Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro

Direito Adquirido em Face de Emenda Constitucional

Aline Gonalves Lessa

Rio de Janeiro
2009

ALINE GONALVES LESSA

Direito Adquirido em Face de Emenda Constitucional

Artigo Cientfico apresentado Escola de

Magistratura do Estado do Rio de Janeiro,
como exigncia para obteno do ttulo de PsGraduao.
Orientadores: Profa . Nli Fetzner
Prof. Nelson Tavares
Profa . Mnica Areal etc.

Rio de Janeiro
2009

DIREITO ADQUIRIDO EM FACE DE EMENDA CONSTITUCIONAL

Aline Gonalves Lessa

Graduada pela Faculdade da Cidade. Advogada.

Resumo: O presente trabalho visa a analisar o respeito ao direito adquirido como uma das
limitaes existentes s emendas constitucionais. Tal estudo implica a compreenso da
natureza do poder de reforma constitucional, bem como a anlise da clusula que consagra o
direito adquirido como garantia fundamental.

Palavras-chave: Direito Adquirido, Poder Reformador, Limitao, Clusula Ptrea. Direito

Constitucional.

Sumrio: Introduo. 1. O Poder de Reforma Mediante a Edio de Emendas

Constitucionais; 1.1. Poder Constituinte; 1.2. O Poder de Reforma da Constituio Brasileira
de 1988; 2. Da Clusula Constitucional de Proteo ao Direito Adquirido; 2.1. Direito
Adquirido e a Segurana Jurdica; 2.2. Conceito de Direito Adquirido e Distines
Necessrias; 3. Direito Adquirido como Limitador das Emendas Constitucionais; 3.1. Direito
Adquirido e a Nova Ordem Jurdica; 3.2. Direito Adquirido como Clusula Ptrea;
Concluso; Referncias.

INTRODUO

O trabalho enfoca a temtica do direito adquirido como limitao existente para as

emendas constitucionais.

Com exceo da Carta Magna de 1937, todas as Constituies brasileiras tutelaram,

implcita ou explicitamente, o respeito ao direito adquirido. No que tange Lei Maior de
1988, a matria encontra-se elencada no artigo 5o, inciso XXXVI, sendo considerada, pois,
como um direito individual fundamental do cidado. Outrossim, a referida clusula de
garantia compe o ncleo intangvel ao Poder Reformador previsto no artigo 60, pargrafo 4o,
inciso VI da Constituio da Repblica de 1988.
No obstante tal fato existe divergncia doutrinria quanto vinculao das
Emendas Constitucionais ao direito adquirido, de forma que se objetiva demonstrar que o
respeito ao direito adquirido imprescindvel para a manuteno do Estado Democrtico de
Direito, pois a aludida garantia impede que o Poder Pblico desfaa as relaes legitimamente
consolidadas mediante a retroatividade das normas.
Dessa forma, diante das constantes reformas que so empreendidas na Lei
Fundamental de 1988, por vezes em prejuzo do sentimento constitucional, evidencia-se a
necessidade da anlise das limitaes ao exerccio da reforma constitucional.
Com base em tais premissas, este estudo busca investigar se h direito adquirido
oponvel em face de emendas constitucionais, bem como qual a relao existente entre o
direito adquirido e o princpio da segurana jurdica e, por fim, a existncia de vinculao
entre o direito adquirido e as emendas constitucionais. A metodologia utilizada ser a
qualitativa e bibliogrfica.

PODER

DE

CONSTITUCIONAIS

1.1 PODER CONSTITUINTE

REFORMA

MEDIANTE

EDIO

DE

EMENDAS

Vrios estudiosos tentaram elucidar o que seria a Constituio de um Estado e qual a

