descritas en el inciso 2 del artculo 22 no pueden devengar
sobresueldo atendido que no se encuentran sujetos a ninguna jornada
de trabajo susceptible de ser excedida.139
b) Respecto de ellos no rige el control de asistencia a que se refiere el
artculo 33, que da dos posibilidades: contar con un libro de asistencia o
con un reloj control con tarjetas de registro.140
La situacin parece haber tenido algunas variaciones en razn de
lo dispuesto en la ley N 20.281141, que modific el Cdigo del Trabajo
en materia de salarios base. Esta ley estableci un nuevo concepto de
sueldo, o sueldo base y contempl una presuncin simplemente legal,
entendiendo que est afecto al cumplimiento de jornada aquellos
trabajadores que se encuentren en las siguientes situaciones:
106

1. Que debiere registrar por cualquier medio y en cualquier momento del

da el ingreso o egreso a sus labores.
2. Cuyo empleador efectuare descuentos por atrasos en que aqul
hubiere incurrido.
3. Cuando su empleador, por intermedio de un superior jerrquico,
ejerciere una supervisin o control funcional y directo sobre la forma y
oportunidad en que se desarrollen las labores. Respecto de este ltimo
caso, la ley entiende que no existe tal funcionalidad cuando el
trabajador slo entrega resultados de sus gestiones y se reporta
espordicamente, especialmente en el caso de desarrollar sus labores
en Regiones diferentes de la del domicilio del empleador.
4. JORNADA EXCEDIDA POR CIRCUNSTANCIAS ESPECIALES
Se trata de la jornada ordinaria de trabajo que, en forma transitoria y por
razones calificadas, debe ampliarse con vistas a preservar la empresa.
Se distinguen los siguientes casos:
a) Situacin del artculo 29: puede ampliarse la jornada en la medida
que sea indispensable para evitar perjuicios en la marcha normal del
establecimiento o faena, cuando:
sobrevengan fuerza mayor o caso fortuito, o
cuando deban efectuarse arreglos o reparaciones impostergables en
las maquinarias o instalaciones.
b) Situacin del artculo 24: el empleador podr extender la jornada
ordinaria de los dependientes del comercio, hasta dos horas diarias,
durante nueve das anteriores a Navidad, Fiestas Patrias u otras
festividades, distribuidos dentro de los ltimos quince das previos a la
respectiva festividad. Esta norma fue modificada en la forma que se
indica por la ley N 20.215143, pues con anterioridad la regulacin
resultaba vaga, al indicarse que la referida extensin poda efectuarse
en los perodos inmediatamente anteriores. En este caso las horas que
excedan el mximo de 45 horas semanales, o la jornada convenida, si
fuere menor, se pagarn como extraordinarias.
La posibilidad de aumento tiene las siguientes limitaciones:
en ningn caso los dependientes pueden trabajar ms all de las 23
horas, durante los nueve das que se extiende la jornada ordinaria;
bajo ninguna circunstancia trabajarn ms all de las 20 horas del da
inmediatamente anterior a dicha festividad, ni tampoco el da anterior al
1 de enero de cada ao.
en este caso no procede pactarse horas extraordinarias.
5. JORNADA PARCIAL
La ley N 19.759 estableci una regulacin especial para la que llam
jornada parcial, lo que no significa que antes de estas normas hayan
existido impedimentos para pactarla como jornada convencional. La
novedad radica en su regulacin especial, contemplada en el artculo 40
bis.
El Cdigo reconoce a estos trabajadores todos los dems derechos que
contempla para los trabajadores a tiempo completo, por lo cual, en todo
lo no regulado especficamente en este prrafo, deben aplicarse las
normas generales (artculo 40 bis B).
5.1. Concepto
Los contratos que se sujetan a las disposiciones del prrafo 5 del Ttulo
I, del Libro I, son aquellos en que se ha convenido una jornada de trabajo
no superior a dos tercios de la jornada ordinaria de 45 horas semanales,
es decir, no superior a las 30 horas semanales. En otras palabras, ser
107

parcial toda aquella cuya duracin sea inferior a las 45 horas semanales,
pudiendo encontrarse dos tipos de ellas:
a) Mayor de 30 horas semanales y menor de 45, que no est sujeta a
una regulacin especial, aun cuando pueden encontrarse normas con
algn alcance particular, como sucede con la limitacin al ingreso
mnimo mensual, en que el artculo 44 inciso tercero expresamente
indica que si se convinieren jornadas parciales de trabajo, la
remuneracin no podr ser inferior a la mnima vigente,
proporcionalmente calculada en relacin con la jornada ordinaria de
trabajo.
b) Igual o inferior a las 30 horas semanales, que se sujeta en su
regulacin a las normas de los artculos 40 bis y siguientes.
5.2. Horas extraordinarias
Se permite el pacto de horas extraordinarias, el cual no tiene reglas
especiales, por lo que debe entenderse que se rige por las normas
generales estudiadas. As, la ley N 19.988 introdujo una norma especial
en el sentido de que la base de clculo no puede ser inferior al ingreso
mnimo mensual que determina la ley, calculado proporcionalmente a la
cantidad de horas pactadas como jornada ordinaria (artculo 40 bis A
inciso 1).
5.3. Distribucin de la jornada
La jornada ordinaria diaria debe ser continua y no puede exceder de las
10 horas, pudiendo interrumpirse por un lapso no inferior a media hora
ni superior a una hora para la colacin. Llama la atencin que en este
caso se estableci un tope mximo para la colacin, a diferencia de lo
que ocurre tratndose de la jornada completa (artculo 40 bis A inciso
2).
El artculo 40 bis C contempla la posibilidad de que las partes pacten
alternativas de jornada. En este caso, el empleador, con una antelacin
mnima de una semana, est facultado para determinar entre una de las
alternativas pactadas, la que regir en la semana o perodo superior
siguiente. De ello se concluye que la jornada debe regir, por lo menos,
una semana.
Slo se ha facultado a las partes para convenir alternativas de
distribucin de jornada y no de distribucin de la misma, lo cual debe
estar pactado expresamente en el contrato o en un anexo que forme
parte integrante del mismo, de manera tal que el trabajador conozca
detalladamente cules son las posibilidades que existen y cules son sus
lmites.
La ley no ha sealado el nmero de alternativas a pactar, pero la
Direccin del Trabajo ha dictaminado que ello debe entenderse en la
medida que se respete la certeza con que debe contar el trabajador en
esta materia.144
5.4. Gratificaciones
El lmite mximo de gratificacin legal previsto en el artculo 50 puede
reducirse proporcionalmente, conforme a la relacin que exista entre el
nmero de horas convenidas en el contrato a tiempo parcial y el de la
jornada ordinaria de trabajo (artculo 40 bis B, inciso 2).
5.5. Indemnizacin por aos de servicios
Se establece un nuevo concepto de ltima remuneracin para efectos
del clculo de la indemnizacin que pudiere corresponder al trabajador
al momento del trmino de sus servicios, disponindose que se entiende
por tal el promedio de las remuneraciones percibidas por el trabajador
durante la vigencia de su contrato o de los ltimos 11 aos del mismo,
108

debiendo reajustarse segn la variacin del ndice de Precios al

Consumidor, entre el mes anterior al pago de la remuneracin respectiva
y el mes anterior al trmino del contrato.
Sin embargo, si la indemnizacin que le correspondiere por aplicacin
del artculo 163, es decir, de acuerdo a las reglas generales, fuere
mayor, tiene derecho a que se le pague sta.
6. DISTRIBUCIN DE LA JORNADA DE TRABAJO
El artculo 10 en su nmero 5 dispone que una estipulacin del contrato
es aquella que determina la duracin y distribucin de la jornada de
trabajo, salvo que en la empresa existiere el sistema de trabajo por
turno, caso en el cual se debe estar a lo sealado en el reglamento
interno. Por su parte, el artculo 150 N 1 indica como una disposicin
mnima del reglamento interno, las horas en que empieza y termina el
trabajo y las de cada turno, si aqul se efecta por equipos;.
6.1. Limitaciones a la distribucin de la jornada
La ley ha establecido limitaciones en cuanto a la forma de
distribuir la jornada ya que, de acuerdo al artculo 28 inciso 1, el
mximo semanal de 45 horas no puede distribuirse en ms de seis ni en
menos de cinco das. A su vez, el artculo 37 dispone que las empresas o
faenas no exceptuadas del descanso dominical no pueden distribuir la
jornada de trabajo de manera que incluya el da domingo o festivo, salvo
en caso de fuerza mayor.
7. CONTROL DE ASISTENCIA
El artculo 33 del Cdigo exige que para los efectos de controlar la
asistencia y determinar las horas de trabajo, sean ordinarias o
extraordinarias, el empleador lleve un registro consistente en un libro de
asistencia del personal o en un reloj control con tarjetas de registro,
obligacin que tiene por objeto, por una parte, controlar la asistencia y,
por otro, permitir la determinacin del nmero de horas de trabajo, sean
stas ordinarias o extraordinarias.
En algunos casos puede ser imposible aplicar tales normas, por lo
que la ley ha dispuesto que la Direccin del Trabajo est facultada para
establecer y regular mediante una resolucin fundada un sistema
especial de control de las horas de trabajo y de la determinacin de las
remuneraciones correspondientes al servicio prestado. El sistema que se
establezca en virtud de esta facultad debe ser el mismo para una misma
actividad (artculo 33 inciso 2). Esto ha ocurrido por ejemplo con la
locomocin colectiva.
Ahora bien, necesariamente, para establecer el cumplimiento de la
jornada ordinaria o el exceso sobre la misma debe recurrirse a algn
mtodo o forma que permita su verificacin, el cual, precisamente, se
encuentra establecido en el inciso 2 del artculo 20 del reglamento N
969, de 1933, que indica en lo pertinente que:
...al fin de cada semana, el empleador sumar el total de las horas
trabajadas por cada empleado, y ste firmar en el mismo formulario
o libro en seal de aceptacin.
El mencionado Reglamento, no obstante su data, se ha entendido
vigente por la Direccin del Trabajo, en virtud de la interpretacin
efectuada al artculo 3 transitorio del Cdigo. Como se dijo al tratar la
situacin de los reglamentos del Cdigo, el artculo 2 transitorio de la
ley N 18.620, de 1987, que aprob el actual Cdigo, establece que:
Las disposiciones reglamentarias vigentes a la fecha de entrada en
vigor del Cdigo aprobado por esta ley, que hubieren sido dictadas en
109

virtud de los cuerpos legales que se derogan en el artculo segundo,

mantendrn su vigencia en todo lo que fueren compatibles con aqul
hasta el momento en que empiecen a regir los nuevos reglamentos.
8. LOS DESCANSOS
Tcnicamente, se trata de interrupciones del contrato de trabajo con
vistas a proteger la salud del trabajador y proporcionarle tiempo de
recreo. Dentro de las interrupciones de la jornada de trabajo se
encuentra:
8.1. La interrupcin diaria o descanso dentro de la jornada.
8.2. La interrupcin semanal o descanso dominical y de das festivos.
8.3. La interrupcin anual o de vacaciones pagadas.
8.4. Otros descansos y permisos.
8.1. La interrupcin diaria o descanso dentro de la jornada
(artculo 34)
Materia que siempre ha preocupado al legislador ha sido esta
interrupcin, ya que por razones principalmente de salud del trabajador
no se puede permitir que la jornada sea continua, salvo situaciones
especiales de trabajos sujetos a turnos. Por ello, la jornada se divide en
dos partes, incluso en el sistema de jornada nica.
Al respecto el artculo 34 dispone que la jornada de trabajo se
dividir en dos partes, dejndose entre ellas, a lo menos, el tiempo de
media hora para colacin. El perodo intermedio no se considerar
trabajado para computar la duracin de la jornada diaria. De acuerdo al
inciso 2, hacen excepcin a esta regla los trabajos de proceso continuo.
En caso de duda de si una determinada labor est o no sujeta a esta
excepcin, decidir la Direccin del Trabajo mediante resolucin de la
cual podr reclamarse ante el Juzgado del Trabajo, dentro de los 30 das
siguientes a la respectiva notificacin. La ley no ha sealado qu se
entiende por trabajos de proceso continuo, pero se ha considerado que
se refiere a aquellas empresas en que, por la naturaleza de sus
procesos, no pueda paralizar las funciones y trabaje, por regla general,
las 24 horas sin interrupcin. En estos casos se trabaja por turnos.
El sistema establecido en el artculo 34 inciso 1 impera en la
administracin pblica y en gran parte del sector privado, ya que implica
acortar el tiempo en que el trabajador permanece ligado al trabajo,
evitando mayores gastos de movilizacin. Principalmente estos factores
fueron los que llevaron al legislador a considerar la jornada nica,
proceso que comienza a imperar en pocas de la Segunda Guerra
Mundial, debido a las restricciones para el uso de combustible. Esta
llamada jornada nica implicaba el descanso de media hora vigente hoy.
Debemos aclarar que es perfectamente posible pactar un descanso
superior. Igualmente, se ha establecido que es aceptable pactar otros
perodos de descanso con otros fines que no sean de colacin, segn lo
ha reconocido en forma condicionada la Direccin del Trabajo, que ha
dictaminado que resulta jurdicamente procedente fraccionar la jornada
diaria de trabajo, por razones diversas de la colacin, cuando se acuerde
que tales interrupciones sern de cargo del empleador, y siempre que
con ello no se exceda la jornada diaria y semanal de trabajo.146
Algunas situaciones de descansos diarios especiales
a) Situacin de los choferes y auxiliares
La materia ha sido modificada por la ley N 20.271147, regulando de
manera independiente la situacin segn se trate de los siguientes
trabajadores:
110

 choferes y auxiliares de la locomocin colectiva interurbana, de

servicios interurbanos de transporte de pasajeros;
aquellos que se desempea a bordo de ferrocarriles.
choferes de vehculos de carga terrestre interurbana.
Debe considerarse que tratndose de esta especial categora de
trabajadores ha debido regularse lo relativo a los tiempos de espera y
tambin las especialidades de sus descansos a borde del respectivo
vehculo y tambin en tierra.
a. Choferes y auxiliares de la locomocin colectiva interurbana y de
servicios interurbanos de transporte de pasajeros
El artculo 25 dispone que la jornada ordinaria de estos trabajadores es
de ciento ochenta horas mensuales y el tiempo de los descansos a bordo
o en tierra y de las esperas que les corresponda cumplir entre turnos
laborales sin realizar labor, no es imputable a la jornada. Es decir, si
realizan alguna labor para su empleador s debe ser contabilizada dentro
de la misma, aunque no sea la propia de conduccin.
La norma contempla, sin embargo, la posibilidad de acordar una
retribucin o compensacin por este concepto, es decir, por el tiempo
empleado en esperas o descansos a bordo sin hacer labor, disponiendo
que se ajustar al acuerdo de las partes. El punto permite preguntarse
si lo que se deja entregado al acuerdo de las partes es slo el monto de
la retribucin o si, por el contrario, podra no existir ninguna. Hay que
tener presente que se est frente a una especie de jornada pasiva que,
excepcionalmente, no se considera tal, pero no parece aceptable que
permanezcan a disposicin del empleador sin que les sea
recompensado. El punto merecer un comentario en razn de las
modificaciones introducidas al Cdigo del Trabajo por el nuevo artculo
25 bis, que regula la situacin de los choferes de vehculos de carga
interurbana.
Los descansos de estos trabajadores se regulan de la siguiente forma:
1. Descanso mnimo: los trabajadores sealados deben tener un
descanso mnimo ininterrumpido de ocho horas dentro de cada
veinticuatro horas.
2. Respecto de los choferes y auxiliares de la locomocin colectiva
interurbana, de servicios interurbanos de transporte de pasajeros y del
personal que se desempea a bordo de ferrocarriles, se exige que al
arribar a un terminal despus de cumplir en la ruta o va una jornada de
ocho o ms horas, deben tener un descanso mnimo en tierra de ocho
horas.
3. En ningn caso los chferes de locomocin colectiva interurbana
pueden manejar ms de cinco horas continuas, despus de las cuales
deben tener un descanso cuya duracin mnima debe ser de dos horas.
El bus debe contar con una litera adecuada para que estos trabajadores
puedan descansar, cuando deban hacerlo a bordo.
b. Personal que se desempee a bordo de ferrocarriles
Se refiere a ellos el artculo 25 hacindoles aplicable la jornada de ciento
ochenta horas mensuales. En relacin con los descansos, se establece
que deben tener un descanso mnimo ininterrumpido de ocho horas
dentro de cada veinticuatro horas (artculo 25 inciso segundo).
Asimismo, cuando arriben a un terminal, despus de cumplir en la va
una jornada de ocho o ms horas, deben tener un descanso mnimo en
tierra de ocho horas.
Nada se dice respecto de estos trabajadores en relacin con las esperas
o los tiempos de descanso a bordos y su imputacin a la jornada. Por lo
que deber estarse a las reglas generales analizando cada caso en
particular: si estn a disposicin del empleador, sin realizar labor, por
111

causas que no le sean imputables, debe considerarse jornada pasiva, en

conformidad al artculo 21.
c. Choferes de vehculos de carga terrestre interurbana
Ha pasado a regularse por el artculo 25 bis, incorporado al Cdigo por la
ley N 20.271, que conserv la duracin mxima de la jornada de estos
trabajadores en ciento ochenta horas mensuales, pero estableci que
sta no puede distribuirse en menos de veintin das, con lo que se
asegura una interrupcin en la misma.
Los tiempos de descansos a bordo o en tierra y de las esperas a bordo o
en el lugar de trabajo que les corresponda no son imputables a la
jornada. Bajo el imperio de la legislacin anterior, estas ltimas (las
esperas) se consideraban imputables a la jornada148. La explicacin de
la modificacin radica en la nueva forma de retribucin de la misma. En
efecto, si bien se mantuvo la norma que dispona que su retribucin o
compensacin se debe ajustar al acuerdo de las partes, estableci una
base de clculo que debe ser respetada, esto es, la base de clculo para
el pago de los tiempos de espera no puede ser inferior a la proporcin
respectiva de 1,5 ingresos mnimos mensuales. Igualmente, contempl
un lmite mximo para los mismos de ochenta y ocho horas mensuales,
es decir, un trabajador no puede estar en tiempo de espera ms de ese
lapso149.
Respecto de estos trabajadores existen tambin limitaciones al nmero
de horas que pueden permanecer conduciendo. Para ello el artculo 25
bis distingue las siguientes situaciones:
En ningn caso el trabajador puede manejar ms de cinco horas
continuas, debiendo contar, en este evento, con un descanso no inferior
a dos horas.
Si la conduccin continua fuera inferior a cinco horas, el conductor
tiene derecho, al trmino de ella, a un descanso cuya duracin mnima
es de veinticuatro minutos por hora conducida.
En ambos casos el descanso debe cumplirse en el lugar habilitado ms
prximo en que el vehculo pueda ser detenido, sin obstaculizar la va
pblica. El camin debe contar con una litera adecuada para el
descanso, siempre que ste se realice total o parcialmente a bordo de
aqul.
d. Situacin del personal del servicio de transporte urbano colectivo de
pasajeros
Se refiere a este tipo de trabajo el artculo 26, que slo se refiere al
pacto que pueden hacer las partes respecto del cumplimiento de la
jornada por turnos, en cuyo caso stos no pueden exceder de ocho horas
de trabajo, con un descanso mnimo de diez horas entre turno y turno.
Debe entenderse entonces, que pueden optar entre la jornada de ciento
ochenta horas mensuales o de ocho horas por turno. En todo caso,
tratndose de los choferes, se les prohbe manejar ms de cuatro horas
continuas.
e. Situacin del personal que se desempee como chofer o auxiliar de
los servicios de transporte rural de pasajeros
El artculo 26 bis en su inciso final indica que se entiende por servicios
de transporte rural colectivo de pasajeros, aquellos que cumplan con los
requisitos que determine reglamentariamente el Ministerio de
Transportes y Telecomunicaciones.
Se rige por las normas relativas al personal del servicio de transporte
urbano colectivo de pasajeros, pero se les permite pactar una jornada
ordinaria de ciento ochenta horas mensuales, distribuidas en no menos
de veinte das al mes. Cualquiera sea la modalidad que adopten, los
tiempos de descanso a bordo o en tierra y de las esperas que les
112

corresponda cumplir entre turnos laborales sin realizar labor, no ser

imputable a la jornada, y su retribucin o compensacin se ajusta al
acuerdo de las partes.
En estos casos tambin se les prohbe a los choferes conducir ms de
cinco horas continuas.
f. Trabajadores que se desempeen a bordo de naves pesqueras
Se refiere a esta situacin el artculo 23, debiendo entenderse que sus
normas se aplican a los trabajadores que se desempean a bordo de
naves pesqueras.
1. Tiempos de descansos y de espera. Dentro de la normal labor que
ellos desempean pueden verse expuestos a la necesidad de tener que
esperar para poder desarrollar su labor propia de conductores, esperas
que pueden deberse a diversas causas. Su tratamiento difiere de
acuerdo a lo siguiente:
Tiempos de descanso a bordo de la respectiva mquina o en tierra.
Tratndose de los dos primeros grupos de trabajadores indicados
(choferes y auxiliares de la locomocin colectiva interurbana, de
servicios interurbanos de transporte de pasajeros y choferes de
vehculos de carga terrestre interurbana) el tiempo de los descansos a
bordo de la respectiva mquina o en tierra, no son imputables a su
jornada y su retribucin o compensacin debe ajustarse al acuerdo de
las partes. Es decir, no se contabilizan dentro de las horas mensuales
que deben trabajar, pero del texto de la norma parece desprenderse que
deben ser retribuidos por el empleador.
Tiempos de espera
Aqu la situacin difiere de acuerdo a los grupos de trabajadores:
1) Choferes y auxiliares de la locomocin colectiva interurbana, de
servicios interurbanos de transporte de pasajeros: se regula de igual
forma que los descansos.
2) Choferes de vehculos de carga terrestre interurbana: se imputan a la
jornada.
b) Trabajos previstos en el artculo 26
Se refiere a los trabajadores del servicio de transporte urbano colectivo
de pasajeros, y concretamente a aquellos casos en que se ha acordado
cumplir en turnos la jornada ordinaria semanal, establecindose que
esos turnos no pueden exceder de ocho horas de trabajo, con un
descanso mnimo de diez horas entre turno y turno, no pudiendo los
choferes manejar ms de cuatro horas continuas.
c) Trabajos a que se refiere el artculo 27
Los trabajadores a que esta norma se refiere tienen derecho a un
descanso dentro de la jornada no inferior a una hora, pudiendo
permanecer hasta 12 horas diarias en el lugar de trabajo. Se trata del
personal que trabaje en hoteles, restaurantes o clubes, excepto el
personal administrativo, el de lavandera, lencera y cocina. La Direccin
del Trabajo ha fijado el alcance de las expresiones hoteles, restaurantes
o clubes, sosteniendo que por ellas ha de entenderse cualquier tipo de
establecimiento que proporcione al pblico servicio de alojamiento y/o
comidas slidas o lquidas para su consumo inmediato,
comprendindose, por tanto, dentro de este concepto, a
establecimientos tales como residenciales, pensiones, hospederas,
albergues, moteles, bares, fuente de soda, casinos, discotecas,
churrasqueras, quinta de recreo, etc..150
Por otro lado, ha precisado que por personal de cocina, que no se
encuentran sujetos a la norma especial, ha de entenderse a todos
aquellos trabajadores que laboren en la preparacin, aderezamiento o
113

guisado de alimentos slidos o lquidos, independientemente del lugar,

dentro del respectivo establecimiento, donde desarrollen sus
actividades, sea en la propia cocina, junto al mostrador o mesn o al aire
libre.151
Para que aplique el descanso especial, deben cumplirse dos condiciones:
Que el movimiento sea notoriamente escaso, y
Que los trabajadores deban mantenerse constantemente a disposicin
del pblico.
Como se dijo, y atendido a que estos trabajadores no pueden
permanecer ms de doce horas en el lugar de trabajo, tampoco podran
trabajar horas extraordinarias, puesto que estaran traspasando el lmite
legal mximo de permanencia en el lugar de trabajo, contemplado en el
artculo 28, que impide que la jornada ordinaria exceda de diez horas
diarias, permitindose un mximo de dos horas extraordinarias por da,
segn se lee del artculo 31.
d) Trabajos previstos en el artculo 149
Se refiere a los trabajadores de casa particular. Como se dijo, ellos
tienen una jornada especial distinguindose entre aquellos que viven en
la casa del empleador y aquellos que no lo hacen. Respecto de los
primeros, se establece que no estn sujetos a horario, sino que ste se
determina por la naturaleza de su labor, debiendo tener normalmente un
descanso absoluto mnimo de doce horas diarias. Entre el trmino de la
jornada diaria y el inicio de la siguiente, el descanso ser ininterrumpido
y, normalmente, de un mnimo de 9 horas. El exceso puede ser
fraccionado durante la jornada, entendindose incorporado en l el lapso
destinado a sus comidas.
Respecto de los segundos, es decir aquellos que no viven en la casa del
empleador, su jornada no puede exceder de 12 horas diarias, con un
descanso no inferior a una hora dentro de ella, imputable a la jornada.
e) Situacin de los incisos finales del artculo 38
Se refiere al establecimiento de sistemas especiales de descansos,
autorizados en casos excepcionales por el Director del Trabajo,
posibilidad que viene a reconocer la necesidad de una regulacin
especial en determinados sectores laborales. Ser analizado al tratar los
descansos semanales, por incidir mayormente en ellos.
f) Situacin particular de los
descansos dentro de la jornada parcial
Regulada por el artculo 40 bis A, en que sta puede ser interrumpida
por un lapso no inferior a media hora ni superior a una hora para efectos
de colacin. Sin embargo, la Direccin del Trabajo152, siguiendo un
criterio lgico, ha dictaminado que si la jornada diaria comprende un
reducido nmero de horas, no resulta procedente interrumpirla para
estos efectos, dado que no existira un desgaste de fuerzas en la
primera parte de su jornada, susceptible de reponer.
8.2. La interrupcin semanal
o descanso dominical y de das festivos
Se encuentra consagrado en el artculo 35 inciso 1, de acuerdo al cual
los das domingo y aquellos que la ley declare festivos sern de
descanso, salvo respecto de las actividades autorizadas por la ley para
trabajar esos das.
El descanso comienza a ms tardar a las 21 horas del da anterior al
domingo o festivo y termina a las 6 horas del da siguiente de stos,
114

salvo las alteraciones horarias que se produzcan con motivo de la

rotacin en los turnos de trabajo (artculo 36).
A su vez el artculo 37 se refiere a aquellas empresas exceptuadas del
descanso semanal o dominical, las cuales se encuentran establecidas en
el artculo 38, pudindose distinguir dos tipos de situaciones, unas
transitorias y otras permanentes.
A. Situaciones transitorias
a) Nmero 1: Faenas destinadas a reparar deterioros causados por
fuerza mayor o caso fortuito, siempre que la reparacin sea
impostergable.
b) Nmero 3: Obras o labores que por su naturaleza no pueden
ejecutarse, sino en estaciones o perodos determinados.
c) Nmero 4: Trabajos necesarios e impostergables para la buena
marcha de la empresa.
B. Situaciones permanentes
a) Nmero 2: Explotaciones, labores o servicios que exijan continuidad
por la naturaleza de sus procesos, por razones de carcter tcnico, por
las necesidades que satisfacen o para evitar notables perjuicios al
inters pblico o de la industria.
b) Nmero 5: A bordo de naves.
c) Nmero 6: En faenas portuarias.
d) Nmero 7: En los establecimientos de comercio y de servicios que
atiendan directamente al pblico, respecto de los trabajadores que
realicen dicha atencin.
Dentro de este nmero especial mencin merece la situacin de los
centros comerciales o mall, a cuyo respecto se ha establecido una
contraexcepcin, en el sentido de que los trabajadores que all laboren
tienen derecho a gozar del feriado que contempla el artculo 169 de la
ley N 19.973153, de acuerdo al cual el da que se fije para la realizacin
de las elecciones y plebiscitos ser feriado legal. Asimismo, y segn
dispone el artculo 2 de la ley N 19.973, los das 1 de mayo154, 18 de
septiembre, 25 de diciembre y 1 de enero de cada ao, son feriados
obligatorios e irrenunciables para todos los dependientes del comercio,
con excepcin de aquellos que se desempeen en clubes, restaurantes,
establecimientos de entretenimiento, tales como cines, espectculos en
vivo, discotecas, pub, cabarets, casinos de juego y otros lugares de
juego legalmente autorizados. Se exceptan igualmente los
dependientes de expendio de combustibles, farmacias de urgencia y de
las farmacias que deban cumplir turnos fijados por la autoridad sanitaria.
La calificacin de si una empresa o establecimiento se encuentra en
alguna de las situaciones resumidas la hace el propio empleador, lo cual
ha sido criticado, pues tampoco se ha establecido un mecanismo de
reclamo para el evento en que se vulnere la norma. En estas situaciones,
las horas trabajadas en domingo o festivos se consideran como
ordinarias para los efectos de su pago, pero si con ellas se excede la
jornada ordinaria semanal, se pagan como extraordinarias.
De todas formas, debe otorgarse un da de descanso por cada domingo
trabajado y otro por cada festivo y segn la Direccin del Trabajo ello
ocurrir en la semana siguiente al da domingo o festivo trabajado.
El descanso semanal se presenta como un derecho irrenunciable, sin
embargo, el inciso 4 del artculo 38 prev la situacin de que el
trabajador pueda acumular ms de un da de descanso a la semana,
estableciendo que en tal caso las partes pueden acordar una especial
forma de distribucin o de remuneracin de los das de descanso que
115

excedan de uno. En caso de acordar que sern pagados, deben serlo con
el mismo recargo de las horas extraordinarias.
Finalmente, el artculo 35 bis, introducido al Cdigo por la ley
N 19.920155 confiere a las partes la posibilidad de pactar que la
jornada de trabajo correspondiente a un da hbil entre dos das
feriados, o entre un da feriado y un da sbado o domingo, segn el
caso, sea de descanso, con goce de remuneraciones, acordando la
compensacin de las horas no trabajadas mediante la prestacin de
servicios con anterioridad o posterioridad a dicha fecha. Estas horas no
se consideran extraordinarias. La ley exige que el pacto se celebre por
escrito y tratndose de empresas o faenas no exceptuadas del descanso
dominical, en ningn caso puede acordarse de que la compensacin se
realice en da domingo.
Algunas situaciones de descansos semanales especiales
a) Situacin del artculo 39. Se refiere a aquellos casos en que la
prestacin de servicios deba efectuarse en lugares apartados de centros
urbanos, en que las partes pueden pactar jornadas ordinarias de trabajo
de hasta dos semanas ininterrumpidas, al trmino de las cuales deben
otorgarse los das compensatorios de los das domingo o festivos que
hayan tenido lugar en dicho perodo bisemanal, aumentados en uno.
La materia ha sido objeto de interpretacin por la Direccin del Trabajo,
organismo que haba entendido que bastaba la sola circunstancia de que
las labores convenidas se realicen en lugares alejados de centros
urbanos, para entender que poda legtimamente establecerse jornadas
bisemanales, sin considerar otras circunstancias adicionales, como la
posibilidad de que los trabajadores se movilizasen hasta sus residencias
para pernoctar.156 Tal interpretacin fue considerada por el organismo
administrativo, entendiendo que uno de los supuestos de la posibilidad
de pactar jornadas bisemanales es precisamente la imposibilidad de los
trabajadores de hacer uso de los descansos en forma normal por cuanto
el lugar de trabajo se encuentra, como seala el artculo citado,
apartado de centros urbanos. Agrega la Direccin que, para que una
determinada situacin se encuentre en la hiptesis prevista por el
artculo citado, es imprescindible que, por tratarse de un lugar apartado
de centro urbano, el trabajador haga uso de su descanso entre jornadas
diarias en dicho lugar, no pudiendo entenderse que se encuentra en este
caso el trabajador que pernocta en el lugar de su residencia
habitual.157
El organismo fundamenta su posicin en que el propio artculo 39 del
Cdigo del Trabajo que establece el rgimen de jornada de trabajo
bisemanal corresponde a las normas del Prrafo 4 del Libro I, referido al
descanso semanal, lo que da a entender claramente que este tipo de
jornada no es una forma normal de distribucin, sino una modalidad
excepcional establecida, precisamente, en razn de la imposibilidad de
hacer uso normal y razonable de los descansos, de ah su ubicacin en
las normas que regulan, precisamente, los descansos laborales. Por otra
parte la expresin apartado que la norma utiliza, no dice relacin
solamente con distancia, sino con la facilidad o posibilidad de fcil
acceso, y existiendo ste, se debe procurar una distribucin razonable
de la distribucin normal de la jornada, procurando siempre estar dentro
del rgimen general si ello es posible.
b) Situacin del artculo 38 inciso final. Se establece la posibilidad de
que el Director del Trabajo pueda autorizar en casos calificados y
mediante resolucin fundada, el establecimiento de sistemas
excepcionales de distribucin de jornada de trabajo y descansos cuando
116

no se puedan aplicar las normas del artculo 38 en atencin a las

especiales caractersticas de la prestacin de servicios.
Para que se autorice esta posibilidad deben reunirse las siguientes
condiciones:
a) Que se trate de casos calificados, exigindose que no puedan
aplicarse las disposiciones del artculo 37, atendidas las especiales
caractersticas de la prestacin de servicios.
b) Previo a la autorizacin debe haberse constatado, mediante
fiscalizacin, que las condiciones de higiene y seguridad son
compatibles con el sistema que se quiera establecer.
c) Debe existir acuerdo entre los trabajadores involucrados.
d) La resolucin que autorice el sistema especial debe ser fundada.
La vigencia de la resolucin es de cuatro aos, pudiendo renovarse por
el Director del Trabajo, si verifica que los requisitos que justificaron su
otorgamiento se mantienen. Tratndose de obras o faenas, la vigencia
de la resolucin no puede exceder el plazo de duracin de las mismas,
con un mximo de cuatro aos.
8.3. La interrupcin anual o de vacaciones pagadas
Se trata de un derecho cuya legitimidad en la actualidad nadie discute,
sin embargo, histricamente present una lenta evolucin y slo con
posterioridad a la Primera Guerra Mundial aparecieron los primeros
textos legislativos que reconocieron a los trabajadores en general el
derecho a vacaciones. Si bien nuestra legislacin, en los artculos 66 y
siguientes lo reconoce y regula no lo ha definido, resultando importante
puntualizar su sentido y objetivo con el fin de resolver algunos
problemas prcticos que se han presentado. Dentro de la doctrina
nacional el profesor Walker Errzuriz lo define como aquel derecho que
tiene el trabajador para descansar una vez al ao y poder reponer el
esfuerzo gastado durante el mismo.158
Se ha sealado159 que siguiendo las directrices de la Organizacin
Internacional del Trabajo se entiende por vacacin anual remunerada
un nmero previamente determinado de jornadas consecutivas, fuera de
los das festivos, das de enfermedad y convalecencia, durante los cuales
cada ao, llenando el trabajador ciertas condiciones de servicio,
interrumpe su trabajo y contina percibiendo su remuneracin,
concepto que si bien describe la institucin, no hace referencia alguna a
su finalidad. Debe considerarse que este especial descanso tiene por
objeto concreto y directo procurar la atencin de los deberes de
restauracin orgnica y de vida social, como seala Montenegro
Baca.160
Walker Errzuriz, por su parte, seala que debe considerarse como
reponedor, tanto fsica como psicolgicamente, de las energas gastadas
en el ao por quien labora.161
Si bien nuestra legislacin no hace expresa mencin a este particular
elemento, s puede sostenerse que se encuentra intrnsecamente
incorporado a la institucin, dada por ejemplo la exigencia de su
duracin, ya que resulta obvio que esta finalidad no puede lograrse en
perodos breves, tales como un fin de semana. Igualmente, se ha
impedido al empleador, salvo excepciones, su compensacin en dinero
de manera tal de asegurar su goce efectivo, nica forma de cumplir con
su objetivo. Lo propio ocurre con las normas que regulan su
fraccionamiento. Sin embargo, de igual forma se observan algunos
vacos, como ocurre por ejemplo con la situacin de aquellos
trabajadores que se desempean en dos lugares de trabajo distintos,
situacin cuya legitimidad est expresamente reconocida por el Cdigo
117

del Trabajo en su artculo 22. No hay norma alguna que propugne el

goce simultneo de vacaciones pagadas en ambos trabajos. Si bien
existe la posibilidad de que sea el trabajador quien determine el
momento de gozar de sus vacaciones, ello no siempre resulta factible.
Es ms, el empleador goza del derecho de determinar l dicho momento
haciendo uso del derecho que le confiere el artculo 76 (feriado
colectivo) e, incluso, en la situacin regulada en el artculo 74 (empresas
que por su naturaleza paralicen sus faenas en determinada poca).
La finalidad perseguida por este descanso ha sido reconocida por la
jurisprudencia, particularmente administrativa, al analizar el goce de
licencias mdicas durante el perodo de vacaciones. Se trata de la
superposicin de descansos de diferente naturaleza. As, si el trabajador
se ve afectado por una enfermedad, se ver impedido de trabajar, pero
tambin de gozar de su feriado, razn por la cual ste debe
suspenderse.
8.3.1. Regulacin legal del feriado
De acuerdo al artculo 66 los trabajadores con ms de un ao de servicio
gozan del derecho a un feriado anual de 15 das hbiles, con
remuneracin ntegra. Este feriado se debe conceder de preferencia en
primavera o verano, considerndose las necesidades del servicio.
De la disposicin transcrita podemos desprender 4 elementos centrales
de este derecho:
1) Requisito bsico. Para que proceda el beneficio, es necesario un
perodo de calificacin de ms de un ao de servicio.
2) Duracin.
A. Regla general.
El artculo 67 establece una duracin de quince das hbiles. El artculo
69, complementando la materia, dispone que para los efectos del
feriado, el sbado se considera siempre inhbil, norma que tiene una
razn histrica, ya que anteriormente, el artculo 74 del decreto ley N
2.200 dispona que en las empresas que tuvieren distribuida la jornada
semanal de trabajo en menos de seis das hbiles, uno de ellos sera
considerado inhbil para los efectos del feriado. Como la jornada slo
poda distribuirse en cinco o seis das, significaba que la norma era
aplicable a las empresas en que su jornada semanal era de cinco das,
debiendo considerarse para efectos del cmputo del feriado slo esos
cinco das como hbiles, lo que implicaba que si un trabajador trabajaba
seis das a la semana, en la prctica tena menos vacaciones que uno
que trabajaba cinco das.
B. Feriado progresivo o aumentado.
El artculo 67 establece el aumento progresivo de la duracin del feriado,
en razn de los aos de servicios, al disponer que todo trabajador con 10
aos de trabajo para uno o ms empleadores, continuos o no, tendr
derecho a un da adicional de feriado por cada tres nuevos aos
trabajados, exceso que es susceptible de negociacin individual o
colectiva.
El inciso segundo de la norma contempla una limitacin a este derecho,
al sealar que slo pueden hacerse valer diez aos de trabajo prestados
a empleadores anteriores.
La Direccin del Trabajo ha dictaminado que estos aumentos se efectan
sobre el feriado bsico de quince das hbiles contemplado en el artculo
67, de manera tal que si en una empresa determinada se ha pactado un
118

beneficio de mayor extensin, no es posible entender que el feriado

progresivo se contabiliza a partir de sta.162
C. Feriado anual en zonas extremas.
El inciso segundo del artculo 67, introducido por la ley N 20.058163,
dispone que los trabajadores que presten servicios en la Duodcima
Regin de Magallanes y de la Antrtica Chilena, en la Undcima Regin
de Aysn del General Carlos Ibez del Campo y en la Provincia de
Palena, tienen derecho a un feriado de veinte das hbiles.
3) Contenido econmico.
Es de la esencia del beneficio que sea remunerado, ya que mal podra
obligarse a un trabajador a descansar si no obtiene los recursos que
normalmente obtiene por la prestacin de sus servicios. El Cdigo del
Trabajo en su artculo 67 dispone que durante el goce del feriado los
trabajadores deben percibir su remuneracin ntegra, la que se regula en
el artculo 71, que distingue entre trabajadores con remuneracin fija y
trabajadores con remuneracin variable:
Remuneracin fija. Segn el inciso primero del artculo 71, en este caso
la remuneracin ntegra est constituida por el sueldo.
Remuneracin variable. En este caso, la remuneracin ntegra
corresponde al promedio de lo ganado en los ltimos tres meses
trabajados. El inciso tercero del artculo 71 entiende por remuneraciones
variables los tratos, comisiones, primas y otras que con arreglo al
contrato de trabajo impliquen la posibilidad de que el resultado mensual
total no sea constante entre uno y otro mes.
Remuneraciones mixtas. Si el trabajador estuviere remunerado con
sueldo y estipendios variables, la remuneracin ntegra se constituye por
la suma del sueldo y el promedio de las remuneraciones variables.
Finalmente, la ley dispone que aunque no forman parte del clculo del
feriado, durante su goce deber pagarse igualmente toda otra
remuneracin o beneficio cuya cancelacin corresponda efectuar
durante el mismo y que no haya sido considerado para el clculo de la
remuneracin ntegra. Es lo que podra ocurrir por ejemplo con el pago
de algn aguinaldo que corresponda pagar en la empresa durante el
goce de un feriado por algn trabajador.
4) Oportunidad para disfrutar del beneficio.
El artculo 67 inciso segundo dispone que debe concederse de
preferencia en primavera o verano, considerndose las necesidades del
servicio. Si bien una primera lectura de la norma podra inducir a pensar
que es el empleador quien define el momento del goce del feriado, ello
no es as, ya que se trata de un derecho para el trabajador, quien
habiendo cumplido los requisitos que lo hace procedente podr invocarlo
sin que el empleador pueda negarse a su concesin de manera
arbitraria, sino que la ley solamente lo autoriza para regular su goce de
acuerdo a las necesidades de la organizacin empresarial.
A. Feriado colectivo.
Hace excepcin a lo sealado precedentemente, el derecho que la ley le
ha concedido a los empleadores en el artculo 76 del Cdigo del Trabajo,
segn el cual puede determinar que en sus empresas o
establecimientos, o en parte de ellos, se proceda anualmente a su cierre
por un mnimo de quince das hbiles para que el personal respectivo
haga uso del feriado en forma colectiva.
119

