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Tema 1

Los conceptos bsicos de la teora


de los derechos: anlisis y funcin
Texto 1: La naturaleza y el valor de los derechos,
Joel Feinberg
El autor es uno de los grandes filsofos morales y de los derechos. El texto
se publica en 1970, esta fecha es importante porque un ao despus se
publica La Teora de la Justicia de Rawls y en el 1974 Anarqua Estado y
Utopa de Nazick y en 1977 Los Derechos de Serie de Dwarkin, debido a que
estas obras representan la importancia de colocar los derechos humanos en
el centro de la poltica. El texto del que hablamos precede estas obras por lo
que se le considera el preludio anterior a la importancia de los derechos
humanos que ya anticipaba.
Trata principalmente dos cuestiones:
1- Qu son los derechos?
2- Cul es el valor de sus derechos? A esto podramos responder con
que son el valor moral y legal, este tema causa un gran debate entre
cuales tienen ms importancia si los morales o legales, o los dos tipos
por igual.
La primera parte del texto consiste en la imaginacin de un nuevo mundo
conocido como Nusquam donde la gente tuviera toda la moralidad de
nuestro mundo a excepcin del conocimiento de los derechos. Plantea qu
tipo de relacin hay entre los derechos y la moral. El trabajo se llevar en
dos fases, primero con la presentacin de Nusquam y segundo con la
comparacin de este mundo con nuestro mundo.
Construccin de Nusquam
Nusquam es un mundo sin derechos pero con elementos morales
tales como las virtudes (una disposicin excelente de actuacin. Las
virtudes consisten en tener cierta sensibilidad de percepcin de la situacin.
Debido a esto los habitantes de Nusquam seran virtuosos.
A pesar de ello, un mundo en el que la gente slo tenga virtudes est falto
de una nocin moral fundamental. Esto sera afirmado por Kant, la virtud
no es lo fundamental sino que lo es el deber. Para satisfacer a Kant se
unen los agentes virtuosos a la nocin de deber, pero esta nocin plantea el
problema de que al asumir la aplicacin de los deberes tambin asumimos
los derechos.
Este problema se salva en dos estadios:
1- El primero con la explicacin de la correlatividad entre derechos y
obligaciones: esta relacin se explica con la tesis de la
correlatividad entre derechos y obligaciones. Es decir, todos los
deberes implican derechos de otras personas. Feinberg distingue
entre el sentido estricto y amplio de deber, la obligacin no tiene
como correlato un derecho.

2- El segundo planteando el significado etimolgico de deber: significa


deber algo a alguien, esto es un carcter direccional. Si hay un
destinatario hay un derecho como correlato del deber. Feinberg
tambin dice que los filsofos hablan del deber ms amplio, que son
las obligaciones no debidas a alguien (no tienen direccionalidad).
Debidamente comprendida y matizada hay una relacin estrecha
entre los derechos y ciertas obligaciones (las que tienen
direccionalidad).
Feinberg introduce los deberes de Nusquam en ese sentido amplio, por lo
tanto, no introduce los derechos. Es por eso que recurre a los deberes
imperfectos kantianos o deberes amplios que no se deban a alguien, sin
direccionalidad del deber.
Hay dos problemas:
1- Uno de ellos es pensar en la vida social sin derechos. Difcilmente se
puede pensar en un mundo as ya que los derechos son comunes al
hombres, son universales. La gente puede darse cuenta de que no
tiene derechos porque no tenan ese trmino para definirlo.
2- Tambin plantea el segundo problema que es el asunto del mrito y
de las promesas: podemos introducir los mritos en Nusquam sin
introducir el derecho? Feinberg introduce el merecimiento porque son
acciones que van ms all del deber. El merecimiento entendido en
sentido dbil si puede ser incluido en Nusquam. El merecimiento en
sentido dbil corresponde al hecho de que alguien merece algo pero
no puede reclamarlo como su derecho ya que es algo que no tiene
por qu darse por derecho. Es algo que sera apropiado dar pero
uno lo da si quiere (por ejemplo la propina). La idea de merecimiento
en sentido fuerte viene ligada a la idea de reclamacin y esta es la
nocin bsica con la que va a jugar Feinberg.
En Nusquam, como en toda sociedad humana, tiene que haber promesas y
contratos. Sin embargo, al no haber derechos, Feinberg se ve obligado a
introducir la idea hobessiana de el monopolio del derecho. Con el
monopolio del derecho, los individuos entienden que esas obligaciones
entienden que no estn dirigidas a ciertos agentes especficos sino a un
soberano.
Naturaleza de los derechos y su moral
Qu son los derechos? Qu valor moral tienen?
La idea bsica en este segundo momento es que los derechos siempre
van ligados a la reclamacin. Hay un fallo tambin en Feinberg que
consiste en su definicin de derecho:
cuando una persona tiene un derecho-pretensin legal a x, tiene que
ocurrir (I) que se est en libertad con respecto a x, es decir, que no tenga
ningn deber de abstenerse ni de renunciar a ello; y tambin (II) que su
libertad sea la base de los deberes de otras personas de otorgarle a x o de
no interferir con l en lo que se refiere a x. Esta definicin de derecho
no es un derecho pretensin (exigencia). La primera condicin no es
necesaria ni suficiente para el claim-right, la segunda condicin es falsa ya
que la libertad no es la base de la obligacin.

