Derecho Penal I

Prof. Jean Pierre Matus

Semestre de Primavera 2014

Apuntes Javiera Aazco Del Pedregal

Clase 1

Martes, 12 de agosto

1. Perodo de la venganza o justicia privada

Esta separacin realizada tiene vinculacin con la realizada en el Derecho Procesal. La
autocomposicin en el Derecho Penal se llama venganza de la sangre. Esta idea resulta dudosa en la
realidad, puesto que de ser as no habra humanidad. Lo que haba realmente era una mezcla entre
autocomposicin y heterocomposicin. Cada familia era responsable de lo que le ocurra a su familia.
Fue relatado por Tcito en su escrito Germania.
Como esto resulta evolutivamente absurdo, la gente vengaba los delitos en una transaccin. Esta
heterocomposicin negociada es lo que se conoce por Tcito. Tambin resulta dudable que esta
autocomposicin no haya tenido que ver con lo que era permitido por la comunidad. Cuando no hay
relacin entre tribus o familias, cada una resuelve sus conflictos mediante sus propios medios. Esto no
es sino el Estado de Naturaleza o guerra.
Para que exista Derecho Penal, se requiere de alguna manera que haya una organizacin social, no hay
Derecho Penal sin sociedad. Por ello, la organizacin humana desde los albores de la humanidad ha
buscado formas de resolver conflictos de manera organizada.
La autocomposicin puede considerarse una forma de Derecho Civil, no obstante, no hay una
organizacin que podamos llamar propiamente tal Derecho. A menos que consideremos el Derecho
Penal como la habilitacin de resolver por los propios medios los delitos.
2. Perodo de la venganza o justicia pblica
Posteriormente se configur una venganza pblica a cambio de la venganza privada. Estas penas se
imponan sin propsito alguno ms que satisfacer el deseo de venganza de los perjudicados. El inters
no es meramente la subrogacin del deseo de venganza del privado, sino que es una medida que va en
el inters de la comunidad. La nocin de venganza se utiliza en el sentido de la desproporcin del
medio utilizado, dar a entender el horror del acto.
Durante la poca clsica romana se busc utilizar medios menos desproporcionados, lo cual se
distorsion una vez empezado el imperio de los emperadores cristianos. Esto empeor con la Edad
Media, para finalmente mejorar con la constitucin de Estados.
Estos Estados hicieron catlogos de aquello que era consideraron delitos, ideando tambin un sistema
procesal. No obstante, estos catlogos incluan delitos tales como brujera, pecados, adulterio, sodoma,
etc.

Por su parte, las formas procesales tambin eran terribles. Estas buscaban la verdad de forma mgica lo
cual termin con el establecimiento de la inquisicin. Aqu el proceso se ritualiz, introduciendo
elementos religiosos. La verdad era obtenida a partir de la confesin de los supuestos victimarios, la
cual se alcanzaba a travs de tortura.
En Chile hubo procedimientos de tortura, de los cuales permanece el registro de cmo tomaban
declaracin, de escritos certificando que el victimario no quiso prestar declaracin de manera
voluntaria, solicitando tortura para obtener confesin. As, es posible observar que estos procesos
seguan procedimientos formalizados.
La tortura era utilizada en dos sentidos: como medio de investigacin judicial y tambin como pena.
Ambas resultaban, en la prctica, poco tiles.
Clase 2

Jueves, 14 de agosto

La nica prueba vlida en la Edad Media era la confesin, obtenida mediante el dolor, el crisol de la
verdad, aplicado mediante la tortura. Este sistema fue aplicado en Chile pues era mucho ms racional
que las ordalas germnicas. Este proceso estaba correctamente reglamentado y segua un proceso
establecido, con su correspondiente expediente. La tortura entonces no funcionaba slo como medio
de investigacin judicial sino tambin como pena. Las personas eran castigadas conforme a lo que
haban hecho. Un ejemplo son las mutilaciones y marcas en la piel. En el mediano plazo eran bastante
poco prcticas. Ya hacia fines del s. XVIII sucedan muy raramente. En Chile ya haba crceles para los
condenados y los imputados. Diego Portales (1840), como todava regan leyes espaolas en Chile,
pens que una forma interesante de castigar a los condenados era pasendolos en una jaula sobre una
carreta. Era una forma de establecer que la ley haba que cumplirla.
Como el Estado se iba complejizando, aumentaba la necesidad de funcionarios, difcil de satisfacer por
la masa ineducada. Esto llev a la Ilustracin y a un fenmeno cultural de tener que educar a los
funcionarios. Esto fue sensibilizando a la sociedad, dejndose de lado e incluso repudiando las
prcticas de tortura. La complejizacin del Estado es lo que permiti la ilustracin: casi todo el sistema
de tortura y apremio pareca estar destinado al servicio de la Iglesia, y en los Estados absolutos
empezaron a tener ms poder que los clrigos. El Estado empieza a tener un valor independiente a
servir a la fe, hacindose reacios a la idea de estar sometidos a la religin. Se empieza a usar el Derecho
Penal para lo que se supone que era, que es prevenir los delitos. El Derecho Penal no est al servicio de
una idea abstracta de justicia, sino al servicio del Estado.
De aqu en adelante comienza a discutirse qu es o no til para cumplir el fin de prevenir los delitos.
Cuando empiezan a aparecer Ministros de Hacienda y ser una preocupacin estatal el gasto, se hace
necesario presupuestar el sistema penal. La Ilustracin italiana y francesa estaba basada en el principio
de utilidad, esto es, la felicidad del mayor nmero. Hay testimonios de que las ejecuciones masivas o
pblicas producan un efecto parecido a aqul dado en Chile por la ejecucin de los Psicpatas de
Via. Cuando los reos eran detenidos y conforme iba pasando el proceso, la gente ya no quera el
linchamiento sino piedad, generndose mucho desorden pblico sin ninguna relacin con los hechos o
la justicia.

Comenz a desarrollarse teora penal, constituyendo las bases del Derecho Penal actual. En Inglaterra,
pese a la consagracin de derechos en la Carta Magna, tenan un sistema bien extrao de ejecucin: se
recurra a crceles privadas dada la falta de riqueza del Estado (s. XVII s. XVIII). Se descubri que era
mucho ms barato tener a los reos en crceles-barco que eran mucho ms baratas, y deban ser pagadas
por los reos y sus familias. Naturalmente, no podan pagar siempre o toda su condena, lo que era
sancionado con ms crcel. De aqu viene la prctica de prisin por deuda. Las condiciones de
salubridad en las crceles eran muy malas, caracterizndose por la enfermedad del tifus. Cuando estos
hechos se divulgaron, cambi el sistema carcelario hacindose pblico.
En Europa continental comenz un cambi en la concepcin de cmo deban ser las crceles. En la
misma poca surgi el utilitarismo, tomado por Beccaria en sus escritos. La idea de hacer un sistema
penal al servicio de un objetivo til es lo que cambi completamente la forma del Derecho Penal. Los
jueces tenan, antiguamente, la facultad de cambiar, aumentar o reducir la pena segn les pareciese,
pues se entenda que estaban haciendo justicia. Como ella depende de una idea general o abstracta que
se materializa segn la poca, no est sujeta a ninguna regulacin. La justicia en derecho como tal est

impresa en el corazn de cada uno de los hombres, que si se aplica de buena fe se aplicar lo que
corresponde, en trminos evidentemente Iusnaturalistas. Las reglas del derecho natural no siempre
pueden aplicarse de la misma manera segn la circunstancia y lugar, por lo que lo ms natural era que
el rey estableciese disposiciones generales, por lo que era muy difcil que se obviaran al hacer
justicia.
Como el derecho natural va cambiando, quienes no tengan la gracia de la fe o no compartan la idea
de derecho natural no tienen cmo saber lo que est prohibido, quedando esto entregado a quienes
apliquen el derecho en un caso concreto. Si las personas no pueden saber si su accin es delito o no, es
muy difcil prevenir los delitos.
Haba un complejo sistema de superposicin de las fuentes del derecho espaol, terminando en las
Siete Partidas. Entre las mltiples recopilaciones de fueros y ordenanzas, su contenido era de muy
difcil acceso adems de incomprensible, por estar escrito en espaol antiguo y comentado en latn,
remitindose constantemente al Digesto. De este caso se desprende la idea general de la necesidad de
poder encontrar el derecho en su fuente si se interpretaba adecuadamente. En las Indias sobre todo era
muy difcil conocer cul era el derecho vigente.
El mayor de los problemas era que el pblico al que se le aplicaban las leyes no conoca ms que el
declogo, las cosas bsicas. El detalle de los castigos no poda ser conocido racionalmente. Lo primero
que exigieron entonces los liberales del s. XVIII era claridad de las leyes, escritas a disposicin del
pueblo y en su idioma. La idea del principio de legalidad era una forma de hacer efectiva la prevencin
de los delitos: su interpretacin no debe quedar sometida a subjetividades y las personas deben saber
qu accin es delito.
La idea de legislador era sumamente revolucionaria, perdurando hasta nuestros das. Tena un matiz
poltico importante: si esto lo va a hacer el parlamento o un consejo del rey, fijndolo en una ley
escrita, los jueces y la iglesia perdern mucho poder. Se busca hacer laica la justicia. El juez tiene que
guiarse por la ley escrita, por lo que ya no podr ejercer su discrecionalidad.

Slo cuando las personas estimen que es ms costoso cometer un delito que no hacer, se reducir la
cantidad de delitos. En el pensamiento de Beccaria, esto no significaba que las penas tuviesen que ser
altas. La muerte y la tortura no necesariamente son efectivas por lo corto de su duracin y porque
dependan de la sensibilidad de la persona. En la medida en que las penas son dulces, pero se aplican
en todos los casos, se puede prevenir el delito mucho ms efectivamente. La pena tiene que ser lo ms
cercana posible al delito para que funcione el estmulo sensible, para que la persona asocie
rpidamente la comisin del delito a la pena. En cuanto a los procesos, estos deberan ser pblicos pues
la idea es que las personas vean que las penas de hecho se imponen. Si nadie sabe por qu las personas
sufren una condena, nadie se puede adecuar al derecho.
Estas ideas son la base del pensamiento de Beccaria, quien es considerado precursor del principio de
legalidad, procesos pblicos, pruebas, eliminacin de la tortura y, muy importante, la poltica criminal.
Muchos de los delitos se cometen por la miseria del pueblo (por ejemplo, el hurto famlico). Adems,
si el pblico conoce las leyes no cometer delitos, lo que se logra mediante su educacin. Se le
considera tambin precursor del principio de proporcionalidad, que no tiene que ver propiamente con
la idea de justicia (lo ms grave requiere una pena ms grave), pues no sabemos qu es ms o menos
grave, llevndonos a instrumentalizar el derecho natural que es lo que hay que evitar, no aceptado por
Beccaria sino muy tangencialmente. No se puede castigar, por regla general, un delito tentado que uno
completo. Al castigarlos de la misma manera al delincuente no le importa, por lo que es un estmulo
para consumar los delitos. No tiene que ver con la proporcionalidad del dao, sino con los estmulos
para evitar que la persona cometa efectivamente el delito.
Beccaria repudia particularmente los delitos cometidos contra el Estado, considerndolos muy graves
por lo que deban ser sancionados a la brevedad y con una pena grande. El delito que se comete
asociadamente con un propsito ulterior de modificar el rgimen vigente es ms grave que el cometido
por una persona aislada, pues es ms incontrolable.
La nica forma de que el sistema penal funcione es con que los jueces no puedan interpretar la ley de
cualquier forma ni aplicar lo que quieran. El juez debe ser la boca inerte de la ley (Montesquieu). Se
debe aplicar un silogismo: la premisa mayor es lo que la ley establece como pena, la premisa menor
son los hechos. Se saba que la ley nunca iba a ser tan perfecta, pero lo que quera evitarse era que los
jueces dejasen de aplicar una ley por ser injusta. Cuando las leyes no resultaban claras, el ltimo
intrprete o juez era el legislador. En los casos en que no pudiese aplicarse una ley por poco clara o
mal redactada haba que volver al parlamento.
Clase 3

Martes, 19 de agosto

Dado que el rey de Inglaterra prohiba ciertas armas en las colonias, fue una suerte de conquista
liberal el derecho a portar armas, que se mantiene en EEUU hasta la actualidad. Lo que se prohbe o
permite no se mide en torno a si es justo o injusto, bueno o malo, sino si es til para la sociedad. Con
base en esto es que Beccaria defiende que es mucho ms til tener armas que prohibirlas, adems de
tener un costo social mucho menor. Esto es naturalmente muy distinto si se ve el derecho como algo
natural en que lo bueno y malo est predeterminado. La idea de la utilidad gobierna su pensamiento.
Junto con la Revolucin Norteamericana se dio la Revolucin Francesa, en la que se cometieron
mltiples excesos. En muchos pases, esta revolucin a la francesa no gust, particularmente en
4

Alemania, Prusia e Inglaterra. Para los ingleses, bsicamente el gobierno liberal se referan a
Inglaterra, y muchos liberales pensaban en los reyes a la inglesa como monarcas con limitaciones.
En Alemania tambin se vivi una etapa de ilustracin, de gobierno monrquico ms limitado que el
que exista en tiempo de Louis XIV. Surge la idea de que pueden existir un rey y una sociedad
gobernada por el derecho de forma conjunta.
Kant y Hegel eran parte de este mundo, denotando que la que se deseaba era la revolucin inglesa, no
la francesa. Ambos citaron a Beccaria directamente para refutarlo.
En la Biblia nunca existi el Talin, el ojo por ojo, diente por diente. La regla penal general era
castigar con la muerte o la expulsin. Era razonable castigar con muerte a la mujer adltera. Lo que
exista era una prevencin general ilimitada: causar terror de la mano con los actos sacramentales. De
las teoras realmente modernas, todas tienen su origen en el siglo XVIII y en la discusin entre Kant,
Hegel y Beccaria, desarrollada luego por Bentham.
Para Kant, una persona o comunidad que deja que el asesino se escape recibir sobre sus hombros la
sangre del muerto. La vida no tiene sentido si no se aplica la justicia, por lo que la nica sancin
conmensurable con el asesinato es la propia muerte. Suele creerse que el derecho penal est basado en
la ley del Talin, esto es, que la justicia tiene que ser proporcional al dao, que la gravedad de los
hechos se condice con la gravedad de las penas.
La idea del Talin no slo es absurda y superficial, sino que muestra una idea ignorante de la realidad
jurdica o de cmo funciona el mundo, pues no es posible una graduacin proporcional sobre una idea
de justicia de qu es lo justo o injusto. Nunca ha existido en la realidad. Lo nico parecido ha sido
desde siempre que a ciertos homicidas se les mata. Tendramos que tener reglas parecidas para todos
los casos, lo que no es en absoluto claro. La pena de muerte puede ser vista como una medida de
seguridad absoluta: no se tiene la certeza de que no vaya a ser capaz de matar de nuevo, por lo que la
nica medida que se tiene para evitar que mate es matndolo. No es ojo por ojo, sino una medida de
seguridad.
Histricamente, el derecho penal nunca se ha planteado de esa forma estricta, ni siquiera en la Biblia
que se supone que funcionaba as. Kant escriba que si una persona osaba proponerle a otra el
derrocamiento del reino, deba ser muerta. Nuevamente, es un asunto poltico, se peca de idealismo.
[Art. 361] La violacin ser castigada con presidio mayor en su grado mnimo a medio. Es el mismo
castigo que se le da al homicidio. [Art. 362] Violacin a un menor de edad: presidio mayor en
cualquiera de sus grados (5 aos y un da a 20 aos). [Art. 436] Robo con violencia e intimidacin:
presidio mayor en cualquiera de sus grados.
Entonces, parece ser ms grave robarle a una mujer que violarla. El Cdigo Penal Chileno no responde
a ningn parmetro parecido a ojo por ojo, diente por diente, sino ms bien a polticas pblicas.
Puede verse tambin que las penas ms nuevas son ms grandes que las antiguas. Con el principio de
retribucin desarrollado por Kant no puede explicarse el derecho efectivamente existente. Dicha
teora no da cuenta de cmo es el derecho. Esto se explica con que el derecho no es sino una
manifestacin poltica, aclarando por qu el pensamiento idealista no lo explica.