En este caso, debe concederse el feriado a todos los trabajadores de la

respectiva empresa o seccin, aun cuando individualmente no cumplan
con los requisitos para tener derecho a l, entendindose que a stos se
les anticipa. Esta disposicin ha dado lugar para que la Direccin del
Trabajo dictamine que si el contrato de algn trabajador a quien se le
anticip el beneficio concluye antes de cumplirse el ao que le daba
derecho a feriado, el empleador est facultado para descontar en el
respectivo finiquito las sumas que corresponden al goce del feriado que
no haba sido devengado.
B. Trabajadores no gozan del derecho a feriado.
Se contempla una aparente excepcin que, sin embargo, no lo es en
trminos reales: el artculo 74 dispone que no tienen derecho a feriado
los trabajadores de las empresas o establecimientos que, por la
naturaleza de las actividades que desarrollan, dejen de funcionar
durante ciertos perodos del ao, siempre que el tiempo de la
interrupcin no sea inferior al que les corresponda de acuerdo con las
disposiciones del Cdigo y que durante dicho perodo hayan disfrutado
normalmente de la remuneracin establecida en el contrato. Caben en
esta norma los establecimientos educacionales, respecto de quienes se
contempl una regla especial en el artculo 75 disponiendo que,
cualquiera sea el sistema de contratacin del personal docente de los
establecimientos de educacin bsica y media o su equivalente, los
contratos de trabajo vigentes al mes de diciembre se entienden
prorrogados por los meses de enero y de febrero, siempre que el
docente tenga ms de seis meses continuos de servicio en el mismo
establecimiento.
8.3.2. Principios que rigen el goce del feriado
Como se dijo, el legislador chileno no defini el derecho a feriado ni
estableci expresamente su finalidad, esto es, que el trabajador reponga
sus energas y atienda sus necesidades de esparcimiento y recreacin,
pero ha consagrado ciertos principios bsicos que implican su
reconocimiento, los que se pueden resumir en los siguientes:
A. Incompensabilidad del feriado. El principio bsico es que el beneficio
no puede compensarse en dinero, como una forma de lograr el
cumplimiento de sus finalidades. Sin embargo, se han establecido
algunas situaciones especiales en que s se permite que ste sea pagado
o indemnizado por el empleador.
A.1 Situaciones especiales.
a) Trmino de contrato, existiendo algn feriado pendiente. Si el
trabajador deja de pertenecer a la empresa, por cualquier causa que
esto ocurra, teniendo los requisitos para hacer uso de este derecho, caso
en el cual debe pagarse el tiempo que le corresponda de vacaciones
(artculo 73 inciso 2).
b) Feriado proporcional. Lo propio ocurre si el contrato de trabajo
termina antes de completar el ao de servicios que da derecho a
feriado, en que la ley obliga al empleador a pagar una indemnizacin por
ese beneficio, equivalente a la remuneracin ntegra calculada en forma
proporcional al tiempo que medie entre su contratacin o la fecha en
120

que enter la ltima anualidad y el trmino de sus funciones, institucin

que se conoce como feriado proporcional (artculo 73 inciso 3).
d) Compensacin de los excesos de feriado. El artculo 68 contempla una
figura conocida como feriado progresivo, en que se dispone su aumento
en razn de la antigedad del trabajador. El exceso que se produzca es
susceptible de negociacin individual o colectiva. El legislador ha
entendido que la finalidad del mismo ha sido cumplida, permitindoles
entonces a las partes pactar su pago en dinero.
A.2 Monto de las sumas a pagar en las tres situaciones anteriores.
El artculo 73 dispone en la primera de las situaciones analizadas que el
empleador debe compensarle el tiempo que por concepto de feriado le
habra correspondido y en la segunda, que debe pagarle la
remuneracin ntegra, calculada en forma proporcional al tiempo que
medie entre su contratacin o la fecha que enter la ltima anualidad y
el trmino de sus funciones. Finalmente, respecto de las tres situaciones
ordena que las sumas que se paguen por estas causas no pueden ser
inferiores a las que resulten de aplicar el artculo 71.
B. Continuidad del feriado. El artculo 70 seala que el feriado debe ser
continuo, pero el exceso sobre diez das hbiles podr fraccionarse de
comn acuerdo. Se ha entendido que el goce de descanso fraccionado
no permite al trabajador cumplir con la finalidad que la institucin
persigue, a pesar de lo cual la ley slo limit la exigencia a diez das
hbiles. La diferencia puede fraccionarse tantas veces como las partes lo
acuerden.
C. No acumulacin del feriado. Si bien la idea es que el trabajador
disfrute de un descanso efectivo una vez al ao, el artculo 70 inciso
segundo ha establecido la posibilidad de que stos se acumulen por
acuerdo de las partes, pero slo hasta por dos perodos consecutivos. Se
exige que, en el caso del empleador cuyo trabajador tenga acumulados
dos perodos consecutivos, le otorgue al menos el primero de ellos,
antes de completar el ao que le da derecho a un nuevo perodo.
8.4. Otros descansos y licencias
El Cdigo ha reglamentado ciertas situaciones en que se le reconoce al
trabajador el derecho a permiso por acontecer alguna situacin especial,
lo que implica la concesin de un permiso obligatorio para el empleador.
Las principales de estas situaciones estn constituidas por:
1) Permiso laboral por muerte y nacimiento de parientes que indica.
La materia fue modificada por la ley 20.137, que sustituy el artculo 66
del Cdigo del Trabajo, de manera tal que se reconocen los siguientes
permisos:
a) Por muerte de un hijo o del cnyuge
En este caso el trabajador tiene derecho a siete das corridos de permiso
pagado, adicional al feriado anual, independientemente del tiempo
servido. Se concede a este trabajador, adems, el derecho a fuero
laboral por un mes, a contar del respectivo fallecimiento. Si el trabajador
est sujeto a un contrato a plazo fijo o por obra, o servicio determinado,
de duracin inferior a un mes, el fuero slo lo ampara durante la
vigencia del contrato, sin que sea necesario solicitar el desafuero al
trmino de la vigencia.
121

b) Por muerte de un hijo en perodo

de gestacin, del padre o de la madre del trabajador.
El permiso en este caso es de tres das, tambin pagado, adicional al
feriado anual e independientemente del tiempo servido.
Los das de permiso indicados no pueden ser compensados en dinero.
2) Permiso por nacimiento de un hijo
El artculo 195 concede al padre el derecho a un permiso pagado de
cinco das en caso de nacimiento de un hijo, el que puede ser utilizado a
su eleccin, de la siguiente forma:
desde el momento del parto, en cuyo caso es continuo, pero
excluyendo el descanso semanal, o
distribuido dentro del primer mes desde la fecha del nacimiento.
La ley concede este derecho tambin al padre que est en proceso de
adopcin, en cuyo caso se cuenta desde a partir de la notificacin de la
resolucin que otorgue el cuidado personal o acoja la adopcin del
menor.
Expresamente la disposicin indic que se est frente a un derecho
irrenunciable.
3) Permiso por enfermedad grave de un menor de 18 aos.
Se encuentra consagrado en el artculo 199 bis, de acuerdo al cual se
concede a la madre trabajadora o al padre trabajador un permiso
especial motivado por la salud del hijo. Para que proceda debe cumplirse
las siguientes condiciones:
a) Que se trate de un menor de 18 aos.
b) Que su salud requiera la atencin personal de sus padres, con motivo
de un accidente grave o de una enfermedad terminal en su fase final o
se trate de una enfermedad grave, aguda y con probable riesgo de
muerte.
c) Que las circunstancias indicadas se acrediten con un certificado
otorgado por el mdico que tenga a su cargo la atencin del menor.
Como se aprecia, no se trata de una licencia mdica conferida a alguno
de los padres.
El permiso est regulado de la siguiente forma:
a) Se confiere a la madre trabajadora. Si ambos padres son trabajadores
dependientes, goza del derecho cualquiera de ellos, a eleccin de la
madre.
b) Sin perjuicio de lo dicho, el permiso se otorga al padre, cuando ste
tuviere la tuicin del menor por sentencia judicial o cuando la madre
hubiere fallecido o estuviese imposibilitada de hacer uso de l por
cualquier causa. Si faltan ambos se concede a quien tenga la tuicin o
cuidado del menor.
c) El derecho consiste en la ausencia al trabajo, por el nmero de horas
equivalente a diez jornadas ordinarias de trabajo al ao. Distribuidas a
eleccin de quien hace uso del permiso, en jornadas parciales o totales,
pudiendo tambin combinarse.
d) El tiempo que se use en este permiso se considera como trabajado
para todos los efectos legales.
e) El tiempo utilizado, debe ser restituido por el trabajador mediante
imputacin a su prximo feriado anual o laborando horas extraordinarias
o a travs de cualquier forma que convengan libremente las partes. Sin
embargo, si se tratara de trabajadores regidos por estatutos que
contemplen la concesin de das administrativos164, primeramente el
trabajador debe hacer uso de ellos, luego imputar el tiempo al del
prximo feriado anual o a das administrativos del ao siguiente, o a
horas extraordinarias.
122

f) Finalmente, la ley se pone en el caso de no poder aplicarse ninguno de

los mecanismos indicados, caso en el cual se faculta al empleador para
descontar el tiempo equivalente al permiso obtenido de las
remuneraciones mensuales del trabajador, pero en razn de un da por
mes, pudiendo fraccionarse segn sea el sistema de pago. Si el
trabajador cesare en su trabajo por cualquier causa, el descuento puede
hacerse en forma ntegra.
4) Descanso de maternidad
a) Descanso prenatal y puerperal
Se encuentra regulado en el artculo 195. Se confiere a las trabajadoras
y se extiende desde seis semanas antes del parto y hasta doce semanas
despus de l. Si el parto se produjere despus de las seis semanas
siguientes a la fecha en que la mujer hubiere comenzado el descanso de
maternidad, el descanso prenatal se entiende prorrogado hasta el
alumbramiento y desde sta fecha se cuenta el comienzo del descanso
puerperal. Se trata de un beneficio que, histricamente, se relaciona
exclusivamente con la mujer embarazada, pero que en la actualidad se
ha extendido tambin a otras personas:
al padre o a quien se le hubiere otorgado la custodia del menor,
cuando la madre muriera en el parto o durante el periodo del permiso
posterior a ste, en cuyo caso, el permiso o resto de l que sea
destinado al cuidado del hijo, corresponde al padre. Se exige, por lo
tanto, que haya habido parto y que el hijo est vivo;
a la trabajadora o trabajador que tenga a su cuidado a un menor de
edad inferior a seis meses, por habrsele otorgado judicialmente la
tuicin o el cuidado personal del menor como medida de proteccin, en
cuyo caso el permiso es doce semanas.
b) Descansos suplementarios
Los tiene slo la mujer trabajadora, ya que se confieren en aquellos
casos en que durante el embarazo y como consecuencia de ste, se
produjere una enfermedad.
Tambin opera un descanso suplementario cuando la enfermedad se
produce como consecuencia del alumbramiento, y le impidiere regresar
al trabajo al expirar el descanso de doce semanas posterior a aqul.
La extensin de ambos descansos se fija por los servicios que tengan a
su cargo las atenciones mdicas preventivas o curativas.

123

2) LAS REMUNERACIONES
Constituye el ms importante deber del empleador frente al trabajador.
Su causa jurdica es precisamente la prestacin de servicios por parte de
ste, nocin que ya el artculo 7 mencion al definir el contrato
individual de trabajo. El empleador retribuye con dinero el esfuerzo
personal del trabajador, con lo cual ste satisface sus necesidades de
subsistencia. Esta reciprocidad de las prestaciones bsicas expresa el
carcter bilateral del contrato y, a la vez, lo caracteriza como
oneroso165. La Constitucin Poltica expresamente reconoce su
importancia en el artculo 19 N 16, que asegura a las personas el
derecho a la libre contratacin y a la libre eleccin del trabajo con una
justa retribucin.
El Cdigo las reglamenta en los artculos 41 y siguientes (Captulo V: De
las remuneraciones y Captulo VI: De la proteccin a las
remuneraciones).
1. DEFINICIN LEGAL
El concepto genrico est contenido en el artculo 41, que dispone que
se entiende por remuneracin las contraprestaciones en dinero y las
adicionales en especie avaluables en dinero que debe percibir el
trabajador del empleador por causa del contrato de trabajo.
De la definicin enunciada se pueden desprender las siguientes
caractersticas:
1. Es una contraprestacin contractual, en cuanto constituye el
contenido material de una obligacin jurdica emanada de un contrato.
2. Tiene una naturaleza onerosa, vale decir, retributiva, pues representa
la equivalencia social, econmica y jurdica de la prestacin de servicios.
3. Reviste una forma pecuniaria, pues debe estar representada por
dinero, sin perjuicio de que adicionalmente pueda ser incrementada por
prestaciones en especie, las que acorde con el precepto legal deben
avaluarse en dinero.
4. Cualquier suma o prestacin que otorgue el empleador al trabajador
debe entenderse que, en principio, tiene por objeto retribuir los
servicios, ya que las prestaciones que no constituyen remuneracin son
asignaciones especiales de contenido indemnizatorio o compensatorio o,
en algunos casos, prestaciones de seguridad social que el empleador
entrega por cuenta del instituto previsional respectivo.
En el Cdigo se contiene otras definiciones especiales o para fines
especficos en las disposiciones siguientes:
a) en los artculos 40 bis D y 172, que precisan qu se entiende por
ltima remuneracin mensual, para determinar la base de las
indemnizaciones por terminacin de contrato;
b) en el artculo 71, para efectos de la remuneracin a pagar durante el
goce de feriado;
c) en el artculo 61, que se refiere a un concepto de remuneracin para
los efectos del privilegio que ampara las remuneraciones y las
indemnizaciones por terminacin de contrato.
2. CLASIFICACIN DE LAS REMUNERACIONES
Se analizarn tres clasificaciones:
A. Segn su forma:
a) En dinero.
b) En especie.
B. Segn su base de clculo:
a) Por unidad de tiempo.
b) Por unidad de obra.
C. Segn su variacin o fijeza:
124

a) Fija.
b) Variable.
c) Proporcional.
A. Segn su forma. Remuneraciones en dinero y en especie
Como ya se ha adelantado, las remuneraciones son las
contraprestaciones en dinero y las adicionales en especie avaluables en
dinero, por lo que puede concluirse que normalmente ser pagada en
dinero, lo que se enfatiza en el artculo 54 que indica que las
remuneraciones se estipularn y pagarn en moneda de curso legal, sin
perjuicio de lo que dispone el artculo 10 inciso 2, cuando se refiere a
los beneficios adicionales que puede suministrar el empleador. Atendido
el contenido de estas disposiciones, las remuneraciones en especie slo
pueden tener un carcter adicional o complementario de las
remuneraciones en dinero.
B. Segn su base de clculo
a) Por unidad de tiempo
Segn el artculo 44 la remuneracin puede fijarse por da, semana,
quincena o mes, pero en ningn caso la unidad de tiempo puede
exceder al mes.
Esta forma de determinacin dice relacin slo con el tiempo de trabajo,
con prescindencia de la productividad efectiva del trabajador en la
unidad de tiempo respectiva.
b) Por unidad de obra
Se conoce comnmente con el nombre de trato. Consiste en que su
monto se regula de acuerdo al nmero de unidades, piezas, medidas u
obras producidas por el trabajador. Esta forma de remuneracin es
complementaria, en atencin a que de acuerdo a lo dispuesto en el
artculo 42 letra a), siempre debe pagarse una suma a ttulo de sueldo
base equivalente, a lo menos al ingreso mnimo mensual (artculo 44).
Es perfectamente posible establecer un sistema de remuneracin que
implique una combinacin de ambas formas, es decir, un mnimo
asegurado por unidad de tiempo, que no puede ser inferior al ingreso
mnimo mensual, y valores adicionales en razn de la productividad del
trabajador en esa unidad de tiempo.
C. Segn su variacin o fijeza
a) Remuneracin fija
Es aquella que en forma peridica (semanal, quincenal o mensual)
percibe el trabajador. Se caracteriza porque su monto se encuentra
preestablecido en el contrato de trabajo o, en todo caso, en l se
consignan las bases numricas que permitan su determinacin.
Normalmente corresponde a lo que se denomina como sueldo base y es
de naturaleza obligatoria.
b) Remuneracin variable
Es aquella cuyo pago queda subordinado al acaecimiento de
determinados supuestos, es decir, a condiciones que pueden o no ocurrir
y cuya magnitud es imprevisible. As, por ejemplo, el sobresueldo
supone que se hayan laborado horas extraordinarias o la participacin y
gratificacin, la existencia de utilidades.
c) Remuneracin espordica
Es aquel estipendio que se otorga especialmente con motivos de la
celebracin de ciertos acontecimientos, como por ejemplo los
aguinaldos.
125

3. TIPOS

DE REMUNERACIONES CONTEMPLADAS EN EL
(ARTCULO 42)

CDIGO

DEL

TRABAJO

3.1. Sueldo
Es el estipendio obligatorio fijo, en dinero, pagado por perodos iguales,
determinados en el contrato, que recibe el trabajador por la prestacin
de sus servicios en una jornada ordinaria de trabajo, sin perjuicio de la
existencia de beneficios adicionales especies avaluables en dinero
(artculo 10 inciso segundo).
Caractersticas del sueldo o sueldo base
a) Obligatoriedad: es una forma de remuneraciones obligatoria, es decir,
debe existir tratndose de todos los trabajadores dependientes, excepto
aquellos que estn exentos del cumplimiento de jornada.
b) Fijeza: el monto del sueldo debe estar determinado concretamente en
el contrato de trabajo o bien deben establecerse las bases que sirvan
para determinarlo, como ocurre cuando es pactado en unidades
reajustables. No depende del acaecimiento de ningn elemento
aleatorio.
c) Monto mnimo: la ley establece un monto mnimo: el ingreso mnimo
mensual, a que se refiere el artculo 44.
d) Periodicidad: la prestacin no tiene carcter espordico, sino que
debe pagarse por perodos iguales. Al respecto, el artculo 44 permite
fijar las remuneraciones por unidad de tiempo, da, semana, quincena o
mes, periodicidad que se aplica al sueldo base, en la medida que su
monto respete el mnimo sealado precedentemente.
e) Contractualidad: es el acuerdo de voluntades el que determina su
monto y no el mandato legislativo, sin perjuicio de que la ley establezca
el mnimo a pagar.
f) Es de carcter pecuniario, es decir, se trata de una prestacin en
dinero, sin perjuicio de que tambin constituyan sueldo los beneficios
adicionales que suministra el empleador en forma de casa habitacin,
luz, combustible, alimentacin u otras prestaciones en especie o
servicios, las cuales para constituir remuneracin deben ser apreciables
en dinero, fijas, peridicas y contractuales.
3.2. Sobresueldo
Consiste en la remuneracin de las horas extraordinarias de trabajo.
3.3. Comisin
Es el porcentaje sobre el precio de las ventas o compras, o sobre el
monto de otras operaciones, que el empleador efecta con la
colaboracin del trabajador.
La comisin tiene un cierto parecido con el sistema de la remuneracin a
trato, pues en definitiva la remuneracin del comisionista estar
subordinada al nmero de operaciones que el empleador efecte con su
colaboracin.
Hasta antes de las modificaciones de la ley N 20.281 un trabajador
poda estar exclusivamente remunerado sobre la base de comisiones,
siempre que se le garantizara la obtencin de una remuneracin
equivalente al ingreso mnimo mensual167. Es decir, para la
determinacin del ingreso mnimo mensual poda estarse slo a lo
remunerado por comisiones. La referida ley estableci la obligacin de
remunerar con un sueldo o sueldo base, equivalente al ingreso mnimo
mensual, con lo que las comisiones adquirieron el carcter de
adicionales al sueldo.
126

La remuneracin sobre la base de comisiones ha generado discusin con

relacin a dos temas puntuales:
a) Semana corrida
Segn se ver168, la llamada semana corrida consiste en el derecho
de que gozan los trabajadores remunerados exclusivamente por da a
que se le paguen lo que corresponda por da de descanso semanal.
Caba entonces preguntarse si los trabajadores remunerados sobre la
base de comisiones gozaban del derecho al pago de semana corrida. La
jurisprudencia tanto administrativa169 como judicial170, se ha inclinado
por sostener la procedencia del pago del beneficio tratndose de
trabajadores en dichas circunstancias, no obstante el tenor de la ley, que
hace alusin a los trabajadores remunerados exclusivamente por da.
La situacin se ha legalizado con la dictacin de la ley N 20.281, que
agreg una oracin al inciso primero del artculo 45, que regula la
institucin, sealando que gozan de este derecho los trabajadores
remunerados por sueldo mensual y remuneraciones variables, tales
como comisiones o tratos, pero, en este caso, el promedio que sirve de
base para el clculo de la suma a pagar por el o los das de descanso, se
calcula slo en relacin a la parte variable de sus remuneraciones.
b) Horas extraordinarias
El artculo 32 expresa que la hora extraordinaria debe ser remunerada
con un cincuenta por ciento de recargo sobre el sueldo convenido, de
manera tal que, en principio, no procede incluir para efectos de su base
de clculo lo devengado por comisiones, que es una forma de
remuneracin diferente al sueldo. Sin embargo, el artculo 32, en virtud
de una modificacin introducida por la ley N 19.988171, dispuso que en
caso de que no exista sueldo convenido, o ste sea inferior al ingreso
mnimo mensual que determina la ley, ste constituir la base de clculo
para el respectivo recargo. La ley N 20.281, nada seal respecto de la
norma contenida en el artculo 32, por lo que no cabe sino entender que
se ha producido una modificacin tcita en esta parte.
Normas transitorias contempladas en la ley N 20.281
La ley N 20.281 contempl un artculo transitorio del tenor siguiente:
Los empleadores que a la fecha de entrada en vigencia de esta ley
(21 de julio de 2008) hubieren pactado sueldos base inferiores a un
ingreso mnimo mensual en los contratos de trabajo, sean estos
individuales o producto de negociaciones colectivas, debern, dentro
de seis meses desde la entrada en vigencia de la presente ley, ajustar
la diferencia entre el sueldo base convenido y el ingreso mnimo con
cargo a los emolumentos variables, lo que deber reflejarse en las
respectivas liquidaciones de remuneraciones.
Este ajuste no podr significar una disminucin de las
remuneraciones. Para estos efectos, se entender que hay una
disminucin de la remuneracin cuando, una vez efectuado el ajuste,
el trabajador percibiere una menor remuneracin que la que habra
percibido en las mismas condiciones, antes del ajuste.
La norma lleva a las siguientes conclusiones:
a) Se impone a los empleadores la obligacin de adecuar los contratos
de trabajo a la nueva normativa, adecuacin que debe hacerse de forma
unilateral, esto es, sin requerir el acuerdo de los respectivos
trabajadores. Para ello se otorga el plazo de seis meses contados desde
127

la entrada en vigencia de la ley, esto es, desde la fecha de su

publicacin en el Diario Oficial, o sea, del 21 de julio de 2008.
b) La obligacin se impone a los empleadores que hubieren pactado
sueldos base inferiores a un ingreso mnimo mensual en los contratos de
trabajo, lo que lleva a preguntarse qu ocurre con aquellos contratos en
que no se hubiere pactado sueldo alguno, remunerndose ntegramente
en base a comisiones. Debe entenderse, lgicamente, que con mayor
razn afecta esta situacin, ya que si no se ha pactado sueldo base
alguno, resulta obvio concluir que debe adecuarse el contrato. La
conclusin contraria resultara absurda y atentara en contra de los ms
bsicos principios de interpretacin jurdica. En relacin a este punto la
Direccin del Trabajo ha concluido de igual forma, argumentando que
La sealada conclusin encuentra un primer fundamento en el carcter
obligatorio que tras la modificacin en anlisis reviste el sueldo base,
.Agrega el organismo contralor que el estudio de la historia fidedigna
de la ley referida, aparece que el establecimiento del plazo de seis
meses tuvo por objeto otorgar un periodo suficiente que permita al
empleador adecuar las remuneraciones de su personal a la nueva
normativa, situacin que afecta de igual forma a los empleadores que
hubieren pactado un sistema remuneracional exclusivamente variable.
Concluye finalmente, indicando que donde existe la misma razn debe
existir la misma disposicin.172
3.4. Participacin
Es la proporcin en las utilidades de un negocio determinado o de una
empresa o slo de la de una o ms secciones o sucursales de la misma.
Caractersticas:
a) Sustantivamente representa una forma de participacin del trabajador
en las utilidades de la empresa, lo que podra despertar un mayor
inters de su parte en su buena marcha. No obstante su indudable
importancia terica, lo cierto es que no ha tenido aplicacin prctica
considerable, ni en Chile ni en el derecho comparado. Algunos autores
creen que con este sistema se disminuye la frialdad de la relacin
laboral tradicional con la introduccin de un elemento que es propio del
contrato de sociedad, respetando la naturaleza misma del contrato de
trabajo.
b) Formalmente, el origen de la participacin es contractual y no legal.
Es exclusivamente el acuerdo de las partes el que regula y determina la
cuanta, procedencia y condiciones. En esto radica una de las diferencias
importantes en nuestro derecho entre la participacin y la gratificacin,
pues el origen de esta ltima es legal, debiendo pagarse por mandato
legislativo en conformidad a las normas que las regulan, sin perjuicio
que se pacten sistemas complementarios de gratificaciones en contratos
individuales o colectivos.
c) En cuanto a las utilidades sobre las cuales se puede calcular la
participacin el Cdigo seala las siguientes posibilidades:
De un negocio determinado.
De las utilidades de una empresa.
De las utilidades de una o ms secciones o sucursales de una empresa.
Es posible concluir, entonces, que no es necesario que est pactada en
el contrato con un carcter permanente o general, sino convenirse para
la realizacin de un negocio concreto, que debe desarrollarse s en el
marco del cumplimiento del respectivo contrato de trabajo.
128

3.5. Gratificaciones
Corresponde a la parte de las utilidades con que el empleador beneficia
el sueldo del trabajador. Constituye una forma peculiar de participacin
en las utilidades totales de la empresa, con un mnimo garantizado por
la ley.
Se ha criticado la utilizacin del vocablo gratificacin, pues
gramaticalmente indicara que se trata de una prestacin graciosa o
gratuita en circunstancias que es una verdadera contraprestacin en
dinero por el trabajo realizado, con la particularidad de que su clculo se
determina en funcin de las utilidades lquidas de la empresa.
A. Tipos de gratificacin
a) Convencional: es aquella estipulada en los contratos individuales o en
los instrumentos colectivos de trabajo (artculo 46). Puede ser de dos
tipos:
Garantizada: es aquella que debe otorgarse a todo evento, no
importando la eventualidad que la empresa obtenga utilidades lquidas
en el respectivo ejercicio financiero.
No garantizada: es aquella que est sujeta a la eventualidad que la
empresa obtenga utilidades lquidas en el respectivo ejercicio financiero.
b) Legal: es la parte de las utilidades con que el empleador beneficia el
sueldo del trabajador y cuyo clculo se efecta de acuerdo a las normas
de los artculos 47 y siguientes.
c) ntegra o completa: es la que corresponde al trabajador que al cierre
del ejercicio financiero respectivo ha completado un ao de servicios en
la empresa.
d) Proporcional: es la que corresponde a los trabajadores que no
alcanzan a completar un ao de trabajo y que se paga en proporcin al
tiempo trabajado (artculo 52).
a) Gratificacin convencional
El artculo 46 dispone que si las partes convinieren un sistema de
gratificaciones, stas no podrn ser inferiores a las que resulten de la
aplicacin de las normas contenidas en los artculos 47 y siguientes. La
norma se refiere a aquellas situaciones en que sea la libertad
contractual, expresada en instrumentos colectivos o individuales, la que
determine el rgimen de gratificaciones, el cual no podr ser inferior al
lmite establecido en la ley. Entre estas gratificaciones pactadas y la
participacin no existe una diferencia sustancial, por lo que habr que
concluir que se trata de una o de otra segn el estatuto formal con que
se ha pactado. As, se asemejar ms a una gratificacin si se ha
establecido en beneficio de todo el personal y si para su clculo se est
a la utilidad lquida que determina el Servicio de Impuestos Internos.
b) Gratificacin legal
Es el mnimo de participacin en las utilidades que la ley asegura a cada
trabajador. Se regula en los artculos 47 y siguientes, normas de las
cuales podemos deducir algunos elementos:
1. Entidades obligadas a gratificar. De acuerdo al artculo 47 estn
obligados a gratificar los establecimientos mineros, industriales,
comerciales o agrcolas, empresas y cualesquiera otros que persigan
fines de lucro. As, entonces, para que una entidad est obligada a pagar
129

gratificaciones legales a sus trabajadores, deben reunirse a su respecto

los siguientes requisitos:
a) Que persigan fines de lucro;
b) Que estn obligadas a llevar libros de contabilidad, y
c) Que hayan tenido utilidades o excedentes en el respectivo ejercicio.
2. Monto a pagar por concepto de gratificaciones. De acuerdo al artcu-lo
47 las empresas o entidades que cumplan los requisitos ya sealados
estn obligadas a gratificar anualmente a sus trabajadores en proporcin
no inferior al treinta por ciento de las utilidades o excedentes obtenidos.
Agrega la misma disposicin que el monto que corresponde a cada
trabajador se determinar en forma proporcional a lo que el mismo haya
devengado en el respectivo perodo anual, incluidos los que no tengan
derecho. Ello implica que en el estudio operacional debe incluirse a
aquellos que no estn afectos al sistema de gratificacin legal, o sea los
que han convenido su gratificacin con el empleador.
De las gratificaciones a pagar deben deducirse cualesquiera otras
remuneraciones que se convengan con imputacin expresa a las
utilidades de la empresa.
Los trabajadores que no alcanzaren a completar un ao de servicios
tienen derecho a la gratificacin en proporcin a los meses trabajados
(artculo 52).
3. Concepto de utilidad. De acuerdo al artculo 48 se entiende por tal la
que resulte de la liquidacin que practique el Servicio de Impuestos
Internos para la determinacin del impuesto a la renta, sin deducir las
prdidas de ejercicios anteriores.
A su vez, se entiende por utilidad lquida la anterior menos el diez por
ciento por inters del capital propio del empleador.
Si el empleador estuviere exceptuado del impuesto a la renta, el Servicio
de Impuestos Internos debe practicar tambin esta liquidacin para el
efecto del otorgamiento de gratificaciones.
Los empleadores estn obligados a pagar las gratificaciones al personal
con el carcter de anticipo sobre la base del balance o liquidacin presentada al referido Servicio, en tanto se practica la liquidacin definitiva.
El artculo 49 dispone que la referida entidad tiene adems las
siguientes obligaciones:
a) Determinar, en la liquidacin, el capital propio del empleador
invertido en la empresa.
b) Calcular el monto de la utilidad lquida que servir de base para el
pago de las gratificaciones.
c) Comunicar el antecedente anterior al Juzgado de Letras del Trabajo,
Direccin del Trabajo, empleador o sindicatos, cuando lo requieran.
Excepcin a la obligacin de gratificar
El artculo 50 contempla una situacin que si bien califica como
excepcin de la obligacin de gratificar, ha implicado en la prctica una
segunda forma de determinar el monto de las gratificaciones al sealar
que se excepta de la obligacin de gratificar con cargo al treinta por
ciento de las utilidades el empleador que abone o pague a sus
trabajadores el veinticinco por ciento de lo devengado en el respectivo
ejercicio comercial por concepto de remuneraciones mensuales. Lo
anterior, cualquiera que hubiese sido la utilidad lquida que el empleador
obtuviere en su balance comercial.
La gratificacin que se pague de esta forma tiene como tope la suma
equivalente a 4,75 Ingresos Mnimos Mensuales.
La Direccin del Trabajo ha sealado que para determinar el monto a
pagar en este caso, deben tomarse en cuenta todas las
contraprestaciones en dinero y adicionales en especie avaluables en
dinero percibidas por el trabajador como retribucin de los servicios
130

prestados al empleador, como por ejemplo sueldo, sobresueldo,

comisin, participacin, bonos o incentivos que se paguen por perodos
iguales determinados en el contrato y que reconozcan como causa
inmediata al contrato de trabajo.
Para determinar este veinticinco por ciento deben ajustarse las
remuneraciones percibidas durante el ejercicio comercial conforme a los
porcentajes de variacin que hayan experimentado tales
remuneraciones dentro del mismo.
Lo anterior significa que debe examinarse cunto ganaba el trabajador
al principio del ao y cunto al final, determinndose el porcentaje de
variacin, el cual debe aplicarse entonces a las remuneraciones
percibidas por el trabajador dentro del mismo ejercicio comercial a fin de
determinar el veinticinco por ciento que corresponde.
Como se adelant, la eleccin del sistema corresponde al empleador,
quien goza del derecho a efectuarlo ao tras ao. La Direccin del
Trabajo al respecto ha dictaminado desde hace ya tiempo que tanto la
obligacin del empleador de pagar la gratificacin a sus trabajadores as
como su derecho a optar por el pago del porcentaje que seala el
artculo 50 del Cdigo del Trabajo, nace en el momento en que se
presenta al Servicio de Impuestos Internos el balance o liquidacin
correspondiente y, consecuentemente, a partir de ese momento el
empleador se encuentra en condiciones de determinar qu sistema de
pago elegir de conformidad a la opcin que le confiere la ley, toda vez
que slo entonces conocer el resultado del ejercicio financiero y el
monto de las utilidades, en su caso, salvo que convencionalmente se
hubiere obligado a hacerlo con arreglo a uno de los dos sistemas que se
consignan en los artculos 47 y 50 del Cdigo del Trabajo.173
4. SUMAS QUE NO CONSTITUYEN REMUNERACIN
En el artculo 41 inciso 2 se sealan algunas sumas que no constituyen
remuneracin:
a) Asignacin de locomocin
Esta asignacin tuvo su origen en los decretos leyes Ns. 97 y 300, de
1973 y 1974, respectivamente, y consista en el establecimiento de una
asignacin de movilizacin a favor de aquellos trabajadores que para
desempear sus funciones deban trasladarse al lugar de las faenas,
utilizando algn medio de transporte pblico.
La ley N 18.717, de 1988, derog estas disposiciones, estableciendo
que respecto de aquellos trabajadores que a la fecha de la ley hubieren
estado percibiendo esta asignacin, deba incorporarse a sus respectivos
contratos de trabajo, pero como asignacin no imponible. Sin embargo,
la Direccin del Trabajo174 ha sealado que, teniendo presente el
carcter compensatorio de esta asignacin, slo es posible concluir que
no es imponible cuando su monto sea razonable con relacin a la
finalidad para la que ha sido establecida, esto es, cuando se entrega al
dependiente una suma equivalente al costo real del gasto que para l
implique trasladarse a su lugar de trabajo.
b) Asignacin de prdida de caja
131

Consiste en una cantidad de dinero que la empresa paga a quienes se

desempeen como cajeros y, en general, a aquellos trabajadores que
tengan responsabilidad en el manejo de fondos con el objeto de cubrir
eventuales prdidas de dinero y/o mercaderas. Su origen es
convencional.
c) Asignacin de desgaste de herramientas
Tiene origen convencional y su objeto es resarcir al trabajador del
deterioro que causen sus propias herramientas, puestas a disposicin
del empleador para la realizacin de la obra que ste le encomienda.
d) Asignacin de colacin
Tambin es de origen convencional y consiste en la prestacin en dinero
o en especies que el empleador otorga al trabajador, a objeto que pueda
compensar el mayor gasto que le implica alimentarse en el transcurso
de su jornada laboral o, simplemente, para que se alimente. Se
reproducen los alcances dados por la Direccin del Trabajo respecto del
bono de locomocin.
e) Vitico
Es la provisin en especie o en dinero de lo necesario para el sustento
del trabajador que hace un viaje, encomendado por el empleador. Para
que no sea considerado remuneracin debe ser razonable y estar
sujeto a revisin por el organismo previsional correspondiente.
f) Asignacin familiar
La que no constituye remuneracin es solamente aquella establecida por
la ley.175
g) Indemnizacin por aos de servicio
Se analizar oportunamente.
5. BENEFICIO DE SEMANA CORRIDA (ARTCULO 45)
1) Concepto
Se trata del derecho al pago de los das de descanso de que gozan los
trabajadores cuyo sistema remuneracional les impide devengar
remuneracin por tales das.
En la actualidad, se encuentra regulado en el artculo 45, de acuerdo al
cual el trabajador remunerado exclusivamente por da tiene derecho a la
remuneracin en dinero por los das domingo y festivos y los
compensatorios de ellos, a que se refiere el artculo 35.
Puede decirse entonces que el beneficio de semana corrida consiste en
el derecho al pago de una remuneracin especial que el legislador
impone a las partes que han convenido un sistema de remuneracin por
da, bajo el cual los das de descanso, como seran los domingo y
festivos y los compensatorios de stos, no daran derecho a
remuneracin, por lo cual la ley dispone sean pagados. En otras
palabras, el legislador beneficia los das de descanso (domingo, festivos
y compensatorios) a favor de los trabajadores que por su sistema de
remuneracin por da trabajado no tendran derecho a
remuneracin.176
La ley N 20.281, modific el artculo 45, agregando una oracin
final a su inciso primero, confirindole tambin este derecho al
trabajador remunerado por sueldo mensual y remuneraciones variables,
132

tales como comisiones. As entonces, la norma parece haber modificado

el supuesto bsico sobre el cual se sustentaba el beneficio de semana
corrida, al conferirlo tambin a los trabajadores remunerados con un
sueldo mensual y remuneraciones variables.
Este beneficio ser aplicable en los siguientes casos:
a) Respecto de los trabajadores contratados para desempearse
cinco o seis das a la semana, con un sueldo diario, en cuyo caso la
suma de ste, incluyendo lo que se le pague por concepto de semana
corrida, debe ser, a lo menos, igual al ingreso mnimo mensual vigente,
norma que en nada difiere con la regulacin previa.
b) Respecto de trabajadores remunerados sobre la base de un
sueldo mensual y que adems devengan comisiones, caso en el cual el
beneficio de la semana corrida se calcula slo considerando lo
devengado por concepto de comisiones, pues en la otra parte de sus
remuneraciones (sueldo base mensual) se encuentra incluido lo que
corresponde a los das de descanso.
c) Respecto de trabajadores remunerados sobre la base de un
sueldo diario y, adems, comisiones tambin diarias. Esta situacin no
se regula expresamente en la ley, ya que slo se incorpor a los
trabajadores remunerados con sueldo mensual y remuneraciones
variables, mantenindose en el Cdigo la posibilidad de que el sueldo se
pague en periodos diferentes del mes, en la medida que su monto
mensual se equipare al del ingreso mnimo. La duda que puede surgir es
si respecto de estos trabajadores tambin debe considerarse en la base
de clculo lo devengado por concepto de remuneraciones variables,
constituidas especialmente por comisiones, o solamente lo que
corresponda a sueldo fijo. Sin duda que la norma tambin les alcanza,
dado que se trata de trabajadores remunerados exclusivamente por da
y el Cdigo no exige que se le remunere slo con sueldo. Corrobora esta
conclusin, el tenor de las excepciones contenidas en el inciso segundo
del artculo 45, en que indica que no se consideran para los efectos del
clculo las remuneraciones que tengan el carcter de accesorio o
extraordinario, tales como gratificaciones, aguinaldos, bonificaciones u
otras, quedando claro que se trata de remuneraciones ocasionales,
carcter que no presenta la comisin.
2) Monto
Despus de las modificaciones introducidas por la ley N 20.281, deben
diferenciarse dos situaciones:
a) Respecto de los trabajadores remunerados exclusivamente por da
El beneficio equivale al promedio de lo devengado en el respectivo
perodo de pago y se determina de la siguiente forma:
Se suma el total de las remuneraciones diarias devengadas. No se
consideran las remuneraciones accesorias o extraordinarias, tales como
gratificaciones, aguinaldos, bonificaciones u otras.
Se divide ese total por el nmero de das en que legalmente debi
laborar el trabajador esa semana.
La Direccin del Trabajo178 ha sealado que para que un estipendio
pueda ser considerado para el clculo de este beneficio debe reunir las
siguientes condiciones copulativas:
a) Que revista el carcter de remuneracin;
b) Que sea devengada diariamente, y
c) Que sea principal, esto es, que subsista por s misma y ordinaria, es
decir, las normales o habituales.
b) Respecto de los trabajadores con remuneraciones mixtas
133

En este caso, de acuerdo al mandato de la nueva norma contenida en la

parte final del inciso primero del artculo 45, el promedio referido se
debe calcular slo en relacin a la parte variable de sus remuneraciones.
La Direccin del Trabajo ha entendido por tal todo estipendio que, de
acuerdo al contrato de trabajo y respondiendo al concepto de
remuneracin, implique la posibilidad de que el resultado mensual sea
desigual de un mes a otro.179
Debe considerarse que se trata de trabajadores con sueldo base
mensual, por lo que lgicamente el periodo de pago ser el mes,
debiendo, para efectos de determinar la base de clculo, sumarse las
remuneraciones variables de todo el periodo de pago y dividirse por el
nmero de das en que legalmente debi trabajar en ese periodo. La
suma resultante deber pagarse por cada da de descanso que exista en
el perodo.
3) Semana corrida y horas extraordinarias
Para efectos del clculo del pago de las horas extraordinarias que
puedan realizar los trabajadores que tengan derecho al beneficio de
semana corrida, en el sueldo diario debe incluirse lo pagado por este
concepto en los das domingo y festivos comprendidos en el perodo en
que se liquiden las horas extraordinarias, cuya base de clculo en
ningn caso puede ser inferior al ingreso mnimo mensual.
4) Semana corrida y jornada parcial
Histricamente, el beneficio est destinado a conferir el derecho a
descanso semanal a aquellos trabajadores que han desarrollado una
jornada de trabajo ordinaria, de ah su denominacin, lo que ha llevado a
la jurisprudencia administrativa a concluir que los trabajadores que
tienen una jornada inferior a cinco das semanales no gozan de este
derecho, pues la propia institucin denominada semana corrida es
indicativa de que lo que se est retribuyendo, es el da de descanso de
un total de los das de la semana y como es uno slo el da que se paga
y que es el domingo o los festivos declarados por ley, queda en claro
que la ley est completando el pago de la semana, lo que supone por
tanto que los restantes das han sido pagados por el empleador por la
circunstancia de haber el trabajador laborado los restantes das. 180
La posicin de la Direccin del Trabajo se ha visto confirmada los
pronunciamientos emitidos con ocasin de la regulacin de la jornada
parcial, en que expresamente se ha hecho referencia al dictamen citado,
agregando que, dado que el Prrafo 5 del Captulo IV, sobre jornada
parcial, no contiene reglas especiales sobre la materia, deben aplicarse
las normas generales, estoes, las que contempla el artculo 45, que ha
sido reiteradamente entendido referido slo a los trabajadores que
tienen su jornada distribuida en cinco o seis das, dado que sostener lo
contrario llevara a conclusiones absurdas, al conferir el beneficio a
trabajadores que pueden desempearse uno o dos das en la
semana.181
6. PAGO DE GASTOS DE TRASLADO DEL TRABAJADOR
Esta situacin se encuentra regulada en el artculo 53 y tiene su
origen en las leyes indianas que prohiban el traslado de indios de tierras
fras a calientes o viceversa, ante el peligro que ello poda significar para
los naturales. Pero, dado que en muchas ocasiones el lugar donde deba
realizar sus funciones estaba distante del pueblo o reducto, se estableci
que deba pagrsele el jornal de los das de viaje tanto de ida como de
vuelta.
134

Actualmente, el artculo 53 dispone que esta prestacin se sujeta a las

siguientes reglas:
a) Es obligacin del empleador pagar al trabajador los gastos razonables
de ida y vuelta, si para prestar los servicios lo hizo cambiar de
residencia.
b) Dicho pago no constituye remuneracin.
c) Se comprenden los gastos del trabajador, como tambin de su familia
que viaja con l.
d) No existe tal obligacin cuando la terminacin del contrato se
produzca por culpa o por la sola voluntad del trabajador.
7. NORMAS DE PROTECCIN A LAS REMUNERACIONES
El Cdigo del Trabajo, en el Captulo VI, bajo el epgrafe Normas de
proteccin a las remuneraciones contiene un conjunto de disposiciones
que tienden a amparar la efectividad de su pago. Admiten mltiples
clasificaciones, pero pueden reducirse a las siguientes:
1. Garantas relativas al pago.
2. Garantas frente al empresario.
3. Garantas frente a los acreedores del trabajador.
4. Garantas para la familia del trabajador.
5. Garantas frente a los acreedores del trabajador.
7.1. Garantas relativas al pago
Se refieren a la forma, tiempo y lugar de pago.
a) Forma de pago
Las remuneraciones deben pagarse en moneda de curso legal, no
obstante, a solicitud del trabajador pueden ser pagadas por medio de
cheque o vale vista bancario a su nombre (artculo 54).
b) Tiempo de pago
Se trata de la periodicidad del pago de las remuneraciones. El artculo
55 seala que debe estarse a lo estipulado en el contrato, pero los
perodos que se convengan no pueden exceder de un mes. Lo anterior
debe entenderse referido a las remuneraciones que tienen un carcter
estable, ordinario y normal, como el sueldo y las comisiones, pero no es
aplicable a otras formas de remuneraciones que por mandato legislativo
no tienen tal caracterstica, como por ejemplo la gratificacin legal u
otras prestaciones espordicas.
Si se hubiere pactado una remuneracin por pieza, obra o medida y
nada se sealara en el contrato, debern darse anticipos quincenales. Lo
mismo ocurre en los contratos de temporada.
c) Lugar y oportunidad de pago
Las remuneraciones debern pagarse en da de trabajo, entre lunes y
viernes, en el lugar en que el trabajador preste sus servicios y dentro de
la hora siguiente a la terminacin de la jornada. Esta norma no es
perentoria, ya que las partes pueden acordar otros das u horas de pago.
d) Liquidacin de remuneraciones
Junto con el pago, el empleador deber entregar al trabajador un
comprobante con indicacin del monto pagado, de la forma como se
determin y de las deducciones efectuadas. Esta obligacin,
contemplada en el artculo 54 inciso segundo, es de la mayor
importancia, pues le permite conocer con exactitud al trabajador la
magnitud de la retribucin a sus servicios.
7.2. Garantas frente al empresario
135

Esta proteccin dice relacin con los siguientes aspectos:

1) Irretenibilidad.
2) Reajustabilidad.
3) Publicidad del pago.
1) Irretenibilidad
El empleador debe pagar la totalidad de las remuneraciones y le est
prohibido efectuar otros descuentos que los legalmente autorizados o
deducir, retener o compensar con el sueldo los posibles crditos que
tenga contra el trabajador.
a) Descuentos ordenados por la ley
Se trata de descuentos que en forma obligatoria debe efectuar el
empleador, actuando para tal efecto como un verdadero comisionado de
la entidad beneficiada con los descuentos. Son los siguientes:
Los impuestos que graven las remuneraciones. En este caso el
empleador es un simple recaudador del Servicio de Impuestos Internos.
Los tributos calculados sobre las remuneraciones son retenibles y el
empleador es responsable de su pago ante el Servicio.
Las cotizaciones de seguridad social. El empleador acta como un
simple administrador delegado de la entidad previsional, para los
efectos de descontar las cotizaciones de las remuneraciones y para su
posterior pago en el ente gestor previsional.
Las cuotas sindicales, en conformidad a la legislacin respectiva. El
punto se encuentra reglamentado en los artculos 261 y 262, de acuerdo
al cual la cuota sindical ordinaria se determina en los estatutos de la
entidad y para que el empleador proceda a su descuento es necesario
que medie requerimiento del presidente o tesorero del sindicato, o que
el trabajador lo autorice por escrito, a menos que se trate de cuotas a
pagar a una entidad sindical de carcter superior, en cuyo caso el
empleador est de por s obligado a tal descuento, presumindose que
se ha efectuado por el solo hecho de pagarse las remuneraciones a los
trabajadores involucrados.
Ciertas obligaciones con entidades pblicas. El empleador debe
deducir las cuotas correspondientes a dividendos hipotecarios por
adquisicin de viviendas y las obligaciones con cajas de previsin o con
organismos pblicos (artculo 58 inciso 1).
b) Descuentos permitidos por la ley
Excepcionalmente, el empleador deber efectuar otros descuentos
destinados a efectuar pagos de cualquier naturaleza. Para ello es
necesario que medie acuerdo escrito entre empleador y trabajador
(artculo 58 inciso 2).
c) Naturaleza de los descuentos y tope mximo
El legislador consult dos importantes instituciones con vista a que la
remuneracin no tenga mermas exageradas y permitir al mismo tiempo
el mayor remanente lquido para el uso personal y responsable de los
haberes del trabajador.
Los descuentos autorizados y permitidos tienen el carcter de orden
pblico y son de derecho estricto, por lo tanto no podran inventarse
nuevas formas en virtud de la autonoma de la voluntad.
El total de las deducciones permitidas es del quince por ciento de las
remuneraciones totales del trabajador. No se comprenden en este tope
las deducciones ordenadas por la ley. Es decir, una vez satisfechos los
descuentos obligados, sobre el remanente slo podr descontarse hasta
un quince por ciento.
136

d) Prohibicin de descontar ciertas sumas

1. El empleador no puede deducir, retener o compensar suma alguna
que rebaje el monto de las remuneraciones por arriendo de habitacin,
luz, entrega de agua, uso de herramientas, entrega de medicinas,
atencin mdica u otras prestaciones en especie, o por concepto de
multas que no estn autorizadas en el reglamento interno de la empresa
(artculo 58 inciso 3).
2. El empleador no puede deducir, retener o compensar suma alguna
por el no pago de efectos de comercio que el mismo hubiera autorizado
recibir como medio de pago por los bienes suministrados o servicios
prestados a terceros en su establecimiento.
La autorizacin del empleador para recibir estos medios de pago, debe
constar por escrito, as como tambin los procedimientos que el
trabajador debe cumplir para recibir como forma de pago los respectivos
efectos de comercio.
3. En caso de robo, hurto, prdida o destruccin por parte de terceros de
bienes de la empresa sin que haya mediado responsabilidad del
trabajador, el empleador no podr descontar de la remuneracin del o
de los trabajadores el monto de lo robado, hurtado, perdido o daado.
2) Reajustabilidad
La norma se encuentra contenida en el artculo 63, de acuerdo al cual,
frente al atraso en el pago, las sumas a cancelar deben reajustarse
segn la variacin del ndice de Precios al Consumidor entre el mes
anterior a aquel en que debieron pagarse y el precedente a aquel en que
se pagaron. Adems, devengan el mximo de inters permitido para
operaciones reajustables.182
3) Publicidad
De acuerdo al artculo 62, todo empleador con cinco o ms trabajadores
debe llevar un libro auxiliar de remuneraciones, el que debe ser
timbrado por el Servicio de Impuestos Internos. Las remuneraciones que
figuren en este libro son las nicas que pueden considerarse como
gastos por concepto de remuneraciones en la contabilidad de la
empresa.
7.3. Garantas frente a los acreedores del trabajador (inembargabilidad)
El embargo se ha definido como la afectacin de un bien del deudor al
pago del crdito en ejecucin. El legislador laboral, frente al inters
legtimo de los acreedores del trabajador y el inters tambin legtimo
de ste y su familia de poder disfrutar de la remuneracin para poder
vivir, consult un resguardo especial y parcial a favor del trabajador.
De acuerdo al artculo 57 las remuneraciones no pueden embargarse
salvo en los casos siguientes:
a) En la parte que exceda a las 56 Unidades de Fomento.
b) Hasta el cincuenta por ciento en las siguientes situaciones:
Pensiones alimenticias debidas por ley y decretadas judicialmente.
Defraudacin, hurto o robo cometido por el trabajador en contra del
empleador en el ejercicio de su cargo.
Remuneraciones adeudadas por el trabajador a las personas que
hayan estado a su servicio en calidad de trabajador.
7.4. Garantas para la familia del trabajador
137

a) La primera garanta es la ya sealada en el sentido que no rige el

principio de la inembargabilidad en su totalidad, sino solamente hasta
un cincuenta por ciento, respecto de las personas que, de acuerdo al
artculo 321 del Cdigo Civil, tienen derecho a solicitar alimentos al
trabajador.
b) En el contrato puede establecerse la cantidad que el trabajador
asigne para la mantencin de su familia. La norma constituye una
excepcin a la irretenibilidad y se funda en la posibilidad que el
trabajador se ausente de su lugar habitual para prestar servicios en
otros sitios por perodos ms o menos prolongados (artculo 59 inciso
primero).
c) La mujer casada puede percibir hasta el cincuenta por ciento de la
remuneracin de su marido, declarado vicioso por el respectivo juez de
Letras del Trabajo (artculo 59 inciso segundo).
d) Esta disposicin reglamenta la situacin de fallecimiento del
trabajador, situacin en la cual las remuneraciones adeudadas deben
pagarse a la persona que se hizo cargo de sus funerales, hasta
concurrencia del costo de los mismos. El saldo debe entregarse a los
familiares que seala el inciso 2, salvo que se trate de sumas
superiores a 5 unidades tributarias anuales, caso en el que se exige
posesin efectiva (artculo 60).
7.5. Garantas frente al acreedor del empleador
Se refiere a los privilegios y preferencias que se contemplan en los
artculos 61 y 2472 del Cdigo Civil. Se trata de la existencia de dos o
ms acreedores en contra del empleador, uno de los cuales es el propio
trabajador.
El artculo 2474 se refiere a aquellos crditos privilegiados de primera
clase, es decir, que prefieran a otros frente al cobro de las deudas del
acreedor. La situacin se encuentra reglamentada en el artculo 61, que
confiere el privilegio del artculo 2472 las siguientes sumas adeudadas
por el empleador:
a) Las remuneraciones adeudadas, comprendindose las
compensaciones en dinero que corresponda hacer a los trabajadores por
feriado anual o descansos no otorgados.
b) Las asignaciones familiares.
c) Las imposiciones o cotizaciones y dems aportes que corresponda
percibir a los organismos de previsin o de seguridad social.
d) Los impuestos devengados de retencin o recargo.
e) Las indemnizaciones legales y convencionales de origen laboral que
corresponda a los trabajadores. El privilegio tiene como tope, respecto
de cada beneficiario, la suma equivalente a tres ingresos mnimos
mensuales por cada ao de servicio y fraccin superior a seis meses,
con un lmite de diez aos. El saldo, si lo hubiere, es valista. Si se
hubiesen efectuado pagos parciales deben imputarse al mximo
referido.
Estos privilegios cubren igualmente los reajustes, intereses y multas que
correspondan al respectivo crdito y para poder invocarse debe tratarse
de sumas devengadas al momento en que se hacen valer. Se otorga a
los tribunales la posibilidad de apreciar en conciencia la prueba que se
allegue acerca de los crditos privilegiados.
7.6 Garanta de no discriminacin.
De acuerdo a lo dispuesto por el artculo 62 bis135. El empleador
debe dar cumplimiento al principio de igualdad de remuneraciones entre
135 Ley N 20.348, de 2009, de 19 de junio de 2009.
138

hombres y mujeres que presten un mismo trabajo, no siendo

consideradas arbitrarias las diferencias objetivas en las remuneraciones
que se funden, entre otras razones, en las capacidades, calificaciones,
idoneidad, responsabilidad o productividad.
La ley exige que las denuncias que se realicen invocando la existencia
de discriminacin, deben sustanciarse en conformidad al procedimiento
de tutela, una vez que se encuentre concluido el procedimiento de
reclamacin previsto para estos efectos en el reglamento interno de la
empresa.
8. EL INGRESO MNIMO MENSUAL
El artculo 44 inciso segundo dispone:
El monto mensual de la remuneracin no podr ser inferior al
ingreso mnimo mensual. Si se convinieren jornadas parciales de
trabajo la remuneracin no podr ser inferior a la mnima vigente,
proporcionalmente calculada con relacin a la jornada ordinaria de
trabajo.
Hasta el ao 1974, rigieron en Chile como formas de remuneracin
mnima el sueldo vital para los empleados particulares y el salario
mnimo para los obreros. Tal discriminacin termin con la dictacin del
decreto ley N 275, de enero de 1974, que instituy el ingreso mnimo
mensual como frmula de remuneracin mnima aplicables a los
trabajadores del sector privado. Se entiende por tal la cantidad de
dinero fijada por ley, e integrada por la suma de remuneraciones o
asignaciones computables que la propia ley seala como remuneracin
mnima, a que tiene derecho el trabajador que presta servicios en
jornada completa183.
8.1. Caractersticas
1. Se fija por ley.
2. Se excluyen ciertas cantidades que deba percibir el trabajador por
concepto de horas extraordinarias, asignacin familiar legal, asignacin
de prdida de caja y beneficios en dinero que no se paguen mes a mes
(decreto ley N 670, 1974, artculo 8).
3. No constituye en s un tipo de remuneracin, sino una referencia
mnima.
4. Se consideran para su clculo todas las formas de remuneracin que
se paguen mes a mes, con excepcin de las sumas exceptuadas por el
artculo 8 del decreto ley N 670.
5. Slo se consideran las remuneraciones en dinero y no las en especies,
salvo el caso del trabajador agrcola, en que se permite hasta un
cincuenta por ciento en regalas (artculo 91).
6. Se fija para trabajadores que se desempeen en jornada completa.
Para los trabajadores contratados con jornada parcial, se efecta el
clculo proporcional, segn lo ordena el artculo 44.
7. Su monto se fija por ley.
9. OBLIGACIN DE LLEVAR EL LIBRO AUXILIAR DE REMUNERACIONES
En el artculo 62 se contempla la obligacin de llevar un libro auxiliar, de
acuerdo a las siguientes normas:
Estn obligados a llevarlo todos los empleadores con cinco o ms
trabajadores.
Debe ser firmado por el Servicio de Impuestos Internos.
Las sumas que figuren en el libro son las nicas que el empleador
puede considerar como gastos por remuneraciones en la contabilidad de
la empresa.
139

Este libro constituye un muy buen medio de prueba tanto para

empleador como para trabajadores.

140

6) LA

TERCERIZACIN EN EL

CDIGO

DEL

TRABAJO

1) GENERALIDADES
El empleador se presenta como el titular de la empresa. Es dentro
de su organizacin, la autoridad dotada de la potestad de organizarla
econmica y tcnicamente. Sin embargo, los poderes jerrquicos que se
le han conferido, entre los que se cuenta el de organizacin, no pueden
ser considerados como una potestad personal para la satisfaccin de sus
intereses individuales, sino para que la empresa pueda cumplir los
objetivos que se ha propuesto realizar136. As entonces, el empresario
est dotado de la facultad de determinar las circunstancias fsicas en
que realizar su labor, pero tambin aquellas que dicen relacin con la
gestin misma de la actividad que pretende emprender. En este aspecto
puede definir legtimamente si abarcar todas las etapas del proceso
productivo o solo alguna de ellas, externalizando las dems, en el
entendido que ello se decide en funcin del xito de la actividad
productiva que abordar. Dentro de esta decisin de entregar a terceros
la realizacin de partes del proceso productivo, puede determinar la
creacin de nuevas sociedades para abordar las tareas encomendadas o
entregrselas a otras ya existentes en el mercado137.
En el marco de nuestra organizacin jurdico comercial ninguna de las
frmulas se presenta como ilcita, pero el Derecho del Trabajo, pudiendo
reconocerlas, las acepta como tales, en la medida que su creacin no
implique el desconocimiento de los derechos de los trabajadores. En
este contexto, la legislacin laboral se ha encargado de crear ciertas
instituciones con la idea de proteger los derechos de los trabajadores,
aceptando que en la organizacin de la vida econmica moderna la
relacin laboral tpica puede no ser la nica respuesta frente a los
desafos del necesario desarrollo y crecimiento de la empresa.

2) LA SIMULACIN EN EL CDIGO DEL TRABAJO.

En el artculo 507 se regula la simulacin laboral, sancionado dos
situaciones igualmente fraudulentas: la simulacin en la contratacin de
trabajadores y la utilizacin de determinados subterfugios.
1. Simulacin de contratacin de trabajadores.
Se est frente a la contratacin a travs de un testaferro y constituye la
forma ms significativa de fraude laboral ya que, de lograr los
participantes su objetivo, implica dejar al trabajador en la ms amplia
desproteccin. No obstante lo comn que ha resultado esta prctica, la
regulacin legislativa no ha sido tan clara, sin perjuicio de lo cual los
tribunales de justicia han dilucidado el punto determinando quin es
realmente el empleador, haciendo aplicacin del principio de la primaca
136 LAS HERAS, Horacio, Sujetos, en Tratado de Derecho del Trabajo,
Tomo I, Teora General del Derecho del Trabajo, Rubinzal-Culzoni
Editores, p.243.
137 En este sentido lo resolvi la Corte Suprema, en causa rol 40052002.
141

de la realidad. La contratacin del trabajador no siempre se produce a

travs de una persona natural, sino tambin de otra empresa,
pudindose traducir en un suministro de trabajadores, que slo se
acepta excepcionalmente en nuestra legislacin.
La simulacin laboral se castiga en el texto legal de la siguiente forma:
a) Con una multa a beneficio fiscal que sera aplicada al
empleador, de 5 a 100 unidades tributarias mensuales.
b) Desde la vigencia de la ley N 20.123138, que regula el trabajo en
rgimen de subcontratacin, el funcionamiento de las empresas de
servicios transitorios y el contrato de trabajo de servicios transitorios, el
empleador que recurre a la figura de la simulacin, queda sujeto al
cumplimiento de todas las obligaciones laborales y previsionales y al
pago de todas las prestaciones que correspondieren respecto de los
trabajadores objeto de la simulacin. Anteriormente el empleador y los
terceros involucrados deban responder solidariamente por los referidos
derechos. Hoy, en cambio, ya no se trata de una responsabilidad
solidaria sino directa de quien es realmente el empleador y que deja
fuera de responsabilidad laboral al testaferro.
La multa que se imponga puede ser reclamada de acuerdo a lo
dispuesto en el artculo 474.
2. Utilizacin de cualquier subterfugio, ocultando, disfrazando o
alterando la individualizacin o patrimonio y que tenga como resultado
eludir el cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales que
establece la ley o la convencin.
Se comprende dentro del concepto de subterfugio, cualquier alteracin
realizada a travs del establecimiento de razones sociales distintas, la
creacin de identidades legales, la divisin de la empresa, u otras que
signifiquen para los trabajadores disminucin, prdida de derechos
laborales individuales (especialmente gratificaciones o indemnizaciones
por aos de servicios) o colectivos (especialmente el derecho a
sindicalizacin o a negociar colectivamente).
Esta situacin se sanciona de la siguiente forma:
a) Con una multa a beneficio fiscal de 10 a 150 unidades
tributarias mensuales, aumentndose en media unidad por cada
trabajador afectado por la infraccin.
b) El empleador queda obligado al pago de todas las prestaciones
laborales que correspondan a los trabajadores involucrados.
Se reconoce expresamente el derecho de los trabajadores
afectados a demandar dichas prestaciones en juicio ordinario del
trabajo, junto con la accin judicial que interpongan para hacer efectiva
la responsabilidad a que se refiere el inciso segundo, norma que regula
la situacin de los subterfugios, es decir, el ocultamiento, disfraz o
alteracin de su individualizacin o patrimonio y que tenga como
resultado eludir el cumplimiento de las obligaciones laborales y
previsionales que establece la ley o la convencin. Lo anterior lleva a
concluir entonces, que son los tribunales los llamados a calificar la
existencia del subterfugio, que es la causa que origina la responsabilidad
138 Segn dispona el artculo segundo transitorio, la ley deba entrar en
vigencia 90 das despus de su publicacin. Fue publicada en el Diario
Oficial del 16 de octubre de 2006. Entr en vigencia el 14 de enero de
2007.
142

del empleador, debiendo demandar conjuntamente para que as sea

declarado. No se ha establecido accin especial con el fin de deshacer
los negocios que haya realizado el empleador, y cuando tengan como
resultado eludir el cumplimiento de las obligaciones laborales y
previsionales. Debe observarse que la accin se califica por el resultado
y no por la intencin, por lo que se puede estar perfectamente frente a
un negocio vlido, en que lo buscado no fue burlar a los trabajadores,
aun cuando a la postre, ello haya resultado as. Por otra parte, y como se
seal, en este caso el empleador queda obligado al pago de todas las
prestaciones laborales que correspondan a los trabajadores
involucrados.
La norma concluye estableciendo un plazo especial de prescripcin de
cinco aos, contados desde que las obligaciones se hicieron exigibles.
No deben confundirse las situaciones fraudulentas enunciadas con
una descentralizacin productiva responsable y que permita un mejor
desarrollo de la actividad econmica y que redunde en un mayor
beneficio no slo para los titulares de la empresa sino tambin para los
propios trabajadores. Resulta claro que esta descentralizacin busca una
disminucin de costos en cada una de las etapas del proceso productivo,
con la finalidad de obtener productos ms competitivos en cuanto a
precio y calidad, lo que de por s no necesariamente implica menoscabo
de los derechos de los trabajadores, sino que para lograr esos fines es
perfectamente posible incidir en la totalidad de los factores involucrados
en la produccin y no slo en el factor trabajo139. Si se enfoca en este
ltimo y slo en ste, normalmente se afectarn los derechos laborales.
Por otra parte, la legislacin civil chilena contempla instituciones que
pueden traducirse en mecanismos en contra del abuso de la
personalidad jurdica, as como la inexistencia o nulidad absoluta por
falta de objeto y causa o por ilicitud de los mismos; la declaracin de
nulidad del acto simulado la revocacin del acto constitutivo de la
persona jurdica, aun cuando pueden ser considerarse como
insuficientes140.

C) EL HOLDING DE EMPRESAS EN EL DERECHO DEL TRABAJO.

El holding ha sido entendido por la jurisprudencia de la Corte Suprema
como un conjunto de empresas relacionadas, las que en general
presentan un patrimonio comn o parte de ste es compartido, segn se
analizar ms adelante. La intensidad de estas relaciones pueden darse
en mayor o menor medida, pero conservan su independencia jurdica.
Claro est, que la traba legal se encuentra en la exigencia del artculo 3
del Cdigo del Trabajo en orden a que la empresa deba estar dotada de
una individualidad legal determinada.

139 GAUTHER, Gustavo. Descentralizacin productiva responsable: el

desafo de descentralizar sin precarizar. En Las transformaciones de la
empresa y el derecho del trabajo. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2007,
pg. 467.
140 En este sentido, LPEZ DAZ, Patricia. La doctrina del levantamiento
del velo y la instrumentalizacin de la personalidad jurdica. Editorial
LexisNexis, Santiago, 2003, pg. 417.
143

En Chile no existe una norma que regule este punto141, lo que no

significa que en el desarrollo de gran parte de actividades se recurra a
grupos econmicos, habiendo sido la jurisprudencia judicial, al igual
como ha ocurrido en otros pases, la que se ha encargado de buscar las
formas de dar proteccin a los trabajadores involucrados, advirtindose
en estos aspectos tambin la insuficiencia de las normas de derecho
comn, al dar preeminencia a la individualidad jurdica de cada entidad
comprometida y a la ausencia de responsabilidad solidaria no
contemplada en la ley. Se ha recurrido a desarrollar y aplicar el principio
de la primaca de la solidaridad, por sobre la rigidez jurdica de nuestros
conceptos legales, buscando desentraar la verdad de las situaciones,
ms all de lo que indiquen los documentos que den cuenta de la
voluntad de las partes.
El tema no debe inducir a confusin. Se trata de una misma
actividad productiva, que se organiza a travs de entidades diferentes.
Puede ocurrir, por el contrario, que los mismos socios o accionistas sean
parte de diferentes sociedades e, incluso, que ellas sean administradas
por las mismas personas, pero si realizan una actividad comercial
diferente, no estaremos frente a una empresa en el sentido que le da el
artculo 3 del Cdigo del Trabajo.
Han sido los tribunales de justicia quienes han superado, en cierta
forma, la rigidez del concepto de empresa que contempla nuestra
legislacin, haciendo primar la proteccin de los trabajadores frente a
las modificaciones o alteraciones que puede sufrir la personalidad
jurdica de las entidades comprometidas en el desarrollo del giro que
permite la actividad econmica en la cual se inserta tambin la parte
trabajadora, recurriendo siempre al principio de la primaca de la
realidad, para determinar la existencia o no de una unidad econmica,
haciendo caso omiso a la existencia de ms de una entidad
econmica142.
D) FORMAS DE TERCERIZACIN RECONOCIDAS EN EL CDIGO
DEL TRABAJO.
Didcticamente, dentro del marco de las relaciones laborales,
puede afirmarse que es posible distinguir, adems de la relacin laboral
tpica, una que podra denominarse atpica, segn se expresar a
continuacin:
a. Relacin laboral tpica.
Est constituida por la relacin laboral unida por un contrato de trabajo,
en donde una persona natural, llamada trabajador, presta servicios
personales, bajo subordinacin y dependencia de otra persona natural o
jurdica, denominada empleador, durante un tiempo indefinido, en un
lugar determinado, en jornada completa, a cambio de una
contraprestacin econmica.
b. Relacin laboral atpica.
141 El art. 31. de la Ley de Trabajo Argentina dispone: Empresas subordinadas o relacionadas. Solidaridad.Siempre que
una o ms empresas, aunque tuviesen cada una de ellas personalidad jurdica propia, estuviesen bajo la direccin, control
o administracin de otras, o de tal modo relacionadas que constituyan un conjunto econmico de carcter permanente,
sern a los fines de las obligaciones contradas por cada una de ellas con sus trabajadores y con los organismos de
seguridad social, solidariamente responsables, cuando hayan mediado maniobras fraudulentas o conduccin temeraria.

142 ETALA, Carlos Alberto. Interpretacin y aplicacin de las normas

laborales. Editorial Astrea, Buenos Aires, 2004, pg.144.
144

Aquella relacin que se aparta de la relacin laboral tradicional y carece

de alguno de los elementos que la conforman. Estas variaciones pueden
presentarse en diferentes aspectos:
1. Variaciones respecto a la duracin del contrato, entre las cuales
pueden citarse los contratos a plazo fijo, por obra o faena determinada,
los contrato para realizar trabajos de temporada, el contrato de
aprendizaje y el contrato de trabajo a prueba.
2. Variaciones en cuanto a la duracin de la jornada, dentro de los cuales
se encuentran los trabajos a tiempo parcial, de tiempo compartido, en
funcin de la demanda, de jornada reducida, de relevo y de jornada
flexible.
3. Variaciones en cuanto al lugar donde se prestan los servicios, como
ocurre con el contrato de trabajo a domicilio y el teletrabajo.
4. Variaciones en cuanto a la persona del empleador, en que se sitan
las empresas de trabajo temporal o de colocacin y las formas de
subcontratacin. El tema en anlisis se inserta en este cuarto aspecto.
Histricamente, la legislacin chilena no enfoc la materia con un
criterio orgnico, sino que se procedi a dictar normas que evitaran que
esta posibilidad de organizacin pudiese efectuarse no con los fines de
optimizar el proceso productivo, sino de vulnerar los derechos de los
trabajadores, o aun cuando no persiguiere directamente esa finalidad,
pudiere implicar en la realidad esa vulneracin.
En este contexto, se contempl el establecimiento de la
responsabilidad subsidiaria del empleador, cuando se recurra a terceros
para la realizacin de ciertas fases del proceso productivo, regulndose
parcial e, incluso, insuficientemente la institucin en los artculos 64 y 64
bis del Cdigo del Trabajo, de cuyos textos se permite concluir que, para
nuestra legislacin, la subcontratacin era la figura que consista en la
contratacin por una empresa, (duea de una obra o faena), a otra
empresa, (contratista), mediante un contrato civil o comercial, para que
ejecute a su cuenta y riesgo, con sus propios trabajadores, un
determinado trabajo o servicio, pudiendo esta ltima, a su vez, contratar
a otra empresa (denominada subcontratista) para que lleve a cabo el
trabajo o servicio requerido.
La ley slo regulaba ciertos efectos que emanaban de la figura que se
ha intentado definir, dndole de esta forma legitimidad a la misma.
Con la dictacin de la ley N 20.123, se legitim el rgimen de
subcontratacin sin mayores limitaciones.

7) DEL TRABAJO EN RGIMEN DE SUBCONTRATACIN.

Se refieren al tema los artculos 183-A a 183-E.
1) Definicin.
El artculo 183-A establece que es trabajo en rgimen de
subcontratacin, aqul realizado en virtud de un contrato de trabajo por
un trabajador para un empleador, denominado contratista, cuando ste,
145

en razn de un acuerdo contractual, se encarga de ejecutar obras o

servicios, por su cuenta y riesgo y con trabajadores bajo su
dependencia, para una tercera persona natural o jurdica duea de la
obra, empresa o faena, denominada empresa principal, en la que se
desarrollan los servicios o ejecutan las obras contratadas.
La propia norma refleja los temores tradicionales de nuestro sistema,
dentro del cual estas formas se han utilizado tradicionalmente como una
posibilidad de infringir los derechos laborales, disponiendo
expresamente que si los servicios prestados se realizan sin sujecin a los
requisitos sealados o se limitan slo a la intermediacin de
trabajadores a una faena, se entender que el empleador es el dueo de
la obra empresa o faena, sin perjuicio de las sanciones que
correspondan por aplicacin del artculo 507, norma que mantiene su
vigencia.
Por otra parte, se califica derechamente de empleador al dueo de la
obra, lo que, a primera vista parece ser una limitacin a los principios de
la primaca de la realidad y de la razonabilidad con que se haban
enfocado estas materias.
2) Responsabilidad de la empresa principal.
Se contempla una responsabilidad solidaria de quien encarga la
realizacin de la obra respecto de los contratistas y de stos respectos
de sus subcontratistas. Asimismo, de la empresa principal respecto de
los subcontratistas, cuando no pudiere hacerse efectiva la
responsabilidad de los contratistas.
2) 1. Alcance de esta responsabilidad solidaria.
La responsabilidad solidaria se extiende a las obligaciones
laborales y previsionales de dar, incluidas las eventuales
indemnizaciones legales que correspondan por trmino de la relacin
laboral.

2).1.1 Excepciones o limitaciones a la responsabilidad solidaria.

a) Tiempo.
Limita esta responsabilidad al tiempo o perodo durante el cual el o los
trabajadores prestaron servicios en rgimen de subcontratacin para el
mandante. Debe considerarse que parece referirse slo a la empresa
principal que era la duea de la obra al momento del despido. No se
soluciona la situacin respecto de las anteriores empresas que pudieren
haber existido, ya que si entendemos esta situacin en su dimensin
legtima, debe entenderse que un contratista puede desempearse, con
los mismos trabajadores, para ms de una empresa principal en forma
sucesiva, por lo que es vlido preguntarse qu suceder respecto de las
anteriores.

b) Naturaleza de las obligaciones.

i. Obligaciones de dar
La Direccin del Trabajo determin que la responsabilidad solidaria
que asiste a la empresa principal y al contratista por las obligaciones
146

laborales de dar a favor de los trabajadores del contratista o

subcontratista, segn corresponda, alcanzar a todas aquellas
obligaciones que, derivando de los contratos individuales o colectivos de
trabajo o del Cdigo y sus leyes complementarias, consistan en el pago
de una suma de dinero determinada.
Aclar, asimismo, que en relacin a las obligaciones previsionales,
slo alcanza al pago de las cotizaciones. Tratndose de otras que
pudieran tener el carcter de obligaciones de hacer, como aquellas
inherentes a la prevencin de riesgos en el desarrollo de las labores,
cobra aplicacin lo dispuesto en otras disposiciones, establecindose
una responsabilidad directa de la empresa principal.
ii Construccin de edificaciones.
Se excluyen de esta responsabilidad los casos de construccin de
edificaciones por un precio nico prefijado, cuando quien encarga la
obra sea una persona natural.
2) 3. Procedimiento.
El trabajador al entablar su demanda en contra de su empleador
directo, puede tambin hacerlo en contra de todos aqullos que puedan
responder de sus derechos, en conformidad a las normas reseadas.
3) Derecho a informacin de la empresa principal.
Se le confiere el derecho a ser informada, por los contratistas
cuando as lo solicite, sobre el monto y estado de cumplimiento de las
obligaciones laborales y previsionales que a stos correspondan
respecto de sus trabajadores, como asimismo de igual tipo de
obligaciones que tengan los subcontratistas con sus trabajadores. El
mismo derecho tienen los contratistas respecto de sus subcontratistas.
Se establece, eso s, que el monto y estado de cumplimiento de las
obligaciones en cuestin debe ser acreditado no slo por la Direccin del
Trabajo, como ocurra, sino tambin por medios idneos que garanticen
la veracidad de dicho monto y estado de cumplimiento. As se amplan
las posibilidades, pudiendo recurrirse, por ejemplo, a los certificados de
las entidades previsionales a que hace mencin el artculo 177 del
Cdigo del Trabajo, segn fuere el caso.
4) Derecho de retencin.
Se contempla el derecho de retencin de las obligaciones que tenga a
favor de contratistas y subcontratistas del monto de que es responsable.
Se limita este derecho solo a aquel evento en que el contratista no
hubiere acreditado oportunamente el cumplimiento de las obligaciones
laborales y previsionales en la forma sealada anteriormente.
Se dispone expresamente que si la empresa principal efecta esta
retencin est obligado a pagar con ella al trabajador o institucin
previsional acreedora, norma que parece obvia, pero era habitual que
los empleadores no pagaran de inmediato o lo hicieran
discrecionalmente.
5) Derecho a pagar por subrogacin.
Se contempla este derecho para la empresa principal o el
contratista en su caso, quienes pueden pagar por subrogacin tanto al
trabajador como a la institucin previsional acreedora.
147

6) Obligacin de informacin de la Direccin del Trabajo.

El artculo 183-C impone a la Direccin del Trabajo la obligacin de
poner en conocimiento de la empresa principal, las infracciones a la
legislacin laboral y previsional que se constaten en las fiscalizaciones
que se practiquen a sus contratistas o subcontratistas, como tambin
para con los contratistas respectos de sus subcontratistas.
7) Efectos que se siguen para la empresa principal al haber
hecho efectivo el derecho de informacin y de retencin.
Si hace uso de estos derechos, responde subsidiariamente de las
obligaciones laborales y previsionales, incluidas las eventuales
indemnizaciones legales que correspondan por el trmino de la relacin
laboral, que afecten a los contratistas y subcontratistas a favor de
trabajadores de stos. Esta responsabilidad se limita al tiempo o periodo
durante el cual el o los trabajadores del contratista o subcontratista
prestaron servicios en rgimen de subcontratacin para el dueo de la
obra, empresa o faena. Igual responsabilidad asume el contratista
respecto de las obligaciones que afecten a sus subcontratistas, a favor
de los trabajadores de stos.
La norma tambin se aplica en el caso que, habiendo sido
notificado por la Direccin del Trabajo de las infracciones a la legislacin
laboral y previsional que se constaten en las fiscalizaciones que se
practiquen a sus contratistas o subcontratistas, el mandante o
contratista, segn corresponda, hiciere efectivo el derecho de retencin
sealado precedentemente.
8) Rgimen de subcontratacin y obligacin de proteccin de la
vida y salud del trabajador contemplada en el artculo 184 del
Cdigo del Trabajo.
Las obligaciones que se imponen a la empresa principal se limitan
a las indemnizaciones por trmino del contrato de trabajo, que no es el
caso de aquella contemplada en el artculo 184.
El artculo183-E que dispone que, sin perjuicio de las obligaciones
de la empresa principal, contratista y subcontratista respecto de sus
propios trabajadores en virtud de lo dispuesto en el artculo 184, la
empresa principal deber adoptar las medidas necesarias para proteger
eficazmente la vida y salud de todos los trabajadores que laboran en su
obra, empresa o faena, cualquiera sea su dependencia, en conformidad
a lo dispuesto en el artculo 66 bis de la ley N 16.744 y el artculo 3 del
decreto supremo N 594, de 1999 del Ministerio de Salud, sobre
condiciones sanitarias y ambientales bsicas en los lugares de trabajo143.
Esta misma ley modific la Ley de Accidentes del Trabajo y
Enfermedades Profesionales, N 16.744, introduciendo ciertas normas
con el fin de aclarar esta materia, que haba dado origen a diversas
interpretaciones jurisprudenciales. En este contexto se establece la
143 El artculo 3 del decreto supremo N 594 dispone que La empresa
est obligada a mantener en los lugares de trabajo las condiciones
sanitarias y ambientales necesarias para proteger la vida y la salud de
los trabajadores que en ella se desempean, sean stos dependientes
directos suyos o lo sean de terceros contratistas que realizan actividades
para ella.
148

obligacin de los empleadores que contraten o subcontraten con otros la

realizacin de una obra, faena o servicios propios de su giro, de vigilar el
cumplimiento por parte de dichos contratistas o subcontratistas de la
normativa relativa a higiene y seguridad.
8) 1. Obligaciones que contrae la empresa principal.
A) Obligacin especial de control de la empresa principal.
Se establece expresamente la obligacin de la empresa principal
de vigilar el cumplimiento por parte de las empresas contratistas y
subcontratistas de la obligacin de informar a sus trabajadores de:

los riesgos que entraan las labores que ejecutarn;

las medidas de control y prevencin que deben adoptar para

evitar tales riesgos y los mtodos correctos;

la entrega y usos correcto de los elementos y equipos de

proteccin;

la constitucin y el funcionamiento de los comits paritarios de

higiene y seguridad y los departamentos de prevencin de riesgos,
cuando corresponda
B) Obligaciones adicionales de las empresas contratistas y
subcontratistas.
a) Para la implementacin de este sistema de gestin la empresa
principal debe confeccionar un reglamento especial para empresas
contratistas y subcontratistas, en que se establezcan como mnimo:

Las acciones de coordinacin entre los distintos empleadores

de las actividades preventivas, a fin de garantizar a todos los
trabajadores condiciones de higiene y seguridad adecuadas.

Los mecanismos para verificar su cumplimiento por parte de la

empresa mandante.

Las sanciones aplicables.

b) Velar por la constitucin y funcionamiento de un Comit
Paritario de Higiene y Seguridad y un Departamento de Prevencin de
Riesgos para las faenas que se realicen en sistema de subcontratacin,
considerndose para el clculo del nmero exigido por la ley144 para su
constitucin, la totalidad de los trabajadores que presten servicios en un
mismo lugar de trabajo, cualquiera sea su dependencia. Los requisitos
para la constitucin y funcionamiento de estos comits se dejan
entregados a un reglamento que deba dictar el Ministerio del Trabajo y
Previsin Social.

144 El artculo 66 de la ley N 16.744, sobre Accidentes del Trabajo y

Enfermedades Profesionales establece en su inciso primer que en toda
industria o faena en que trabajen ms de veinticinco personas debern
funcionar uno o ms Comits Paritarios de Higiene y Seguridad. El inciso
cuarto, a su vez, ordena que en aquellas empresas mineras, industriales
o comerciales que ocupen a ms de cien trabajadores ser obligatoria la
existencia de un Departamento de Prevencin de Riesgos Profesionales,
el que ser dirigido por un experto en prevencin, el cual formar parte
por derecho propio, de los Comits Paritarios.
149

El decreto supremo N 76, de 14 de diciembre de 2006, publicado en el

Diario Oficial del 18 de enero de 2007, aprob el reglamento para la
aplicacin del artculo 66 bis referido, sobre materias relativas a la
seguridad y salud en el trabajo, tanto para empresas que contraten o
subcontraten con otras la realizacin de una obra, faena o servicios
propios de su giro, as como para sus empresas contratistas y
subcontratistas, con la finalidad de proteger la vida y salud de todos sus
trabajadores que laboren en dichos lugares, cualquiera sea su
dependencia.
Cabe sealar que el artculo 183-X, relativo al trabajo en rgimen
de servicios transitorios, expresa que el trabajador de servicios
transitorios queda sujeto al reglamento de orden, seguridad e higiene de
la usuaria. A su vez, el artculo 183-AB inciso segundo dispone que la
usuaria es responsable directa de las normas referidas a la higiene y
seguridad en el trabajo, incluidas las disposiciones legales y
reglamentarias relativas al Seguro Social contra Riesgos de Accidentes
del Trabajo y Enfermedades Profesionales de la ley N 16.744,
hacindole expresamente aplicable lo dispuesto en el artculo 66 bis.
Concordantemente con ello, el artculo 2 del reglamento N 76, dispone
que en aquellas obras, faenas o servicios en que existan trabajadores
bajo rgimen de subcontratacin y en donde tambin se ejecuten
labores trabajadores de empresas de servicios transitorios, estos ltimos
slo sern considerados para los efectos de calcular el nmero total de
trabajadores que presten servicios en un mismo lugar de trabajo.
El reglamento vuelve a reiterar la idea que ya la ley haba dejado
clara, en el sentido que de coexistir trabajadores de la empresa principal
con subcontratados, stas mantienen sus obligaciones individuales
respecto de la proteccin de la seguridad y salud de sus trabajadores, en
conformidad a la legislacin vigente.
8).2 Obligaciones de las empresas contratistas y subcontratistas.
Como ya se ha podido apreciar, la responsabilidad que se ha
consagrado es compartida entre las empresas intervinientes. Debe
recordarse, por otra parte, que estamos frente a actividades del giro de
la empresa principal, por lo que parece lgico que se haya procurado
acentuar la responsabilidad y establecerla como directa de todas las
involucradas, aun cuando ello pudiere originar los problemas que ms
adelante se expondrn.
El artculo 6 del reglamento para la aplicacin del artculo 66 bis de
la ley N 16.744, obliga a las contratistas y subcontratistas a:
a)
Efectuar, junto con la empresa principal, las coordinaciones que
fueren necesarias para dar cumplimiento a las normas de seguridad y
salud en el trabajo.
b)
Informar acerca del cumplimiento de las obligaciones que les
impone la ley en materias de seguridad y salud en el trabajo, cada vez
que as lo solicite la empresa principal, o por su intermedio, el Comit
Paritario de Faena y el Departamento de Prevencin de Riesgos de
Faena, segn corresponda.

150

8) DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS TRANSITORIOS, DEL

CONTRATO DE PUESTA A DISPOSICIN DE TRABAJADORES Y DEL
CONTRATO DE SERVICIOS TRANSITORIO.
Sin duda se est frente al reconocimiento de la legitimidad de una
forma de suministro de trabajadores, figura que no siempre ha gozado
de prestigio, dada su utilizacin como una manera de eludir los derechos
de los trabajadores. El tema no es nuevo y la jurisprudencia, como ya se
ha adelantado, recurri a principios tales como el de la primaca de la
realidad o de la razonabilidad para determinar la calidad de empleador
de una determinada entidad o, en un mayor momento de evolucin,
para reconocer la legitimidad de la organizacin empresarial en ms de
una entidad jurdica, entendiendo como centro de imputacin normativa
a grupos de empresas que se organizaban para, abordar en conjunto,
una determinada actividad econmica, sin que ello implicara
necesariamente la existencia de nimo defraudatorio alguno, sino como
una respuesta a las modernas exigencias de la economa moderna. La
definicin de empresa se libera as de la lgica civilista ligada al
concepto de persona fsica o jurdica. Prescinde tambin de la aplicable
al derecho mercantil que atiende a las formas societarias para definir la
organizacin145.
Sin embargo, dentro de los procesos flexibilizadores, se ha terminado
por reconocer la existencia de ciertas formas de trabajo que implican la
aceptacin de la cesin del trabajo humano, con nimo de lucro para el
cedente y diferentes intenciones para la usuaria, entre las cuales figuran
las de optimizar las tareas organizativas de la empresa, desentenderse
de las labores inherentes al cumplimiento de obligaciones laborales
administrativas que pueden resultarle burocrticas u otras similares. Si
bien puede resultar criticable de ciertos puntos de vista, debe
reconocerse que este tipo de trabajo ha existido siempre y su
regulacin, si bien implica reconocer su legitimidad, puede apuntar a
lograr la proteccin del trabajador, que sin ella se ve absolutamente
desamparado, descansando el logro de la justicia social slo en el
desarrollo jurisprudencial, el que muchas veces se ve frenado atendida
las naturales dificultades probatorias que la parte dbil de la relacin
laboral debe enfrentar.
Pero analicemos en qu consiste, en general esta figura. Un
empleador contrata a un trabajador para ponerlo a disposicin de un
tercero, que ser quien utilice sus servicios. El trabajador conservar la
calidad de asalariado respecto del suministrador, pero la relacin de
subordinacin y dependencia se dar respecto del usuario. As, en
principio existen dos empleadores: el suministrador transfiere al usuario
el poder de direccin del trabajo y se reserva el poder disciplinario.
Asimismo, la burocracia de la contratacin y pago de remuneraciones y
cotizaciones previsionales la efecta el suministrador, pudiendo
afirmarse que el usuario utiliza los servicios del trabajador, pero el
suministrador los administra. En la realidad se ha utilizado esta forma
para suministrar tanto trabajadores permanentes como temporales.
1) De las empresas de servicios transitorios.
145 VERGARA DEL RO, Mnica. Empresas de trabajo temporal.
Representacin de los trabajadores y negociacin colectiva. Coleccin
Estudios, Consejo Econmico y Social, Espaa, 2005, p.10.
151

Se encuentran definidas en la letra a) del artculo 183 F, como

toda persona jurdica, inscrita en el registro respectivo, que tenga por
objeto social exclusivo poner a disposicin de terceros denominados
para estos efectos empresas usuarias, trabajadores para cumplir en
stas ltimas, tareas de carcter transitorio u ocasional, como asimismo
la seleccin, capacitacin y formacin de trabajadores, as como otras
actividades afines en el mbito de los recursos humanos.
1) 1. Exigencias que deben cumplir las empresas de servicios
transitorios.
a) No pueden ser matrices, filiales, coligadas, relacionadas ni tener
inters directo o indirecto, participacin o relacin societaria de ningn
tipo, con empresas usuarias o que contraten sus servicios. Se ha querido
de esta forma, asegurarse que no se utiliza la figura para disfrazar una
relacin laboral directa. La infraccin a esta disposicin se sanciona con
la cancelacin en el registro de Empresas de Servicios Transitorios y con
una multa a la usuaria de diez unidades tributarias mensuales por cada
trabajador contratado, mediante resolucin fundada del Director del
Trabajo.
Esta resolucin es susceptible de un recurso de reposicin dentro del
plazo de cinco das. La resolucin que niegue lugar a la reposicin ser
reclamable, dentro del plazo de cinco das, ante la Corte de Apelaciones
respectiva, previa consignacin de la tercera parte de la multa, en caso
que correspondiere (artculo 183-I).
b) Debe constituir una garanta permanente a nombre de la Direccin
del Trabajo, que constituye un patrimonio de afectacin a los fines
establecidos en el artculo 183-J, bajo las siguientes regulaciones:

Monto.
El punto de partida se ha fijado en 250 unidades de fomento,
aumentada en una por cada trabajador transitorio adicional
contratado por sobre 100 trabajadores; 0,7 unidad de fomento por
cada trabajador transitorio contratado por sobre 150 trabajadores
y 0,3 unidad de fomento por cada trabajador transitorio contratado
por sobre 200.
El monto de la garanta se ajusta cada doce meses, considerando
el nmero de trabajadores transitorios que se encuentren
contratados en dicho momento.