Claim-right lo traducimos por DERECHO-EXIGENCIA. Un claim-right es que si


A tiene un derecho X es decir que B tiene un obligacin que le debe a A de
hacer o dejar de hacer X, debido a esto el trmino libertad se elimina.
Hallamos tres puntos fundamentales en esta segunda parte del texto:
1. Feinberg plantea una tesis para subrayar la moralidad de derechos
ligada a la reclamacin.
2. Ligado a la reclamacin realiza la distincin entre reclamacin moral y
derecho, juntos a la retrica poltica.
3. Definicin de derecho en Feinberg como pretensin valida,
diferenciando derechos morales o humanos.
1. En esa obligacin de reclamacin o reivindicacin es donde se
encuentra el significado moral de los derechos. El tener derechos
hace posible la reivindicacin y esa reivindicacin es lo que confiere
al derecho su significado moral especial. Con esa reivindicacin
obtenemos la dignidad, igualdad, respeto y autorrespeto. Los
derechos con importancia moral suprema.
2. Cuando usamos los derechos a modo de manifiesto tendemos a
presentar como derechos hechos deseables que no son realmente
derechos. Cualquier cosa buna o valiosa en el manifiesto se toman
como derecho y esto es un error. Cualquier cosa que se piensa
deseable se toma como derecho a modo de error tal y como lo
identifica Feinberg. Esta tendencia se debe a que los derechos tienen
una gran fuerza retrica, se usan en vano y en beneficio propio, de
forma falsa y equvoca. Ese abuso retrico de los derechos es algo
muy contemporneo en la poltica, especialmente nacionalista.
3. Es una cuestin conceptual, el derecho como pretensin vlida. Que
sean una pretensin vlida significa:
-

Claim en el sentido estricto, imposicin de obligacin a alguien, esto


es pretensin.
Valido incluye a esto la justificacin del derecho y obligacin dentro
de un sistema de reglas.

Ahora bien los derechos morales que interesan a Feinberg se justifican por
principios morales o principios de una conciencia ilustrada. Feinberg
distingue la moralidad positiva y la crtica, este apela a la crtica. Por lo
tanto crea pautas y normas que se consideran correctas o no en una
sociedad. La crtica son aquellos principios de lo bueno o malo con lo que
juzgamos a los dems incluida la moralidad positiva. Con esto remite a los
derechos morales a la moralidad crtica, derecho moral es aquel que se
justifica moralmente apelando a unos principios, los derechos morales como
moralidad crtica.
Los derechos como titulares es que los derechos son una pretensin a algo y
Feinberg lo interpreta como una obligacin a alguien. Siempre que hablamos
de derecho es una relacin titular de derecho que es la correspondencia
correlativa. Cualquier derecho tiene alguien (derecho), frente a alguien
(obligacin) y derecho a algo.
Por ltimo se debe diferenciar los derechos in rem e in personal:

In Personal: derecho frente a una sola persona determinada.