Hegel lo plantea de forma un poco ms sofisticada: en el mundo del s. XVIII, el Estado es la

manifestacin superior de la idea de la voluntad, demostrando su concepcin del derecho, de lo que
debe o no regir en tanto proposicin positiva. Cuando una persona comete un delito, es decir, comete
un acto contra la voluntad manifestada en el derecho, quiere decir que su propia voluntad se
superpone a la voluntad superior, la que tiene que demostrar de alguna manera que la nica voluntad
que vale es la voluntad superior. Lo demuestra imponiendo el castigo que corresponde a ese hecho. La
medida del castigo se lo gana cada uno con la medida de sus hechos, por lo que si una persona mata
tiene derecho a ser condenado a muerte, que es la nica forma en que se le puede tratar como una
persona digna y racional, pues aplicar una pena slo para que no cometa delito es como tratarlo como
se le trata a los perros. Si se le da un estmulo para que sea virtuoso y otro para que no cometa delitos,
no se le est tratando dignamente, como persona. La nica forma de tratarlos como persona es
respetando su derecho a ser castigado o muerto.
Esto resuelve el problema de la proporcionalidad, pues ella no existe. La pena tiene que ser aplicada de
forma absoluta, en cuanto el Estado representa en s mismo el derecho y la idea de justicia, por lo que
la persona que transgrede el ordenamiento merece ser castigada para dar el mensaje de que la voluntad
superior es aquella que rige. Esta teora tiene ms vinculaciones con la teora de Beccaria que lo que
Hegel quisiera. Los delitos para Hegel se reducen en un nico delito: cuestionar la voluntad y
autoridad del Estado.
Desde un punto de vista ms abstracto, como plantea Hegel, es posible suponer que tiene cierta razn
sociolgica. El derecho tiene como finalidad mantener la vigencia de las reglas, no slo el derecho
penal, detalle que suele perderse en la abstraccin de Hegel. Entonces, cmo se distingue el derecho
penal del resto del derecho?
En un nivel de abstraccin alto, podemos estar de acuerdo en que la necesidad de mantener la vigencia
de la normativa no indica cul es el derecho penal, pues todo el derecho funciona as, todo el derecho
tiene por necesidad asegurar su propia vigencia.
El problema esencial de la teora de Hegel es que es tan abstracta que no permite distinguir las clases
de derechos, sirviendo como justificacin general para cualquier derecho. Como dira Kelsen, si el
mundo fuera as, no existira el derecho, pues no tiene sentido el derecho si no es como aquel que se
conoce, un derecho que trata de conducir a la gente segn lo razonable histricamente. Bsicamente,
es un sistema para imponer formas de comportamiento.
Bentham era todava ms sarcstico con Hegel. En todo el mundo ingls, la idea de que el derecho
representa una voluntad superior o desarrollo ideal son consideradas casi infantiles. Como el
derecho no est definido, puede ser llenado con cualquier contenido. Otra idea que critica es que
segn algunos autores el derecho existe para quienes hablen mal del mismo derecho. O sea hay que
castigar a las personas por lo que dicen? El sentido del gobierno es precisamente gobernar a las
personas logrando la mayor utilidad posible.
Durante el s. XIX, a la cada del Imperio Napolenico, lo que se dio en la prctica es una suerte de
mezcla entre todas estas teoras. Quedaron cosas como el principio de legalidad, la determinacin de la
pena, la limitacin del poder de los jueces, la codificacin, etc. Al mismo tiempo se restauraron ideas

antiguas, como la idea de la justicia. En nuestro Cdigo Penal puede verse cmo muchos delitos tienen
como pena nica la muerte. En la mezcla qued la tcnica liberal (cdigos, limitacin judicial, claridad
de las penas) y la teora ideal (justicia y carcter retributivo de las penas).
Una novedad de la poca, dado que el hurto y el robo provienen de la miseria, se hace necesario
reducir la miseria. Entonces cul sera el castigo ms razonable? Desde el punto de vista del Talin, si
alguien roba $20, debera devolverlos. Desde el punto de vista de la utilidad hay que quitarle ms de lo
que obtuvo, para que sea un estmulo adicional para que no tienda a robar. Para ambas reglas, el
problema es que no tiene nada y por eso roba, siendo necesario aplicar una regla. Beccaria dice que la
sancin adecuada sera la esclavitud a favor del Estado, para que pague con trabajo el dao que hizo. El
trabajo forzado es la pena bsica para todos los delitos para los que no pudiese otorgarse una pena lo
suficientemente estimulante. ste tiene que ser pblico, para que las dems personas lo vean.
Los Borbones, en la poca, desarrollaron la idea de que el Estado poda administrarse con base en
dichos trabajos forzados. Sin embargo, esto es muy difcil de aplicar pues el trabajo forzado es malo y
caro. Se redujeron entonces a trabajos en los astilleros y minas del rey, pero sobre todo dentro de la
prisin como trabajo intil, traducido en tiempo de presidio. Surgi un nuevo problema: no haba
crceles. Empezaron a hacerse crceles y a ponerse de moda la idea de que era conveniente tener a la
gente presa: el tiempo se puede medir, de forma que un hecho ms grave sea castigado con un tiempo
ms largo. Se transform la justicia talional mantenindose la idea de proporcionalidad.
Cuando se comenzaron a hacer los Cdigos, esta nocin pareci sumamente conciliadora por lo que se
incorpor de forma integradora y prcticamente espontnea.
Clase 4

Martes, 26 de agosto

Los planteamientos de Beccaria son anteriores a los de Kant y Hegel. Las monarquas en Europa no
pudieron restaurarse de la misma manera luego de la Revolucin, por lo que los pases de la Europa
Continental tendieron a asimilar su organizacin a aqul de los ingleses. Se transform el sistema
penal a uno con los principios de Beccaria en la prctica, matizado por las ideas de Kant y Hegel. Esto
signific que existieron cdigos penales en casi toda la Europa napolenica.
La conjuncin era bsicamente una limitacin del poder judicial en la designacin de las penas y
limitacin del poder del rey en la delimitacin de los delitos. Al aplicar la idea de justicia aparece que
los delitos tienen diferentes penas, superando la prctica talional. Se reemplaz por un sistema
carcelario, del que el Estado se hizo responsable. Al mismo tiempo, la Revolucin Francesa produjo
algo no antes visto, que ya vena de los Borbones: consolidacin del Estado como algo independiente
del dominio del rey, que necesita un curso de aplicacin de sus fines mediante la instalacin de ms
jueces, policas, fiscales, entre otros, para poder aplicar la ley de una forma ms constante.
A mediados del s. XIX, los sistemas de aplicacin de los Cdigos Penales llevaban a que mucha gente
fuese enviada a la crcel. Surge la necesidad de enfrentarse a la miseria, en tanto principal causa de los
delitos. Se aplic el llamado sistema celular: los presos estaban recluidos en su clula sin salir,
degenerando en trastornos mentales por el encierro y la falta de contacto social. Se genera un
submundo de ingreso y salida cclica de la crcel, inutilizando la prctica carcelaria.

La gente comenz a pensar, principalmente en Alemania, que las crceles eran intiles, naciendo la
Escuela Penal Moderna, eminentemente en Italia1. Surgi la teora de que las personas que estaban
encarceladas se parecan o compartan ciertos rasgos comunes: cierta forma de cara, ciertos tatuajes,
contextura fsica, etc., sospechando as que haba algo en la constitucin fisiolgica de las personas que
los haca delincuentes. Se plante la propuesta de que si se reconocan estos rasgos en alguna persona
haba que encerrarla permanentemente, pues no serva un paso corto por la prisin en tanto era muy
probable su reincidencia. Esta tesis, llamada de la antropologa criminal, caus muchos estragos, pues
cuestionaba el sistema: no funcionaba la nocin de que las personas expiaran su culpa al estar
encerrados.
Esta teora evolucion de la consideracin de factores antropolgicos a factores sociales como causa de
los delitos2. Se implanta una teora positivista en tanto el estudio de la criminalidad debe hacerse desde
el positivismo: hay un problema que se manifiesta en los hechos y que debera tener una respuesta
emprica (Comte). Los delitos se eliminaran atacando a la persona del delincuente, rehabilitndolo en
el mbito especial, no general. Esta prctica se denomina prevencin especial positiva.
En la teora sociolgica de Ferry se atiende al contexto en que se desarrollan las personas (precariedad
de vivienda, salud y trabajo) como causa del delito. Es as como las personas deberan ser rehabilitadas.
Era usual que la mayora de personas que eran detenidas estuviesen en estado de ebriedad, por lo que
se intenta regular y tratar a los alcohlicos, hayan o no cometido delitos, as como la supresin del
alcohol. Al respecto, surgen medidas de seguridad pre-delictuales, surgiendo la Primera Ley de
Alcoholes. La intervencin era pedida por las familias.
En la Escuela Italiana no habra cabida a la responsabilidad individual, pues la persona estara
predeterminada a cometer delitos. Por esto es que no correspondera aplicarles una pena, pero s es
necesario un tratamiento distinto en cuanto es peligroso que estn libres en el medio social, porque
evidentemente seguiran cometiendo delitos. La responsabilidad no es de carcter individual, sino por
la peligrosidad, por lo que hay que neutralizar a los sujetos peligrosos.
Esto gener un sistema de pena indeterminada. Ferry deca que lo dicho por los jueces respecto de los
delitos no tena ninguna relevancia, por lo que las crceles deberan desaparecer y ser reemplazados
por hospitales.
Estas ideas surgieron de la mano con el socialismo. De ah se replica la consideracin de circunstancias
sociales al determinar las motivaciones de la delincuencia y la comisin de delitos.
Este planteamiento lleg a Alemania, de una forma matizada. Su principal exponente es Von
Listzjhiorgtb. En su planteamiento, la labor de los jueces penales era determinar si la persona haba o
no cometido un delito, luego de lo que entraba la poltica criminal para determinar la pena que se le
iba a imponer, con las mismas reglas positivistas. Si la persona era susceptible de ser rehabilitada, se
haca. Si no lo era, se le neutralizaba mantenindolo en la crcel. Si la persona no quera rehabilitarse,
tambin se le encerraba hasta que lo aceptara.

1
2

Lombroso
Ferri

Respecto de los menores de edad, no poda encerrrseles con los adultos pues se familiarizaban con las
prcticas carcelarias. La crcel era peor para los nios y para lo sociedad, pues aquellos condenados que
s pasaban por ellas tenan mayor probabilidad de reincidir. Si eventualmente una persona joven
cometa un delito por primera vez, se promova darle una oportunidad.
En el siglo XX, empez a terminar la vida rural, aumentando el aglutinamiento de gente en las urbes y
producindose ms delitos que antes. Cuando vino la primera gran revuelta en Chile, en 1925 con el
exilio de Alessandri, se tuvo que enfrentar el problema carcelario que apareci en EEUU y Alemania a
fines del siglo anterior. Con base en el positivismo, apareci la institucin de la libertad condicional3 o
parole. Es un derecho que tienen todos los condenados que tienen buena conducta para cumplir su
pena en libertad. Es la manifestacin del positivismo en una ley concreta. Si la persona cumpli la
mitad de la condena, por regla general, ha asistido a la escuela provechosamente (aprendiendo algn
oficio y a leer y escribir) y tiene buena conducta, se le permite cumplir la pena en libertad.
Se establece por el fracaso absoluto del sistema celular, el hacinamiento y la imposibilidad de tal
sistema de disminuir la delincuencia. Se hizo una medida en todo el mundo para que las crceles
fueran tiles, junto con el acortamiento de las penas. En cuanto a las personas condenadas, haba que
distinguir entre los peligrosos y aquellos que no, entre los que estaban los menores de edad y los que
cometan delitos de poca monta o tolerable para la vida social: la falta. Las primeras leyes positivistas
fueron: regmenes especiales para los menores de edad y remisin de las penas para los delitos de poca
cuanta.
El positivismo tena un problema: a la larga pide la eliminacin del derecho penal, la mediacin
judicial. Al final del da, quien determina si la persona va presa o no es la administracin penitenciaria
o el Estado, pues los jueces siempre estaban pendientes del tema de la responsabilidad. En el extremo,
esto supone un sistema en que desaparece la idea de justicia penal y se reemplaza por la determinacin
de la peligrosidad y su tratamiento en trminos mdicos.
En el mediano plazo, esto signific una asociacin entre el positivismo y los Estados Totalitarios. Si
bien no desapareci el sistema de los jueces, los sistemas pre-delictuales o ejecutivos comenzaron a ser
ms influyentes. En la Alemania nacionalsocialista haba un derecho penal para los alemanes y otro
para los dems (principio de responsabilidad personal). En EEUU pas algo parecido, pero nunca se
suprimi los tribunales penales.
A mediados de los 60, toda persona condenada pasaba inmediatamente al control de la Comisin de
Parole que lo diagnosticaba. Si consideraba que no era tan peligroso, le bajaba la pena. Al final nadie
saba cunto tiempo iba a pasar en la crcel. Esto fue de la mano con la Crisis de los Estados
Poderosos. El Estado de Bienestar es tendencialmente compatible con las teoras positivistas, que
tenan un gran respaldo en que el Estado tena que preocuparse de las personas. Cuando ste
desaparece y empieza la idea de un sistema de derecho frente al Estado (hacia los 70), los socialistas
comenzaron a confundir al Estado con lo negativo, pues usaba el Derecho Penal para combatir a sus
enemigos polticos.

DL del 10 de Marzo de 1925

Se implant la idea de que lo que haba que hacer era volver al principio: penas determinadas que se
cumplieran efectivamente, y que las personas recibieran el mensaje claro de que como eran
responsables de sus hechos, deban cumplir penas determinadas. El Estado empez a ser desmitificado,
pues no poda ayudar a las personas a rehabilitarse. Las penas se restablecen como estmulos para
evitar los delitos. En otros pases, resurgi el idealismo kantiano y hegeliano, sobre todo en Alemania,
terminando por identificarse el positivismo con el nacionalsocialismo. An as, un sector poltico y
doctrinario mantuvo la idea de que tena que haber espacio para la re-socializacin.
Todo confluy para la instalacin del actual sistema neoliberal en el mundo, de la mano con el fracaso
de los socialismos reales. El sentido actual del Derecho Penal ya no es el positivismo inicial, sino que
se volvi de alguna manera a lo clsico: en EEUU, a travs de la Escuela de Chicago, se implant que
las personas toman decisiones del tipo costo-beneficio a la hora de cometer delitos.
Se volvi al modelo de utilidad de Becker: la nica utilidad conmensurable es el dinero, por lo que la
pena principal tena que ser la multa (chocando por lo que deca Beccaria respecto de quienes no
tenan dinero). Posteriormente se resolvi que la nica multa tan alta que no se poda pagar era la
propia vida, por lo que se re-instal la pena de muerte como principal multa con fines de disuasin de
los delitos. Ella se condeca con ciertos delitos cuyo valor pecuniario era indeterminable.
En EEUU, surgi una lucha por acabar con la sentencia indeterminada y el establecimiento de penas
determinadas por cada delito. Empiezan a surgir los lineamientos de sentencia: el jurado slo define la
culpabilidad pero la pena est fija. Este sistema es muy parecido al nuestro, pero empieza a afectar el
sistema general por toda la gente que terminara presa. El sistema comenz a clasificar los delitos y a
asignarles una pena. Las mismas leyes establecieron los casos en que corresponden las penas
sustitutivas para eliminar la intervencin de una Comisin de Parole. Lo mismo respecto de aquellos
casos en que haba reincidencia.
Ni el juez ni el Estado como administracin determinan el destino de los delincuentes, sino que est
previamente determinado por la ley. El sistema funciona bsicamente as para todos los Estados. Uno
de los indicadores para cambiar de rgimen o categora de delito es la reincidencia.
Esta transformacin es compatible no con un sistema de penas indeterminadas, basado en la resocializacin, ni an con un sistema de penas basado en los estmulos (como en Beccaria), sino con un
sistema basado en la retribucin: las personas merecen una pena que pueda determinarse y luego
cumplirse.
El merecimiento (como se llamaba en EEUU) comenz a ser una forma de comprender la penalidad.
Esto pas tanto en EEUU como en Alemania, donde se le llamaba prevencin general, segn lo
propuesto por Feuerbach. Dado que nadie sostiene el talin como regla de penalidad, una suerte de
modernizacin del retribucionismo consiste en llamarle prevencin general positiva, con sus
correspondientes variaciones.
Todas se sostienen en que el derecho tiene como finalidad fortalecer la vigencia de las normas sociales.
Las penas como aplicacin general no tienen mucho sentido sino para comunicar que las reglas rigen.
Segn Jakobs, el sistema slo funciona con base en el dolor pues el nico sistema de comprensin.

10

Clase 5

Jueves, 28 de agosto

La discusin sobre qu hacer con los peligrosos imputables y los no imputables se resolvi mediante la
creacin de las llamadas medidas de seguridad, como formas de control de las personas mediante
tratamiento o internacin en establecimientos que no fuesen crceles. Se discuta si estas medidas de
seguridad para las personas peligrosas se iban a aplicar en todo caso o slo en aquellos en que no
existiesen penas, esto es, si se aplicaba un sistema binario (pena y rehabilitacin) o un sistema vicarial
(o pena, o rehabilitacin). Una vez que la persona internada termine de cumplir su pena, se someter a
la decisin de la autoridad administrativa quien determinar si la peligrosidad ha sido anulada.
Segn la regla general de la poca nacionalsocialista, si la persona es reincidente en ciertos delitos
(contra la propiedad o de carcter sexual) el tribunal puede mantener al delincuente en custodia de
seguridad. En su contexto, se usaba naturalmente contra enemigos polticos. Ciertos delitos, cualquiera
sea su naturaleza, que se cometan ms de 3 veces sern castigados con una pena (aunque en realidad es
una medida de seguridad) superior a los 25 aos de presidio.
La evolucin de nuestro Derecho Penal fue muy parecida a aquella que se dio en Europa Continental.
A principios del s. XX empezaron aparecer las medidas de seguridad pre-delictual. A mediados de siglo
se introdujeron una serie de propuestas positivistas, como una Ley de Estados Peligrosos (51), segn la
que ciertas personas que cumplan con las caractersticas de un estado peligroso deban ser internadas
para su tratamiento y recuperacin, o para su neutralizacin. Esta ley nunca se aplic porque ningn
Presidente posterior destin establecimientos ni recursos para ello.
Aparentemente, no tenemos positivismo en forma, pero es puramente aparente pues las instituciones
bsicas del positivismo (libertad condicional, remisin de la pena, tratamiento diferente para los
menores, medidas de seguridad para los peligrosos) siguen vigentes entre nosotros. El cambio que ha
ocurrido se sostiene en que la mayor parte de estas medidas no estn entregadas a la Comisin de
Parole del poder ejecutivo. El sistema se transform de tal manera que es el legislador, con la
mediacin del juez, quien determina si una persona entrar en rehabilitacin o no. As surge el sistema
de penas determinadas: a cada grupo de delitos, ordenados segn grado o gravedad, le corresponde una
pena. Las clases ms bajas tienen por requisito que la persona no sea reincidente.
Se cre la Ley de Reduccin de las Penas por Buena Conducta, siendo esto determinado por una
comisin judicial. As no interviene la administracin penitenciaria de forma directa. Se estableci
posteriormente un procedimiento an ms rpido: penas mixtas. Segn este sistema, la persona que
est cumpliendo una condena de 5 aos y un da puede pedir al cumplir un tercio de la condena (17
meses aprox.) que lo que le queda se reemplace por libertad vigilada asistida. Esto debe requerirse al
Juez de Garanta.
Si el tribunal estima que un sujeto es peligroso, le condena a algo que se condiga con una pena. Se le
internar por el tiempo que le correspondera pasar en la crcel. Como ya no es un problema de
medida de la pena, pasa a una autoridad administrativa, que si bien no puede condenar a alguien a
pasar tiempo en un establecimiento psiquitrico, puede determinar si necesita permanecer ah o no
por su condicin.

