Fundamentos Historicos Filosóficos

Educao para a Diversidade e Cidadania
Fundamentos Histricos, Filosficos e Jurdicos dos Direitos Humanos
Fundamentos Histricos,
Filosficos e Jurdicos
dos Direitos Humanos
Fundamentos Histricos, Filosficos e Jurdicos

Apresentao
Uma herana de dois contituionalismos
Dos direitos humanos aos direitos humanos
fundamentais
Direitos, liberdades e garantias
Douglas Antnio Rocha Pinheiro
Ol Especializandos,
Caractersticas dos direitos humanos

fundamentais
Direitos como sistema de princpios
Alguns direitos humanos fundamentais em
espcie
Direitos humanos, minorias e democracia
Bibliografia
Textos Complementares
Desenvolvimento histrico dos direitos
humanos
Fundamentos dos direitos humanos
O fundamentos dos direitos humanos
Liberdade e Igualdade
Doutorando e mestre em Direito, Estado e Constituio pela Universidade de Braslia. Professor assistente da Universidade Federal de Gois, coordena o curso de Direito no Campus Cidade de Gois. Integra
o Observatrio da Constituio e da Democracia, coletivo de reflexo
permanente vinculado ao grupo de pesquisa Sociedade, Tempo e
Direito (CNPq UnB). Integrou a coordenao da equipe responsvel pela estruturao e fortalecimento do Comit Estadual de Educao em Direitos Humanos Gois (2009). Documentarista, dirigiu
dois curtas sobre questes relativas a direitos humanos: Memrias de
sombras (2008, 13min), melhor documentrio no Festival Nacional
de Vdeo de Teresina e que registra a narrativa de mulheres vtimas
de violncia domstica, e Bem educado (2010, 15min), que aborda a
autonomia e a carnavalizao no processo de ensino-aprendizagem.
Mestre em Cincias da Religio pela PUC Gois, desenvolve estudos
sobre o princpio de laicidade do Estado, tendo publicado pela Editora Argvmentvm o livro Direito, Estado e Constituio. Membro do
Ncleo Interdisciplinar de Estudos e Pesquisa em Direitos Humanos
(UFG). Currculo Lattes
A expresso Direitos Humanos (DH) tem sido veiculada

por diversos meios de comunicao cada vez mais frequentemente e utilizada em diversos contextos, muitas vezes
tratada com falta de conhecimento mnimo e eivada de
pr-concepes que desviam o debate sobre DH para caminhos nebulosos.
Assim, os objetivos desta disciplina relacionam-se, a compreenso de que os elementos que formam as origens e o
conjunto desses Direitos esto no dilogo entre as trilhas da
Histria, da Filosofia e do Direito, posto que precisamos nos
qualificar, ns educadores para enfrentarmos o fato de que
as violaes a direitos fundamentais no ocorrem somente
no mbito das relaes entre o cidado e o Estado, mas igualmente nas relaes travadas entre pessoas fsicas e jurdicas
de direito privado. Assim, os direitos fundamentais assegurados pela Constituio vinculam diretamente no apenas os
poderes pblicos, estando direcionados tambm proteo
dos particulares em face dos poderes privados.


Apresentao
fundamentais
Afinal, por ser participante do processo de interpretao

constitucional, ao ressemantizar significantes constitucionais pela prtica do ensino-aprendizagem, o educador assume verdadeiro nus, qual seja, o de se utilizar do discurso
reconstrutivo, bem como de suas ferramentas, para denunciar os simulacros de harmonia entre Constituio e constitucionalismo existentes na ordem vigente, tudo com vistas
elaborao de um novo discurso e reconstruo de uma
identidade mais inclusiva do sujeito constitucional.
fundamentais
Que sejamos muito produtivos nessa jornada que se inicia!

espcie
Bibliografia
humanos



1. Uma herana de dois

constitucionalismos
Apresentao
fundamentais
fundamentais
espcie
A Reforma Protestante, iniciada no sculo XVI, alm de ter

marcado uma ruptura da unidade crist ocidental, foi o bero de uma primeira luta por direitos, visto que as minorias
religiosas passaram a reivindicar o direito de professar f
diversa da catlica no sem razo, para Jellinek, rastrear
o surgimento da liberdade de crena equivaleria a rastrear a prpria origem dos direitos fundamentais. Canotilho
(2002, p. 383), contestando essa hiptese, entende que tal
momento consagra muito mais uma idia de tolerncia do
que propriamente uma concepo de direito inalienvel.
Bibliografia
Mas tolerncia e reconhecimento no so conceitos semelhantes?

humanos

A diferena entre liberdade religiosa e tolerncia radica, fundamentalmente, no facto de que a primeira vista
como integrando a esfera jurdico-subjectiva do seu titular,
ao passo que a segunda vista como uma concesso graciosa e reversvel do Monarca, do Estado ou de uma maioria
poltica e religiosa. A tolerncia religiosa consistiu, assim,
num momento de transio no processo que conduziu
consagrao constitucional do direito liberdade religiosa
(MACHADO, 1996, p. 73).
Norberto Bobbio, por sua vez, aclara a questo ao relembrar que as guerras religiosas, antes mesmo de invocarem
uma liberdade de crena, materializavam o direito de resistncia opresso, o qual pressupe um direito ainda
mais substancial e originrio, o direito do indivduo a no
ser oprimido, ou seja, a gozar de algumas liberdades fundamentais (BOBBIO, 2004, p. 24) dentre as quais, agora
sim, a liberdade religiosa encontrava-se em primeiro lugar.
Esse direito de resistncia encontrou em John Locke uma
consistente defesa terica e, nas Revolues Inglesas do sculo XVII, fomentou uma primeira corrente do constitucionalismo. At ento, a Inglaterra era regida por uma monarquia absolutista, forma de governo que se justificava pela
argumentao hobbesiana. Para Thomas Hobbes, o estado
de natureza era caracterizado por um estado de guerra de
todos os homens contra todos os homens por motivos de
competio, desconfiana e glria. Nesse momento, no
havia regra que estabelecesse parmetros de conduta, de
tal modo que toda ao era legtima. Ocorre, porm, que
isso tornava a vida dos homens solitria, embrutecida e
curta.


Apresentao
fundamentais
Tal percepo os teria impulsionado a pactuarem entre si

a criao do Estado, fazendo-a nos seguintes termos: cada
homem renunciaria toda a sua liberdade, entregando-a nas
mos do soberano, tendo como contrapartida por parte
deste a garantia de sua segurana. Liberdade e segurana
colocavam-se, assim, como grandezas inversamente proporcionais de tal sorte que a estabilidade social se fazia ao
custo da liberdade dos indivduos e da concentrao de
poderes nas mos do monarca.
tiria tanto uma execuo imparcial desses direitos, quanto a proteo propriedade (da vida, da liberdade e dos
bens). A liberdade, nessa perspectiva, no era renunciada,
mas apenas confiada ao soberano que, por sua vez, jamais
poderia se esquecer dessa condio fiduciria. Do contrrio, traindo a confiana nele depositada, os cidados poderiam exercer seu direito de rebelio, tomando-lhe o poder
e confiando-o a outro governo.
fundamentais
O zoon politicon e os contratualistas

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Bibliografia
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Os contratualistas modernos Thomas Hobbes, John Locke

e Jean-Jacques Rousseau partiam de um pressuposto distinto daquele aristotlico de que os homens eram dotados
de um impulso associativo natural. Considerando a existncia real ou hipottica de um estado de natureza, um tempoespao anterior constituio de uma sociedade civil organizada, defenderam que o Estado surgiu artificialmente, ou
seja, fruto de um acordo de vontades. Porm, cada um dos
contratualistas apontou um contedo distinto do que teria
sido pactuado do que resultou, por conseqncia, distintas vises sobre o Estado.
Para Locke, no estado de natureza, a condio de liberdade no significava uma condio de total permissividade.
J existiriam, mesmo previamente sociedade civil, alguns
direitos inalienveis cujo conhecimento seria revelado a todos os homens por meio da razo. O contrato social garan-


Apresentao
fundamentais
Nessa outra viso de Estado, no havia espao para um governo absolutista. Locke defende, ento, uma diviso das
funes de poder entre legislativo, executivo (gesto administrativa e aplicao legislativa em mbito interno) e federativo (relaes internacionais de guerra e de comrcio),
concentrada em dois rgos: o Parlamento e o Rei. Era justamente esse o horizonte poltico existente no ps-Revolues inglesas, quando a monarquia absolutista deu lugar
monarquia parlamentar.
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Bibliografia
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Importante recordar, porm, o carter burgus dessas revolues e o quanto as mesmas orbitaram ao redor da
idia de liberdade. A liberdade dos modernos, porm, era
um pouco distinta da liberdade dos antigos. A burguesia
inglesa revolucionria no pretendia ampliar a participao popular nas decises do Estado, mas sim, opor contra
ele alguns direitos que fossem limitadores de sua atuao.
Uma liberdade que conhecida como negativa e que exige
do Estado um dever de absteno: um no-fazer diante de
determinadas prerrogativas dos cidados. Uma breve anlise do art. 5 da atual Constituio do Brasil demonstra que
o constitucionalismo ingls, do qual a primeira gerao de
direitos humanos tributria, constituiu um legado importante na afirmao histrica das liberdades fundamentais.
Vejamos alguns incisos:
IV livre a manifestao do pensamento, sendo vedado o anonimato;
X so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem

das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material
ou moral decorrente de sua violao;
XI a casa asilo inviolvel do indivduo, ningum nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante
delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinao judicial;
XV livre a locomoo no territrio nacional em tempos de paz,
podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer
ou dele sair com seus bens;
LIV ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.
Tais incisos no apontam para alguma atividade a ser desempenhada pelo Estado. Pelo contrrio, o que dele se espera so inaes: que no impea a livre manifestao de
pensamento, que no prive algum de sua liberdade e da
possibilidade de ir e vir, que no invada a casa do indivduo
ou viole sua intimidade. Porm, os direitos humanos no
correspondem apenas a limitaes ao poder do Estado em
nome da integridade da vida, liberdade e patrimnio dos
indivduos. Uma segunda onda de direitos, que prescrevem
prestaes do Estado, tambm se materializa fortemente
em nossa Constituio. Para buscar-lhe a origem, preciso
identificar as especificidades do constitucionalismo francs
do sculo XVIII.


Apresentao
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Bibliografia
Distintamente da Inglaterra, que possua desde o sculo XII

remdios legais para a proteo de prerrogativas individuais, cujo exemplo mais evidente o habeas corpus, a Frana
no tinha uma memria legislativa que garantisse direitos
e permitisse um discurso baseado apenas na liberdade negativa. Para os franceses, no era suficiente exigir do Estado
uma no-interveno; mais que isso, diante de uma realidade ainda feudal em pleno sculo XVIII, a palavra igualdade
ganha destaque e passa a exigir uma atuao ativa do soberano o que, futuramente, vai inspirar os direitos sociais.
A liberdade positiva, que em termos polticos significa a
participao de todos nas decises do Estado, repercutir
no campo dos direitos dando-lhes uma nova feio de carter assumidamente prestacional. Assim, quando o Estado garante a todos, indistintamente, o direito educao,
sade, previdncia social, adotando polticas pblicas
que minorem as desigualdades sociais, o faz fundado muito mais na noo de igualdade que no de liberdade.
Liberdade e igualdade, como princpios mutuamente constitutivos, estabelecem um paradoxo necessrio sobre o
qual se estabelece o Estado dos dias de hoje. a conjuntura presente da complexa da realidade social que vai determinar para qual dos dois lados deve pesar a mo estatal
sem, contudo, sacrificar integralmente a dimenso oposta. O debate sobre a efetivao de direitos fundamentais
passa, pois, por esse duplo legado dos constitucionalismos
ingls e francs.
humanos




2. Dos direitos humanos aos direitos

humanos fundamentais
Apresentao
fundamentais
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Bibliografia
A compreenso de que os giros hermenutico e pragmtico encontram-se numa relao de complementaridade,

ensejando uma tenso produtiva entre plos ao mesmo
tempo opostos e constitutivos um do outro, pe fim ingnua percepo de que a utilizao de novos significantes
ou atribuio de novos significados a antigos significantes
no seria capaz de gerar quaisquer efeitos prticos. Com
efeito, embora a reocupao semntica inicie-se hermeneuticamente, na medida em que novas interpretaes
so dadas a antigas expresses, ato contnuo so abertas
novas (no necessariamente melhores) possibilidades de
prticas. Diante disso, preciso resgatar de que maneira a
terminologia direitos fundamentais pode significar uma
diferenciao do termo direitos humanos.
humanos

Nesse sentido, importante reforar o resgate que o
filsofo alemo Jrgen Habermas fez em relao tradio kantiana da razo prtica. O fez, entretanto, no mais
nos termos de uma filosofia da conscincia (que tomava o
sujeito cognoscente como referencial e ponto de partida),
mas sim, de uma filosofia da linguagem (baseando-se na
validao intersubjetiva de todo saber). Assim, discursos
pragmticos, ticos e morais seriam usos distintos de uma
mesma forma de racionalidade: a razo prtica.
Portanto, dependendo de como o problema se pe, a questo Que

devo fazer? ganha um significado pragmtico, tico ou moral. Em
todos os casos se trata da fundamentao de decises entre possibilidades alternativas de ao; as tarefas pragmticas, porm, exigem
um tipo de ao diferente das ticas e morais; as questes que lhe so
correspondentes exigem um tipo de resposta diferente das respostas
ticas e morais. A ponderao das metas orientada para valores e a
ponderao dos meios disponveis mediante a racionalidade de fins
servem deciso racional sobre como temos de intervir no mundo
objetivo para provocar um estado desejado. Neste caso, trata-se essencialmente da elucidao de questes empricas e de questes de
escolha racional. O terminus ad quem de um discurso pragmtico
correspondente a recomendao de uma tecnologia adequada ou
de um programa exeqvel. Outra coisa a preparao racional de
uma deciso de valor grave que afeta a orientao de toda uma prtica de vida. Neste caso, trata-se de uma elucidao hermenutica da
compreenso de si de um indivduo e da questo clnica do xito ou
no de minha vida. O terminus ad quem de um discurso tico-existencial correspondente um conselho para a orientao correta na
vida, para a realizao de um modo pessoal de vida. Uma outra coisa
, por sua vez, o julgamento moral de aes e mximas. Ele serve
elucidao de expectativas legtimas de comportamento em face de
conflitos interpessoais que atrapalham o convvio regulado de interesses antagnicos. Neste caso, trata-se da fundamentao e da aplicao de normas que estabelecem deveres e direitos recprocos. O
terminus ad quem de um discurso prtico-moral correspondente
uma compreenso sobre a soluo justa de um conflito no mbito do
agir regulado por normas (HABERMAS, 1989).


Apresentao
Em resumo, a razo prtica volta-se para o arbtrio do sujeito que age segundo a racionalidade de fins (uso pragmtico), para a fora de deciso do sujeito que se realiza
autenticamente (uso tico) ou para a vontade livre do sujeito capaz de juzos morais (uso moral), conforme seja usada
sob os aspectos do adequado a fins, do bom ou do justo.
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Bibliografia
Os discursos jurdicos, por sua vez, incorporam argumentos

das mais variadas ordens. Habermas, depois de mudar de
entendimento, adotou a tese de que no h uma espcie
de subordinao entre moral e direito, deixando o mesmo
de ser um mero caso especial da argumentao moral. Enquanto argumentao prtica, a argumentao jurdica se
vale, no plano da justificao das normas que se d, de
maneira central, nas arenas parlamentares , tanto de discursos pragmticos quanto ticos e morais, alm das negociaes reguladas por procedimentos.

humanos

Uma vez integrados na norma jurdica, entretanto, tais argumentos morais (que dizem respeito ao que justo), tico-polticos (referentes auto-compreenso valorativa dos
cidados e aos projetos de vida coletivos que pretendem
empreender), bem como pragmticos (de adequao de
meios a fins) passam a obedecer lgica deontolgica dos
discursos jurdicos, com seu cdigo binrio de validade.
seu espectro argumentativo, por ser um sistema de ao,

alm de um sistema de conhecimento. Disso decorre que
o direito se compromete com resultados e necessita de um
aparato coercitivo que lhe empreste efetividade. O direito
no pode depender apenas, como a moral, da motivao
interna de cada indivduo. Alm disso, o ordenamento jurdico se refere a uma comunidade poltica concreta, a uma
repblica de cidados. Dessa forma, seu mbito de universalidade reduzido em relao moral, que se refere a toda
a humanidade. Os Direitos Humanos se situam muito mais
no mbito moral do que no jurdico. Porm, nos Estados
de Direito, enquanto Direitos Fundamentais, que podem
ganhar densidade e efetividade.

Assim, o termo Direitos Humanos, dotado de uma carga maior de universalidade e generalidade, mesmo diante
da importncia com que recentemente tem se revestido os
tratados internacionais, por vezes sofre obstculos de efetivao. Os Direitos Fundamentais, que se densificam numa
dada comunidade poltica, se por um lado ganham em
concretude, por outro, perdem em amplitude, podendo, s
vezes, restringir-se quilo que seja bom para ns, e no, o
que seja justo para todos.
O direito (com seu cdigo jurdico/no-jurdico) deontolgico como a moral (cujo cdigo binrio implica na distino justo/injusto), mas dessa se diferencia, para alm de

3. Direitos, liberdades e garantias
O inciso XLI do art. 5 da Constituio Federal diz o seguinte:

Apresentao
XLI a lei punir qualquer discriminao atentatria dos direitos e liberdades fundamentais;
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O inciso parece, assim, indicar que existe uma distino entre direitos e liberdades. Por outro lado, o Ttulo II do enunciado normativo constitucional, em que se situa o art. 5,
refere-se a Direitos e Garantias Fundamentais. Ora, as garantias e as liberdades estariam excludas do que entendemos ser os direitos fundamentais?

As garantias tm status activus processualis e referem-se ao carter instrumental de proteo dos direitos.
Afinal, do que adiantaria ter um direito ou uma liberdade
se no houvesse um instrumento judicial para garantir sua
efetivao quando fossem os mesmos descumpridos? As
garantias constitucionais podem ser, segundo Paulino Jacques:
a) Criminais preventivas: garantem a plenitude da defesa, a inexistncia de tribunais de exceo, a legalidade do
processo e da sentena, o tribunal do jri em crimes dolosos contra a vida, a comunicabilidade da priso, dentre
outros;

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humanos

Na verdade, devemos pensar direitos como sendo um gnero bastante amplo que se subdivide em (i) liberdades,
(ii) direitos em sentido estrito e (iii) garantias. As liberdades tem status negativus, ou seja, defendem a esfera do
cidado perante o Estado e, como vimos, remetem primeiramente ao constitucionalismo ingls. Constituem fortes
elementos de proteo gerando para o Estado um dever
de absteno, de no-fazer. Os direitos em sentido estrito,
por outro lado, tem status positivus ou activus o que significa dizer que apresentam um duplo aspecto: ou relativo
participao ativa na sociedade (do que o voto o exemplo mais evidente) ou relativo s prestaes necessrias ao
desenvolvimento da existncia individual, no que incluiramos direitos econmicos, sociais, culturais e ambientais,
que devem ser cumpridas pelo Estado.
b) Criminais repressivas: garantem a individualizao,

personalizao e da pena, a inexistncia de priso civil por
dvida e de extradio de brasileiros e de estrangeiros por
crime poltico ou de opinio, dentre outros;
c)
Tributrias: garantem a legalidade do tributo, impedem que o mesmo tenha natureza de confisco, que incida
sobre situaes passadas, dentre outros;
d) Civis: abrangendo a assistncia judiciria gratuita, a
cincia dos despachos e informaes nas reparties pblicas, a expedio de certides, dentre outros.

Voc sabia que...

Apresentao
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Bibliografia
Em 23 de fevereiro de 2006, contrariando a jurisprudncia

at ento prevalente, em apertada votao, por seis votos
a cinco, o Plenrio do Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceu a inconstitucionalidade do pargrafo 1, do artigo
2, da Lei 8.072/90 (conhecida como Lei de Crimes Hediondos), que proibia a progresso de regime de cumprimento
de pena nos crimes hediondos, ou seja, proibia que condenados por tais crimes pudessem passar do regime fechado
de cumprimento de pena para o semiaberto, e depois para
aberto, caso apresentassem comportamento adequado? E
que o fundamento para declarar tal inconstitucionalidade
foi que o pargrafo 1, do artigo 2, da Lei 8.072/90 feria o
princpio da individualizao da pena, uma garantia constitucional conforme vimos acima?
abusiva essa ao que vai garantir a liberdade de locomoo. O Habeas Corpus possui algumas caractersticas importantes: uma ao gratuita, sem muitas exigncias formais, podendo ser ajuizada por qualquer pessoa ou seja,
uma das poucas situaes em que cada um de ns pode
bater s portas do Judicirio, sem precisar de advogado,
para garantir uma liberdade nossa ou de um terceiro.
Outra garantia o Habeas Data. Ele resguarda o direito individual de ter acesso s prprias informaes pessoais que
constem de registros ou banco de dados de entidades governamentais ou de carter pblico, prezando-se tambm
correo de tais dados quando no se preferir faz-lo via
processo sigiloso, judicial ou administrativo. O Habeas Data
tambm uma ao gratuita, porm exige que o interessado esteja representado por um advogado.
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Dentre as mais recentes garantias, inclui-se a garantia razovel durao do processo e aos meios que garantam a
celeridade de sua tramitao (inciso LXXVIII do art. 5 includo pela Emenda Constitucional n. 45 de 2004). Algumas
garantias, porm, assumem a forma de verdadeiras aes
algumas delas conhecidas de todos ns. Quais seriam essas
aes mandamentais (tambm chamadas de writs)?
A primeira delas seria o Habeas Corpus. Sendo uma garantia, precisamos lembrar que ela em si resguarda uma liberdade ou um direito no caso, a possibilidade de ir e vir.
Desse modo, quando algum sofre uma priso ilegal ou
Uma terceira garantia o Mandado de Segurana que serve para proteger direito lquido e certo, excetuados aqueles que j so resguardados pelo Habeas Corpus e Habeas
Data, quando o responsvel pela ilegalidade ou abuso de
poder for autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica
no exerccio de atribuies do Poder Pblico.
Podemos citar, ainda, o Mandado de Injuno que utilizvel quando o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade,
soberania e cidadania forem inviabilizados pela ausncia
de uma norma regulamentadora. Afinal, existem direitos
10


Apresentao
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elencados pela Constituio que precisam de uma lei especfica, de um decreto para serem efetivados. E, ante a omisso do Poder Executivo ou do Poder Legislativo, no pode
o indivduo ser privado de um direito ou de uma liberdade
que a Lei Maior lhe garantiu. Assim, o Poder Judicirio poderia suprir-lhe a ausncia at que o rgo encarregado da
regulamentao o fizesse.