sua funo. Para tanto, definiram-na de acordo com concepes sociolgica, poltica e jurdica
sem, contudo, pacificar o entendimento acerca do conceito de Constituio.
Em sentido material, a Carta Magna compreende um conjunto de normas estabelecidas
pela soberania de um povo, reunidas ou no em um documento escrito, tidas como
fundamentais, servindo para dar estrutura ao exerccio do Poder Poltico constitudo, sem
olvidar da regulamentao dos direitos e garantias fundamentais dos cidados, sendo, pois, a
lei suprema tida como fundamento de validade ordem jurdica.
Em sentido formal, na lio de SILVA (2002), a peculiar forma de existir do Estado,
reduzida sob forma escrita a um ou mais documentos estabelecidos pelo poder constituinte e
somente modificveis por processos especiais previstos no texto constitucional.
Do conceito formal, referente Constituio escrita, legislada, infere-se a rigidez
como caracterstica que lhe peculiar - ainda que nem toda Constituio escrita seja rgida,
como o exemplo da Constituio do Imprio brasileiro, mas as juridicamente rgidas so
necessariamente escritas -, o que decorre de um procedimento especial, mais rduo e
dificultoso para a sua modificao do que aquele de elaborao das demais leis do
ordenamento e, sendo assim, faz-se a distino entre duas categorias de leis: as leis ordinrias
e as leis constitucionais.
Com efeito, trata-se de uma relativa imutabilidade da norma constitucional, dotada de
estabilidade jurdica frente ao legislador ordinrio, pois se ela pudesse ser modificada pela
legislao ordinria, sua eficcia ficaria comprometida, configurando, outrossim, numa
garantia posta aos direitos individuais, pois como ensina Paulo Bonavides, a rigidez
constitucional serve de obstculo para toda interferncia restritiva ou modificadora daqueles
direitos, colocados fora do alcance do legislador ordinrio. BONAVIDES, (2000).

Corolrio lgico da rigidez o princpio da supremacia constitucional com respeito s

normas provenientes da coletividade estatal - significa que a Constituio se coloca no vrtice
do sistema jurdico, de forma que todos os poderes estatais so legtimos na medida em que
ela reconhea e na proporo por ela distribudos, segundo SILVA (2002) -, distinguido
doutrinariamente sob os prismas material e formal, este, prprio das Constituies rgidas em
decorrncia da peculiaridade de sua reforma, informa que qualquer norma, pelo simples fato
de estar inserida no texto constitucional, independentemente de corresponder ou no aos
elementos organizadores da estrutura poltica, possui superioridade em relao s demais, que
lhe so subordinadas e, assim, impedidas de contra ela dispor.
Com relao ao aspecto material - visualizado com base na concepo estritamente
sociolgica, pois do ponto de vista jurdico s concebvel a supremacia formal - este se
encontra presente at mesmo nas Constituies costumeiras e nas flexveis, pelo fato de ser a
Constituio o fundamento de validade do ordenamento jurdico, bem como a criadora das
competncias estatais, sendo, pois, superior s autoridades naquelas investidas. SILVA,
(2002).
A superioridade das normas constitucionais justifica-se pelo fato de serem
provenientes de um poder que institui os demais e no institudo por qualquer outro, ao
menos do ponto de vista jurdico-positivo.
Trata-se de um poder que por constituir os demais chamado Poder Constituinte, cuja
existncia, segundo a doutrina de Paulo Bonavides, admitida mesmo antes de ser
desenvolvida sua teorizao. Inegavelmente, sempre houve o ato de uma sociedade
estabelecer os fundamentos de sua prpria organizao. BONAVIDES, (2000)
A teoria do poder constituinte, criada pelo abade francs Emmanuel Joseph Sieys
(1748-1836) em monografia intitulada "O que o Terceiro Estado?", no final do sculo
XVIII, e posteriormente desenvolvida por outros constitucionalistas franceses, abalizou o

surgimento das Constituies escritas e rgidas - em que, repita-se, h a relao de ordenao