Forma de constituirse.
Debe constituirse a travs de una boleta de garanta u otro
instrumento de similar liquidez, a nombre de la Direccin del
Trabajo y tener un plazo de vencimiento no inferior a 120 das.
Debe ser devuelta dentro de los 10 das siguientes a la
presentacin de la nueva boleta.
La resolucin que ordene la constitucin de la garanta no ser
susceptible de recurso alguno.
La garanta est excluida del derecho de prenda general y debe
constituirse inmediatamente despus de la inscripcin en el
registro pblico que se analizar a continuacin.

Destino.
152

Est destinada preferentemente a responder, en lo sucesivo, por

las obligaciones legales y contractuales de la empresa con sus
trabajadores transitorios, devengadas con motivo de los servicios
prestados por stos en las empresas usuarias, y luego las multas
que se apliquen por infraccin a las normas del Cdigo del Trabajo.
La sentencia que ordene el pago de remuneraciones y/o
cotizaciones previsionales adeudadas, el acta suscrita ante el
Inspector del Trabajo en que se reconozca la deuda de dichas
remuneraciones, as como la resolucin administrativa
ejecutoriada que ordene el pago de una multa, se puede hacer
efectiva sobre la garanta, previa resolucin del Director del
Trabajo, que ordene los pagos a quien corresponda. Contra dicha
resolucin no procede recurso alguno.
En caso de trmino de la empresa de servicios transitorios el
Director del Trabajo, una vez que se le acredite el cumplimiento de
las obligaciones laborales de origen legal o contractual y de
seguridad social pertinentes, debe proceder a la devolucin de la
garanta dentro del plazo de seis meses, contados desde el
trmino de la empresa.
c) Deben inscribirse en un registro especial y pblico que llevar al
efecto la Direccin del Trabajo. A su solicitud de inscripcin deben
acompaar los antecedentes que acrediten su personalidad jurdica, su
objeto social y la individualizacin de sus representantes legales. Su
nombre o razn social deber incluir la expresin Empresa de Servicio
Transitorio o la sigla EST.
La Direccin del Trabajo, en un plazo de sesenta das puede
observar la inscripcin en el registro si faltara alguno de los requisitos
mencionados o aquellos correspondientes a su definicin. Si transcurre
este plazo sin que se le hubieren formulado observaciones, se entender
aprobada su solicitud.
Si se le han formulado observaciones puede:

subsanarlas en igual plazo, bajo apercibimiento de tenerla por no

presentada, o

reclamar de dichas observaciones, dentro del plazo de quince das

contado desde la respectiva notificacin, reclamo que se efecta ante la
Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante, con el fin de que sta
ordene su inscripcin. La ley expresa que, adems, puede interponer
este reclamo en el evento de haberse rechazado su reposicin, por lo
que debe entenderse que tambin puede reponerse. No se indica plazo,
pero deber hacerlo antes de expirar los quince das para reclamar.
La Corte conoce de este reclamo en nica instancia, con los
antecedentes que el solicitante proporcione, y oyendo a la
Direccin del Trabajo, la que podr hacerse parte en el respectivo
procedimiento.
1) 2. Sanciones.
a)

Multa a beneficio fiscal.

Se establece una sancin de multa aplicable a toda persona natural
o jurdica que acte como empresa de servicios transitorios sin ajustar
su constitucin y funcionamiento a las exigencias establecidas en el
Cdigo, la que asciende de ochenta a quinientas unidades tributarias
153

mensuales, aplicada mediante resolucin fundada del Director del

Trabajo. De la imposicin de esta multa se puede reclamar ante el
Juzgado del Trabajo competente, dentro de quinto da de notificada.
b)

Cancelacin de la inscripcin del registro.

El Director del Trabajo puede, por resolucin fundada, ordenar la
cancelacin de la inscripcin de una empresa de servicios transitorios,
en los siguientes casos:

Por incumplimientos reiterados y graves de la legislacin laboral o

previsional. La ley dispuso que se entiende que una empresa incurre en
infracciones reiteradas (debe entenderse que se refiere a
incumplimientos) cuando ha sido objeto de tres o ms sanciones
aplicadas por la autoridad administrativa o judicial, como consecuencia
del incumplimiento de una o ms obligaciones legales, en el plazo de un
ao. A su vez, determina que se consideran graves todas aquellas
infracciones que, atendidos la materia involucrada y el nmero de
trabajadores afectados, perjudiquen notablemente el ejercicio de los
derechos establecidos en las leyes laborales, especialmente los que la
norma enumera.

Por quiebra de la empresa de servicios transitorios, salvo que se

decrete la continuidad de su giro.
De la resolucin que decrete la cancelacin de la inscripcin, se
puede pedir su reposicin dentro de cinco das. La resolucin que niegue
lugar a esta solicitud es reclamable, dentro del plazo de diez das, ante
la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante.
2) Del contrato de puesta a disposicin de trabajadores.
La legislacin regula dos contratos: aquel que se celebra entre la
empresa de servicios transitorios y la empresa usuaria y entre aqulla y
el trabajador. Como se puede advertir, no se celebra contrato alguno
entre la usuaria y el trabajador.
La usuaria est definida en el artculo 183-F, letra b) como toda
persona natural o jurdica que contrata con una empresa de servicios
transitorios, la puesta a disposicin de trabajadores para realizar labores
o tareas transitorias u ocasionales, cuando concurra alguna de las
circunstancias enumeradas en el artculo 183- de este Cdigo.
A su vez se entiende por trabajador de servicios transitorios a todo
aqul que ha convenido un contrato de trabajo con una empresa de
servicios transitorios para ser puesto a disposicin de una o ms
usuarias de aqulla, de acuerdo a las disposiciones de este Prrafo 2.
2) 1. Formalidades del contrato de puesta a disposicin de trabajadores
de servicios transitorios a una usuaria.
a) Debe constar por escrito en un contrato de la denominacin sealada.
La escrituracin del contrato de puesta a disposicin de trabajadores de
servicios transitorios debe suscribirse dentro de los cinco das siguientes
a la incorporacin del trabajador. Cuando la duracin del mismo sea
inferior a cinco das, la escrituracin debe hacerse dentro de los dos das
de iniciada la prestacin de servicios. La falta de contrato escrito de
puesta a disposicin de trabajadores de servicios transitorios excluir a
154

la usuaria de la aplicacin de las normas del Prrafo 2 en anlisis. En

consecuencia, el trabajador es considerado como dependiente de la
usuaria, vnculo que se rige por las normas de la legislacin laboral
comn, sin perjuicio de las dems sanciones que correspondiera aplicar
conforme a las normas del Cdigo.
b) Individualizacin de las partes que debe hacerse con indicacin del
nombre, domicilio y nmero de cdula de identidad o rol nico tributario
de los contratantes. En el caso de personas jurdicas, se debe, adems,
individualizar a el o los representantes legales.
c) Debe indicarse la causal invocada para la contratacin, los puestos de
trabajo para los cuales se realiza, la duracin de la misma y el precio
convenido.
d) Debe indicarse si los trabajadores tendrn o no derecho, durante la
vigencia del contrato, a la utilizacin de transporte e instalaciones
colectivas que existan en la usuaria.
El artculo 183-Q sanciona con nulidad la clusula del contrato de puesta
a disposicin de trabajadores de servicios transitorios que prohba la
contratacin del trabajador por la usuaria a la finalizacin de dicho
contrato.

2) 2. Circunstancias que permiten la celebracin del contrato de puesta

a disposicin de trabajadores de servicios transitorios a una usuaria.
La ley ha querido evitar la utilizacin de esta figura como una forma
de burlar la proteccin laboral de los trabajadores, exigiendo que
concurra alguna circunstancia determinada para su celebracin,
procurando por sobre todo mantener el carcter transitorio de los
servicios. Estas circunstancias y sus plazos son los siguientes:
a) suspensin del contrato de trabajo o de la obligacin de prestar
servicios, segn corresponda, de uno o ms trabajadores por licencias
mdicas, descansos de maternidad o feriados; en este caso, la puesta a
disposicin del trabajador slo puede extenderse cubrir el tiempo de
duracin de la ausencia del trabajador reemplazado, por la suspensin
del contrato o de la obligacin de prestar servicios, segn sea el caso;
b) eventos extraordinarios, tales como la organizacin de
congresos, conferencias, ferias, exposiciones u otros de similar
naturaleza, no pudiendo extenderse el contrato de puesta a disposicin
ms all de 90 das respecto de la misma usuaria;
c) proyectos nuevos y especficos de la usuaria, tales como la
construccin de nuevas instalaciones, la ampliacin de las ya existentes
o expansin a nuevos mercados caso en el cual no puede exceder de
180 das;
d) perodo de inicio de actividades en empresas nuevas, caso en el
cual no puede exceder de 180 das;
e) aumentos ocasionales, sean o no peridicos, o extraordinarios de
actividad en una determinada seccin, faena o establecimiento de la
usuaria no pudiendo extenderse el contrato de puesta a disposicin ms
all de 90 das respecto de la misma usuaria; o
f) trabajos urgentes, precisos e impostergables que requieran una
ejecucin inmediata, tales como reparaciones en las instalaciones y
servicios de la usuaria.
155

Los plazos de 90 y 180 das no son renovables, pero si se hubieren

celebrado los contratos por menos tiempo y al tiempo de la terminacin
del contrato de trabajo subsisten las circunstancias que motivaron su
celebracin, se podr prorrogar el contrato hasta completar los 90 o 180
das en su caso.
Se ha contemplado una norma especial tratndose de trabajadores
con discapacidad, segn la cual el plazo mximo de duracin del
contrato de puesta a disposicin de trabajadores de servicios transitorio
establecido en el prrafo segundo del inciso primero del artculo 183-O,
es de seis meses renovables (artculo 183-AC).

2) 3. Circunstancias que no permiten la celebracin del contrato de

puesta a disposicin de trabajadores de servicios transitorios a una
usuaria.
La ley igualmente ha establecido ciertas limitaciones a la
contratacin, aun transitoria de trabajadores en los casos siguientes:
a) para realizar tareas en las cuales se tenga la facultad de
representar a la usuaria, tales como los gerentes, subgerentes, agentes
o apoderados.
b) para reemplazar a trabajadores que han declarado la huelga
legal en el respectivo proceso de negociacin colectiva; o
c) para ceder trabajadores a otras empresas de servicios
transitorios.
Nuevamente se establece como sancin a la contravencin la
exclusin de la usuaria de la aplicacin de las normas del Prrafo 2. En
consecuencia, el trabajador se considera como dependiente de la
usuaria, vnculo que se rige por las normas de la legislacin laboral
comn. Adems, la usuaria es sancionada administrativamente por la
Inspeccin del Trabajo respectiva, con una multa equivalente a 10
unidades tributarias mensuales por cada trabajador contratado. No se
regula en este caso ningn procedimiento de reclamo, por lo que
debera estarse a las normas generales del artculo 474 del Cdigo del
Trabajo.

3) Del contrato de trabajo de servicios transitorios.

Este contrato se celebra entre la empresa de servicios transitorios
y el trabajador.
3) 1. Definicin.
El artculo183-R lo define como una convencin en virtud de la
cual un trabajador y una empresa de servicios transitorios se obligan
recprocamente, aqul a ejecutar labores especficas para una usuaria
de dicha empresa, y sta a pagar la remuneracin determinada por el
tiempo servido.

3) 2. Formalidades y exigencias de la celebracin del contrato de

servicios transitorios.
a) Debe celebrarse por escrito y contener, a lo menos, las menciones
exigidas por el artculo 10 del Cdigo. Esta escrituracin debe realizarse
156

dentro de los cinco das siguientes a la incorporacin del trabajador.

Cuando la duracin del mismo sea inferior a cinco das, la escrituracin
debe hacerse dentro de dos das de iniciada la prestacin de servicios.
b) Una copia del contrato de trabajo deber ser enviada a la usuaria a la
que el trabajador prestar servicios (artculo 183-R).

3) 3. Obligaciones y prohibiciones para la empresa de servicios

transitorios y la usuaria.
a) En ningn caso la empresa de servicios transitorios podr exigir
ni efectuar cobro de ninguna naturaleza al trabajador, ya sea por
concepto de capacitacin o de su puesta a disposicin en una usuaria
(artculo 183-S).
b) El ejercicio de las facultades que la ley le reconoce a la usuaria
tiene como lmite el respeto a las garantas constitucionales de los
trabajadores, en especial cuando pudieran afectar la intimidad, la vida
privada o la honra de stos. La usuaria debe mantener reserva de toda
la informacin y datos privados del trabajador a que tenga acceso con
ocasin de la relacin laboral (artculo 183-Y).

4) Algunos efectos especiales de la contratacin en rgimen de

trabajos transitorios.
a) Transformacin del contrato en indefinido. En caso de que el
trabajador contine prestando servicios despus de expirado el plazo de
su contrato de trabajo, ste se transformar en uno de plazo indefinido,
pasando la usuaria a ser su empleadora y contndose la antigedad del
trabajador, para todos los efectos legales, desde la fecha del inicio de la
prestacin de servicios a la usuaria (artculo 183-T).
b) Compensacin por feriado. Se contempla un beneficio especial
consistente en una compensacin por feriado, para aquel trabajador de
servicios transitorios que haya prestado servicios, continua o
discontinuamente, en virtud de uno o ms contratos de trabajo
celebrados con una misma empresa de servicios transitorios, durante a
lo menos treinta das en los doce meses siguientes a la fecha del primer
contrato. Esta indemnizacin es equivalente a la remuneracin ntegra
de los das de feriado que proporcionalmente le correspondan al
trabajador segn los das trabajados en la respectiva anualidad. La
remuneracin se determina considerando el promedio de lo devengado
por el trabajador durante los ltimos noventa das efectivamente
trabajados. Si el trabajador hubiera trabajado menos de noventa das en
la respectiva anualidad, se considera la remuneracin de los das
efectivamente trabajados para la determinacin de la remuneracin.
Este trabajador goza de una nueva bonificacin por cada nuevo
perodo de doce meses contado desde que se deveng la ltima
compensacin. (artculo 183-V).
c) Control de asistencia. Se establece como obligacin de la
usuaria controlar la asistencia del trabajador de servicios transitorios y
poner a disposicin de la empresa de servicios transitorios copia del
registro respectivo. En el registro debe indicarse, a lo menos, el nombre
y apellido del trabajador de servicios transitorios, nombre o razn social
157

y domicilio de la empresa de servicios transitorios y de la usuaria, y

diariamente las horas de ingreso y salida del trabajador (artculo 183-W).
d) Subordinacin y dependencia. La usuaria goza de la facultad de
organizar y dirigir el trabajo, dentro del mbito de las funciones para las
cuales el trabajador fue puesto a su disposicin por la empresa de
servicios transitorios. Adems, el trabajador de servicios transitorios
queda sujeto al reglamento de orden, seguridad e higiene de la usuaria,
el que debe ser puesto en su conocimiento mediante la entrega de un
ejemplar impreso, en conformidad a lo dispuesto en el inciso segundo
del artculo 156 del Cdigo. La usuaria debe cumplir ntegramente con
las condiciones convenidas entre el trabajador y la empresa de servicios
transitorios relativas a la prestacin de los servicios, tales como duracin
de la jornada de trabajo, descansos diarios y semanales, naturaleza de
los servicios y lugar de prestacin de los mismos (artculo 183-X).
d) Horas extraordinarias. Slo pueden pactarse horas
extraordinarias entre el trabajador de servicios transitorios y la empresa
de servicios transitorios al tenor del artculo 32 del Cdigo.
e) Remuneracin. En la remuneracin convenida, se considerar la
gratificacin legal, el desahucio, las indemnizaciones por aos de
servicios y sustitutiva del aviso previo y cualquier otro concepto que se
devengue en proporcin al tiempo servido, salvo la compensacin del
feriado que establece el artculo 183-V (artculo 183-Z).
f) Capacitacin. Son las empresas de servicios transitorios y no las
usuarias las encargadas de la capacitacin de los trabajadores,
obligndolas la ley a proporcionar capacitacin cada ao calendario, al
menos al 10% de los trabajadores que pongan a disposicin en el mismo
perodo, a travs de alguno de los mecanismos previstos en el Prrafo 4
del Ttulo I de la ley N 19.518 (artculo 183-AD). El cumplimiento de
esta obligacin debe ser verificada por la Direccin del Trabajo. Es en
este sentido que debe interpretarse las expresiones, como asimismo la
seleccin, capacitacin y formacin de trabajadores, as como otras
actividades afines en el mbito de los recursos humanos contenida en
la definicin de empresa de servicios transitorio, segn se dej expresa
constancia en su discusin en la Comisin de Trabajo y Previsin Social,
cuando se analiz el veto presidencial que la inclua, aclarando que ello
bajo ningn respecto les confiere el carcter de organismos tcnicos de
capacitacin.
g) Fuero maternal. Las trabajadoras contratadas bajo el rgimen de
trabajo transitorio, gozan del fuero maternal sealado en el inciso
primero del artculo 201, cesando ste de pleno derecho al trmino de
los servicios en la usuaria.
Si por alguna de las causales que se indican en este Prrafo
Segundo se determinare que la trabajadora es dependiente de la
usuaria, el fuero maternal se extiende por todo el perodo que
corresponda, conforme a las reglas generales establecidas en el Cdigo
(artculo 183-AE).
158

5) Sanciones generales.
a) Los contratos de trabajo celebrados en supuestos distintos a
aqullos que justifican la contratacin de servicios transitorios de
conformidad con el artculo 183-, o que tengan por objeto encubrir una
relacin de trabajo de carcter permanente con la usuaria, se entienden
celebrados en fraude a la ley, excluyendo a la usuaria de la aplicacin de
las normas del Prrafo 2. En consecuencia, el trabajador se considera
como dependiente de la usuaria, vnculo que se rige por las normas de
la legislacin laboral comn, sin perjuicio de las dems sanciones que
correspondan (artculo 183-U).
b) La usuaria que contrate a un trabajador de servicios transitorios
por intermedio de empresas no inscritas en el registro que para tales
efectos lleva la Direccin del Trabajo queda, respecto de dicho
trabajador, excluida de la aplicacin de las normas del Prrafo 2. En
consecuencia, el trabajador se considera como dependiente de la
usuaria, vnculo que se rige por las normas de la legislacin laboral
comn. Adems, la usuaria es sancionada administrativamente por la
Inspeccin del Trabajo respectiva, con una multa equivalente a diez
unidades tributarias mensuales por cada trabajador contratado (artculo
183-AA).
c) La usuaria es subsidiariamente responsable de las obligaciones
laborales y previsionales que afecten a las empresas de servicios
transitorios a favor de los trabajadores de stas, en los trminos
previstos en el Prrafo Segundo (artculo 183-AB).
d) No obstante lo sealado, el cumplimiento de las normas referidas a la
higiene y seguridad en el trabajo, incluidas las disposiciones legales y
reglamentarias relativas al Seguro Social contra Riesgos de Accidentes
del Trabajo y Enfermedades Profesionales de la ley N 16.744,
especialmente las medidas de prevencin de riesgos que deba adoptar
respecto de sus trabajadores permanentes son de responsabilidad
directa de la usuaria Asimismo, debe observar lo dispuesto en el inciso
tercero del artculo 66 bis de la ley N 16.744. Para efectos de dar
cumplimiento a lo dispuesto en el artculo 76 de esa misma ley, la
usuaria debe denunciar inmediatamente al organismo administrador al
que se encuentra afiliada o adherida la respectiva empresa de servicios
transitorios, la ocurrencia de cualquiera de los hechos indicados en la
norma legal antes citada. Al mismo tiempo, debe notificar el siniestro a
la empresa de servicios transitorios.
e) Son tambin de responsabilidad de la usuaria, las indemnizaciones a
que se refiere el artculo 69 de la ley N 16.744146. Sin perjuicio de lo
anterior, la empresa de servicios transitorios debe constatar que el
146 El artculo 69 referido contempla la posibilidad de que en aquellos
casos en que el accidente o enfermedad profesional se deba a culpa o
dolo de la entidad empleadora, la vctima y las dems personas a
quienes el accidente o enfermedad le cause dao, reclamen las otras
indemnizaciones a que tengan derecho, con arreglo a las prescripciones
del derecho comn, incluso el dao moral.
159

estado de salud del trabajador sea compatible con la actividad

especfica que desempear.

9) LA SUSPENSIN E INTERRUPCIN DEL CONTRATO DE TRABAJO

El contrato de trabajo es un contrato de tracto sucesivo o sea la relacin
laboral no se agota mediante la realizacin instantnea de cierto acto,
sino que dura en el tiempo. Esta situacin implica el inters social en la
mayor duracin posible de la relacin laboral, situacin que hoy es vista
como una manifestacin ms de la proteccin que se busca otorgar al
trabajador a travs del Derecho del Trabajo.
El contrato de trabajo es, por as decirlo, un negocio jurdico de
una extremada vitalidad, de una gran dureza y resistencia en su
duracin147.
La posibilidad de la suspensin de uno o ms de los efectos del contrato
de trabajo es una clara manifestacin del principio de la continuidad de
la empresa. Es as como ya se indic que la legislacin laboral muestra,
como manifestacin del mencionado principio, una clara preferencia por
los contratos de duracin indefinida frente a los de plazo fijo; a la
admisin de las transformaciones del contrato; a la resistencia a admitir
la rescisin unilateral del contrato por parte del empleador; y tambin, al
reconocimiento de la existencia de suspensiones e interrupciones de los
efectos del contrato, que no ponen en peligro su subsistencia.
Esta institucin supone, entonces, la subsistencia del contrato de
trabajo, pero la interrupcin temporal de algunos de sus efectos
jurdicos, lo cual depender de la causa de la suspensin. Normalmente
las obligaciones que se suspenden sern la de prestar servicios y la de
remunerar.
1) Causales de suspensin148.
Las causales pueden ser diversas e, incluso, ilimitadas. Es as como
algunos autores como Vsquez Vialard149 exigen para estar frente a esta
institucin que concurran dos supuestos: el primero, que la causa que la
origina justifique la imposibilidad de dar cumplimiento a las obligaciones
contractuales, basada en los principios de colaboracin, solidaridad y
buena fe que enmarcan o deben enmarcar la relacin laboral. El
segundo, que la causa sea de carcter momentneo, o por lo menos que
as se considere en su momento, es decir, que no sea definitiva, pues en
este caso no se justificara la suspensin.

1.1.1 Causales en nuestra legislacin

El contrato puede suspenderse:
1) Por acuerdo de las partes
2) Por circunstancias inherentes al trabajador
3) Por circunstancias inherentes al empleador
4) En el marco de un procedimiento negociacin colectiva
147 ALONSO OLEA, Manuel. Derecho del Trabajo. Madrid, 1974, p. 118.
148 Ob.Cit. ps. 81 y siguientes.
149 Citado por Pl Rodrguez, Amrico. Los Principios del Derecho del
Trabajo, Editorial Depalma, Buenos Aires, 2da. Edicin, 1998, p. 258.
160

1) Por acuerdo de las partes.

Obedece a una manifestacin de la autonoma de la voluntad, en
virtud de la cual las partes definen las condiciones en que se producir
la suspensin de sus obligaciones sujetndola, por ejemplo, a un
determinado plazo. Si bien ello ha sido considerado en general como
procedente, su legitimidad deber ser analizada caso a caso, procurando
siempre el resguardo de los derechos de los trabajadores. Es as como
la Direccin del Trabajo150 ha indicado que no es posible admitir el
acuerdo de suspensin en situaciones en que no exista justa causa o no
sea de carcter momentnea, como ocurrira en aquellos casos en que
se pacta que el contrato de trabajo se suspenda durante las Fiestas
Patrias o en vacaciones de invierno, tratndose de algn establecimiento
educacional.
Una especie de suspensin convencional podra darse en las situaciones
reguladas por los artculos 249 y 250 del Cdigo, que permiten la
celebracin de pactos en relacin con los permisos sindicales.
2) Suspensin por circunstancias inherentes al trabajador.
Se enumerarn las causales reconocidas por nuestra legislacin, es
decir, que tienen fuente legal, por lo cual no pueden ser desconocidas
por el empleador.
a) Incapacidad laboral temporal.
Se refiere a aquellos trabajadores que se encuentran afectados por
alguna enfermedad ya sea de origen comn (Ley 18.469) o
profesional (Ley 16.744), certificada por la respectiva licencia mdica
regulada por el decreto supremo N 3, de 1984 y, en lo relativo a la
obtencin del subsidio que pueda corresponder, por las normas del
decreto con fuerza de ley N 44 de 1978. Implica la suspensin de la
obligacin de trabajar por parte del trabajador y de pagar las
remuneraciones por parte del empleador. Lo anterior no significa, sin
embargo el trmino de la relacin laboral.
b) Descanso de maternidad.
Se refiere a los descansos regulados por los artculos 195 y siguientes
del Cdigo del Trabajo. (Pre y post natal, descansos suplementarios y
por enfermedad del hijo menor de un ao). Se confiere a la
beneficiaria o beneficiario en su caso, una licencia mdica.
c) Servicio militar obligatorio.
Situacin regulada en el artculo 158 del Cdigo del Trabajo, en virtud
del cual el trabajador conserva la propiedad de su empleo mientras
hace el servicio militar o forma parte de las reservas nacionales
movilizadas o llamadas a instruccin. El Servicio no interrumpe la
antigedad del trabajador para todos los efectos legales. Si el
personal de reserva es llamado a servicios por periodos inferiores a
treinta das el empleador debe seguir pagndole sus remuneraciones,
salvo que por decreto supremo se disponga que son de cargo fiscal.
d) Separacin provisional de un trabajador aforado.
De acuerdo a lo dispuesto por el artculo 174, el juez como medida
prejudicial y en cualquier estado del juicio, podr decretar, en forma
150 Dictamen 477/31 de 25 de enero de 1999.
161

excepcional y fundadamente, la separacin provisional del trabajador

aforado, con o sin derecho a remuneracin.

3) Suspensin por circunstancias inherentes al empleador.

a) Clausura de la empresa.
Se trata de la clausura del establecimiento o faena por alguna
autoridad administrativa, Servicio de Impuestos Internos, Servicio de
Salud o Direccin del Trabajo, que dentro de sus facultades aplican la
medida a ttulo de sancin. En este caso el trabajador est impedido
de prestar servicios, pero el tiempo que dure la clausura se considera
para efectos de la antigedad del trabajador y el empleador contina
obligado a pagar las remuneraciones.
4) Suspensin en el marco de un proceso de negociacin
colectiva.
a) Huelga.
Implica la paralizacin de las faenas dentro de un proceso de
negociacin colectiva. De acuerdo al artculo 377 se entiende
suspendido el contrato de trabajo de los trabajadores y del
empleador que se encuentren involucrados o a quienes afecte, en su
caso. En consecuencia, los trabajadores no estarn obligados a
prestar sus servicios ni el empleador al pago de sus remuneraciones,
beneficios y regalas derivadas de dicho contrato. Los trabajadores
pueden voluntariamente efectuar sus cotizaciones previsionales o de
seguridad social.
b) Lock-out.
Los efectos son similares a los de la huelga, pero emana de la
decisin del empleador. En este caso ste se encuentra obligado a
pagar las cotizaciones de los trabajadores afectados por el lock-out,
es decir a aqullos que no se encontraban en huelga.

1.2 Diferencia entre suspensin e interrupcin del contrato de

trabajo.
No hay uniformidad en la doctrina en cuanto a las diferencias
entre una y otra institucin. As, por ejemplo, el autor uruguayo
Falchetti151 utiliza la expresin suspensin para referirse a aquellas
situaciones en que la paralizacin se deba a iniciativa del empleador
reservando la expresin interrupcin para aquellas situaciones de
paralizacin que se originen en la esfera del trabajador.
En Chile, habitualmente se acostumbra a hablar de interrupcin para
referirse a aquellas situaciones en que cesa la obligacin del trabajador
de prestar servicios, pero no la del empleador de pagar las
remuneraciones. A diferencia de lo que se indic respecto de la
suspensin, no se trata de situaciones eventuales o momentneas, sino
previamente conocidas por las partes, como ocurre en la situacin del
feriado anual o de los descansos dominicales o en das festivos.
151 FALCHETTI, Roberto. El contrato de trabajo, Montevideo, 1975 p. 98.
Citado por Pl Ob. Cit. Pg 259.
162

10) LA TERMINACION DEL CONTRATO DE TRABAJO.

Se trata del fenmeno jurdico por el cual se extingue el contrato
de trabajo y queda por tanto disuelta la relacin laboral, dejando de
existir entre las partes las obligaciones jurdicas, tico-jurdicas,
patrimoniales y personales que las vinculan.
Como una medida de proteccin a la persona del trabajador, se
han contemplado una serie de instituciones destinadas a dar estabilidad
a las relaciones laborales. Es as, como por ejemplo, se ha preferido los
contratos de duracin indefinida frente a los de plazo fijo. Todo ello es
una manifestacin del principio de la continuidad en virtud del cual la
resolucin del contrato por la sola voluntad del empleador es
excepcional, originando lo que se conoce como estabilidad laboral.
Para Mario de la Cueva152 la estabilidad laboral comprende dos
modalidades: la permanencia, persistencia o duracin indefinida de las
relaciones de trabajo y la exigencia de una causa razonable para su
disolucin. La primera de estas modalidades es la esencia misma de la
estabilidad de los trabajadores en los empleos y la segunda es su
seguridad o garanta. Si esta seguridad falta, la estabilidad sera una
mera ilusin.
La estabilidad se opone al libre despido, que precisamente consiste en la
posibilidad que tiene el empleador de poner trmino al contrato de
trabajo sin expresin de causa.
La estabilidad se manifiesta en diferentes efectos jurdicos, los que
pueden concurrir en forma conjunta o indistinta:
a)
Reintegro del trabajador despedido.
b)
Vigencia de la relacin laboral con el consiguiente derecho del
trabajador a su remuneracin y prestaciones correspondientes.
c)
Pago de una indemnizacin de perjuicios como subsidiaria a la
obligacin de reincorporacin, cuando el empleador se negare a ello.
d)
Sanciones como por ejemplo multa.
En nuestro sistema el contrato de trabajo slo puede terminar por
causales previstas en la ley, es decir, el empleador debe justificar la
terminacin del mismo. La materia se encuentra regulada bsicamente
en el Libro I, Ttulo V, artculos 159 y siguientes.

1) LAS CAUSALES DE TERMINACIN DEL CONTRATO DE TRABAJO

Las causales se contienen en los artculos159 y siguientes ya
sealados y para efectos didcticos, se dividirn en seis categoras.
1.- Mutuo acuerdo de las partes.
2.- Causales objetivas de terminacin.
Se trata de hechos que provocan la disolucin del vnculo por s
mismo y que debido a su carcter afectan a condiciones objetivas de la
relacin laboral, no siendo atribuibles a la persona o conducta de alguna
de las partes. Se encuentran en este grupo:
a) Vencimiento del plazo convenido (artculo159 N 4).
b) Conclusin del trabajo o servicio que dio origen al contrato
(artculo159 N 5).
152 Ob.Cit., p. 755.
163

c) Caso fortuito o fuerza mayor (artculo 159 N 6).

3.- Causales subjetivas de terminacin.
Son hechos o acontecimientos atribuibles a la persona o conducta
de alguna de las partes y pueden clasificarse en:
a) Involuntarias, que, como su nombre lo indica, acaecen sin que
intervenga la voluntad de alguna de las partes en orden a poner trmino
al contrato, como ocurre con la muerte del trabajador.
b) Voluntarias, que son las llamadas causales de caducidad del
contrato de trabajo, pues se trata de hechos o faltas atribuibles a la
persona o conducta de una de las partes. Se encuentran reguladas en el
artculo 160 y dan origen al despido justificado en el que si bien media
un acto unilateral de alguna de ellas el despido encuentra su
fundamento o causa en la falta o hecho de la otra, lo cual hace
procedente que aquella ponga trmino al contrato.
Segn lo sealado, pueden definirse estas causales como aquellos
hechos o faltas atribuibles a la persona de uno de los contratantes, que
significa una violacin de las obligaciones patrimoniales o personales a
que deban dar cumplimiento y que, por tal motivo, autorizan a la otra
parte para poner trmino al contrato observando procedimientos
formales que la ley precepta.
4.- Despido causado (artculo 161).
5.- Desahucio.
6.- Renuncia.

1) ANALISIS DE LAS CAUSALES.

1.- MUTUO ACUERDO DE LAS PARTES.
Se encuentra contemplado en el artculo 159 N 1 y se trata de la
resciliacin del contrato. En derecho comn, el artculo 1545 del Cdigo
Civil dispone que todo contrato legalmente celebrado es una ley para los
contratantes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento
mutuo o por causas legales. En concordancia con la norma transcrita, la
ley laboral ha establecido que las partes tienen la libertad y autonoma
para decidir la disolucin del contrato con la consiguiente extincin de
los efectos jurdicos que las ligaban.
Estamos frente a un acuerdo escrito celebrado entre ambas partes,
en el momento en que se d por terminada la relacin laboral. Se ha
puesto especial cuidado en evitar que la terminacin del contrato oculte
la infraccin a algn derecho irrenunciable, por ello el artculo 177
establece que este mutuo acuerdo debe constar por escrito y firmarse
ante el presidente del sindicato o delegado del personal o sindical
respectivo o ser ratificado ante el inspector del trabajo u otros ministros
de fe que la disposicin seala. De lo contrario no puede ser invocado
por el empleador.
Excepcionalmente no se requiere de estas formalidades (firma o
ratificacin) en el caso de contratos de duracin no superior a 30 das
salvo que se prorrogaren por un plazo superior o que, vencido el mismo,
164

el trabajador contine prestando servicios con conocimiento del

empleador.

2.- CAUSALES OBJETIVAS DE TERMINACION

A.- Vencimiento del plazo convenido en el contrato.
Lo usual es que los contratos de trabajo se pacten por trmino
indefinido, puesto que ello se compadece con su naturaleza y con los
principios del Derecho del Trabajo.
A juicio de algunos autores son dos las razones por las cuales debe
contemplarse esta especie de terminacin.

Por la posibilidad de realizacin de trabajos de temporada, de

periodos breves, o de trabajos estacionales que deban realizar las
empresas en algunos periodos de tiempo, como por ejemplo, la
contratacin adicional de mano de obra para Navidad en el comercio.
Tambin resulta til cuando se ha contratado para la realizacin de un
determinado trabajo o servicio, lo cual presenta la ventaja de poder
cuantificar previamente la probable duracin del contrato.

En nuestro derecho, salvo tratndose del contrato de trabajadores

de casa particular153, no se contemplan normas sobre el contrato de
trabajo a prueba, por lo cual se suple esta omisin con esta forma de
terminacin.
De acuerdo a lo sostenido por la Direccin del Trabajo154, el
establecimiento de un plazo en el contrato implica que las partes se
obligan recprocamente por un tiempo determinado y que, por ende,
existe para ellas certeza en cuanto a su periodo de vigencia, toda vez
que en este tipo de contratos, denominados de plazo fijo, se precisa una
fecha a partir de la cual cesan sus efectos jurdicos.
Regulacin jurdica de la causal.
a) Plazo.
Segn indica la ley, su duracin no puede exceder de un ao para la
generalidad de los trabajadores y de dos aos para los gerentes y
personas con ttulo profesional o tcnico otorgado por una institucin
superior del Estado o reconocida por ste.
b) Transformacin en indefinido.
El Cdigo regula dos situaciones en que el contrato de trabajo se
transforma en indefinido:

153 El artculo 146 del Cdigo del Trabajo establece que tratndose del
contrato de trabajo de casa particular, las dos primeras semanas de
trabajo se estimarn como perodo de prueba y durante ese lapso puede
resolverse el contrato a voluntad de cualquiera de las partes siempre
que se d un aviso con tres das de anticipacin, a lo menos, y se pague
el tiempo servido.
154 Dictamen N 3.872/197, de 1995.
165

a. Por continuar el trabajador prestando servicios con conocimiento

del empleador, despus de expirado el plazo.
c.- Por la segunda renovacin del contrato a plazo fijo.
c) Presuncin de tratarse de contrato indefinido.
Se regula, asimismo, una situacin diferente, consistente presumir
legalmente que el contrato es indefinido si el trabajador hubiere
prestado servicios discontinuos en virtud de ms de dos contratos a
plazo durante doce meses o ms en un periodo de quince meses desde
la primera contratacin.
d) Terminacin por otras causales.
Al pactar un plazo obliga a ambas partes a su respeto, lo que no
implica sostener que el contrato no pueda terminar por otras causales
diferentes, pero no por la sola voluntad del empleador. Es as como
podr concluir por mutuo acuerdo de ambos, por muerte del trabajador,
caso fortuito o fuerza mayor o cualquiera de las causales del artculo
160. El problema se presentar en este ltimo caso, si llega a
determinarse que la aplicacin de la causal fue injustificada, indebida o
improcedente, caso en el cual se ha entendido que debe indemnizarse el
tiempo que resta del cumplimiento del contrato. No se trata del pago de
las indemnizaciones que proceden por terminacin del contrato, sino por
infraccin a la ley del mismo.
B.- Conclusin del trabajo o servicio que dio origen al contrato
(artculo 159 N 5).
No se trata de la terminacin de cualquier servicio, sino de aquel
que dio origen al contrato. Si bien se trata de un tema probatorio, por
regla general se ha aceptado esta forma de terminacin, sin derecho a
indemnizacin alguna, en aquellos casos en que se ha pactado de
manera precisa el trabajo, obra o servicio a realizar y cuya conclusin
originar el trmino del contrato. Se trata de un verdadero contrato
especial de trabajo por obra, tarea o servicio determinado, incluyendo la
realizacin de labores especficas de temporada o estacionales. La
naturaleza misma de la causal implica que se trate de labores
absolutamente definidas en cuanto a su duracin. En otras palabras,
para que opere debe haberse ajustado la duracin del contrato a la de la
obra o faena, o al tiempo que dure la realizacin de la misma.
C.- Caso fortuito o fuerza mayor (artculo 159 N 6).
El artculo 45 del Cdigo Civil define el caso fortuito o fuerza mayor
como el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un
terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad
ejercidos por un funcionario pblico, etc.
En esta materia, la doctrina suele distinguir entre los hechos obra
del hombre (caso fortuito) y los de la naturaleza (fuerza mayor). La ley
laboral no distingue y, por lo tanto, pueden configurar la causal siempre
que sean enteramente independiente de la voluntad del empleador y, en
todo caso, imprevisible o previsible pero inevitable.

3.- CAUSALES SUBJETIVAS DE TERMINACION.

Pueden ser voluntarias o involuntarias.
166

A.- Causales involuntarias.

Est constituida bsicamente por la muerte del trabajador
(artculo159 N 3).
Al fallecer el trabajador se termina automticamente la relacin
laboral, en razn de que uno de los elementos del contrato es la
prestacin de servicios personales. Es una consecuencia del carcter
intuito personae del contrato de trabajo. La legislacin comparada y
muchos contratos y convenios colectivos contemplan una indemnizacin
para la viuda y los descendientes en el caso de fallecimiento del
trabajador.
Situaciones especiales.
a) Muerte del empleador.
No ha sido tratada como causal de terminacin del contrato de
trabajo. Es ms, es posible concluir que no la produce, en virtud del
principio de la continuidad de la empresa contenido en el artculo 4 del
Cdigo del Trabajo. Sin embargo, la situacin no siempre resulta clara,
pues podra darse el caso de que la sucesin no pudiese continuar con el
giro del negocio por razones que no le son imputables. Es as, como en
ciertos casos la jurisprudencia ha sealado que al no existir norma
especial sobre la materia es procedente aplicar el artculo 1097 del
Cdigo Civil, de cuyo tenor es posible concluir que la relacin laboral
contina con los herederos del causante, a menos que se acredite que el
empleador, representado por su sucesin, no puede continuar con el giro
respectivo.155Parece ser que el trmino del contrato en esta especial
situacin se produce por fuerza mayor o caso fortuito, la que, en todo
caso, no est constituida por la muerte propiamente tal del empleador,
sino por la imposibilidad de la sucesin del empleador de continuar con
el giro de la empresa.

b) Invalidez del trabajador.