11

Al mismo tiempo que los regmenes socialdemcratas y socialistas, toda la idea neoliberal de que el
Estado pasivo es mejor permiti que las cosas se desarrollaran a como estn en la actualidad,
manifestado en que es mejor menos intervencin, por lo que hay menos crceles.
El gran efecto que tuvo la Ley de Menores es que la gran mayora de los nios infractores no terminan
siendo internados, pues mientras menos contacto tengan con la vida criminal es ms probable que se
rehabiliten. Esto se termina transformando en un sistema de gestin de causa: lo realmente importante
es que el nio no termine internado, no entre al sistema ni que el Estado intervenga, no que se
rehabiliten.
La aparicin de este sistema nuevo est vinculada a otros fenmenos de la vida moderna. Existen en el
mbito internacional y en la globalizacin, una preocupacin por lo que pasa en el mundo. Una
persona que comete un delito en Bolivia puede producir un efecto en Chile (plantacin de coca y
distribucin de la droga, por ejemplo). Es por esto que la tendencia internacional es a la
homogeneizacin de las leyes penales.

Qu es el Derecho Penal en Chile?

En general, es el conjunto de disposiciones que establecen los requisitos para imponer las penas, cules
son los delitos y cules son las consecuencias que ellos conllevan. Los problemas que se suscitan se
encuentran en las relaciones con las dems ramas del derecho.
Con el Derecho Constitucional, el Derecho Penal se relaciona de una forma muy relevante mediante
el principio de legalidad. El establecimiento del delito y la pena slo puede hacerse a travs de la ley,
de forma expresa. El Presidente de la Repblica no puede hacerlo, ni tampoco los tribunales por
analoga o arbitrariamente. Esta es la vinculacin formal. La vinculacin material se da con el [Art 19
n 26 CPR] en cuanto al derecho de reserva: si las disposiciones penales son de tal naturaleza que
impiden el ejercicio del derecho, al menos en su forma esencial, ellas son inconstitucionales.
[Art. 365]: Slo se castiga al mayor que accede carnalmente4 al menor adulto del mismo, con su
consentimiento. No as si se hace con una mujer. Esto denota una inconstitucionalidad por la
discriminacin de la manifestacin de la sexualidad, la que es arbitraria y no justificada. Esta
consideracin del delito no debera tener relacin alguna con la consideracin del gnero de la
persona o con la forma de contacto sexual.
Clase 6

Viernes, 29 de agosto

Marx asimila al derecho penal con el producto de los sujetos5: El delincuente no produce slo delitos,
sino tambin al derecho penal mismo y al profesor que lo ensea. Da una visin opuesta a la contenida
en la ctedra.

Acceder carnalmente: penetracin. Hay que acudir a la RAE para conocer el significado de las expresiones
dudosas o especficas.
5 Elogio al Crimen

12

La primera diferenciacin a la que hay que atender es aquella entre violencia y Estado. El sujeto es un
ser belicoso, de naturaleza hostil, expresada en el arte hasta la actualidad. La violencia es propia del
sujeto, negada por los anarquistas como Kropotkin. La violencia no es propiamente derecho penal,
pues ste requiere al Estado. En la violencia slo hay hecho, pero en ella no hay hecho punible. En el
derecho penal ese hecho tiene una ontologa, una razn de ser6.
En primer lugar, el derecho penal es un conjunto de normas. En segundo lugar, est asociado a un
hecho determinado: el delito. Hegel dice sobre el delito es la negacin al derecho, por lo que el
derecho penal es la negacin a la negacin del derecho. En tercer lugar, hay una determinada pena o
medida de seguridad7.El derecho penal supone un juicio anterior, por lo que se opone a la concepcin
de tal como derecho criminal pues ste supone que la persona ya es culpable.
El derecho penal es propio del derecho pblico. No tiene espacio en el derecho privado pues tiene
intereses superiores a aquellos de los particulares. El poder del Estado es superior a ellos, pues aqu rige
el principio de autoridad y el de subordinacin. En cuanto derecho, se dice que es el ms poderoso que
existe, an ms que el Constitucional y el Administrativo, pues trasciende la regulacin orgnica y de
principios y castiga. Tambin se considera al derecho penal como la ltima ratio del sistema: es el
ltimo mecanismo, la ltima instancia absoluta del poder. Lo primero que busca todo absolutismo y
tirana es manejar el derecho penal: quien puede manejar la sancin, maneja el poder.
Naturalmente, tiene su sustento en los principios constitucionales8 de legalidad y tipicidad. El primero
obliga a que haya delito determinado previamente a la consumacin del delito, el segundo obliga a que
haya una disposicin especfica que hable de ese delito y lo explique detalladamente, de forma que
pueda adecuarse la conducta del sujeto a los presupuestos de la determinacin del delito.
Desarrollo histrico (Repaso)
1. Justicia privada
2. Justicia pblica: La justicia ya no est en el clan ni el grupo de sujetos, sino en la autoridad.
Ella toma el control de la represin. Referencia a la Ley del Talin9.
3. Perodo humanitario: Intenta negar lo anterior, pues comprende que hay una autoridad pero
no que ella sea tirnica, pues los principios liberales de la poca requieren de la comprensin
del sujeto en cuanto tal y no en cuanto cosa. Intentan negar la tortura y el absolutismo: el rey
ya no puede ordenar la muerte de cualquiera.
Voltaire, por ejemplo, hizo un Tratado de la Tolerancia criticando la labor del Congreso. El ms
relevante de la poca es Beccaria pues formula el principio de legalidad. Hace una crtica a la pena de
muerte, pues hay una necesidad de rehabilitacin del reo. Critica la tortura (que no es lo mismo que
muerte) y estaba a favor de la prevencin general: la ley, por temor a la sancin (ni pena de muerte ni
tortura), no cometera el delito. Adems crea en la rehabilitacin del culpable, pues se pretenda que
se salvara del pecado cometido. Es as contrario a Kant y Hegel, quienes son los principales
6

Profesor Maalich
Son diferentes: la medida de seguridad es una suerte de sistema que busca evitar la reclusin innecesaria.
8 Art. 19 n3, inc. 7 y 8
9 Segn el profesor, ella no es posible como s lo es para la historia.
7

13

representantes del retribucionismo, es decir, hay que castigar al sujeto que cometi el delito. Beccaria
defenda tambin los procesos justos: el reo deba tener defensa ante un tribunal calificado, no una
inquisicin. Finalmente, defina el concepto de pena: deba ser pblica, pronta, necesaria (el sujeto
necesita la resocializacin), la menor posible (los castigos brutales slo aumentan el odio del sujeto a la
comunidad, incrementando su necesidad de delinquir), proporcional y dictada por las leyes, es decir,
que estuviera escrita.
Inspirado por Beccaria, se inici el movimiento de reforma carcelaria por John Howard. En primer
lugar se buscaba un rgimen de higiene y alimentos. En segundo lugar, hay que hacer una diferencia
en el trato con aquellos que fueron condenados y aquellos que no, condenados y procesados. En tercer
lugar, deba drsele de forma obligatoria educacin moral, religiosa y profesional. En cuarto lugar,
deban cumplir con trabajo obligatorio, separados por sexo y edad, con una diferencia entre presidio y
reclusin. En quinto lugar, acortar las condenas y finalmente, certificar la condena.
Se reconoce una evolucin posterior del derecho penal:
1. Codificacin liberal: Es la materializacin de las ideas liberales inspiradas en la Revolucin
Francesa mediante la redaccin de Cdigos. Tiene ciertas caractersticas:
1 Humanizacin de las penas
2 Surgimiento de la pena privativa de libertad
3 Imposicin de penas proporcionales
4 Establecimiento del principio de legalidad
Se busc aplicar esta tendencia a travs del silogismo perfecto: hay una premisa mayor, consistente en
la disposicin legal (Ej: [Art. 365 CP] sobre sodoma), una premisa menor (el acto en particular) y una
conclusin, la premisa perfecta.
Escalas penales chilenas
Penas privativas de libertad

Prisin: se aplicaba a las faltas

Mnimas: 1-20
Medias: 21-40
Mximas: 41-60
Reclusin: no obligaba a trabajo forzado.
Presidio: obligaba a trabajos forzados.

En la primera parte de la codificacin, esto es lo que nuestro pas mantiene en su Cdigo Penal. La
distincin entre presidio y reclusin ya no aplica.

14

Clase 7

Martes, 2 de septiembre

Escala de la pena [Art. 3 y 21]

1. Prisin: Para las faltas (1 a 60 das). Como es una pena divisible, consta de grados mnimo (120), medio (21-40) y mximo (41-60).
2. Reclusin
3. Presidio
Reclusin y presidio pueden ser indivisibles al no admitir grados (mnimo, medio o mximo). Se
dividen en:
Presidio perpetuo: difieren en la cantidad de aos en que puede optarse a beneficios
carcelarios.
o Simple: 20 aos para optar a beneficios.
o Calificado: 40 aos.
Reclusin perpetua
Se derog la pena de muerte por el Ministro Hamilton por el error judicial, pues dado que los jueces
son personas, erraban y castigaban a inocentes.
Pueden a su vez ser divisibles [Art. 3]:
Crmenes: mnimo (5 aos y un da 10 aos), medio (10 aos y un da 15 aos) y mximo
(15 aos y un da 20 aos). Los crmenes son sancionados con presidio mayor. El nivel
superior al presidio mayor es el presidio perpetuo.
Simples delitos: mnimo (61 das 540 das), medio (541 das 3 aos) y mximo (3 aos y un
da 5 aos). Estos se sancionan con presidio menor.
La diferencia entre reclusin y presidio es que ste inclua trabajo forzado.
Evolucin posterior del derecho penal
1. Codificacin liberal
2. Exgesis liberal: Doctrina dominante en el s. XIX, pues provena de los Cdigos liberales.
Francia recuper su predominio por las ideas ilustradas. Los cdigos penales eran el ejemplo
mximo de la razn ilustrada, pues quien determina el castigo es quien tiene el mayor poder
intelectual.
Se basa mucho en el cdigo mismo, reflejado en que la ley es lo que est en los cdigos, escrito (como
en el [Art. 19] de nuestro Cdigo Civil). Esto tuvo influencia en Mximo Pacheco, quien coment el
Cdigo Penal Espaol. Los comentaristas chilenos (Vera, Fuensalida y Fernndez) hicieron lo mismo
con el Cdigo Penal Chileno. Su importancia es que todos eran autodidactas y ninguno hizo clases
en la Universidad de Chile. Robustiano Vera tambin particip en la comisin redactora del Cdigo
Penal.
3. Surgimiento del positivismo: Por influencia de Beccaria nace en Italia la escuela clsica, cuyo
principal exponente es Francesco Carrara. Para l, la teora del delito se basa en el concepto

15

mismo de justicia. No le interesaba satisfacer fines particulares o polticas del estado, sino
satisfacer el concepto mismo, la idea de justicia. El delito es entendido como un ente jurdico,
como algo ontolgico que existe. El conflicto est en la confrontacin entre el delito y el
derecho. El ente jurdico se compone de un elemento moral (moralidad del sujeto) y uno
material (el Derecho). Esto se manifiesta en el libre albedro de los sujetos, pues deciden y
piensan.
Esto se contrapone al pensamiento de la escuela positiva, compuesta por Lombroso, Garofalo y Ferri.
El sujeto que delinque, el delincuente, lo hace por razones internas o psquicas, y niega que haya
moral y su reproche. Por tanto, el delincuente no comete delitos porque quiera, sino porque no puede
hacerlo de otra manera. Se niega la responsabilidad individual del sujeto, negando a su vez el derecho
penal, al reemplazarlo por medidas de seguridad. Esta escuela atentaba contra el mismo derecho penal
pues negaba su carcter sancionador. Esta escuela cree en la rehabilitacin de los sujeto y establece que
el castigo es intil, pues estigmatiza a los delincuentes, dificultando su reintegracin en la sociedad.
4. Escuela clsica de la dogmtica penal alemana: Hay dos exponentes principales, Von Liszt y
Beling. El delito es un concepto muy difcil de definir (como en el [Art. 1] de nuestro Cdigo),
por lo que el mrito de la escuela alemana es definirlo, buscando los elementos comunes a
todos los delitos: son una accin u omisin, tpica, antijurdica y culpable. Por ejemplo, el
delito de violacin es una accin tpica (pues est en la ley), antijurdica (contra la ley) y
culpable. De aqu emana el derecho penal, parte general, que contiene los elementos comunes
a los delitos.
5. Derecho penal de los totalitarismos: Parte de los regmenes de terror o de facto que operaron
en Europa, principalmente en Alemania e Italia. El primer concepto que se trabaja es el de
enemigo de pueblo como quien est contra el rgimen, pues est en contra de sus propios pares
(ni siquiera del Estado). Esta clase de regmenes busca que los propios ciudadanos estn a favor
de la legitimacin carismtica del fhrer. Los totalitarismos castigan la justicia en su carcter
subjetivo: el derecho penal no se enfoca al delito sino al sujeto mismo, pues ataca al Estado. El
derecho penal es subjetivo, no objetivo.
6. Desarrollo del derecho penal en Chile: En la posguerra, se evidencia en el trabajo de los
profesores en la Escuela Penal de Roma, trayendo as el derecho penal italiano. Se publica el
primer manual de derecho penal. Haba una intencin en Latinoamrica de hacer un Cdigo
Penal comn, intencin que fracas por las diferencias culturales normativas de cada pas.
7. Reduccionismo y la crisis del derecho penal: Descriminalizacin, despenalizacin y mitigacin
penal. Algunos dicen que la mejor opcin es la primera: dejar de hacer crimen ciertos delitos,
hay que quitarle el rango criminal, la sancin, a ciertos delitos. Luego, la despenalizacin dice
relacin con dejar de hacer en materia penal ciertos delitos, por ejemplo, que un robo a mano
armada ya no tenga 5 aos y un da a 10, sino que tenga una multa de 30UTM, o que la
persona est administrativamente imposibilitada de trabajar en cargos pblicos. La mitigacin
hace bajar las penas. De esto emana nuestra Ley 18.216 sobre Penas Sustitutivas.
8. Recodificacin del s. XX

16

Clase 8

Jueves, 4 de septiembre

Principio de legalidad
La nica fuente del derecho penal es la ley, el Cdigo Penal y aquellas disposiciones dictadas en
conformidad con la Constitucin.
El problema aqu es que hay cosas que pueden quedar afuera de la ley, lo cual es para Roxin el costo de
la democracia. En el sistema del derecho comn ingls y norteamericano, la costumbre es una fuente
de creacin del derecho. Esta costumbre se crea mediante los juicios y no los profesores.
Los delitos de derecho comn son los mismos que aquellos que hay en todas partes. Adems, en gran
parte de los estados norteamericanos ya no se pueden crear delitos mediante decisin judicial.
Para que una ley sea penal tiene ciertos requisitos, debiendo describir la conducta delictual y debe
tambin establecer la pena. Todos los hechos que son delictivos, por el deber de indemnizacin de
perjuicios, tambin tiene correlato en la responsabilidad civil.
El derecho es independiente de las reglas morales y las reglas del derecho civil, lo cual es logrado
mediante el principio de legalidad.
No siempre ha existido el principio de legalidad, fue impulsado por Beccaria y filsofos que buscan
limitar el poder del rey y los jueces durante el Antiguo Rgimen. Adems, tiene el propsito indirecto
de que si la ley es clara y se saba que iba a pasar, era ms fcil cumplir las leyes. Es una funcin
tcnica, dar conocimiento de aquello que est prohibido. Esto tiene sentido si entendemos que la
funcin del derecho es prevenir el delito.
Este principio tiene tres variantes. El principio de legalidad tiene el carcter de ley estricta, slo es
delito aquello sealado por la ley, la ley debe sealar expresamente aquello que se sanciona y que la
ley debe estar precisada de antemano.
Existe un conflicto respecto a las leyes, en cuanto a su significado. Por ejemplo, el art. 434 no describe
con precisin qu es un acto de piratera.
Como pretensin liberal uno tiene que esperar que la ley describa la conducta prohibida de la manera
ms precisa posible. Sin embargo, esto no es posible puesto que la ley no puede dar lugar a cada
situacin fctica.
En cuanto a la ley previa, la regla es que tanto la descripcin de la conducta como la sancin que se
impone debe estar establecida a favor del afectado.