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Bibliografia
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Aclaradas o que sejam as garantias, voltemos distino

entre direitos em sentido estrito e liberdades. H situaes
em que a diferenciao entre uma e outro bastante tnue. Seno, vejamos: a vida, afinal, seria o qu: liberdade
ou direito? De um lado, poderamos dizer que as prestaes ou aes positivas do Estado, como, por exemplo, a
manuteno do sistema de sade, da segurana pblica e
do sistema previdencirio estariam diretamente vinculados
mantena da prpria vida, razo por que esta seria um
direito. Por outro lado, poderia-se apontar que, por vezes, a
oponibilidade tortura e morte indevida perpetrada pelos agentes do Estado aproximam a vida da noo de liberdade, materializando um dever de absteno para o ente
pblico.
Assim, o direito (em sentido amplo) vida teria, ao mesmo tempo, um status negativus (garantia de no ser morto pelo Estado) e um status positivus (direito de dispor de
condies mnimas de subsistncia). Nesses casos em que
a diferenciao se mostra duvidosa, costuma-se utilizar um
critrio adicional: a diferena dos direitos em relao s liberdades passa a ter como parmetro a existncia ou no
de alternativa de comportamentos: o direito no tem; a liberdade, tem.
O direito vida direito e no liberdade porque no posso
escolher entre viver e morrer. Nas liberdades, a componente negativa dimenso fundamental. A liberdade de crena, na verdade, significa tanto ter quanto no ter qualquer
crena; a liberdade de locomoo significa tanto a possibilidade de ir e vir quanto a de permanecer onde estou. De
qualquer modo, no h hierarquia entre direitos, liberdade
e garantias, de tal modo que todos receberam status constitucional na proteo de um princpio maior, qual seja, a
dignidade da pessoa humana.
Importante destacar que as violaes a direitos fundamentais no ocorrem somente no mbito das relaes entre o
cidado e o Estado, mas igualmente nas relaes travadas
entre pessoas fsicas e jurdicas de direito privado. Assim, os
direitos fundamentais assegurados pela Constituio vinculam diretamente no apenas os poderes pblicos, estando direcionados tambm proteo dos particulares em
face dos poderes privados.
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4. Caractersticas dos direitos humanos fundamentais
Apresentao
fundamentais
fundamentais
Alexandre de Moraes aponta algumas caractersticas dos

direitos fundamentais, o que nos ajuda a ter uma dimenso
de sua elevada posio hermenutica dentro do ordenamento jurdico:

espcie
Bibliografia
a)
Imprescritibilidade: os direitos humanos fundamentais no se perdem pelo decurso do prazo. Por isso, h aes
que podem ser ajuizadas a qualquer tempo, independe do
momento em que se deu a ofensa a prtica de racismo,
por exemplo, um crime imprescritvel.
humanos
b) Inalienabilidade: os direitos humanos fundamentais

no podem ser transferidos para outro titular, quer a ttulo
gratuito, quer a ttulo oneroso. Isso significa dizer que direitos no podem ser doados nem alienados ningum, por
exemplo, pode vender a prpria liberdade.
c) Irrenunciabilidade: recentemente, um caso na Europa chamou a ateno. Alguns anes aceitaram participar
de um programa de televiso, que os expunha ao ridculo,
em troca de valor econmico. No referido programa, uma
competio premiava que arremessasse o ano a uma
maior distncia. Tal fato gerou indignao social e o com
prometimento da dignidade da pessoa humana, que no

renuncivel nem de todo disponvel, acabou fazendo com
que a Justia proibisse tal tipo de programao, ainda que
houvesse o consentimento dos indivduos expostos quela
situao vexatria.
d) Inviolabilidade: os direitos humanos fundamentais
no podem ser desconsiderados por atos das autoridades
pblicas ou por determinaes infraconstitucionais, sob
pena de responsabilizao civil, administrativa e criminal dos
envolvidos.
e)
Universalidade: a abrangncia desses direitos alcana a todos os indivduos indistintamente, independente de
sua nacionalidade (mesmo o estrangeiro em trnsito no
Brasil titular de tais direitos), sexo, raa, credo, orientao
sexual ou convico poltico-filosfica.
f)
Efetividade: a atuao do Poder Pblico deve ser no
sentido de garantir a efetivao dos direitos e garantias previstos, com mecanismo coercitivos para tanto, uma vez que
a Constituio no pode se prezar apenas a um reconhecimento abstrato dos mesmos.
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Apresentao
g) Interdependncia: as vrias previses constitucionais, apesar de autnomas, possuem diversas interseces

para atingirem suas finalidades. Assim, o sistema constitucional precisa ser percebido em sua rede de garantias e
direitos, numa relao de aportes mtuos.

fundamentais
fundamentais
h) Complementaridade: os direitos humanos fundamentais no devem ser interpretados isoladamente. A

Constituio deve ser entendida como fundadora de uma
comunidade de princpios que so mutuamente constitutivos entre si.

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Bibliografia
humanos

i)
Historicidade: os direitos fundamentais surgiram em
vrias geraes. A primeira gerao que remete ao sculo
XVII e XVIII deu origem aos direitos civis; a segunda (sculo XIX e incio do XX) aos direitos sociais; a terceira (aps a
Segunda Guerra Mundial), aos direitos coletivos e difusos.
Alguns j apontam na contemporaneidade uma quarta gerao de direitos, relativa inclusividade. Todavia, o surgimento de novas demandas e de novos direitos, por conseqncia, no anulam aqueles historicamente construdos.
H um acmulo de reconhecimento que, embora possa
enfrentar momentos pontuais de recuo e violaes, historicamente se afirmam e se ampliam.
Enquanto os direitos de primeira gerao (direitos civis e

polticos) que compreendem as liberdades clssicas, negativas ou formais realam o princpio da liberdade e os
direitos de segunda gerao (direitos econmicos, sociais
e culturais) que se identifica com as liberdades positivas,
reais ou concretas acentuam o princpio da igualdade, os
direitos de terceira gerao, que materializam poderes de
titularidade coletiva atribudos genericamente a todas as
formaes sociais, consagram o princpio da solidariedade
e constituem um momento importante no processo de desenvolvimento, expanso e reconhecimento dos direitos
humanos, caracterizados, enquanto valores fundamentais indisponveis, nota de uma essencial inexauribilidade (BRASIL. Supremo Tribunal Federal, Mandado de segurana n. 22.164, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em
30.10.1995, Plenrio, DJ de 17.11.1995).
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5. Direitos como sistema de princpios

Apresentao
fundamentais
fundamentais
espcie
A princpio, havia um pensamento geral entre os doutrinadores do campo do Direito de que o ordenamento jurdico
era composto de regras e de que os princpios tinham carter extra-normativo. Pouco a pouco, os princpios passaram
a ingressar nos Cdigos como sendo fonte normativa subsidiria, invocados na ausncia de uma regra clara e especfica. Recentemente, porm, reconheceu-se que os princpios
tambm apresentam carga normativa, do que decorreu um
novo entendimento: a Constituio um sistema normativo aberto de regras e princpios.

Bibliografia
Norma passou a ser gnero, enquanto regras e princpios

tornaram-se duas espcies distintas. Mas, como distinguilas? Para tanto, utilizaremos dois autores:
No caso dos princpios, os mesmos no determinam nada

em absoluto, contendo apenas fundamentos que devem
ser conjugados com outros fundamentos provenientes de
outros princpios. Os princpios possuem dimenso de peso
(mais ou menos), demonstrvel na hiptese de coliso de
princpios, caso em que o princpio com peso relativo maior
se sobrepe ao outro, sem que este perca sua validade. O
direito vida, por exemplo, sobrepe-se liberdade de
crena em face de rituais ou dogmas religiosos que comprometam a integridade fsica da pessoa. Porm, a liberdade de crena no se torna invlida por isso. Ela continuar
se afirmando, em outras situaes como plenamente vlida como, por exemplo, o direito dos sabatistas de prestar
concurso pblico em outro dia que no o sbado.
II. Humberto vila

humanos
I. Ronald Dworkin
O autor brasileiro cita trs critrios possveis de distino:
As regras so aplicadas ao modo tudo ou nada (all-or-nothing), no sentido de que, se a hiptese de incidncia de
uma regra preenchida, ou a regra vlida e a conseqncia normativa deve ser aceita, ou ela no considerada vlida. No caso de coliso entre regras, uma delas deve ser
considerada invlida. A regra o ltimo a sair da sala deve
apagar a luz exclui a regra o ltimo a sair da sala deve deixar a lmpada acesa e vice-versa. A regra s no aplicada
absolutamente se ela mesma j houver previsto hipteses
de exceo.
a) Quanto ao modo como prescrevem o comportamento


Regras so normas imediatamente descritivas, haja vista

descreverem a conduta a ser adotada; so, portanto, normas-do-que-fazer (ought-to-do-norms) e seu contedo
diz respeito a aes. J os princpios so normas imediatamente finalsticas, por estabelecerem um estado de coisas
a ser atingido; so normas-do-que-deve-ser (ought-to-benorms) e seu contedo diz respeito a um estado ideal de
coisas.
14

b) Quanto justificao que exigem

Apresentao
fundamentais
fundamentais
As regras possuem um carter retrospectivo (past-regarding) na medida em que descrevem uma situao de fato
conhecido pelo legislador; assim, ao aplicar-se a regra, exige-se apenas a demonstrao da subsuno, ou seja, da
correspondncia entre a situao ftica e a descrio que
est no texto da norma. J os princpios tm um carter
prospectivo (future-regarding), pois determinam um estado de coisas a ser construdo; assim, o que se exige do aplicador da norma a correlao entre os efeitos da conduta
e a realizao gradual de um estado de coisas.
espcie
c) Quanto medida de contribuio para a deciso
Bibliografia
humanos
Os princpios possuem pretenso de complementaridade,

visto que abrangem apenas parte dos aspectos relevantes
para uma tomada de deciso, no tendo pretenso de gerar
uma soluo especfica. As regras, em contrapartida, possuem pretenso terminativa, na medida em que pretendem
gerar uma soluo especfica para a questo, abrangendo
todos os aspectos relevantes para uma tomada de deciso.
Diante dessa distino, quando os direitos se apresentam

como regras no h maior dvida: devem ser aplicados integralmente. Todavia, ainda que possamos ter regras garantidoras de direitos e liberdades, bem mais comum que
os vislumbremos condensados em princpios. Ora, a rigor
a Constituio estabelece uma comunidade de princpios
que so lidos luz do horizonte histrico e institucional,
o que promove uma tica reflexiva de parmetros outrora

universais. Os princpios, por terem um carter mais aberto,
podem se submeter a juzos de adequao normativa, isto
, podem ser analisados perante o caso concreto para que
sua dimenso de peso ou importncia possibilite a descoberta da resposta adequada nos casos concretos, quando
um dos princpios passveis de aplicao recebe o status de
dever em definitivo, em detrimento dos demais.
Isso, porm, no nos pode levar a pensar que os direitos
no sejam igualmente devidos. Afinal, pensar os direitos
numa comunidade de princpios, na integridade de toda a
rede institucional, histrica e de construo social de contedos, faz com que seu mbito de proteo seja conhecido
de maneira mais justa. Desse modo, ningum pode supor
que a liberdade de manifestao de pensamento seja ilimitada, quando essa comunidade de princpios resguardou
igualmente a intimidade, privacidade, dignidade da pessoa
humana, alm de ter vedado o racismo e outras formas de
discriminao.
Os direitos e garantias individuais no tm carter absoluto. No h, no sistema constitucional brasileiro, direitos
ou garantias que se revistam de carter absoluto, mesmo
porque razes de relevante interesse pblico ou exigncias derivadas do princpio de convivncia das liberdades
legitimam, ainda que excepcionalmente, a adoo, por
parte dos rgos estatais, de medidas restritivas das prerrogativas individuais ou coletivas, desde que respeitados
os termos estabelecidos pela prpria Constituio. O esta15


Apresentao
fundamentais
fundamentais
tuto constitucional das liberdades pblicas, ao delinear o

regime jurdico a que estas esto sujeitas e considerado
o substrato tico que as informa permite que sobre elas
incidam limitaes de ordem jurdica, destinadas, de um
lado, a proteger a integridade do interesse social e, de outro, a assegurar a coexistncia harmoniosa das liberdades,
pois nenhum direito ou garantia pode ser exercido em detrimento da ordem pblica ou com desrespeito aos direitos
e garantias de terceiros (BRASIL. Supremo Tribunal Federal,
Mandado de segurana n. 23.452, Rel. Min. Celso de Mello,
julgamento em 16.09.1999. Publicado no Dirio da Justia
de 12.05.2000).
espcie
Bibliografia
humanos

Esse carter principiolgico pe fim ao argumento de que

os direitos no enumerados na Constituio seriam inefetivos. Ora, o carter histrico dos direitos fundamentais
se afirma no teor aberto dos princpios da Constituio
Federal. Vejamos um exemplo disso. Quando dos debates
constituintes de 1987/1988, o art. 12, III, f do Projeto da Comisso de Sistematizao, que pretendia estabelecer que
ningum seria prejudicado ou privilegiado em razo de sua
orientao sexual, foi reiteradamente atacado na imprensa
na Folha de So Paulo, de 29.01.1988, um deputado da
poca atacou publicamente tal proposta chamando-a preconceituosamente de emenda dos viados e na Tribuna
do Plenrio at que fosse retirado do texto final da Constituio.
Destacamos um trecho de um discurso proferido na poca:

A incluso da expresso Orientao sexual na alnea f,
inciso III, art. 12, passa a estabelecer a garantia constitucional aos portadores e praticantes de qualquer impulso, tendncia ou inclinao sexual. Permitir que tal expresso seja
mantida no texto do Projeto , no mnimo, contribuir para
uma Constituio contraditria, j que consideramos fundamental e bsico a nova Carta Constitucional ser precisa
e clara nos dispositivos que defendero a moral, os bons
costumes e a famlia (Deputado Salatiel Carvalho, PFL/PE,
Dirio da Assemblia Nacional Constituinte de 19.08.1988,
p. 4600).
Todavia, embora tal direito no tenha sido enumerado, a
comunidade de princpios instaurada pela Constituio,
complementada pela mudana do horizonte histrico, permitiu que recentes decises proferidas pelo Poder Judicirio reconhecesse no prprio texto constitucional, e na complementaridade dos princpios de igualdade e dignidade
da pessoa humana, argumentos suficientes proteo das
unies homoafetivas.
16

6. Alguns direitos humanos fundamentais em espcie
Apresentao
6.1. Direito memria e verdade

fundamentais
fundamentais
espcie
Bibliografia

A redemocratizao da Amrica Latina ps em pauta a existncia de um certo dficit de memria, provocado,
principalmente, pelo ocultamento das inmeras violaes
de direitos humanos praticadas pelos militares e seus colaboradores durante os regimes ditatoriais. Surgiram, assim,
vrias Comisses de Verdade e Reconciliao, algumas inclusive oficiais, com a inteno de enfrentar criticamente o
passado traumtico e trazer tona as experincias silenciadas de torturas, mortes e desaparecimentos polticos, a fim
de repar-las no apenas por meio de indenizaes, mas
tambm atravs da apurao dos fatos e responsabilizao
dos agentes envolvidos.
Todavia, somente com a eleio presidencial de Fernando

Henrique Cardoso, ex-perseguido poltico, que a memria
clandestina dos opositores ao regime militar encontrou
eco no poder institucional, graas aprovao da Lei n
9.140/95 por meio da qual o Estado reconhecia oficialmente como mortos os que detidos por agentes pblicos
em razo de participao em atividades polticas, entre 2
de setembro de 1961 e 15 de agosto de 1979, tivessem desaparecido sob sua custdia, responsabilizando-se, assim,
pelas indenizaes devidas e conseqente criao da
Comisso Especial sobre Mortos e Desaparecidos Polticos
(doravante designada por CEMDP).
No Brasil, a primeira exposio pblica do passado de violaes aos direitos humanos perpetradas pelo militarismo
foi realizada por iniciativa no-governamental. O Projeto
Brasil: nunca mais, encabeado por D. Paulo Evaristo Arns,
Cardeal-Arcebispo de So Paulo, e Rev. Jaime Wright, pastor
presbiteriano, investigou secretamente, de agosto de 1979
a maro de 1985, a dinmica de represso da ditadura, do
que resultou a identificao de desaparecidos polticos, algozes e mtodos de tortura empregados.
Posteriormente, por duas vezes o alcance dessa lei foi ampliado: em 2002, pela Lei n 10.536, passou-se a considerar
a data de 5 de outubro de 1988 como termo final do perodo de abrangncia dos desaparecimentos; em 2004, pela
Medida Provisria 176, convertida na Lei n 10.875, os casos
de morte em conseqncia de represso policial sofrida
em manifestaes pblicas ou em conflitos armados com
agentes do poder pblico, bem como os suicdios cometidos na iminncia de priso ou em decorrncia de seqelas
psicolgicas resultantes de atos de tortura praticados por
esses mesmos agentes tambm passaram a ensejar indenizao.

humanos

17


Apresentao
fundamentais
Nesse contexto, a atuao da CEMDP destacou-se em trs

frentes: reconhecimento pblico da morte ou desaparecimento dos perseguidos polticos; apreciao dos pedidos
de indenizao, bem como sua quantificao, quando devidos; sistematizao de informaes, inclusive genticas
(via banco de DNA), para o fim de futura localizao e identificao dos restos mortais dos desaparecidos.

fundamentais
espcie
Bibliografia
Percebeu-se que a cura do trauma social causado pela ditadura militar no se obtm apenas pelo reconhecimento das
violaes aos direitos humanos e pela reparao material s
vtimas. Alm desses, dois outros elementos so essenciais
para uma superao possvel do passado: a responsabilidade e a reconstruo, ou seja, a identificao dos culpados
e a deciso pblica sobre o tratamento a que fazem jus o
que pode incluir at o perdo.
humanos

Alm disso, na esteira das discusses sobre a memria, permanece em evidncia a discusso sobre a Lei n
11.111/2005 que, ao prever a possibilidade de vedao indefinida de consulta aos documentos cujo sigilo seja tido
por imprescindvel segurana da sociedade e do Estado,
pode impedir o acesso aos registros pblicos contidos nos
arquivos dos rgos de informao civis e militares do perodo ditatorial e, conseqentemente, evitar uma reconstruo da narrativa (ou do silncio) oficial sobre inmeros
acontecimentos passados.
V-se, pois, que a delimitao da fronteira do mbito normativo do direito memria ainda permanece em forte penumbra. Mas possvel apontar alguns desdobramentos
de seu reconhecimento, tais como a garantia (a) da existncia de critrios transparentes e pblicos de classificao de
documentos de interesse coletivo, revendo-se o quadro de
referncia (reservado, confidencial, secreto e ultra-secreto)
remanescente do regime militar; (b) da elaborao de um
inventrio de todos os arquivos pblicos e/ou privados
de carter pblico; (c) da cincia irrestrita de informaes
constantes de documentos que elucidem violaes contra
os direitos humanos e que se encontrem sob a guarda do
Estado, bem como a possibilidade de seu manuseio; (d) da
utilizao consciente de tais registros na responsabilizao
dos agentes pblicos e na reparao das vtimas. Em suma,
essa dimenso do direito memria responderia s principais reivindicaes feitas por ocasio da atual reconstruo
do passado de regime militar no Brasil.
18


6.2. Liberdade de crena e smbolos

religiosos
Estados Unidos logo abaixo do ltimo mandamento em

todas as cpias; (iii) o custeio das referidas cpias mediante
contribuies voluntrias.
Numa sociedade aberta e pluralista, a ausncia de um credo oficial irremediavelmente suscita uma discusso sobre
os limites do proselitismo verificvel na esfera pblica e
que se aperfeioa via oferta/consumo de bens religiosos, o
que demonstra uma clara tentativa de se estabelecer regras
mnimas tanto de convvio pacfico entre as concorrentes
empresas de salvao, quanto de neutralidade nas relaes
que o Estado mantm com tais empresas. Ora, em face da
religio tratar-se de um campo simblico por excelncia, tal
neutralidade deve, por conseqncia, impedir que o Estado fomente a exibio de um smbolo religioso na esfera
pblica entendimento esse que, crescentemente, tem
sido desenvolvido nos Estados Unidos, razo por que os tomaremos como parmetro comparativo.
A deciso da Corte Constitucional foi no sentido de declarar a inconstitucionalidade da lei por violao da primeira
parte do Lemon Test e, por conseqncia, inobservncia
establishment clause da Primeira Emenda.
Apresentao
fundamentais
fundamentais
espcie
Bibliografia
humanos

Em 1980, a Suprema Corte norte-americana, no caso Stone

v. Graham (449 U.S. 39), decidiu, pela primeira vez, decidir
acerca da exibio de smbolo religioso em edifcio pblico.
O caso em particular tinha por estopim uma lei do Estado
do Kentucky que determinava: (i) a exibio permanente
de uma cpia dos Dez Mandamentos, com 16 polegadas
de largura e 20 polegadas de altura, em todas as salas de
aula de escolas pblicas; (ii) a obrigatoriedade de constar
um aviso A aplicao secular dos Dez Mandamentos
claramente vista em sua adoo como um cdigo legal fundamental da Civilizao Ocidental e da Common Law dos
A Primeira Emenda Constituio dos Estados Unidos trata

de diversos temas, dentre os quais dois atinentes a questes religiosas: as proibies de extino da liberdade de
exerccio da religio (free exercise clause) e de estabelecimento de uma religio oficial ou de preferncias a um credo em detrimento dos demais (establishment clause).
Mas, afinal, o que era o Lemon Test? O nome remete ao caso
Lemon v. Kurtzman (403 U.S. 602) e se trata de um teste de
verificabilidade de violao da Clusula de Estabelecimento estruturado em trs partes: 1) a ao estatal deve ter
um propsito legislativo secular; 2) seu efeito principal ou
primrio deve ser tal que no incentive ou iniba qualquer
religio; 3) tal ao no pode gerar uma excessiva imbricao (entanglement) entre religio e governo. Voltemos,
porm, ao voto da relatoria cuja fundamentao ressaltou
trs argumentos:
19


Apresentao
A auto-declarao do ente pblico de que o propsito da

exibio secular no exclui a natureza religiosa da mesma,
principalmente ante o fato inegvel de que os Dez Mandamentos correspondem a texto sagrado para os credos judaico e cristo, no sendo pois um smbolo indiferente e
imparcial quanto a questes de f;
fundamentais
fundamentais
espcie
Os Dez Mandamentos podem integrar o currculo escolar em estudos que envolvam histria, civilizao, tica ou
comparao entre religies; sua exibio, porm, alm de
no atender a nenhuma funo educativa, pode induzir
sua leitura, meditao, venerao e/ou obedincia uma
questo de devoo privada que no pode contar com estmulo ou inibio estatais;
Bibliografia
humanos
O custeio privado, mediante doaes, no descaracteriza

a parcialidade do Estado em tais questes, haja vista que a
exibio do texto sagrado sob seus auspcios j caracteriza
apoio estatal.


Detenhamo-nos um pouco mais no primeiro argumento.