verticalizada entre as normas constitucionais e as normas ordinrias, na medida em que
distingue o poder constituinte dos poderes constitudos.
Constitui uma teoria da legitimidade do poder - BONAVIDES, (2000) -;
considerando a nao soberana como a titular do poder constituinte, o que lhe permite no
apenas a elaborao da Carta Poltica, como tambm fazer alteraes formais ou mesmo abrog-la.
Tal fato se justifica, segundo tal teoria, pela essncia extrajurdica do poder
constituinte, posto acima das instituies polticas do Estado, exterior e anterior
Constituio, caracterizado como uma fora indisponvel, inalienvel e permanente, originria
da nao, a quem cabe escolher seus representantes, a fim de elaborar a Constituio sem a
necessidade de se promover um referendum popular, e isso porque segundo Sieys, h uma
transferncia temporria da soberania ao rgo representativo, dissolvido aps o trmino de
seu munos.
Da teoria elaborada por Sieys importante destacar, ainda, que o poder constituinte
originrio foi concebido como o elemento criador do Estado, visando consagrar no texto
constitucional novo as alteraes mais profundas que a Revoluo produziu na estrutura
social e econmica e na relao de poder no Estado e na Nao, de acordo com HORTA,
(2003), o que explica ser superior s instituies polticas que lhe so derivadas e no limitado
s normas jurdico-positivas, incluindo-se nesse contexto a prpria Constituio,
diferentemente do que ocorre com os poderes constitudos, dentre os quais destaca o poder de
reforma, cujo o exerccio atribudo a um rgo previsto pela Constituio, sendo, portanto,
posterior Carta Magna e limitado de forma tcita e expressa.

Outrossim, importante deixar claro que, para Sieys, a nao corresponde aos
interesses permanentes de uma comunidade, no se confundindo, portanto, com o conjunto de
homens que compem uma determinada sociedade.
Tais interesses encontrariam limitaes e condicionamentos apenas no direito natural,
no estando submissos aos ditames constitucionais, tese refutada pelos constitucionalistas
contemporneos, tais como Jorge Miranda, que aponta pelo menos trs categorias de limites
materiais ao poder constituinte, quais sejam: limites transcendentes, imanentes e heternomos.
MIRANDA, (1997).
Os limites transcendentes so os imperativos provenientes do direito natural,
representados pelos valores ticos superiores, pela conscincia jurdica coletiva. Para o nclito
jurista, entre eles esto os que se prendem com os direitos fundamentais ou com os direitos
fundamentais imediatamente conexos com a dignidade da pessoa humana, de forma que seria.
invlido ou ilegtimo decretar normas constitucionais que gravemente os ofendessem.
Os limites imanentes, por sua vez, so aqueles que se reportam soberania do Estado
e, de alguma maneira, forma de Estado e limites atinentes legitimidade poltica.
Por fim, quanto aos limites heternomos, so os provenientes do Direito Internacional,
a fim de resguardar os direitos dos cidados de outros Estados em seu territrio.
De qualquer forma, para compreenso do estudo ora desenvolvido importante
destacar que a limitao existente para o poder constituinte originrio no de ordem
jurdico-positiva, razo pela qual, sob esse aspecto, h um consenso na doutrina em atribuir a
ilimitao como atributo que lhe inerente, pois as limitaes somente assumem relevncia
jurdica quando a Constituio j est positivada, o que ser demonstrado no tpico seguinte.

1.2 O PODER DE REFORMA DA CONSTITUIO BRASILEIRA DE 1988

Como anteriormente esposado, os sistemas de Constituies rgidas, como o caso da

Carta Magna de 1988, visam conferir estabilidade e supremacia obra do poder constituinte
originrio.
Rigidez no equivale imutabilidade. Significa dizer que para a alterao da
Constituio da Repblica, faz-se necessrio um procedimento especial, mais dificultoso que
o processo legislativo dos demais atos normativos.
Desse modo, pode-se afirmar que o Poder de Reforma (tambm denominado como
poder constituinte derivado, poder secundrio, institudo, constitudo, de segundo grau,
reformador, poder constituinte em sentido imprprio) emana da vontade do constituinte
originrio em criar um poder incumbido de adaptar a Constituio s situaes novas sem
que, para tanto, seja necessrio a ruptura da ordem jurdica estabelecida.
O Poder Reformador opera alteraes formais no texto constitucional, segundo os
procedimentos previstos e, no modelo brasileiro, a competncia para emendar a Carta Magna
do Congresso Nacional.
A expresso "reforma" na CRFB/88, contempla dois significados: o procedimento de
reviso previsto no artigo 3o do ADCT, e o procedimento de emenda Constituio disposto
no artigo 60, sendo este ltimo o objeto deste trabalho.
Dispe o artigo 60, da CRFB/88, verbis:

Art. 60. A Constituio poder ser emendada mediante proposta:

I - de um tero, no mnimo, dos membros da Cmara dos Deputados ou
do Senado Federal;
II - do Presidente da Repblica;
III - de mais da metade das Assemblias Legislativas das unidades da
Federao, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de
seus membros;
1A Constituio no poder ser emendada na vigncia de interveno
federal, de estado de defesa ou de estado de stio.
2 A proposta ser discutida e votada em cada Casa do Congresso
Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em
ambos, trs quintos dos votos dos respectivos membros.