17

Clase 9

Viernes, 5 de septiembre

[CONSEGUIR APUNTES]
Fuentes del Derecho Penal
Durante el s. XX el problema de los decretos leyes se hace an ms presente. Surge la pregunta, una
vez restablecida la democracia, de si los decretos leyes y las leyes de seguridad del Estado eran o no
constitucionales. La Corte Suprema estableci que en todo el perodo deba entenderse que las
disposiciones dictadas tenan al menos rango legal, y que no haba otra manera de hacer funcionar el
pas, por lo que tenan que aceptarse como tales. Los gobiernos democrticos posteriores no sanearon
estos decretos ilegtimos.
Incluso situaciones tan extraordinarias como el rgimen nacionalsocialista se plante el mismo
problema: si podan o no considerarse leyes las decisiones de valor del fhrer. La respuesta fue
distinguir si correspondan al pensamiento nacionalsocialista, caso en el que deban derogarse
expresamente. No es un problema solamente local, sino general.
En situaciones como las que se vivieron en Chile y Alemania, que significaron un cambio social y
estatal tan radical, da la impresin que desde el punto de vista poltico-social slo queda resignarse,
sobre todo en miras a que la constitucin es posterior a la dictacin de los DL, y ella slo rige hacia el
futuro.
La ley penal en blanco propia es entendida como aquella en que su contenido est entregado a la
autoridad administrativa para la determinacin del contenido del ilcito, como es el caso de la [Ley
20.000] y las sustancias que se caractericen como ilegales. Desde un punto de vista constitucional, la
razn tcnica fue dejada de lado para reemplazarse por una razn constitucional10. En algunos casos, el
legislador puede remitir al poder ejecutivo para la determinacin de los detalles de la ley, siempre y
cuando en la ley aparezca el ncleo esencial de la conducta prohibida.
Surgi la pregunta sobre si poda ser indebidamente con relacin a cualquier norma, no slo aquellas
legales. Esto se present respecto a los delitos como aquellos del Cdigo de Justicia Militar: lo
indebido es el incumplimiento de deberes militares. La ley no dice en qu consiste ese
incumplimiento, por lo que el TC tuvo que empezar a abocarse al problema de los deberes en
abstracto.
De esto surge la discusin sobre cmo complementar una norma. Por ejemplo, el [Art. 291 CP] no
podra aplicarse sin complementarse con un reglamento, pues se debe determinar qu emisin de
sustancias es peligrosa para la salud, animal, vegetal y humana. Para ello es que se acepta la
constitucionalidad de la norma en conjuncin con un reglamento que especifique el contenido de la
ley.
[Art. 468 CP] Delito de estafa.

10

Rol 4 del Tribunal Constitucional

18

Por regla general, si la ley es la nica fuente inmediata y directa del derecho penal, todas las dems
seran mediatas, complementarias a la ley, y no seran fuentes del derecho penal. Esto tiene que ver
con que la nica fuente de la responsabilidad penal es la ley.
Tratados internacionales
Por regla general, hay dos tipos de tratados internacionales: hard law y soft law. Lo nico que nos
interesa son los tratados internacionales como tal. En principio, no tenan el carcter de fuente
inmediata y directa del derecho penal, pero s pueden ser fuente mediata. Por ejemplo, la [Ley de
Caza] comprendera a las especies en peligro de extincin que se indiquen en un tratado. En ciertas
materias, los tribunales no podran aplicar disposiciones vigentes en derecho penal si ellos contradicen
un tratado, en cuanto a sus trminos complementarios, no propiamente en la determinacin del delito.
Clase 10

Martes, 9 de septiembre

Actividad prctica: revisin de noticias sobre el bombazo en Escuela Militar y subsuncin de los
hechos a las normas del Cdigo Penal.
Clase 11

Jueves, 11 de septiembre11

Ley Antiterrorista
Terrorismo [Art. 9 CPR]. Se condice con los actos contrarios a los derechos humanos. Se estatuye en
una ley de qurum calificado, la Ley 18.314 (1984). La concepcin del terror viene de la Revolucin
Francesa.
Jakobs: hay dos derechos penales, aqul del ciudadano y aqul del enemigo. El primero slo ser
aplicado a gente cuya infraccin a la vigencia de la norma no tenga que ver con atentados contra el
Estado. No as el derecho penal del enemigo. La doctrina rechaza esta teora pues el derecho penal del
enemigo enajena al hombre y le quita su carcter de persona, tratndolo como objeto.

Qu delitos son terroristas para la Ley 18.314, dictada en dictadura?

1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.

Homicidio
Lesiones
Secuestro
Envo de efectos explosivos
Incendio
Estragos
Infracciones contra la salud pblica
Descarrilamiento

Naturalmente, todos atienden a la proteccin de las autoridades y la sancin a los grupos polticos
extremistas de izquierda.

11

Clase realizada por el ayudante Juan Erices

19

Requisitos
1. Finalidad: temor en la poblacin
2. Mediante
a. Artefactos explosivos o incendiarios
b. Armas de gran poder destructivo
c. Medios txicos
d. Medios corrosivos o infecciosos
e. Otros
f. Envo de explosivos
3. Debe cometerse para arrancar una resolucin de la autoridad, ponerla en aprietos, exigirle
algo.
Clase 12

Viernes, 12 de septiembre

Clase 13

Martes, 16 de septiembre12

[SEMINARIO N1]

Efectos de la Ley Penal en el espacio

No hay que confundir los efectos de la ley penal en el espacio con el Derecho Internacional Penal,
puesto que intentamos saber cundo se aplica el derecho nacional y no otro tipo de legislacin. El
Derecho Internacional Penal regula una serie de mbitos dentro de la comunidad internacional sobre
delitos que son lesivos para sta. En cambio, en cuanto a la aplicacin del derecho penal en el espacio
nos preguntamos cundo aplica propiamente el derecho penal chileno.
En 2009, Chile ratific el Estatuto de Roma13.
[Art. 5 CP]: La ley penal chilena es obligatoria para todos los habitantes de la Repblica, incluso los
extranjeros.
Los delitos cometidos dentro del mar territorial o adyacente quedan sometidos a las prescripciones de
este Cdigo.
[Art. 6 CP]: Los crmenes o simples delitos perpetrados fuera del territorio de la Repblica por
chilenos o por extranjeros, no sern castigados en Chile sino en los casos establecidos por la ley.

El principio subyacente a estas disposiciones es aqul de la territorialidad: La ley de un Estado

pretende regir todo hecho punible ejecutado en su territorio, cualquiera sea la nacionalidad del autor,
de las vctimas o de los intereses jurdicamente protegidos14.

12
13

Clase realizada por el ayudante Benjamn Rodrguez

Atencin: la edicin de Lecciones de Derecho Penal es de 2004, por lo que dice que no se ha ratificado.

20

El Estado sigue a sus nacionales en donde quiera que se encuentren, el factor de conexin no es el
territorio, sino las personas involucradas en el ilcito. Si se sigue al autor del delito, atendemos a una
nacionalidad activa. Si seguimos al lesionado, a la nacionalidad pasiva.
Universalidad: La ley de un Estado puede y debe ser aplicada a todo delincuente que se encuentre en
su poder, prescindiendo de su nacionalidad y de los bienes jurdicos afectados, as como del lugar en
que haya cometido el hecho. Este principio dice relacin con los intereses de la comunidad
internacional.

Qu principio impera en nuestra legislacin?: El principio de territorialidad, salvo excepciones del

[Art. 5 CP].
El territorio de Chile es el espacio de tierra, mar y aire sujeto a la soberana del Estado, segn el
derecho internacional, como una definicin doctrinaria. Los hechos punibles ejecutados dentro de un
territorio quedan sujetos a la ley penal del Estado que ejerce soberana en l, sin atender a la
nacionalidad del autor del delito, ni al titular del bien jurdico lesionado, ni a la naturaleza jurdica del
delito mismo.
Si la ley no dice nada, siempre se aplica el principio de territorialidad.
Territorio ficto:
1. [Arts. 4 y 6 COT Art. 428 CJM15].
2. [Art. 3 DL 2222]. Si un buque se encuentra en aguas extranjeras y se comete un acto que en
stas no es delito pero s infringe la ley chilena, aplica sta sobre el acto cometido. Esto se
aplica para evitar una puerta abierta a la ilicitud, pues se odra hacer lo que se quisiese en
otros pases mientras no infrinja su ley.
3. [Art. 5 CA16]. Lo cometido en un aeronave chilena en el espacio areo que no est sometido a
la soberana de ningn Estado, ser sancionado por la ley chilena.
4. [Art. 3 CJM]
Hay un problema con esta teora, que dice relacin con los delitos de trnsito, en que el resultado
definitivo se produce en un pas distinto a aquel en que la accin se complet (Ejemplo: Se enva una
bomba desde Argelia para que explote en Francia, pero es interceptada en Espaa). Otro problema se
da en cuanto a los delitos a distancia, en que la accin se consuma en un pas distinto de aqul en que
se da inicio.

Tres respuestas:
1. Teora de la actividad: El delito se comete donde se da principio a la ejecucin (El delito fue
cometido en Argelia). El reproche delictivo radica en la accin propiamente tal.

14

Cury
Cdigo de Justicia Militar
16 Cdigo Aeronutico
15

21

2. Teora del resultado: El delito se comete donde se produce el resultado, pues es en el resultado
donde se consuma el delito y se deja sentir la ruptura de la paz social.
3. Teora de la ubicuidad: Es competente el pas donde se dio inicio a la accin u omisin y donde
el resultado. El problema de esta teora es que la persona se vera juzgada dos veces,
vulnerando el principio de non bis in idem.
Regulacin en el Cdigo de Bustamante
[Art. 302]: Cuando los actos de que se componga un delito, se realicen en Estados contratantes
diversos, cada Estado puede castigar el acto realizado en su pas, si constituye por s solo un hecho
punible.
De lo contrario, se dar preferencia al derecho de la soberana local en que el delito se haya
consumado.
Lo que hace este artculo es fragmentar el delito de manera tal que en cada Estado en que se cometi
una fase del delito siempre y cuando constituya por s solo un hecho punible. Por ejemplo, si envo
una carta bomba desde Santiago a Buenos Aires y en Chile est penada la tentativa de envo de carta
bomba, puede ser sancionado el hecho en cuanto cada fase del proceso delictivo est tipificada.
Excepciones al Principio de Territorialidad
a) Por principio de personalidad
1. [Art. 6 n6 COT]: Crmenes cometidos por chilenos contra chilenos, que vuelvan al
pas sin haber sido juzgados en el extranjero.
2. [Art. 1 Ley 5.478]: Chilenos que fuera del pas prestan servicios militares a un pas
extranjero comprometido en guerra cuando Chile se declar neutral.
3. [Art. 4 Ley 12.927]
4. [Art. 345 CB17]: Los Estados contratantes no estn obligados a entregar a sus
nacionales. La nacin que se niegue a entregar a uno de sus ciudadanos estar obligada
a juzgarlo.
b) Por principio real o de defensa: proteccin a los intereses nacionales.
1. [Art. 6 n1 COT]: Quedan sometidos a la jurisdiccin chilena y simples delitos
perpetrados fuera del territorio de la repblica, cometidos por un agente diplomtico y
consular.
2. [Art. 6 n2 COT]: Malversacin de caudales pblicos, fraudes y exacciones ilegales,
infidelidad en la custodia de documentos, etc., cometidos por chilenos o extranjeros al
servicio de la repblica. Aplica tambin para aquellas personas que si bien no son
funcionarios de la repblica, tengan residencia habitual en el territorio chileno.
3. [Art. 6 n3 COT]
4. [Art. 65 Ley 20.000]: Crmenes y simples delitos contra la salud pblica.

17

Cdigo de Bustamante

22

5. [Art. 6 n 5 COT]: Falsificacin del sello del Estado, de moneda nacional, de

documentos de crdito del Estado, municipalidades o establecimientos pblicos,
extranjeros o chilenos que fueren habidos dentro del territorio de la Repblica.
6. Cdigo de Justicia Militar: Chilenos y extranjeros fuera del territorio de la repblica
que cometan un ilcito ejerciendo sus funciones.
7. Cdigo Aeronutico: Delitos cometidos en espacio areo extranjero siempre que la
nave aterrice en Chile, aunque ella sea extranjera.
c) Por principio de Universalidad
1. Piratera
2. [Art. 6 n 8]: Delitos comprendidos en los tratados celebrados con otras potencias.
Efectos de la Ley Penal en cuanto a las Personas
Principio bsico: Igualdad ante la ley [Art. 19 n2 CPR Art. 5 CP]. Esto se desprende del fundamento
de un gobierno unitario y republicano, sin clases privilegiadas. La excepcin en este caso es slo
funcional y relativa, que slo amparan a ciertos sujetos en razn del cargo que ejecutan y solo de la
persecucin penal.
Excepciones
1. [Art. 5 CP]: Extranjeros, salvo que se apliquen los tratados internacionales. Por regla general,
estn sometidos a la ley chilena.
2. [Art. 61 CPR]: Inviolabilidad a los parlamentarios. Dentro del foro pueden decir lo que
quiera. Si cometen un delito, tienen fuero. Es una exclusin personal de la pena, pues no es
una exclusin de antijuridicidad.
3. [Art. 79 CPR]: Inviolabilidad de los miembros de la Corte Suprema. [Art. 324 COT]: Esta
disposicin no es aplicable a los miembros de la Corte Suprema.
Clase 14

Martes, 23 de septiembre

Clase 15

Jueves, 25 de septiembre18

[Falt.]

Aplicacin de la Ley Penal

1. Espacio: Tribunales chilenos conocen causas extranjeras, segn
a. Lugar en que se cometieron los hechos
b. Nacionalidad del hechor o de la vctima
Prima el principio de territorialidad [Arts. 5 y 6 CP19]. Este principio fue tomado del Cdigo
Belga.

18
19

Clase realizada por el ayudante Juan Erices

Art. 5: delitos cometidos dentro del territorio. Art. 6: cometidos fuera del territorio.

23

El Estado de Chile tiene la soberana exclusiva del espacio areo sobre su territorio y del mar
adyacente (12 millas desde la costa). Los crmenes o simples delitos perpetrados por chilenos fuera del
territorio de la Repblica no sern castigados en Chile sino en los casos determinados por la ley.
El territorio, entendido como espacio de tierra, mar y aire sujeto a la soberana, puede adems ser
ficto, esto es, no estar en los lmites chilenos. Hay dos casos: los buques mercantes (que debe
transportar un oficial chileno) y aeronaves, y el territorio ocupado militarmente. Los tribunales
chilenos tienen jurisdiccin sobre cualquier persona que est a bordo del buque con un oficial a cargo.
2. Tiempo: Principio de irretroactividad, tomado del Cdigo Espaol.
Del [Art. 18 CP20] en relacin con el [Art. 19 inc. 3 n7 CPR] se desprende la irretroactividad como un
derecho humano, pues se busca beneficiar mayormente al reo. La persona ha de ser sancionada por
una norma establecida previo a la comisin del delito, para lo que se practica la ultra-actividad de la

ley derogada.
3. Persona: Principio de igualdad ante la ley
[Art. 19 n2 CPR]
Dentro del pas, el Presidente de la Repblica est sometido a la ley penal comn, mientras que los
miembros de la Corte Suprema poseen inmunidad prcticamente absoluta, salvo por el delito de
cohecho.
Fuera del pas, los Jefes de Estado tienen inmunidad privada y pblica (en ejercicio y fuera de sus
funciones). Las embajadas tambin tienen inmunidad absoluta, como los diplomticos y todos los
funcionarios de la institucin, aunque sean extranjeros.
Clase 16

Viernes, 26 de septiembre

Ley penal extranjera

No se puede negar la extradicin por delitos tributarios y de carcter fiscal cuando stos lo sean en el
extranjero y no en nuestro pas, en virtud del Tratado Modelo de Extradicin del Consejo Econmico
de las Naciones Unidas.
Ocurre lo mismo con los delitos relativos a funcionarios extranjeros, en cuanto a la regulacin del
cohecho a funcionarios pblicos extranjeros [Art. 251 bis.]. Lo mismo ocurre con la trata de personas
(prostitucin, trabajo forzado y trfico de rganos [Art. 411 ter. Ley 20.507].
Por este hecho de que hay delitos que en nuestro pas tienen ingredientes especiales se desarrolla la
transformacin analgica del tipo penal. Primero, tiene que verse si la conducta es delito en el pas que
se cometi; luego, si ese hecho merecera algn grado de pena en nuestro pas.

20

DE MEMORIA.

24

Sentencias judiciales extranjeras

[Art. 13 CPP] Se reconoce pleno valor a las sentencias extranjeras dentro de nuestro pas. Excepcin al
principio de cosa juzgada:
1. Cuando la persona haya sido juzgada como una forma de burlar la jurisdiccin, pues se
aprovech de que la sancin en el extranjero era ms baja.
2. Cuando el proceso efectuado en el extranjero no haya sido debido.
La ejecucin de las sentencias penales extranjeras se sostiene a los tratados suscritos por Chile. Va a ser
aplicado siempre y cuando haya un tratado vigente con el otro pas que as lo permita.
Se atiende al principio de reciprocidad respecto de las sentencias extranjeras cuando no hay tratados
suscritos.
Extradicin
Acto por el que un estado entrega a una persona a otro estado que lo requiere para que sea juzgado en
otro pas (para perseguir el delito) o para hacer ejecutar la pena. Se denomina activa si se ve desde el
punto de vista del Estado requirente y pasiva si ve desde el Estado requerido. Nunca ha existido un
tratado especial para la extradicin en Chile, por lo que siempre ha primado la reciprocidad.
Las condiciones de fondo estn sealadas en los tratados internacionales y en la doctrina. stos son:
1. Principio de relacin entre los Estados: por un tratado internacional o por el principio de
reciprocidad. El tratado es la regla general por ser la fuente ms poderosa de la institucin.
Todos los Estados que ratificaron el Cdigo de Bustamante tienen libertad de extradicin. La
reciprocidad se basa en la confianza entre los pases. No est consagrada en nuestro pas, pero
la Corte Suprema la ha concedido y negado. No es solamente la promesa formal de que se har
si el otro pas lo hace, sino que tiene otros requisitos materiales:
a. Ausencia de algn antecedente en que conste que el estado extranjero dej de cumplir
una sentencia chilena.
b. Tratados internacionales en materia penal como antecedente de las condiciones que
generen confianza.
La reciprocidad carece de sustento jurdico, pues ser justo o no si el Estado ha extraditado o
no personas solicitadas. No vela por requisitos jurdicos sino eminentemente polticos, por lo
que se est desatendiendo cada vez ms.
2. Concepto de mejor justicia: atiende a que la persona debe juzgarse en el lugar en que se
encuentra su juez natural, esto es, el del lugar en que se cometi el delito.
En la prctica, es un acto poltico, pues el Estado entrega a una persona a otro Estado que lo reclama,
para perseguir el delito o para hacer efectiva la condena, para juzgar o para ejecutar una pena que ya
est impuesta. Puede ser de carcter activo, cuando el Estado requirente pide a un Estado requerido, o
pasiva, cuando el Estado requerido pide al Estado requirente. Un tercer tipo de extradicin es la pasiva
simplificada: el Estado eleva una solicitud a un ministro de la Corte Suprema para que Chile acepte a
un imputado, pues ningn Estado quiere condenar a extranjeros.