George W. Bush, na sua primeira campanha presidencial,
afirmou em entrevista coletiva: Eu no vejo problema em
serem os Dez Mandamentos expostos na parede de qualquer edifcio pblico. Questionado acerca de qual verso
protestante, catlica ou judaica preferiria ver exibida, o
candidato no exitou: A verso padro. Ocorre, porm, que
no existe uma verso padro. Paul Finkelman, em estudo
exaustivo em que restou comparado o teor dos Dez Mandamentos para quatro grupos religiosos (judeus, catlicos,
luteranos e demais protestantes), concluiu que as verses

divergem quanto numerao dos versculos, sua traduo e, at mesmo, ao prprio contedo mandamental.
O mandamento no matars, por exemplo, consta nas
tradues inglesas de dois modos: ou you shall not kill
ou you shall not murder. Na primeira traduo, o sentido
matar o mais amplo possvel, ao passo que na segunda
bastante especfico e relacionado noo de homicdio, assassnio. Ora, membros de denominaes pacifistas, como
quakers e menonitas, que se utilizam da primeira traduo,
invocam-na oportunamente para questionar a validade
da pena de morte e justificar a negativa de prestar servio
militar. V-se, pois, que, face inexistncia de uma verso
padro, no haveria como uma exibio do declogo ser
neutra ou no-sectria, mesmo entre aqueles que tem tal
texto por sagrado.
Posteriormente, em 1984, a Suprema Corte voltou a enfrentar o tema no caso Lynch v. Donnelly (465 U.S. 668). Em
tal caso, declarou-se a constitucionalidade da exibio da
cena da natividade de Jesus na cidade de Pawtucket, Rhode Island, haja vista que o prespio se inseria numa exibio natalina mais ampla, que inclua diversos outros smbolos, tais como: a rvore de Natal, a casa, as renas e o tren
do Papai Noel, postes com listras coloridas, figuras recortadas representando palhaos, elefantes e ursos, centenas de
luzes coloridas e uma faixa saudando a chegada daquela
estao. Ademais, o argumento de que tal exibio deveria
ser percebida sob as pticas artstica, como uma mostra de
20


arte sacra, e econmica, por estimular o comrcio natalino,

reforou o entendimento de que a mesma no incentivava
o cristianismo.
estabelecimentos pblicos da Unio, recomendando tal

atitude a todos os Poderes, bem como aos demais rgos
estatais, estaduais, municipais e distritais.
Todavia, destaca-se, em tal deciso, o voto da Juza Sandra

Day OConnor que sugeria um novo teste de verificabilidade de violao da Clusula de Estabelecimento: o endorsement test, segundo o qual, a Corte deveria verificar no
apenas a inteno presente na ao do ente pblico, mas
principalmente que mensagem tal ao comunicaria. Desse modo, ainda que o propsito principal de uma ao estatal fosse secular (conforme dispunha a primeira parte do
Lemon Test), se a mesma criasse uma percepo na mente
de um observador razovel de que o governo estivesse endossando ou desaprovando uma religio, comunicando a
mensagem de que determinadas pessoas ocupariam uma
condio de excludos (outsiders) na comunidade poltica,
a clusula de estabelecimento estaria violada.
Todavia, a reao de setores religiosos a esta parte do documento, bem como uma deciso anterior do Conselho Nacional de Justia que determinou a manuteno dos crucifixos em Plenrios de Tribunais e salas de audincia do Poder
Judicirio, demonstram o quanto a percepo de neutralidade do Estado em questes religiosas ainda perpassada
por naturalizaes de usos, costumes e tradies, que no
deveriam se afirmar por si s numa ordem constitucional
plural que buscasse garantir igual respeito e consideraes
a todos e a todas.
Apresentao
fundamentais
fundamentais
espcie
Bibliografia
humanos

Com base nesses critrios, mais que se justificaria o que a

terceira verso do Programa Nacional de Direitos Humanos
(PNDH-3), institudo pelo Decreto n 7.037, de 21 de dezembro de 2009, tratou sobre a questo. No Eixo Orientador III
(Universalizar Direitos em um Contexto de Desigualdades),
dentro da Diretriz n. 10 que busca garantir a igualdade na
diversidade, constava o Objetivo Estratgico VI que tratava
do respeito s diferentes crenas, a liberdade de culto e a
garantia da laicidade do Estado. Uma das Aes Programticas vinculadas a tal objetivo o de desenvolver mecanismos para impedir a ostentao de smbolos religiosos em
21


6.3. Direito igualdade como direito

diversidade
Apresentao
fundamentais
fundamentais
espcie
Bibliografia
No plano da Teoria da Constituio e, particularmente, em

referncia ao debate acerca dos direitos humanos, o atual
quadro de incertezas provocado pela realidade complexa e
contingente da presente ordem mundial, marcada por uma
pluralidade cultural, tem legado idia universalizante de
Direitos Humanos o desafio complexo de sua implementao e, mais ainda, de uma adequada justificao. Assim,
a trade da Revoluo Francesa de 1789, ao expressar os
ideais revolucionrios da liberdade, igualdade e fraternidade, tem sofrido diversas tentativas de atualizao, do que
decorre uma nova compreenso acerca dos princpios nela
consagrados.

humanos

Para Denninger, o maior crtico da superao de tal herana francesa, a prtica constitucional atual se fundamenta
numa nova trade: segurana, solidariedade e diversidade.
Nesse novo contexto, a liberdade no pode continuar sendo compreendida apenas sob uma tica egostica que se
afirma perante o Estado e os demais cidados, mas precisa
ser percebida como uma nova comunho de responsabilidade entre o cidado e o Estado, ou uma nova comunho
de riscos e de chances.
Esta diferena se traduz na figura de um cidado ativo no
processo de deciso poltico-administrativa no que se re-
fere vigilncia e efetiva proteo e tutela dos princpios

basilares do ordenamento jurdico e dos direitos inviolveis da pessoa. A segurana surgiria, assim, como sucessora da liberdade e fundada em dois pilares: na supremacia
do interesse social sobre o privado, procurando limitar as
atividades particulares que causem riscos integridade da
comunidade, e na tentativa de construo de um instrumento capaz de conter as imprevisibilidades do exerccio
das liberdades.
A fraternidade daria lugar noo de solidariedade, o que
permitiria superar o conceito problemtico de nao. Com
a Revoluo Francesa, o termo nao foi ressemantizado: o
complexo tnico cedeu lugar comunidade democrtica
intencional. A bem da verdade, em um primeiro momento no chegou a ocorrer a substituio consciente de um
significado pelo outro, mas sim, um entrelaamento entre
ethnos e demos, ou seja, entre uma conscincia nacional
fundada numa origem e cultura comuns e uma comunidade que exercia seus direitos democrticos de participao
e comunicao uma vinculao, porm, muito mais conveniente que conceitual.
Afinal, o nacionalismo mostrou-se extremamente oportuno ao conceito de republicanismo na medida em que foi
capaz de criar um pano de fundo propcio para que os sditos pudessem se tornar cidados politicamente ativos, quer
atravs da legitimao de uma nova ordem poltica secular
que precisava justificar sua autoridade em outros primados
que no os religiosos, j extremamente frouxos em razo
22


Apresentao
do pluralismo moderno, quer por meio do apelo mais forte

aos coraes e nimos, com vistas integrao das conscincias morais e ao fomento de uma solidariedade entre
estranhos e tudo isso gestado com o auxlio de uma historiografia nacional, da comunicao de massa e do servio
militar obrigatrio.
fundamentais
fundamentais
espcie
Bibliografia
humanos
Todavia, embora tenha havido uma percepo inicial de

que nacionalismo e republicanismo estivessem entrelaados, tais conceitos no so, de fato, conceitualmente atrelados, haja vista que a liberdade nacional, entendida como
auto-afirmao coletiva contra as naes estrangeiras, no
coincide com a liberdade poltica dos cidados no mbito
de um pas. Ademais, o conceito de cidadania possui um
referencial prprio e que remete noo de autodeterminao, segundo a qual a constituio do Estado de direito
no resulta de uma vontade uniforme fruto de uma homogeneidade preliminar dos contratantes ou de suas formas
de vida, mas sim, de um consenso discutido e buscado em
meio a uma associao de homens livres e iguais, num processo democrtico de formao de opinio e busca de deciso.
Assim, diante de traumticas situaes geradas pela naturalizao de uma identidade coletiva homognea ou necessariamente homogeneizante, de que a Segunda Guerra
exemplo evidente, a superao da fraternidade por uma
solidariedade que se afirmasse entre estranhos, efetivamente mais que afetivamente, passou a ser extremamente
necessria. Desse modo, a diversidade de identidades co-
letivas super ou contrapostas e que correspondem a formas de vida marcadas por tradies nacionais deveriam se
refratar nos postulados universais da democracia e dos direitos humanos, de tal modo que as identidades coletivas
ficassem recobertas por um patriotismo que no se referiria
ao todo da nao, mas sim, a procedimentos e princpios
abstratos capazes de garantir as condies de convivncia
e comunicao de formas de vida diversas, tratadas com
igual considerao e respeito (igualdade/liberdade), princpios e procedimentos esses que ganhariam concretude nas
tradies histrico-culturais que com eles coadunassem
promovendo-se assim uma postura tica reflexiva em relao prpria herana tradicional.

Por fim, a igualdade precisaria superar a viso de um
todo universal, percebida de modo abstrato e genrico,
para a coexistncia de uma pluralidade de identidades tnicas, culturais e lingsticas, dando lugar diversidade.
A tensa relao entre o velho ideal de uma igualdade de
todos os cidados baseada no Estado-nao e o novo ideal
de coexistncia de uma pluralidade de identidades tnicas,
culturais e lingsticas tornou-se imediatamente clara no
debate sobre a modificao da lei fundamental para incluir
a proteo s minorias e dispositivos sustentando interesses minoritrios. Isso iria, com efeito, lanar fora o Estado
Constitucional baseado numa cidadania nacional comum
em favor de uma comunidade poltica multicultural e multinacional (DENNINGER, 2003, p. 30).
23


Apresentao
fundamentais
fundamentais
espcie
Desse modo, a igualdade s pode ser pensada porque, na

verdade, no somos iguais. O fato de sermos todos diferentes que, verdadeiramente, nos faz todos iguais. O direito
igualdade, pois, passa a ser percebido como direito diferena, o direito de manter as prprias distines e de ser
tratado pelo Estado e pelos demais cidados com respeito
e consideraes quanto a elas. Isso justificaria tratamentos
desiguais de proteo entre homens e mulheres, desde que
fundamentado nas razes de sua desigualdade, como, por
exemplo, a Lei Maria da Penha bem como as aes afirmativas, os sistemas de cotas, dentre outras tantas aes de
discriminao positiva.
Bibliografia
humanos

24


6.4. Proibio da priso civil por dvida
Apresentao
fundamentais
fundamentais
espcie
Bibliografia
Na discusso sobre a constitucionalidade da priso civil

por dvida no Supremo Tribunal Federal, prevaleceu o entendimento de que o direito liberdade um dos direitos
humanos fundamentais priorizados pela Constituio Federal e que sua privao somente pode ocorrer em casos
excepcionalssimos e, no entendimento de todos os ministros presentes sesso de julgamento, neste caso no
se enquadrava a priso civil por dvida. Porm, para alm
de tal reforo do princpio da liberdade, o pronunciamento
do Supremo Tribunal Federal permitiu, tambm, uma reflexo sobre o papel dos tratados internacionais que versem
sobre direitos humanos na garantia dos mesmos.
Especificamente em relao matria em questo, diversos

tratados o abordavam. O Pacto de So Jos da Costa Rica
sobre Direitos Humanos, ratificado pelo Brasil em 1992,
proibiu, em seu artigo 7, pargrafo 7, a priso civil por
dvida, excetuado o devedor voluntrio de penso alimentcia. O mesmo ocorreu com o artigo 11 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos, patrocinado em 1966
pela Organizao das Naes Unidas (ONU), ao qual o Brasil
aderiu em 1990.
Pacto de So Jos da Costa Rica, artigo 7, pargrafo 7:
7. Ningum deve ser detido por dvida. Este princpio
no limita os mandados de autoridade judiciria competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigao alimentar.
humanos

O ento Ministro Menezes Direito filiou-se tese hoje majoritria, no Plenrio da Corte, que d status supralegal (acima da legislao ordinria) a esses tratados, situando-os, no
entanto, em nvel abaixo da Constituio. Essa corrente, no
entanto, admite dar a eles status de constitucionalidade,
se votados pela mesma sistemtica das emendas constitucionais pelo Congresso Nacional, ou seja: maioria de trs
quintos, em dois turnos de votao, conforme previsto no
pargrafo 3 do artigo 5 da Constituio Federal (acrescido
pela Emenda Constitucional n 45/2004).
Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos, artigo

11:
Art. 11. Ningum poder ser preso apenas por no poder
cumprir com uma obrigao contratual.
At a Declarao Americana dos Direitos da Pessoa Humana, firmada em 1948, em Bogot (Colmbia), com a participao do Brasil, j previa esta proibio, enquanto a Constituio brasileira de 1988 ainda recepcionou legislao
antiga sobre o assunto.
25


Apresentao
fundamentais
Tambm a Conferncia Mundial sobre Direitos Humanos,

realizada em Viena (ustria), em 1993, com participao ativa da delegao brasileira, ento chefiada pelo ex-ministro
da Justia e ministro aposentado do STF, Maurcio Corra,
preconizou o fim da priso civil por dvida. Em tal evento,
ficou bem marcada a interdependncia entre democracia
e o respeito dos direitos da pessoa humana, tendncia que
se vem consolidando em todo o mundo.

fundamentais
espcie
Bibliografia
humanos

Todavia, os tratados internacionais sobre direitos humanos no teriam poder de se sobrepor Constituio Federal, nem o de equipar-se a ela a menos que aprovados
nas Casas Legislativas segundo o mesmo procedimento de
uma Emenda Constitucional. Conforme entendimento majoritrio do Supremo Tribunal Federal, tais tratados teriam
apenas uma condio de superioridade em relao s leis
ordinrias internas do Pas. Se por um lado, isso fortalece
a soberania do Estado em seu mbito interno, no submetendo o Brasil, de imediato, s decises feitas por seus
representantes diplomticos em mesas de entendimento
internacionais, por outro pode fragilizar a efetivao de
direitos humanos fundamentais principalmente porque,
em nvel internacional, a afirmao de tais direitos historicamente consolidada.
6.5. Proibio do racismo

Escrever, editar, divulgar e comerciar livros fazendo apologia de idias preconceituosas e discriminatrias contra
a comunidade judaica (Lei 7.716/89, artigo 20, na redao
dada pela Lei 8.081/90) constitui crime de racismo sujeito
s clusulas de inafianabilidade e imprescritibilidade (CF,
artigo 5, XLII). (Habeas corpus n. 82.424, Rel. Min. Maurcio
Corra, julgamento em 17.09.2003, Plenrio. Publicado no
Dirio da Justia de 19.03.2004).
O Supremo Tribunal Federal, por 8 votos a 3, entendeu que
a propagao de idias discriminatrias ao povo judeu
crime de racismo, negando o pedido de habeas corpus e
mantendo a condenao dada pelo Tribunal de Justia do
Rio Grande do Sul ao editor Siegfried Ellwanger por divulgar livros de contedo anti-semita.
Segundo Celso Lafer,
Em seu prembulo, a Constituio sustenta os valores de
uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos e
contempla, entre os objetivos da Repblica, o de promover
o bem de todos sem preconceitos de origem, raa, sexo,
cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao. No
captulo dos direitos, a Constituio brasileira consagra o
princpio genrico da igualdade e da no-discriminao.
Especifica tambm que a prtica do racismo crime ina-
26


Apresentao
fianvel e imprescritvel, sujeito pena de recluso nos

termos da lei. Enfim, o caso Ellwanger um marco na jurisprudncia dos direitos humanos, cuja prevalncia na Constituio de 1988 uma das notas identificadoras do Estado
democrtico de Direito.

fundamentais
Para ler o artigo de opinio de Celso Lafer na ntegra:

http://www.verdestrigos.org/sitenovo/site/cronica_ver.asp?id=271
fundamentais
espcie
Bibliografia
humanos

At chegar a uma deciso final, a Corte enfrentou nove meses de debate, centrando na definio de trs conceitos:
racismo, liberdade de expresso e manifestao do pensamento individual. Os ministros ficaram polarizados em dois
grupos. De um lado, o relator Moreira Alves, Carlos Ayres Brito e Marco Aurlio Mello eram favorveis ao habeas corpus
do editor Ellwanger, e defendiam que os judeus no podem
ser considerados uma raa, no podendo assim condenar o
editor gacho por um ato de discriminao. O grupo defendeu ainda a liberdade de expresso e a manifestao do pensamento individual, uma vez que Ellwanger foi condenado
por disseminar idias de contedo anti-semita, e no por ir
s ruas distribuir panfletos e incitar a populao pedindo
morte aos judeus, como lembrou o ministro Marco Aurlio.
A maioria dos ministros, porm, preferiu ampliar a discusso, no se detendo simplesmente na interpretao semntica da palavra raa. Maurcio Corra salientou que a
gentica baniu de vez o conceito tradicional de raa, e a diviso dos seres humanos em raas decorre de um processo
poltico-social originado da intolerncia dos homens. Tal
grupo entendeu que as idias contidas nos livros editados
por Ellwanger no seriam uma mera reviso histrica do
conflito entre alemes e judeus durante a Segunda Guerra
Mundial. Para Corra e os demais sete ministros, a divulgao das obras poderia colocar em risco a segurana dos judeus que vivem no Brasil, com a incitao ao preconceito e
dio aos semitas.

O caso Ellwanger, assim, ampliou o alcance jurdico
dado pela proibio ao racismo, fazendo-o chegar a todas
as formas de preconceito e discriminao, garantindo substancialmente a alteridade e o mtuo reconhecimento das
diferenas.
27


7. Direitos humanos, minorias e democracia
Apresentao
fundamentais
fundamentais
espcie
Bibliografia
humanos
O pluralismo, cuja ocorrncia atestada pela diversidade

de identidades pr-constitucionais e parciais mutuamente
excludentes, a razo prtica de existir do constitucionalismo. Afinal, numa ordem poltica plural, a identidade parcial
majoritria sempre tem a seu favor o processo legislativo
em si; s minorias, por outro lado, resta apenas a proteo
dada pelos direitos constitucionais, evidentemente, contramajoritrios, o que estabelece uma rica tenso entre
democracia e constitucionalismo, princpios que, embora
contrrios, no se contradizem antes, constituem-se reciprocamente.
Voc sabe quais so as clusulas ptreas constantes da

Constituio?
A liberdade de pensamento ou de expresso (...) realmente

significa proteger os pontos de vista com os quais a maioria
no est de acordo, porque os pontos de vista com os quais
a maioria concorda no precisam de proteo constitucional (ROSENFELD, Michael).
III - a separao dos Poderes;

Esse um dos motivos pelos quais os direitos e as garantias individuais foram resguardadas pela Constituio Federal como sendo clusula ptrea (art. 60, 4). Isso significa dizer que o Poder Constituinte Derivado, ou seja, que as
emendas ou revises constitucionais, no podem abolir os
direitos e garantias fundamentais que foram includos no
texto constitucional, mas to somente ampli-los.
Art. 60.
4. No ser objeto de deliberao a proposta de emenda
tendente a abolir:
I - a forma federativa de Estado;
II - o voto direto, secreto, universal e peridico;
IV - os direitos e garantias individuais.

Todavia, quando o sujeito constitucional assume uma identidade parcial (via de regra, majoritria) em detrimento das
demais existentes e, ao invs de transitar por entre as mesmas, opta por proibi-las, inibi-las, oprimi-las ou coagi-las,
mediante um simulacro de constitucionalismo, quebra-se
a rica tenso acima mencionada e se estabelece uma inquestionvel supremacia da vontade da maioria, ainda que
oculta sob um discurso de neutralidade e igualdade. Tomese, por exemplo, o caso do vu islmico na Frana.
28


Apresentao
fundamentais
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espcie

Em 1989, na cidade francesa de Creil, algumas alunas argelinas e marroquinas, em nome da laicidade, foram
proibidas de usar o vu islmico durante as aulas; em razo disso, recorreram ao Conselho de Estado que, por meio
de um parecer proferido em 27 de novembro daquele ano,
permitiu o uso de sinais religiosos nas escolas, desde que
no implicasse em manifestaes de agressividade ou de
proselitismo para com os demais alunos numa clara defesa do pluralismo. Na poca, porm, os institutos de pesquisa auferiram que 71% dos franceses acreditavam que os
imigrantes residentes na Frana deveriam se adaptar aos
costumes do pas, ainda que isso lhes dificultasse a prtica
religiosa.

Bibliografia
humanos

Em 2004, a vontade da maioria acabou se aperfeioando: o Conselho Superior de Educao da Frana vetou,
atravs de lei, o uso ostensivo de qualquer sinal religioso:
quer o vu islmico, quer o quip judaico, quer o crucifixo
cristo. Todavia, embora de modo aparente a laicidade do
Estado atinja a todos os credos indistintamente, uma brecha na lei, qual seja, a permisso de se exibir sinais religiosos discretos, d indcios de que a identidade religiosa do
sujeito constitucional francs no to neutra como se afirma ser. Ao contrrio, parece inclusive beneficiar uma identidade religiosa especfica: afinal, se cruzes discretas existem,
no se pode dizer o mesmo de quips e vus, o que deixa
entrever um aparente simulacro de constitucionalismo.
Ora, do mesmo modo que pluralismo e heterogeneidade

so implcitos noo de constitucionalismo, proporcionalidade e no, apenas, similaridade se insere na idia
de sujeito constitucional. A ttulo de exemplo, uma lei que,
de modo explcito, proibisse o funcionamento do comrcio
aos domingos, seguramente tornar-se-ia bem mais onerosa para sabatistas e adventistas, na medida em que os mesmos deixariam de trabalhar por dois dias da semana: um,
em razo do preceito religioso; outro, em decorrncia da
norma jurdica. Assim, no momento em que o sujeito constitucional conseguir espelhar, ao mximo, as diferenas e
distines existentes entre as diversas identidades parciais,
ou ao menos se mostrar sensvel a elas ao invs de mascar-las mediante o discurso da neutralidade, possivelmente
sero visveis, no Estado, o fortalecimento do constitucionalismo, o surgimento de um sentimento constitucional e
de uma vontade de Constituio.

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Apresentao
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espcie
Por tudo isso e, principalmente, em razo do pluralismo

existente no Brasil, em todo e qualquer campo, fundamental o aprofundamento e consolidao da educao em direitos humanos. Afinal, por ser participante do processo de
interpretao constitucional, ao ressemantizar significantes constitucionais pela prtica do ensino-aprendizagem, o
educador assume verdadeiro nus, qual seja, o de se utilizar do discurso reconstrutivo, bem como de suas ferramentas, para denunciar os simulacros de harmonia entre
Constituio e constitucionalismo existentes na ordem vigente, tudo com vistas elaborao de um novo discurso e
reconstruo de uma identidade mais inclusiva do sujeito
constitucional.

Bibliografia
humanos

30

8. Bibliografia

Apresentao
fundamentais
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Apresentao
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MORAES, Alexandre. Direitos humanos fundamentais. Teoria geral, comentrios aos arts. 1 a 5 da Constituio da
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32


DESENVOLVIMENTO HISTRICO DOS

DIREITOS HUMANOS*
Apresentao
GNTHER MALUSCHKE
fundamentais
Professor da Universidade de Tbingen, Alemanha;

Professor visitante, CAPES/Faculdade de Direito da UFC
fundamentais
Em seguida, gostaria de apresentar uma exposio sumria

do desenvolvimento histrico da moderna compreenso
dos direitos humanos. No final dessa exposio histrica ficar claro que uma garantia prticopoltica dos direitos humanos somente possvel pela institucionalizao de um
Estado de Direito.

espcie
Bibliografia
humanos

Por direitos humanos compreende-se direitos que pertencem aos indivduos independentemente de serem membros de um certo Estado, direitos que lhes so prprios
somente devido ao fato de serem seres humanos. H teorias nas quais so chamados de direitos inatos. Nesta concepo, eles tm validade que o Estado deve respeitar, e
esto em vigor at mesmo contra o Estado, representando
normas de legitimidade do prprio Estado. Com essa afirmao j se assinala o problema fundamental dos direitos
humanos: atravs de ao judicial pode-se cobrar esses direitos -que supostamente so inatos e inalienveis -somente dentro de um Estado que os reconhece como partes do
conjunto dos direitos dos cidados. Por conseguinte, os
direitos humanos so vlidos em um sentido juridicamente
significativo exclusivamente em forma de direitos constitucionais, reconhecidos pelo Estado.
* Uma primeira verso deste artigo foi publicada em 1986 na revista

Eichholzbrief2/86 sob o ttulo Die Entwicklung des modernen Menschenrechtsverstlindnsses. Agradeo Fundao Konrad Adenauer
a autorizao para traduzir e atualizar este estudo.
Themis, Fortalem, v. 2. n. 1, p. 81 -94,1998 81
33


Apresentao
fundamentais
Origem da Idia de
Dignidade
Humana

fundamentais
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Bibliografia
humanos

GNTHER MALUSCHKE
Professor da Universidade de Tbingen,
Alemanha; Professor visitante, CAPES/
Faculdade de Direito da UFC
Nas pesquisas histricas, os direitos humanos geralmente

so apresentados no quadro de uma histria muito antiga.
Parece que nessas anlises histricas freqentemente se
assume a mxima: quanto mais antiga a linha da tradio,
tanto melhor. Essas tentativas de demonstrar uma tradi
o muito antiga dos direitos humanos se chocam, porm,
com o fato de que a antigidade no conhecia direitos humanos no sentido prprio da palavra exceto as pequenas
primeiras tendncias observadas no judasmo. A pesquisa
histrica pode descobrir origens muito antigas da moderna
compreenso dos direitos humanos apenas no caso de se
contentar com uma corrente muito frgil de tradio histrica, criando at mesmo uma interpretao pela qual os
elementos da antiga tradio so submetidos a explicaes
arriscadas e foradas.
No que concerne ao conceito de dignidade humana faz-se notar que a antigidade grega e romana com a excepo do estoicismo no conhecia a idia de dignidade que
pertence a todos os seres humanos. Na antigidade, um
homem tinha dignidade unicamente em funo de sua po-
sio na ordem social ou sua virtude especial, e ele tinha

direitos to somente como cidado de uma comunidade
poltica, ou seja, de uma plis.
Uma das mais velhas razes da idia de dignidade humana, isto , do valor da personalidade individual apenas em
virtude de sua natureza humana, se encontra na imagem
de homem do Antigo Testamento. Nesta perspectiva, a dignidade do homem enquanto homem fundamenta-se na
idia dele representar a imagem de Deus e tambm ser filho de Deus, idia que ressalta a relao pessoal do homem
com Deus. A idia da igualdade de todos os seres humanos
enquanto filhos do mesmo pai divino servia de fundamento para justificar os deveres dos detentores do poder e dos
ricos de protegerem os desafortunados.
No Novo Testamento, essa imagem de homem se complementa pela idia da salvao do homem por Cristo. A f na
salvao pela morte de Cristo confere um novo fundamento
convico religiosa de que todos os homens so irmos:
Deus no somente criou os homens como irmos; pela sua
encarnao na pessoa de Cristo ele mesmo se tornou irmo
dos homens. A relao ntima de Deus com os homens e a
dignidade humana so muito bem expressas na palavra do
apstolo Paulo na Epstola aos Glatas: No h judeu nem
grego, no h escravo nem livre, no h homem nem mulher; pois todos vs sis um s em Cristo Jesus (Gl. 3,28).
34