3 A emenda Constituio ser promulgada pelas Mesas da Cmara

dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo nmero de ordem.
4 No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a
abolir:
I - a forma federativa de Estado;
II - o voto direto, secreto, universal e peridico;
III - a separao dos Poderes;
IV - os direitos e garantias individuais.
5 A matria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por
prejudicada no pode ser objeto de nova proposta na mesma sesso
legislativa.

Da anlise do dispositivo constitucional supratranscrito, depreende-se que o processo

de elaborao de Emendas Constitucionais possui limitaes circunstanciais, processuais e
materiais expressas, embora no existam limites temporais, diferentemente do que ocorre com
o procedimento de reviso disposto no art. 3, do ADCT, em que a Constituio somente
poderia ser alterada aps cinco anos de sua promulgao.
As limitaes circunstanciais, previstas no pargrafo 1, do aludido artigo interveno federal, estado de defesa e estado de stio - impedem tanto a votao como a
promulgao de Emendas Constitucionais em circunstncias histricas excepcionais, em que a
crise instaurada no pas poderia constranger o Congresso Nacional, impedindo-lhe a
manifestao livre e independente. Sendo assim, qualquer reforma empreendida nessas
ocasies ser ilegtima.
As limitaes formais ou processuais, responsveis pela caracterizao do Poder
Reformador como um poder condicionado, dizem respeito s regras de forma estabelecidas,
aos procedimentos especiais, distintos do processo de elaborao das leis, para a tramitao da
modificao da Constituio. So elas: as relativas legitimidade para a apresentao da
proposta de Emenda Constituio (art. 60, I, II e III); as relativas deliberao para a
aprovao da proposta (art. 60, pargrafo 2); as relativas promulgao da Emenda (art. 60,
pargrafo 3); as relativas proibio de reapreciao da proposta rejeitada ou prejudicada
(art. 60, pargrafo 5).

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As limitaes materiais impedem a abolio de determinadas matrias ou contedos

da Constituio, de modo a preservar-lhe a identidade e a unidade fundamental. So
classificadas pela doutrina como limitaes explcitas e implcitas.
As limitaes materiais explcitas, denominadas como clusulas ptreas, constituem o
ncleo intangvel da Constituio, nela previsto de forma expressa. No modelo constitucional
brasileiro, esto elencadas no art. 60, pargrafo 4, incisos I, II, II e IV, da Lei Fundamental,
dentre as quais se insere o direito adquirido, pois se trata de um direito individual, cuja anlise
ser feita em momento oportuno.
As limitaes materiais implcitas so as que, a despeito de no estarem includas
expressamente no dispositivo constitucional supracitado, tambm obstam a atuao do Poder
Reformador, sendo, pois, imutveis em virtude da relao sistemtica que possuem com as
clusulas ptreas, vale dizer, decorrem lgica e axiologicamente da estrutura fundamental e
imodificvel da Lei Maior.
Em decorrncia do condicionamento e das limitaes previstas na Constituio ao
Poder de Reforma, imperioso concluir pela possibilidade existente da Emenda
Constitucional incidir no vcio de inconstitucionalidade.