25

Condiciones o requisitos
1. Fondo:
a. Relacin entre Estados
i. Tratados: mxima fuente
ii. Reciprocidad: poltico. Este principio es de carcter brbaro segn la Corte
Suprema, pues un pas tiene que actuar slo porque otro pas tambin lo hizo.
Se opta por el principio de mejor justicia.
b. Calidad del hecho: reglas por analoga.
i. Doble incriminacin: Comparar los elementos constitutivos del tipo, an
cuando el delito no tiene el mismo nombre.
ii. Gravedad del hecho
iii. Delito comn, no poltico
c. Calidad del delincuente: si es o no nacional del pas. La mayora de los pases europeos
niegan la extradicin de sus nacionales.
d. Situacin de punibilidad
i. La pena no debe estar prescrita
ii. Amnista no obsta la extradicin
iii. Non bis in idem: ha cumplido la condena, sentencia absolutoria y juicio
pendiente.
iv. Pena de muerte
2. Forma
a. Proceso
i. Auto firme de prisin
ii. Que se haya formalizado la investigacin
iii. Que se puede decretar prisin preventiva
b. Para el cumplimiento: firma
Clase 17

Martes, 30 de septiembre21

Sistema de Penas Chileno

Es un sistema ilustrado pues proviene del iluminismo. El Cdigo Penal, como est inspirado por los
principios de la ilustracin y de Beccaria, busca no someter a penas tortuosas. Por ello tiene muchas
penas que ya no se ocupan. Se regula este asunto en los [Arts. 21 a 24 CP]. La regulacin de las penas
es de carcter tripartito: faltas (1 a 60 das), simples delitos (61 das a 5 aos) y crmenes (5 aos y un
da a 20), como clasificacin y graduacin de los delitos [Art. 3 CP]. Nuestro Cdigo se basa en un
criterio de la gravedad, esto es, en el efecto que tiene el hecho que lo hace punible.
El [Art. 21 CP] seala las penas que se corresponden a los delitos. Pueden ser de carcter principal, que
pueden usarse de forma autnoma, y accesorias, complementarias a la pena principal. Las penas
principales pueden clasificarse en:

21

Clase realizada por el ayudante Juan Erices

26

1. Privativas de libertad de carcter perpetuo

a. Presidio perpetuo calificado
b. Presidio o reclusin perpetuos simples
2. Privativas de libertad temporales22
a. Prisin (se usa slo para las faltas)
b. Presidio
c. Reclusin23
3. Restrictivas de libertad
a. Confinamiento [Art. 33 CP]: expulsin del territorio de la Repblica con residencia
forzosa en un lugar determinado. Suele aplicarse para delitos polticos fuertes.
b. Extraamiento [Art. 34 CP]: el reo es expulsado del territorio de la Repblica pero
elige dnde ir.
c. Relegacin [Art. 35 CP]: traslacin del reo a un punto habilitado de la Repblica con
prohibicin de salir de l pero permaneciendo en libertad.
d. Destierro [Art. 36 CP]: expulsin del reo de algn punto de la Repblica.
4. Pecuniarias: se limitan a la multa, definida en UTM, que beneficia al fisco y son cobradas por
el Ministerio de Justicia. Suelen ser usadas para el mejoramiento de las crceles. Hay una
excepcin en el [Art. 49 CP]: si el sentenciado no tiene bienes para satisfacer la multa,
cumplir con reclusin, con un da por cada quinto de UTM por la que se le haya multado.
5. Privacin de otros derechos
a. Inhabilidades
b. Suspensiones
c. Interdicciones
d. Cancelacin de la nacionalidad
e. Expulsin del pas
Las penas accesorias son:
1. Suspensin e inhabilidad
a. Cargos pblicos
b. Profesores titulares
2. Privacin temporal de la licencia de conducir vehculos motorizados (1 mes)
3. Caucin (el juez determina que la persona imputada debe dar garanta de algo, como las costas
del juicio o el dao que cometi a alguien) y vigilancia de la autoridad (61 das a 5 aos).
4. Incomunicacin con personas extraas
5. Comiso
6. Encierro en celda solitaria

22

stas son las ms utilizadas, las dems estn en desuso esencialmente porque se concibieron en el origen del
Cdigo Penal.
23 La diferencia actual entre presidio y reclusin es nula, pues hacen un sistema de rgimen comn para los
internos. Lo que hace este rgimen es restarle al presidio la obligacin de trabajo forzado.

27

[Art. 21 CP] Escala de penas:

1. Crmenes
2. Simples delitos
3. Faltas
[Art. 25 CP] Otra clasificacin, penas temporales y aflictivas.
1. Penas temporales
a. Menores (61 a 5 aos)
b. Mayores (5 aos y un da a 20 aos)
c. Inhabilidades (3 aos y 1 da a 10 aos)
2. Penas aflictivas: mayores a 3 aos y 1 da. No tiene efectos penales, sino meramente
constitucionales.
Sntesis
En cuanto a las penas privativas de libertad, existen las penas temporales de carcter menor y mayor.
1. Penas mayores: 5 aos y un da a 20 aos
2. Penas menores: 61 das a 5 aos
Las penas de nuestro Cdigo son de:
1. Prisin: reservada exclusivamente para las faltas
a. Mximo (41 a 60 das)
b. Medio (21 a 40 das)
c. Mnimo (1 a 20 das)
2. Reclusin
3. Presidio
a. Indivisibles (no hay graduacin)
i. Presidio perpetuo calificado [Art. 32 bis.]: No se podr conceder libertad
condicional sino hasta transcurridos 40 aos de privacin de libertad efectiva.
ii. Presidio o reclusin perpetuos: se puede optar a beneficios luego de 20 aos de
privacin de libertad efectiva.
b. Divisibles (hay graduacin)
i. Crmenes
1. Mximo (15 aos y un da a 20 aos)
2. Medio (10 aos y un da a 15 aos)
3. Mnimo (5 aos y un da a 10 aos)
ii. Simples delitos
1. Mximo (3 aos y un da a 5 aos)
2. Medio (541 das a 3 aos)
3. Mnimo (61 a 540 das)

28

Clase 18

Jueves, 2 de octubre

Nuestro sistema de penas, cuando se hizo el Cdigo Penal, se corresponda con la idea clsica
retribucionista segn la cual cada delito tena una pena asignada que no tendra una injerencia
significativa. Cada persona recibira una pena proporcional a los hechos cometidos. Ese sistema
empez a hacer crisis rpidamente, por una razn prctica: antes de la revolucin del s. XVIII, lo que
exista eran bsicamente penas corporales, aplicadas sobre el cuerpo de la persona directamente. Esto
tena una ventaja: era una pena incapacitadora, pues difcilmente se podra volver a cometer un delito
con un brazo menos, y era de muy bajo costo.
A costa del sentimiento humanitario del siglo XVIII se cambi a nuestro sistema actual, segn el que
las penas corporales se aplican de manera indirecta sobre el cuerpo, encerrndolo mediante la
instalacin del sistema de prisin. Cuando la persona termina de cumplir la persona sale al exterior sin
ninguna marca ni cambio en su naturaleza, al menos en principio. Esta situacin hace que las penas
sean incapacitadoras slo durante lo que dura el presidio.
Como desventaja, esta forma de sancin es muy cara. Como sabemos, los presos, si no sus familias,
deban pagar su reclusin ya que el sistema carcelario era privado. Evidentemente, esta situacin era
insostenible por la precariedad econmica de algunas familias. El sistema se hizo pblico, con un gasto
mnimo de mantencin alimentaria y de necesidades bsicas, sin consideracin alguna a la
entretencin.
En un principio, las crceles era de carcter celular, pudiendo las celdas ser vigiladas desde cualquier
punto. La gente permaneca la mayor parte del tiempo encerrada en su celda. Para evitar el contacto
entre los reos y las rias, se les mantena separados, otorgndoles un tiempo mnimo de salida al patio.
En el corto plazo, esto gener una importante consecuencia: la privacin del contacto con el exterior y
con los otros reos enloqueca a las personas. Adems, era sumamente caro. Intent solucionarse con el
rgimen de visitas, pues las familias o personas que visitaban a los reos atendan a sus necesidades
llevndoles encomiendas con enseres, abaratando costos al Estado. Naturalmente, esto genera
inseguridad en el sistema por el ingreso de elementos peligrosos. Por supuesto que esto no soluciona el
problema.
El problema fundamental del sistema carcelario es el hacinamiento y sobrepoblacin que se produce
por las personas cuyas condenas coinciden. Al producirse el contacto entre los reos, suele ocurrir que
quienes salen han adquirido ms tcnicas delictuales.
Para enfrentar esta precariedad, aparece el positivismo, que altera este sistema. El sistema positivista
refuta el sistema celular, pues no cumple la funcin social de prevenir los delitos. stos son conductas
de las personas, por lo que a lo que se tiene que apuntar es a la persona misma, pudiendo as
racionalizar el sistema.
La primera propuesta positivista es cambiar este sistema celular a un sistema progresivo. En primer
lugar se encierra a la persona. Luego, se le prepara para la libertad, con educacin, rehabilitacin,
sanidad y capacitacin laboral, segn cuyos resultados se van otorgando mejores beneficios (salida
dominical o salida diaria, como prueba de que la persona est en condiciones de cumplir la norma).

29

Posteriormente, se ha de instaurar la libertad condicional con vigilancia, el patronato de reos.

Finalmente, tras cumplida la condena, se deja en libertad. Este sistema no aplicara al presidio
perpetuo, sino slo a los casos de penas temporales.
Todas estas fases dependen del progreso de la conducta del reo: su resocializacin, esto es, que acte
conforme a las reglas sociales y al derecho vigente. El profesor Von Liszt dio cuenta de un detalle: para
que haya resocializacin se requiere un material. ste no son todos los reos, por lo que para aplicar
este sistema se requiere que haya personas dispuestas y susceptibles de rehabilitar. Para ellas, lo que se
debe hacer es un sistema de rehabilitacin.
La principal ventaja es que termina el problema de hacinamiento, pero tiene por desventaja que el
gasto en rehabilitacin es ms caro o menos visible que aqul que se hace en crceles. Lo primero que
se adopt fueron reglas que permitieron la libertad condicional en Chile en 1925. Se instal un sistema
segn el cual una persona poda obtener el derecho a optar por la libertad condicional, independiente
de su condena, si tena buen comportamiento en la crcel y asista provechosamente a estudiar. Como
requisito adicional, debe haber cumplido la mitad de la condena.
El problema ocurre con aquellas personas que no son susceptibles de rehabilitarse o no tienen inters
en ello. A ellas correspondera presin indefinida, como establece el [Art. 46 del Cdigo Penal
Alemn], si una persona es reincidente. Esto se llama medida o custodia de seguridad. Esta regla es
particularmente fuerte, aplicada bsicamente a personas multi-reincidentes. Se entiende que la pena
retributiva no responde a este problema.
En la modernidad, en muchos estados opera una regla de determinacin de la pena que dice que si una
persona ha sido condenada tres veces, tiene una pena de 25 aos de prisin sin libertad condicional.
[Art. 452] Si bien se cumpli la pena, se ha de estar sometido a vigilancia de la autoridad por la
peligrosidad del sujeto. La idea de la pena que va despus de la pena retributiva tambin ha aparecido
en los delitos sexuales en casi todo el mundo, como en los [Arts. 368 y 372 CP]. La neutralizacin
mediante prisin indefinida es muy cara, por lo que se aplican esta clase de sanciones.
Se hace necesario instaurar un rgimen especial para primerizos, para evitar la proliferacin de
conocimientos y tcnicas delictuales24. Los positivistas dicen que si se impondr una pena de crcel por
conductas graves, deben ser lo suficientemente extensas como para que la rehabilitacin sea efectiva.
Las penas cortas incluan la lucha contra toda pena aplicada a primerizos susceptibles de rehabilitacin
inmediatamente. Tambin se haba descubierto que la edad en que se cometen mayormente delitos es
entre los 18 y 25 aos.
Esta medida de fin a las penas mnimas y de igual tratamiento a los primerizos con los de mayor edad,
generaron el movimiento relativo a la Ley de Menores y la Ley de Remisin Condicional, que lleg
con cierto rezago a Chile.
A la dictacin de nuestro Cdigo Penal se entenda que una persona a los 10 aos ya era imputable,
pues tena un mnimo de conocimiento del deber. La Ley de Menores, a finales de los aos 30, sac a
24

La crcel como Universidad del Delito

30

los menores de 16 aos del sistema penal. Se cre la Judicatura de Menores, para que el tribunal se
hiciera cargo de todos los problemas de familia. Existieron hasta la creacin de los Juzgados de Familia.
Entre los 16 y 18 el Cdigo estableca una suerte de discernimiento, en que el juez estableca si el
hechor tena o no capacidad de decidir ptimamente su actuar, segn si era o no reincidente.
La Ley de Remisin Condicional ataca el encierro inicial del sistema progresivo. Las penas cortas de
prisin (<1 ao) se podan remitir condicionalmente si se saba que la persona no era peligrosa,
reincidente o si por su conducta anterior poda presumirse que el tratamiento en libertad era mejor
que mantenerlo preso. Con el transcurso del tiempo, se ha llegado a remitir penas menores de 5 aos,
aunque la regla general internacional es de 2 aos.
En 1972, nuestro pas estaba pasando por una importante crisis econmica, social y poltica. Para
efectos de la administracin del Estado, esto significaba que haba menos dinero para mantener a la
gente en la crcel, por lo que se subi el tiempo de remisin a las penas menores de hasta 3 aos. Esto
era ms compatible con nuestro rgimen penal.
En 1983, tambin haba una importante crisis econmica, repercutiendo en el sistema penitenciario
con la sobrepoblacin. Se extendi la remisin condicional a las penas menores de 5 aos,
instaurndose la libertad vigilada.
Todas estas ideas no tienen nada que ver con la retribucin, si no con la economizacin de recursos
estatales. Si una persona obtendr mejores resultados por sus caractersticas y antecedentes con un
tratamiento en libertad, se beneficia tanto a ella como al Estado.
Clase 19

Viernes, 3 de octubre

El paso al siglo XX deriv en la introduccin de ciertas instituciones muy importantes en el derecho

penal chileno. stas son:
1. Libertad condicional
2. Remisin de la pena
3. Derecho penal de menores
Durante el siglo XX, estas instituciones funcionaron hasta entrados los aos 70 de manera paralela a
los sistemas originarios, con penas ms o menos determinadas como en todo el mundo. Esto termin
haciendo crisis en los sistemas. En EEUU, la misma comisin de parole, que determinaba la libertad
condicional y si al trmino de la condena la persona segua o no en la crcel, definan adems la
probation: la libertad a prueba.
Cuando se produce la revolucin neoliberal en el mundo, desde los aos 70, estas instituciones se
empiezan a ver con cierto recelo, pues suponen que las penas que se imponen no son las del Cdigo si
no lo que digan las comisiones del gobierno y del servicio de menores. Se produjo una suerte de
desilusin con el funcionamiento del Estado, sumado a ciertas peticiones aparentemente socialistas,
sobre todo desde los pases nrdicos, llegando intempestivamente a Latinoamrica, pues dichas
organizaciones estaban controladas por los rganos gubernamentales de los regmenes dictatoriales.

31

En EEUU, se revitaliz la idea de que las personas deben responder por sus propios actos. Se empez a
hacer reglas que tendan a eliminar los efectos de estas instituciones (la indeterminacin de la pena y
que lo que ocurre en los hechos no es lo que se estipul en la sentencia). Esto produjo dos
movimientos:
1. Verdad en la sentencia
2. Penas merecidas: a cada hecho le corresponde una pena segn su gravedad.
Se apoyan en los argumentos hegelianos: si hacemos penas para que una persona no cometa delitos o
para que se rehabilite, se les est tratando como perros o animales condicionados. Las personas no
merecen ser tratadas de esa manera, por lo que la sancin debe condecirse con su responsabilidad y la
nocin de justicia.
Esto produjo, en los sistemas del derecho comn anglosajn, una transformacin que signific que el
parole y la probation desaparecen como instituciones gubernamentales. Como no se poda tener a
todas las personas en la crcel, si los delitos son menos graves, no se les pondr una pena de prisin,
sustituyndose por penas alternativas que deben ser decididas por los jueces en su sentencia. Se
armaron escalas penales como las nuestras.
Resurgieron las penas de muerte. Se instalan las cadenas perpetuas y penas de mayor duracin. El
problema de las penas merecidas es que no se sabe realmente cules son: qu merece una violacin?
Como tenemos limitaciones para poner penas corporales, las alternativas son las penas de muerte y las
privativas de libertad de larga duracin, lo que ha generado todos los problemas tradicionales de las
crceles actuales.
Lo importante es que se elimina la comisin que decide si el sujeto es o no peligroso, reemplazndola
por una resolucin judicial. Al mismo tiempo, empieza a suceder que las decisiones se dan en un juicio
acusatorio, por lo que all mismo se decide si corresponden o no las penas sustitutivas. Los tribunales
detentan las facultades que anteriormente tenan las comisiones gubernamentales.
Esto, naturalmente, se incorpora en Chile y el resto de Latinoamrica, pues como se asociaba la labor
del Estado a la mano de la dictadura, se difundieron entre la izquierda los ideales neoliberales de que la
participacin estatal en materia penal sea la menor posible. El desprestigio de los mecanismos de
resocializacin hizo resurgir en el derecho penal la verdad en la sentencia y las penas merecidas. Se
transform el sistema de penas en uno de penas fijas.
Lleg a Chile, primero, por la Ley de Menores. Hasta el ao 200525, los menores estaban fuera del
sistema penal. Los menores de 16 aos pasaron a ser juzgados por un Juez Especial de Menores. Luego,
se modifica y pasa a ser la Ley de Responsabilidad Penal Adolescente [Ley 20.084]. Si bien nuestro
sistema es eminentemente retributivo, tiene matices tendientes a la consideracin de la peligrosidad a
la tercera infraccin. Si bien no funciona bien, el sistema funciona segn el tratamiento neoliberal a
los delitos.