Apresentao
fundamentais
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Bibliografia
Ser que essa concepo teolgica a origem dos direitos humanos? Ora, nem no judasmo nem no cristianismo
a idia da igualdade do homem perante Deus veio gerar
uma concepo de direitos humanos comparvel com
as nossas respectivas idias. Nem a religio judaica nem o
cristianismo da antigidade se chocavam com a existncia da escravido. A este respeito, o judasmo, com certeza,
j se distinguia por uma atitude especial: em contraposio s opinies predominantes na antigidade, o senhor
hebraico no exercia um poder absoluto e ilimitado sobre o seu escravo, pelo contrrio, no antigo Israel o escravo gozava de proteo legal. Essa proteo legal garantida
aos sditos e at aos escravos no judasmo pode, de fato,
ser considerada como uma concepo de direitos humanos -sem dvida, uma concepo extremamente fraca -que
representa, porm, uma excepo na antigidade. Trata-se
de direitos humanos que so vlidos na forma de direito
positivo numa ordem jurdica de direito divino.
humanos

Tambm no cristianismo da antigidade a idia da fraternidade geral entre os homens -a idia de que todos os seres humanos enquanto ftlhos de Deus so irmos -em nenhum momento provocou o postulado de uma mudana
ou revoluo das relaes e condies jurdicas; at mesmo
temos de constatar que para o antigo cristianismo o pensamento jurdico era muito menos significativo do que para o
judasmo, o qual, por sua vez, conhecia uma ordem jurdica
fundada pela legislao divina. O mundo do apstolo Paulo
bem diferente dessa viso jurdico-judaica. A liberdade e
a igualdade anunciadas pelo apstolo Paulo so uma liberdade e igualdade que no pertencem a este mundo. Elas
so localizadas numa dimenso escatolgica, de modo que
no se chocam com as diferenas jurdicas entre escravos e
livres. A mensagem do evangelho na concepo do apstolo Paulo no presta ateno s diferenas de gnero -homem e mulher -e s diferenas tnicas, p. e. entre judeus,
gregos e romanos, junto com as decorrentes discriminaes jurdicas e sociais. Essa no-considerao da esfera jurdico-social implicitamente uma contestao de sua relevncia, porque a prpria importncia da vida terrestre est
sendo negada perante o nico tema realmente importante,
a saber: a relao entre Deus e os seres humanos, a nica
relao considerada essencial para a existncia humana.
A idia de liberdade crist se encontra s no espao sagrado. A fonte da dignidade humana fica localizada no mbito
do poder divino sobrenatural e, por conseguinte, fora do
alcance do poder humano.
No que, afinal, concerne imagem do homem no estoicismo, podem-se constatar algumas semelhanas surpreendentes com as idias judaico-crists. Muitos esticos, entre
eles Ccero, defenderam a tese da semelhana entre os seres
humanos e Deus. No primeiro sculo da era crist, Sneca,
numa das suas obras, insistiu em que o fato de pertencer ao
comum gnero humano o fundamento de uma regra de
obrigao humana. Essa idia encontra-se no contexto de
uma lista de deveres exemplares do homem (servir a seus
35


Apresentao
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Bibliografia
humanos
prximos, trat-los com indulgncia, estender a mo aos

nufragos, mostrar o caminho aos que se perderam, compartilhar o po com os famintos). Depois ele diz o seguinte:
Tudo que voc v, nisso o divino e o humano reunidos,
uma unidade: somos membros de um grande corpo. A
natureza nos criou consangneos ao gerar-nos da mesma matria para o mesmo destino. Ela implantou em ns
amor e nos capacitou para a vida em sociedade~Ela criou
eqidade e justia, segundo sua ordenao mais miservel causar prejuzos a algum do que sofrer prejuzos, segundo seu mandamento as mos so prestes para ajudar...
Sejamos solidrios; nossa comunidade se parece com uma
abbada constituda por pedras que sucumbiria, se as pedras no se sustentassem reciprocamente e segurassem a
abbada (Cartas a Lucl1io, livro XV, carta 95).
Esta citao se encontra num tratado de filosofia moral. As
reflexes antropolgicas no Novo Testamento e a tica estica, junto com uma antropologia universalista nela includa, tm uma coisa em comum: as categorias e concepes
polticas e jurdicas ficam fora de seu interesse.

Depois da morte de Ccero, a doutrina estica do direito

natural comeava a influir tambm no direito romano. A
novidade mais importante da aplicao da tica estica
pelos juristas romanos a idia de que o sujeito adequado de direitos no somente o cidado romano, mas todo
membro da sociedade humana; desta maneira, o homem
enquanto tal se toma portador de direitos naturais. Nesta
concepo, a escravido -em contraposio ao ensinamento de Aristteles que defendeu a idia de escravido
por natureza -to somente uma instituio de direito positivo que pode e deve ser superada. Com isso, o direito romano, influenciado pela tica estica, chegou a um resultado muito mais progressista do que o antigo cristianismo
e, posteriormente, a filosofia e teologia crists da patrstica
e da escolstica. Os padres da Igreja seguiram a tradio
de no dar ateno esfera do direito. A patrstica no se
preocupou com a relao entre o cristianismo e o direito.
De fato, na sua obra A Cidade de Deus, Santo Agostinho
tentou demonstrar que o direito romano no era capaz de
realizar a justia. Mas com isso ele quis levantar objees
a qualquer forma de justia profana, contrapondo-lhe a
justia na Cidade de Deus como a nica justia verdadeira.
Seguindo o postulado do Novo Testamento de devolver a
Csar o que de Csar e a Deus o que de Deus, Agostinho adverte aos cristos que respeitem as leis da autoridade terrestre mas, alm disso, ele no deixa dvida alguma de que o Csar, o Estado terrestre e o direito mundano
nada mais merecem do que indiferena, pois a vida de um
cristo deve se alinhar s pela finalidade suprema: Deus.
Cf. Henri Rommen: Le Droit Naturel. Histoire -Doctrine. Egloff Fribourg e P.U.F. Paris, 1945,49-50.
36


Apresentao
fundamentais
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Bibliografia
humanos

Uma avaliao mais adequada da esfera do direito -ou,

mais exato: do direito enquanto tema puramente mundano -somente se faz valer na cultura crist da Idade Mdia
nos sculos XI e xn, e isso em conseqncia do florescimento de uma cultura urbana na qual surge a necessidade de
uma regulao legal no mbito de um mundo de trabalho
muito dinmico. Na escolstica, especialmente em Toms
de Aquino (sculo XIll), ocorre finalmente a recepo do direito romano. Mas com isso ainda no comea a poca da
descoberta dos direitos humanos. O mrito de Toms de
Aquino consiste muito mais no fato de ter redescoberto a
verdadeira funo do direito, a saber, a definio da proporo justa na distribuio dos bens terrestres, e isso depois de os telogos durante sculos no terem dado ateno ao direito. Segundo Toms de Aquino, a jurisprudncia
exerce sua funo no como serva da teologia, mas como
disciplina autnoma seguindo os critrios da razo natural.
E quando Toms fala da [ex naturalis (lei natural), ele faz
valer a autonomia do direito enquanto tema naturalmente
humano. Em Toms de Aquino, o direito no simplesmente um apndice da teologia moral. Na concepo tomista
do direito, cujas caractersticas essenciais resultam sobretudo da recepo da filosofia aristotlica e do direito romano,
seria possvel achar elementos de uma concepo de direitos humanos unicamente a partir de uma interpretao
problemtica do princpio do direito natural. Para Toms de
Aquino, esse princpio a nonna de julgamento da justia
de qualquer ordem jurdica. Para poder encontrar a idia de
direitos humanos em Toms de Aquino, o princpio de direi-
to natural por ele defendido deveria ser o princpio dos direitos humanos. Mas isso se choca com o fato de que aquilo
que, segundo Toms, a razo conhece como mandamentos
da lei natural so princpios morais extremamente abstratos
(p.e.: h que fazer o bem, h que evitar o mal, uma regulao
legal tem de ser constituda de tal maneira que possa servir
ao bem comum). Outrossim, Toms de Aquino nunca ps
em dvida o direito corporativo de sua poca com todos os
seus privilgios e nem mesmo a instituio da escravido.
37

Os Direitos dos Estamentos

Apresentao
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Bibliografia
humanos

na ltima fase da Idade Mdia que se encontram documentos que podem ser considerados como percursores
das futuras declaraes de direitos humanos. So codificaes de certos direitos (privilgios) da nobreza e de pessoas livres desde o nascimento. Trata-se de direitos concretos
exigidos dos prncipes, direitos fixados em contratos entre
prncipes e as representaes corporativas. Um dos primeiros documentos desse tipo a confinnao de uma lista de
direitos que o rei Afonso IX concedeu em 1188 s Cortes,
parlamento da representao corporativa do reino de Len
(Espanha). Nesse documento se encontram p. e. o direito
do acusado ao andamento regular do processo e o direito
integridade de vida, honra, casa e propriedade.
Muito clebres so as cartas de franquia inglesas, entre elas,
sobretudo, a Magna Carta (Magna Carta libertatum) de
1215 (que em 1216, 1217 e 1225 foi confirmada, incluindo
pequenas modificaes). Na luta que os bares e prelados
ingleses travaram com Joo Sem Terra, o rei foi derrotado e
teve de jurar a Magna Carta. A Magna Carta consagrou os
velhos direitos feudais da nobreza e dos prelados ingleses,
restringindo o poder absoluto do monarca. Todavia, como
a afirmao desses direitos foi feita em carter universal,
foram fixados implicitamente princpios com validade alargada, de modo que os direitos estamentais comeavam a
se transformar em direitos civis. No pargrafo 39 da Magna
Carta o rei promete: Nenhum homem livre poder ser deti-
do, preso, privado de seus bens, posto fora da lei ou banido,

ou de qualquer maneira molestado, e no procederemos
contra ele nem o faremos prender, a menos que por julgamento legtimo de seus pares e pela lei da terra.
A conscincia jurdica que se manifesta nesse documento
se distingue em, pelo menos, dois aspectos da conscincia
dos direitos que caracteriza as modernas declaraes dos
direitos humanos. Em primeiro lugar, trata-se da tentativa
de restabelecer os privilgios tradicionais dos estamentos:
os direitos garantidos por este documento no so direitos
humanos, mas, sim, direitos de estamentos, isto , direitos
condicionados pela classe social da qual um indivduo
membro. Em segundo lugar, no se defende explicitamente uma validade geral e pr-poltica desses direitos, pelo
contrrio, o que se faz valer a validade de direitos tradicionais contra os poderes absolutos do rei, e, neste sentido, a
Magna Carta apenas um documento prtico para corrigir
abusos feudais correntes.
39


Apresentao
fundamentais
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espcie
Tambm os documentos de direitos no sculo XVII (Petition of Rights = Petio de Direito de 1628, Ata de Habeas
Corpus de 1679 e Bill ofRights =Declarao dos Direitos de
1689) so resultados de lutas entre os estamentos do pas e
o poder real, e tambm esses documentos no so declaraes de direitos humanos, mas a restaurao e confirmao
de liberdades no dos homens, mas dos ingleses. Na luta
acerca dos direitos dos estamentos, freqentemente, pela
invocao de direitos tradicionais, se faziam valer tambm
pretenses jurdicas inovadoras, de modo que no final os
direitos de todos os cidados ingleses comeam a ser respeitados; os direitos estamentais se transformam em direitos civis gerais.

Bibliografia
humanos

40


A Declarao de Independncia Norte

Americana e a Declarao Francesa
dos Direitos do Homem e do Cidado
Apresentao
fundamentais
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espcie
Bibliografia
Quando, numa retrospectiva histrica, se pensa nos efeitos da histria das instituies jurdicas inglesas, possvel
incluir as antigas codificaes dos direitos dos ingleses na
pr-histria da concepo moderna dos direitos humanos.
Na histria das idias polticas, esta opinio uma coisa
quase indiscutvel. Isso resulta sobretudo do fato de que
os prprios iniciadores da Declarao de Independncia de
1776 -para justificar a anulao revolucionria da subordinao metrpole inglesa -invocaram justamente aquela
tradio jurdico-inglesa, na qual desde sempre se lutava
contra as aspiraes tirnicas dos reis e onde se reconquistava sempre de novo o equilbrio entre os estamentos sociais e a monarquia.

humanos

Mas temos de lembrar que essa perspectiva histrica, que

est primordialmente interessada na continuidade, abstrai
de algumas diferenas fundamentais entre a concepo jurdica dos ingleses e a dos americanos. As peties de direitos inglesas visavam sobretudo a revitalizao de antigas
tradies jurdicas nacionais, a Declarao de Independncia, porm, realmente inovadora: pela primeira vez na
histria, a moderna idia de direitos humanos se manifesta
na forma de uma declarao exemplar. A nova idia de direitos humanos que, sem dvida, est muito influenciada
pelos ideais da filosofia europia do lluminismo do sculo
XVIII, tem o seu mais belo resumo na seguinte frase da Declarao da Independncia do dia 4 de julho de 1776: Consideramos as seguintes verdades evidentes por si mesmas,
a saber, que todos os homens so criados iguais, dotados
pelo Criador de certos direitos inalienveis, entre os quais
figuram a vida, a liberdade e a busca da felicidade.
J no dia 12 de junho de 1776, o Estado de Virgnia tinha publicado uma Declarao de Direitos cuja primeira clusula
proclamava: todos os homens so por natureza igualmente livres e independentes, e tm certos direitos inerentes
dos quais, quando entram em qualquer estado de sociedade, no podem por qualquer acordo, privar ou despojar
os psteros; quer dizer, o gozo da vida e liberdade, com os
meios de adquirir e possuir propriedade, e perseguir e obter felicidade e segurana.
A dignidade do homem, que no Antigo e Novo Testamento
era um tema exclusivamente religioso realizando-se meramente na relao entre Deus e homem, finalmente se define
em termos jurdicos e se faz valer como princpio de direito. Os direitos individuais so concebidos como fronteiras
que o Estado tem de respeitar. inteno dos autores das
Declaraes dos direitos americanos constituir barreiras de
proteo para que o Estado no exorbite de seu poder.
41


Apresentao
fundamentais
fundamentais
John Adams levantou uma crtica a Thomas Jefferson, que

era o responsvel pela redao final da Declarao de Independncia, de que nessa declarao no se encontrava
nenhuma idia nova e que tudo j era conhecido pela filosofia poltica de John Locke. Jefferson concordou em que
a Declarao consistia sobretudo de argumentos de senso
comum e no continha idias verdadeiramente novas em
relao filosofia lockeana. Mas ele opinava que a Declarao s podia ganhar amplo consentimento se expresse as
convices da maioria dos americanos.
espcie
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humanos

As idias de John Locke tambm se manifestam na Constituio norte-americana de 1787. O liberalismo lockeano
se percebe de maneira especialmente clara nos dez artigos
adicionais Constituio em forma de emenda, a chamada American Bill ofRights, aprovada pelo congresso no dia
25 de setembro de 1789 e ratificada por trs quartos dos
Estados americanos no dia 15 de dezembro de 1791. Os direitos e liberdades humanas so definidos sobretudo como
direitos privados: p. e. liberdade de religio, liberdade de
expresso e de imprensa, proteo da vida, da liberdade e
da propriedade. tambm importante o princpio de que
ningum pode ser forado a testemunhar contra si mesmo,
um princpio que garante proteo jurdica contra tortura.
Alm desses direitos na esfera privada, tambm o direito de
reunio pacfica garantido.
Os Bills ofRights americanos serviram de modelo para a Declarao francesa dos Direitos do Homem e do Cidado. A
Declarao francesa -promulgada no dia 26 de agosto de
1789 e includa como prembulo na Constituio de 1791
-baseia-se tambm na convico de que a liberdade uma
qualidade pr-poltica do homem, uma liberdade que
inerente natureza humana e inalienvel dela. Tambm na
concepo francesa, os direitos de liberdade tm, ao que
parece, a funo negativa de direitos de defesa contra o
prprio Estado. Mas, na verdade, no o esprito lockeano
que inspira essa declarao, mas o esprito do moralismo e
voluntarismo de Rousseau.
De um lado, os direitos humanos so considerados como
fonte, fundamento e princpio de legitimidade da autoridade poltica, de outro lado, porm, o poder soberano da
vontade geral que, antes de mais nada, tem de criar uma
Constituio do Estado e, junto com isso, fundamentar a
validade jurdica dos direitos humanos. Manifesta-se novamente a paradoxia no prprio conceito de direitos humanos. No primeiro artigo, a Declarao proclama: Os homens so e permanecem livres e iguais em direitos desde o
nascimento; depois ela faz valer, no segundo artigo, direitos inviolveis, a saber, liberdade, propriedade e segurana, e a isso acrescenta ainda um outro direito inalienvel,
isto , o direito resistncia contra a represso. No artigo
3, ela define a nao como princpio de soberania e, no ar-
42


Apresentao
fundamentais
tigo 6, define a lei como expresso da vontade geral. De

um lado, direitos liberais naturais, direitos pr-polticos, de
outro lado, a soberania da nao confonne ao modelo da
vontade geral de Rousseau, vontade geral que, por sua vez,
se concretiza em leis. Nao, vontade geral e Estado parecem ser apenas diferentes nomes designando a mesma
coisa. Seguindo o pensamento de Rousseau, a Declarao
identifica vontade geral e vontade do Estado. As leis derivam da soberania nacional.
fundamentais
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humanos

O Estado soberano pode, sem dvida, ser o guardio dos

direitos humanos inalienveis, tais como so mencionados
no artigo 2: liberdade, propriedade e segurana. Mas como
pode ele ser tambm o guardio do direito resistncia
contra a represso? Se a origem da opresso for uma pessoa privada ou um grupo de pessoas privadas, a garantia
do Estado faz sentido. Nesse caso, porm, o cidado gozaria da proteo jurdica do Estado, e no se trata do direito
resistncia. Aquele direito s se aplica a uma opresso cuja
origem o prprio Estado. Neste caso especfico, todavia,
estamos enfrentando um conflito entre o Estado opressor e
os cidados que resistem opresso, conflito que no tem
soluo jurdica. O direito resistncia , na verdade, um
direito puramente natural, isto , um direito imaginrio de
homens no estado de natureza, no qual no existe instncia judicial.
Na tradio francesa da Declarao dos Direitos do Homem

e do Cidado de 1789 e da defesa desses direitos nas constituies francesas posteriores, tennos como soberania,
nao, autoridade, vontade geral e lei tm a maior importncia, e nisso se manifesta aparentemente o discernimento de que direitos, inclusive os direitos humanos, s podem
ser garantidos por uma autoridade poltica e que s nessas
condies so liberdades pblicas. Os direitos pr-polticos
se transfonnam em direitos polticos, os direitos humanos
passam a ser direitos civis. Quando os direitos humanos tm
a sua nica fonte na soberania do Estado -como o caso na
tradio francesa -ento surge o perigo de que os direitos
humanos percam sua funo defensiva enquanto barreiras
contra abusos de poder pelo Estado, pois, nesse caso, esses
direitos estariam de novo disposio do Estado, o qual, por
sua vez, concebido como fundador da validade jurdica de
qualquer direito. Quem evoca o direito resistncia contra
esse perigo recorre, em ltima anlise, ao direito revoluo. Quando se reclama esse direito, o xito est incerto.
A insistncia enrgica nos princpios da soberania estatal
teve, na Frana, como resultado que as garantias das liberdades pblicas, desde a Revoluo de 1789 at hoje, so
institucionalizadas de maneira extremamente fraca; eles
tm o carter de direitos excepcionais de simples recusa
de obedincia. A questo de saber quais poderiam ser as
sanes contra o Estado caso ele fIra as liberdades pblicas por ele mesmo proclamadas, no tem nenhuma soluo jurdica satisfatria na Frana. Teoricamente, isto , na
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Apresentao
fundamentais
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pura esfera das idias, as liberdades pblicas podem se fazer valer contra qualquer rgo do Estado, mas a questo
de saber como direitos legtimos podem realmente se impor contra instncias do Estado est em aberto at hoje na
Frana. A ausncia de um tribunal constitucional, que tem
obrigaes no com a soberania do Estado, mas unicamente com a interpretao da constituio e que assim controla
a conformidade das leis e das prticas polticas do poder
executivo, mostra-se um dfIcit nas qualidades do Estado
de Direito.

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humanos

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Os Direitos Humanos como parte integrante da Constituio do Estado
Apresentao
fundamentais
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Na Terceira Repblica Francesa (1875-1940) surgiu um outro problema. Os autores dessa Constituio renunciaram
a incorporar a lista dos Direitos do Homem e do Cidado
na prpria Constituio. Havia se estabelecido o hbito de
pensar que os princpios de 1789 -isto , as convices concernentes aos direitos humanos e civis promulgadas na Revoluo Francesa -estavam inscritos no corao de cada
francs, e por isso declarava-se que esse consenso geral era
equivalente a uma garantia das liberdades pblicas.
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humanos

Na verdade, esse consenso no era sufIciente. A expectativa

de que aqueles Direitos do Homem e do Cidado, que j na
sua declarao original foram proclamados como evidncias, se imporiam precisamente em virtude de sua evidncia, mostrava-se uma expectativa ilusria. Com demasiado
otimismo tinha-se esperado que os direitos do homem e
do cidado poderiam sobreviver e prosperar tambm fora
da Constituio na forma de uma constituio social, quer
dizer, numa constituio informal da sociedade, e assim
produzir efeitos na vida constitucional do Estado (Hauriou),
que eles poderiam pretender validade na forma de direitos consuetudinrios (Couzinet) ou poderiam permanecer
em vigor como princpios de ordem supraconstitucional
(Duguit). Ora, de que maneira partes de uma constituio
estatal do passado podem sobreviver -na forma de uma

constituio social sem perder seu valor jurdico? De que
maneira numa cultura jurdica que se fundamenta numa
constituio escrita um direito consuetudinrio pode conseguir validade de ordem constitucional, de modo que seja
obrigatrio para o legislador e, em seguida, para o magistrado? Quando, afinal, a lista dos direitos humanos e civis
est sendo elevada alm da constituio numa esfera supraconstitucional, como ento esses direitos podem ser
considerados como regras de direitos positivos, visto que
a constituio enquanto direito positivo que representa
o corpo das normas da suprema validade jurdica? A falta de uma garantia constitucional das liberdades pblicas
mostrava-se como um espao vazio na ordem jurdica. O
silncio dos autores da Constituio acerca dos direitos humanos e civis teve infelizmente como conseqncia atos
antiliberais por parte do Estado, prticas estatais contra as
quais instrumentos jurdicos eficientes no estavam disposio. Adicionalmente s garantias constitucionais das
liberdades pblicas ainda teria sido necessria uma justia
constitucional que pudesse efetivamente garantir sua proteo. Este dficit foi atenuado pela Constituio da Quinta Repblica de 1958, mas no eliminado completamente.
Num prembulo muito curto, a ordem constitucional da
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Apresentao
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Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789

e do prembulo da Constituio de 1946 (concernente aos
direitos humanos) reconhecida. Alm disso, pela primeira
vez na histria da Repblica Francesa um Cansei! canstitutiannel (Conselho Constitucional) pode proteger a supremacia da constituio com respeito s outras normas
jurdicas. Pertencem s tarefas do Cansei! canstitutianel a
superviso da regularidade das eleies parlamentares e
presidenciais e o controle da constitucionalidade das leis
orgnicas, isto , das leis concernentes ao governo. Ademais, o Conselho constitucional pode ser consultado para
o controle da constitucionalidade da legislao em geral,
dos convnios internacionais ou com o objetivo de arbitrar
conflitos orgnicos entre governo e parlamento. Todavia,
no que diz respeito ao controle de presumveis violaes
de direitos fundamentais por parte de rgos do Estado, o
controle relativo proteo dos direitos privados, tal como
ele de fato est sendo exercido, muito pouco animador
para um requerente potencial: as poucas expectativas de
xito so responsveis pelo fato de que tais queixas civis
ocorrem muito raramente na Frana. Essa prtica jurdica
indica que a possibilidade de submeter presumveis violaes de direitos fundamentais deciso judiciria est
sendo extremamente limitada pelo primado da soberania
do Estado, tpico na tradio do direito constitucional na
Frana. Tendo presente esta problemtica de uma proteo efetiva das liberdades pblicas -problemtica aqui
analisada com referncia ao exemplo da Frana -podemos
constatar que, em comparao a isso, a Lei Fun damental
da Repblica da Alemanha oferece uma soluo muito conseqente na base de princpios do Estado de Direito. A Lei
Fundamental tem incorporado um ncleo intocvel de direitos fundamentais e humanos; eles so garantidos pela
Constituio. Alm disso, o artigo 1 (A dignidade do homem intangvel. Respeit-la e proteg-la a obrigao de
todo o poder pblico) no somente reconhecido como
norma jurdica (positiva) suprema, mas at mesmo como
uma norma com vigor universal. O artigo 1 tem o status
de uma pr-ordem na forma de direito natural. Esta idia
vem a ser expressa pela constatao de que esta norma
a norma fundamental, ou seja, o critrio supremo de todo
o poder pblico. Diferentemente do credo da Terceira Repblica Francesa, que tinha definido os direitos humanos
como princpios extraconstitucionais -essa norma pode ser
reivindicada tambm como regra do direito constitucional,
porque foi incorporada ao texto da Constituio. Alm disso, tambm as liberdades pblicas podem ser efetivamente garantidas, pois os direitos fundamentais constituem o
ncleo bsico da Constituio e a sua proteo garantida
pela justia constitucional.
A Lei Fundamental da Repblica Federal da Alemanha -que
estabeleceu os direitos fundamentais como direitos de ordem constitucional e institucionalizou uma justia constitucional - o paradigma de uma concepo dos direitos humanos sublimada por experincias histricas pesadas. Os
direitos humanos esto sendo reconhecidos de tal forma
que passam a ser conceituados como princpios da prpria
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Apresentao
Constituio, assim como da justia constitucional que, por

sua vez, garante o seu controle jurdico. Essa concepo dos
direitos humanos e a institucionalizao de sua proteo demonstram tambm que sua validade jurdica pode ser garantida mais facilmente por um Estado Democrtico de Direito.