In Rem: derecho que se tiene hacia todo el mundo de que no nos
hagan algo.

Con independencia a esta diferenciacin Feinberg dice que los derechos


tienen las tres dimensiones anteriormente nombradas.

Texto 2: Derechos, Jhon Finnis


Jhon Finnis es un filsofo del derecho, profesor en Oxford y discpulo de Hart.
Finnis se sita en el liberalismo-igualitario, es un tomista y probablemente el
mayor defensor de la existencia de los derechos naturales. Su libro ms
importante es Derecho Natural y Derechos Naturales. La lnea divisoria
entre los naturalistas (Finnis) y los positivistas (Hart) es en la discrepancia
en las relaciones entre la moral y el derecho.
Finnis sostiene que hay una conexin entre moral y derecho, por tanto una
ley justa no es una ley. El derecho para ser derecho debe ser compatible con
los principios naturales, a falta de lo cual no sera derecho. Finnis plante la
siguiente cuestin, una cosa es la pregunta por la que ley es y otra cosa
distinta lo que la ley debera ser moralmente. Esa conexin necesaria entre
moral y derecho caracteriza a los naturalistas como Finnis.
Enfoque ortodoxo acerca de los derechos humanos? Esta es la corriente
que caracteriza a Finnis, para l los derechos naturales y los derechos
humanos son sinnimos, ya que se valor y significado es similar. Tras
afirmar esta sinonimia habla de la gramtica de los derechos, esto quiere
decir un lenguaje muy conveniente, emplea el trmino gramtica ya que no
se trata solo de que haya un vocabulario sino tambin de la existencia de
determinadas reglas de como usar estos trminos. Esa gramtica es un
lenguaje jurista, esto seala que la situacin de los derechos en la
moralidad se encuentra en el segmento de la moralidad que est ms
cercana Derecho, denominada justicia. Al ser un lenguaje jurista hay que
prestar atencin al anlisis que los propios juristas hacen a estos trminos,
pero ese anlisis de los juristas tambin nos sirve para el lenguaje moral.
Hohfeld, profesor de Derecho, trata de clarificar el uso que dan los juristas
a dichos conceptos de ndole jurista y tambin aplicables a la tica segn
Finnis. Hohfeld afirma que los juristas reducen este lenguaje a derechos y
deberes sin embargo ese lenguaje sobre las relaciones jurdicas esta
contaminado por la confusin en el uso del trmino derechos, lo cual es un
impedimento para pensar con claridad. Hohfeld hace un conjunto de
distinciones sobre esa confusin en los derechos, de este anlisis extraemos
un cuadro de conclusiones.
La forma de planteamiento de este cuadro elaborado por Hohfeld de Finnis
es muy simple, dice que este cuadro se basa en dos postulados:
1. Todas las relaciones o posiciones jurdicas pueden reducirse a cuatro
conceptos: 1. El derecho en sentido estricto (claim-right), 2. Los
privilegios, 3. Poderes y 4. Inmunidad. Cuando alguien habla de

derecho se esta refiriendo a alguna de estas cuatro cosas o a alguna


combinacin de ellas.
2. Cada vez que hablamos de derechos nos referimos a una relacin con
tres posiciones: un individuo A, un individuo B y la cosa o bien a la
que se refiere el derecho P.
El anlisis de Hohfeld se basa en estos dos postulados a la hora de referirse
al Derecho y ahora habr que pasar a la explicacin de los cuatro conceptos
en los que se resumen todas las relaciones jurdicas del primer postulado.
Hohfeld le da a cada uno de estos trminos un significado tcnico de jerga
jurista. El esquema por el cual Hohfeld explica estos trminos intenta
explicar las relaciones lgicas que tienen estos conceptos con sus
correlativos y sus opuestos, en consecuencia el significado de dichos
trminos se agota en la mencin de sus correlativos y opuestos.
Cuadro de oposicin:
D: deberes.
NCL: no claim right.
CL: claim right.
ND: no deber.
P: privilegio.
-

Correlativo a un claim right: CLD; Opuesto: CLNCL


Correlativo a un privilegio: PND; Opuesto: PD

Nocin de Claim-Right:

Un sujeto A tiene un derecho a que un agente B no entre en su terreno.