25

Obviamente, en EEUU se aplic mucho antes, en los 80.

32

En la nueva [Ley 18.216] sobre penas sustitutivas, el juez, en un proceso acusatorio, es quien define si
la persona ha de someterse a vigilancia en libertad. En la Ley Emilia, los jueces no pueden poner penas
sustitutivas a menos que la persona cumpla un ao de prisin.
Clase 20

Martes, 7 de octubre

Determinacin de las penas en Chile

Nuestro sistema tiene la particularidad de que lo que dice el Cdigo Penal no es necesariamente
aquello que se aplicar. Las penas estn sujetas a modulacin conforme a distintos factores contenidos
en la ley. Hay circunstancias especiales que se aaden a la descripcin de los delitos y modifican la
pena original, aumentando o disminuyendo grado, imponiendo una pena especial adicional, etc. Hay
otra clase de circunstancias de carcter especfico, que no alteran las penas pero se aaden a las
circunstancias genricas que estn en el Cdigo [Arts. 11, 12 y 13 CP26].
En ciertos delitos, estas mismas circunstancias especiales se aplican de manera especfica. [Art. 12 n1]:
Agravante genrica de alevosa, esto es, cuando se obra a traicin o sobre seguro contra las personas.
Por ende, a una violacin o a un robo violento no se le aplica el agravante de alevosa, pues se regulan
en otro ttulo del Cdigo. El [Art. 368 bis n2 CP] indica un agravante para la violacin. Los agravantes
especficos son extensiones a los agravantes del [Art. 12 CP].
Los agravantes especiales se aplican antes de aplicar los genricos. Por ejemplo, el [Art. 440 CP] castiga
el robo con presidio mayor en su grado mnimo, pero si porte o uso de armas se aumenta en un grado
[Art. 450 CP].
Al culpable de diversas infracciones se le imponen todas las penas correspondientes [Art. 74 CP] de
forma sucesiva. Si el mismo hecho constituye varios delitos, se aplica el [Art. 75 CP]: se sanciona con
la pena mayor de los delitos ms graves (concurso ideal). Si una persona comete varias veces la misma
clase de delitos (contra la propiedad o lesiones), no se aplica el [Art. 74 CP] sino una relga especial del
Cdigo Procesal Penal [Art. 351 CPP] llamada reiteracin de delito: se impone la pena del delito ms
grave aumentada en uno o ms grados.
Una vez que tenemos la pena sealada por la ley el delito es que comienza el proceso de determinar la
pena. En una primera etapa, puede alterarse por circunstancias especficas o especiales y por los tipos
de concurso.
La regla bsica es que cada pena es un grado, y cada grado es una pena. Es decir, si un delito tiene dos
grados (grado mnimo a medio) y la ley dice que se aumentar en un grado, los grados pasan a ser una
sola pena y se sube en un grado (grado mnimo a medio se sube a grado mximo y se baja a presidio
menor).
El problema es que se producen diferencias muy grandes, llevando a que se proponga que de grado
mnimo a medio, la pena se suba de grado medio a mximo (Garrido Montt). Esta teora est
equivocada porque no es lo que la ley dice y porque en realidad no sube la pena (mnimo + medio a
26

IMPORTANTE: Aprender de memoria al menos 3 de cada una.

33

medio + mximo, donde se sigue aplicando el grado medio sin que suba). La jurisprudencia dice que
para bajar la pena se baja desde el mnimo, y para subirla tambin.
En el [Art. 59 CP] puede aplicarse con mayor claridad.
1 Saber cul pena est sealada por la ley al delito (pueden concurrir circunstancias especiales, la
reiteracin de delitos, el concurso ideal, etc.)
2 Se ubica en la respectiva escala gradual, para ver cuntos grados se ha de subir o bajar. Si subo lo
hago desde el mximo y si bajo lo hago desde el mnimo. Para evitar penas muy altas la jurisprudencia
desarroll la teora de que se puede subir el marco penal, atenuando la subida al hacerlo desde el
mnimo, y bajando tambin desde el mnimo. Cuando hay problema para definir el grado, se aplica lo
ms beneficioso para el reo: in dubio pro reo.
3 Determinacin legal: el juez tiene que hacer lo que dice la ley en cuanto a si la persona es autor,
cmplice o encubridor, y si el delito ha quedado en grado de consumado, frustrado o tentado. La pena
para el autor es mayor que la pena que corresponde al cmplice y al encubridor.
4 Exclusin de las circunstancias y aplicacin de los [Arts. 67 y 69 CP].
5 Sustitucin: [Ley 20.084 y 18.216]

AUTOR
[Art. 15 CP]
CMPLICE
[Art. 16 CP]
ENCUBRIDOR
[Art. 17 CP]

CONSUMADO

FRUSTRADO

TENTADO

Pena sealada por ley

- 1 grado

- 2 grados

- 1 grado

- 2 grados

- 3 grados

- 2 grados

- 3 grados

- 4 grados

Segn la ley chilena, no existe un concepto ontolgico de autor. Son autores los que la ley designa
como tales y les impone la pena de aqul [Art. 15 CP]. El encubridor es el que favorece al autor del
delito [Art. 17 CP].
Clase 21

Viernes, 10 de octubre

Clase 22

Martes, 14 de octubre

[Se present un grupo casi toda la clase.]

[Falt.]

34

Clase 23

Jueves, 16 de octubre

Aplicacin de atenuantes y agravantes

N de agravantes
o atenuantes

65, una pena

indivisible

No concurren

Pena sealada
por la ley

Un atenuante sin
agravantes

Pena sealada
por ley

Un atenuante
muy calificado
sin agravantes
(68 bis)
2 o ms
atenuantes sin
agravantes
Ningn
atenuante y un
agravante
Ningn
atenuante y dos
o ms agravantes
Concurrencia de
atenuantes y
agravantes

El tribunal
puede bajarla en
un grado

66, dos grados o

dos penas
indivisibles (372
bis, ej)
Puede recorrer
la pena en toda
su extensin,
segn el caso
No debe
imponer el
mximo
No debe
imponer el
mximo y puede
bajarla en un
grado

67, un grado de
una pena
divisible (391
n2)
Puede recorrer
la pena en toda
su extensin27
No debe
imponer el
mximum28
No debe aplicar
mximum,
puede bajarla en
un grado

uno o dos grados

No debe aplicar
el mximo

No debe aplicar
mximum,
puede bajarla en
uno o dos grados

Lo que dice la
ley

No debe aplicar
el mnimo

No debe aplicar
mnimum

Lo que dice la
ley

No debe aplicar
el mnimo

No debe aplicar
mnimum, puede
subirla en un
grado

Compensacin
racional

Compensacin
racional

Compensacin
racional

Puede bajarla en

68, todo lo
dems, otras
combinaciones
(436 I)

El juez es quien ha de determinar si la conducta anterior es o no irreprochable. El problema que hay

con las atenuantes muy calificadas es que, como el juez es quien debe definirlo en virtud de sus
facultades, se han discutido casos en que el juez seala que la conducta es irreprochable y muy
calificada, pero el delito es tan grave que no considerar el [Art. 68 bis. CP]. Si el tribunal sostiene que
la circunstancia es muy calificada, est cometiendo un error de derecho. La inmensa mayora de los
27

Aunque sea facultativo, los tribunales tienden a aplicar el mnimo.

Como la pena tiene slo un grado, ste se divide en mitades: si es, por ejemplo, presidio mayor en su grado
medio (10 aos y un da a 15 aos), se divide en mnimum (10 aos y un da a 12 aos y 180 das) y en mximum
(12 aos y 181 das a 15 aos).
28

35

tribunales superiores rechaza esta teora, pues la ley dice puede facultando al tribunal para calificar
la atenuante.
La compensacin racional genera dos problemas: en cuanto a lo que significa, hay dos teoras que
tienen diferente efecto. Primero, la teora de Etcheberry es que se ha de graduar segn el valor de una
y otra, pues no es lo mismo que una persona tenga irreprochable conducta anterior a que haya actuado
con ensaamiento, ni es lo mismo que se haya aprovechado de la superioridad de su fuerza a colaborar
con la justicia. Como no es lo mismo una cosa que otra hay que graduar su valor. A cada atenuante y
agravante que concurren hay que darle un valor.
Si concurren un agravante con valor (x2), uno con valor (x1) y un atenuante con valor (x2), aplicara
un solo agravante. El problema aparece cuando hay una igualdad aritmtica entre agravantes y
atenuantes, es decir, cuando sus valores se anulan de tal forma como si no concurriera ninguno de
ellos.
Clase 24

Viernes, 17 de octubre

Clase 25

Martes, 21 de octubre

[Falt.]

Evolucin histrica del sistema de penas

1. Monarquas absolutas: penas determinadas por el Rey (judicialmente), caso a caso. Penas
corporales como penas principales (muerte, extraamiento, trabajos forzados).
Sustitucin de penas Ley 18.216
Reglas especiales
1. Autores de ciertos delitos consumados graves cuyas penas no se sustituyen nunca [Art. 1 Ley
18.216]
a. Con eximiente incompleta [Art. 11 n1 CP] en los siguientes delitos: secuestro
agravado [Art. 141, III, IV y V CP], sustraccin de menores [Art. 142 CP], violacin
propia, impropia y con resultado de muerte.
b. Con eximiente incompleta, fuera del contexto de violencia intrafamiliar (VIF):
Parricidio no femicidio y homicidio calificado.
c. Los que sean de robo con violencia e intimidacin simple, en caso de reincidencia
especial en los delitos de los Arts. 433, 436 y 440 CP (Problema: Art. 450).
2. Reglas especiales para los condenados por delitos de narcotrfico.
a. No procede nunca prestacin de servicios en beneficio de la comunidad.
b. En casos de microtrfico no procede la remisin condicional. En cambio, procede la
libertad vigilada siempre que la pena sea de 541 das a 3 aos, no reincidente.
c. Reincidentes: slo procede la reclusin parcial en casos de delacin compensada.
3. Reglas especiales para delitos de violencia intrafamiliar y ciertos delitos sexuales y de trata de
personas.

36

a. No procede remisin condicional

b. Procede facultativa y exclusivamente la libertad vigilada intensiva:
i. Condenados como autores del delito consumado de parricidio y femicidio, y
homicidio calificado, sin [Art. 11 n1 CP], condenado a 541 das a 5 aos, en
contexto VIF.
c. Procede facultativamente la libertad vigilada intensiva (brazalete electrnico):
i. Condenados como autores del delito consumado de parricidio y femicidio, y
homicidio, con [Art. 11 n1 CP], condenado a 541 das a 5 aos, en contexto
VIF.
ii. Condenados por delitos de amenazas, homicidio simple, mutilaciones y
lesiones, 541 das y 5 aos, en contexto VIF.
d. Procede facultativamente la libertad vigilada intensiva:
i. Condenados por estupro, abusos sexuales, corrupcin de menores y trata de
personas, 541 das a 5 aos.
4. Reglas especiales para los condenados por delitos de Manejo en Estado de Ebriedad (Ley
Emilia).
Son aplicados generalmente para los delitos normales de lesin y contra la propiedad. La mayor parte
de los condenados en Chile lo estn por esta clase de delitos, por lo que estas situaciones son
especiales.
Reglas generales
Segn la cuanta de la pena es la sustitucin que le corresponde. Se refiere a la pena que impone la
sentencia, no a aquellas que estn descritas en la ley.
1. Pena de hasta 300 das
a. Remisin condicional: Sin condena anterior por crimen o simple delito. Conducta
anterior y posterior hace innecesaria la pena o intervencin (Excepto: Art. 1, 15 b) y
15 bis b)
b. Reclusin parcial (Cumplimiento y penas cumplidas): Penas anteriores (cuenta
corriente) menores a dos aos. Antecedentes que hacen aconsejable la sustitucin,
hasta 2 veces dentro de 10-5 aos (Excepto: Art. 1). Cuando la persona ya tuvo su
primera remisin condicional, empieza a juntar remisiones parciales.
c. Prestacin de servicios a la comunidad (Cumplimiento): Penas anteriores mayores a
dos aos. Antecedentes que hacen aconsejable la sustitucin. Acuerdo condenado.
Primera vez. Reincidente con cuenta corriente vencida (ms de dos aos de penas
cumplidas o ms de dos reclusiones parciales 10-5 aos). Excepto Art. 1.
d. Expulsin de extranjeros indocumentados (Art. 34): Extranjero con residencia ilegal y
con obligacin de no retornar en 10 aos.
2. Pena de 301 das hasta 3 aos
3. Pena de 3 aos y un da a 5 aos
4. Pena desde 5 aos y un da

37

Clase 26

Jueves, 23 de octubre

Ejecucin de las penas

Los establecimientos en Chile se clasifican segn el nivel de peligrosidad de los reos. Nuestro sistema,
originalmente, se basa en la retribucin de la condena, mediante la reclusin celular. Esto evolucion
a un sistema progresivo, permitiendo la reunin de los reos en espacios comunes. Cuando se comienza
esto, aparecen gastos que antes no existan: hay que pagarle a los curas, tener espacio para el servicio,
pagar profesores e indumentaria para que hagan sus clases, pagar vigilantes.
Una buena razn para separar a los reos por peligrosidad es evitar un gasto intil en un exceso de
seguridad. Todas estas frmulas dependen de la capacidad de los recintos. Entonces, como tienen una
oferta limitada al no poder dar infinitos trabajos, hay que establecer algunos criterios de seleccin. Son
bsicamente los que dicen relacin con la peligrosidad, la capacidad de resocializacin y con el dinero
que pueden aportar los mismos reos.
Las crceles concesionadas son centros de detencin o de cumplimiento penitenciario en que el Estado
paga un arriendo por la crcel, con ciertas condiciones, como no aceptar a ms gente de lo dicho en
el contrato. Son usuales los problemas de salud mental porque estn sumamente limitadas la carreta y
las encomiendas.
Sigue existiendo de base el sistema penitenciario y el rgimen progresivo, pues en algn momento
toda persona condenada tiene derecho a solicitar la libertad condicional, por lo que toda persona tiene
derecho a prepararse para la libertad condicional. Esto consiste en asistir con provecho a la escuela,
aprender un oficio y tener buena conducta [DL 321 sobre Libertad Condicional29]. La libertad
condicional es la manifestacin del parole en nuestro sistema. El derecho a solicitarla est contenido
en el [Art. 2 del DL 321].
Es importante tambin la Ley de Rebaja de Condena por Buen Comportamiento [Ley 18.856]. La regla
bsica es de un mes por cada ao de buen comportamiento, adelantndose el tiempo de liberacin y de
posibilidad a optar por libertad condicional. Hoy en da, es obligacin del Ministerio otorgar la
libertad condicional y las remisiones de condena cuando se indica, para que as sean los jueces quienes
determinan la duracin del presidio y no el gobierno.
[Art. 33 Ley 18.216]: Pena mixta o adelantamiento de la libertad condicional. Una persona que cumple
una condena de hasta 5 aos y un da puede pedir la libertad condicional no a la mitad, sino al tercio
de su condena. Es un rgimen de libertad condicional adelantada.
La reclusin parcial est pensada para personas que pueden vivir en libertad, pues reportan un mayor
beneficio para la sociedad que tenerlas presas.

29

IMPORTANTE: Estudiar artculos 1, 2 y 3

38

Clase 27

Viernes, 24 de octubre

Extincin de la responsabilidad penal

[Art 93 CP]: Modos de extinguir la responsabilidad penal. [Art. 42 CP]: Excepcin al n2 del Art. 93.
[DL 409]: Borrar antecedentes. Las personas condenadas a penas sustitutivas, si han cumplido con las
condiciones al trmino de su condena, pueden pedir que se borren sus antecedentes. Para quienes han
cumplido en prisin y han salido en libertad condicional, cumplida sta tambin pueden pedir que se
borren sus antecedentes.
Clase 28

Martes, 28 de octubre

Extincin de responsabilidad penal

[Art. 93 CP]
4 Indulto: Opera con posterioridad a la sentencia, por lo que tiene un carcter eminentemente
personal. El indulto general es el que se da por ley, por ejemplo, aqul que se da en la Ley 20.603 en la
que se indult a los extranjeros cumpliendo condena por ciertos delitos, computndoseles la pena por
extraamiento. Suele hacerse tambin para los remisos al servicio militar. En cambio, los indultos
particulares son los que otorga el Presidente de la Repblica principalmente por razones humanitarias
o razones de Estado, en virtud del derecho de gracia (residual de las monarquas) como facultad
discrecional del Presidente. El caso ms llamativo es aqul de la Pastora Aimara. Podemos ver que el
indulto no tiene una justificacin racional sino meramente en relacin con la soberana. Beccaria era
contrario a esta clase de cosas, no porque la gracia no debiese ejercesrse en algunos casos, sino porque
siempre las personas iban a apostar a la amnista e indulto porque iban a calcular erradamente el
riesgo. Estas instituciones eran contrarias a la idea de que el sistema penal permitiese reducir la
cantidad de delitos que se cometan.
5 Perdn del ofendido en los delitos de accin privada: Son muy pocos casos en que se permite la
accin privada, como aquellos por injuria y calumnia, y ciertos casos de propiedad intelectual o
industrial. Basta con que el particular lo denuncie o se querelle, luego de lo que su perdn no puede
extinguir la responsabilidad penal. Existen adems en el [Art. 241 CPP] los acuerdos reparatorios,
segn los que el perdn del ofendido tambin puede alivianar la responsabilidad penal en algunos
casos de accin penal pblica. stos estn prohibidos en casos de violencia intrafamiliar, pues es
cuestionable su voluntariedad. Es pertinente tambin en los delitos de accin mixta, en los que se
entiende el perdn si no hay querella o denuncia.
5 bis. Perdn oficial: La gracia judicial se aplica en lo que se puede considerar el principio de
oportunidad, que supone que en los delitos que tienen pena de hasta presidio menor en su grado
mnimo el fiscal puede por una vez eximir a las personas de responsabilidad penal, decretando que
har uso de este principio. No es necesario que la vctima se hubiese querellado. El juez tiene que
aprobar que el hecho por el cual se suspende el procedimiento, de ser sancionado, deba tener una pena
inferior a tres aos.