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Todavia, temos de apontar o fato de que uma reclamao

excessiva demais ou at abusiva dos direitos fundamentais
pelos cidados pode colocar em risco a eficincia de sua
garantia em conseqncia da sobrecarga da justia constitucional. Na Alemanha, fbricas e empresas agrcolas freqentemente so envolvidas em processos jurdicos com
vizinhos que as acusam invocando o direito humano a um
meio ambiente sadio, e os tribunais tm a obrigao de
decidir se as queixas so justas ou se, no caso concreto, se
trata de uma leso mnima cuja aceitao razovel. Diante desses perigos, de novo o exemplo da Frana instrutivo. bvio que a garantia dos direitos humanos a longo
prazo no pode ser efetivada em detrimento da soberania
do Estado. Um equilbrio entre proteo jurdica dos direitos fundamentais e humanos e da soberania do Estado s
possvel se a conscincia pblica dos direitos humanos
for contrabalanada por um senso de cidadania fortemente comprometido com o bem comum. Quantas liberdades
pblicas o Estado pode se permitir garantir -sem colocar
em risco o bem comum -depende tambm (no somente)
dos cidados.
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O Problema dos Direitos

Fundamentais Sociais
Apresentao
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humanos

No contexto da questo social, que sobretudo no sculo XIX foi discutida apaixonadamente, tambm se coloca a questo dos direitos fundamentais sociais: direito ao
trabalho, ao subsdio de desemprego, assistncia social,
etc. As antigas declaraes dos direitos liberdade visavam principalmente a limitao da soberania do Estado
pelas instituies de um Estado de Direito, assim obrigando o Estado a cumprir sua prpria Constituio. Quando,
porm, se fazem valer direitos sociais, o guardio desses
direitos tem de ser um Estado que preste servios, um
Estado cujas competncias se estendam sobre amplas
reas da sociedade. Sensatamente no se pode postular
direitos sociais e ao mesmo tempo diminuir o poder do
Estado. Pelo contrrio, este postulado pressupe que o
Estado dispe de competncias mltiplas e, com isso, de
muitos poderes. Os Estados de Direito modernos aceitaram o desafio da questo social e com isso se transformaram em Estados Sociais, ao mesmo tempo elevando
certos direitos sociais ao nvel de normas constitucionais.
Parece que os princpios do Estado de Direito e do Estado

Social esto numa relao de tenso: o Estado de Direito s
pode cumprir suas tarefas desistindo tanto quanto possvel
de intervenes na esfera privada dos indivduos: para o Estado Social, contudo, o instrumento de interveno, pelo
qual de fato certas liberdades esto sendo tangidas, imprescindvel.
Essa relao de tenso redundaria em contradio de princpio, caso o princpio de igualdade total se tomasse o princpio do Estado Social, pois desta maneira o princpio do
Estado de Direito, que a liberdade, estaria colocado em
perigo. Todavia, esta contradio evitvel ao compreender-se que os princpios do Estado de Direito e os do Estado Social so do mesmo modo condies constitutivas
das liberdades pblicas. Cabe ao Estado como Estado de
Direito e Estado Social uma tarefa suprema: a proteo da
liberdade para todos. Sua funo enquanto Estado Social
a de possibilitar aos desafortunados na sociedade uma
existncia que seja compatvel com a dignidade humana;
ele tem de cumprir essa tarefa no quadro dos meios financeiros disponveis. A funo do Estado enquanto Estado de
Direito a de proteger a esfera da liberdade dos indivduos. Tarefa do Estado Social de Direito a de harmonizar os
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Apresentao
fundamentais
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instrumentos do Estado de Direito e os do Estado Social.

Inspirando-nos em Kant, o imperativo supremo do Estado
Social de Direito poderia ser formulado da seguinte maneira: o Estado tem de organizar a esfera das liberdades pblicas de tal modo que a liberdade de cada um possa estar de
acordo com a liberdade de todos os outros segundo uma
lei universal de liberdade. bvio que esse imperativo inclui uma dimenso social, porque uma pessoa sem abrigo,
sem alimentao suficiente e sem meios financeiros para
sustentar sua farmlia no somente carece dos bens bsicos
necessrios para a sobrevivncia, mas tambm est privada de liberdade.
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Apresentao
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Fbio Konder Comparato
O Problema da Validade Internacional

Depois da segunda guerra mundial houve uma srie de
proclamaes de direitos humanos no nvel inter-estatal:
acordos internacionais e convnios entre Estados para proteger os direitos humanos. Todas essas tentativas so louvveis; mas no pode passar despercebido o fato de que
h um grande nmero de Estados que ratificaram essas declaraes e, no obstante, continuam violando os direitos
humanos de maneira extremada. Aqueles que fogem do
domnio de tais Estados, caso no sejam dissidentes internacionalmente famosos, no tm certeza da proteo de
seus direitos humanos em outros pases. Hannah Arendt
apontou para o fato de que os aptridas e os refugiados
polticos esto sendo reduzidos nfima condio humana e que so precisamente essas pessoas que as proclamaes dos direitos humanos parecem visar. Mas, na verdade, com a perda da ptria perdem antes de tudo tambm
seus direitos humanos. Como no podemos imaginar que,
em tempo determinado, uma proteo efetiva dos direitos
humanos possa ser transferida a rgos internacionais e
independentes, havero de ser os Estados -ou melhor: os
Estados de Direito -a ter o encargo da proteo dos direitos
humanos.
Fica claro que o postulado da proteo dos direitos humanos no em caso algum um postulado apoltico. , pelo
contrrio, o postulado da universalizao da institucionalizao de Estados de Direito. Testemunhos da eficincia poltica desse postulado so hoje em dia o desmoronamento
do comunismo na Europa Central e Oriental e as transformaes democrticas dos Estados desta regio.
Instituto de Estudos Avanados da Universidade de So Paulo
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Apresentao
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Fundamento
dos Direitos
Humanos

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humanos
Fbio Konder Comparato
Na era dos extremos deste curto sculo XX, o tema dos direitos humanos afirmou-se em todo o mundo sob a marca
de profundas contradies. De um lado, logrou-se cumprir
a promessa, anunciada pelos revolucionrios franceses de
1789, de universalizao da idia do ser humano como sujeito de direitos anteriores e superiores a toda organizao
estatal. De outro lado, porm, a humanidade sofreu, com o
surgimento dos Estados totalitrios, de inspirao leiga ou
religiosa, o mais formidvel empreendimento de supresso
planejada e sistemtica dos direitos do homem, de toda
a evoluo histrica. De um lado, o Estado do Bem-Estar
Social do segundo ps-guerra pareceu concretizar, definitivamente, o ideal socialista de uma igualdade bsica de
condies de vida para todos os homens. De outro lado, no
entanto, a vaga neoliberal deste fim de sculo demonstrou
quo precrio o princpio da solidariedade social, base
dos chamados direitos humanos da segunda gerao, diante do ressurgimento universal dos ideais individualistas.
Tudo isto est a indicar a importncia de se retomar, no momento histrico atual, a reflexo sobre o fundamento ou
razo de ser dos direitos humanos.
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A NOO FILOSFICA DE
FUNDAMENTO E SUA IMPORTNCIA
EM MATRIA DE DIREITOS HUMANOS
Apresentao
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humanos

Na linguagem filosfica clssica, no se falava em fundamento e sim em princpio. Em conhecida passagem de sua
Metafsica3, Aristteles, exercitando o gnio analtico e
classificatrio que o celebrizou, atribui (arqu) vrias
acepes. Em primeiro lugar, o sentido de comeo de uma
linha ou de uma estrada, ou ento, o de ponto de partida
de um movimento fsico ou intelectual (o ponto de partida
de uma cincia, por exemplo). tambm considerado princpio, segundo Aristteles, o elemento primeiro e imanente
do futuro, ou de algo que evolui ou se desenvolve (as fundaes de uma casa, o corao ou a cabea dos animais). O
filsofo lembra, igualmente, que se fala de princpio para
designar a causa primitiva e no imanente da gerao, ou
de uma ao (os pais em relao aos filhos, o insulto em relao ao combate). Assinala, ainda, que a palavra pode ser
usada para indicar a pessoa cuja vontade racional causa
de movimento ou de transformao; como, por exemplo,
os governantes no Estado, ou o regime poltico de modo
geral. Ademais, considerou princpio, numa demonstrao
lgica, as premissas em relao concluso. Arrematando,
unificou todas essas acepes da palavra, afirmando que
princpio sempre a fonte de onde derivam o ser, a gerao, ou o conhecimento; ou seja, a condio primeira da
existncia de algo.
Como se v, a noo de arqu, no pensamento aristotlico,

pouco tinha a ver com a tica. a partir de Kant que ela comea a ser empregada tambm nesse campo, sob a acepo de razo justificativa de nossas aes.
O desenvolvimento da noo de princpio para fundamento, no pensamento kantiano tem origem num raciocnio tipicamente jurdico, apresentado na Crtica da Razo Pura,
em torno da noo de deduo transcendental (transzendent Deduktion)4, Lembra Kant que os juristas, quando tratam de autorizaes ou pretenses de agir, distinguem, em
cada caso, entre a questo jurdica (quid iuris) e a questo
de fato (quid facti), denominando a demonstrao da quaestio iuris uma deduo. Assim, enquanto em questes de
fato o profissional do direito procura provas, em matria de
direito ele cuida de encontrar e demonstrar as razes justificativas, que formam a legitimidade (Rechtsmssigkeit) da
concluso.
Em sua introduo geral filosofia tica, significativamente
denominada Fundamentos para uma Metafsica dos Costumes, a deduo transcendental no campo tico toma claramente a acepo de razo justificativa, e visa a encontrar,
em ltima instncia, o supremo princpio da moralidade
(das oberste Prinzip der Moralitt), o qual no outro se-
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no o que Kant denominou imperativo categrico, isto ,

uma lei prtica incondicional ou absoluta5, que serve de
fundamento ltimo para todas as aes humanas.
Apresentao
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Ora, enquanto a deduo transcendental, no campo da

razo sensitiva pura, diz respeito possibilidade de um conhecimento a priori de objetos, em matria de razo prtica, ela visa a encontrar a justificao (Rechtfertigung) da
validade objetiva e geral de um fundamento determinante
(Bestimmungsgrund) da vontade, ou, em outras palavras,
uma razo justificativa para a lei moral, semelhante causalidade do campo da natureza. Esse fundamento ltimo da
moralidade s pode ser a liberdade6.

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humanos

Ao concluir sua reconstruo da filosofia tica, com A Religio nos Limites da Simples Razo, a noo de princpio
tico, no sentido de razo justificativa, foi inteiramente
substituda pela de fundamento (Grund). Interrogando-se,
assim, sobre a bondade ou a maldade da natureza humana, Kant afirma que a resposta a essa indagao s pode
ser encontrada num primeiro fundamento da aceitao
pelo homem do bem ou do mal, sob a forma de mximas
(subjetivas) de comportamento. Esse primeiro fundamento, no podendo ser um fato aprecivel pela experincia,
deve ser tido como inato, no sentido de ser posto como
algo que antecede a todo o uso da liberdade7.
Temos, pois, que enquanto em Aristteles princpio ou fundamento significa essen-cialmente a fonte ou origem de
algo, na filosofia tica de Kant passa a significar razo justificativa.

Pois bem, se analisarmos, ainda que superficialmente, o
direito positivo brasileiro, verificaremos que o termo fundamento empregado sempre com o sentido nuclear de
razo justificativa ou de fonte legitimadora.
A Constituio Federal de 1988, por exemplo, abre-se com
a declarao de que a Repblica Federativa do Brasil, (...),
tem como fundamentos: I a soberania; II a cidadania; III a
dignidade da pessoa humana; IV os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V o pluralismo poltico (art. 1).
Indicam-se nessa norma, indubitavelmente, as fontes legitimadoras de nossa organizao poltica, isto , a razo de
ser de toda a organizao estatal. Essas razes justificativas
da Repblica brasileira so explicitadas, no art. 3, sob a forma de objetivos fundamentais: I construir uma sociedade
livre, justa e solidria; II garantir o desenvolvimento nacional; III erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as
desigualdades sociais e regionais; IV promover o bem de
todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e
quaisquer outras formas de discriminao.
J no campo da teoria geral do direito, a noo de fundamento diz respeito validade das normas jurdicas e fonte
da irradiao dos efeitos delas decorrentes. Em outras palavras: Por que a norma vale e deve ser cumprida?
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Apresentao
unanimemente aceita, hoje, a idia de que o ordenamento jurdico interno forma um sistema hierarquizado de normas, tendo por fundamento a Constituio, a qual se funda,
por sua vez, no chamado poder constituinte.

fundamentais
Mas, levando a indagao at o fim, qual o fundamento ltimo do poder constituinte? Ainda estaremos, a, no campo do direito?

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No parece haver dvida de que o poder constituinte encontra seu fundamento ltimo, ou num fato isto , a fora
dominadora de um indivduo, de uma famlia, de um estamento, de um partido poltico, ou de uma classe social -, ou
ento num princpio tico, isto , numa razo justificativa
de conduta, que transcende a autoridade dos constituintes. Ora, como bem observaram os pensadores polticos, a
organizao social baseada exclusivamente na fora no
tem condies de subsistir, pois carece de uma justificativa
tica, que tranqilize a conscincia social. Na frase lapidar
de Rousseau, o forte no nunca bastante forte para ser
sempre o senhor, se no faz da sua fora um direito e da
obedincia um dever8. Resta, portanto, o princpio tico.
At a Idade Moderna, a justificativa tica que servia de fundamento ao direito vigente apresentava-se sempre como
transcendente: a divindade, segundo uns, ou a natureza,
entendida como princpio fundamental de todos os seres,
segundo outros.
Na filosofia grega clssica, a grande explicao testa do

homem e do mundo se encontra na ltima fase do pensamento de Plato. No dilogo As Leis (715 b 716 b), por
exemplo, figurou ele o momento decisivo da fundao da
nova cidade pelo dilogo seguinte:
O ESTRANGEIRO ATENIENSE: Depois disso, que diremos ento? No devemos supor nossos colonos reunindo-se em nossa presena? E no seria o caso de eles prosseguirem nesse
propsito at o fim?
CLNIAS: Por que no, com efeito?
ATEN.: Cidados (eis o que deveramos dizer-lhes), a Divindade, que, segundo antiga tradio, tem em suas mos o comeo, o meio e o fim de tudo o que existe, realiza, pela via reta
da Natureza, a completa revoluo. Ela sempre seguida de
perto pela Justia, que vinga a lei divina ao castigar os que
dela se separam: a Justia, cujos passos segue humildemente, ajuizadamente, aquele que quer levar uma vida feliz, enquanto o outro, exaltado pelo orgulho, excitado pelas riquezas ou pelas honrarias, ou ainda pela beleza de suas formas
ao mesmo tempo que pela inexperincia de sua juventude e
pelo desatino, inflama sua alma com o fogo da desmedida
(hubris), convencido de que no precisa de um chefe, de um
guia, e que ele possui tudo o que necessrio para conduzir
seus semelhantes; um homem desses abandonado pela Divindade, ele fica s consigo mesmo. Mas, nesse abandono, ele
convoca outros homens, ele avana insensatamente, semeia
54


Apresentao
fundamentais
em todo lugar a desordem e a confuso, e, enquanto muitos

imaginam que ele algum importante, ao cabo, no entanto,
de um tempo no muito longo ele sofre, sob a fora do brao vingador da Justia, uma pena irrecorrvel: ele se arruna
completamente e, juntamente com ele, sua prpria casa e a
Cidade a que pertence. Ora, diante de uma situao dessas,
que deve, ou no, fazer ou pensar o homem sbio?

fundamentais
CLIN.: Ao menos isto fica claro: que todo homem deve se dizer em pensamento que ele cerrar fileiras com aqueles que
cortejam a Divindade!

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Sem dvida, o grande exemplo clssico de justificao tica da conduta humana, sem o recurso divindade, encontra-se na filosofia estica. A moral dos esticos, que muito
influenciou os juristas romanos, tinha como princpio supremo, viver segundo a natureza (Zeno). Na Idade Mdia,
o colossal esforo tomista de conciliao da razo humana
com a revelao divina, da sabedoria clssica com a iluminao crist, deu lei natural uma posio eminente. Ela
seria a participao da lei eterna pela criatura racional (patet quod lex naturalis nihil aliud est quam participatio legis
aeternae in rationali creatura)9.
A Idade Moderna, que irrompe no campo tico-religioso
com a crise da conscincia europia do sc. XVII10, assistiu ao esfacelamento dos fundamentos divinos da tica, na
cultura ocidental, de formao judaico-crist. certo que

a atual ascenso das tendncias fundamentalistas representa uma reao importante contra o laicismo moral. Mas,
ao mesmo tempo, a criao de uma rede universal de informaes, graas ao progresso das telecomunicaes, ao
oferecer o espetculo de uma impressionante variedade
de costumes, crenas e religies, torna difcil a aceitao de
uma nica revelao divina como fundamento absoluto da
tica.
Seja como for, j no sc. XVII, sem dvida como reao ao
escndalo das guerras de religio (catlicos v. protestantes), iniciou-se na Europa Ocidental a pesquisa de um fundamento exclusivamente terreno para a validade do direito.
Essa pesquisa orientou-se em dois sentidos: de um lado, a
ressurreio da moral naturalista estica e a construo do
chamado jusnaturalismo (as leis positivas, em todos os pases, tm a sua validade fundada no direito natural, sempre
igual a si mesmo); de outro lado, o antinaturalismo ou voluntarismo de Hobbes, Locke e Rousseau, segundo o qual a
sociedade poltica funda-se na necessidade de proteo do
homem contra os riscos de uma vida segundo o estado da
natureza, onde prevalece a insegurana mxima.
Esse antinaturalismo a matriz do positivismo jurdico, que
se tornou concepo predominante a partir do sc. XIX. Segundo a teoria positivista, o fundamento do direito no
transcendental ao homem e sociedade, mas se encontra
no pressuposto lgico (o contrato social, ou a norma fun-
55


Apresentao
damental) de que as leis so vlidas e devem ser obedecidas, quando forem editadas segundo um processo regular
(isto , organizado por regras aceitas pela comunidade) e
pela autoridade competente, legitimada de acordo com
princpios tambm anteriormente estabelecidos e aceitos.
a explicao formal da validade do direito.
fundamentais
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Bibliografia
humanos

A grande falha terica do positivismo, porm, como as experincias totalitrias do sculo XX cruamente demonstraram, a sua incapacidade (ou formal recusa) em encontrar
um fundamento ou razo justificativa para o direito, sem
recair em mera tautologia. O fundamento ou princpio de
algo existe sempre fora dele, como sua causa transcendente, no podendo pois nunca, sob o aspecto lgico e ontolgico, ser confundido com um de seus elementos componentes11. Assim, o fundamento do poder constituinte, ou
a legitimidade da criao de um novo Estado, sobretudo
aps uma revoluo vitoriosa, no se encontram em si mesmos, mas numa causa que os transcende. Analogamente,
na ausncia de uma razo justificativa exterior e superior
ao sistema jurdico, um regime de terror, imposto por autoridades estatais investidas segundo as regras constitucionais vigentes, e que exercem seus poderes dentro da esfera
formal de sua competncia, no encontra outra razo justificativa tica, seno a sua prpria subsistncia.
Ora, justamente a que se pe, de forma aguda, a questo
do fundamento dos direitos humanos, pois a sua validade
deve assentar-se em algo mais profundo e permanente que
a ordenao estatal, ainda que esta se baseie numa Constituio formalmente promulgada. A importncia dos direitos humanos tanto maior, quanto mais louco ou celerado
o Estado.
Tudo isto significa, a rigor, que a afirmao de autnticos
direitos humanos incompatvel com uma concepo positivista do direito. O positivismo contenta-se com a validade formal das normas jurdicas, quando todo o problema
situa-se numa esfera mais profunda, correspondente ao valor tico do direito.
Em conferncia pronunciada em 1967, por ocasio de um
congresso sobre o fundamento dos direitos humanos12,
Norberto Bobbio sustenta que toda pesquisa sobre um
fundamento absoluto dos direitos humanos , enquanto
tal, infundada. Para corroborar essa opinio, apresenta trs
argumentos principais: em primeiro lugar, a expresso direitos humanos muito vaga e mesmo indefinvel; em segundo lugar, trata-se de uma categoria varivel conforme
as pocas histricas; ademais, alm de indefinvel e varivel,
os direitos humanos formam uma categoria heterognea.
A argumentao , em seu conjunto, muito fraca e no honra a celebrada argcia lgica do seu autor.
Sem dvida, a cincia jurdica ainda no logrou encontrar
uma definio rigorosa do conceito de direito humano. Mas
porventura j se chegou a apresentar uma definio preci-
56


Apresentao
sa e indisputvel do que seja direito? Para Bobbio, no se

pode fundar os direitos humanos nos valores supremos da
convivncia humana, porque tais valores no se justificam,
assumem-se. Ora, a razo justificativa ltima dos valores supremos encontra-se no ser que constitui, em si mesmo, o
fundamento de todos os valores: o prprio homem.
tncia de direitos subjetivos, ou rejeitar como logicamente

imprestvel esse conceito?
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Bibliografia
humanos

Dizer que no se pode dar um fundamento absoluto a direitos historicamente relativos laborar em sofisma. O prprio
autor reconhece que h direitos que valem em qualquer
situao e para todos os homens indistintamente: so os
direitos que se exige no se-jam limitados nem na ocorrncia de casos excepcionais nem com relao a esta ou aquela categoria, ainda que restrita, de pertencentes ao gnero
humano, como, por exemplo, o direito de no ser escravizado e de no ser torturado13. Estes so, portanto, direitos
absolutos. E de qualquer maneira, se a identificao dos
diferentes direitos humanos varia na Histria, a sua referibilidade em conjunto ao homem todo e a todos os homens
tem sido incontestavelmente invarivel. Na verdade, todos
direitos, e no apenas os fundamentais, so historicamente
relativos porque a sua fonte primria a pessoa humana
um ser essencialmente histrico, como se dir mais abaixo.
Por ltimo, nenhuma surpresa pode suscitar o fato de que
a categoria geral dos direitos humanos compreende direitos especficos de diversa natureza. Porventura a categoria geral dos direitos subjetivos no reconhecidamente
heterognea? Por causa disso, haveremos de negar a exis-
57