Los derechos parecen correlativos a las obligaciones. Los derechos se
definen que tienen de manera correlativa la relacin de otro frente a un
derecho. Esta es la nocin de derecho ms rgida. El claim de la relacin de
A, B y P, es equivalente al deber que tiene B hacia A de no pisar el terreno.
Siempre que hablamos de un derecho hablamos de una relacin con otras
personas en este caso A y B. P en este sentido es la obligacin de otro,
siempre es una accin. En el claim-right todo se puede resumir en lo que se
puede hacer o no en general y no de forma particular, es una obligacin
estricta. Este es un privilegio de primer orden.

Nocin de Privilegio:

Un privilegio tiene como correlativo la no obligacin de hacer algo con el


contenido contrario; y tiene como opuesto una obligacin. Siempre que
tengo un privilegio no tengo la obligacin de no hacer P. A tiene un plato de
ensalada y le da permiso a B para que se lo coma, a partir de ese momento
B tiene un privilegio con respecto a A y a P, esto significa que B ya no tiene
la obligacin de no comerse el plato de ensalada. P en este sentido
significa la accin propia del titular, lo que el titular individualmente puede o
no hacer. El privilegio es ms dbil porque nicamente expresa la ausencia
de obligacin de sentido contrario o derecho correlativo. Los privilegios son
importantes debido a dos motivos; porque el derecho va asociado a la
libertad y tambin porque el privilegio aporta permiso de hacer algo, en el
que alguien tiene el privilegio y otro tiene una obligacin privativa hacia el
que tiene el privilegio. Es un privilegio de primer orden.

Nocin de Potestad

Un poder es una especie de competencia normativa que me permite hacer


cosas, consiste en que a travs de mis acciones puedo cambiar los
derechos, obligaciones o privilegios, mos o de otras personas. Un poder es
una relacin de nuevo con tres trminos. Este es un tipo de postulado de
segundo orden. Cuando hablo de un poder me refiero a la potestad que
ejerzo cuando prometo algo. El ejercicio de los poderes es un derecho legal
fundamental. Ciertos actos normativos no naturales tienen consecuencias
de efecto legales. Cualquiera puede tener un poder sobre algo. Al tener
poder sobre alguien ese alguien est sujeto a m.
Nocin de Inmunidad
Es la eliminacin o ausencia de un poder normativo. Este es un tipo de
postulado de segundo orden. La inmunidad es inquebrantable una vez que
se posee no se puede eliminar. La inmunidad es tan importante debido a
que todas las declaraciones de derechos humanos todo el tiempo se habla
de derechos hien helables, nadie puede eliminar nuestros derechos y esto
incluye una inmunidad ante el poder de otros, y tambin se entiende que
uno no puede eliminar sus derechos y eso es tambin es una
autoinmunidad.
Las normas de primer orden dicen a los agentes lo que deben hacer y las
normas de segundo orden versan sobre otras normas. Parecera que slo
existen normas de primer orden pero esto no es cierto ya que nos
perderamos algo que hacen las normas jurdicas las cuales otorgan poderes
legales a personas privadas o determinados funcionarios o agencias
pblicas.
La teora de Hohfeld es neutral ante la pregunta de que es un derecho, es
decir neutral ante estas dos teoras: la teora de la eleccin o voluntad y
la teora del inters y del beneficio. Ambas teoras rellenan un hueco en
la teora de Hohfeld sobre que son los derechos en sentido estricto, Quin
puede tener derechos? Cundo tiene alguien tiene un claim? Estas dos
teoras se pueden entender comos dos respuestas a este asunto. Se
constituyen como visiones generales sobre que es un derecho.
- Nociones de derecho:
La teora del inters, identifica al derecho cuando podemos decir que
alguien tiene un derecho en sentido estricto cuando se favorece de una
obligacin de otros. El que se beneficia tiene un derecho. Los derechos
protegen o fomentan algn inters del titular del derecho.
La teora de la eleccin, identifica al derecho como quin es el titular de
un derecho hay que ver quien posee algn grado de control sobre la
obligacin y no quin tiene algn beneficio. Los derechos son elecciones
protegidas.