La invalidez del trabajador implica la incapacidad de carcter
presumiblemente permanente para continuar trabajando. El Cdigo en el
artculo 161 bis expresamente dispone que la invalidez, total o parcial,
no es justa causa para el trmino del contrato. Esta disposicin fue
introducida por la ley N 19.759, que intent poner trmino a las
discusiones que hasta entonces haban existido en torno a este punto.
Como antecedente debe tenerse presente que, en la generalidad de
los casos, el trabajador que se invalida obtendr la correspondiente
pensin del sistema previsional respectivo, pensin que en estricto rigor
viene a sustituir la remuneracin que en sus actuales condiciones no
podr seguir percibiendo.
B.- Causales Voluntarias.
Se trata del despido originado por causales de caducidad, vale
decir, al trmino del contrato debido a una actuacin del trabajador que
permite al empleador ponerle trmino en forma unilateral, sin derecho a
155 Corte de Apelaciones de Concepcin Rol 1.463-2001. Confirmado
por la Corte Suprema Rol 5.072-01.
167

indemnizacin por parte de aqul. En la actualidad se encuentran

contempladas en el artculo 160.
1) Alguna de las conductas indebidas de carcter grave,
debidamente comprobadas, que a continuacin se sealan:
(artculo 160 N 1).
a) Falta de probidad del trabajador en el desempeo de sus
funciones.
La probidad dice relacin con la integridad y honradez en el obrar y
dada su gravedad y por tratarse de un hecho irreversible debe estar
explcitamente probado. Estas conductas indebidas deben guardar
estricta relacin con las funciones laborales del trabajador. La causal
encuentra su respaldo en la buena fe que debe existir en el desarrollo de
una relacin de carcter tan especial como es la laboral. Implica
sancionar al dependiente que quebranta este clima de confianza y
respeto que debe primar en la empresa, con su despido exento de toda
indemnizacin. Se trata del desarrollo de las obligaciones del trabajador
en un marco de buena conducta, responsabilidad y correccin en los
asuntos que le son confiados156.
La honradez en el actuar que se le exige al dependiente no aade otros
requisitos como, por ejemplo, una investigacin criminal de por medio.
Es ms, no requiere la configuracin de la causal la existencia de hechos
que necesariamente puedan encuadrarse en un ilcito penal, lo que no
significa que no deban ser probados fehacientemente por el empleador.
Tampoco tiene gran influencia el buen comportamiento anterior del
trabajador ni el dao patrimonial o econmico efectivo causado a la
empresa; por el contrario, lo que est en juego tiene que ver con
conductas o valores superiores a los meramente econmicos, como es
la confianza depositada en el trabajador y el deber de lealtad hacia el
desarrollo mismo de la labor empresarial.
b) Conductas de acoso sexual.
Esta causal fue introducida por la ley N 20.005157, calificando como
conducta indebida, a las conductas de acoso sexual las que, para
legitimar un despido sin derecho a indemnizacin, deben ser de carcter
grave.
Como ya se dijo, el sujeto activo del acoso puede ser el empleador, otro
trabajador o, incluso, un tercero que tenga alguna relacin con aqul, de
cualquier tipo que esta sea. As, podra tratarse de algn consultor o
proveedor, por ejemplo, o tambin de algn contratista.
Cuando el acosador es un trabajador, una de las medidas ms
drsticas que podran impetrarse en su contra es la de poner trmino a
su contrato de trabajo, fundamentada tal decisin precisamente en
haber incurrido en conductas de acoso sexual. La ley utiliz la expresin
en plural, lo que podra permitir concluir que, atendido el tenor literal, no
bastara para invocar esta medida una conducta aislada en tal sentido.
Sin embargo, parece ser que no es el nmero de conductas lo que
permitira configurar la causal de despido, sino su gravedad, pues el
acoso rara vez es un hecho aislado, sino que est configurado por
156 NADAL SERRI, Daniel. El Despido en el Cdigo del Trabajo, Editorial
Lexis-Nexis, Santiago, Chile, 2003, p. 153.
157 Publicada en el Diario Oficial del 18 de marzo de 2005.
168

diversas acciones, algunas de las cuales pueden ser de escasa

significacin, pero que consideradas en su conjunto, pueden permitir su
calificacin de conductas graves que la ley exige para poner trmino al
contrato de trabajo.
Como se analizar, la ley introdujo tambin modificaciones al
rgimen de indemnizaciones por trmino de contrato, cuando ste
obedece a la existencia de conductas de acosos sexual.
c) Vas de hecho ejercidas por el trabajador en contra del
empleador o de cualquier trabajador que se desempee en la
misma empresa.
Se ha entendido habitualmente que las vas de hecho consisten en
rias o peleas, es decir, que se trata del ejercicio de la violencia fsica.
Debe entenderse configurada slo en la medida que la agresin se
produzca respecto de las personas sealadas y en la empresa. Se trata
de una consecuencia de la necesaria disciplina que debe existir en los
ambientes de trabajo.
d) Injurias proferidas por el trabajador al empleador.
Se trata de toda expresin proferida o accin ejecutada en
deshonra, descrdito o menosprecio de otra persona, en este caso, del
empleador. Para su configuracin la jurisprudencia ha exigido la
existencia del nimo o intencin de injuriar. Con ello se descarta la
simple crtica del actuar. Sern los tribunales los encargados de
ponderar la existencia de los hechos que configuran la causal,
ponderacin en la cual debe tenerse en consideracin el normal
ambiente en que se desarrolla el trabajo.
e) Conducta inmoral del trabajador que afecte a la empresa
donde se desempea.
La conducta inmoral consiste en general en la realizacin de
conductas opuestas a los cnones considerados como normales por la
sociedad. Es importante destacar que esta causal opera tratndose de
una conducta laboral y no de una conducta privada. La vida privada del
trabajador debe ser respetada. Se trata de alguna conducta grave del
trabajador que no se conlleve con las normas ticas que habitualmente
rigen la vida en una empresa, pudiendo tratarse de hechos de distinta
naturaleza, pero siempre que se relacionen en forma directa con el
desempeo laboral del trabajador
e) Conductas de acoso laboral.
Esta nueva causal fue incorporada por la ley N 20.607 y tendr
aplicacin en aquellos casos en que es un trabajador el que acosa a otro.
2) Negociaciones que ejecute el trabajador dentro del giro del
negocio y que hubieren sido prohibidas por escrito en el
respectivo contrato por el empleador (artculo160 N 2).
La razn de ser de esta causal es que el trabajador no puede
perjudicar a la empresa donde trabaja efectuando labores para las
entidades que puedan competir con la empresa o por su propia cuenta,
siempre que ello haya sido estipulado expresamente, y aunque sea fuera
de las horas de trabajo. Se trata de una manifestacin de la obligacin
169

de lealtad y de prohibicin de competencia desleal que emana del

llamado contenido tico-jurdico del contrato de trabajo.
Para que se configure esta causal es menester la concurrencia de
tres requisitos copulativos:
a) Que las negociaciones hayan sido ejecutadas por el trabajador en
beneficio personal o de un tercero ajeno al empleador.
b) Que las negociaciones hayan sido ejecutadas por el trabajador
dentro del giro del negocio, es decir, deben ser de aquellas a que se
dedica la empresa donde presta sus servicios. Normalmente se estar al
giro que se declara para efectos tributarios. Las negociaciones que estn
fuera del giro de la empresa no pueden prohibirse, ni an en el contrato
de trabajo, pues importara una limitacin a la garanta constitucional de
la libertad de trabajo.
c) Que la prohibicin de realizar negociacin se encuentre
expresamente estipulada en el propio contrato de trabajo. Puede ser
tambin el reglamento interno, en la medida que ste se considere parte
integrante del contrato. Si falta esta estipulacin no se configura la
causal, aun cuando s podra estarse frente a aqulla contemplada en los
Ns. 1 o 7 del artculo 160, esto es, falta de probidad o incumplimiento
grave de las obligaciones que impone el contrato.

3) No concurrencia del trabajador a sus labores sin causa

justificada durante dos das seguidos, dos lunes en el mes o un
total de tres das durante igual perodo de tiempo; asimismo, la
falta injustificada, o sin aviso previo, de parte del trabajador
que tuviere a su cargo una actividad, faena o mquina cuyo
abandono o paralizacin signifique una perturbacin grave en la
marcha de la obra (artculo 160 N3).
Esta causal est ligada al concepto de disciplina del trabajo. La
ausencia del trabajador significa, como es lgico, el no cumplir con la
obligacin principal del trabajador, cual es precisamente la de "trabajar".
Por causa justificada debe entenderse aquella que es justa y razonable.
La ausencia del trabajador ser injustificada cuando carezca de razn
atendible para faltar a sus labores. La naturaleza del impedimento no ha
sido precisada por el legislador, por lo cual podr ser de cualquier
naturaleza. No basta para configurar la causal que haya existido
ausencia al trabajo por el tiempo que exige la norma, sino adems, que
esta ausencia haya sido injustificada, punto cuya calificacin ser de
competencia de los tribunales de justicia.
Mencin especial merece la situacin de enfermedad, que sin duda,
de configurarse impedir justificadamente la asistencia al trabajo.
Normalmente ser acreditada a travs de la oportuna presentacin de
una licencia mdica, pero perfectamente puede ocurrir que tal
presentacin no se produzca, pudiendo acreditarse la enfermedad por
cualquier medio de prueba. Igualmente, puede ocurrir que la licencia sea
rechazada por el organismo previsional respectivo, motivo que de por s,
no le quita el carcter de justificada a la ausencia.
La causal presenta las siguientes hiptesis de hecho que son
diferentes:
a) Ausencia de dos das seguidos.
170

A pesar de la aparente claridad de la disposicin, al momento de su

aplicacin surge la interrogante en torno a cundo los dos das son
seguidos. Obviamente los dos das deben ser completos, esto es,
comprender todas las horas en que la empresa se encuentra en
actividad. Si durante el tiempo exigido el trabajador se presenta a
alguna hora a dar sus excusas, se impedira la configuracin de la
causal.
En cuanto a la continuidad de los dos das, la jurisprudencia ya
tradicional, haba sostenido que deben tratarse de das seguidos en su
tenor literal, es decir, no se producira la falta si entre los dos das
laborales en que se ausent el trabajador existe un da no laboral, ya
sea por ser domingo, festivo u otra causa (ejemplo: si falta un sbado y
un lunes, y en la empresa no se trabaja el domingo). ltimamente ha
sido posible encontrar algn fallo que ha sostenido que los das seguidos
deben entenderse con relacin a los das laborales y no a los indicados
en el calendario. Es decir, se exigen dos jornadas continuas
entendindose por tales nicamente aquellas en que existe la obligacin
de asistencia mas no las liberadas158.
Si se trata de un da festivo, pero al que al trabajador le corresponda
trabajar, igual se computa para los efectos de slo media jornada.
b) Inasistencia durante dos lunes en el mes.
La razn histrica de esta norma es evitar que los trabajadores
alarguen indebidamente su descanso de fin de semana. Los das lunes
deben corresponder al mismo mes calendario y pueden ser alternados.
c) Ausencia de tres das en el mes.
Se debe tratar de tres das completos, sin que sea necesario que
sean seguidos. La jurisprudencia no ha aceptado que se sumen para
estos efectos, las faltas de dos medios das. Nuevamente se exige que
los das correspondan al mismo mes calendario.
d) La falta injustificada, o sin aviso previo, de parte del trabajador
que tuviere a su cargo una actividad, faena o mquina cuyo abandono o
paralizacin signifique una perturbacin grave en la marcha de la obra.
En este caso se exige un requisito adicional, cual es que debido a la
ausencia del trabajador se produzca una perturbacin grave en la
marcha de la obra, circunstancia que deber ser acreditada por el
empleador y evaluada por los tribunales de justicia. Normalmente se
tratar de un trabajador medianamente especializado, que no pueda ser
fcilmente reemplazado si la ausencia se produce. Por ello, se excluye la
causal si es que el trabajador da aviso previo de su ausencia. La
oportunidad del aviso depender de cun especializado sea el
trabajador, ya que ello determinar la mayor o menor facilidad de
reemplazarlo para evitar las perturbaciones graves a que hace
referencia la disposicin.

4) Abandono del trabajo por parte del trabajador, entendindose

por tal:
158 Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 30 de octubre
de 2001, citada por Nadal Serri. Ob. Cit, p. 209.
171

a) La salida intempestiva e injustificada del trabajador del sitio

de la faena y durante las horas de trabajo, sin permiso del
empleador o de quien lo represente, y
b) La negativa a trabajar sin causa justificada en las faenas
convenidas en el contrato (artculo 160 N 4).
Nuevamente se ve envuelta la nocin de disciplina en el trabajo y
de la obligacin del dependiente de trabajar. Se contienen dos hiptesis
diferentes entre s:
a) Abandono propiamente tal.
Al igual que en los casos analizados recientemente, implica
infraccin a la principal obligacin del trabajador, pero se diferencia en
que en ese caso, el trabajador concurri a sus labores, pero las
abandona, es decir las interrumpe durante la jornada laboral, en forma
abrupta e injustificada y sin permiso del empleador o de quien lo
represente La ausencia debe ser, en todo caso, intempestiva, es decir,
sin previo aviso o repentina, e injustificada.
Que la salida sea intempestiva significa que debe producir una
interrupcin en el proceso productivo o en una actividad determinada.
Un punto que ha originado algn problema es el de determinar los
alcances de las expresiones lugar de la faena que emple el legislador.
Debe recordarse que una estipulacin esencial del contrato de trabajo es
la del lugar o ciudad en que hayan de prestarse los servicios (artculo 10
N 3), habindose fijado sus alcances en el inciso final del artculo 10, en
el sentido de que si por la naturaleza de los servicios se precisare el
desplazamiento del trabajador, se entender por lugar de trabajo toda la
zona geogrfica que comprenda la actividad de la empresa.
Sin embargo, no parece ser ste el sentido de la expresin que se
utiliza en el artculo 160 N 4, sino que bastara el abandono especfico
de la faena en la que debe desempearse el trabajador.

5) Actos, omisiones o imprudencias temerarias que afecten a la

seguridad o al funcionamiento del establecimiento, a la
seguridad o a la actividad de los trabajadores, o a la salud de
stos (artculo 160 N 5).
Esta causal est ligada a la seguridad de la empresa,
relacionndose, por una parte, con las normas de higiene y seguridad en
el trabajo y, por la otra, con la disciplina laboral. Cabe destacar que no
se ha exigido la gravedad de tales actos u omisiones, pues lo que se
sanciona son todas aquellas actuaciones faltas de prudencia y no
intencionales en que incurre el trabajador, en que sin razn y
fundamento pone en peligro la seguridad del establecimiento y la salud
de los trabajadores en su caso159.
En este punto cobran gran importancia el reglamento interno de la
empresa y el reglamento especfico de prevencin de riesgos, que son
los que deben indicar las obligaciones de los trabajadores en esta
materia, pero no se limitan solo a aqullas, sino a todas las
contempladas en la ley, cualquiera sea su naturaleza.
Para que opere se exigen dos requisitos copulativos:
159 NADAL SERRI, Ob Cit. p. 239.
172

a) Que existan actos, omisiones o imprudencias temerarias, lo que

significa que puede tratarse de acciones positivas o negativas.
b) Que se afecte la seguridad o el funcionamiento del
establecimiento, es decir, el lugar de trabajo donde se desempea el
trabajador o la seguridad, actividad o salud de los trabajadores.

6) El perjuicio material causado intencionalmente en las

instalaciones, maquinarias, herramientas, tiles de trabajo,
productos o mercaderas (artculo 160 N 6).
Se est frente a lo que comnmente se conoce como actos de
sabotaje. Se trata de perjudicar maliciosamente al empleador. Para que
esta grave causal se configure es necesaria la presencia copulativa de
los siguientes requisitos:
a) Perjuicio material, vale decir, fsico, tangible y probado.
b) Que sea causado intencionalmente, o sea, no basta la mera
negligencia; se requiere el propsito de causar el perjuicio. En este caso,
a diferencia de la causal anterior, el legislador expresamente exigi
intencionalidad. Es decir, se descarta de plano el dao que un trabajador
pudiere causar casualmente en determinada maquinaria.
c) Debe efectuarse en maquinarias, herramientas, tiles de trabajo,
productos o mercaderas. Como la ley no distingue, el perjuicio no se
circunscribe slo a fines de la empresa misma, sino que podra tratarse
de bienes que perteneciendo a terceros, el trabajador los tenga a su
cargo por razones de trabajo.
7) Incumplimiento grave de las obligaciones que impone el
contrato (artculo160 N 7).
Esta causal implica el reconocimiento al carcter contractual de la
relacin que liga a las partes, en la que el cumplimiento de la obligacin
de una de ellas ser la causa para el cumplimiento de sus obligaciones
por la otra.
El origen de la obligacin que se incumple no es especialmente
trascendente, es decir, puede emanar del contrato escrito o de una
clusula tcita. Asimismo, no se consideran slo aquellas que emanan
directamente del contrato, sino tambin aqullas que emanan del
reglamento interno, de la ley misma incorporada al contrato y tambin,
por supuesto, de un contrato colectivo.
Se debe tratar efectivamente de un incumplimiento grave, es decir,
consustancial, pudiendo referirse a obligaciones precisas del trabajador,
teniendo en cuenta la labor especfica pactada o tambin ser de ndole
ms general, como sera la situacin de los atrasos reiterados. La
magnitud del incumplimiento est determinada no slo por el carcter
ocasional o permanente de la infraccin, sino tambin por las
circunstancias que la rodean, entre las que deben considerarse, por
ejemplo, los aos de servicio del trabajador implicado y su conducta
previa.
Se puede diferenciar en este aspecto los llamados deberes de
prestacin de los deberes de conducta. Los primeros tienen una
especial connotacin econmica, y se traducen en el cumplimiento de
prestaciones recprocas y tpicas del contrato de trabajo (el trabajador
aporta su fuerza laboral y el empleador paga una remuneracin por
ello). Los segundos vienen a calificar o descalificar el ntegro
173

cumplimiento de los primeros; presentan un carcter eminentemente

tico y dicen relacin con el cumplimiento de las obligaciones contradas
dentro del marco de la buena fe lo cual, por lo dems, est
expresamente reconocido en el artculo 1546 del Cdigo Civil, segn
cuyo mandato los contratos deben ejecutarse de buena fe.
Segn las circunstancias, cualquiera de los deberes enunciados
podra dar lugar a la aplicacin de la causal, en la medida en que se
cumplan las dems condiciones indicadas, es decir, no puede tratarse de
una falta leve e intrascendente o de escasa importancia.
4.- DESPIDO CAUSADO.
Especial mencin merece la causal contemplada en el artculo 161,
que dispone en su inciso 1 que el empleador podr poner trmino
al contrato de trabajo invocando como causal las necesidades de
la empresa, establecimiento o servicio, tales como las derivadas
de la racionalizacin o modernizacin de los mismos, bajas en la
productividad, cambios en las condiciones del mercado o de la
economa, que hagan necesaria la separacin de uno o ms
trabajadores.
Esta causal vino a reemplazar el desahucio dado por el empleador,
el cual haba sido restablecido en 1978 (decreto ley N 2.200) y que no
exiga expresin de causa por parte del empleador, siempre que se
pagase determinada indemnizacin, institucin criticada por diversas
razones. Se sealaba, en general, que esta norma no respetaba la
necesidad que tiene el trabajador de conocer el motivo por el cual se le
despeda.
La ley N 19.010, reintrodujo la obligacin del empleador de fundar
el despido, pero si se invoca esta causal da lugar a que inmediatamente
se cancele una indemnizacin, lo que marca una importante diferencia
con la legislacin anterior.
De acuerdo al mensaje de la ley y a la respectiva discusin, lo que
se ha querido es centrar la razn del despido en necesidades de carcter
econmico o tecnolgicas. Se trata de que el empleador despida cuando
por motivos de carcter objetivo, no pueda retener al trabajador. En
otras palabras, los hechos que constituyen esta causal son ajenos a la
voluntad de las partes, pues apunta a que el trabajador sea despedido
por alguna razn objetiva, amn de su derecho a indemnizacin. Si en
definitiva se acredita que el despido no tiene fundamento alguno, se
ocasionar un mayor costo al empleador, pues la indemnizacin ser
recargada de la forma que se analizar.
La ley enuncia algunos ejemplos de situaciones que ameritan la
aplicacin de la causal, pero son slo eso, ejemplos, pues es posible que
existan otras que tambin en los hechos resulten justificadas. Los casos
contemplados en la ley apuntan a circunstancias tcnicas y econmicas.
En general nuestros tribunales han exigido para su configuracin
circunstancias que no emanen de la sola voluntad o responsabilidad de
la empresa. Es decir, si la necesidad de despedir obedece a una
administracin deficiente de los negocios, no es posible tenerla por
configurada. En este contexto, la ley N 19.759 elimin la referencia que
se haca a la falta de adecuacin laboral o tcnica del trabajador, como
configuradora de la causal, pudindose estimar, por un lado, que ello
174

dice relacin con alguna condicin inherente a la propia empresa y, por

el otro, que ello, en ltimo caso, es una manifestacin de la mala o
insuficiente capacitacin recibida de parte del empleador.
5. DESAHUCIO.
El inciso 2 de este artculo 161 contempla la posibilidad de
desahuciar al trabajador, despidindolo sin expresin de causa.
5.1 Trabajadores respecto de quienes procede.
a) Trabajadores que tengan poder para representar al empleador, tales
como gerentes, subgerentes, agentes o apoderados, siempre que, en
todos estos casos, estn dotados, a lo menos, de facultades generales
de administracin.
Se ha entendido que el trabajador debe estar dotado de un poder
de carcter general y no de un simple mandato para ciertos actos
especficos o poderes especiales. Es un poder que debe identificarse con
quienes administran la empresa, encontrndose, normalmente, pocas
personas en esta situacin.

b) Trabajadores de casa particular.

Pueden ser desahuciados, pero ese despido va acompaado de una
novedosa forma de indemnizacin que se analizar ms adelante.
c) Cargos o empleos de la exclusiva confianza del empleador, cuyo
carcter de tales emane de la naturaleza de los mismos.
Sin duda que el elemento "confianza" de una u otra forma estar
siempre presente en el contrato de trabajo. Sin embargo, admite
diferentes graduaciones. As, ella ser ms tenue mientras menor sea la
responsabilidad de la labor desarrollada por el dependiente y ms
acentuada en la situacin inversa, llegando a su extremo en aquellos
casos en que la responsabilidad del trabajador sea de tal magnitud que
llegue a comprometer los intereses del empleador.
La disposicin debe entenderse referida a los trabajadores que no
obstante desempear cargos de gran responsabilidad, no gocen de
facultades de representacin.
Llegar a determinar si se dan o no las condiciones sealadas
implicar en definitiva analizar no solo el contrato respectivo, sino el
trabajo que efectivamente ha realizado el dependiente, que ser lo que
en verdad le atribuir el carcter de empleo de exclusiva confianza.
5.2 Requisitos o formalidades del desahucio.
1) Debe ser dado por escrito.
2) Debe darse con 30 das de anticipacin, a lo menos. Sin
embargo, no se requerir esta anticipacin cuando el empleador pagare
al trabajador, al momento de la terminacin, una indemnizacin en
dinero efectivo equivalente a la ltima remuneracin mensual
devengada.
4) El respectivo aviso debe efectuarse con copia a la Inspeccin del
Trabajo.
175

La ley no ha sealado qu sancin se sigue frente al incumplimiento

de las formalidades referidas, sin embargo, y de acuerdo a la
jurisprudencia, se puede sostener que si se omitieren los avisos
respectivos, el despido se tendr como injustificado y dar lugar a lo
preceptuado en el artculo 162 de la ley, que analizaremos
oportunamente.
La terminacin del contrato y la licencia mdica del trabajador.
El goce de licencia mdica no confiere al trabajador un derecho a
fuero, pero la ley ha establecido la imposibilidad para el empleador de
invocar las causales contempladas en el artculo 161 respecto a
trabajadores que gocen de licencia por enfermedad comn, accidente
del trabajo o enfermedad profesional, otorgada en conformidad a las
normas legales vigentes que regulan la materia. En otras palabras es
perfectamente posible que se pudiesen invocar vlidamente otras
causales, lo que se ve corroborado por las disposiciones contenidas en el
decreto con fuerza de ley N 44, de 1978160, que establece normas
comunes para subsidios por incapacidad laboral de los trabajadores
dependientes del sector privado y cuyo artculo 15 expresamente seala
que los subsidios que se pagan durante el goce de la licencia mdica,
duran hasta el trmino de la misma, aun cuando haya terminado el
contrato de trabajo. Asimismo, el artculo 22 establece la
incompatibilidad del subsidio de incapacidad laboral temporal con el de
cesanta, pero le reconoce al beneficiario el derecho a gozar de ellos en
forma sucesiva, es decir, terminado el periodo de licencia mdica, puede
proseguir el subsidio de cesanta.
Si en un caso concreto el trabajador hubiese sido desahuciado y durante
el periodo de 30 das mencionado le sobreviene una enfermedad que da
lugar a la licencia sealada, el periodo de pre-aviso debe suspenderse
por todo el tiempo que dure la licencia. As ha sido establecido por la
Direccin del Trabajo, ya con anterioridad a la presente ley161.
Ahora bien, si durante la vigencia de la licencia el trabajador fuese
desahuciado o despedido por la causal de necesidades de la empresa,
establecimiento o servicio, tal acto ser nulo.

6. RENUNCIA DEL TRABAJADOR.

De acuerdo al artculo 159 N 2 el contrato de trabajo puede
terminar por la renuncia del trabajador, de lo cual debe dar aviso a su
empleador con 30 das de anticipacin, a lo menos. La renuncia
obedece a la sola voluntad del trabajador, pudiendo definirla como el
acto unilateral a travs del cual el trabajador pone trmino al contrato
de trabajo sin expresin de causa. A diferencia de la situacin del
desahucio que puede dar el empleador, la renuncia opera en cualquier
situacin.

2.2 FORMALIDADES DEL TRMINO DEL CONTRATO DE TRABAJO.

1. Requisito general para que el despido produzca el efecto de
poner trmino al contrato.
160 Ministerio del Trabajo y Previsin Social. Publicado en el Diario
Oficial de 24 de julio de 1978.
161 Dictamen N 5763, 1986. En Gaceta Jurdica N 75, p. 91.
176

A.- Requisitos.
a) El empleador le debe informar por escrito al trabajador el estado de
pago de las cotizaciones previsionales devengadas hasta el ltimo da
del mes anterior al del despido.
b) Deben adjuntarse los comprobantes que as lo justifiquen. El 11 de
enero de 2003 se public en el Diario Oficial la Ley N 18.844 que
introdujo modificaciones al Cdigo, estableciendo que los organismos
previsionales a requerimiento del empleador o de quien lo represente,
deben emitir un documento denominado Certificado de Cotizaciones
Previsionales Pagadas, que deben contener las cotizaciones que
hubieren sido pagadas por el respectivo empleador durante la relacin
laboral con el trabajador afectado, certificado que debe ser puesto a
disposicin del empleador de inmediato o, a ms tardar, dentro del plazo
de tres das hbiles contados desde la fecha de recepcin de la solicitud.
Tratndose de la situacin especfica de las cotizaciones de salud, si la
relacin laboral se hubiere extendido por ms de un ao el certificado se
limita a los doce meses anteriores al del despido.
Si existieren cotizaciones adeudadas, el organismo no emite el
certificado, debiendo informar al empleador acerca del periodo
impago indicando el monto de las cotizaciones, intereses y multas. Si
los certificados no consideran el mes inmediatamente anterior al del
despido, estas cotizaciones pueden acreditarse por las planillas.

B.- Causales respecto a las cuales se exigen los requisitos.

Estos requisitos operan tratndose de las causales contenidas en los
artculos 159 nmeros 4, 5 y 6 y todas las de los artculos 160 y 161 del
Cdigo del Trabajo. Se exceptan entonces las de los nmeros 1, 2 y 3
del artculo 159 y la del artculo 152 (trabajadores de casa particular).
C.- Cotizaciones a considerar.
Se consideran todas aqullas que se han debido enterar en:
Administradoras de Fondos de Pensiones.
Instituto de Normalizacin Previsional.
Instituciones de Salud Previsional.
Cajas de Compensacin de Asignacin Familiar.
Mutualidades de empleadores de la ley N 16.744.
Especial para trabajos pesados del artculo 17 bis del decreto ley N
3.500.
Para efectos del Seguro de Cesanta o Desempleo.
Por otra parte, las cotizaciones que el empleador est obligado a
informar para dar por terminado el contrato de trabajo, son solamente
aquellas que a l le corresponde integrar, las mismas que debi haber
enterado efectivamente en forma previa para que el despido produzca el
efecto de extinguir la relacin laboral. No procede exigirse lo anterior
respecto de las cotizaciones que deban retener e integrar terceros, como
ocurre durante los periodos en que el trabajador se encuentra acogido a
subsidio por incapacidad laboral.
177

D.- Efectos que se siguen de la infraccin a las normas.

a) Si el empleador no hubiere efectuado el integro de las cotizaciones al
momento del despido, ste no producir el efecto de poner trmino al
contrato. No afecta la validez del despido el no adjuntar a la
comunicacin de trmino del contrato los comprobantes que acrediten
el pago de las cotizaciones previsionales devengadas hasta el ltimo da
del mes anterior al despido si, efectivamente, las mismas se
encontraban ntegramente pagadas, ya que si el empleador en la
comunicacin del trmino del contrato no adjunta los comprobantes que
acrediten el pago incurre en una omisin, pero jurdicamente no se
vincula con la obligacin misma de pago de las cotizaciones, sino que
nica y exclusivamente, con la forma de acreditacin del mismo, de
suerte tal que no puede verse as, afectada la validez del despido.
Corrobora an ms esta conclusin, el mecanismo previsto por el propio
legislador para la convalidacin del despido, cual es, precisamente, el
pago de cotizaciones morosas, circunstancia que no se da en aquellas
situaciones en que el empleador slo ha incurrido en una omisin
respecto de la forma de acreditar el pago de las cotizaciones, pero no
respecto del pago mismo. De estimarse que las omisiones que digan
relacin con los comprobantes de pago afectan la validez del despido
importara que el empleador jurdicamente est imposibilitado de
convalidarlo dado que no existen cotizaciones morosas. Y agrega que
en todo caso implica una omisin susceptible de ser sancionada de
conformidad al artculo 477, es decir, con multa a beneficio fiscal162.
Si el trmino del contrato de trabajo se produce estando pendiente el
plazo previsto por el decreto ley N 3.500 para los efectos del pago de
las cotizaciones previsionales, el empleador se encuentra obligado a
pagarlas en la fecha precisa en que invoca las causales, puesto que de
lo contrario el despido no producira el efecto de poner trmino al
contrato de trabajo163.
b) En todo caso, el empleador puede convalidar el despido mediante el
pago de las imposiciones morosas del trabajador, lo que comunicar a
ste mediante carta certificada acompaada de la documentacin
emitida por las instituciones previsionales correspondientes, en que
conste la recepcin de dicho pago. Sin perjuicio de ello, el empleador
deber pagar al trabajador las remuneraciones y dems prestaciones
consignadas en el contrato de trabajo durante el periodo comprendido
entre la fecha del despido y la fecha del envo o entrega de la referida
comunicacin.
2.- Situacin de las causales de caducidad (todas las contenidas en
el artculo 160) y las de los Ns. 5 y 6 del artculo 159 (conclusin
del trabajo o servicio que dio origen al contrato y caso fortuito o fuerza
mayor).
En estos casos se requiere:

162 Dictamen 167/9 de 12.01.00. Boletn oficial Febrero de 2000 p. 168.

163 Dictamen 4.219/ 206, diciembre de 2002. Boletn Oficial de enero de
2003 p. 104.
178

a) Comunicacin escrita al trabajador, personalmente o por carta

certificada, enviada al domicilio que el trabajador tenga sealado en el
contrato.
b) Que esa comunicacin se entregue o enve dentro de los 3 das
hbiles siguientes al de la separacin del trabajador o de 6 das hbiles,
si se trata de la causal del N 6 del artculo 1, es decir, caso fortuito o
fuerza mayor.
c) La comunicacin deber expresar la causal o causales invocadas,
los hechos en que se funda y el estado de pago de las cotizaciones
previsionales.
d) Deben adjuntarse los comprobantes que justifiquen el pago de
las cotizaciones.
e) Copia del aviso debe enviarse a la Inspeccin del Trabajo, dentro
del plazo sealado. Para este efecto las Inspecciones del Trabajo,
tendrn un registro de las comunicaciones de terminacin de contrato
que se les enven, el que se mantendr actualizado con los avisos
recibidos en los ltimos 30 das hbiles.

3.- Situacin de la causal del artculo 161 inciso 1.

Se trata de aquellos casos en que el empleador ponga trmino al
contrato de trabajo invocando como causal las necesidades de la
empresa, establecimiento o servicio.
En esta situacin el empleador debe dar el aviso al trabajador con
30 das de anticipacin, con copia a la Inspeccin del Trabajo. Sin
embargo, este plazo no es necesario si se paga en dinero efectivo una
indemnizacin sustitutiva del aviso equivalente a la ltima remuneracin
mensual devengada.
La comunicacin dada al trabajador deber indicar precisamente, el
monto total a pagar por concepto de indemnizacin por aos de
servicios.
De acuerdo al inciso final del artculo 162 los errores u omisiones en
que se incurra con ocasin de estas comunicaciones que no digan
relacin con la obligacin de pago ntegro de las imposiciones
previsionales, no invalidarn la terminacin del contrato, sin perjuicio de
incurrir en responsabilidad administrativa.

4.- Desahucio (artculo 161 inciso 2).

Forma de poner trmino al contrato de trabajo, sin expresin de
causa, mediante aviso escrito dado por el empleador al trabajador. Se
deben cumplir cierto requisitos que fueron expuestos previamente.164
5.- Situacin de la renuncia del trabajador, de los finiquitos y del
mutuo acuerdo.
De acuerdo al artculo 159 N 2 el contrato de trabajo puede terminar
por la renuncia del trabajador, de lo cual debe dar aviso a su empleador
con treinta das de anticipacin, a lo menos.
Por finiquito se entiende la convencin celebrada por escrito y
firmada por dos partes (en este caso trabajador y empleador), por medio
de la cual el trabajador se da por pagado de todo lo que por diversos
conceptos pudiere adeudrsele y renuncia, por tanto, a toda accin
164 Vase pgina 216.
179

judicial o extrajudicial a su respecto; y el empleador a su vez, reconoce

que no tiene cargo alguno en contra del trabajador.
En estos casos -renuncia, mutuo acuerdo y finiquito- (artculo177)
se exige que el respectivo instrumento sea firmado por el interesado y
por el presidente del sindicato o el delegado del personal o sindical
respectivo, o que sea ratificado por el trabajador ante el inspector del
trabajo. Pueden actuar tambin como ministros de fe, un notario pblico
de la localidad, el oficial del registro civil de la respectiva comuna o
seccin de comuna o el secretario municipal correspondiente. Si se trata
de un despido fundado en las causales del artculo 159 N 4, 5 o 6, 160 y
161, el ministro de fe, previo a la ratificacin del finiquito, debe requerir
al empleador que le acredite, mediante certificados de los organismos
competentes o con las copias de las respectivas planillas de pago, que
se ha dado cumplimiento ntegro al pago de todas las cotizaciones para
fondos de pensiones, de salud y de seguro de desempleo, si
corresponde, hasta el ltimo da anterior al del despido. Para estos
efectos los organismos previsionales debern emitir un documento
denominado "Certificado de Cotizaciones Previsionales Pagadas", a fin
de determinar el exacto cumplimiento de las obligaciones del
empleador.
Si no se cumplen las formalidades anteriores el respectivo
instrumento no puede ser invocado por el empleador.
Tratndose de los finiquitos, cuando han cumplido con las
formalidades indicadas, gozan de mrito ejecutivo, al igual que sus
copias autorizadas, respecto de las obligaciones pendientes que se
hubieren consignado en l.

2.3 INDEMNIZACION POR AOS DE SERVICIO.

El artculo 163 establece el derecho del trabajador que es
despedido a ser indemnizado, siempre que:
a) Su contrato hubiere estado vigente un ao o ms, y
b) Que el empleador le ponga trmino invocando el artculo 161.

2.3.1 Monto de la indemnizacin.

Existen dos posibilidades:
a) Que las partes hayan convenido en un contrato individual o
colectivo, la indemnizacin a pagar, la que en ningn caso puede ser
inferior a la que determina la ley.
b) Que se aplique la indemnizacin determinada por la ley, lo que
ocurrir cuando no se haya celebrado pacto alguno o cuando se ha
pactado una indemnizacin inferior a la legal.

A) Indemnizacin legal (artculo 163, inciso 2).

El empleador debe pagar al trabajador una indemnizacin
equivalente a treinta das de la ltima remuneracin mensual
devengada por cada ao de servicio y fraccin superior a seis meses,
prestados continuamente a dicho empleador. Esta indemnizacin tiene
un tope mximo de trescientos treinta das de remuneracin, tope que
no rige tratndose de trabajadores contratados con anterioridad al 14 de
agosto de 1981.
180

La indemnizacin en anlisis es compatible con la sustitutiva del

aviso previo que corresponde al trabajador en los casos en que procede
el desahucio y en el caso de invocarse la causal de necesidades de la
empresa.
El artculo 176 establece que es incompatible con toda otra
indemnizacin que, por concepto de trmino del contrato o de los aos
de servicio pudiere corresponder al trabajador, cualquiera sea su origen,
y a cuyo pago concurra el empleador total o parcialmente en la parte
que es de cargo de este ltimo. En esta situacin el trabajador tiene
derecho a optar por la que estime ms conveniente.
B) Indemnizacin sustitutiva.
En el artculo 164 se contempla un novedoso mecanismo de
indemnizacin de carcter eminentemente previsional, muy ligado al
sistema de capitalizacin individual del rgimen de pensiones creado por
el decreto ley 3.500, de 1980.
2.3.2 Concepto de remuneracin para los efectos de la
indemnizacin
El artculo 172 establece un concepto para estos efectos, diferente
al establecido en el artculo 41 del Cdigo y que resulta ms restringido.
Lo anterior se aplica respecto de la indemnizacin a pagar en las
situaciones contempladas en los artculos 168, 169, 170 y 171 del
Cdigo del Trabajo.
Para los efectos anteriores la ltima remuneracin mensual
comprende toda cantidad que estuviere percibiendo el trabajador por la
prestacin de los servicios al momento de terminar el contrato.
1.- Se incluye:
a) El sueldo.
b) Las regalas o especies avaluadas en dinero.
c) Las imposiciones y cotizaciones de previsin o seguridad social de
cargo del trabajador.
2.- Se excluye:
a) La asignacin familiar legal.
b) Los pagos por sobretiempo.
c) Los beneficios o asignaciones que se otorguen en forma
espordica o por una sola vez al ao, tales como gratificaciones y
aguinaldos de navidad.
3.- Tope de la remuneracin para efectos indemnizatorios.
De acuerdo al inciso final del artculo 172 para los efectos de las
indemnizaciones no se considerar una remuneracin mensual superior
a 90 unidades de fomento del ltimo da del mes anterior al pago,
limitndose a dicho monto la base de clculo.
4.- Reajustabilidad de la indemnizacin.
De acuerdo al artculo 173 las respectivas indemnizaciones deben
reajustarse segn la variacin del ndice de Precios al Consumidor entre
el mes anterior a aquel en que se puso trmino al contrato y el que
antecede a aquel en que se efecte el pago.
181

Desde el trmino del contrato la indemnizacin as reajustada

devengar tambin el mximo de inters permitido para operaciones
reajustables.
5. Remuneraciones variables.
En este caso, la indemnizacin se calcula sobre la base del
promedio percibido por el trabajador en los ltimos tres meses
calendario.

2.3.3. Las indemnizaciones por trmino de contrato en casos de

conductas de acoso sexual.
A. Posibilidad de exencin de los recargos.
La ley N 20.025 introdujo una novedosa modificacin en materia
de despido, al exceptuar al empleador de los recargos que el artculo
168 del Cdigo del Trabajo contempla frente a la aplicacin
improcedente de las causales del artculo 161, injustificada de aquellas
contenidas en el artculo 159 o indebidas, tratndose de las causales de
caducidad del artculo 160.
La norma no resulta clara, pues exime de dichos recargos al
empleador que haya cumplido con su obligacin en los trminos que
sealan el artculo 153, inciso segundo, y el Ttulo IV del Libro II.. La
idea es reiterada en el artculo 154 N 12 inciso segundo, aunque en
este caso slo se exige al empleador cumplir ntegramente con el
procedimiento establecido en el Ttulo IV del Libro II.
Analicemos el tema punto por punto:
Siguiendo la norma del artculo 168 inciso tercero.
Para que el empleador quede eximido de los recargos a la
indemnizacin por aos de servicios cuando el despido sea declarado
injusto (deberamos entender injustificado?) indebido o
improcedente, segn la nueva redaccin de la norma, debe haber
cumplido con su obligacin:
a) en los trminos que seala el artculo 153 inciso segundo. Esta
disposicin establece la obligacin del empleador de elaborar un
reglamento interno de orden, higiene y seguridad, en el cual,
especialmente, se deben estipular las normas a observar para garantizar
un ambiente laboral digno y de mutuo respeto entre los trabajadores; y
b) en los trminos que seala el Ttulo IV del Libro II. Este ttulo fue
introducido por la ley 20.005 y corresponde a los artculos 211-A, B, C, D
y E. Se regula aqu un procedimiento para la investigacin y sancin del
tema. La Direccin del Trabajo, en su ya citada Circular 1.133/36,
determin que estas normas constituyen mnimos que obligatoriamente
deben ser incorporadas por al texto del reglamento interno, en aquellos
lugares de trabajo en que deban llevarse obligatoriamente.
Siguiendo la norma del artculo 154 N 12.
Por otra parte, el artculo 154 N 12 inciso segundo aparentemente
dice relacin con otra situacin, al eximir del recargo de la letra c) del
inciso primero del artculo 168, al empleador que cumpla ntegramente
182

con el procedimiento establecido en Ttulo IV del Libro II. Es decir, hace

referencia solamente al recargo del 80% de la indemnizacin por aos
de servicios en aquellos casos en que se hubiese dado trmino al
contrato por aplicacin indebida de las causales del artculo 160.
El punto relativo a las exigencias parece fcilmente subsanable, ya
que podra pensarse simplemente que la referencia al artculo 153 no es
indispensable, porque precisamente las exigencias all contempladas se
cumplen acatando las medidas indicadas en el Ttulo IV del Libro II.
Por otra parte, esta norma debe entenderse dirigida a aquellos
lugares de trabajo que estn obligados a llevar reglamento interno de
orden, higiene y seguridad. La norma del artculo 168, en cambio, es de
carcter general, y debera entenderse aplicable a todos los lugares de
trabajo, estn obligados o no a llevar dicho reglamento. Sin embargo,
esta interpretacin deja pendiente el punto de porqu entonces se hizo
referencia en el artculo 168 a la disposicin del artculo 153. Habra
bastado hacer alusin al procedimiento del Ttulo IV del Libro II.
Dilucidado medianamente este punto, subsiste sin embargo, el
problema de determinar cules son los recargos de los que se exime el
empleador: si el de la letra c) del inciso primero del artculo 168, esto es,
el del ochenta por ciento si se hubiere dado trmino al contrato por
aplicacin indebida de las causales del artculo 160, o tambin los
contemplados en las letras a) (improcedente) y b) (injustificado).
Ya se aclar que esta norma es aplicable a todo empleador, pero
para concluir el punto es indispensable pensar en las situaciones de
hecho precisas que se pueden producir.
La situacin ms previsible pareciera ser aquella en que un
trabajador, sujeto activo del acoso, es sancionado por el empleador,
ponindole trmino a su contrato, invocando para ello la causal de la
letra b) del N 1 del artculo 160.
El despido se puede producir habiendo dado cumplimiento
ntegramente al procedimiento del Ttulo IV del Libro II, en los trminos
que lo exige el nmero 12 del artculo 154 o el artculo 168, en su caso.
Adems, en la respectiva investigacin interna y en las posibles
observaciones que pudo haber efectuado la Inspeccin del Trabajo se
puede haber determinado que el acoso existi y que fue de carcter
grave. El trabajador acosador despedido puede reclamar si considera
que la aplicacin de la causal ha sido indebida. Si el juez le da la razn,
implica que desconoce la existencia del acoso o que ste no presenta el
carcter de gravedad que amerite poner trmino al contrato, es decir,
nos encontramos ante un despido indebido. Sin embargo, como el
empleador efectu la investigacin en conformidad a la ley, se ver
beneficiado con la exencin del recargo de la indemnizacin. La
situacin resulta curiosa, dado que, independientemente de lo que se
haya resuelto al interior de la empresa o se haya concluido por la
Inspeccin del Trabajo, la ltima palabra en esta materia siempre la
tienen los tribunales de justicia, por lo cual no parece ser aceptable que
frente a un despido que en definitiva es indebido, la indemnizacin no
sea recargada como ocurrira con cualquier otra causal. La razn podra
ser que al eximir al empleador del pago en cuestin se le estara
estimulando para que cuente con los procedimientos de investigacin y
sancin de las conductas de acoso, las que podran operar como
elementos preventivos. Asimismo, podra pensarse que se trata en este
183

caso, de un empleador que est de buena fe y que despidi en el

convencimiento, objetivamente avalado por las conclusiones de la
Inspeccin del Trabajo, de que con ello protega a los dems
trabajadores de los riegos que el desempeo laboral en contacto con un
acosador les podran acarrear.
Explicaciones pueden existir, pero el punto definitivo es que se est
frente al despido de un trabajador que ha sido calificado como indebido
y que no se ver beneficiado con el recargo adicional a la indemnizacin,
dispuesta por la ley frente a la gravedad de las imputaciones formuladas
en su contra. Tal situacin podra dar lugar a sostener que el trabajador
tendra derecho a reclamar la indemnizacin por el dao moral
ocasionado, en virtud de la aplicacin indebida de una causal de esta
naturaleza, dado que no cabra ninguna discusin en orden a que en
tales condiciones, las indemnizaciones contempladas en la ley laboral
cubren tal eventualidad. Sin embargo, ello significa una complicacin
adicional para el trabajador, que se vera obligado a rendir pruebas que,
con anterioridad a la dictacin de esta ley, no estaba obligado a rendir.
El cumplimiento de la obligacin del empleador de contar con una
regulacin del tema y darle aplicacin pudo lograrse tambin a travs de
otros mecanismos como imposicin de multas por ejemplo, pero no
parece ser jurdicamente aceptable la verdadera discriminacin que se
efecta en contra de un trabajador despedido por esta causal, y que en
definitiva no resulta acreditada. En este aspecto la situacin ha
significado un retroceso, ya que en la situacin anterior se haba abierto
la posibilidad de que en los casos de conductas de acoso sexual, en que
el trabajador acosador fuere despedido por las causales del artculo 160
N 1, 5 y 7 y no resultaren acreditadas, fuere debidamente indemnizado,
siendo procedente el recargo del ochenta por ciento. An cabe
preguntarse podr en esta situacin perseguirse la declaracin de que
el despido fue carente de motivo plausible? Recordemos que en este
caso la indemnizacin se debe incrementar en un cien por cien. Si bien
es una demanda lgica, tal calificacin no parece ser jurdicamente
procedente, dado que si hay una investigacin de por medio, cuyas
conclusiones son corroboradas por la Inspeccin del Trabajo, el motivo
plausible para despedir puede considerarse plenamente configurado.
Si, por el contrario, el empleador no hubiere dado cumplimiento a
los procedimientos de investigacin y sancin que la ley exige y el
despido fue considerado indebido, la indemnizacin deber ser pagada
con el recargo del ochenta por ciento.
No se advierte claramente cundo se daran en la prctica las otras
dos situaciones (despido injustificado o improcedente). La primera de
ellas es impensable, dado que nada tienen que ver las causales del
artculo 159 con las conductas de acoso sexual. En cuanto a las causales
del artculo 161, la situacin tampoco resulta clara, pues debera
entenderse que el empleador cumple ntegramente con el procedimiento
de investigacin y sancin; se determina que el trabajador es
responsable del acoso, pero lo despide por necesidades de la empresa,
pagndole la indemnizacin por aos de servicios. No parece ser una
situacin atendible, pero an cuando as se hiciere, deberamos
entender que el trabajador luego demanda a fin de que se determine
que no exista la necesidad de la empresa en los trminos que lo
entiende el artculo 161 podra concluirse que el acoso sexual
constituye fundamento para despedir por necesidades de la empresa?.
184

Es necesario recordar, adems, que el empleador en el aviso de despido

debe indicar los hechos en que fundamenta la causal y normalmente la
razn invocada no ser el acoso sexual, pues en este caso bastara con
despedirlo por la causal especfica que, por lo dems, no implica el pago
de indemnizacin alguna.
Otra interrogante a plantearse es qu sucede en el evento de que
en virtud del procedimiento interno de investigacin, revisado por la
Inspeccin del Trabajo, se determina que no existieron las conductas de
acoso, pero igual el empleador despide. El juez considera asimismo que
la conducta no haba existido, es decir, que el despido fue indebido se
exime el empleador del pago del recargo?. La respuesta debera ser
negativa, dado que sostener lo contrario implicara abrir un camino para
los despidos abusivos por parte del empleador. Debera entenderse que
el procedimiento no fue cumplido en forma ntegra, al no haberse
acatado lo dictaminado por la Inspeccin del Trabajo.