A DIGNIDADE DO HOMEM COMO

FUNDAMENTO DOS DIREITOS
HUMANOS
Apresentao
fundamentais
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Bibliografia
Uma das tendncias marcantes do pensamento moderno

a convico generalizada de que o verdadeiro fundamento
de validade do direito em geral e dos direitos humanos em
particular j no deve ser procurado na esfera sobrenatural da revelao religiosa, nem tampouco numa abstrao
metafsica a natureza como essncia imutvel de todos os
entes no mundo. Se o direito uma criao humana, o seu
valor deriva, justamente, daquele que o criou. O que significa que esse fundamento no outro, seno o prprio homem, considerado em sua dignidade substancial de pessoa, diante da qual as especificaes individuais e grupais
so sempre secundrias.
humanos

Os grandes textos normativos, posteriores 2a Guerra

Mundial, consagram essa idia. A Declarao Universal dos
Direitos do Homem, aprovada pela Assemblia Geral das
Naes Unidas em 1948, abre-se com a afirmao de que
todos os seres humanos nascem livres e iguais, em dignidade e direitos (art. 1o). A Constituio da Repblica Italiana, de 27 de dezembro de 1947, declara que todos os
cidados tm a mesma dignidade social (art. 3o). A Constituio da Repblica Federal Alem, de 1949, proclama solenemente em seu art. 1o: A dignidade do homem inviolvel. Respeit-la e proteg-la dever de todos os Poderes
do Estado. Analogamente, a Constituio Portuguesa de
1976 abre-se com a proclamao de que Portugal uma

Repblica soberana, baseada na dignidade da pessoa humana e na vontade popular e empenhada na construo
de uma sociedade livre, justa e solidria. Para a Constituio Espanhola de 1978, a dignidade da pessoa, os direitos
inviolveis que lhe so inerentes, o livre desenvolvimento
da personalidade, o respeito lei e aos direitos alheios so
o fundamento da ordem poltica e da paz social (art. 10).
A nossa Constituio de 1988, por sua vez, pe como um
dos fundamentos da Repblica a dignidade da pessoa humana (art. 1o III). Na verdade, este deveria ser apresentado como o fundamento do Estado brasileiro e no apenas
como um dos seus fundamentos.
Dignus, na lngua latina, adjetivo ligado ao verbo defectivo decet ( conveniente, apropriado) e ao substantivo
decor (decncia, decoro). No sentido qualificativo do que
conveniente ou apropriado, foi usado tanto para louvar
quanto para depreciar: dignus laude, dignus supplicio. O
substantivo dignitas, ao contrrio, tinha sempre conotao
positiva: significava mrito e indicava tambm cargo honorfico no Estado14.
Mas em que consiste, ao certo, a dignidade humana?
Para responder a essa pergunta preciso tomar posio sobre a essncia do ser humano. A teoria fundamental dos
direitos do homem funda-se, necessariamente, numa antropologia filosfica, ela prpria desenvolvida a partir da
58


Apresentao
crtica aos conhecimentos cientficos acumulados em torno de trs plos epistemolgicos fundamentais: o plo das
formas simblicas, no campo das cincias da cultura; o do
sujeito, no campo das cincias do indivduo e da tica; e o
da natureza, no campo das cincias biolgicas15.

fundamentais
A respeito da dignidade humana, o pensamento ocidental

herdeiro de duas tradies parcialmente antagnicas: a
judaica e a grega.
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Bibliografia
humanos

A grande (e nica) inveno do povo da Bblia, uma das

maiores, alis, de toda a histria humana, foi a idia da
criao do mundo por um Deus nico e transcendente.
Os deuses antigos, de certa forma, faziam parte do mundo, como super-homens. Iahweh, muito ao contrrio, como
criador de tudo o que existe, anterior e superior ao mundo. Diante dele, os dias do homem, como disse o salmista,
so como a relva: ele floresce como a flor do campo; roa-lhe um vento e j desaparece, e ningum mais reconhece
seu lugar (Salmo 103). Em resposta aos queixumes de J,
que procurava julgar os atos divinos segundo os critrios
da justia humana, Iahweh interpela, implacvel e soberbo: Onde estavas,quando lancei os fundamentos da terra?
Quem lhe fixou as dimenses? se o sabes -, ou quem estendeu sobre ela a rgua? Onde se encaixam suas bases, ou
quem assentou sua pedra angular, entre as aclamaes dos
astros da manh e o aplauso de todos os filhos de Deus?
(...) Entraste pelas fontes do mar, ou passeaste pelo fundo
do abismo? Foram-te indicadas as portas da Morte, ou viste
os porteiros da terra da Sombra? Examinaste a extenso da

terra? Conta-me, se sabes tudo isso (38, 4-18).
A idia de uma certa participao do homem na essncia
divina e que relativiza por isso mesmo a transcendncia de
Deus -, tal como se pode ver no relato da criao do mundo que se encontra no chamado Documento Sacerdotal
do Gnesis (1, 26: Deus disse: Faamos o homem nossa
imagem, como nossa semelhana) parece o resultado da
influncia dos mitos mesopotmicos, durante os anos de
exlio do povo eleito em Babilnia.16
Na tradio grega, diferentemente, o homem tem uma dignidade prpria e independente, acima de todas as criaturas.
Sfocles expressou com emoo essa idia, na declamao
do Coro, em Antgona (332 e segs.):
H muitas maravilhas no mundo, mas a maior o homem.
Ele o ser que, sabendo atravessar o mar cinzento na hora
em que sopram o vento do sul e suas tempestades, segue
seu caminho por sobre os abismos que lhe abrem as ondas levantadas. Ele o ser que trabalha a deusa augusta
entre todas, a Terra, a Terra eterna e incansvel, com suas
charruas que a sulcam ano a ano sem cessar; e a lavra pelas
crias de suas guas. Os pssaros aturdidos so apreendidos
e capturados, assim como a caa dos campos e os peixes
que povoam os mares, nas malhas de suas redes, pelo homem de esprito engenhoso. Graas s suas habilidades,
assenhoreia-se do animal selvagem que percorre as serra-
59


Apresentao
fundamentais
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espcie
Bibliografia
humanos

nias, e no momento azado subjuga tanto o cavalo de crina

espessa quanto o infatigvel touro das montanhas. Palavra, pensamento rpido como o vento, aspiraes donde
nascem as cidades, tudo isto ele aprendeu sozinho, assim
como soube, ao construir um abrigo, evitar os ataques do
gelo e da chuva, cruis para quem no possui outro teto seno o cu. Prevenido contra tudo, no se acha desarmado
contra nada que lhe possa reservar o futuro. Contra a morte, apenas, no poder escapar por nenhum sortilgio, ainda que j tenha sabido, contra as doenas mais renitentes,
encontrar vrios remdios. Mas, ao se tornar assim senhor
de um saber cujos engenhosos recursos ultrapassam toda
esperana, ele pode em seguida tomar o caminho do mal
como o do bem. Que ele inclua pois, nesse saber, as leis do
seu Estado e a justia dos deuses, qual jurou fidelidade!
Ascender ento s mais elevadas posies em seu Estado,
ao passo que dele pode ser banido no dia em que deixar
o crime contamin-lo por bravata. Sfocles realou, no entanto, a apenas a poiesis, isto , a aptido a fazer ou fabricar, do ser humano, segundo o valor da utilidade. Deixou
de lado outras propriedades nicas do homem, como por
exemplo, a sua inesgotvel capacidade de criao artstica,
sob a inspirao do belo. De qualquer modo, o elogio do
homem j feito a diretamente, dispensando-se a intermediao do mito do dom prometeano, como se v em seu
antecessor squilo. A reivindicao de autonomia em relao divindade j no precisa de intermedirios no Olimpo. interessante, no entanto, observar que em squilo o
elogio indireto humanida-de, na pessoa do tit Prometeu,

mais completo que em Sfocles: Oua agora as misrias
dos mortais e perceba como, de crianas que eram, eu os
fiz seres de razo, dotados de pensamento. Quero diz-lo
aqui, no para denegrir os homens, mas para lhe mostrar
minha bondade para com eles. No incio eles enxergavam
sem ver, ouviam sem compreender, e, semelhantes s formas onricas, viviam sua longa existncia na desordem e na
confuso. Eles desconheciam as casas de tijolo ensolaradas,
ignoravam os trabalhos de carpintaria; viviam debaixo da
terra, como geis formigas, no fundo de grotas sem sol. Para
eles, no havia sinais seguros nem de inverno nem de primavera florida nem de vero frtil; faziam tudo sem recorrer razo, at o momento em que eu lhes ensinei a rdua
cincia do nascente e do poente dos astros. Depois, foi a
vez da cincia dos nmeros, a primeira de todas, que inventei para eles, assim como a das letras combinadas, memria
de todas as coisas, labor que engendra as artes. Fui assim
o primeiro a subjugar os animais, submetendo-os aos arreios ou a um cavaleiro, de modo a substituir os homens
nos grandes trabalhos agrcolas, e conduzi s carruagens
os cavalos dceis s rdeas, com que se ornamenta o fasto
opulento. Fui o nico a inventar os veculos com asas de tecido, os quais permitem aos marinheiros correr os mares17.
Ao se formular a indagao central de toda a filosofia que
o homem? j se est postulando a singularidade eminente
deste ser, capaz de tomar a si mesmo como objeto da prpria reflexo. A caracterstica da racionalidade, que a tradi-
60


Apresentao
o ocidental sempre considerou como atributo essencial

do homem, deve ser entendida, sobretudo nesse sentido
reflexivo, a partir do qual, de resto, Descartes deu incio a
toda a filosofia moderna.

fundamentais
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espcie
Bibliografia
humanos
claro que a racionalidade propriamente humana reside

na capacidade de inventar e no pode ser reduzida ao simples comportamento intuitivo e mimtico dos animais. Os
pssaros constroem seus ninhos, desde a primeira fase de
sua evoluo como espcie, com uma tcnica basicamente
sempre igual a si mesma. Na espcie humana, ao contrrio,
no h tcnicas imutveis nem tampouco limitadas em numerus clausus: a evoluo constantemente dirigida pela
aptido inventiva do ser humano, que pe livremente os
fins e inventa os meios mais aptos a alcan-los. O chimpanz serve-se habitualmente de seixos como instrumento
ou ferramenta; mas nunca ningum viu esse primata fabricar um instrumento por ele especialmente inventado, a fim
de conseguir certo resultado, na vida pacfica ou em combate com outros animais.


Mas, sobretudo, a capacidade inventiva do homem acabou por lev-lo a intervir em seu prprio processo gentico, transformando-o em deus ex machina de si mesmo. A
descoberta do chamado cdigo gentico, nos anos 50 do
sculo XX, foi o ponto de partida para a mais radical revoluo tcnica de todos os tempos: a era da bioengenharia.
Com isto, Prometeu realizou o seu ltimo e mais audacioso
desafio ao Olimpo: entregou ao homem o domnio sobre o
processo criador da prpria vida.

Importa, alis, ressaltar que a razo humana est essencialmente ligada sua capacidade expressional. O logos do
homem sempre uma expresso de racionalidade. Como
o , tambm, de emotividade ou sensibilidade.
que a razo humana no se limita, apenas, racionalidade lgica ou geomtrica, por mais extraordinria que ela
aparea quando comparamos o homem com os primatas.
Foi dito, mais acima, que o ser humano tem a faculdade de
escolher livremente os seus prprios fins, ou os objetivos
a alcanar pela sua atividade. Ora, isso s se realiza em virtude de outra caracterstica essencial do homem, que a
razo axiolgica, ou capacidade de apreciao de valores
ticos, utilitrios, estticos, religiosos e de livre escolha entre eles.
Foi justamente a partir do realce posto no mundo dos valores, que a idia atual de racionalidade humana passou a se
distinguir nitidamente do racionalismo triunfante do sculo das luzes. Os valores, com efeito, no so objeto de uma
percepo lgica, mas emotiva. Por isso mesmo, j no
possvel fundar a tica em princpios puramente formais,
mas em preferncias axiolgicas muito concretas, ditadas
tambm pela emoo e pelo sentimento19. O homem no
apenas um ser que pensa e raciocina, mas que chora e
ri, que capaz de amor e dio, de indignao e enternecimento. Aliando, como advertiu Pascal, o esprit de gome-
61


Apresentao
fundamentais
trie ao esprit de finesse, ele tanto um animal affectivus,

quanto um animal rationale. O que mais nos diferencia dos
outros animais, como chegou a sugerir provocativamente
Unamuno20, o sentimento e no a racionalidade. Ou ento, como disse Chesterton em paradoxo famoso, louco
no o homem que perdeu a razo; louco o homem que
perdeu tudo, menos a razo.
Na Grcia clssica, a dissociao do ser humano no antagonismo entre alma e corpo atingiu o seu pice, como sabido,
em Plato, e a partir dele confluiu com a vertente religiosa
do cristianismo nascente, atravs dos primeiros Doutores
da Igreja, notadamente Santo Agostinho. A crtica contempornea, porm, parece temperar a compreenso tradicionalmente radical do platonismo, nesse particular21.
Para os racionalistas, no h negar, a animalidade do homem sempre foi uma fonte de escndalo; de onde a sua
preocupao em separar, cuidadosamente, o universo tico de todo contato impuro com o mundo material. Descartes levantou seu edifcio filosfico sobre a separao radical
entre a res cogitans e a res extensa. A inteligncia, como
enfatizou Kant na concluso da Crtica da Razo Prtica,
o valor prprio do homem, um ser em que a lei moral manifesta uma vida independente da animalidade e mesmo
de todo o mundo fsico. Segundo ele, a tica deve proceder
como a qumica, separando, no julgamento moral, os elementos racionais dos elementos empricos aos quais porventura estejam ligados, a fim de torn-los essencialmente
puros.
J quanto ao dualismo da concepo do homem, no pensamento judaico, ele manifestou-se tardiamente, sem dvida
por influncia do zoroastrismo. No cristianismo primitivo,
a concepo dualista do homem foi muito evidente entre
gnsticos e maniqueus. No maniquesmo, sobretudo, a oposio metafsica entre o bem e o mal traduziu-se na idia de
perptua tenso conflitiva entre corpo e alma, matria e esprito; sendo o corpo, evidentemente, a fonte de todo o mal.
O Apstolo Paulo, na Epstola aos Romanos (7, 14-25), acentuou o dualismo agnico entre carne e esprito, como figurao simblica da oposio entre a lei mosaica e a graa divina difundida atravs de Jesus Cristo. Da mesma forma, no
Evangelho de Joo, sublinha-se a separao entre o mundo
da carne, considerado o reino do Maligno, e a vida do Esprito, para a qual o discpulo deve renascer (3, 5-6; 15, 18-27).

fundamentais
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Bibliografia
humanos

A concepo dualista do homem, como ser composto de

alma e corpo em estado de perptua tenso, resulta da
confluncia, no pensamento ocidental, da filosofia grega
clssica e do judasmo.
Esse inveterado repdio nossa condio animal, porm,

acabou indo longe demais e suscitou a inevitvel reao
dos modernos, a culminar com o furor da crtica nietzscheana22. Quo estranho , realmente esse animal, capaz de in-
62


ventar a m conscincia e de introduzir no mundo a maior

e mais inquietante de todas as molstias: a doena em relao a si mesmo!
Apresentao
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A diatribe de Nietzsche prenunciou uma mudana sensvel

na antropologia filosfica contempornea, com o amplo reconhecimento de que a condio corporal parte integrante da subjetividade humana. Os ltimos avanos da cincia,
de resto, tm demonstrado a inconsistncia de uma separao absoluta entre corpo e mente. Para a neurobiologia
de nossos dias, o conjunto do organismo humano, e no
apenas o crebro, a sede conjunta, assim do pensamento
e da memria, como dos sentimentos e das emoes23.

Bibliografia
Ademais, justamente em razo de nossa condio corporal que a morte est sempre presente, como condio iminente da existncia, em contnua e suprema interrogao
sobre o sentido da vida.
humanos

Na Bblia, a morte se apresenta como a separao radical

entre o homem e Deus, que a fonte de toda vida (Salmo
36, 10). A vida considerada como um efeito do esprito de
Deus, e a morte sobrevm quando Deus retira seu esprito
do homem (J 34, 14; Eclesiastes 12, 7). De onde o fato de
que todo contato com o cadver provoca a impureza litrgica (Levtico 21, 1 e ss.).
No mundo contemporneo, no por acaso que a reflexo
sobre a morte situa-se no cerne da filosofia existencialista.
Como observou Wilhelm Dilthey, seu grande precursor, a

relao que caracteriza de modo mais profundo e geral o
sentido de nosso ser a da vida com a morte, porque a limitao da nossa existncia atravs da morte decisiva para a
compreenso e a avaliao da vida24.
Aprofundando esse pensamento, Heidegger sublinhou o
carter existencialmente nico da morte, para o homem.
Na medida em que a morte , ela essencialmente a minha morte. Ningum pode assumir a morte de outrem.
Podemos morrer por uma causa, ou em lugar de uma pessoa; mas impossvel viver, por assim dizer, a morte de
outrem25. De acordo com a sua idia de que a essncia do
ser humano um autntico poder-ser, ou seja, a partir de
sua concepo do homem como ente em estado de permanente inacabamento (stndige Unabgeschlossenheit),
Heidegger enxerga na morte, justamente, um duplo acabamento, temporal e ontolgico. O homem deixa de ser,
quando cessa de existir temporalmente e, portanto, j no
mais um ente em estado de poder-ser26. A morte no
uma presena ainda no realizada, no uma ultimidade
reduzida ao mnimo (nicht der auf ein Minimum reduzierte letzte Ausstand), mas, antes, uma iminncia (ein Bevorstand).27 O homem , pois, essencialmente, um ser para a
morte (Sein zum Tode).
Somos o nico ser que sabe que vai morrer e que, almejando incansavelmente a imortalidade, no cessa de se dar explicaes sobre esse seu destino inexorvel. O horizonte da
63


Apresentao
morte alimenta, sem descontinuar, o impulso religioso outra caracterstica essencial do ser humano! como esperana
de superao do absurdo existencial. squilo registrou-o,
em dilogo clebre:

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O CORIFEU Foste, sem dvida, ainda mais longe? PROMETEU Sim, livrei os homens da obsesso da morte. O CORIFEU Que remdio descobriste para esse mal? PROMETEU
Instalei neles cegas esperanas.28
fundamentais
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Bibliografia
humanos

Seja como for, a animalidade da natureza humana no nos

pode fazer esquecer o fato, no menos evidente, de que o
homem um ser essencialmente moral, ou seja, que todo o
seu comportamento consciente e racional sempre sujeito
a um juzo sobre o bem e o mal. E este mais um elemento componente da dignidade humana, tomando-se agora
a palavra no seu sentido ambguo, tanto de louvor quanto
de reprovao, por ela apresentado na lngua latina, como
assinalado acima. Nenhum outro ser, no mundo, pode ser
apreciado em termos de dever ser, de bondade ou maldade.
H mesmo, na histria da antropologia filosfica, correntes
de opinio que sustentam ora o carter radicalmente mau,
ora a ndole essencialmente boa do ser humano. Assim
que, aos elogios antes citados do homem, nos grandes poetas trgicos gregos, podemos opor a viso pessimista de
uma certa parte do cristianismo moderno. Para Kant, por
exemplo, se o homem tem uma predisposio originria
para o bem, ela se v totalmente anulada pela sua natural
inclinao para o mal. O filsofo no tem dvidas em sus-
tentar que a natureza humana radicalmente m. Somente

mediante um constante esforo de auto-reforma, completado por uma no merecida interveno divina, pode o homem esperar restabelecer a sua originria predisposio ao
bem29.
De qualquer modo, para definir a especificidade ontolgica do ser humano, sobre a qual fundar a sua dignidade no
mundo, a antropologia filosfica hodierna vai aos poucos
estabelecendo um largo consenso sobre algumas caractersticas prprias do homem, a saber, a liberdade como fonte da vida tica, a autoconscincia, a sociabilidade, a historicidade e a unicidade existencial do ser humano.
a. Liberdade.
O homem o nico ser dotado de vontade, isto , da capacidade de agir livremente, sem ser conduzido pela inelutabilidade dos instintos. Conheo bem o homem, diz Deus,
Fui eu quem o fez. um ser curioso. Porque nele atua a liberdade, que o mistrio dos mistrios.30 sobre o fundamento ltimo da liberdade que se assenta todo o universo axiolgico, isto , o mundo das preferncias valorativas,
bem como toda a tica de modo geral, ou seja, o mundo
das normas, as quais, contrariamente ao que sucede com
as leis naturais, apresentam-se sempre como preceitos suscetveis de consciente violao. a liberdade que faz do homem um ser dotado de autonomia, vale dizer, de capacidade para ditar suas prprias normas de conduta.
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Apresentao
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A liberdade a fonte da conscincia moral, da faculdade de

julgar as aes humanas segundo a polaridade entre bem
e mal. Vem a propsito assinalar que no mito bblico do paraso terrestre (Gnesis 3, 5) a verdadeira vida humana na
alegria e na dor, no amor e no dio s principiou a partir do
momento em que o primeiro casal provou do fruto proibido da rvore da cincia do bem e do mal. A partir de ento,
como disse o tentador, os homens passaram a ser como
deuses, isto , a viver em plano superior ao de todas as demais criaturas.
do homem, observou Plotino, entre os deuses e as feras; ele tende a se aproximar, ora daqueles, ora destas; alguns homens assemelham-se a deuses, outros a feras, mas
a maioria mantm-se no centro32. O tema, retomado por
Montaigne em pleno Renascimento33, foi tragicamente ilustrado nos romances de Dostoiewski e constituiu, de certo
modo, a base da teoria psicanaltica de Freud, no princpio
do sculo XX.
Sem dvida, a liberdade de juzo tico ope-se idia de

que o comportamento humano seja determinado, necessariamente, por fatores genticos ou hereditrios. Ningum nasce criminoso ou santo. Mas a liberdade tampouco significa que a vontade opera com total independncia,
em relao a tendncias ou disposies caracteriais. No
sem importncia lembrar, a esse respeito, que ethos significa justamente carter ou temperamento, e que os antigos
sempre distinguiram as pessoas segundo a sua disposio
caracterial31.
Contrariamente aos outros animais, o homem no tem

apenas memria de fatos exteriores, incorporada ao mecanismo de seus instintos, mas possui a conscincia de sua
prpria subjetividade, no tempo e no espao; sobretudo,
conscincia de sua condio de ser vivente e mortal. A evoluo vital e a acumulao da memria histrica no apagam nunca, em cada um de ns, a permanncia consciente
na identidade do ser. O homem , portanto, essencialmente, um animal reflexivo, capaz de se enxergar como sujeito
no mundo o eu e sua circunstncia, segundo a frmula clebre de Ortega y Gasset34.
b. Autoconscincia

espcie
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A verdade que a natureza humana sempre ambivalente,

sob o aspecto tico. Sem precisar aceitar o velho maniquesmo da oposio moral entre alma e corpo, acima referido,
no podemos deixar de reconhecer que nossa conscincia tica sempre trabalhada por tendncias antagnicas.
Essa ambivalncia tica essencial tem sido reconhecida
pelos espritos mais argutos, em todas as pocas. O lugar
A autoconscincia ope-se ao estado de alienao, que a

negativa da especificidade humana, como enfatizou Feuerbach. Alienado diz-se do homem que incapaz de exercer
sua liberdade e que vive, portanto, em situao de permanente heteronomia. Marx aplicou tal conceito, como sabido, sociedade de classes e classe operria em particular.
65


Apresentao
Entendeu que, a partir do momento em que a classe operria lograsse adquirir autoconscincia e superar dialeticamente seu estado de objetiva alienao, toda a sociedade
seria enfim humanizada.
c. Sociabilidade
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humanos