39

6 Prescripcin de la accin penal: La accin penal es el derecho del Estado a perseguir un hecho y
condenarlo. La prescripcin se cuenta desde que se cometi el delito y su duracin depende de la
naturaleza de l. Se interrumpe cuando se comete un nuevo crimen o simple delito, porque las faltas
no interrumpen la prescripcin. Por ejemplo, si el ao 73 se cometi un delito de aquellos
sancionados con presidio perpetuo, tiene 15 aos para que la accin prescriba. Si el ao 83 comete un
delito que prescribe a los 10 aos, se interrumpe la prescripcin y se empieza a contar desde cero,
sobreponindose los plazos de prescripcin de 10 y 15 aos. No se puede declarar la prescripcin con
la sola enunciacin de la fecha en que se cometi el delito, pues se requiere una investigacin para
saber si cometi algn otro delito que la interrumpiese.
La suspensin de la prescripcin supone una discusin sobre lo que significa. Se suspende desde que se
dirige el procedimiento penal contra el imputado. Siempre se suspende cuando la persona ha sido
formalizada. Tambin lo hace cuando por otra va, se ha iniciado un procedimiento penal en contra de
la persona determinada, como mediante una querella o denuncia. La mayor parte de la jurisprudencia
entiende que tambin se suspende sin formalizacin si la querella va dirigida contra una persona
determinada. La posicin contraria dice que slo se suspende cuando hay formalizacin. El efecto de la
suspensin es que la prescripcin deja de correr.
La suspensin deja de producir efecto [Art. 96 CP] cuando se paraliza el proceso por 3 aos o que se
termine sin condenar. El primer caso ya no es aplicable, porque ya prcticamente no hay ninguna
causa que est suspendida por ese tiempo; primero porque el plazo mximo de investigacin es de 3
aos; en segundo lugar, porque hay un plazo rgido para conocer y resolver los casos de nulidad o
recursos del nuevo sistema procesal penal. El segundo caso se refera al non liquet: el tribunal no
puede decidir si la persona es responsable o inocente, hay una duda razonable. Esta institucin
desapareci, reemplazndose por el sobreseimiento temporal por falta de antecedentes (archivo
provisional) y cuando la causa se ha formalizado, se da la decisin de no perseverar: se comunica al
fiscal que el tribunal no tiene antecedentes para acusar. La prescripcin vuelve a correr como si nunca
se hubiese suspendido.
7 Prescripcin de la pena:
Ambos responden a la misma lgica de que tras cierto tiempo, puede no tener sentido sancionar una
conducta. La regla general es que los delitos no prescriben. Excepcionalmente lo hacen porque tienen
relacin con las pruebas que se puedan recibir. El caso paradigmtico dice relacin con los crmenes
sexuales, pues se requiere un anlisis mdico para constatarla, que despus de cierto tiempo no tiene
sentido. Los crmenes contra la humanidad no prescriben, pues si lo hiciesen se mantendra su prctica
hasta que prescribiesen.
La inactividad del Estado en perseguir un delito que puede perseguir es lo que hace que el delito o la
pena no ejecutada, prescriba. Se declara judicialmente al igual que todas las otras causas de extincin
de la responsabilidad penal. Cuando el Ministerio Pblico decide no perseguir un determinado delito
durante cierto tiempo, la tendencia es a la descriminalizacin.

40

Clase 29

Jueves, 30 de octubre

La suspensin de la prescripcin es una institucin que favorece al Estado y est pensada para los
procesos de larga duracin. En otros Estados no existe la prescripcin. Si la persona es detenida, tiene
derecho a juicio a la brevedad posible (180-250 das). Si no es enjuiciada dentro de ese plazo, se deja en
libertad. Hay dos problemas principales en cuanto a la explicacin de la suspensin en el Cdigo:
1. No sabemos cundo se inicia el procedimiento contra un reo. El CPP dice que es cuando
ocurre la formalizacin [Art. 233 CPP]. Esa suspensin es por la formalizacin, el problema
est en cuando se ha presentado una querella y el fiscal no formaliza (pues ste es un acto
voluntario del fiscal), casos en que la prescripcin tambin se suspende.
2. No sabemos hasta cundo dura la suspensdin. Usualmente dura hasta dictada la condena, pero
puede terminar cuando el procedimiento acaba sin condena: decisin de no perseverar y
archivo provisional. El primero es cuando el fiscal dice que un caso no puede ser investigado
por falta de antecedentes. En el segundo, se present una querella o medida cautelar, etc., pero
el fiscal puede comunicar su decisin de no perseverar. Ambas son formas especficas del
principio de oportunidad.
Una vez que termina la suspensin (por cualquier motivo) la prescripcin vuelve a correr como si
nunca se hubiera interrumpido (suspendido).
Plazos de prescripcin [Art. 94 CP] segn el tipo de delito. Hay un problema en definir cundo
estamos frente a un crimen, simple delito o falta. En los delitos que tienen asignadas penas que
corresponden a una u otra clase debe estarse a la pena mayor. Por ejemplo, si un dleito tiene asignada
la pena de presidio menor en su grado mximo a presidio mayor en su grado mnimo, se considerar el
grado mayor. Por ende, ese delito es un crimen cuyo plazo de prescripcin es de 10 aos.
En cuanto a las penas de multa a faltas hay que atender a la cuanta, especificadas en el [Art. 25 CP]:
de 1 a 4 UTM. Si es una pena corporal, hay que atender a ella y luego a la inhabilidad.
La prescripcin de los hechos sancionados con multa ha generado muchos problemas a pesar de lo
claro del Cdigo, pues hay muchos hechos fuera de ste que son sancionados con multa. La Corte
Suprema ha considerado que toda multa es falta (an cuando no sea lo que dice el Cdigo). La ventaja
neo-liberal es que las multas grandes son recibidas por las grandes empresas, que se ven beneficiadas
por el plazo de prescripcin de 6 meses.
La prescripcin de la accin penal se diferencia de la prescripcin de la pena por:
1. La prescripcin de la pena (ejecucin de la condena impuesta) no se puede suspender, porque
ya se sabe que la persona es responsable. S puede interrumpirse.
2. La prescripcin de la pena se cuenta desde la condena, la de la accin penal desde el hecho. La
forma de contar es diferente: como las penas que se imponen efectivamente no dicen relacin
con aquella establecida en la ley, puede ser que una persona haya sido procesada por un
crimen pero haya sido condenada con una pena de simple delito (por agravantes, atenuantes y
etctera). La prescripcin de la accin penal se cuenta por la naturaleza del delito. En cambio,
la pena prescribe por la pena realmente impuesta porque el Estado ya supo la cuanta.

41

[Art. 369 quter CP]: Si un menor de edad es vctima de un delito de carcter sexual a los 5 aos,
prescribir a los 5 aos por ser un simple delito. La prescripcin se suspende hasta que la vctima
cumple 18 aos. En este caso rige el mismo principio que durante las dictaduras: la prescripcin de la
accin penal se suspende pues no hay condiciones ptimas para poder ejecutar la accin.
[Art. 104 CP]: Si la persona comete un delito luego de 5 aos de haber cometido otro delito, no se
considera reincidente.
[Art. 103 CP]: Si ya transcurri ms de la mitad del tiempo de prescripcin (accin penal o pena)
cuando el responsable es habido, se considera como un atenuante. La media prescripcin elimina todas
las circunstancias atenuantes o agravantes que existieren, reemplazndose por dos atenuantes muy
calificadas y ningn agravante. Se aplican las reglas de los [Art. 65 y 68 CP]: efecto de los atenuantes y
agravantes para determinar la pena. El juez debe disminuir la pena impuesta: la redaccin del artculo
es imperativa.
La media prescripcin no se aplica tampoco a los crmenes contra la humanidad.
Clase 30

Martes, 4 de noviembre

Clase 31

Jueves, 5 de noviembre

Clase 32

Viernes, 6 de noviembre

[Actividad Audiencia de Formalizacin.]

[Falt.]

Teora de la Pena
Teoras absolutas: fines justificados en s mismos. Penas retributivas y de expiacin de las penas. La
justificacin se encuentra en las penas corporales. Obedecen a una justificacin de ndole moral.
Teoras relativas: se debe acudir a otros conceptos para justificar la pena, como a la teora de la
prevencin. sta busca prevenir la ocurrencia de delitos. Por un lado est la prevencin general, por el
otro la especial. Ambas pueden ser a su vez positivas o negativas.
Hay diversas crticas especialmente a la prevencin general, porque ella no justificara las penas, sino
que slo las explica. La prevencin general es el fin de la pena que va dirigido a la sociedad en su
conjunto. Las disposiciones penales estn establecidas como amenazas, expresadas como supuestos de
hecho: tipicidad. Estos supuestos llevan aparejada una amenaza, que de cumplirse el supuesto de hecho
se impondr una sancin (pena). Al establecer estos supuestos y aparejarlos a una sancin, el legislador
pretende que aqullos no se practiquen.
La prevencin general negativa es el amedrentamiento y disuasin a la sociedad de que cometan
determinados delitos. En ese sentido, pretenden disminuir la criminalidad porque se supone que la
gente se ver constreida a no realizar dichos supuestos de hecho porque se vern constreidos por la
ley. Se critica esta teora porque las personas no dejaran de cometer delitos por estar incluidas en la

42

ley, si no por una nocin intrnseca a la conciencia de lo que est prohibido. As, ciertas penas como
aquella que se impone a los hurtos faltas, no disuadiran realmente a las personas de cometer el delito.
La prevencin general positiva no busca disuadir a la gente, si no que busca informarles de qu es lo
que interesa al ordenamiento jurdico proteger. Lo que intenta sealar es que al legislador le interesa
informar que existen ciertos valores muy preciados para el mantenimiento del orden social y de un
Estado de Derecho, mediante la instalacin de bienes jurdicos protegidos. La crtica que se hace a esta
teora dice relacin con que no justifica la pena, si no que slo da una explicacin de lo que la pena
pretende hacer, como es resaltar determinados valores.
Jakobs tiene una teora del derecho penal del enemigo: al delincuente debe tratrsele como un
enemigo y no como un ciudadano, como un planteamiento deshumanizador del delincuente. Por su
parte, Roxin, en relacin con las teoras de la prevencin especial y general, plantea que stas son
dinmicas y estn unidas intrnsecamente, de la misma forma en que lo estn la positiva y la negativa.
La teora dinmica de Roxin distingue distintos momentos de la sancin y ejecucin del delito,
asociando cada uno a algn momento de la prevencin. Antes de que se vaya a cometer un delito
opera la prevencin general, positiva y negativa. Una vez que la persona delinque, se le va a aplicar la
imposicin de la pena en particular, entrando a aplicar los fines de prevencin especiales de la pena,
ejecutados en concreto respecto del delincuente. La prevencin especial puede ser: negativa, buscando
inocuizar al delincuente, segregndolo de la sociedad para evitar que siga delinquiendo; o positiva, que
busca rehabilitar al delincuente (lo que Roxin justifica como el fin ms legtimo dentro de la
justificacin de las penas).
Lo importante es que al sujeto no se le puede llegar a vulnerar su esencia (Kant), por lo que si alguien
no quiere rehabilitarse no puede ser forzado a hacerlo, pues sera vulnerar su dignidad y autonoma.
Por lo tanto, la pena no debe vulnerar al delincuente como ser humano.
Se han intentado justificar las distintas formas de aplicar penas. As, en la Ley 18.216 y la Ley 20.084,
se establece explcitamente que el fin de su aplicacin debe ser la resocializacin del delincuente.
Roxin afirma que la conminacin penal slo se justifica cuando est destinada a la proteccin del
orden social al que ella sirve. Slo a esta misma finalidad puede servir la imposicin de una pena
concreta. En sus trminos, la prevencin especial y la general deben ir siempre juntas una con la otra.
Es l mismo quien puntualiza que nunca una prevencin especial puede conllevar a un fin que
implique a una resocializacin forzada. Cuando la resocializacin falla porque el delincuente se haya
opuesto, simplemente se justifica la conminacin penal por razones de prevencin general.
Respecto de la proporcionalidad, no puede aplicarse una pena tan alta para disuadir a los dems pero
que no sea realmente merecida o afecte la dignidad.
Las ideas de Feuerbach se sustentan en que lo que mueve al hombre a cometer un delito es su propia
capacidad de ser racional, que debe ser contenida mediante otro estmulo, en trminos de lo que la
sociedad quiere. La apetencia de realizar este delito se elimina cuando el ciudadano sabe con certeza
que el resultado de su accin va a tener un mayor mal que el que pueda resultar.

43

Clase 33

Martes, 11 de noviembre

Ley 18.216
Es una ley que se public en 1983, cuyo objetivo original era evitar el costo econmico de la
mantencin de los reos y el hacinamiento, pero principalmente porque la crcel no cumpla ninguna
funcin resocializadora, buscndose medidas alternativas. El problema era que el sostn econmico de
la familia, al ir preso, precarizaba an ms su situacin econmico. Estas sanciones suponen tener
cierto control administrativo de los sujetos.
1. Rgimen abierto: 18.216 + beneficios.
2. Rgimen cerrado: reclusin, presidio o prisin efectivos.
3. Rgimen semi-cerrado: centros de educacin y trabajo.
Al ao 2012 haba aprox. 100mil personas bajo el control de Gendarmera, de las que el 52% se
encontraba en rgimen cerrado y un 48% cumpliendo en libertad gracias a algn beneficio. Entre 2001
y 2012 se ejecut la Reforma Procesal Penal, causando un aumento sustantivo en la poblacin
carcelaria. Esto se debe a una agilizacin del procedimiento, el surgimiento del Ministerio Pblico
(encargado de perseguir los delitos) y la dictacin de mltiples leyes de tipificaciones especiales (delito
de receptacin, Ley Emilia, Ley 20.000, robo de cajeros automticos, Ley de Responsabilidad Penal
Adolescente, etc.), amplindose el mbito de persecucin.
El 78% de la poblacin privada de libertad son personas condenadas, siendo el resto o procesados o
imputados (prisin preventiva). El mtodo ms usado era la remisin condicional de la pena (firma
peridica), en segundo lugar era la libertad vigilada (22%), seguido de la reclusin nocturna. La
remisin como medida de control no supone ningn tipo de socializacin o reeducacin, siendo una
medida bien inspida respecto del sujeto, ni sumando ni restando. En cuanto a la reclusin nocturna,
como los establecimientos especiales comenzaron a saturarse, las personas terminaban cumpliendo
condena en los centros penales normales, perdindose la idea de evitar que tengan contacto con la
vida carcelaria y los dems reos.
Los objetivos de la nueva ley de Penas sustitutivas son, principalmente, favorecer la resocializacin a
travs de medidas que s supongan un control efectivo de las personas sancionadas. Adems, se crearon
medidas como el brazalete electrnico y la audiencia de control de cumplimiento.
Ley 20.603
Se public en 2012, pero no entr en vigencia de forma inmediata. Estableci en su Art. 8 transitorio
que entrara en vigencia en la medida de lo necesario cuando se dictaran las adecuaciones del
Reglamento correspondiente (DS 1140), que corresponde al reglamento de la ley, como aquellas
relacionadas al monitoreo telemtico (reglamento dictado en diciembre de 2013). Adems, estableci
que la libertad vigilada intensiva entrara en vigencia un ao despus de dictado el reglamento. Esto se
hizo as por las necesidades tcnicas de la aplicacin de las nuevas disposiciones.

44

Concepto de penas sustitutivas

Se usa este concepto y no se crearon nuevas penas principales porque habra implicado reformar el
Cdigo y una multiplicidad de leyes. Es distinto que una persona sufra una pena an cuando no se
ponga una medida restrictiva de libertad, a que sufra una menor en un lapso de tiempo determinado.
Las nuevas penas son seis:
1.
2.
3.
4.
5.

Remisin condicional de la pena

Reclusin nocturna se cambi por reclusin parcial
Libertad vigilada (propiamente tal o intensiva)
Trabajos en beneficio de la comunidad
Pena de expulsin

La doctrina ha dividi estas penas sealando que las penas sustitutivas son slo la reclusin parcial y
los trabajos en beneficio de la comunidad. Las dems son suspensiones condicionales de la pena. Existe
otro sector de la doctrina que seala que todas stas son penas sustitutivas porque todas suponen
privacin de derechos con consecuencias negativas en algn mbito de la libertad de la persona, no
obstante sean menos gravosas que la privacin de libertad total (Prof. Bofill). La suspensin
condicional supone que se sigue cumpliendo la condena principal, pero sta se suspende conforme a
alguna condicin (como el cumplimiento conforme a la libertad vigilada), que de no satisfacerse se ha
de cumplir la pena principal.
En materia penal se ha limitado mucho el uso de la apelacin como recurso. En materia procesal penal,
las resoluciones del tribunal de juicio oral no son apelables, pero s lo son las del juez de garanta slo
cuando ponen trmino al juicio, cuando hagan imposible su continuacin, cuando se suspenda por ms
de 30 das, cuando la ley lo estableciera de manera expresa. Por ejemplo, el auto de apertura de juicio
oral por parte del Ministerio Pblico o las resoluciones de prisin preventiva. En todos los dems casos
o no hay recurso o existe otro recurso: el recurso de nulidad.
Se justifica, primero, porque en materia civil el tribunal de primera instancia es unipersonal y en la
Corte es colegiado. Al apelar, abro la posibilidad de que un tribunal colegiado conozca, lo que no pasa
en materia penal en juicios orales porque el tribunal oral en lo penal es colegiado (3 miembros),
mientras que el de tribunal de garanta funciona como unipersonal pero cualquiera de sus miembros
pueden decidir respecto de la resolucin. Entonces, no hay necesidad de que haya un nuevo tribunal
colegiado.
La verdadera razn por la que se elimin la apelacin segn las actas es por los principios de juicio oral
y de la nueva justicia penal: el juez tiene que ver por sus propios ojos toda la prueba, por lo que el
recurso de nulidad apunta a que se haga de nuevo (no hay un expediente en base al cual se tenga que
dictar una nueva sentencia de enmienda). Cuando infraccin de derecho, la Corte puede dictar
sentencias de reemplazo.
En materia de beneficios de la Ley 20.603, la parte de la sentencia que establece la pena sustitutiva s
es apelable, pues no es de la esencia de la sentencia condenatoria. La Corte est autorizada, entonces, a
revisarla o reemplazar el beneficio, sin necesidad de un nuevo juicio. La prisin preventiva tambin es
apelable.
45

La ley 20.603 pretende limitar la aplicacin de las penas lo ms posible, no pudiendo aplicar penas
sustitutivas a ciertos delitos:
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.