B. Modificaciones introducidas al despido indirecto o

autodespido.
La reforma en estudio introdujo dos incisos al artculo 171, que
regula la materia. Esta disposicin, como se sabe, opera sobre la base
del despido efectuado por el propio trabajador, el que debe haberse
visto afectado por alguna conducta indebida del empleador. En relacin
con el acoso sexual pueden presentarse distintas posibilidades.

B.1 Situacin en que el empleador es el sujeto activo del acoso sexual.

El nuevo inciso segundo reconoce en forma expresa el derecho al
trabajador para reclamar del empleador simultneamente con el
ejercicio de la accin destinada a obtener el pago de las
indemnizaciones por aos de servicios y sustitutiva del aviso previo, las
otras indemnizaciones a que tenga derecho, derecho circunscrito a las
situaciones en que se d aplicacin a las letras a) y b) del artculo 160,
es decir, haber incurrido el empleador en falta de probidad o en
conductas de acoso sexual.
La situacin resulta nuevamente confusa pues las posibilidades son
diversas, permitiendo una serie de disquisiciones al respecto:
Es posible concluir que slo son procedentes estas otras
indemnizaciones entre las cuales se cuenta precisamente el dao moral
-en el caso de despido indirecto en que el trabajador invoque las
causales de las letras a) y b) del artculo 161 y en ninguna otra
situacin.
Tambin podra permitir otra lectura: la norma estara disponiendo
que en estos casos se permite que las otras indemnizaciones sean
demandadas simultneamente, por lo tanto, en los dems casos, ya sea
de despido indirecto o de reclamo por despido indebido, el trabajador
tiene derecho a demandar estas indemnizaciones, pero no lo puede
hacer en forma simultnea a la accin de despido.
Y todava ms: podra entenderse que, en virtud de lo dispuesto en el
nuevo inciso tercero del artculo 171, slo se responde en la forma
185

sealada, es decir, demandando simultneamente la indemnizacin

sustitutiva del aviso previo, por aos de servicios y las otras
indemnizaciones a que tenga derecho cuando el empleador no hubiera
observado el procedimiento en cuestin. A contrario sensu, si se hubiere
observado tal procedimiento, no podra demandar esas otras
indemnizaciones.
B.2 Situacin en que el empleador no ha cumplido con su obligacin de
proteccin del trabajador.
Ello ocurrira cuando el acosador no es directamente el empleador,
pero frente a conductas de acoso sexual de las cuales ha sido vctima el
trabajador, aqul no ha tomando las medidas necesarias. El sujeto activo
en estos casos, puede ser otro trabajador u otra persona relacionada con
el empleador.
En este caso pareciera que la causal a invocar no sera la de la letra
b) del artculo 160, sino las de los nmeros 5 o 7, como ya lo haba
indicado la Corte Suprema.
B.3 Indemnizaciones a pagar en caso de despido indirecto.
Como se adelant, se introdujo un nuevo inciso tercero al artculo
171, en que se dispone que cuando el empleador no hubiera observado
el procedimiento establecido en el Ttulo IV del Libro II responder en
conformidad a los incisos primero y segundo del artculo 171 en estudio.
Nuevamente la situacin puede dar que pensar. Significa que si observ
el procedimiento se exime de todas las indemnizaciones a que se hace
referencia en los incisos anteriores? Se eximira slo de los recargos?.
Analicemos la situacin: resulta claro que si el empleador no dio
cumplimiento al procedimiento del Ttulo IV del Libro II, entonces
responder en la forma analizada, cabe decir, deber pagar las
indemnizaciones sustitutivas del aviso previo y por aos de servicios,
pudiendo esta ltima ser aumentada hasta en un ochenta por ciento.
La duda se presenta en el caso de que hubiese dado cumplimiento
a dicho procedimiento. Es que acaso debe entenderse eximido de las
indemnizaciones a pagar o slo de los recargos?.
Si el sujeto activo es el empleador, la respuesta positiva sera un
absurdo, pues significara que habiendo el tribunal determinado que el
empleador efectivamente incurri en la causal lo eximira de las
indemnizaciones o de los recargos, slo por haber realizado la
investigacin de los hechos despus de que el trabajador afectado los
haba denunciado.
Si el acosador es otro trabajador u otra persona cualquiera ligada al
empleador, y el empleador hubiere dado cumplimiento a los
procedimientos indicados, significara que en ese evento el acosador
debera haber sido sancionado segn lo hubiese indicado el reglamento
interno, habiendo sido ratificado el proceder por la Inspeccin del
Trabajo, en la revisin a que se refiere el artculo 211-C. En este caso, las
causales a invocar por el trabajador afectado por el acoso, deberan ser
las de los nmeros 5 o 7 del artculo 161, cuya procedencia ser
determinada por los tribunales de justicia. Si las determina procedente,
no se advierte razn de fondo para eximirlo del pago de los recargos y
menos an del pago de las indemnizaciones. Sostener lo contrario
podra inducirnos a concluir que resultara ms recomendable para el
186

trabajador evitar el procedimiento interno, pues as correra menos

riesgos de perder sus indemnizaciones y sus recargos.
Lo anterior hace incomprensible la disposicin del nuevo inciso
tercero. Sin embargo, como las normas legales deben interpretarse en
algn sentido en que puedan producir efectos, tal vez debera concluirse
que slo en el evento en que el empleador no hubiere efectuado los
procedimientos del Ttulo IV del Libro II, ser procedente demandar
simultneamente las otras indemnizaciones que pudieren proceder. No
se entiende, sin embargo, la referencia a la letra a) del artculo 160,
pues a su respecto no est contemplado ningn procedimiento de
investigacin y sancin interno.

C. Responsabilidades del trabajador.

Se contempla expresamente la responsabilidad del trabajador que
opera sobre la base de las siguientes condiciones:
a) Que el trabajador hubiese invocado la causal de la letra b) del
nmero 1 del artculo 160 falsamente o con el propsito de lesionar la
honra de la persona demandada.
b) Que el tribunal hubiere declarado su demanda carente de motivo
plausible.
Cumplindose estas condiciones el trabajador estar obligado a
indemnizar los perjuicios que cause al afectado.
Si la causal fue invocada maliciosamente, adems de la
indemnizacin de perjuicios, quedar sujeto a las otras acciones legales
que procedan.
Procesalmente, si se est frente a un procedimiento en que el
demandado por conductas de acoso sexual es el empleador, podr
ejercer su accin por va reconvencional, pero si se trata de un tercero o
de otro trabajador que no son parte en el juicio, las acciones
correspondientes debern ser intentadas en un nuevo juicio.

2.4 RECURSO JUDICIAL DEL TRABAJADOR DESPEDIDO. Artculo

168.
De acuerdo al artculo 168 el trabajador a cuyo contrato se le ha
puesto trmino por aplicacin de una o ms de las causales establecidas
en los artculos 159, 160 y 161, y que considere que dicha aplicacin es
injustificada, indebida o improcedente o cuando no se ha invocado
ninguna causal legal puede reclamar judicialmente, a fin de que as lo
declare.
Debe recurrirse al juez competente, considerndose como tal el del
domicilio del empleador o del lugar donde se preste o se hayan prestado
los servicios, a eleccin del trabajador (artculo 422 del Cdigo del
Trabajo). El plazo para reclamar es de 60 das hbiles contados desde la
separacin del trabajador.
Si el juez acoge el reclamo del trabajador, debe ordenar el pago de
la indemnizacin sustitutiva del aviso previo, si procediere, y la
indemnizacin por aos de servicio, aumentada esta ltima de acuerdo
a las siguientes reglas:

187

a) En un 30%, si se hubiere dado trmino por aplicacin improcedente

del artculo 161, es decir tratndose de las casuales de necesidades de
funcionamiento de la empresa y desahucio.
b) En un 50%, si se hubiere dado trmino por aplicacin injustificada de
las causales del artculo 159 o no se hubiere invocado ninguna causa
legal para dicho trmino.
c) En un 80%, si se hubiere dado trmino por aplicacin indebida de las
causales del artculo 160.
d) Si el empleador hubiese invocado las causales de los nmeros 1, 5
6 del artculo 160, vale decir alguna de las conductas indebidas de
carcter grave, debidamente comprobadas, que se indican en el nmero
1; actos u omisiones o imprudencias temerarias que afecten a la
seguridad o al funcionamiento del establecimiento, al a seguridad o a la
actividad de los trabajadores, o a la salud de stos; o el perjuicio
material causado intencionalmente en las instalaciones, maquinarias,
herramientas, tiles de trabajo, productos o mercaderas; y el despido
fuere declarado carente de motivo plausible por el tribunal competente,
se cancelar la indemnizacin correspondiente aumentada en un cien
por ciento.
Esta disposicin tiene por objeto desmotivar al empleador para que
despida por estas causales consideradas muy serias para la persona
del trabajador, salvo que tenga la ms absoluta certeza de su
veracidad.

2.4.1 Situacin especial del despido por la causal de

necesidades de la empresa, establecimiento o servicio. Artculo
169.
El Cdigo ha sealado algunas normas especiales contenidas en el
artculo 169, que pueden resumirse en las siguientes:
A) La comunicacin que debe dirigir el empleador al trabajador
notificndole causal, constituir una oferta irrevocable de pago de las
indemnizaciones que correspondan vale decir, la por aos de servicios y
la sustitutiva del aviso previo, si ste no se ha dado.
B) Forma de pago:
a) Regla general: el Cdigo contempla la obligacin del empleador de
pagar en un solo acto las indemnizaciones correspondientes al
momento de extenderse el finiquito.
b) Pago fraccionado: se permite que las partes acuerden el
fraccionamiento del pago de las indemnizaciones; en este caso, las
cuotas deben consignar los intereses y reajustes del periodo. Este pacto
debe ser ratificado ante la Inspeccin del Trabajo. El simple
incumplimiento del mismo hace inmediatamente exigible el total de la
deuda, siendo sancionado adems, con multa administrativa.

188

c) Si las indemnizaciones no se pagaren, el trabajador puede recurrir al

juzgado competente dentro del plazo de sesenta das hbiles, para que
se ordenen y cumpla dicho pago, pudiendo el juez en este caso
incrementarlas hasta en un ciento cincuenta por ciento.
d) Si el trabajador estima que la aplicacin de esta causal es
improcedente, y no ha hecho aceptacin de ella, puede recurrir al
tribunal de la forma ya sealada. Si el Tribunal rechazare la reclamacin,
el trabajador slo tendr derecho a las indemnizaciones sustitutivas del
aviso previo y por aos de servicio, segn corresponda, con reajuste,
pero sin intereses.

2. Situacin especial del desahucio (artculo 170).

Nos referimos a aquellos trabajadores que excepcionalmente
pueden ser desahuciados sin expresin de causa y que tengan derecho a
indemnizacin por aos de servicios (gerentes, subgerentes, agentes y
apoderados dotados, a lo menos, de facultades generales de
administracin y aquellos que tengan cargos o empleos de la exclusiva
confianza del empleador). Estos pueden reclamar el pago de la
indemnizacin que les haya cancelado dentro del plazo 60 das,
contados desde la fecha de la separacin.

2.5 DESPIDO INDIRECTO (artculo 171).

En este caso es el trabajador el que pone fin al contrato invocando
un incumplimiento o conducta incorrecta por parte del empleador, en los
casos de los nmeros 1, 5, y 7 del artculo 160. Se sujeta a las normas
siguientes:
1. Si se acredita efectivamente una de estas causales, el trabajador
tendr derecho a las respectivas indemnizaciones, aumentadas de la
siguiente forma:
a)
En un 50% en el caso de la causal del nmero 7 (Incumplimiento
grave de las obligaciones que impone el contrato).
b)
Tratndose de las causales de los nmeros 1 (Conductas
indebidas de carcter grave) y 5 (Actos, omisiones o imprudencias
temerarias) la indemnizacin podr ser aumentada en un 80%.
2. Por el contrario, si se rechaza este reclamo se entiende que el
contrato de trabajo ha terminado por renuncia voluntaria del trabajador.
En el aspecto formal, el trabajador debe dar los avisos en la forma
y oportunidades ya indicadas para el empleador.
El despido indirecto tiene su origen en el carcter bilateral del
contrato individual de trabajo y en el incumplimiento, por parte del
empleador, de sus obligaciones propias. La indemnizacin
correspondiente surge, entonces, como una sancin a dicho
incumplimiento.

189

FUERO O INAMOVILIDAD LABORAL

Es el derecho de que gozan ciertos trabajadores en virtud del cual
no pueden ser despedidos sin autorizacin judicial.
De acuerdo al artculo 174 del Cdigo del Trabajo, en el caso de
trabajadores sujetos a fuero laboral, el empleador no podr poner
trmino al contrato sino con autorizacin previa del juez competente,
quien podr concederla en los casos de las siguientes causales:
a) Artculo 159 N 4: Vencimiento del plazo convenido en el contrato.
b) Artculo 159 N 5: Conclusin del trabajo o servicio que dio origen al
contrato.
c) Artculo 160: Causales de caducidad.
2.6.1. Caractersticas generales del derecho a fuero.
a) Las causales de fuero son de derecho estricto, vale decir, se
encuentran reguladas en la legislacin, no siendo posible que las partes
creen otras diferentes.
b) Son esencialmente transitorias. Se extienden slo por los lapsos que
seala la ley.
c) El Cdigo del Trabajo en el artculo 174 trata slo las normas
procesales relativas al fuero. Los requisitos sustantivos se encuentran
regulados especialmente para cada caso.
2.6.2 Procedimiento.
El empleador no puede poner trmino al contrato de trabajo sino
con autorizacin previa del juez competente.
Lo anterior implica un procedimiento que se traduce en el llamado
juicio de desafuero, al cual deber recurrir obligatoriamente el
empleador, sin importar la mayor o menor gravedad de la causal de
terminacin en que ha incurrido el trabajador. Sin embargo, y como
analizaremos ms adelante, en algunas situaciones el legislador ha
permitido proceder a despedir sin solicitar el desafuero.
Ahora bien, la ley exige autorizacin previa al despido, por lo tanto,
no se ha aceptado la posibilidad de recurrir por va reconvencional. Es
ms, mientras no exista una sentencia firme que autorice el despido, el
contrato de trabajo continua plenamente vigente. De infringirse esta
norma nos encontraramos ante un acto nulo.
Debe tenerse presente que es facultativo para el juez conceder o
no el desafuero.

2.6.3. Separacin provisional.

La ley permite que el juez, como medida prejudicial y en cualquier
estado del juicio, decrete, en forma excepcional y fundadamente, la
separacin provisional del trabajador de sus labores, con o sin derecho a
remuneracin. Se ha aceptado que tal medida se aplique a solicitud del
propio trabajador aforado.
En esta situacin, si el tribunal no diere autorizacin para poner
trmino al contrato de trabajo, debe ordenar la inmediata
reincorporacin del trabajador aforado, disponiendo el pago ntegro de
sus remuneraciones y beneficios debidamente reajustados y con el
mximo de inters permitido para operaciones reajustables,
correspondientes al perodo de separacin, si es que sta se hubiere
decretado sin derecho a remuneracin. El perodo de separacin se
190

entender efectivamente trabajado para todos los efectos legales y

contractuales.

2.6.4. Casos de fuero.

A. Fuero sindical.
A.1 Fuero de los candidatos a directores sindicales.
De acuerdo al artculo 238, los trabajadores que sean candidatos al
directorio y que renan los requisitos para ser elegidos directores
sindicales gozan de fuero laboral desde que se comunique por escrito al
empleador o empleadores la fecha en que deba realizarse la eleccin y
hasta esta ltima. Si la eleccin se postergare, el goce del fuero cesar
el da primitivamente fijado para la eleccin.
La comunicacin debe darse al empleador o empleadores con una
anticipacin no superior a 15 das contados hacia atrs, desde la fecha
de la eleccin, y de ella deber remitirse copia, por carta certificada a la
Inspeccin del Trabajo. Es importante destacar que el fuero no opera si
no se efecta esta comunicacin.
Este fuero tiene lugar tambin, en los casos de renovacin parcial
del directorio.
En una misma empresa, los trabajadores pueden gozar de este
fuero slo dos veces en cada ao calendario.
Quienes son candidatos.
De acuerdo al artculo 237 para determinar quienes son candidatos
hay que distinguir:
a) Para la primera eleccin de directorio lo son todos los
trabajadores que concurran a la asamblea constitutiva y que renan los
requisitos para ser director sindical.
b) En las siguientes elecciones, deben presentarse candidaturas en
la forma, oportunidad y con la publicidad que sealen los estatutos.
A.2 Fuero de los directores (artculo 243).
Gozan de fuero desde la fecha de su eleccin y hasta seis meses
despus de haber cesado en el cargo.
Situaciones en que el fuero no se extiende por el perodo de seis meses.
Cuando la cesacin en el cargo se hubiere producido por:
- censura de la asamblea sindical;
- sancin aplicada por el tribunal competente en cuya virtud deba
hacer abandono del mismo; o
- por trmino de la empresa.
Tratndose de directores de sindicatos de trabajadores eventuales o
transitorios cuyos contratos sean de plazo fijo o por obra o servicio
determinado, el fuero los amparar slo durante la vigencia del
respectivo contrato, sin que se requiera solicitar su desafuero al trmino
de cada uno de ellos.
A.3 Fuero del delegado sindical.
De acuerdo al artculo 229, los trabajadores de una empresa que
estn afiliados a un sindicato interempresa o de trabajadores eventuales
191

o transitorios, pueden designar de entre ellos uno o ms delegados

sindicales, de acuerdo al nmero de trabajadores que los conformen y
siempre que no se hubieren elegido como directores del sindicato
respectivo.
Estos delegados sindicales gozan del mismo fuero que los directores
sindicales.
A.4 Fuero del delegado del personal (artculo 320).
Se trata de un trabajador cuya funcin es servir de nexo de
comunicacin entre el grupo de trabajadores que lo haya elegido y el
empleador, como asimismo, con las personas que se desempeen en los
diversos niveles jerrquicos de la empresa o establecimiento. Puede
tambin, representar a esos trabajadores ante las autoridades del
trabajo.
Para que un grupo pueda designar un delegado de personal es
necesario que no obstante no haber constituido sindicato, cumplan con
las condiciones de nmero y representatividad para constituirlo.
Este delegado goza igualmente, del fuero de los directores
sindicales (artculo 302).
B. Fuero de los trabajadores involucrados en un proceso de
negociacin colectiva (artculos 309 y 310).
Estos trabajadores gozan de fuero desde los diez das anteriores a
la presentacin del proyecto de contrato colectivo hasta 30 das despus
de la suscripcin de este ltimo, o hasta la fecha de notificacin a las
partes del fallo arbitral que se dicte.
No se requiere, sin embargo, solicitar el desafuero respecto de estos
trabajadores cuando estn contratados a plazo fijo.
C. Fuero de un miembro del Comit Paritario de Higiene y
Seguridad (artculo 243 inciso 4).
Goza de fuero uno slo de los miembros del Comit, hasta que
termine su mandato. El aforado es designado por los propios
representantes de los trabajadores y si hubiere ms de un Comit
gozar de fuero un representante titular del Comit Paritario
Permanente, si estuviese constituido; y, en caso contrario, un
representante titular del primer Comit que se hubiere constituido.
Si este trabajador aforado estuviese contratado a plazo fijo o por
obra o servicio determinado, el fuero lo amparar slo durante la
vigencia del respectivo contrato sin que se requiera solicitar su
desafuero al trmino de cada uno de ellos (artculo 243).

D. Trabajadores en cumplimiento de labores militares.

El Cdigo en el artculo 158 dispone que el trabajador conservar la
propiedad de su empleo, sin derecho a remuneracin, mientras hiciere
su servicio militar o formare parte de las reservas nacionales
movilizadas o llamadas a instruccin.
En estas situaciones, el empleador puede cumplir su obligacin
dndole otro cargo de iguales grado y remuneracin al que
anteriormente desempeaba, siempre que el trabajador est capacitado
para ello.
192

Esta obligacin se extingue un mes despus de la fecha del

respectivo certificado de licenciamiento y, en caso de enfermedad,
comprobada por certificado mdico, se extender hasta un mximo de
cuatro meses.
E. Fuero maternal.
De acuerdo al artculo 201 la trabajadora goza de fuero durante
todo el perodo de embarazo y hasta un ao despus de expirado el
descanso de maternidad.
Si por ignorancia del estado de embarazo se hubiere dispuesto el
trmino del contrato en contravencin al artculo 174, la medida
quedar sin efecto, y la trabajadora volver a su trabajo, para lo cual
bastar la sola presentacin del correspondiente certificado mdico o de
matrona, sin perjuicio del derecho a remuneracin por el tiempo en que
hubiere permanecido indebidamente fuera del trabajo, si durante ese
tiempo no tuviere derecho a subsidio. La afectada debe hacer uso de
este derecho dentro del plazo de 60 das hbiles contados desde el
despido.
Si el desafuero se produjere mientras la mujer estuviese gozando de
descanso maternal continuar percibiendo el subsidio hasta la
conclusin del perodo de descanso.
El fuero no se aplica cuando se pierde el embarazo.

2.7 LA NULIDAD DEL DESPIDO, CONTEMPLADA EN EL

ARTCULO 162.
El artculo 162 contempla en sus incisos 5 a 7 una obligacin
adicional para el empleador que desea despedir a un trabajador, cuyo
incumplimiento acarreara lo que se ha mal llamado la nulidad del
despido, la que se regula de la siguiente forma:
A.- Requisitos que contempla la ley.
Esta disposicin impone al empleador las siguientes obligaciones:
a) El empleador le debe informar por escrito al trabajador el estado
de pago de las cotizaciones previsionales devengadas hasta el ltimo da
del mes anterior al del despido.
b) Deben adjuntarse los comprobantes que as lo justifiquen. Los
organismos previsionales a requerimiento del empleador o de quien lo
represente, deben emitir un documento denominado Certificado de
Cotizaciones Previsionales Pagadas, que deben contener las
cotizaciones que hubieren sido pagadas por el respectivo empleador
durante la relacin laboral con el trabajador afectado, certificado que
debe ser puesto a disposicin del empleador de inmediato o, a ms
tardar, dentro del plazo de tres das hbiles contados desde la fecha de
recepcin de la solicitud. Tratndose de la situacin especfica de las
cotizaciones de salud, si la relacin laboral se hubiere extendido por ms
de un ao el certificado se limita a los doce meses anteriores al del
despido.
Si existieren cotizaciones adeudadas, el organismo no emite el
certificado, debiendo informar al empleador acerca del periodo impago
indicando el monto de las cotizaciones, intereses y multas. Si los
193

certificados no consideran el mes inmediatamente anterior al del

despido, estas cotizaciones pueden acreditarse por las planillas.
B.- Causales respecto a las cuales se exigen los requisitos.
Estas exigencias operan tratndose de las causales contenidas en los
artculos 159 nmeros 4, 5 y 6 y todas las de los artculos 160 y 161 del
Cdigo del Trabajo. Se exceptan entonces las de los nmeros 1, 2 y 3
del artculo 159 y la del artculo 152 (trabajadores de casa particular).
C.- Cotizaciones a considerar.
Se consideran todas aqullas que se han debido enterar en:
Administradoras de Fondos de Pensiones.
Instituto de Normalizacin Previsional.
Instituciones de Salud Previsional.
Cajas de Compensacin de Asignacin Familiar.
Mutualidades de empleadores de la ley N 16.744.
Especial para trabajos pesados del artculo 17 bis del decreto
ley N 3.500.
Para efectos del Seguro de Cesanta o Desempleo.
Por otra parte, las cotizaciones que el empleador est obligado a
informar para dar por terminado el contrato de trabajo, son solamente
aquellas que a l le corresponde integrar, las mismas que debi haber
enterado efectivamente en forma previa para que el despido produzca el
efecto de extinguir la relacin laboral. No procede exigirse lo anterior
respecto de las cotizaciones que deban retener e integrar terceros, como
ocurre durante los periodos en que el trabajador se encuentra acogido a
subsidio por incapacidad laboral.
D.- Efectos que se siguen de la infraccin a las normas.
a) Si el empleador no hubiere efectuado el integro de las cotizaciones al
momento del despido, ste no producir el efecto de poner trmino al
contrato. No obstante lo que indica la ley, no es efectivo que no se haya
puesto trmino al contrato.
b) El empleador, en estos casos, debe pagar al trabajador las
remuneraciones y dems prestaciones consignadas en el contrato de
trabajo durante el periodo comprendido entre la fecha del despido y la
fecha del envo o entrega de la referida comunicacin.
E. Convalidacin del despido.
En todo caso, el empleador puede convalidar el despido mediante el
pago de las imposiciones morosas del trabajador, lo que comunicar a
ste mediante carta certificada acompaada de la documentacin
emitida por las instituciones previsionales correspondientes, en que
conste la recepcin de dicho pago.
F. Excepcin.
La ley N 20.194, de 7 de julio de 2007, contempl una excepcin,
es decir, un a situacin en que no es exigible esta obligacin para el
empleador. Para que se cumpla esta excepcin deben reunirse las
siguientes condiciones:
a) Que el monto de lo adeudado por concepto de cotizaciones
morosas no exceda de la cantidad que resulte menor entre el 10% del
total de la deuda previsional o 2 unidades tributarias mensuales.
194

b) Que el empleador pague lo adeudado dentro del plazo de 15

das hbiles contado desde la notificacin de la respectiva demanda.

195

11) LA PRESCRIPCIN Y CADUCIDAD EN EL DERECHO DEL

TRABAJO
I. LA PRESCRIPCIN LABORAL
Se trata de la prescripcin extintiva, es decir, de la situacin que
se produce en aquellos eventos en que la inactividad de una de las
partes de la relacin laboral, normalmente del trabajador, produce la
extincin de las acciones que la ley le ha conferido para exigir el
cumplimiento de sus beneficios laborales. Como es sabido, la extincin
no es del derecho en s, sino de la accin para exigir su cumplimiento, la
cual, aun as, puede ser intentada recayendo en la contraparte, esto es
en el empleador, la facultad de oponer la correspondiente excepcin
pues, como resulta por todos sabido, el juez no podr declararla de
oficio.
De acuerdo a las normas contenidas en el Cdigo Civil, la
prescripcin en general tiene tres reglas consideradas comunes por la
doctrina, esto es, debe ser alegada y el juez no puede declararla de
oficio, puede ser renunciada y corre a favor de toda persona, las cuales
no se han visto alteradas en materia laboral.
1. REQUISITOS DE LA PRESCRIPCIN EXTINTIVA
Como enuncia el profesor Domnguez165, recogiendo los
planteamientos de la Corte Suprema, los requisitos que deben concurrir
para que opere la prescripcin liberatoria son que la accin sea
prescriptible, el transcurso del tiempo sealado por la ley y el silencio de
la relacin jurdica o inactividad de las partes.
El primer requisito, de acuerdo a las disposiciones legales, se cumple
plenamente en materia laboral, haciendo excepcin a ello el derecho a
acogerse a una jubilacin, aun cuando no a obtener las prestaciones
inherentes a una ya obtenida.
El segundo requisito, esto es, el transcurso del tiempo, implica que el
legislador haya indicado tanto el comienzo del mismo como su duracin.
Al respecto, el artculo 2514 del Cdigo Civil, al referirse al punto seala
que La prescripcin que extingue las acciones y derechos ajenos exige
solamente cierto lapso de tiempo, sin que se haya entendido que
pueda ser el nico como, por lo dems, se est analizando. Se requiere,
por cierto, para que comience a correr el plazo, que la obligacin sea
exigible.
El tercer requisito, esto es, la inactividad del titular del derecho, resulta
de gran importancia en materia laboral. Si sta no existe se produce la
llamada interrupcin de la prescripcin, punto que se analizar ms
adelante. La premisa bsica en la materia es que no puede correr la
prescripcin mientras el acreedor no pueda demandar166. Al respecto,
pueden plantearse diferentes situaciones que harn que el trabajador se
vea, en la prctica, impedido de ejercer sus acciones. Cierto es que el
ordenamiento jurdico protege los derechos subjetivos y no ampara la
165 DOMINGUEZ, R.; La prescripcin op. cit., pg. 147.
166 dem, pg.172.
196

desidia, negligencia o abandono, por lo que los derechos no pueden

mantenerse vigentes indefinidamente en el tiempo, no obstante el
desinters del titular, pues ello atentara contra la seguridad de las
relaciones jurdicas que tambin se busca amparar. Sin embargo, esta
idea que bien podemos respaldar, descansa sobre el presupuesto de que
el titular del crdito conoce a cabalidad su existencia y que su abandono
obedece a un acto de voluntariedad, es decir, est en plena condicin de
haberlo podido ejercer167. Debe repararse en este punto, que ser
central en el anlisis de cierto aspecto de la prescripcin laboral.
2. REGULACIN POSITIVA DE LA INSTITUCIN EN EL DERECHO
DEL TRABAJO
2.1 Regla general.
Se encuentra regulada bsicamente en el artculo 510 del Cdigo del
Trabajo, aun cuando es posible encontrar su tratamiento particular en
normas sobre temas especiales, como ocurre en materias relativas a la
proteccin frente a accidentes del trabajo y enfermedades profesionales
y a cotizaciones previsionales.
Se trata de las normas que rigen en la mayor parte de las
situaciones reguladas por el Cdigo, en cuanto no exista una regla
especial sobre la materia. Se advierte que la aplicacin de esta norma
se refiere slo a las materias reguladas por el Cdigo del Trabajo, a
diferencia de lo que ocurre con otras instituciones, como con la
irrenunciabilidad de los derechos, en que su aplicacin es mucho ms
amplia, extendindose a los derechos regulados por las leyes laborales
en general, no limitando su aplicacin solamente al cuerpo legal citado.
El texto de la norma no es claro y ha motivado diversas interpretaciones,
pues mientras el inciso primero dispone que Los derechos regidos por
el Cdigo del Trabajo prescriben en el plazo de dos aos contados
desde que se hicieron exigibles, el inciso segundo agrega que En todo
caso, las acciones provenientes de los actos y contratos regidos por el
Cdigo del Trabajo prescriben en seis meses contados desde la
terminacin de los servicios.
En una poca relativamente reciente, la jurisprudencia168 diferenci
entre derechos que tienen su origen en la ley y aquellos que emanan del
contrato, haciendo aplicable en el primer caso el inciso 1 del artculo
510 (prescripcin de dos aos) y el inciso 2 en el segundo caso
(prescripcin de 6 meses)169, es decir, entendiendo que se est frente a
dos reglas distintas, autnomas una de la otra. Esta posicin ha sido
considerada no desafortunada170, siempre que se tenga claridad sobre
cules son los derechos emanados de la ley y cules del solo contrato, lo
167 MONSALVO, M.; Extincin op. cit., pg. 601.
168 Corte Suprema, rol 7104-2010, en este sentido, voto disidente en
este recurso de unificacin de jurisprudencia. Rol 7903-2009, de 29 de
diciembre de 2009; rol 1530-2001, de 31 de julio de 2001.
169 En este sentido, Corte de Suprema, fallo de 15 de mayo de 2007,
dictado en causa rol 281/2006.
170 DOMNGUEZ, R.; La prescripcin op. cit, pg.409.
197

que dista mucho de constituir una realidad, pues dependiendo de lo que

se quiera concluir, siempre podr sostenerse que un derecho puede
tener su fuente en la ley o en el contrato.
En la actualidad, la Corte Suprema ha tendido a uniformar las
posiciones, considerando que el correcto entendimiento de la norma
conduce a concluir que el plazo de dos aos se complementa con el de
seis meses previsto para que se extinga la accin. As, tal como lo
enuncia el inciso primero, el cobro de los derechos regidos por el Cdigo
del Trabajo y devengados durante la vigencia del contrato, est sujeto a
la prescripcin extintiva de dos aos, contados desde la fecha en que
tales derechos se hubieren hecho exigibles. Pero ello es sin perjuicio de
la prescripcin de seis meses de que trata el inciso segundo, que rige,
en todo caso, para el ejercicio de las acciones provenientes de los
actos y contratos sujetos a la ley laboral y que se cuenta a partir de la
fecha de terminacin de los servicios. En otras palabras, una vez
finalizados los servicios y dentro del plazo de seis meses, el trabajador
debe, necesariamente, ejercer sus acciones emanadas o relacionadas
con su contrato de trabajo -el que no obstante estar fuertemente
regulado por la ley constituye la fuente directa de las obligaciones que lo
vinculan con su empleador-, para exigir todos aquellos derechos que
estime vulnerados y que no se hubieran extinguido por prescripcin, es
decir, que se hubiesen hecho exigibles en los ltimos dos aos que
anteceden a la notificacin de la demanda171.
Esta posicin justifica la diferencia de plazos mientras est vigente la
relacin laboral, entendiendo que el lapso ms prolongado de
prescripcin que prev el inciso primero del artculo 510, tiene como
objetivo salvaguardar a los trabajadores que, procurando conservar su
fuente laboral, no ejercen sus prerrogativas mientras se encuentran bajo
subordinacin y dependencia. En cambio, el inciso segundo, fija un plazo
de seis meses para ejercer las acciones correspondientes, una vez
extinguida la relacin laboral, entendiendo que, en este caso, el
trabajador no requiere del amparo extendido que se le confiere mientras
est vigente la relacin laboral. Esta interpretacin guarda relacin con
el inciso final de la norma, referida a la suspensin, segn se ver ms
adelante.
Cabe tener presente, asimismo, que distinguir entre acciones y derechos
regidos por las leyes en esta materia para los efectos de determinar el
plazo de prescripcin, puede conducir a que el cobro de una misma
prestacin est sujeto a dos plazos distintos de extincin, dependiendo
si rigen en la especie los mnimos contemplados en la ley o, por el
contrario, se ha pactado una prestacin ms beneficiosa de aquella.
Podra llegarse al absurdo, todava, de pretender que, en la parte
equivalente al mnimo, se aplicara la prescripcin de dos aos desde
que se hizo exigible y, en cambio, por sobre ste, la prescripcin de seis
meses, contados desde que terminaron los servicios.
A esta tesis se agrega otra incongruencia. Si se piensa que los
derechos pactados en el contrato se aplica la prescripcin de seis
meses, llegaramos a la conclusin de que el plazo de prescripcin de los
171 Corte Suprema, rol 3078-2010.
198

beneficios contractuales comenzaran a contarse slo desde que termina

la relacin laboral, en otras palabras, no comenzara a correr mientras
rija la relacin laboral, al contrario de lo que ocurrira con los mnimos
legales que, al concluir la relacin laboral y ser real la posibilidad de los
trabajadores de cobrar los beneficios, ya se encontraran prescritos.
Como se aprecia, la situacin no es lgica, pues se protegera de mejor
forma los pactos contractuales que los mnimos legales, lo que encierra
un contrasentido.
Aparte de las discusiones sobre el alcance mismo de la norma, resulta
sta criticable, al ordenar computar el plazo desde que los derechos se
hicieron exigibles, lo que ha sido entendido por nuestra jurisprudencia,
uniformemente, como desde que debieron ser pagados, siguiendo la
misma posicin que la propia ley impone cuando se trata de la situacin
particular de las horas extraordinarias.
2.2 Situaciones especiales.
La ley ha contemplado ciertas situaciones particulares en que se han
establecido plazos especiales de prescripcin, entre los que se cuentan
los siguientes:
a) Pago de sobresueldo por concepto de horas extraordinarias.
Segn el inciso cuarto del artculo 510, prescriben en seis meses
contados desde la fecha en que debieron ser pagadas, haciendo
excepcin a la regla del inciso primero del artculo 510 y, estimamos,
tambin al inciso segundo, dado su tenor literal, al sealar que la
limitacin ya expuesta de seis meses contados desde la terminacin de
los servicios se aplica en todo caso.
b) Accin para reclamar por la nulidad del despido.
La misma norma, artculo 510, en su inciso tercero, contempla tambin
un plazo de seis meses para reclamar de la especial nulidad del despido
consagrada en nuestra legislacin, por el no pago de cotizaciones
previsionales, al indicar que esta accin prescribe en el plazo de seis
meses contados desde la suspensin de los servicios.
c) Acciones emanadas de las situaciones contenidas en el artculo 507.
En el artculo 507 se regula la simulacin de la contratacin de
trabajadores a travs de terceros y la utilizacin de subterfugios
destinados a ocultar, disfrazar o alterar su individualidad o patrimonio y
que tenga como resultado eludir el cumplimiento de las obligaciones
laborales o previsionales.
El plazo de prescripcin que extingue las acciones y derechos que
emanan de estas situaciones prescriben en el plazo de cinco aos
contados desde que las obligaciones se hicieron exigibles.

2.3 Normas que regulan la prescripcin laboral.

Sintetizando algunos aspectos ya enunciados, se puede sostener
que las normas generales que rigen la institucin en materia laboral son
las siguientes:
199

a) En nuestro sistema el plazo de prescripcin de los derechos laborales

no se comienza a contar desde que cesan los servicios, sino desde que
los derechos se hicieron exigibles, lo cual tiene importancia pues obliga
al trabajador a demandar durante la vigencia de la relacin laboral,
punto que no siempre resulta factible, pues pone en serio riesgo la
continuidad de aqulla, optando normalmente el trabajador por ver
extinguir sus derechos no pagados para no poner en peligro la
mantencin de su fuente laboral. Hace excepcin a esta regla la
prescripcin de las cotizaciones previsionales, que prescriben en el plazo
de cinco aos, contados desde la terminacin de los servicios.
b) La prescripcin debe ser alegada, estando vedado al juez declararla
de oficio, haciendo aplicacin de lo dispuesto en el artculo 2493 del
Cdigo Civil, al no haber norma especial en contrario en el Cdigo del
Trabajo.
c) An despus de haberse declarado la prescripcin, las obligaciones
subsisten como naturales, de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 1470
N 2 del Cdigo Civil, es decir, queda en claro que lo que prescribe es la
accin y no el derecho, no obstante el confuso tenor literal de la norma
laboral.
d) Los plazos de prescripcin no se suspenden y se interrumpen en
conformidad a las normas de los artculos 2523 y 2524. As lo ordena el
artculo 510 inciso 5, no obstante las situaciones especiales que se
indicarn.
2.4 Suspensin.
De acuerdo a las normas del Cdigo Civil, para que opere la
prescripcin la obligacin debe ser exigible y el acreedor, por causas que
indica la ley, no estar en posicin de ejercer el derecho de que se trate.
La institucin de la suspensin responde a esta necesidad y ha sido
definida como un beneficio que la ley contempla a favor de ciertas
personas en virtud del cual cesa el curso del plazo de prescripcin
dejando subsistente todo el lapso anteriormente transcurrido, si alguno
hubo, y admitiendo que ste se reanude hasta su posible entero, una
vez desaparecidas o enervadas las causas que originaron el intervalo no
utilizable172. El Cdigo Civil contempla la suspensin de la prescripcin a
favor de los incapaces y de las mujeres casadas en sociedad conyugal
entre los cnyuges.
Por expreso mandato del inciso 5 del artculo 510 del Cdigo del
Trabajo, norma concordante con el artculo 2524 del Cdigo Civil, estas
suspensiones no tienen lugar en materia laboral, no obstante lo cual, la
primera norma citada, en su inciso final, establece una excepcin, que
se ha entendido como una forma de suspensin del plazo por la
interposicin de un reclamo administrativo, el que no est establecido
en razn de la condicin personal del acreedor, sino por una especie de
equidad procesal.
Para que opere es necesario que se renan las condiciones que
indica la ley, esto es, la interposicin de un reclamo administrativo ante
la Inspeccin del Trabajo; que ese reclamo sea debidamente notificado;
172 DOMNGUEZ, R.; La Prescripcin op. cit., pg. 319.
200

que se interponga dentro de los respectivos plazos de prescripcin

indicados en el artculo 510 (incisos primero, segundo, tercero y cuarto)
y, finalmente, que la pretensin manifestada en el reclamo sea igual a
la que se deduzca en la accin judicial correspondiente, emane de los
mismos hechos y se refiera a las mismas personas. Concurriendo los
requisitos anteriores, el plazo de prescripcin de que se trate se
suspende y sigue corriendo concluido que sea el trmite ante dicha
Inspeccin y en ningn caso puede exceder de un ao contado desde el
trmino de los servicios.
2.5 Interrupcin de la prescripcin laboral.
El inciso quinto del artculo 510 del cdigo laboral expresa que los
plazos de prescripcin establecidos en el Cdigo se interrumpen en
conformidad a las normas de los artculos 2523 y 2524 del Cdigo Civil.
Estas ltimas normas contemplan dos casos de interrupcin para las
prescripciones de corto tiempo: desde que interviene pagar u
obligacin escrita, o concesin de plazo por el acreedor, y desde que
interviene requerimiento.
II. LA CADUCIDAD EN EL DERECHO DEL TRABAJO
1. CONCEPTO.
Segn el criterio sustentado por la Corte Suprema, la caducidad consiste
en la extincin de un derecho por el incumplimiento del interesado,
dentro del trmino estipulado, de las obligaciones que se le imponen
expresamente por la ley pertinente173. Pizarro y Vallespino174, de un
punto de vista de fondo, indican que la prescripcin extingue un
derecho, en cambio, la caducidad impide que ste llegue a configurarse,
lo que queda en evidente manifiesto cuando se trata de una accin
procesal, como ocurre en el sistema laboral chileno.
Don Pedro Lira Urquieta175 sealaba que en el caso de la prescripcin la
decisin de su procedencia o no queda entregada al interesado, quien
podr invocarla, si lo estima. En otras palabras, la ley permite la
subsistencia de la relacin obligatoria ms all del plazo fijado. Distinta
es la situacin en el caso de la caducidad, en que por los motivos que
sea, se ha estimado una cuestin de orden pblico impedir que se
intente la accin judicial o ejecute el acto ms all de trascurrido el
tiempo determinado en la ley.
En nuestro ordenamiento jurdico la caducidad carece de un tratamiento
orgnico, no obstante lo cual ha tenido gran trascendencia en materia
laboral. Se trata, especficamente de la caducidad de la accin procesal,
que busca la declaracin de determinados derechos. Tan es as, que el
artculo 447 del Cdigo del Trabajo obliga al Juez a declararla de oficio y
173 As por ejemplo lo ha sostenido la Corte Suprema, rol 6153-2010.
174 PIZARRO, R. y VALLESPINO, C.; Instituciones op. cit. tomo III, pg.
760.
175 LIRA URQUIETA, Pedro.; El Concepto Jurdico de la Caducidad y la
Prescripcin Extintiva. En Revista de Derecho, Jurisprudencia y Ciencias
Sociales, Tomo XXIV, marzo y abril de 1927, pg. 152.
201

a no admitir a tramitacin la demanda, respecto de la respectiva accin,

cuando de los datos aportados apareciere claramente su caducidad. Sin
perjuicio de ello, el artculo 453 del mismo Cdigo lo autoriza a fallar de
inmediato la excepcin de caducidad, cuando cuente con antecedentes
para ello. Como seala Gamonal, implica la extincin de un derecho por
el hecho objetivo de su falta de ejercicio dentro de un plazo
perentorio176. De esta manera, estamos frente a una institucin que no
est regulada ni en el Derecho Civil ni en el Derecho Laboral, no
obstante tener gran aplicacin en este ltimo. En la caducidad el plazo
corre inexorablemente, sin que pueda ser detenido por actuacin
alguna, mientras no se ejerza el derecho o facultad y no vale para
impedir la extincin, ni la reclamacin extrajudicial, ni el reconocimiento
del deudor, ni incluso el ejercicio de la accin, sino en cuanto sea
victorioso. Aqu no cabe hablar de interrupciones, ya que las acciones o
se ejercitan con xito y en tiempo hbil, o se extinguen
inexorablemente177. Sus caractersticas y efectos han sido reconocidos
por la doctrina y jurisprudencia, pudiendo sealarse que ella opera
automticamente y debe ser declarada de oficio. Alessandri la defini
como la extincin ipso jure de la facultad de ejercer un derecho o
celebrar un acto, por no haberse ejercido o realizado dentro de un plazo
de carcter fatal que la ley establece178. Entre nosotros, entonces, y
segn lo sealado, es la existencia de un plazo fatal lo que determina la
procedencia de una caducidad. En tal sentido, la Corte Suprema ha
sealado que lo que caracteriza a la caducidad es que en ella se ha
puesto al derecho un lmite y la extincin de l se produce por la propia
naturaleza del derecho; en cambio, en la prescripcin extintiva el
prolongado no ejercicio de un derecho conduce a su extincin; luego,
resulta fundamental para distinguir ambos institutos la existencia de un
plazo fatal que limite en el tiempo el derecho de que se trata o no,
respectivamente179.
Esta exigencia nos lleva a las normas contenidas en el Cdigo Civil, al no
haberse establecido norma alguna en cuanto a los plazos en su
homlogo laboral. El artculo 49 del Cdigo Civil dispone que cuando se
dice que un acto debe ejecutarse en o dentro de cierto plazo, se
entender que vale si se ejecuta antes de la medianoche en que termina
el ltimo da del plazo.
A diferencia de lo que ocurre con la prescripcin, en este caso basta la
sola interposicin de la respectiva demanda dentro de plazo para evitar
que caduque el derecho de que se trata180 y puede y debe ser declarada
de oficio por los tribunales llamados a conocer del asunto181.