2. DA CLUSULA CONSTITUCIONAL DE PROTEO AO DIREITO ADQUIRIDO

2.1 DIREITO ADQUIRIDO E A SEGURANA JURDICA

O Estado Democrtico de Direito caracterizado precipuamente pela submisso do

poder estatal s normas jurdicas, o que resulta na observncia de determinados valores como
segurana e justia, este ltimo entendido como o tratamento isonmico que deve ser
dispensado a todos perante a lei. J a segurana, a seu turno, proporcionada pela

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previsibilidade das conseqncias atribudas pelo ordenamento das condutas humanas, bem
como dos fatos naturais, cujo assento constitucional encontra-se no art. 5, caput, ao lado do
direito liberdade, ambos classificados como direitos fundamentais do cidado.
Por certo, a necessidade de se atribuir estabilidade s relaes jurdicas - atributo
indispensvel para que os indivduos possam viver com paz e liberdade - est associada,
inclusive, dignidade da pessoa humana, alm de fortalecer o prprio ordenamento, pois
proporciona a confiabilidade do cidado no Direito.
Baseada nessas premissas, estatuiu a Carta Poltica vigente determinadas garantias que
encorpam o princpio da segurana jurdica, como o caso do direito adquirido, previsto no
art. 5, inciso XXXVI, sendo este, vale ressaltar, integrante do ncleo constitucional
intangvel, elencado no art. 60, pargrafo 4, inciso IV, da Carta Magna, o que implica uma
limitao atuao do Poder Reformador.
Tal instituto jurdico preserva o ideal de segurana na medida em que salvaguarda os
efeitos jurdicos das relaes consolidadas sob o imprio de uma norma substituda ou
modificada, independentemente se trata de preceito legal de direito pblico ou privado, e isso
porque a Constituio no fazer qualquer distino nesse sentido.
De igual modo, registre-se que no so poucas as normas constitucionais que podem,
elas prprias, ensejar direitos adquiridos, a contrrio do que se pretende em uma viso
eminentemente privatstica do Direito Intertemporal, pois como ensina o saudoso Caio Mrio
da Silva Pereira citado na obra do ministro Carlos Mrio da Silva Velloso, se a Constituio
consigna o princpio da no retroatividade, seria uma contradio consigo mesma se
assentasse para todo o ordenamento jurdico a idia do respeito s situaes jurdicas
constitudas e, simultaneamente, atentasse contra este conceito. VELLOSO, (1972, p. 179).

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2.2 CONCEITO DE DIREITO ADQUIRIDO E DISTINES NECESSRIAS

O conceito de direito adquirido, conquanto seja objeto de discusses na doutrina ao

longo dos anos, possui definio na normatividade vigente, especificamente, no Decreto-lei
4.657/42 - Lei de Introduo ao Cdigo Civil, verbis:

Art. 6 A lei em vigor ter efeito imediato e geral, respeitados o ato

jurdico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.
[...]
2 Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular ou
algum por ele, possa exercer, como aqueles cujo comeo de exerccio
tenha termo pr-fixo, ou condio preestabelecida inaltervel, a arbtrio
de outrem.

Da anlise do dispositivo legal supratranscrito, infere-se que, para o legislador, direitos

adquiridos so os passveis de serem exercidos por seu titular, ou pelo representante deste,
no obstante a inexistncia, no presente, da norma que os instituiu.
No que concerne evoluo do aludido conceito no mbito doutrinrio, vlido trazer
os ensinamentos do italiano Gabba, citados pelo jurista R. Limongi Frana, segundo o qual
constitui adquirido o direito que resulta de um fato idneo a produzi-lo, em virtude da lei do
tempo no qual o fato se viu realizado, embora a ocasio de faz-lo valer no se tenha
apresentado antes da atuao de uma lei nova a respeito do mesmo, bem como o direito que
nos termos da lei sob o imprio da qual se verificou o fato de onde se origina, entrou
imediatamente a fazer parte do patrimnio de quem o adquiriu.FRANA, (2000)
Da doutrina de Gabba, importante destacar a natureza patrimonial que conferida ao
direito adquirido. Tal concepo indica, como esclarece o professor Elival da Silva Ramos, o
vnculo acentuado e prximo dessa espcie de direito ao seu titular, o que o sobreleva em
relao ao simples direito subjetivo, e isso porque nem mesmo os efeitos imediatos de um
novo preceito jurdico podem impedir sua fruio. RAMOS, (2003)