Secuestro calificado
Sustraccin de menores
Violacin
Violacin impropia (a menores de 14 aos)
Violacin con homicidio
Parricidio
Homicidio
Clase 34

Jueves, 13 de noviembre

Ley 20.084
Las penas superiores a 5 aos no pueden remitirse ni reemplazarse por una pena sustitutiva.
I. Remisin condicional de la pena
Ya estaba contemplada en la primitiva ley 18.216. Consiste en la sustitucin del cumplimiento de la
pena privativa de libertad por la discreta observacin y asistencia del imputado o del condenado ante
la autoridad administrativa (Gendarmera) por un determinado perodo de tiempo. Est contemplada
en el [Art. 3 y ss.], establecindose adems ciertos requisitos copulativos para su procedencia:
1. La pena efectivamente aplicada tiene que ser inferior a 3 aos.
2. La persona no puede haber sido condenada anteriormente por crimen o simple delito. Si la
persona fue condenada por una falta, no se excluye de la posibilidad de remisin. Esta ley
considera los plazos de prescripcin del crimen y el simple delito: an cuando la persona tenga
antecedentes y haya cumplido condena, si pasaron 10 o 5 aos, respectivamente, puede optar a
este beneficio de todas formas.
3. Los antecedentes del condenado deben permitir presumir que no volver a delinquir.
4. Las circunstancias previamente indicadas (antecedentes) deben hacer presumir que es
innecesario un cumplimiento efectivo de la pena.
No proceder para los delitos que se establecen explcitamente para la libertad vigilada simple o
intensiva [Art. 15 b) y 15 bis. b) Ley 20.084]: trfico de drogas [Art. 4 Ley 20.000], manejo en estado
de ebriedad, delitos de lesiones y abuso sexual o violaciones que estn contemplados en los [Arts. 296 a
309 CP] en contexto de violencia intrafamiliar.
El tribunal debe establecer primero un plazo de intervencin o de observacin, no inferior al de la
duracin de la pena (hasta tres aos), con un mnimo de un ao (regla general) y un mximo de tres.
Las condiciones que se le imponen al condenado son:
1. Fijar residencia en un lugar determinado, que podr ser propuesto por el condenado. Este
lugar puede ser cambiado en determinados casos especiales previa calificacin de gendarmera.

46

2. La sujecin al control administrativo y asistencia de Gendarmera de Chile: firma peridica en

un recinto de Gendarmera.
3. Ejercicio de una profesin, oficio, empleo, arte, industria o comercio. Se va a imponer en casos
en que el condenado carezca de medios conocidos y honestos de subsistencia, y no sea
estudiante.
II. Reclusin parcial
Vino a sustituir la reclusin nocturna. Est contemplada en el [Art. 7 y ss.], y consiste en el encierro
en el domicilio del condenado o en establecimientos especiales durante 56 horas semanas. Las horas
pueden distribuirse de distinta manera:
1. Diurna: consistir en el encierro en el domicilio del condenado durante un lapso de 8 horas
diarias continuas entre las 8 y 22 hrs.
2. Nocturna: en el domicilio, otro establecimiento especial o un sector separado de la crcel,
recintos en los que tambin estn segregados. Funciona entre las 22 hrs y las 6 hrs del da
siguiente.
3. De fin de semana: encierro en el domicilio o en un recinto especial, entre las 22 hrs del da
viernes y las 6 hrs del da lunes siguiente.
Para el cumplimiento de alguna de estas formas de relcusin parcial, se preferir siempre el domicilio
del condenado, bsicamente por una cuestin de poltica crimina del bajar los ndices de
hacinamiento.
Los requisitos para su procedencia son:
1. La pena privativa de libertad no ha de superar los 3 aos.
2. El condenado no debe haber sido condenado anteriormente, pero en este caso se admiten ms
excepciones: si la persona fue condenada anteriormente, las penas en su conjunto no pueden
superar los dos aos en total, con un mximo de dos condenas anteriores. Si dentro de los 10 o
5 aos anteriores, segn corresponda (crimen o simple delito), le hubiesen sido impuestas dos
reclusiones parciales, no ser procedente una nueva reclusin parcial.
3. Si hay antecedentes laborales o educacionales que permitan presumir que disuadirn al
condenado de cometer nuevos delitos.
Para efectos de la conversin del tiempo que la persona cumpla en reclusin parcial, se entiende que
por cada 8 horas de reclusin parcial es equivalente a un da de cumplimiento de la pena. Si la persona
quebranta la pena, no va a tener que cumplir la pena originalmente impuesta en su totalidad sino slo
el saldo que queda de lo realmente cumplido.
III. Prestacin de servicios en beneficio de la comunidad
Realizacin de determinadas actividades no remuneradas a favor de la comunidad o de personas en
situacin de precariedad, debiendo estar coordinadas por el delegado de gendarmera. Debe ser
facilitado por Gendarmera, la que puede establecer convenios con distintas instituciones privadas o
pblicas sin fines de lucro. Los requisitos para su procedencia son:

47

1. La pena originalmente impuesta debe ser igual o inferior a 300 das.

2. Deben existir antecedentes laborales, acadmicos o de otra naturaleza que justifiquen la pena o
se pueda presumir que disuadir de cometer nuevos delitos.
3. Debe concurrir la voluntad del condenado de someterse a esta pena, porque si no sera una
suerte de trabajo forzado.
Esta pena procede por una nica vez, y siempre que los antecedentes penales anteriores del condenado
hagan improcedente la aplicacin de las dems penas sustitutivas. La duracin de la prestacin se
determina considerando 40 horas de trabajo como equivalente a 30 das de la pena originalmente
impuesta. Si el condenado aporta antecedentes respecto de que trabaja o estudia, el tribunal debe
establecer un rgimen que los compatibilice con esta prestacin de servicios, la que en cualquier caso
no puede exceder las 8 horas diarias.
Estas disposiciones no son aplicables a los adolescentes sancionados por la Ley 20.084, pues tienen otro
rgimen de penas sustitutivas.
IV. Libertad vigilada
Consiste en someter al penado a un rgimen de libertad a prueba, que tender a su reinsercin social a
travs de una intervencin individualizada bajo la vigilancia y orientacin permanente de un
delegado. Si se incumple alguna de las condiciones, se tendr que cumplir efectivamente la pena
original ntegra y en su totalidad, sin haber una sustitucin. Requisitos:
1. La pena impuesta debe ser entre dos y tres aos.
2. Hay ciertos delitos especiales que requieren que la pena vaya entre 340 das y 3 aos.
3. El penado no debe haber sido condenado anteriormente por crimen o simple delito. No se
consideran las condenas impuestas 10 o 5 aos antes.
4. Los antecedentes deben hacer presumir que la sancin va a ser eficaz para el caso concreto y
efectiva para su reinsercin social.
La libertad vigilada intensiva consiste en lo mismo, pero sumado al cumplimiento de ciertas
actividades orientadas a la reinsercin social, en los mbitos persona, comunitario y laboral, a travs de
la intervencin individualizada y bajo la aplicacin e ciertas condiciones especiales. Requisitos:
1. La pena a aplicar debe ser entre tres y cinco aos.
2. Hay delitos, cometidos en contexto de violencia intrafamiliar y otros, para los que la pena
tiene que ir de 340 das a 5 aos.
3. El plazo de intervencin debe ser igual al de la pena privativa de libertad que se sustituye.
4. Debe establecerse un plan de intervencin que contemple determinadas actividades tendientes
a la rehabilitacin y reinsercin del condenado, confeccionado por el encargado de la libertad
vigilada y sometido a la aprobacin del juez. Sin perjuicio de ello, el encargado puede
proponer al juez que se reduzca el plazo de intervencin o bien el trmino anticipado.
Las condiciones que se tienen que aplicar al condenado son:
1. Residencia en un lugar determinado.

48

2. Sujecin a la vigilancia y sujecin permanente al encargado.

3. Ejercicio de una profesin u oficio.
4. En caso de que el condenado presente un consumo problemtico de drogas, se establece la
obligacin de asistir a programas de tratamiento (en los trabajos forzados es opcional).
En el caso de la libertad vigilada intensiva, las condiciones son:
1. Prohibicin de acudir a determinados lugares.
2. Prohibicin de aproximarse a la vctima, familiares u otros.
3. Obligacin de mantenerse en el domicilio o lugar que el juez defina por un perodo
determinado, y mantenerse all por un lapso que no supere las 8 horas diarias.
4. Obligacin de cumplir con programas de educacin vial o sexual, segn corresponda.
La ley contempla el monitoreo de telemtico: la idea que subyace a l es que las personas anden
relativamente libres pero con un dispositivo que permita el control de su posicin. En la actualidad, el
control se hace por una visita o ronda hecha por Carabineros, la que es sumamente ineficiente o
costosa.
Se aplica por la duracin de la pena sustitutiva que se le impusiere.
Ya no se contemplan estas penas como beneficios, sino que, al ser establecidas en la forma en que lo
estn, los tribunales siempre debiesen aplicarlas. En relacin a las modificaciones que sufri la ley,
siempre que sean favorables debe aplicarse la ley nueva. Si incorpora un requisito adicional y la
persona delinqui antes de su promulgacin, se aplicar la ley antigua.
Clase 35

Martes, 18 de noviembre

Efectos civiles del delito30

Se estudian porque evidentemente, con la pena, no se satisface la solucin del problema. Muchas veces
el delito trae otras consecuencias patrimoniales o morales que requieren de reparacin civil. Los daos
que deberan indemnizarse son los mismos que se deben indemnizar si se trata de un delito o
cuasidelito civil: indemnizacin sin perjuicio de la pena que impongan las leyes [Art. 2314 CC]. Todo
dao que pueda imputarse a negligencia o malicia tambin debe ser reparado [Art. 2329 CC]. Se debe
reparar el dao patrimonial [Art. 1556 CC] y el moral. Si bien ste no est incluido en el Cdigo, la
doctrina lo acoge en materia contractual desde la dcada del 60.
Las acciones para perseguir los daos estn en el Cdigo Procesal Penal: accin restitutoria (aquello
que se us en la comisin del delito) e indemnizatoria (cualquier otra reparacin patrimonial). La
primera siempre debe interponerse ante un tribunal penal en el marco del proceso y accin penal,
pues lo objetos del delitos estarn en custodia del Ministerio Pblico. En el caso de la accin
indemnizatoria hay que distinguir:

30

Vctima contra el imputado: se interpone ante el juez penal o el juez civil.

No est en el manual

49

Persona distinta de la vctima contra una distinta del imputado: ante un tribunal civil.

El [Art. 68 CPP] regula quin debe dictar la indemnizacin civil. El tribunal de juicio oral en lo penal
est obligado a incluirla en su sentencia. Si el proceso es abreviado o alternativo distinto del juicio
oral, el tribunal de garanta no debe pronunciarse al respecto. En cambio, desde que est ejecutoriada
la sentencia, nace un plazo de 60 das para que la vctima interponga su demanda civil ante un juez
civil, plazo en que permanece interrumpida la prescripcin. Si tras los 60 das no se presenta la
demanda, la prescripcin sigue corriendo como si nunca se hubiese interrumpido.
Cuando existe una sentencia condenatoria, el tribunal civil no puede discutir el hecho, ni su
ocurrencia ni la participacin. Existe una especie de cosa juzgada material. Cuando la sentencia es
absolutoria no pasa lo mismo, porque el estndar civil es mucho ms bajo, pudiendo haber un hecho
antijurdico y culpable, pero no tpico.
Quienes estn obligados a la reparacin estn regulados en el [Art. 24, 47 y 48 CP]. Este artculo no
distingue entre autor, cmplice o encubridor31. Por ms que el encubridor no haya participado o se
haya favorecido del delito, debe responder en los mismos trminos que el autor y el cmplice. [Art.
2316 CC]: aquel que reciba provecho del dolo ajeno slo deber responder hasta el monto de su
provecho. Se entiende que el encubridor es aquella persona que recibe tal provecho sin se cmplice,
quedando en otro plano en relacin con el autor y el cmplice. El [Art. 2317 CC] establece que la
responsabilidad ser solidaria si es que hay una multiplicidad de personas.
Por regla general, las personas jurdicas no son responsables penalmente, pero s lo son civilmente, de
forma conjunta con las personas naturales responsables del delito. [Ley 20.393 de la Responsabilidad
Penal de las Personas Jurdicas]: slo son responsables por los delitos de lavado de activos,
financiamiento al terrorismo y cohecho a funcionarios pblicos. Si la empresa crea un modelo de
prevencin adecuado, genera una forma de protegerse de la eventual responsabilidad del delito, y que
sta se cargue slo en los individuos culpables, no en la empresa.
La prescripcin de la accin civil derivada del delito se rige por el [Art. 105 CP] y por las normas de
prescripcin del Cdigo Civil. Esta prescripcin es de carcter especial [Art. 2332 CC]: prescribe luego
de 4 aos despus del acto. Se entiende que empieza a correr desde que se manifiesta el dao, porque
segn su naturaleza pueden no darse de forma conjunta o de la misma forma.

31

En Chile, hay una visin muy amplia respecto de quin es el autor, por lo que el espacio que se le deja al
cmplice es muy acotado: es quien coopera con actos coetneos al delito, definido por criterios de accesoriedad.
El encubridor siempre acta con posterioridad (El que ayuda a fugarse, oculta el cuerpo o se aprovecha de los
efectos del delito). El derecho comparado ha tratado al encubridor a partir de dos delitos especiales: el receptador
y quien obstruye la justicia.

50

Clase 36

Jueves, 20 de noviembre

Prescripcin de la pena
La suspensin no hace perder el tiempo ya transcurrido, ni de la accin penal ni de la pena: si se
suspende, el cmputo de la prescripcin que se suspende cuando se persigue el delito, el tiempo no se
pierde. Por ejemplo, si una persona comete un simple delito (prescripcin de 5 aos), la vctima se
querella al tercer ao (ya corrieron 3 aos de prescripcin a favor del delincuente) y el Ministerio
Pblico decide no perseverar, esto tiene por efecto que se siga contando como si nunca se hubiese
suspendido. La interrupcin ocurre slo con la comisin de un nuevo crimen o simple delito (no
faltas), perdindose el tiempo que ya ha corrido de la prescripcin.
La diferencia entre prescripcin de la accin penal y de la pena es que la primera opera siempre que
una persona haya cometido un delito y no haya sido condenada. Desde el momento en que hay una
condena por una sentencia de trmino, ya no hay prescripcin de la accin penal si no de la pena, pues
la persona ya tiene impuesta una pena en concreto. Para la prescripcin de la accin penal se considera
la pena en abstracto, aquella que el legislador le adjudica al delito. En cambio, cuando ya se ha
impuesto una condena al delincuente, se ve la pena que se impuso en concreto.
La media prescripcin [Art. 103 CP] es importante porque hay delitos que son imprescriptibles, que
est incluida en el Cdigo Procesal Penal, como aquellos de lesa humanidad cometidos en dictadura,
considerados como de desarrollo permanente. Transcurrida la mitad del plazo de prescripcin obliga a
considerar el hecho como revestido de dos atenuantes muy calificadas.
Es importante ver que si una persona sale del pas, el cmputo de la prescripcin se hace contando un
da por cada dos de los que pase afuera, duplicando el plazo. Los plazos corren contra toda clase de
personas y el juez puede declararlos de oficio, siempre que el imputado se encuentre en el tribunal (o
sea que no es de oficio).
Si es una pena compuesta, para simple delito y crimen [Art. 94 CP], se considerar la superior para
medir la prescripcin. Si fuese un delito permanente, se cuenta desde que termina el estado
consumativo. Si es un delito de resultado, cuando se consuma el delito.
Determinacin de la pena [Art. 63-73 CP]
Cuando hay una pena que se impone copulativamente con una multa, se rebaja la pena pero no la
multa. Lo mismo si hay otra clase de penas accesorias, como las inhabilitaciones [Art. 70 CP]: rebaja de
la multa por el tribunal. [Art. 49 CP]: multa por das de prisin.
Las penas pueden estar establecidas como:

1 sola pena indivisible: presidio perpetuo simple y calificado. En este caso, no cuentan las
circunstancias agravantes pero s las atenuante. Si se indican 2 penas indivisibles, el juez puede
moverse facultativamente en el rango entre presidio perpetuo simple y calificado, sin estar
impedido de aplicar el mnimo como en otros casos.

51

1 pena divisible y 1 grado (presidio menor en su grado medio).

1 pena divisible y varios grados (presidio menor en su grado medio hasta presidio mayor en su
grado mximo).

En el caso del [Art. 65 CP], una pena indivisible con dos o ms agravantes, se puede (facultativo) bajar
a la pena inmediatamente inferior en uno o dos grados.

52