176 GAMONAL, S.; Introduccin op. cit. pg. 201.

177 DOMNGUEZ, R.; La Prescripcin op. cit., pg. 125.
178 ALESSANDRI RODRGUEZ, Arturo; Curso de Derecho Civil, Santiago,
Editorial Nascimento, 1941, T. III, De las Obligaciones pg. 457.
179 Corte Suprema, 19 de mayo de 1983, Rev. de Der., t.80, sec. 1,
pg. 35, citada por DOMINGUEZ, R.; La Prescripcin op. cit. pg. 129.
180 Corte de Apelaciones de San Miguel, rol 358-1999.
181 Corte Suprema, rol 4.301-2000.
202

2. CASOS DE CADUCIDAD CONTEMPLADOS EN EL CDIGO DEL

TRABAJO.
En el Cdigo del Trabajo encontramos diferentes situaciones de
caducidad, todas las cuales contemplan determinado lapso dentro del
cual debe ejecutarse el derecho.
El primero de ellos, establecido en el inciso primero del artculo 168, que
confiere al trabajador despedido el derecho a recurrir al juzgado
competente dentro del plazo de sesenta das hbiles, contado desde la
separacin, para que el tribunal declare la injustificacin, improcedencia
o lo indebido del referido despido.
Una segunda situacin es la regulada en el artculo 171, que concede al
trabajador la posibilidad de demandar dentro del plazo de sesenta das
hbiles el pago de sus indemnizaciones, cuando le hubiere puesto
trmino a su contrato por haber incurrido su empleador en alguna de las
causales de terminacin de contrato que la misma norma indica. En este
caso se ha producido una curiosa situacin.
El artculo 201 contempla un tercer caso, referido la situacin del
fuero maternal. Si por ignorancia del estado de embarazo que origina el
derecho a fuero, el empleador le pusiere trmino al contrato de trabajo,
la medida queda sin efecto y la trabajadora tiene derecho a volver a su
trabajo. En este caso el empleador debe pagarle todas las
remuneraciones correspondientes al tiempo en que estuvo separada de
sus funciones. La afectada debe hacer efectivo este derecho dentro del
plazo de sesenta das hbiles, contados desde el despido.
En el nuevo proceso laboral y tratndose especficamente del
procedimiento de tutela de derechos fundamentales del trabajador el
artculo 486 ha contemplado un nuevo plazo de caducidad, referido a la
interposicin de la denuncia de la respectiva infraccin, la que debe
efectuarse dentro del plazo de sesenta das hbiles contados desde que
se produjo la vulneracin de derechos fundamentales alegada, el cual
tambin se suspende en la forma indicada en el artculo 168 del Cdigo
del Trabajo.
Algo similar ocurre en el caso de la vulneracin de derechos
fundamentales con ocasin del despido, en que el artculo 489 del
Cdigo del Trabajo contempla un plazo tambin de sesenta das hbiles,
contado desde la separacin del trabajador, el cual, igualmente, se
suspende en la forma ya indicada.
Finalmente, tambin se han contemplado plazos de caducidad en
los artculos 503 y 512 del Cdigo laboral, referidos a los reclamos en
contra de las resoluciones emanadas de la Inspeccin y Director del
Trabajo, respectivamente.
3. EL PLAZO DE CADUCIDAD CONTEMPLADO EN EL ARTCULO 499
DEL CDIGO DEL TRABAJO.
Refirindose al procedimiento monitorio, el artculo 499 establece
que si no se produjere conciliacin entre las partes o sta fuere parcial,
como asimismo en el caso de que el reclamado no concurra al
comparendo, el trabajador puede demandar dentro del plazo establecido
en los artculos 168 y 201 del mismo Cdigo, segn corresponda.
203

Llaman poderosamente la referencia de estos plazos, dado que no se

advierte razn alguna para que se restrinja a sesenta das contados
desde el despido el plazo para reclamar, por ejemplo, del pago de
feriado proporcional, plazo que se regula en general por el artculo 510
del Cdigo del Trabajo. Igualmente, resulta oscura la disposicin
tratndose de eventuales demandas intentadas durante la vigencia de la
relacin laboral, ya que el plazo de sesenta das se cuenta desde la
separacin del trabajador, la que puede no haber ocurrido.
La explicacin parece estar en que, en el texto inicial, este
procedimiento estaba destinado solamente al ejercicio de aquellas
acciones que decan relacin con el despido, extendindose luego a las
dems, omitindose reformar la norma relativa a los plazos para recurrir
a los tribunales, de ah que no se haga referencia al artculo 510, pero no
puede entenderse que las normas de prescripcin hayan sido
modificadas. Tal parece que la inteligencia lgica de las disposiciones
llevan a concluir que la referencia a los artculos 168 y 201 slo puede
entenderse hecha para aquellos casos en que se intenta una accin de
declaracin de despido indebido injustificado o improcedente o algunas
de las contiendas a que da origen la proteccin de la maternidad,
emanadas del artculo 201, pero si se trata de alguna otra accin deber
estarse a las normas de caducidad o prescripcin que corresponda al
caso en cuestin. Sostener lo contrario lleva a concluir que las acciones
prescriben en diferente plazo, segn sea el procedimiento a intentar o,
lo que es peor, el monto de lo disputado.
4. SUSPENSIN DE LA CADUCIDAD.
Consecuentemente con el concepto mismo de caducidad y con la
justificacin de su existencia, es posible sostener que puede ser objeto
de suspensiones, sin embargo, en el Cdigo del Trabajo, artculos 168,
486 y 489 se ha contemplado la posibilidad de suspensin cuando,
dentro del plazo, el trabajador interponga un reclamo por cualquiera de
las causales indicadas en la ley, ante la Inspeccin del Trabajo
respectiva. Dicho plazo sigue corriendo una vez concluido el trmite
ante dicha Inspeccin. No obstante lo anterior, en ningn caso puede
recurrirse al tribunal transcurridos noventa das hbiles desde la
separacin del trabajador.

204

12) EL SEGURO DE DESEMPLEO

EL SEGURO DE DESEMPLEO ESTABLECIDO EN LA LEY N 19.728.
El 19 de abril de 2001 y como la culminacin de un largo proceso
de bsqueda de una solucin efectiva a la cesanta, se public en el
Diario Oficial la ley N 19.728 que cre un Seguro de Desempleo,
utilizando una frmula que combina la esencia de un seguro social
clsico con un componente de ahorro individual y lo vincula al sistema
indemnizatorio de cargo del empleador en caso de despido del
trabajador.
De acuerdo a lo sealado en el mensaje del Presidente de la
Repblica con el que se inici la tramitacin del proyecto de ley, los
criterios orientadores del sistema son bsicamente dos: el logro de una
mayor proteccin social y la mantencin de los niveles de ingresos del
trabajador afectado, durante el periodo de cesanta.
Mayor proteccin social, porque se pretende lograr un mayor
progreso social en el marco de un desarrollo econmico estable y
sostenido. Con ello se busca obtener resultados de justicia y equidad a
todos los que contribuyan a lograrlo. En este sentido, el Seguro
respondera a la idea de proteger al trabajador tanto en cuanto se
enfrenta a la cesanta, como tambin brindarle apoyo en la bsqueda de
un nuevo empleo.
Mantencin de niveles de ingresos durante el periodo de cesanta,
al pretender brindar atencin frente al riesgo social de cesanta y de la
inestabilidad en el empleo por la trascendencia que estas contingencias
tienen para el trabajador, para su familia y para la sociedad entera. La
realidad econmica y laboral indica que cada ao hay una gran cantidad
de empleos que nacen y desaparecen de la economa. De all que se
haca necesario, a juicio del Gobierno, buscar un sistema que permitiera
al trabajador que pierde su empleo encontrar un mecanismo efectivo
para contar con un ingreso mientras busca uno nuevo, meta que debe
alcanzarse sin desincentivar dicha bsqueda.

I. REGULACIN DEL SEGURO

1. PERSONAS PROTEGIDAS
Estn protegidos por este seguro los trabajadores dependientes,
mayores de 18 aos de edad regidos por el Cdigo del Trabajo que
inicien o reinicien actividades laborales al 2 de octubre del ao 2002
(fecha de entrada en vigencia de la ley). Debe considerarse que la
aplicacin obligatoria del seguro est determinada por la aplicacin del
Cdigo del Trabajo y no por la calidad que detente el trabajador182.

182 As, por ejemplo, fue precisado por la Direccin del Trabajo que en ORD. N
3460/180, de 21 de octubre de 2002, al referirse a los profesionales de la educacin
que se desempean en establecimientos educacionales del sector particular, regidos
por el Ttulo IV del Estatuto de los Profesionales de la Educacin y supletoriamente por
el Cdigo del Trabajo.
205

Si bien uno de los principios de la seguridad social orientadores del

proyecto era el de la universalidad, quedaron fuera de su aplicacin
todos los trabajadores del sector pblico los que, por lo tanto, conservan
su rgimen vigente a la fecha.
2. EXCLUSIONES
A. Trabajadores del sector pblico.
El tema suscit discusiones en el Congreso particularmente con la
exclusin de los funcionarios a contrata. El Poder Ejecutivo,
reconociendo la inexistencia de inamovilidad en estos casos sostuvo, sin
embargo, que en la prctica la rotacin era muy reducida y que no
corresponda mezclar beneficios por trmino de la relacin laboral de
regmenes laborales distintos como el Estatuto Administrativo y el
Cdigo del Trabajo, aun cuando reconoci la preocupacin existente en
la Asociacin Nacional de Empleados Pblicos por la precariedad de la
situacin de esos funcionarios, la que ameritara el diseo de una
frmula de solucin anloga a la que confiere el seguro de desempleo 183.
En definitiva fueron excluidos, punto que constituye una importante
alteracin al principio de la universalidad en el que, segn daba cuenta
el mensaje del Presidente de la Repblica, se sustentaba el proyecto.
As entonces, los trabajadores del sector pblico continan afectos
a la considerada insuficiente proteccin, conferida por el decreto con
fuerza de ley N 150, de 1981.
B. Trabajadores de casa particular.
Estos trabajadores no fueron incluidos debido a que ellos
conservan su sistema de indemnizacin por aos de servicio a todo
evento, financiada por el aporte del 4,11% mensual que efecta el
empleador, en conformidad al artculo 164 del Cdigo del Trabajo.
C. Trabajadores sujetos a contrato de aprendizaje.
Segn lo prescrito en el artculo 78 del Cdigo del Trabajo el
contrato de trabajo de aprendizaje es la convencin en virtud de la cual
un empleador se obliga a impartir a un aprendiz, por s o a travs de un
tercero, en un tiempo y en condiciones determinados, los conocimientos
y habilidades de un oficio calificado, segn un programa establecido, y
el aprendiz a cumplirlo y a trabajar mediante una remuneracin
convenida.
Si bien se trata de un contrato de trabajo al reunir las condiciones
que el artculo 7 del Cdigo del Trabajo establece, la ley lo ha marginado
de este seguro, dadas sus especiales caractersticas.
D. Trabajadores menores de 18 aos de edad, hasta que los cumplan.
La exclusin de estos trabajadores no fue un tema pacfico,
advirtindose que podra tratarse de una discriminacin184, pero
permaneci como lo propona el proyecto, aun cuando con la precisin
183 Diario de Sesiones del Senado. (Anexo de documentos) Sesin 5, p. 439.
184 Historia de la Ley N 19.728, pg. 87, en www.bcn.cl, consultado el 10 de junio
de 2014.
206

de que la exclusin opera slo hasta que cumplan esa edad, en cuyo
caso quedan automticamente incorporado al seguro, aunque contine
en la misma relacin laboral.
E. Los pensionados que continan trabajando.
Si la persona ya est pensionada puede considerarse que est
debidamente amparada frente a la prdida de su empleo.
Los pensionados por invalidez parcial continan sujetos a la
normativa del seguro. La ley no distingue en cuanto al origen de la
pensin de invalidez, por lo que debe entenderse que se comprende
aquella originada en el sistema de AFP y tambin en la ley N 16.744.
3. SITUACIONES ESPECIALES
A. Trabajadores contratados a plazo o para una obra, trabajo o servicio
determinado.
El sistema, en su regulacin inicial consagr normas particulares
para estos trabajadores contenidas en los artculos 3, 21 y 22,
sujetndolos a un rgimen especial de cotizacin de un 3% de la
remuneracin imponible de cargo del empleador. Es decir, los exima de
cotizacin, por lo que los recursos acumulados en su Cuenta Individual
de Cesanta correspondan slo a las cotizaciones de cargo del
empleador. No exista en este caso cotizacin al fondo solidario, siendo
esa cotizacin especial abonada ntegramente a su Cuenta Individual de
Cesanta. Al producirse el trmino del contrato el trabajador tena
derecho a retirar, en un solo giro el total acumulado en la Cuenta
Individual de Cesanta, siempre que se acreditara el trmino del contrato
y se contara con un mnimo de seis cotizaciones continuas o
discontinuas desde su afiliacin al seguro o desde que se hubiera
devengado el ltimo giro a que hubiere tenido derecho si ya hubiese
hecho uso de este sistema.
En la actualidad y producto de las modificaciones introducidas por
la ley N 20.328185 estos trabajadores tienen acceso tambin al Fondo
Solidario, modificndose la distribucin del aporte patronal al destinarse
slo el 2,8% de la remuneracin imponible a la Cuenta Individual de
Cesanta y el 0,2% restante al Fondo Solidario.
En todo caso, si el contrato se transforma en contrato de duracin
indefinida, quedan afectos al rgimen general de seguro de desempleo,
a contar de la fecha en que se hubiere producido tal transformacin, o a
contar del da siguiente al vencimiento del plazo de 15 meses a que se
refiere el artculo 159 N 4, segn sea el caso.
B. Trabajadores con contrato vigente a la fecha de entrada en vigencia
de la ley.
Estos trabajadores tienen un derecho a optar por ingresar al
sistema del Seguro generndose, en dicho caso, la obligacin de
cotizacin tanto para el trabajador como para el empleador. De efectuar
esta opcin el trabajador debe comunicarlo al empleador, con a lo
185 Publicada en el Diario Oficial de 30 de enero de 2009.
207

menos treinta das de anticipacin, y su afiliacin se hace efectiva el da

primero del mes siguiente al de la recepcin de la comunicacin.
La ley dej entregada la formalizacin de esta opcin a la dictacin
de instrucciones generales que debe emitir la Superintendencia, de
acuerdo a las cuales para efectos de manifestar su opcin al Seguro, los
trabajadores deben suscribir el formulario respectivo adjuntando en
dicho acto fotocopia por ambos lados de su cdula nacional de identidad
legalmente vlida, ya sea en su lugar de trabajo ante un representante
autorizado de la administradora de Fondos de Cesanta o concurriendo a
un centro de atencin de pblico de la misma186.
No obstante su incorporacin al Seguro estos trabajadores conservan la
antigedad que registren con su empleador para los efectos del pago su
indemnizacin por aos de servicios en los casos que corresponda.
Asimismo, si se tratare de trabajadores contratados con anterioridad al
14 de agosto de 1981 conservan su derecho a la prestacin sin el lmite
mximo a que alude dicha norma.

4. AFILIACIN AL SEGURO.
Pueden distinguirse dos tipos de afiliacin: automtica y opcional.
A. Afiliacin automtica.
Siguiendo la actual tendencia en materia de Seguridad Social, la
afiliacin se produce en forma automtica al iniciarse la relacin laboral,
hecho que origina, adems, la obligacin de cotizar. Esto implica que
tratndose de un trabajador que comienza a trabajar por primera vez
con posterioridad a la vigencia de la ley N 19.728, esto es a contar del
2 de octubre del ao 2002187, o que es recontratado a contar de esa
fecha, automticamente, y en forma independiente a su voluntad, queda
incorporado a este verdadero seguro social, naciendo los derechos y
obligaciones que le son inherentes, particularmente el derecho a las
prestaciones respectivas y la obligacin de cotizar.
Las cotizaciones destinadas al financiamiento del seguro se devengan a
contar de la fecha en que inicien o reinicien la relacin laboral,
correspondiendo efectuar el primer pago de cotizaciones el mes
siguiente de producida la afiliacin automtica, por aquellas
remuneraciones devengadas el mismo mes de la afiliacin.
Le asiste al empleador la obligacin de comunicar la iniciacin o la
cesacin de los servicios de sus trabajadores a la Sociedad
administradora dentro del plazo de diez das contado desde dicha
iniciacin o trmino, plazo que se aumenta en tres das en los casos en
que se efecte por va electrnica. La infraccin a esta obligacin se
sanciona con multa a beneficio fiscal equivalente a 0,5 unidades de
186 Compendio de Normas del Seguro de Cesanta, Libro I. En
http://www.spensiones.cl/compendio-afc/data/pdf/LibroI.pdf Consultado el 20 de
septiembre de 2014.

187 Ello, de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 60, en relacin con el artculo 2. La

resolucin que autoriz el funcionamiento de la Sociedad Administradora de Fondos de
Cesanta se public en el Diario Oficial de 23 de septiembre de 2002.
208

fomento, cuya aplicacin se sujeta a lo dispuesto en el artculo 19 del

decreto ley N 3.500, es decir, por intermedio de los inspectores del
trabajo, siendo reclamables en conformidad a las normas generales
contenidas en el Cdigo del Trabajo. En ningn caso esta falta de
comunicacin puede significar la no afiliacin del trabajador al sistema.
Del punto de vista prctico, este aviso se formula en el mismo
formulario de pago o de reconocimiento de deuda previsional188.
No obstante que la afiliacin es automtica, se debe suscribir por el
trabajador un formulario denominado Solicitud de Afiliacin al Seguro de
Cesanta, con lo cual se formaliza su incorporacin al seguro y se
informan los datos necesarios que pasarn a integran la llamada Base
de Datos de Afiliados que debe llevar la administradora. La no
suscripcin de tal solicitud no implica falta de afiliacin, y deber
efectuarse al momento en que el afiliado solicite la prestacin de un
beneficio.
B. Afiliacin opcional.
Dice relacin con los trabajadores dependientes regidos por el
Cdigo del Trabajo que a la fecha de la vigencia de la ley N 19.728
mantengan un contrato de trabajo, a quienes se les da la posibilidad de
optar por afiliarse al Seguro. Se sujeta a las normas siguientes:
1) El trabajador debe comunicar dicha decisin al empleador, con
a lo menos treinta das de anticipacin, la que se hace efectiva el da 1
del mes siguiente al de la recepcin de la comunicacin. Del punto de
vista prctico, para manifestar su opcin al seguro, los trabajadores
deben suscribir el formulario Solicitud de Afiliacin al Seguro de
Cesanta, adjuntando en dicho acto fotocopias por ambos lados, de su
cdula de identidad legalmente vlida. La suscripcin del formulario
puede efectuarla en su lugar de trabajo ante un representante
autorizado de la AFC, o concurriendo a un centro de atencin de pblico
de la sociedad administradora189. El trabajador cumple con esta
obligacin de comunicacin, a travs de la Sociedad administradora, que
es quien debe enviar al domicilio del empleador la copia del formulario
de afiliacin a ms tardar el da 10 del mes siguiente al de la suscripcin
y afecta las remuneraciones que se devenguen a contar del mes
siguiente al de la suscripcin, debiendo el empleador efectuar el primer
pago de cotizaciones en la Sociedad administradora el mes siguiente al
de afiliacin del trabajador.
2) Los trabajadores que opten por sujetarse a las normas del seguro,
conservan la antigedad que registren con su empleador para los
efectos del pago de la indemnizacin por aos de servicios para el
evento de terminar el contrato por las causales del artculo 161 del
Cdigo del Trabajo.

5. FINANCIAMIENTO DEL SEGURO

188 Circular N 1, SAFP, 5 de julio de 2002.

189 Circular N 1 de 5 de julio de 2002.
209

Se ha optado un sistema de financiamiento tripartito,

establecindose cotizaciones de cargo del propio trabajador, del
empleador y tambin un aporte estatal.
A. Cotizaciones.
1) Cotizaciones de cargo del trabajador.
La obligacin de cotizar recae en el trabajador slo cuando est
sujeto a un contrato de duracin indefinida, en cuyo caso debe cotizar
una suma equivalente al 0,6% de su remuneracin imponible, la cual se
deposita en una cuenta personal que debe crearse al efecto,
denominada Cuenta Individual por Cesanta.
Para estos efectos se entiende por remuneracin imponible la
definida en el artculo 41 del Cdigo del Trabajo y las cotizaciones se
deben calcular sobre aquellas, hasta el tope mximo equivalente a 90
unidades de fomento consideradas al ltimo da del mes anterior al
pago. Dicho tope se reajusta anualmente de acuerdo a la variacin del
ndice de Remuneraciones Reales determinadas por el Instituto Nacional
de Estadsticas o el ndice que lo sustituya, entre noviembre del ao
anteprecedente y noviembre del ao precedente al que comienza a
aplicarse el reajuste. El tope imponible as reajustado, comienza a regir
el primer da de cada ao. Con todo, el tope imponible se reajusta
siempre que la variacin del ndice antes mencionado sea positiva. Si
fuese negativa, el tope mantiene su valor vigente en unidades de
fomento y slo se reajusta en la oportunidad en que se produzca una
variacin positiva190.
El trabajador con contrato a plazo fijo o por obra o servicio no tiene la
obligacin de cotizar, aunque s la tiene su empleador, segn se dir.
2) Cotizaciones de cargo del empleador.
Al empleador le asiste la obligacin de cotizar para efectos de este
seguro y el monto y destino de la cotizacin difiere segn se trate de
trabajadores con contrato indefinido o a plazo fijo o por obra.
A) Trabajadores con contrato indefinido.
En este caso la cotizacin de cargo del empleador equivale al
2,40% de la remuneracin imponible del trabajador. El 1,6% debe
depositarse en la Cuenta Individual por Cesanta del afiliado y el 0,8 %
restante debe ingresar al Fondo de Cesanta Solidario.
B) Trabajadores con contrato a plazo fijo o por obra o servicio.
Slo cotiza su empleador, quien debe enterar el equivalente al 3%
de la remuneracin imponible del trabajador, segn concepto y tope ya
indicado. La parte de la cotizacin que represente el 2,8%, de la
remuneracin imponible del trabajador debe ser abonada en su cuenta
personal. El 0, 2% se debe enterar en el Fondo Solidario.
190 En la actualidad y segn lo establecido en la Resolucin Exenta 0024 de 7 de
enero de 2014 el lmite mximo imponible reajustado es de 108,5 unidades de
fomento.
210

3) Situacin de la incapacidad laboral temporal.

En este caso, la cotizacin de cargo del trabajador debe ser
retenida y enterada en la Sociedad administradora por la entidad
pagadora del subsidio. El empleador, en cambio, debe continuar
efectuando la declaracin y pago de las que son de su cargo sobre la
base de la ltima remuneracin imponible efectuada para el Seguro,
correspondiente al mes anterior a aqul en que se haya iniciado la
licencia mdica o, en su defecto, la estipulada en el respectivo contrato
de trabajo (artculo 8).
4) Situacin de un trabajador con dos o ms empleadores.
En este caso se deben efectuar cotizaciones por cada una de las
remuneraciones y en cada una hasta el tope de noventa unidades de
fomento191. En otras palabras, para determinar el tope, no se suman las
distintas remuneraciones. Para estos efectos, la Sociedad administradora
debe llevar saldos y registros separados en la Cuenta Individual por
Cesanta, con relacin a cada empleador (artculo 7).
5) Normas a las que se sujeta el pago de las cotizaciones.
a) Ambas, es decir, tanto las que son de cargo del trabajador como del
empleador y sea que estas ltimas se depositen en la Cuenta Individual
de Cesanta o en el Fondo Solidario, son calificadas de cotizaciones
previsionales para todos los efectos legales, algunos de los cuales la
propia ley se encarga de detallar.
b) Se determinan considerando como base la remuneracin
imponible del trabajador, segn concepto y topes ya indicados.
c) Ambas cotizaciones deben enterarse durante un perodo
mximo de once aos en cada relacin laboral.
d) Deben ser pagadas en la Sociedad administradora, por el
empleador o por la entidad pagadora de subsidio, dentro de los primeros
diez das del mes siguiente a aqul en que se devengaron las
remuneraciones, o al da siguiente hbil si el plazo expirase en da
sbado, domingo o festivo. Sin embargo, cuando el empleador realice la
declaracin y el pago de las cotizaciones, tanto de su cargo como de
cargo del trabajador, a travs de un medio electrnico, el plazo se
extiende hasta el da 13 de cada mes, aun cuando ste fuere da sbado,
domingo o festivo.
e) El empleador o la entidad pagadora del subsidio, debe deducir
las cotizaciones de cargo del trabajador de las remuneraciones o
subsidio que corresponde pagar a ste.
f) Se otorga la posibilidad de efectuar una declaracin de la deuda
previsional en aquellos casos en que no se paguen oportunamente las
cotizaciones, siempre y cuando se haga dentro del mismo plazo en que
debieron ser pagadas.
6) Plazo durante el cual deben pagarse las cotizaciones.
La situacin difiere segn sea el destino de las cotizaciones.

191 Reajustadas en la forma ya indicada.

211

A) Cotizaciones a la Cuenta Individual de Cesanta.

Deben enterarse durante un perodo mximo de once aos en
cada relacin laboral de manera independiente si se trata de relaciones
simultneas pues, segn ya se indic, no se suman las remuneraciones
para la determinacin del tope imponible.
B) Cotizaciones al Fondo Solidario.
La cotizacin de cargo del empleador destinada al Fondo de
Cesanta Solidario, debe enterarse mientras se mantenga vigente la
relacin laboral (artculo 9).
7) Efectos y sanciones frente al incumplimiento de las normas
anteriores.
a) Frente a la no declaracin o declaracin incompleta o errnea, la
ley ordena sancionar al empleador con multa a beneficio fiscal de una
unidad de fomento por cada trabajador o subsidiado cuyas cotizaciones
no se declararon sean incompletas o errneas.
Est exento de la multa el empleador o la entidad pagadora de
subsidios que pague las cotizaciones dentro del mes calendario
siguiente a aqul en que se devengaron las respectivas remuneraciones
o subsidios, en aquellos casos en que siendo la declaracin incompleta o
errnea no existiesen antecedentes que hagan presumir que es
maliciosa.
b) Las cotizaciones que no se paguen oportunamente deben ser
reajustadas segn la variacin del ndice de Precios al Consumidor del
periodo comprendido entre el mes que antecede a aqul en que debi
efectuarse el pago y el mes que antecede al mes anterior a aqul en que
se realice.
c) Por cada da de atraso la deuda devenga un inters penal
equivalente a la tasa de inters corriente para operaciones reajustables,
aumentado en un veinte por ciento. A contar de los noventa das de
atraso, la tasa de inters corriente se aumenta en un cincuenta por
ciento.
d) Si en un mes determinado el reajuste e inters penal aumentado
en la forma sealada resulta de un monto inferior al inters para
operaciones no reajustables o a la rentabilidad nominal promedio de los
ltimos doce meses del Fondo de Cesanta192, integrado por las cuentas
individuales, reajustado en un veinte o en un cincuenta por ciento si han
transcurrido noventa das de atraso, se debe aplicar la mayor de estas
dos tasas, pero no se aplica el reajuste.
El inters debe capitalizarse mensualmente.
e) La titularidad de la accin de cobro recae en la Sociedad
administradora la que est obligada a interponer dichas acciones, siendo
de su beneficio las costas de tal cobranza, la cual se sujeta a las normas
de la ley N 17.322.
192 Se entiende por rentabilidad nominal de los ltimos 12 meses del Fondo de
Cesanta integrado por las cuentas individuales, al porcentaje de variacin del valor
promedio en la cuota de un mes de tal Fondo, respecto al valor promedio mensual de
sta en el mismo mes del ao anterior.
212

f) Se hacen aplicables las sanciones de la ley N 19.361. Al

respecto debe hacerse presente que esa ley nada tiene que ver con la
materia ni establece sancin alguna, por lo que presumiblemente se
cometi un error al sealar ese nmero. La referencia debe entenderse
efectuada a las modificaciones introducidas por la ley N 19.631 al
artculo 162 del Cdigo del Trabajo en el sentido de disponer que si el
empleador no hubiere efectuado el integro de las cotizaciones
previsionales al momento del despido, ste no produce el efecto de
poner trmino al contrato de trabajo.
g) La Sociedad administradora est obligada a despachar la
nmina de empleadores morosos a la Direccin del Trabajo y a los
registros de antecedentes comerciales y financieros que tengan por
objeto proporcionar antecedentes pblicos, hacindose aplicables las
normas de la ley N 19.628, sobre proteccin de la vida privada.
h) Se establece, adems, una sancin especial para los
empleadores que no paguen las cotizaciones del Seguro de Cesanta,
impidindoles la percepcin de recursos provenientes de instituciones
pblicas o privadas, financiados con cargo a recursos fiscales de
fomento productivo, como tambin el acceso a los programas
financiados con cargo al Fondo Nacional de Capacitacin y Empleo,
administrado por el Servicio Nacional de Capacitacin y Empleo, sin que
previamente acrediten ante las instituciones que administren los
programas e instrumentos referidos, estar al da en el pago de las
cotizaciones.
i) Se hacen aplicables las normas del artculo 64 bis193 del Cdigo
del Trabajo, relativas a las obligaciones de los contratistas y
subcontratistas.
j) El no pago de las cotizaciones por parte del empleador, confiere el
derecho irrenunciable para el trabajador de exigir al empleador el pago
de todas las prestaciones que tal incumplimiento le impidi percibir. En
este caso, el empleador ser obligado adems, al pago de las
cotizaciones que se adeuden, con los reajustes e intereses que
corresponda (artculo 17).
8) Situacin al trmino de la relacin laboral.
Le asiste al empleador la obligacin de informar a la
administradora el trmino de la relacin laboral. En caso de no realizar la
declaracin de cotizaciones dentro del plazo correspondiente, tiene
hasta el ltimo da hbil del mes subsiguiente del vencimiento de aqul,
para acreditar ante la Sociedad administradora la extincin de su
obligacin de enterar las cotizaciones del trabajador, debido al trmino o
suspensin de la relacin laboral que mantenan. A su vez, la Sociedad
administradora debe agotar las gestiones que tengan por objeto aclarar
la existencia de cotizaciones impagas y, en su caso, obtener el pago de
aqullas. Transcurrido el plazo de acreditacin de cese o suspensin de
la relacin laboral, sin que se haya acreditado dicha circunstancia, se
193 La referencia debe entenderse efectuada a las normas contenidas en los artculos
183 A a 183 E del Cdigo del Trabajo. La ley 20.123, de 2006, que incorpor a ese
Cdigo la regulacin del rgimen de trabajo en subcontratacin derog sus artculos
64 y 64 bis.
213

presume slo para los efectos de iniciar las gestiones de cobranza, que
las respectivas cotizaciones estn declaradas y no pagadas.
9) Fiscalizacin.
La fiscalizacin del cumplimiento por los empleadores de las
obligaciones relativas al pago de las cotizaciones, corresponde a la
Direccin del Trabajo. Nada se indica sobre la fiscalizacin del
cumplimiento por parte de las entidades pagadoras de subsidio, por lo
cual debe entenderse que quedarn sujetas al control de sus respectivas
entidades fiscalizadoras.
10) Prescripcin.
Las acciones para el cobro de las cotizaciones, reajustes e
intereses prescriben en el plazo de cinco aos, contado desde la
terminacin de los servicios.
B. Aporte estatal.
El Estado debe efectuar un aporte anual equivalente a un total de
225.792 unidades tributarias mensuales, cantidad que debe enterarse
en doce cuotas mensuales de 18.816 unidades tributarias mensuales194.
Este aporte fiscal se entera ntegramente a un fondo denominado Fondo
de Cesanta Solidario, que debe mantener la Sociedad administradora, y
cuya finalidad es resguardar que trabajadores de escasos ingresos
tengan un rgimen de prestaciones bsicas si su cuenta individual por
cesanta no se los permite.

6. ADMINISTRACION DEL SISTEMA DE SEGURO DE DESEMPLEO.

LA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE CESANTA
Despus de una lata discusin en el Congreso se estableci la
administracin en manos de un solo operador, tema que suscit serias
dudas en relacin con los costos que ello podra implicar. En definitiva,
se opt por una administracin nica con el fin de procurar que la
competencia se produjera antes de la entrada en vigencia del sistema,
es decir, al participar los interesados en un proceso de licitacin, al que
se aludir ms adelante. En efecto, la administracin del seguro de
cesanta ser adjudicada a quien ofrezca el menor costo para los
afiliados195. Se discuti la posibilidad de entregar la administracin a las
Administradoras de Fondos de Pensiones, a las cuales el costo marginal
por asumir la administracin de una nueva cuenta sera nfimo, como
194 El artculo 3 transitorio de la ley, dispuso que el aporte del Estado durante el
primer ao de operacin del Seguro ascendera a 32.256 unidades tributarias
mensuales. Esta cifra debi ajustarse anualmente en funcin de la cobertura de los
cotizantes al Seguro, que se registren en el ao anterior, segn procedimiento que la
misma norma indica, procedimiento que debi utilizarse hasta el sexto ao inclusive. A
contar del sptimo ao, debi aportarse el monto a que se refiere la letra c) del artculo
5. En todo caso, los recursos que anualmente el Estado destine al Fondo de Cesanta
Solidario se completarn a razn de un doceavo por mes.

195 Exposicin del entonces Ministro del Trabajo, Ricardo Solari. Sesin N 29, 20 de
marzo de 2001, Diario de Sesiones del Senado, p. 3.463.
214

haba ocurrido con las cuentas de indemnizacin de los trabajadores de

casa particular. Se advirti, igualmente, que la creacin de un operador
nico poda implicar el establecimiento de un sistema monoplico.
En definitiva y a pesar de las aprehensiones se aprob la administracin
a travs de un operador nico, rechazando la intervencin de las AFP a
fin de no repetir la experiencia de la lucha por la captacin de afiliados.
Se estim que el proceso de licitacin constitua garanta suficiente de
que quien se adjudicara la administracin sera la entidad ms idnea
para ello.
En definitiva entonces, la administracin del Rgimen de Cesanta
qued a cargo de la Sociedad administradora de Fondos de Cesanta.
A. Caractersticas generales.
Se trata de una entidad de giro nico, especialmente creada al
efecto, organizada como una sociedad annima de nacionalidad
chilena o de una agencia de una sociedad extranjera constituida en
Chile.
Su giro nico se traduce en su objeto exclusivo, cual es el de
administrar dos fondos: el Fondo de Cesanta y el Fondo de Cesanta
Solidario. Debe tener el carcter de duracin indefinida, a pesar de lo
cual subsistir slo hasta el plazo de vigencia del contrato de
administracin, a cuyo cumplimiento debe procederse a su liquidacin
por la Superintendencia de Pensiones. La duracin del contrato se debe
establecer en las Bases de Licitacin, sin que en ningn caso pueda ser
superior a diez aos196 (artculo 37).
Su fiscalizacin fue entregada a la Superintendencia de Administradoras
de Fondos de Pensiones, hoy Superintendencia de Pensiones.
B. Funciones.
La ley ha establecido que sus funciones son las siguientes:
a) Otorgar y administrar las prestaciones y beneficios que
establece la ley N 19.728.
b) Prestar los servicios de recaudacin de las cotizaciones,
abonarlas en el Fondo de Cesanta Solidario y en las respectivas Cuentas
Individuales por Cesanta, actualizar las cuentas, invertir los recursos y
pagar los beneficios.
c) Debe mantener una Base de Datos de los Trabajadores Sujetos
al Seguro, con los registros necesarios para su operacin la que debe
incluir el registro general de informacin del trabajador, los movimientos
de las cuentas individuales por cesanta y el archivo de documentos. La
Sociedad administradora es responsable de efectuar el tratamiento de
esa Base de Datos slo para cumplir las funciones definidas en la ley y
aquellas que establezca la Superintendencia mediante una norma de
carcter general197. Su nico objeto es servir de soporte a las funciones
de la Sociedad a la realizacin de estudios de carcter tcnico por parte
de la Superintendencia.
196 Las dos licitaciones que se han efectuado lo han sido por el plazo de 10 aos.
197 Ver Libro V del Compendio de Normas del Seguro de Cesanta, en
http://www.spensiones.cl/compendio-afc/ Consultado el 1 de septiembre de 2014.
215

Al respecto, la ley entiende por tratamiento de datos de los trabajadores

sujetos al Seguro, cualquier operacin o complejo de operaciones o
procedimientos tcnicos, de carcter automatizado o no, que permitan
recolectar, almacenar, grabar, organizar, elaborar, seleccionar, extraer,
confrontar, interconectar, disociar, comunicar, ceder, transferir,
transmitir o cancelar datos o utilizarlos en cualquier otra forma.
Extinguido el contrato de administracin por cualquier causa, la
Sociedad administradora debe transferir a la nueva sociedad
adjudicataria la Base de Datos que permita la continuidad del
funcionamiento del Seguro.
La ley sanciona con las penas de presidio menor en cualquiera de
sus grados, sin perjuicio de las sanciones administrativas que procedan
de conformidad con lo dispuesto en el decreto con fuerza de ley N 101,
de 1980, del Ministerio del Trabajo y Previsin Social, que constituye el
Estatuto Orgnico de la Superintendencia de Pensiones a quien, durante
el perodo de vigencia del Contrato de Administracin o con
posterioridad a l, haga uso de la informacin incluida en la Base de
Datos que mantenga la Sociedad administradora para un fin distinto al
establecido en la ley, sanciones que se extienden a la Sociedad
administradora que durante el traspaso de la concesin provoque un
dao no fortuito a la Base de Datos que mantenga, o niegue u
obstaculice su entrega o la otorgue en forma incompleta (artculo 34).
C. Retribucin.
La Sociedad administradora tiene derecho a una retribucin
establecida sobre la base de comisiones de cargo de los aportantes, la
que se deduce de los aportes o de los Fondos de Cesanta. El valor base
de las comisiones se determina en el contrato de prestacin del servicio
de administracin, con las siguientes limitaciones:
a) Slo pueden corresponder a un porcentaje calculado sobre base
anual aplicado a los saldos que registren las cuentas individuales por
cesanta y la cuenta Fondo de cesanta Solidario. La primera
administradora estableci una comisin de un 0,6% anual y la actual de
un 0,49%.
b) Slo pueden estar sujetos al cobro de comisiones los
trabajadores cotizantes. Es decir, la comisin porcentual se entiende
devengada cuando la CIC ha mantenido saldo en un mes determinado y
se hubiere acreditado en ella cotizaciones previsionales durante ese mes
(factor de permanencia).
c) A diferencia de lo que ocurre con el Sistema de Pensiones el
legislador ha establecido un mecanismo de alza y rebaja de la comisin
en funcin de la rentabilidad del Fondo de Cesanta y del Fondo
Solidario. En efecto, cada vez que la rentabilidad de los ltimos seis
meses, supere la rentabilidad real respectiva que determine el Rgimen
de Inversin de los Fondos de Cesanta, la comisin a cobrar es la
comisin base indicada en la licitacin, incrementada en un diez por
ciento.
Por su parte, en cada mes en que la referida rentabilidad de los
ltimos seis meses, sea inferior a la ya indicada rentabilidad real la
comisin a cobrar se ver reducida en un diez por ciento, aun cuando
216

esta disminucin no puede ser superior al cincuenta por ciento de la

diferencia de rentabilidad.
D. El proceso de adjudicacin.
Se efecta mediante licitacin pblica que se rige por las normas
de la ley en estudio y por las que se determinen en las Bases de
Licitacin, que deben aprobar en cada ocasin los Ministerios del Trabajo
y Previsin Social y de Hacienda, mediante decreto supremo, las cuales
se entienden incorporadas al respectivo contrato198.
Pueden participar en la licitacin:
a) Las Cajas de Compensacin de Asignacin Familiar.
b) Las Administradoras de Fondos de Pensiones.
c) Las Administradoras de Fondos fiscalizados por la
Superintendencia de Valores y Seguros.
d) Las entidades bancarias fiscalizadas por la Superintendencia de
Bancos e Instituciones Financieras.
e) Las Compaas de Seguros.
f) Las Administradoras de Fondos de Pensiones.
g) En general, todas las personas jurdicas, nacionales y
extranjeras, que cumplan con lo establecido en las Bases de Licitacin.
1) La licitacin.
La licitacin se adjudica evaluando las ofertas tcnicamente
aceptables atendiendo, a lo menos, a los siguientes factores:
a) Estructura de comisiones.
b) Forma de reajuste de las comisiones.
c) Calificacin tcnica para la prestacin del servicio.
La adjudicacin del servicio se efecta mediante decreto supremo
conjunto de los Ministerios del Trabajo y Previsin Social y de
Hacienda199.
2) Constitucin de la sociedad administradora.
Una vez adjudicada la licitacin el adjudicatario debe constituir una
sociedad annima, de nacionalidad chilena o agencia de una extranjera
constituida en Chile, que ser la que administrar el Seguro. Para ello
deben cumplirse con todos los requisitos que se establezcan en las
bases de licitacin.
La sociedad debe constituirse en el plazo de sesenta das contado
desde la publicacin en el Diario Oficial del decreto supremo por el cual
se ha adjudicado el servicio. Ser con esta nueva sociedad con la cual se
celebrar el contrato. El inicio de sus operaciones slo se puede efectuar
despus de la autorizacin emitida al efecto por la Superintendencia de
198 Las primeras Bases de Licitacin fueron aprobadas por el decreto N 214, de 2 de
noviembre de 2001 y las segundas por el decreto N 24 de 16 de marzo de 2011.