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Sobre esse aspecto, aduz o prof. Limongi Frana, que por patrimonialidade do direito
adquirido deve ser entendido tanto o patrimnio material, como o moral, incluindo-se, nesse
ltimo, os atributos da personalidade e os direitos que lhe so conexos. FRANA, (2000)
No que diz respeito ao contedo patrimonial conferido ao direito adquirido, destacase, uma vez mais, que esse fato no exclui a possibilidade de sua aquisio em relaes de
direito pblico, como as que se estabelecem entre o servidor e a Administrao. Mas, mesmo
nesses casos, o direito qualificado como adquirido restringe-se to-somente ao patrimnio do
indivduo, como adverte o jurista Hugo de Brito Machado. MACHADO, (1995)
Sendo assim, R. Limongi Frana conceitua direito adquirido como sendo a
conseqncia de uma lei, por via direta ou por intermdio de fato idneo; conseqncia que,
tendo passado a integrar o patrimnio material ou moral do sujeito, no se fez valer antes da
vigncia de lei nova sobre o mesmo objeto.FRANA, (2000, p. 216)
Com efeito, trata-se da permanncia dos efeitos de uma lei j revogada sobre as
conseqncias daquela mesma lei, ou dos fatos ocorridos ao tempo em que tal normatividade
ainda era vigente, de forma que o direito surgiu desde ento, vale dizer, j havia incorporado
ao patrimnio de seu titular, embora ainda no tenha sido exercido, o que s ocorrer aps o
advento da lei nova.
Outrossim, urge ressaltar que as razes pelas quais no se fez valer o direito ainda sob
a gide da lei que o instituiu, desde que no configurem em bices legais, so irrelevantes
para a caracterizao do mesmo como adquirido.
Alis, como adverte Hugo de Brito Machado ao comentar sobre a Smula 359 do STF
- referente aposentadoria voluntria, em que, segundo o entendimento pretoriano, seria
imprescindvel o requerimento da aposentadoria para a consolidao do direito -, "no se h
de confundir aquisio do direito com o seu exerccio." MACHADO, (1995, p. 20)

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Dessa forma, o eminente autor demonstra que, preenchidos os requisitos para a

aposentadoria, opera-se a aquisio do direito imediatamente, sendo, ipso facto, dispensvel o
requerimento para a aquisio daquele direito, no obstante ser necessrio para o seu
exerccio.
Feitas tais consideraes acerca do que seja o direito adquirido, faz-se mister a
diferenciao desse instituto jurdico com os demais que lhe so relacionados, o que ser
realizado adiante.
Inicialmente, deve-se distinguir direito adquirido de expectativa de direito.
Conforme esclarece De Plcido e Silva, "Na expectativa ainda no h direito, nem
mesmo futuro; h simples possibilidade de futura aquisio de direito." SILVA, (2002, p.
339).
Assim, difere do direito adquirido, pois este j cumpriu todos os requisitos legais para
sua aquisio, faltando-lhe, to-somente, o exerccio. Na expectativa, o fato aquisitivo do
direito est incompleto, razo pela qual no ser possvel exigi-lo, posto que inexistente.
Tal distino importante, pois est intimamente relacionada ao consolidado
entendimento pretoriano no sentido de que no h direito adquirido a regime jurdico.
Com efeito, se for verificado, no caso concreto, a presena de normas de direito
objetivo apenas, sem que dessas tenham resultado fatos aquisitivos de direitos subjetivos,
ento a assertiva supracitada se impe, pois as conseqncias das normas positivas
abstratamente consideradas situam-se no plano das faculdades legais, ou das expectativas de
direitos, sendo, portanto, estgios que antecedem fase de aquisio plena do direito.
Por isso, quando o Poder Reformador implementa alteraes nas regras da
aposentadoria tornando-as mais rigorosas, por exemplo, no h que se cogitar, em regra, na
ofensa aos direitos adquiridos, pois, repita-se, aquela garantia no oponvel em se tratando
de permanncia de normas positivas.