O carter essencialmente socivel do ser humano foi enfatizado por Aristteles em sua Poltica35, mas a argumentao
do grande estagirita nos parece, hoje, demasiadamente
formalista. Partindo da premissa lgico-metafsica de que
o todo precede sempre as partes que o compem, afirma
ele que a plis , por natureza, anterior ao indivduo. Pois
se cada indivduo, uma vez isolado, no auto-suficiente,
ele h de se relacionar com a plis como um todo, assim
como as partes devem s-lo em relao ao todo; enquanto
o homem incapaz de viver em sociedade, ou aquele que
to auto-suficiente a ponto de no ter necessidade disto,
no parte da plis, e deve, portanto, ser ou uma besta
ou um deus. O pensamento moderno rejeita, porm, essa
concepo mecanicista do homem, como parte do todo
social, pois ela conduz, necessariamente, concluso da
supremacia tica da sociedade em relao ao indivduo, razo justificativa dos mais bestiais totalitarismos. O que se
deve reconhecer que o indivduo humano somente desenvolve as suas virtualidades de pessoa, isto , de homem
capaz de cultura e auto-aperfeioamento, quando vive em
sociedade. preciso no esquecer que as qualidades eminentes e prprias do ser humano a razo, a capacidade de
criao esttica, o amor so essencialmente comunicativas.

d. Historicidade
A substncia da natureza humana histrica, isto , vive
em perptua transformao, pela memria do passado e o
projeto do futuro.
Tal significa dizer que o ser prprio do homem um incessante devir. Mas um devir que se desenvolve e transforma
deixando sempre rastros de sua trajetria, numa incessante acumulao de invenes culturais de todo gnero. A
especificidade da condio humana, alis, no se esgota
na mera transformao do mundo circunstancial, com a
acumulao da cultura objetiva, mas compreende tambm uma alterao essencial do prprio sujeito histrico.
O homem aparece, portanto, como um ente cujo ser no
se completa nem se consuma jamais (o permanente inacabamento de que falou Heidegger), mas que vai, ao longo
da Histria, modificando-se pela experincia acumulada e
o projeto de novos ensaios de vida. Da poder-se dizer que
o homem contemporneo em sua essncia e no apenas em sua condio ou circunstncia existencial diverso
do homem da Idade Mdia, do Renascimento ou do Sculo
das Luzes.
e. Unicidade Existencial
Finalmente, outra caracterstica essencial da condio hu-
66


Apresentao
fundamentais
fundamentais
espcie
Bibliografia
mana o fato de que cada um de ns se apresenta como

um ente nico e rigorosamente insubstituvel no mundo.
A idia dessa unicidade da pessoa humana, cuja concepo original parece ser do cristianismo com a substituio
do pacto entre Iahweh e o povo eleito, pela oferta de salvao divina, individualmente, a cada criatura sempre fora,
de resto, intuda pela sensibilidade potica. O belo verso
de Lamartine exprime o sentimento que acode a todos os
amantes, desde que o mundo mundo, quando separados
no tempo ou no espao: un seul tre vous manque et tout
est dpeupl. A cincia biolgica contempornea acabou
confirmando o fundamento natural dessa grande verdade. A combinao de genes que cada um de ns recebe de
nossos pais, em razo dos rearranjos complexos e aleatrios de cromossomas durante a meiose, nica, invarivel
e irreprodutvel36.

humanos

Esse conjunto de caractersticas diferenciais do ser humano demonstra, como assinalou Kant, que todo homem tem
dignidade, e no um preo, como as coisas. O homem como
espcie, e cada homem em sua individualidade, propriamente insubstituvel: no tem equivalente, no pode ser
trocado por coisa alguma.37 Mais ainda: o homem no
s o nico ser capaz de orientar suas aes em funo de
finalidades racionalmente percebidas e livremente desejadas, como , sobretudo, o nico ser cuja existncia, em si
mesma, constitui um valor absoluto, isto , um fim em si e
nunca um meio para a consecuo de outros fins. nisto
que reside, em ltima anlise, a dignidade humana.

Vista ainda sob outro ngulo, a dignidade do homem consiste em sua autonomia, isto , na aptido para formular as
prprias regras de vida. Todos os demais seres, no mundo,
so heternomos, porque destitudos de liberdade. por
isto que o homem no encontra no mundo nenhum ser
que lhe seja equivalente, isto , nenhum ser de valor igual.
Todos os demais seres valem como meios para a plena realizao humana. Ou, reformulando a expresso famosa de
Protgoras, o homem a medida de valor de todas as coisas.
A frase completa de Protgoras, que se encontra em seu
tratado A Verdade, : o homem medida de todas as coisas: para as que so, medida de seu ser; para as que no
so, medida de seu no-ser. A idia do grande sofista a
de um relativismo individual absoluto, tanto no campo do
saber, quanto no do agir. Desapareceria, com isto, toda possibilidade lgica de existir a cincia ou a tica. O contraste
no pode ser maior com o absolutismo universal de Plato,
fundado no mundo das idias ou arqutipos, ou com o realismo aristotlico. Da por que Plato dedicou todo um
dilogo (Teeteta) para refutar essa perigosssima idia da
tbua rasa, segundo a expresso de uma grande helenista contempornea.38 Ainda em sua velhice, ao escrever As
Leis, no deixou de voltar ao assunto: Deus que seria para
ns, no mais alto grau, a medida de todas as coisas; Ele, antes que, segundo entendo, este ou aquele homem, como
67

pretendem alguns (IV, 716 c).

Apresentao
fundamentais
fundamentais
A dignidade transcendente um atributo essencial do homem enquanto pessoa, isto , do homem em sua essncia,
independentemente das qualificaes especficas de sexo,
raa, religio, nacionalidade, posio social, ou qualquer
outra. Da decorre a lei universal de comportamento humano, em todos os tempos, que Kant denomina imperativo
categrico: age de modo a tratar a humanidade, no s em
tua pessoa, mas na de todos os outros homens, como um
fim e jamais como um meio39.

espcie
Bibliografia
humanos

68


Apresentao
O CONCEITO DE DIREITO HUMANO OU

DIREITO DO HOMEM
Como se acaba de ver, a dignidade de cada homem consiste em ser, essencialmente, uma pessoa, isto , um ser cujo
valor tico superior a todos os demais no mundo.
fundamentais
fundamentais
espcie
Bibliografia
humanos
O pleonasmo da expresso direitos humanos, ou direitos do

homem, assim justificado, porque se trata de exigncias
de comportamento fundadas essencialmente na participao de todos os indivduos no gnero humano, sem ateno s diferenas concretas de ordem individual ou social,
inerentes a cada homem. A Declarao Universal de 1948,
das Naes Unidas, sublinha esse carter de igualdade fundamental dos direitos humanos, ao dispor, em seu art. 2o,
que cada qual pode se prevalecer de todos os direitos e
todas as liberdades proclamadas na presente Declarao,
sem distino de espcie alguma, notadamente de raa, de
cor, de sexo, de lngua, de religio, de opinio pblica ou de
qualquer outra opinio, de origem nacional ou social, de
fortuna, de nascimento ou de qualquer outra situao.
ais ou sociais do sujeito. Trata-se, em suma, pela sua prpria

natureza, de direitos universais e no localizados, ou diferenciais.
Assim como o Estado moderno, que um produto histrico, no criou o Direito em geral e muito menos os direitos
humanos em particular, da mesma forma a eventual supresso do Estado-nao contemporneo no impedir o
reconhecimento universal da dignidade da pessoa humana
e dos direitos fundamentais dela decorrentes, que representam o sentido axial de toda a Histria.
NOTAS
1
Artigo apresentado ao Instituto de Estudos Avanados da USP em 1997.
Professor Titular da Faculdade de Direito da USP e membro do Conselho da Ctedra UNESCO-USP de Educao para a Paz, os Direitos
Humanos, a Democracia e a Tolerncia.
3
Livro , 1. 19

Percebe-se, pois, que o fato sobre o qual se funda a titularidade dos direitos humanos , pura e simplesmente, a existncia do homem, sem necessidade alguma de qualquer
outra preciso ou concretizao. que os direitos humanos so direitos prprios de todos os homens, enquanto
homens, diferena dos demais direitos, que s existem e
so reconhecidos, em funo de particularidades individu-
I, segunda seo, 13, ed. Suhrkamp, IMMANUEL KANT, Werkausgabe, vol. III, 1992, pp. 125 e ss.
5
Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, editada por Karl Vorlnder,

Hamburgo (Felix Meiner), 7a ed.,1994, promio e concluso, pp. 8 e
91.
6
Kritik der praktischen Vernunft, primeira parte, livro primeiro, 8,
69


Apresentao
tese IV, I, ed. por Wilhelm Wischedel, Frankfurt (Suhrkamp), 12a ed.,
1993, pp. 155 ss.
7
Die Religion innerhalb der Grenzen der blossen Vernunft, in Die

Metahysik der Sitten, ed. por Wilhelm Weischel, Frankfurt (Suhrkamp),
10a ed., 1993, pp. 666/667.
fundamentais
Do Contrato Social, primeira parte, captulo terceiro. 9 Suma Teolgica, 1a parte da 2a parte, questo XCI, art. II.
fundamentais
10
cf. PAUL HAZARD, La Crise de la Conscience Europenne 16801715, Paris (Librairie Arthme Fayard), 1961.
espcie
Bibliografia
11
Como salientou HEGEL, fundamento s existe como fundamento

de algo, de outra coisa (Enciclopdia das Cincias Filosficas, 121).
12
Sul fondamento dei diritti delluomo, publicada no volume LEt

dei Diritti, Turim (Einaudi), 1990, pp. 5 e ss.


A chamada escola sociobiolgica contempornea (cf. E. O. WILSON,

Sociobiology: The New Synthesis, Cambridge, Mass., Harvard University Press, 1975; The Sociobiology Debate, org. A. L. CAPLAN, Nova
York, Harper & Row, 1978) rejeita a idia de uma separao radical
entre o mundo da natureza e o da cultura ou dos valores, sustentando a tese de que o comportamento tico do ser humano tambm
um resultado do processo evolutivo vital. Embora no parea haver
dvidas, hoje, quanto ligao essencial entre natureza e cultura,
contrariamente concepo prevalecente desde KANT, a verdade
que a diferena de qualidade (e no apenas de grau) entre o comportamento dos animais e do ser humano torna impossvel reduzir
um e outro a simples espcies do mesmo gnero. Tem-se observado,
alis, que a evoluo cultural exerce hoje um papel muito mais importante na transformao do homem do que o processo darwiniano
de evoluo biolgica (cf. CHRISTIAN de DUVE, Poussire de Vie Une
histoire du vivant, Paris, Fayard, 1996, pp. 426/427).
19
humanos
18
13
op. cit., p. 11. 14 cf. A. ERNOUT e A. MEILLET, Dictionnaire Etymologique de la Langue Latine Histoire des Mots, 3a ed., Paris (Librairie C. Klincksieck, 1951, pp. 197/198). 15 a proposio introdutria
do Padre HENRIQUE C. L. VAZ, S.J., no mais completo tratado sobre o
assunto em lngua portuguesa: Antropologia Filosfica, vol. I, 3a ed.,
So Paulo (Edies Loyola), 1993, p. 12. 16 cf. JEAN BOTTERO, Naissance de Dieu La Bible et lHistorien, Paris (Gallimard), 1986, pp. 21
ss.,241 ss.
17
SQUILO, Prometeu Encadeado 445-470.
A densa argumentao desenvolvida por MAX SCHELER, no

princpio do sculo, contra o racionalismo tico de KANT (Der Formalismus in der Ethik und die materiale Wertethik, 1916) continua
substancialmente vlida.
20
El hombre, dicen, es un animal racional. No s por que no se haya

dicho que es un animal afectivo o sentimental. Y acaso lo que de los
dems animales le diferencia sea ms el sentimiento que no la razn.
Ms veces he visto razonar a un gato que no rer o llorar. Acaso llore
o ra por dentro, pero por dentro acaso tambin el cangrejo resuelva
ecuaciones de segundo grado (Del sentimiento tragico de la vida,
70

1913).

21
Apresentao

Apud HENRIQUE C. L. VAZ, op. cit., pp. 37/38. 22
gia da Moral, no 16.
Genealo -
32

fundamentais
a tese brilhantemente sustentada pelo neurobilogo luso-americano ANTONIO R. DAMASIO, em Descartes Error Emotion, Reason,
and the Human Brain, New York (Putnam), 1994.
24
cit. por NICOLA ABBAGNANO, Dicionrio de Filosofia, So Paulo,

Editora Mestre Jou, 1970, verbete morte.20

espcie
Bibliografia
25
Sein und Zeit, 7a ed., Tbingen (Max Niemeyer Verlag), 1993, p.

240. Vale lembrar a invocao potica de RILKE: O Herr, gieb jedem
seinen eignen Tod. Das Sterben, das aus jenem Leben geht, darin er
Liebe hatte, Sinn und Not (Das Buch von der Armut und vom Tode).
26
idem, p. 236.
27
idem, p. 250.
28
Prometeu Acorrentado, 246-249.
humanos
apud NICOLA ABBAGNANO, op. cit., verbete homem.
23

fundamentais
cia, em seu organismo, de um dos quatro humores: sangue,

fleuma, bile e atrabile. De onde as correspondentes classes de
indivduos sanguneos, fleumticos, biliosos e melanclicos.
33
Cette variation et contradiction qui se void en nous, si souple, a

faict quaucuns nous songent deux ames, dautres deux puissances
qui nous accompagnent et agitent, chacune sa mode vers le bine
lune, lautres vers le mal, une si brusque diversit ne se pouvant bien
assortir un subjet simple (...). Je sonne mon ame tantost un visage,
tantost un autres, selon le cost o je la couche. Si je parle diversement de moy, cest que je me regarde diversement. Toutes les contrarietez sy trouvent selon quelque tour et en quelque faon. Honteux, insolent; chaste, luxurieux; bavard, taciturne; laborieux, delicat;
ingenieux, hebet; chagrin, debonaire; menteur, veritable; savant,
ignorant, et liberal et avare, et prodigue, tout cela, je le vois en moy
aucunement, selon que je me vire; et quiconque sestudie bien attentifvement trouve en soy, voire et en son jugement mesme, cette
volubilit et discordance (Essais, livre II, cap. I).


34
Meditaciones del Quijote, 1914. 35

CHRISTIAN de DUVE, op. cit., p. 437.
I, 1, 1253a, 27. 36
cf.
29
Der Religion innerhalb der Grenzen der blossen Vernunft, primeira seo (Von der Einwohung des bsen Prinzips neben dem guten:
oder das radikale Bse in der menschlichen Natur).
30
31
CHARLES PGUY, Le Mystre des Saints Innocents.

HIPCRATES classificou os indivduos conforme a predominn-
37
Im Reiche der Zwecke hat alles entweder einen Preis oder eine
71


Apresentao
Wrde. Was einen Preis hat, an dessen Stelle kann auch etwas anderes als quivalent gesetzt werden; was dagegen ber allen Preis
erhaben ist, mithin kein quivalent verstattet, das hat eine Wrde
(Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, cit., p. 58).

fundamentais
38
JACQUELINE DE ROMILLY, Les Grands Sophistes dans lAthnes de

Pricls, Paris (ditions de Fallois), 1988, cap. IV.

fundamentais
espcie
Bibliografia
39
Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, cit., pp. 34 ss. Em outra formulao, esse imperativo categrico apresentado como a lei fundamental da razo prtica pura (Grundgesetz der reinen praktischen
Vernunft), a saber: age de tal maneira, que o mxima (ou seja, a norma subjetiva) de tua vontade possa sempre valer como princpio de
uma legislao universal (handle so, dass die Maxime deines Willens
jederzeit zugleich als Prinzip einer allgemeinen Gesetzgebung gelten
knne), Kritik der praktischen Vernunft, primeira parte, livro primeiro,
seo principal, 7 (ed. Wilhelm Weischedel, cit., p. 140).

humanos

72


Apresentao
fundamentais
fundamentais
O FUNDAMENTO
DOS DIREITOS
HUMANOS
Marconi Pequeno*

espcie
Bibliografia
* Ps-doutor em Filosofia pela Universidade de Montreal (Canad).

Docente do Programa de Ps-Graduao em Filosofia e membro do
Ncleo de Cidadania e Direitos Humanos da Universidade Federal da
Paraba.
humanos

Em nossa poca, muito se fala sobre os direitos fundamentais da pessoa humana, porm tal expresso exige que
saibamos explicar em que consistem tais direitos, por que
so essenciais e em que se baseiam esses direitos considerados fundamentais. Ora, sabemos que o contedo e a
importncia dos direitos humanos nem sempre esto fixados na conscincia das pessoas. No evidente a todos os
indivduos que eles possuem determinados direitos, nem,
tampouco, que estes devem ser respeitados. Por isso, precisamos primeiramente entender o que significa a expresso
direitos humanos.
Os direitos humanos so aqueles princpios ou valores que

permitem a uma pessoa afirmar sua condio humana e
participar plenamente da vida. Tais direitos fazem com que
o indivduo possa vivenciar plenamente sua condio biolgica, psicolgica, econmica, social cultural e poltica. Os
direitos humanos se aplicam a todos os homens e servem
para proteger a pessoa de tudo que possa negar sua condio humana. Com isso, eles aparecem como um instrumento de proteo do sujeito contra todo tipo de violncia.
Pretende-se, com isso, afirmar que eles tm, pelo menos
teoricamente, um valor universal, ou seja, devem ser reconhecidos e respeitados por todos os homens, em todos os
tempos e sociedades.
Os direitos humanos servem, assim, para assegurar ao homem o exerccio da liberdade, a preservao da dignidade
e a proteo da sua existncia. Trata-se, portanto, daqueles direitos considerados fundamentais, que tornam os homens iguais, independentemente do sexo, nacionalidade,
etnia, classe social, profisso, opo poltica, crena religiosa
ou convico moral. Eles so essenciais conquista de uma
vida digna, da serem considerados fundamentais nossa
existncia. Uma vez que j sabemos o que so os direitos
humanos fundamentais, cabe-nos agora encontrar o sentido daquilo que chamamos de fundamento de tais direitos.
73


Apresentao
fundamentais
fundamentais
espcie
Bibliografia
humanos
Quando falamos em fundamento dos direitos humanos, estamos nos referindo sua natureza ou ainda sua razo de
ser. Mas qual a razo de ser desses direitos? Uma resposta
possvel seria: eles existem para zelar, proteger ou promover
a humanidade que h em todos ns, fazendo com que o ser
humano no seja reduzido a uma coisa, a um objeto qualquer do mundo. O fundamento pode tambm ser concebido como fonte ou origem de algo. Nesse sentido, a idia de
fundamento serve, tambm, para justificar a importncia,
o valor e a necessidade desses direitos. Ainda que no se
possa afirmar a existncia de um fundamento absoluto que
possa garantir a efetivao dos direitos humanos j que a
noo do que vem a ser dignidade pode mudar no tempo e
no espao possvel considerar que haver sempre uma
idia, um valor ou um princpio que servir para definir a
natureza prpria do homem. Uma vez que o fundamento
, como vimos, aquilo que representa a causa ou razo de
ser de um fato, situao ou fenmeno, pode-se considerar
o fundamento dos direitos humanos como a essncia que
torna humano o nosso ser.


certo que o problema do fundamento dos direitos humanos no parece ser algo prioritrio nas discusses e estudos elaborados sobre o tema. Alguns autores consideram
at mesmo impossvel que a definio de um fundamento nico seja capaz de nos fazer superar os desafios representados pela diversidade de culturas, hbitos, costumes,
convenes e comportamentos prprios s inmeras
sociedades. Alm do que, a determinao de apenas um
fundamento seria incapaz de refletir as mltiplas noes do

que vem a ser o homem, sua natureza e constituio. Nesse caso, teramos que reconhecer que cada cultura poderia
definir, a partir de seus prprios valores ou hbitos, aquilo
que melhor pode definir a essncia do homem. Com isso,
poderamos pensar como Bobbio (1982, p. 25) para quem
o problema grave do nosso tempo, com relao aos direitos humanos, no mais o de fundament-los e sim o de
proteg-los.
Talvez seja correto considerar que a grande questo que
nos desafia, no de carter filosfico, histrico ou jurdico,
mas sim poltico. O problema poltico se revela do seguinte modo: como evitar que os direitos humanos sejam violados, negados, ignorados? Ora, os direitos humanos somente ad- quirem existncia efetiva quando so vivenciados.
Eis por que precisamos criar os meios que tornem possvel
a sua realizao. Afinal, quando falamos na necessidade de
que esses direitos sejam praticados, isso j supe que os
mesmos tm uma causa ou razo de ser. Mas ser que o
problema referente fundamentao dos direitos humanos est mesmo resolvido? Trata-se de uma questo com a
qual ns no deveramos mais nos preocupar? A resposta
: nem o problema foi resolvido, nem essa questo deixou
de ter importncia, como indicam as multiplas concepes do tema ao longo do tempo.
No transcorrer da histria do pensamento, muitas foram as
tentativas de justificar a existncia dos direitos humanos e
74


Apresentao
fundamentais
de fundament-los. Uma delas j se anuncia no sculo XVII,

com a idia de que o homem naturalmente tem direito
vida e igualdade de oportunidades (LOCKE, 1978). Este
preceito seguido pela noo de que todos os homens
nascem livres e iguais (ROUSSEAU, 1985) ou ainda pela afirmao de que os indivduos possuem direitos inatos e indispensveis preservao de sua existncia. Os homens
teriam, assim, direitos decorrentes de sua prpria natureza.
tonomia do sujeito. Tal noo nos permite afirmar que todo

ser humano tem um valor primordial, independentemente
de sua vida particular ou de sua posio social. Eis por que
o homem deve ser considerado como um fim em si mesmo,
jamais como um meio ou instrumento para a realizao de
algo (KANT, 1980). O homem um ser cuja existncia constitui um valor absoluto, ou seja, nada do que existe no mundo lhe superior ou equivalente.
A atribuio de direitos naturais ao indivduo se inspira na

idia de que o homem um ser provido de sensibilidade
e razo, capaz de se relacionar com o seu semelhante e de
constituir as bases do seu prprio viver. Alm disso, ele
tambm caracterizado pela sua tendncia sociabilidade, autonomia da vontade, capacidade de dominar os instintos e de seguir normas de conduta moral. Todos esses
elementos caracterizam a sua humanidade e servem para
justificar aquilo que marca a sua essncia fundamental: a
dignidade.
A dignidade um valor incondicional (ela deve existir independentemente de qualquer coisa), incomensurvel (no
se pode medir ou avaliar sua extenso), insubstituvel (nada
pode ocupar seu lugar de importncia na nossa vida), e no
admite equivalente (ela est acima de qualquer outro princpio ou idia). Trata-se de algo que possui uma dimenso
qualitativa, jamais quantitativa. A dignidade possui um valor intrnseco, por isso uma pessoa no pode ter mais dignidade do que outra.

fundamentais
espcie
Bibliografia
humanos

O fundamento dos direitos humanos est baseado na idia

de dignidade. A dignidade a qualidade que define a essncia da pessoa humana, ou ainda o valor que confere
humanidade ao sujeito. Trata-se daquilo que existe no ser
humano pelo simples fato de ele ser humano. Cada homem
traz consigo a forma inteira da condio humana, afirmava
o filsofo francs Montaigne (2000), ao se referir a esse elemento que nos define em nossa condio prpria de ser.
A idia de dignidade deve, pois, garantir a liberdade e a au-
Apesar de sua indiscutvel importncia, parece claro que

nem sempre podemos dizer com segurana o que significa
essa noo. No fcil definir de maneira ampla, satisfatria e inquestionvel, o que vem a ser dignidade humana. Assim como tambm acontece com alguns fenmenos
como o tempo, o amor ou a felicidade, por exemplo, podemos at saber o que significa a dignidade, porm nem
sempre somos capazes de explic-la. Todavia, ainda que
esta noo parea confusa, complexa ou imprecisa, sempre
possvel perceber quando ela, a dignidade, negada, vio-
75

lada, esquecida.