199 La primera adjudicacin fue efectuada mediante Decreto Supremo N 39, del
Ministerio del Trabajo y Previsin Social de 2002. A su vez, por decreto N 80 de 3 de
noviembre de 2011 se declar desierta la segunda licitacin pblica convocada. En
definitiva se la adjudic la Sociedad Administradora de Fondos de Cesanta de Chile II
S.A. por lo que administrar el Seguro durante 10 aos, a partir del 7 de octubre de
2013.
217

Pensiones, que debe constatar previamente que aqulla se ajusta a la

calificacin tcnica aprobada.
En el primer proceso de licitacin se adjudicaron el servicio las
siete Administradoras de Fondos de Pensiones que funcionaban en el
pas, constituyendo la Sociedad administradora respectiva cuyo
funcionamiento fue autorizado por resolucin de la entonces
Superintendencia de Administradoras de Pensiones y publicada en el
Diario oficial de fecha 23 de septiembre de 2002. La adjudicacin se
efectu por el plazo mximo permitido por la ley, es decir, por diez aos,
al cabo de los cuales deber procederse a una nueva licitacin.
La segunda licitacin fue declarada desierta, al no presentarse
interesados. Finalmente y despus de la segunda convocatoria se la
adjudic la Sociedad AFC Chile II S.A. tambin por el lapso de 10 aos200.

7. REGIMEN DE PRESTACIONES
En el esquema del rgimen de Seguro de Desempleo, se ha
establecido la existencia de dos fondos denominados Fondo de Cesanta
y Fondo Solidario, ambos administrados por la Sociedad administradora.
El Fondo de Cesanta est compuesto por las Cuentas Individuales
por Cesanta. Cada uno de estos fondos cumple un rol especfico en la
materia y las condiciones para acceder a ellos son diferentes, quedando
en clara evidencia la conjugacin entre el sistema de seguro y el rol
solidario propio de la Seguridad Social.
A. Prestaciones financiadas con cargo a la cuenta individual por
cesanta.
1) Requisitos.
Para acceder a los fondos de esta cuenta deben cumplirse los
siguientes requisitos (artculo 12):
A) Que el contrato de trabajo haya terminado por algunas de las
siguientes causales que indica la ley, esto es en los artculos 159, 160 y
161 o por aplicacin del inciso primero del artculo 171, todos del
Cdigo del Trabajo.
B) Contar con el mnimo de cotizaciones que exige la ley, para lo
cual diferencia entre contrato indefinido y contrato a plazo fijo o por
obra.
a) Si se trata de un contrato indefinido debe registrar en la Cuenta
Individual por Cesanta un mnimo de 12 cotizaciones mensuales
continuas o discontinuas, desde su afiliacin al Seguro o desde la fecha
en que se deveng el ltimo giro a que hubieren tenido derecho si es
que hubiere hecho uso del Seguro con anterioridad.

200 El primer contrato por la administracin de los fondos de cesanta, fue otorgado
por escritura pblica de fecha 25 de abril de 2002, ante la Notario Pblico de Santiago,
doa Patricia Param Sarras, suplente de la titular, doa Nancy de la Fuente Hernndez,
y aprobado por Decreto Supremo N 150, de 2002, del Ministerio del Trabajo y Previsin
Social y de Hacienda. El segundo contrato fue otorgado ante la misma Notario Pblico y
aprobado por decreto N 45, de 1 de octubre de 2012.
218

b) En el caso del trabajador con contrato a plazo fijo o por obra,

trabajo o servicio determinado, debe registrar en su Cuenta un mnimo
de 6 cotizaciones mensuales continuas o discontinuas, desde las mismas
pocas indicadas.
C) Encontrarse cesante al momento de la solicitud de la prestacin.
2) Mecanismo de pago (artculos 15 y siguientes).
A) Si el contrato de trabajo termina por aplicacin de alguna de las
causales sealadas en los nmeros 1 y 2 del artculo 159, en el artculo
160 o en el inciso primero del artculo 171, todos del Cdigo del Trabajo,
el beneficio consiste solamente en el retiro de los fondos acumulados en
la Cuenta Individual por Cesanta, en la forma que se analizar a
continuacin, sin que puedan acceder a complementar la prestacin con
cargo al Fondo Solidario.
B) Tratndose de trabajadores que cesan su relacin laboral por
alguna de las causales sealadas en los nmeros 4, 5 y 6 del artculo
159 y en el artculo 161 del Cdigo del Trabajo, tienen derecho a realizar
tantos giros mensuales de su Cuenta Individual por Cesanta como su
saldo de dicha Cuenta les permita financiar, de acuerdo a los
porcentajes expresados en la segunda columna de la tabla siguiente.
Meses

Primero
Segundo
Tercero
Cuarto
Quinto
Sexto
Sptimo o superior

Porcentaje promedio de la
remuneracin de los ltimos 6
o12 meses, segn corresponda
50 %
45 %
40 %
35 %
30 %
25 %
20 %

El monto de la prestacin por cesanta durante los meses que se

indican en la primera columna, corresponde al porcentaje indicado en la
segunda columna, que se refiere al promedio de las remuneraciones
devengadas por el trabajador en los ltimos 12 meses anteriores al
trmino de la relacin laboral, en los cuales se registren cotizaciones,
para aquellos que se encuentren contratados con duracin indefinida.
Tratndose de trabajadores con contrato a plazo fijo o por obra, trabajo o
servicio determinado se considera el promedio de las remuneraciones
devengadas por l en los ltimos 6 meses en que se registren
cotizaciones anteriores al trmino de la relacin laboral.
El ltimo mes de prestacin a que tenga derecho el trabajador
puede ser inferior al porcentaje indicado en la tabla precedente,
correspondiendo al saldo pendiente de la Cuenta Individual por Cesanta.
La prestacin se paga por mensualidades vencidas y se devenga a
partir del da siguiente al del trmino del contrato.

219

En todo caso, si el ltimo giro a que tiene derecho el trabajador, de

acuerdo a la tabla del inciso segundo, es igual o inferior al 20% del
monto del giro anterior, ambos giros deben ser pagados conjuntamente.
C) Situaciones especiales.
a) Prdida de la calidad de cesante.
El pago del seguro se interrumpe cada vez que se pierda la
condicin de cesante antes de agotarse la totalidad de los giros a que
tenga derecho.
b) Opciones para los trabajadores que habiendo terminado una relacin
laboral mantengan otra vigente, y aquellos trabajadores que habiendo
terminado una relacin de trabajo, sean contratados en un nuevo
empleo antes de agotarse la totalidad de los giros de su Cuenta
Individual por Cesanta a que tengan derecho, tendrn las siguientes
opciones:
a. Retirar el monto correspondiente a la prestacin a que hubiese
tenido derecho en ese mes, en el caso de haber permanecido cesante.
b. Mantener dicho saldo en la cuenta.
En ambos casos, el trabajador mantiene para un prximo perodo
de cesanta el saldo no utilizado en su cuenta. El saldo mantenido en la
respectiva Cuenta Individual por Cesanta, incrementado con las
posteriores cotizaciones, ser la nueva base de clculo de la prestacin.
c) Trabajadores que habiendo terminado una relacin laboral inicien otra
antes de haber devengado el primer giro.
En este caso, gozan de la opcin sealada anteriormente.
d) Trabajadores con dos o ms empleadores.
Como ya se dijo, los saldos se manejan en forma independiente,
por lo tanto, en principio debera tener derecho a obtener las cantidades
que corresponda, segn las reglas sealadas. Sin embargo, el artculo 16
inciso final hace aplicable la opcin ya explicada a esta situacin, es
decir, el trabajador desocupado en uno de los dos empleos puede optar
por mantener el saldo en la cuenta o por retirar el monto
correspondiente a la prestacin de un mes.
El punto mereci ms de alguna discusin y no es claro, pero
debiera haber sido procedente obtener el beneficio en forma completa,
con el nmero de giros que efectivamente corresponda, pues no se
advierte entonces la razn para haber dispuesto tratamientos
separados de los respectivos saldos. El proyecto original nada
estableca al respecto y la disposicin fue introducida despus de una
indicacin del Poder Ejecutivo, explicndose que "Mediante estas
modificaciones se establece con claridad el acceso a los beneficios de la
cuenta individual de aquellos trabajadores que mantienen dos empleos.
En efecto, se establece que ellos pueden acceder al retiro de los Fondos
acumulados en el saldo correspondiente al empleador con el cual se ha

220

dado trmino a la relacin laboral,"201 lo cual parece corroborar nuestra

interpretacin. Debe entenderse, adems, que no puede acceder al
Fondo Solidario, por continuar efectuando actividades remuneradas.
e) Fallecimiento del trabajador.
Los fondos de la Cuenta Individual por Cesanta, son pagados a la
persona o personas que el trabajador haya designado ante la Sociedad
administradora y si nada ha dicho, al cnyuge, hijos o padres, en el
orden indicado (artculo 18).
f) Trabajador que se acoge a pensin.
De acuerdo a lo que dispone el artculo 19, si un trabajador se
pensiona, por cualquier causa, puede disponer en un solo giro de los
fondos acumulados en su Cuenta Individual por Cesanta.
Mientras se encuentren tramitando su solicitud de pensin pueden
traspasar parte o el total del saldo de su Cuenta Individual por Cesanta
a su Cuenta de Capitalizacin Individual que mantenga en una
administradora de Fondos de Pensiones, con el objeto de aumentar el
capital para financiar su pensin. En este caso, para los efectos de
aplicar el impuesto establecido en el artculo 43 de la Ley de Impuesto a
la Renta, los recursos transferidos deben ser registrados separadamente
por la administradora de Fondos de Pensiones con el objeto de rebajar el
monto que resulte de aplicar a la pensin el porcentaje que en el total
del fondo destinado a la pensin representen los recursos transferidos.
B. Prestaciones con cargo al Fondo de Cesanta Solidario.
Es en el tratamiento a este Fondo en que se advierte con absoluta
claridad la aplicacin del principio de la solidaridad, el cual cobra
marcada importancia tanto en cuanto a los recursos que lo integran
como en las condiciones para acceder a l. En todo caso, La
responsabilidad del Fondo de Cesanta Solidario operar una vez
agotados los recursos de la Cuenta individual por Cesanta en la medida
que se cumplan determinados requisitos
1) Requisitos.
a) Que el contrato de trabajo termine por alguna de las causales
previstas en los nmeros 4, 5 y 6 del artculo 159 o del artculo 161,
ambos del Cdigo del Trabajo.
b) Encontrarse cesante al momento de la solicitud.
c) Registrar 12 cotizaciones mensuales en el Fondo de Cesanta
Solidario desde su afiliacin al Seguro o desde que se deveng el ltimo
giro a que hubieren tenido derecho conforme a esta ley, en los ltimos
24 meses anteriores contados al mes del trmino del contrato. Sin
embargo, las tres ltimas cotizaciones realizadas deben ser continuas y
con el mismo empleador.
d) Que los recursos de su cuenta individual por cesanta sean
insuficientes para obtener una prestacin por cesanta por los perodos,
porcentajes y montos sealados en la tabla siguiente.
201 Diario de Sesiones del Senado, Sesin 27, p. 3.316.
221

Porcentaje
promedio
Meses
Remuneracin
Valor
Valor
ltimos 12 meses
Superior
Inferior
Primero
50%
247.583
114.670
Segundo
45%
222.825
95.125
Tercero
40%
198.066
83.397
Cuarto
35%
173.308
72.973
Quinto
30%
148.550
62.584
Sexto
25%
123.792
52.124
Sptimo
25%
123.792
52.123
El monto de la prestacin por cesanta durante los meses que se
indican en la primera columna, corresponden al porcentaje del promedio
de las remuneraciones devengadas por el trabajador en los doce meses
anteriores al del trmino de la relacin laboral, que se indica en la
segunda columna.
Los valores de la tercera y cuarta columna constituyen los valores
superiores e inferiores para cada mes.
2) Situacin de la terminacin del contrato por cumplimiento del plazo o
conclusin de la obra o servicio que dio origen al contrato.
En el caso de los trabajadores contratados a plazo fijo, o para una
obra, trabajo o servicio determinado, la prestacin por cesanta con
cargo al Fondo Solidario se extiende hasta el segundo mes, con los
porcentajes y valores superiores e inferiores sealados para los meses
cuarto y quinto en la tabla.
3) El sexto y sptimo giro.
Slo se puede acceder a estos giros cada vez que la tasa nacional
de desempleo publicada por el Instituto Nacional de Estadsticas exceda
en 1 punto porcentual el promedio de dicha tasa, correspondiente a los
cuatro aos anteriores publicados por ese Instituto.
Los trabajadores contratados a plazo fijo, o para una obra, trabajo
o servicio determinado pueden acceder al sexto y sptimo giro cuando
se presenten las condiciones de desempleo ya sealadas.
4) Reajuste de los valores contenidos en la tabla.
Los valores inferiores y superiores establecidos en los incisos
primero y tercero, se reajustarn el 1 de febrero de cada ao, en el
100% de la variacin que haya experimentado en el ao calendario
anterior el ndice de Precios al Consumidor, determinado por el Instituto
Nacional de Estadsticas o por el organismo que lo reemplace. Adems,
dichos valores inferiores y superiores deben ser reajustados en la misma
oportunidad antes indicada, en el 100% de la variacin que haya
experimentado en el ao calendario anterior, el ndice de
Remuneraciones Reales determinadas por el mencionado Instituto.
Dichos valores se reajustan por el ndice de remuneraciones antes
indicado, siempre que su variacin sea positiva
222

5) Trabajadores contratados en jornadas parciales.

En el caso de trabajadores que durante los ltimos doce meses
hubiesen percibido una o ms remuneraciones correspondientes a
jornadas parciales, los valores superiores e inferiores contenidos en la
tabla deben ajustarse en forma proporcional a la jornada promedio
mensual de los ltimos doce meses.
En otras palabras, los valores superiores e inferiores corresponden
a un trabajador con una jornada de trabajo ordinaria de 45 horas
semanales. Los trabajadores con jornada laboral semanal mayor a 30
horas e inferior a 45 horas, segn lo determinado por la
Superintendencia202 son considerados como trabajadores de jornada
completa.
Tratndose de jornadas de trabajo inferiores a 30 horas semanales
los valores inferiores y superiores son los que resultan de aplicarle a los
lmites actualizados, la proporcin existente entre el nmero de horas
pactadas en el contrato de trabajo y 45 horas semanales, sin considerar
las horas extraordinarias que eventualmente pudiera registrar el
trabajador.
Para estos efectos, la Sociedad administradora debe presumir que
se trata de una jornada parcial cuando, por ms de dos meses de los
considerados en el clculo de la prestacin, el trabajador registra
cotizaciones de dos o ms empleadores distintos y el monto que le sirvi
de base para la cotizacin es menor al Ingreso Mnimo Mensual.
6) Caractersticas generales de la prestacin pagada con cargo al Fondo
de Cesanta Solidario.
a) El valor total de los beneficios a pagar con cargo a este Fondo en un
mes determinado no pueden exceder el veinte por ciento del valor
acumulado en el Fondo el ltimo da del mes anterior. Si excediere este
porcentaje, el beneficio a pagar a cada afiliado debe ser disminuido
proporcionalmente conforme al valor total de beneficios que pueda
financiar el Fondo, de acuerdo a esta regla (artculo 26).
b) Se establece la sancin de reclusin menor en sus grados
mnimo a medio a las personas que logren obtener mediante simulacin
o engao los beneficios del Fondo sin tener derecho a ello o teniendo
derecho a un beneficio menor. Igual pena se aplica a quienes faciliten los
medios para la comisin de tales prcticas. Todo lo anterior es sin
perjuicio de la obligacin de restituir lo indebidamente percibido (artculo
27).
c) Para acceder a la prestacin el cesante no puede rechazar sin
causa justificada, la ocupacin que le ofrezca la respectiva Oficina
Municipal e Intermediacin laboral, a menos que ella no le permita ganar
una remuneracin igual o superior al cincuenta por ciento de la ltima
devengada en el empleo anterior. Igual efecto produce el rechazo por
parte del cesante de una beca de capacitacin ofrecida y financiada por
el Servicio Nacional de Capacitacin y Empleo (artculo 28).
202 Compendio de Normas del Seguro de cesanta, Libro III, Ttulo 3, pg. 32. En
http://www.spensiones.cl/compendio-afc/ Consultada e 20 de septiembre de 2014.
223

d) No se tiene acceso a las prestaciones con cargo al Fondo de

Cesanta o cesan las concedidas, si el cesante no se inscribiera en la
Bolsa Nacional de Empleo
e) La prestacin se devenga y paga por mensualidades vencidas y
no est afecta a cotizaciones ni impuestos (artculo 29).
e) La prestacin es incompatible con toda actividad remunerada
(artculo 29). El derecho a percibir la prestacin cesa por el solo
ministerio de la ley, una vez obtenido un nuevo empleo por el
beneficiario (artculo 24).
f) Un trabajador no puede recibir prestaciones, con cargo a este
Fondo, ms de dos veces en un periodo de 5 aos (artculo 24).
C. Beneficios adicionales.
a) Los afiliados al Seguro que se encuentren percibiendo
prestaciones con cargo a la Cuenta Individual de Cesanta o al Fondo de
Cesanta Solidario, mantienen la calidad de afiliados al rgimen de salud
administrado por FONASA regulado en el decreto con fuerzas de ley N 1
de 2006 durante el perodo en que se devenguen las mensualidades
respectivas, sin perjuicio de las normas de desafiliacin a una ISAPRE
reguladas en la misma normativa.
b) El trabajador que tenga derecho a gozar de las prestaciones con
cargo al Fondo de Cesanta Solidario, que al momento de quedar cesante
perciba asignaciones familiares en calidad de beneficiarios, tiene
derecho a continuar percibindola.
c) Participar en los programas de apresto para facilitar la
reinsercin social, en conformidad a lo dispuesto en el artculo 25 bis.
D. Caractersticas generales comunes de las prestaciones contempladas
en la ley.
a) Las prestaciones del Seguro se pagan al trabajador contra la
presentacin del finiquito, la comunicacin del despido, la certificacin
del inspector del trabajo respectivo que verifique el trmino del contrato,
Acta de Conciliacin o Avenimiento o Acta de Comparecencia ante la
Inspeccin del Trabajo respectiva, sentencia judicial ejecutoriada o carta
de renuncia ratificada por el trabajador ante alguno de los ministros de
fe que establece el artculo 177 del Cdigo del Trabajo, exigencias que
deben ser verificadas por la administradora antes de proceder al pago
(artculo 51).
b) Las prestaciones que son de cargo del empleador a favor de los
trabajadores afiliados al Seguro, tienen la calidad jurdica de
indemnizaciones por aos de servicio para todos los efectos legales, y
gozan del privilegio establecido en el N 8 del artculo 2472 del Cdigo
Civil (artculo 54).
c) La prestacin que se obtenga con cargo al Fondo Solidario no
est afecta a cotizacin previsional alguna ni tampoco a impuestos, lo
cual significa que no "estarn afectas a ningn impuesto de la Ley de la
renta"203 (artculo 29).

203 Circular N 59, 04.09.2001, Servicio de Impuestos Internos.

224

d) Los fondos de la Cuenta Individual por Cesanta slo son embargables

una vez terminado el respectivo contrato de trabajo, en los casos y
porcentajes previstos en el inciso 2 del artculo 57 del Cdigo del
Trabajo. Los referidos fondos y los giros que se efecten con cargo a
ellos, no constituyen renta para los efectos tributarios.
d) Se establece expresamente la incompatibilidad entre el sistema
de Seguro de Cesanta y el Subsidio de Cesanta contemplado en el
decreto con fuerza de ley N 150, de 1981.

8. LAS INDEMNIZACIONES POR AOS DE SERVICIO Y EL SEGURO

A. Normas generales.
La norma bsica al respecto est contemplada en el artculo 4, de
acuerdo al cual los derechos que se establecen en la ley N 19.728 son
independientes y compatibles con los establecidos para los trabajadores
en el Ttulo V del Libro I del Cdigo del Trabajo (De la terminacin del
contrato de trabajo y estabilidad en el empleo). Esta idea ya se haba
establecido en el mensaje del Presidente de la Repblica, con el que se
inici el proyecto, sealndose que se mantienen subsistente la
responsabilidad directa del empleador, en caso de despido por
necesidades de la empresa () o por desahucio del empleador.204.
Ms an, la propia ley ha dejado en claro que el afiliado al seguro
conserva su derecho a la indemnizacin por aos de servicios (artculo
13 y artculo primero transitorio). Asimismo, se ha resaltado que la
incorporacin de un trabajador al Seguro no autoriza al empleador a
pactar, ya sea por la va individual o colectiva, una reduccin del monto
de la indemnizacin por aos de servicios contemplada en el artculo
163 del Cdigo del Trabajo (artculo 2).
Sin embargo y sin perjuicio de todo lo sealado, se puede afirmar
que no se trata de dos regmenes completamente aislados uno del otro,
toda vez que en aquellos casos en que el contrato de trabajo termine
por las causales del artculo 161 del Cdigo del Trabajo el trabajador
afiliado al Seguro conserva su derecho a la indemnizacin por aos de
servicios prevista en el inciso 2 del artculo 163, calculada sobre la
ltima remuneracin mensual definida en el artculo 172 del mismo
Cdigo, con un lmite mximo de trescientos treinta das de
remuneracin mensual, a menos que se haya pactado, individual o
colectivamente, una superior, caso en el cual debe pagarse esta ltima.
No obsta a ello que la ley en el artculo 13 permita al empleador a
imputar a la indemnizacin por aos de servicio que debe pagar la parte
del saldo de la Cuenta Individual por Cesanta constituida por las
cotizaciones efectuadas por el empleador ms su rentabilidad,
deducidos los costos de administracin que correspondan, posibilidad
que viene a confirmar lo indicado.
B. El seguro y el ejercicio de la accin por despido injustificado. El
derecho a imputacin.
204 Mensaje de S.E. el Presidente de la Repblica, con el que se inicia un proyecto de
ley que establece un seguro de cesanta. (Boletn N 2494-13).
225

El legislador plante el sistema como independiente del rgimen

de terminacin del contrato de trabajo. Sin embargo, permiti la
imputacin de determinados fondos a la indemnizacin por aos de
servicios que el empleador debe pagar en determinadas circunstancias.
Segn la ley, el trabajador que acciona ya sea por despido
injustificado, indebido o improcedente en conformidad al artculo 168 o
por despido indirecto conforme al artculo 171, ambas disposiciones del
Cdigo del Trabajo, tiene derecho a disponer del saldo de su Cuenta
Individual por Cesanta a partir del mes siguiente al de la terminacin de
los servicios.
Si el tribunal acoge la pretensin del trabajador, debe ordenar que
el empleador pague lo que corresponda a ttulo de indemnizacin por
aos de servicio, segn las normas analizadas. Para estos efectos, a
peticin del Tribunal, la Sociedad administradora debe informar, dentro
del plazo de cinco das contado desde la fecha de recepcin del oficio
del tribunal, el monto equivalente a lo cotizado por el empleador en la
Cuenta Individual por Cesanta.
Los recargos que correspondan conforme al artculo 168 del Cdigo
del Trabajo, habrn de calcularse sobre la prestacin de cargo directo del
empleador y de las sumas retiradas de la Cuenta Individual de cesanta
ms su rentabilidad.
Adems, el tribunal debe ordenar que el empleador pague al
trabajador las sumas que ste habra obtenido del Fondo de Cesanta
Solidario, presumindose para estos efectos que el trabajador mantuvo
la calidad de cesante durante los cinco meses siguientes al trmino del
contrato. Es decir, en este evento no se har uso del Fondo Solidario.
El punto ha ameritado una importante discusin en torno a la
posibilidad de efectuar la imputacin de lo aportado por el empleador a
la CIC y su rentabilidad en aquellos casos en que es el juez el que
dispone el pago de la indemnizacin por aos de servicios por haber
mediado un reclamo del trabajador en los trminos indicados en el
artculo 168 del Cdigo del Trabajo. Las posiciones varan segn se
estime la procedencia o improcedencia de tal imputacin 205. En concreto,
entender que no procede la imputacin en los casos en que hubiere
mediado reclamo por parte del trabajador implica que el afiliado
obtendr su seguro y, adems, su indemnizacin ntegra. Por el
contrario, si se estima procedente en todo caso la imputacin, el
trabajador obtendr parte de la indemnizacin con cargo al Seguro de
Desempleo y la otra parte con cargo a la indemnizacin por aos de
servicios, completando el monto que exige el artculo 163 del Cdigo del
Trabajo.
Es pertinente tener en consideracin el tenor literal del artculo 13 que
dispone que:
Si el contrato terminare por las causales previstas en el
artculo 161 del Cdigo del Trabajo, el afiliado tendr derecho a
205 En este nmero se sigue la informacin y anlisis proporcionado por ZIGA
ARAVENA, Valeria, en trabajo no publicado realizado bajo el ttulo Imputacin de los
Aportes Efectuados por el Empleador a la Cuenta Individual de Cesanta en Caso de
Declaracin del Despido del Trabajador Improcedente, Indebido o Injustificado.
Presentado en el programa de Magister en Derecho del Trabajo y Previsin Social de la
Universidad de Concepcin, agosto de 2013.
226

la indemnizacin por aos de servicios prevista en el inciso

segundo del artculo 163 del mismo cuerpo legal, calculada
sobre la ltima remuneracin mensual definida en el artculo
172 del mismo, con un lmite mximo de trescientos treinta
das de remuneracin, a menos que se haya pactado, individual
o colectivamente, una superior, caso en el cual se aplicar esta
ltima.
Se imputar a esta prestacin la parte del saldo de la Cuenta
Individual por Cesanta constituida por las cotizaciones
efectuadas por el empleador ms su rentabilidad, deducidos
los costos de administracin que correspondan, con cargo a las
cuales el asegurado pueda hacer retiros en la forma que seala
el artculo 15.
En ningn caso se podr tomar en cuenta el monto constituido
por los aportes del trabajador, para los efectos de la
imputacin a que se refiere el inciso anterior.
Un anlisis dogmtico lleva a concluir que la regulacin est dada
para aquellos casos en que el contrato ha terminado por las causales
previstas en el artculo 161 del Cdigo del Trabajo, excluyndose los
casos en que la causal invocada ha sido una diferente, pero que por
haberse declarado indebida, improcedente o injustificada su aplicacin
el artculo 168 del mismo Cdigo entiende que el trmino del contrato se
ha producido por alguna de las causales sealadas en el artculo 161
mencionado.
La regulacin se complementa con las normas contenidas en el
artculo 52 que es el que alude a la situacin de la obtencin del seguro
de desempleo cuando se ha accionado por despido indebido,
injustificado o improcedente en la forma siguiente:
Cuando el trabajador accionare por despido injustificado,
indebido o improcedente, en conformidad al artculo 168 del
Cdigo del Trabajo, o por despido directo, conforme al artculo
171 del mismo Cdigo, podr disponer del saldo acumulado en
su Cuenta Individual por Cesanta, en la forma sealada en el
artculo 15, a partir del mes siguiente al de la terminacin de
los servicios, en tanto mantenga su condicin de cesante.
Si el Tribunal acogiere la pretensin del trabajador, deber
ordenar que el empleador pague las prestaciones que
correspondan conforme al artculo 13.
A peticin del tribunal, la Sociedad administradora deber
informar, dentro del plazo de cinco das contado desde la fecha
de recepcin del oficio del Tribunal, el monto equivalente a lo
cotizado por el empleador en la Cuenta Individual por Cesanta,
ms su rentabilidad.
Los recargos que correspondan conforme al artculo 168 del
Cdigo del Trabajo, habrn de calcularse sobre la prestacin de
cargo directo del empleador y las sumas retiradas de la Cuenta
Individual por Cesanta correspondientes a las cotizaciones del
empleador, ms su rentabilidad. Adems el tribunal ordenar
que el empleador pague al trabajador las sumas que ste
habra obtenido del Fondo de Cesanta Solidario.
Para el efecto a que se refiere el inciso anterior, se presumir
que el trabajador mantuvo la condicin de cesante durante los
cinco meses siguientes al trmino del contrato.

227

Como se aprecia, es el propio legislador el que alude al artculo 13,

pero ha surgido la duda si la referencia es slo a su inciso primero o
tambin al inciso segundo que es el que dispone la imputacin.
Los tribunales de justicia han abordado el tema emitiendo
pronunciamientos en relacin con las diferentes causales invocadas,
incluyendo la situacin de alguna causal del artculo 161 del Cdigo del
Trabajo que fue declarada improcedente. Sin embargo, en todos los
casos los fundamentos son ms o menos los mismos, permitiendo
distinguir claramente dos posiciones:
1) La imputacin procede slo en el caso de haber sido invocada
directamente alguna de las causales contenidas en el artculo 161 del
Cdigo del Trabajo.
Precisando, esta afirmacin excluye toda posibilidad de poder
efectuarse la imputacin en aquellos casos en que fue invocada una
causal diferente por parte del empleador y el despido del trabajador fue
declarado, indebido, injustificado e incluso, improcedente, por medio de
una sentencia judicial.
Un sector de la jurisprudencia se ha pronunciado por la
procedencia de la imputacin206, determinando que se produce un
enriquecimiento sin causa para el trabajador, quien percibe su
indemnizacin por aos de servicios y el seguro de cesanta207 lo cual
constituira una sancin no prevista por el legislador al estar
indemnizando al trabajador dos veces por el mismo hecho208-209.
Asimismo, se ha sostenido que la deduccin tiene por finalidad
incentivar la contratacin de trabajadores otorgando un beneficio
adicional al empleador que cumple con el pago de las cotizaciones 210 y
que es el propio Cdigo del trabajo el que en su artculo 168 ha prescrito
que en los eventos en anlisis el trmino del contrato se produce por
alguna de las causales del artculo 161211.
Esta posicin se sustenta, en sntesis en que al declararse improcedente
la causal la imputacin no puede tener lugar debido a que se considera
que la causal nunca ha existido212, pues la expresin: Si el contrato
terminare por las causales previstas en el artculo 161 del Cdigo del
Trabajo no alude a la causal invocada por el empleador para poner
trmino al contrato de trabajo, sino a la causa que realmente ha tenido
lugar, negndose que haya operado un enriquecimiento sin causa para
el trabajador, pues la fuente de la obligatoriedad del pago est en la
propia ley. As entonces, en cualquier caso en que el trabajador reclame
del despido en conformidad al artculo 168 y obtenga en el juicio, le
estar vedado al empleador demandado efectuar la imputacin.
206Corte de Apelaciones de Iquique, 2 de junio de 2009, rol 30-2009; Corte de
Apelaciones de Rancagua, 7 de mayo de 2007, rol 24-2007.

207 Corte de Apelaciones de Temuco, 28 de marzo de 2013, rol 49-2013.

208 Corte de Apelaciones de San Miguel, 2de diciembre de 2010, rol 355-2010.
209Corte de Apelaciones de San Miguel, 2 de diciembre de 2010, rol 355-2010.
210 Corte de Apelaciones de Concepcin, 3 de septiembre de 2009, rol 679-2008.
211 Corte de Apelaciones de Santiago, 7de junio de 2012, rol 1563-2011.
212 Corte de Apelaciones de Temuco, 4 de octubre de 2007, rol 744-2007.
228

Un sector de la jurisprudencia se ha pronunciado por la

procedencia de la imputacin213, determinando que se produce un
enriquecimiento sin causa para el trabajador, quien percibe su
indemnizacin por aos de servicios y el seguro de cesanta214 lo cual
constituira una sancin no prevista por el legislador al estar
indemnizando al trabajador dos veces por el mismo hecho215-216.
Asimismo, se ha sostenido que la deduccin tiene por finalidad
incentivar la contratacin de trabajadores otorgando un beneficio
adicional al empleador que cumple con el pago de las cotizaciones 217 y
que es el propio Cdigo del trabajo el que en su artculo 168 ha prescrito
que en los eventos en anlisis el trmino del contrato se produce por
alguna de las causales del artculo 161218.
En conclusin, corresponde efectuar la imputacin slo en el caso en
que el contrato de trabajo del dependiente termine efectivamente por
alguna de las causales previstas en el artculo 161 del Cdigo del
Trabajo219, pues as lo indica el artculo 13 no pudiendo extenderse a la
situacin de despido injustificado a que se refiere el artculo 168 del
mismo texto legal, en que el despido se ha producido por las causales de
los artculo 159 y 160 de dicho Cdigo y ha sido declarado indebido,
injustificado o improcedente. Si bien el citado artculo 168 expresa que
en tal caso el despido se entiende efectuado por alguna de las causales
del artculo 161, ello no puede tener otro efecto que el sustituir la causal
de trmino del contrato por una constitutiva de hechos que no le son
imputables al trabajador220. Pero para efectos de la imputacin se debe
atender a la causal que originalmente puso trmino a la relacin laboral
y no a aquella que emana de la ficcin contenida en el artculo 168221.
La Corte Suprema ha corroborado esta posicin222 al rechazar un recurso
de casacin en el fondo laboral deducido en contra de una sentencia que
no hizo lugar a la aplicacin del artculo 13 de la ley N19.728, atendido
que la causal que hace procedente el pago de la indemnizacin resulta
como consecuencia del hecho que la demandada no logr acreditar la
por ella invocada y slo obedeci a la norma contenida en el inciso
penltimo del artculo 168 del Cdigo del Trabajo, es decir, no fue la que
originalmente puso trmino a la relacin laboral. Por ello, agreg, el
demandado no puede beneficiarse con la imputacin de cotizaciones de
cesanta establecida en el artculo 13 de la ley N 19.728, que supone
una expresa decisin en tal sentido, al radicar el origen de la
213 Corte de Apelaciones de Iquique, 2de junio de 2009, rol 30-2009, Corte de
Apelaciones de Rancagua, 7 de mayo de 2007, rol 24-2007.

214Corte de Apelaciones de Temuco, 28 de marzo de 2013, rol N 49-2013.

215 Corte de Apelaciones de San Miguel, 2 de diciembre de 2010, rol 355-2010.
216 Corte de Apelaciones de San Miguel, 2 de diciembre de 2010, rol 355-2010.
217 Corte de Apelaciones de Concepcin, 3 de septiembre de 2009, rol 679-2008.
218 Corte de Apelaciones de Santiago, 7de junio de 2012, rol 1563-2011.
219 Corte de Apelaciones de Santiago, 6 de enero de 2012, rol 1390-2001.
220 Corte de Apelaciones de Santiago, 7 de junio de 2012, rol 1563-2011.
221 Corte de Apelaciones de Santiago, 31 de enero de 2011, rol N 808-2012.
222 Fallo de 16 de diciembre de 2011, dictado en causa rol 2018-2011. Sentencia
recurrida de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 31 de enero de 2011, rol 8082010.
229

desvinculacin por necesidades de la empresa o desahucio en la parte

empleadora, sin que sea posible hacer aplicable la sealada ficcin, la
que debe entenderse slo tiene la finalidad de hacer nacer el derecho al
pago de las indemnizaciones respectivas. La referencia del artculo 52 al
artculo 13 no obsta a esta conclusin, porque slo debe entenderse
efectuada a su inciso primero que se ocupa del pago de la
indemnizacin por aos de servicios a que tiene derecho el trabajador y
no al derecho a descuento establecido en su inciso segundo.
2) La imputacin es procedente cualquiera que haya sido la causal
invocada por el empleador.
Si la causal invocada fue alguna del artculo 161 y fue declarada
improcedente, como quiera que sea, el contrato termin por esa causal
cuestin que no cambia por el hecho de haber sido declarada
improcedente su aplicacin, no pudindose impedir, por tanto, la
imputacin. Por lo dems, el artculo 13 no efecta tal distincin, no
existiendo razn alguna para entender que la remisin que efecta el
artculo 52 lo sea slo a su inciso primero.
Esta ha sido tambin la posicin de la Corte Suprema que en un
fallo de 21 de enero de 2008223 acogi un recurso de casacin deducido
en contra de una sentencia de la Corte de Apelaciones de Temuco que
haba sostenido la improcedencia de la imputacin, argumentando
nuestro Mximo Tribunal que la iniciativa presidencial que acompa al
proyecto se enmarc en el profundo proceso de cambios que
experimenta el trabajo en el mundo, una nueva realidad que lleva a una
creciente competencia y que genera una mayor movilidad relativa en el
empleo, buscando facilitar que trabajadores y empleadores puedan
enfrentar estas nuevas condiciones entregndoles mayor proteccin,
particularmente a aquellos sectores ms vulnerables de la fuerza de
trabajo. As tambin se establecen como criterios bsicos orientadores
del proyecto de ley los relativos a una mayor proteccin social, a la
mantencin de niveles de ingresos durante el perodo de cesanta, la
experiencia comparada para evitar las distorsiones que suelen ocurrir
con motivo de los seguros tradicionales, combinacin de un ahorro
individual obligatorio con un Fondo Solidario, este ltimo financiado con
una parte de la cotizacin del empleador y con aporte estatal y la
posibilidad de imputar los fondos de la cuenta individual que sean de
cargo del empleador a la indemnizacin por aos de servicios que ste
puede verse obligado a pagar, facilitndole as tal obligacin. En razn
de ello ha sido el legislador quien autoriza expresamente al empleador a
imputar al pago de la indemnizacin por aos de servicio el 1,6%
pagado durante el perodo en que estuvo vigente el contrato de trabajo
indefinido. Se busca, de esta forma, asegurar la solucin efectiva de ese
beneficio mediante una parte de la cuenta individual de cesanta que se
complementa con el total del resarcimiento por antigedad. Concluy
asimismo la Corte Suprema que no es condicin para que el empleador
pague la indemnizacin por antigedad en la forma dispuesta por el
artculo 13 de la Ley 19.728, que la decisin de finiquitar el trabajador,
223 Rol 6060-07.
230

por la causal de necesidades de la empresa, sea aceptada por el

dependiente, idea que se ve corroborada con la norma del artculo 52,
en que luego de reconocer el derecho del trabajador a disponer del saldo
acumulado en su Cuenta Individual por Cesanta, si este ha accionado
por despido injustificado, indebido o improcedente, o por despido
indirecto conforme al artculo 171 del Cdigo del Trabajo, agrega que Si
el Tribunal acogiere la pretensin del trabajador, deber ordenar que el
empleador pague las prestaciones que correspondan conforme al
artculo 13.
Si bien no puede desconocerse la validez de los argumentos enunciados
en ambos sentidos, debe hacerse presente que ninguno de los
pronunciamientos efecta un anlisis sistemtico del contexto mismo de
las disposiciones de la ley N 19.728. En efecto, no se explica en caso
alguno la norma contenida en el inciso tercero del artculo 52 que obliga
al juez, en aquellos casos en que se ha acogido la pretensin del
trabajador despedido por cualquiera de las causales ya aludidas, a
solicitar a la Sociedad administradora que informe el monto de lo
cotizado por el empleador sobre el monto equivalente a lo cotizado por
el empleador en la Cuenta Individual de Cesanta, ms su rentabilidad,
norma que resulta armnica con la contenida en el inciso primero de la
misma disposicin que posibilita la obtencin inmediata del saldo
acumulado en dicha cuenta y que se complementa con la del inciso
segundo, que parte de la premisa de que se acogi el reclamo del
trabajador para exigir, entonces, que se informe sobre los aportes del
empleador. La nica utilidad que esa informacin puede reportar es la de
permitir determinar el monto de la indemnizacin a pagar, efectuando la
respectiva imputacin. Ms an: el inciso cuarto dispone que para
determinar los recargos debe considerarse la prestacin de cargo directo
del empleador y las sumas retiradas de la Cuenta Individual de Cesanta.
No tiene sentido diferenciar entre estos dos tipos de aportes, sino
entendiendo que se complementan para efectos de determinar los
recargos evitando toda duda en cuanto a la posibilidad de ser calculados
solamente sobre el pago directo. Dems est recordar que esos recargos
proceden en aquellos casos en que la aplicacin de las causales ha sido
declarada injustificada, indebida e improcedente.
Los recargos que correspondan conforme al artculo 168 del Cdigo
del Trabajo, habrn de calcularse sobre la prestacin de cargo directo del
empleador y de las sumas retiradas de la Cuenta Individual de cesanta
ms su rentabilidad.
Tampoco ayuda en la definicin del problema la Historia de la ley
N 19.728. En efecto, a idea inicial del Poder Ejecutivo contemplaba un
artculo 12 (actual 13) que reconoca el derecho a la indemnizacin por
aos de servicios cuando se pusiera trmino al contrato de trabajo por
alguna de las causales del artculo 161 del Cdigo del Trabajo y
reconoca la posibilidad para el empleador de imputar a esta prestacin
la parte del saldo de la Cuenta Individual por Cesanta constituida por las
cotizaciones efectuadas por el empleador ms su rentabilidad,
deducidos los costos de administracin que correspondieran224. La norma
224 Historia de la Ley N 19728, pgs. 7, 132, 301.
231

fue aprobada en la Cmara de Diputados agregndole un inciso del

tenor siguiente: El derecho a imputacin a que se refiere el inciso
segundo, slo se reconocer al empleador que pague la indemnizacin
por aos de servicio que corresponda dentro del mes siguiente a la
fecha del despido..
Se explic que esa modificacin buscaba incentivar el pago de las
indemnizaciones por aos de servicio por el empleador. Si no lo hace
dentro del mes siguiente al despido pierde el derecho a imputar a la
indemnizacin sus aportes a la cuenta individual por cesanta225. Sin
embargo, el Senado no estuvo de acuerdo con ello y propuso elaborar un
mecanismo ms adecuado para efectuar la imputacin.
El Ejecutivo present una indicacin para agregar en el inciso cuarto, la
siguiente frase o a la fecha en que qued ejecutoriada la sentencia
judicial, en su caso, o bien, siempre que dentro de dicho plazo haya
suscrito un finiquito con el trabajador que contemple la obligacin de
pago de la indemnizacin, cuyo plazo total no podr exceder de 12
meses..
Los representantes del Gobierno explicaron que con esta norma se
estableceran los requisitos para que el empleador pudiera acceder al
derecho de imputacin de los fondos acumulados en la cuenta individual
por cesanta. El Ejecutivo agreg que el citado artculo haba sido objeto
de indicaciones que contribuan a precisar que: a) si existe acuerdo
sobre montos de indemnizaciones superiores a las legales sern stas
las aplicables; b) que en ningn caso se considerarn los aportes del
trabajador para efectos de imputacin, y c) que el derecho a imputacin
slo se reconocer al empleador que pague oportunamente la
indemnizacin por aos de servicio.
Como tal disposicin gener discrepancia entre la Cmara de
Diputados y el Senado en la respectiva sesin de la comisin conjunta el
Ministro del Trabajo y Previsin Social propuso que, en definitiva, el
artculo 13 del proyecto no contemplara un inciso cuarto el cual era e
objeto de la nica divergencia-, lo que implicara que el pago de la
indemnizacin por aos de servicio, para que proceda la imputacin del
caso ya contemplada en los tres primeros incisos del artculo 13, habra
de efectuarse conforme a las normas vigentes sobre la materia, esto es,
una vez producido el despido del trabajador, con lo que estuvo conteste
la Comisin.
Como se aprecia, nunca se discuti sobre qu causal era la que
permita la imputacin, sino solamente en qu plazo deba pagar la
indemnizacin el empleador, considerndose en algn momento que
ste se poda contar desde la sentencia ejecutoriada. La norma en tal
sentido no fue aprobada, pero slo con el fin de no otorgar mayores
plazos al empleador para proceder al pago.
3) La imputacin cuando el contrato a plazo fijo se ha transformado en
un contrato indefinido.
La pregunta en este caso es si es factible imputar a la
indemnizacin por aos de servicios las cantidades que el empleador
225 dem, pg. 132.
232

cotiz durante el tiempo en que dur el contrato a plazo o slo aquellas

que corresponden al tiempo en que el contrato fue de duracin
indefinida.
Ya el ao 2003 la entonces Superintendencia de Administradoras
de Pensiones resolviendo una consulta formulada por la administradora
de Fondos de Cesanta concluy226la improcedencia de tal imputacin,
considerando especialmente que la intencin del legislador ha sido
establecer rangos de diferencia entre los contratos temporales y los
indefinidos, estableciendo algunas preferencias a favor de stos ltimos
respecto de los otros, una de las cuales es precisamente la posibilidad
de imputacin en anlisis, la cual slo habra de entenderla referida a los
casos del trmino de los contratos de plazo indefinido. Una de las
razones de tal conclusin era la ubicacin en un prrafo especial de las
normas relativas a estos contratos, norma que en la actualidad se
encuentra derogada, perdiendo fuerza la argumentacin de la entidad
fiscalizadora.

226 En Oficio Ord. N 71, de 30 de mayo de 2003.

233