Apresentao
fundamentais
fundamentais
espcie
Bibliografia
humanos

De fato, no precisamos saber definir dignidade humana

para reconhecer que ela existe como uma marca fundamental do sujeito. Por isso, no necessrio compreender o
que este termo significa para proteger os que tm sua dignidade ameaada. Defender, zelar, promover a dignidade
do homem j parece ser o bastante para tornar nossa vida
social menos injusta e violenta. Portanto, mesmo que esse
termo se revele pouco claro ou mesmo indefinvel, parece
evidente que somos capazes de reconhecer um comportamento ou uma situao em que a dignidade atingida. Assim, o que acontece, por exemplo, quando constatamos
o sofrimento de pacientes em filas de hospitais pblicos, a
condio de excluso a que so submetidos os mendigos
e crianas em situao de risco, o drama dos desempregados e outros marginalizados sociais. Quando defendemos
os direitos desses indivduos, ns o fazemos sempre em
nome de uma dignidade que foi negada, esquecida, violada. Desse modo, os direitos humanos so considerados
fundamentais porque so indispensveis para que a pessoa possa viver com dignidade. Mas, convm saber em que
se baseia essa idia de dignidade.
Durante muito tempo a idia de dignidade estava baseada
exclusivamente na crena da criao divina, isto , na afirmao de que a essncia do homem residia no fato de ele
ter sido criado imagem e semelhana de Deus. Ainda que
essa noo continue a ser defendida por muitos, h ainda
os que concebem a dignidade no como produto da ordem

divina, mas da natureza racional do homem. O homem seria detentor de uma faculdade su perior que o torna essencialmente nico e, portanto, diferente dos demais seres.
Assim, de posse da razo, o homem teria criado o mundo
da cultura, o universo da moral e do direito e at mesmo a
idia de dignidade que lhe serve de fundamento. Assim,
enquanto atributo essencial do homem, a dignidade frequentemente justificada pelo fato de que o homem goza
de uma qualidade especial que o difere dos demais seres: a
razo. esta faculdade que funda a autonomia da sua vontade e a liberdade que orienta sua ao no mundo.
Mas sabemos que a dignidade do ser humano no pode
ser definida a- penas pela racionalidade que caracteriza o
sujeito. O homem um ser dotado de razo, mas tambm
de emoo, isto , de sensaes que lhe permitem se indignar, sentir vergonha, remorso, compaixo, culpa. O homem
no seria um animal racional se ele tambm no fosse um
animal afetivo. Pode-se afirmar que nos tornamos diferentes dos outros animais porque, dentre outras capacidades,
usamos nossos sentimentos em prol dos nossos semelhantes e da conquista de uma vida social mais justa e harmoniosa. Portanto, o ser humano tambm tem sua dignidade
extrada desses elementos que o tornam capaz de agir com
autonomia, liberdade e responsabilidade.
O homem concebido como o nico ser dotado de vontade, ou seja, ele capaz de agir de forma livre e de con-
76


Apresentao
fundamentais
fundamentais
espcie
Bibliografia
humanos
trolar os apetites, desejos e inclinaes determinados pelos

seus instintos. Essa capacidade de escolher e de elaborar
suas prprias normas de conduta faz com que o homem
se diferencie dos outros animais. Com isso, ele constri as
bases do mundo social com base nos valores de bem e mal,
justia e injustia, vcio e virtude. O homem um ser moral
e poltico e essas caractersticas revelam que ele no um
simples produto das foras da natureza. Ele constri seu
prprio viver a partir de suas decises e escolhas, de modo
que as suas criaes culturais fazem com que ele no seja
apenas determinado por fatores genticos ou hereditrios.
Por isso, ningum nasce bom, mau, justo ou injusto. A pessoa se torna injusta ou bondosa, egosta ou generosa, por
fora de suas aes, por isso que sua existncia sempre
produto de suas escolhas, decises, condutas. Apesar de ser
definido como um animal racional, possvel afirmar que
o homem jamais est livre de agir movido por inclinaes
naturais. H, na conduta humana, comportamentos ora ditados pela liberdade, ora determinados pelos instintos.


A concluso de que todos os seres humanos so dotados

da mesma dignidade, no evita que os homens continuem
a sofrer violncias e discriminaes por motivos sociais, culturais, polticos, tnicos, religiosos, dentre outros. Por isso,
falar em dignidade universal pode parecer uma idia vaga,
j que uma vida verdadeiramente digna reservada apenas a certas classes de indivduos, ou seja, queles que pertencem a determinados grupos sociais. O respeito, a garantia e a promoo da dignidade um processo que envolve
avanos e conquistas, mas tambm est sujeito a recuos e

fracassos. Por isso, necessrio que o tema da dignidade
humana esteja sempre presente no cotidiano das pessoas,
seja como objeto de reflexo e discusso, seja como motivo para uma prtica de respeito ao direito alheio.
O homem um ser em construo que pode ser melhorado. Sua existncia resultado dessa busca de aperfeioamento e da sua capacidade de superar os instintos egostas
e nocivos vida em sociedade. Por isso, possvel defender e promover a dignidade do indivduo mediante meios
educati- vos apropriados, como o caso de uma educao
voltada para os direitos humanos. Esta deve, pois, preparar
o sujeito para o exerccio da cidadania e, sobretudo, para
o reconhecimento da dignidade que define sua natureza
e condio. O processo educacional pode fornecer ao homem os instrumentos necessrios para que ele possa constituir as bases de um viver compartilhado e baseado nos
valores de solidariedade, justia, respeito mtuo, liberdade e responsabilidade. A realizao desses valores o torna
mais apto a viver com dignidade. Porm, sem eles o homem
se revela destitudo de sua essncia fundamental, ou seja,
ele perde aquilo que define o seu ser: a sua humanidade. A
educao em direitos humanos , pois, uma forma de o sujeito reconhecer a importncia da dignidade e, sobretudo,
agir visando a conquista, a preservao e a promoo de
uma vida digna.
77

REFERNCIAS
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ARISTTELES. tica a Nicmacos. Braslia: Editora da UnB, 1992.

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Apresentao
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espcie
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(Coleo Os Pensado- res),

Bibliografia
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Joo Pessoa: Editora Univer- sitria/UFPB, 2001.
78


LIBERDADE, IGUALDADE E
FRATERNIDADE NA CONSTRUO
DOS DIREITOS HUMANOS
Apresentao
Individualismo. Existem indivduos num estado de natureza

anterior criao do Estado civil, que vivem numa condio
de igualdade diante da necessidade e da morte e gozam
de direitos naturais intrnsecos, tais como o direito vida,
propriedade, liberdade.
Giuseppe Tosi *
fundamentais
fundamentais
espcie
* Professor do Departamento de Filosofia e membro do Ncleo de

Cidadania e Direitos Humanos da Universidade Federal da Paraba.
Doutor em Filosofia pela Universidade de Pdua, Itlia.

Bibliografia
humanos
Na formao da doutrina dos direitos humanos se juntaram

vrias correntes de pensamento e de ao, entre as quais,
as principais so o liberalismo, o socialismo e o cristianismo
social.
1. Liberdade

A doutrina que funda os direitos humanos, a teoria dos

direitos naturais
conhecida tambm como jusnaturalismo moderno, que se
inicia com o filsofo ingls Thomas Hobbes nos sculos XVI/
XVII. As caractersticas principais do modelo jusnaturalista
(BOBBIO: 1986, p. 13-100) so as seguintes:
O Estado de natureza. o mito fundador do direito natural

moderno. E uma poca real ou imaginria onde os homens
viviam naturalmente, antes de formarem uma sociedade
civil organizada. Segundo Hobbes, os homens no estado de
natureza viviam em uma condio de guerra permanente,
cada um querendo os seus direitos e se chocando com os
direitos dos outros (HOBBES: 1983). Por isso, preciso sair
do estado de natureza para formar o Estado civil, onde os
direitos, teoricamente ilimitados, mas praticamente inviabilizados, seriam garantidos.
As leis de natureza, eternas e imutveis. So os princpios
racionais que indicam ao homem como sair do estado de
natureza e garantir a paz. Se o homem fosse um ser somente de razo, seguiria estas leis sem preciso de ser forado a
tanto, mas como ele tambm um ser de paixo, preciso
que intervenha uma fora para obrig-lo a seguir essas leis.
O Pacto Social. um acordo entre os indivduos livres para
a formao da sociedade civil que, desta maneira, supera o
estado de natureza. Atravs deste pacto ou contrato, os indivduos, que viviam como multido dispersa no estado de
natureza, tornam-se um povo. O preo a pagar a perda
79


Apresentao
da liberdade absoluta que cada um gozava no estado natural para entreg-la nas mos do soberano. O poder que
se constitui a partir do pacto, tem sua origem no mais em
Deus ou na natureza, mas no consenso entre os indivduos.
Nasce a idia do povo ou da nao como origem e fundamento do poder.
fundamentais
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espcie
Bibliografia
humanos

O Estado. Os filsofos jusnaturalistas admitem vrias formas de Estado. Hobbes defende o poder nico e monoltico
do soberano, sem diviso dos poderes e com a controle da
religio por parte do Estado (concepo absolutista); John
Locke (1632-1704) defende o modelo da diviso dos poderes entre o Rei o e Parlamento, sendo o parlamento a fonte
originria do poder, e admite a tolerncia religiosa, ou seja,l
a existncia de mais religies no mesmo Estado (monarquia
constitucional ou parlamentar de tipo liberal); Jean Jacques
Rousseau (1712- 1778) defende um modelo de Estado em
que a Assemblia Geral representa diretamente a vontade
geral (modelo democrtico); Immanuel Kant (1724-1804)
projeta, pela primeira vez, a idia de uma federao mundial de Estados republicanos, onde sejam respeitados os
direitos fundamentais e a diviso dos poderes, regidos por
um direito universal ou cosmopolita (modelo republicano).
Os direitos naturais. Apesar das diferentes concepes de Estado, todos os jusnaturalistas modernos, inclusive Hobbes,
afirmam que o Estado nasce da associao dos indivduos
livres para proteger e garantir a efetiva realizao dos direitos naturais inerentes aos indivduos, que existiam antes
da criao do Estado e que cabe ao Estado proteger. Para

Hobbes trata-se, sobretudo, do direito vida; para Locke, do
direito propriedade; para Rousseau e Kant, do nico e verdadeiro direito natural, que inclui todos os outros, isto , a
liberdade entendida como autonomia do sujeito.
A tolerncia. A idia de tolerncia religiosa, proposta por Locke na Carta sobre a tolerncia e divulgada pelos iluministas, muda progressivamente a relao entre Estado e Igreja,
tornando a religio um assunto no mais pblico, mas privado; ao mesmo tempo, a liberdade de religio impulsiona
tambm a liberdade de pensamento, de expresso, de imprensa fortalecendo, assim, a esfera privada do cidado e o
mbito dos direitos civis.
Revolues burguesas e histria mundial: os direitos de liberdade.
Essas doutrinas surgiram nos sculos XVII e XVIII, no perodo
de ascenso da burguesia, que estava reivindicando uma
maior representao poltica frente nobreza e ao clero.
Elas forneciam uma justificativa ideolgica aos movimentos
revolucionrios que levariam, progressivamente, dissoluo do mundo feudal e constituio do mundo moderno.
Todas as grandes revolues liberais dos sculos XVII e XVIII
proclamaram os direitos humanos:
A Declarao de Direitos, de 1688/89, da Revoluo Gloriosa
que concluiu o perodo da guerra civil inglesa, iniciada em
80

1640, levando formao de uma monarquia parlamentar;

Apresentao
A Declarao de Direitos do Estado da Virgnia, de 1777, que

foi a base da declarao da Independncia dos Estados Unidos da Amrica (em particular as primeiras 10 emendas de
1791);
fundamentais
fundamentais
A Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado da Revoluo Francesa de 1789, que foi o atestado de bito do
Antigo Regime e abriu caminho para a proclamao da Repblica.1 Um outro documento importante a constituio
de 1791, em pleno auge da revoluo.
espcie
Bibliografia
humanos
As doutrinas jusnaturalistas possuam dois ncleos tericos

fundamentais: os direitos naturais e a soberania popular,
ou seja, o liberalismo e a democracia, doutrinas que encontram em Locke e Rousseau, respectivamente, os seus principais tericos. O liberalismo pregava a limitao dos poderes do Estado, cuja funo era garantir os direitos subjetivos
que os cidados possuam no estado de natureza. A funo
essencial do Estado garantir os direitos dos cidados.

Os direitos da tradio liberal tm o seu ncleo central nos

assim chamados direitos de liberdade, que so fundamentalmente os direitos do indivduo (burgus) vida,
liberdade, propriedade, segurana. O Estado limita-se
garantia dos direitos individuais atravs da lei, sem intervir ativamente na sua promoo. Por isto, estes direitos so
chamados de direitos de liberdade negativa, porque tm
como objetivo a no interveno do Estado na esfera dos

direitos individuais.
Apesar da afirmao de que os homens nascem e so livres
e iguais, uma grande parte da humanidade permanecia excluda dos direitos. As declaraes de direitos das colnias
dos Estados Unidos no consideravam os escravos como titulares de direitos. A Declarao dos Direitos do Homem e
do Cidado da Revoluo Francesa no considerava as mulheres como sujeitas de direitos iguais aos dos homens2,
em todas estas sociedades, s podiam votar os homens
adultos e ricos; as mulheres, os pobres e os analfabetos no
podiam participar da vida poltica. Neste perodo, enquanto na Europa proclamavam-se os direitos universais, tomava um novo impulso o grande movimento de colonizao
e de explorao dos povos extra-europeus; assim, grande
parte da humanidade ficava excluda do gozo dos direitos.
oportuno relembrar, tambm, que a criao de um mercado mundial foi possvel graas pilhagem e drenagem de
enormes recursos dos povos colonizados e reintroduo,
em ampla escala, da escravido; fenmenos que contriburam para o processo histrico da acumulao primitiva do
capital, que deu o grande impulso criao e expanso do
sistema capitalista mundial.
2. Igualdade
A tradio liberal dos direitos do homem - que domina o
81


Apresentao
fundamentais
perodo que vai do sculo XVII at a metade do sculo XIX,

quando termina a era das revolues burguesas aboliu
os privilgios do antigo Regime, mas criou novas desigualdades (HOBSBAWM, 1982). nessa poca, que irrompe na
cena poltica o socialismo, que encontra suas razes naqueles movimentos mais radicais da Revoluo Francesa, que
queriam no somente a realizao da liberdade, mas tambm da igualdade.

fundamentais
espcie
Bibliografia
O socialismo, sobretudo a partir dos movimentos revolucionrios de 1848 (ano em que foi publicado o Manifesto
Comunista), reivindica uma srie de direitos novos e diversos daqueles da tradio liberal (MARX E ENGELS, 1991). A
egalit da Revoluo Francesa era somente (e parcialmente) a igualdade dos cidados frente lei, mas o capitalismo
estava criando novas e grandes desigualdades econmicas
e sociais.

humanos

Em relao aos direitos do homem, o movimento socialista

se dividiu: uma corrente, a partir da crtica radical de Marx
aos direitos humanos enquanto direitos burgueses, vai privilegiar os direitos econmicos e sociais em detrimento dos
direitos civis e polticos. a corrente do marxismo-leninismo revolucionrio que se tornar ideologia oficial dos regimes comunistas do sculo XX. A outra corrente doutrinria
o socialismo reformista ou social-democrtico, que procurar conciliar os direitos de liberdade com os direitos de
igualdade, mantendo-se no marco do sistema capitalista e
do Estado liberal de direito, aprofundando a democrtica.
O movimento histrico real da classe trabalhadora dos sculos XIX e XX exigiu a universalizao dos direitos burgueses, atravs da luta pela ampliao dos direitos civis e
polticos ao conjunto dos cidados. Luta que foi protagonizada pelos excludos do sistema capitalista durante todo o
sculo XIX e grande parte do sculo XX, e foi inspirada pelas
doutrinas socialistas reformistas que aceitaram os princpios do Estado de Direito. Tais movimentos tiveram um papel fundamental na ampliao dos direitos civis e polticos,
sobretudo com o voto universal, que introduziu as massas
populares no jogo poltico, fenmeno absolutamente novo
na histria da humanidade.
Mas os movimentos socialistas e social-democrticos no
reivindicavam somente a ampliao da cidadania, introduziram tambm um novo conjunto de direitos, desconhecidos e alheios ao liberalismo: os direitos de igualdade ou
econmicos e sociais, direitos eminentemente coletivos,
enquanto os direitos de liberdade eram eminentemente
individuais: ou seja, uma democracia no somente poltica,
mas social.
Na sua luta contra o absolutismo, o liberalismo considerava
o Estado como um mal necessrio e mantinha uma relao
de intrnseca desconfiana: a questo central era a garantia
das liberdades individuais contra a interveno do Estado
nos assuntos particulares. Agora, ao contrrio, tratava-se de
obrigar o Estado a fornecer um certo nmero de servios
para diminuir as desigualdades econmicas e sociais e per-
82


Apresentao
mitir a efetiva participao de todos os cidados na vida e

no bem-estar social. Podemos ler este processo tambm
como uma predominncia da concepo democrtica e
republicana do Estado de Direito sobre uma concepo estritamente liberal.

fundamentais
fundamentais
espcie
Bibliografia
Este movimento, que marca as lutas operrias e populares

dos sculos XIX e XX, tomar um grande impulso com as
revolues socialistas do sculo XX; antes da Revoluo Sovitica, a Revoluo Mexicana de 1915/17 havia j colocado
claramente, em primeiro plano, a necessidade de garantir
os direitos econmicos e sociais. Nos pases que permaneceram capitalistas, os governos se viram obrigados, para
satisfazerem os movimentos sociais internos e afastarem a
ameaa externa do comunismo, a realizar amplos programas de socializao e distribuio da renda, com as experincias social-democrticas, laboristas e cristo-democrticas europias.
humanos

De fato, atravs das lutas do movimento operrio e popular,

os direitos sociais, sobretudo aps a Segunda Guerra Mundial, comearam a ser colocados nas Cartas Constitucionais
e postos em prtica, criando, assim, o chamado Estado do
Bem-estar Social (Welfare State) nos pases capitalistas (sobretudo europeus). Se nos pases capitalistas, o Estado do
Bem-estar Social foi construdo como uma ampliao do
Estado de Direito (MARSHALL, 1967), nos pases comunistas, a garantia de amplos direitos econmicos e sociais foi
realizada s custas das liberdades individuais, dos direitos
civis e polticos dos cidados.

No podemos esquecer tambm que, entre as duas guerras mundiais, houve uma outra alternativa ao Estado de
Direito liberal, promovida pelos movimentos conservadores e reacionrios anti-modernos e anti-liberais que criaram os regimes totalitrios como o fascismo e o nazismo,
o comunismo sovitico (sobretudo na sua verso stalinista). Nos regimes totalitrios, cabia ao Estado defender um
conjunto de valores coletivos (o nacionalismo, o racismo,
o socialismo), em nome dos quais se legitimava o desrespeito aos direitos civis e polticos dos cidados. O nazismo
realizou, no corao da civilizada Europa, um regime que,
em nome do total desprezo idia de igualdade entre os
homens, provocou uma poltica de genocdio e de extermnio poucas vezes vistas na histria da humanidade. O
comunismo, ideologia bem diferente do nazismo devido
sua concepo universalista, que fazia da igualdade econmica e social entre os homens a sua principal bandeira de
luta, promoveu uma ampla garantia dos direitos econmico-sociais, acompanhada porm, por uma eliminao dos
direitos civis e polticos individuais.
83

3. Fraternidade

Apresentao
fundamentais
fundamentais
espcie
Bibliografia
Outra doutrina que desenvolveu um papel importante na

histria dos direitos humanos o cristianismo social, e em
particular, a doutrina social da Igreja Catlica. A mensagem
bblica contm um forte chamamento fraternidade universal: o homem foi criado por Deus, sua imagem e semelhana, e todos os homens so irmos porque filhos de
um nico Pai; o homem tem um lugar especial no Universo
e possui uma intrnseca dignidade. A doutrina dos direitos
naturais, que os pensadores cristos elaboraram a partir de
uma sntese entre a filosofia grega e a mensagem bblica,
valoriza a dignidade do homem e considera como naturais
alguns direitos e deveres fundamentais que Deus imprimiu
no corao de todos os homens (MARITAIN, 1999; LIMA,
1999).
humanos

A doutrina moderna dos direitos humanos pode ser considerada como uma secularizao, isto , uma traduo em
termos no religiosos, mas leigos e racionalistas, dos princpios fundamentais da concepo crist que conferia ao
homem uma intrnseca dignidade na condio de criado
imagem e semelhana de Deus.
Porm, o envolvimento e a identificao da Igreja Catlica
com as estruturas de poder da sociedade antiga fez com
que os ideais da natural igualdade e fraternidade humanas,
que ela proclamava, no fossem, de fato, postos em prtica. Com o advento dos tempos modernos, a Igreja Catli-
ca, fortemente atingida pelas grandes reformas religiosas,

sociais e polticas das revolues burguesas, e pelo avano
do movimento socialista e comunista , foi perdendo progressivamente grande parte do poder econmico que se
fundava na propriedade da terra.
Ainda no sculo XIX, no fim da Idade Moderna, o papa Pio
VI, em um dos numerosos documentos contra-revolucionrios, afirmava que o direito de liberdade de imprensa e de
pensamento um direito monstruoso, deduzido da idia
de igualdade e liberdade humana, e comentava: No se
pode imaginar nada de mais insensato que estabelecer
uma tal igualdade e uma tal liberdade entre ns.(apud BOBBIO, 1992, p. 130). Em 1832, o papa Gregrio XVI afirmava:
um princpio errado e absurdo, ou melhor, uma loucura
(deliramentum) que se deva assegurar e garantir a cada um
a liberdade de conscincia. Este um dos erros mais contagiosos. (apud SWIDLER, 1990, p. 40).
A hostilidade da Igreja Catlica aos direitos humanos modernos comea a mudar somente com o papa Leao XIII que,
com a Encclica Rerum Novarum de 15 de maio de 1891,
dar incio chamada doutrina social da Igreja. Com ela, a
Igreja Catlica procura inserir-se de maneira autnoma entre o liberalismo e o socialismo, propondo uma via prpria
inspirada nos princpios cristos. Esse movimento continuar durante todo o sculo XX e levar a Igreja Catlica, especialmente aps o Conclio Vaticano II (1961-1966), a modificar sua posio de condenao dos direitos humanos
84


Apresentao
fundamentais
(ConclioVaticano II, 1966, 1045-1046). O papa Joo Paulo

II, na sua Encclica Redemptor Hominis, de 4 de maro de
1979, reconheceu o papel das Naes Unidas na defesa dos
objetivos e inviolveis direitos do homem (apud SWIDLER,
1990, p. 43). Depois do Conclio, a Igreja e, especialmente,
as Igrejas da Amrica Latina se engajaram na luta pela promoo dos direitos fundamentais das pessoas e dos povos,
por meio do grande movimento de renovao promovido
pelas comunidades de base e pela Teologia da Libertao.
fundamentais
espcie
Bibliografia
humanos
A Igreja Catlica se inseriu, ainda que tardiamente, no movimento mundial pela promoo e tutela dos direitos humanos, com outras Igrejas crists engajadas nessa luta
num dilogo ecumnico aberto s outras grandes religies
mundiais. Cabe citar, s a ttulo de exemplo, a Declarao
por uma tica Mundial, promovida pelo Parlamento das
Religies Mundiais em Chicago, em 1993 (KNG; KUSCHEL,
1995), que se inspira no trabalho de alguns telogos ecumnicos, como Hans Kng, os quais proclamam a centralidade dos direitos humanos individuais e sociais (KNG,
1992, 1999).
renovao da Igreja Catlica, sobretudo latino- americana.

A partir do Conclio Vaticano II e das Conferncias Episcopais
de Medelln e Puebla, onde foi proclamada a opo pelos
pobres, setores da Igreja catlica iniciaram um movimento
de ruptura da antiga aliana, que durava desde os tempos
coloniais, com a estrutura tradicional do poder, para se engajarem na luta de libertao dos pobres e dos oprimidos3
No texto seguinte veremos como esses trs princpios confluram na Declarao dos Direitos Humanos da ONU de
1948.

No podemos, finalmente, esquecer a contribuio aos direitos humanos, considerados na sua integralidade, da Teologia e da Filosofia da Libertao latino- americana, com as
obras, entre muitas, dos telogos Gustavo Gutierrez, no Peru,
Leonardo Boff e Jos Comblin, no Brasil e do filsofo e historiador argentino Enrique Dussel (OLIVEIRA, 2002, p 59-81). A
Teologia da Libertao fruto de um amplo movimento de
85

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86

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