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Porm, a situao ser diversa para os segurados que j tenham preenchido todos os
requisitos para a aposentao, uma vez que o fato aquisitivo do direito j se perfez
completamente, razo pela qual devero ser mantidas as disposies at ento vigentes em
detrimento do preceito constitucional que protege os direitos adquiridos.
No que tange ao ato jurdico perfeito, previsto no art. 6, pargrafo 1, da LICC, que o
conceitua como sendo aquele j consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se
efetuou, este tambm se distingue do direito adquirido.
Embora o conceito legal de ato jurdico perfeito refira-se ao "j consumado", isso no
equivale, como pode parecer a princpio, a uma situao consumada ou ao direito esgotado,
consumado, e isso porque tais expresses possuem outros significados, especficos para o
direito intertemporal.
Por direito consumado entende-se o direito subjetivo j exercido, relacionado s
situaes jurdicas cujos efeitos se esgotaram, completamente, no passado.
Destarte, quando a lei alude ao termo "j consumado" para definir o ato jurdico
perfeito, deve-se compreender como aquele ato j aperfeioado, ainda que esteja sujeito a
termo ou condio, e apto a produzir efeitos.
Sendo assim, para o ilustre Jos Afonso da Silva, "a diferena entre direito adquirido e
ato jurdico perfeito est em que aquele emana diretamente da lei em favor de um titular,
enquanto o segundo negcio fundado na lei". SILVA, (1998, p. 125)
Para Celso Ribeiro Bastos, o ato jurdico perfeito se distingue do direito adquirido na
medida em que est relacionado muito mais forma do que ao contedo, diferentemente do
segundo que, ao revs, diz respeito substncia, pois implica fazer valer um direito, cujo
contedo j se encontra revogado pela lei nova. BASTOS, (1989)
No tocante coisa julgada, tambm inserida na garantia constitucional prevista no art.
5, XXXVI, da Lei Maior, bem como no art. 6, pargrafo 3, da LICC, tem-se que a

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situao, juridicamente imutvel, criada por uma sentena contra a qual no caiba mais
recurso.
A coisa julgada dirige-se contra a atuao direta do legislador, tanto na modalidade
ordinria, como em se tratando do Poder Reformador, na medida em que a norma no poder
tornar ineficaz o instituto jurdico ora examinado.
H que se ressaltar, porm, que o fato da lei instituir meios de rescindir a coisa
julgada, como fez, por exemplo, no art. 485 do CPC - referente ao rescisria -, no ofende
a garantia constitucional em epgrafe, pois alm dessa resciso ocorrer em virtude de
atividade jurisdicional, trata-se de modificao da sentena por outra ao, e no por recurso.

3. DIREITO ADQUIRIDO COMO LIMITADOR DAS EMENDAS CONSTITUCIONAIS

3.1 DIREITO ADQUIRIDO E A NOVA ORDEM JURDICA

Conforme assinalado na seo antecedente, o direito adquirido invocado por ocasio

da extino da norma que deu azo sua aquisio, configurando, pois, na preservao dos
efeitos de uma norma constitucional ou ordinria anteriormente vigorante, sob a vigncia da
que lhe substituiu.
Dessa forma, ser analisado no presente tpico a possibilidade, ou no, de serem
oponveis direitos adquiridos em face de Constituio recm editada, responsvel pela
revogao das normas hospedeiras daqueles mesmos direitos.
Como cedio, a Carta Magna a norma responsvel pelo fundamento da ordem
jurdico-positiva de um Estado, sendo resultado da atuao do Poder Constituinte Originrio
que, ipso facto, distingue-se dos demais poderes a partir de sua obra institudos.

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Destarte, quando se alude expresso nova ordem jurdica, estar-se- referindo ao

surgimento de uma nova Carta Poltica que substitua outra, dando margem, assim,
renovao das instituies bsicas ou do ordenamento jurdico, ou seja, a discusso gira em
torno da manifestao daquela vontade soberana por ocasio do hiato constitucional,
fenmeno resultante da perda de eficcia da Lex Mater, o que traduz a ocorrncia de um
evento revolucionrio.
Em razo dessas premissas, sedimentou-se h muito o entendimento de que o
responsvel pela elaborao da Lei Fundamental apresenta caractersticas peculiares, em
ralao ao direito positivo, tais como: inicial, incondicional e ilimitado.
Assim, a Constituio a linha de largada do Direito Positivo, e isso porque no tem
qualquer compromisso com a ordem jurdica anterior.
Bem por isso, pacfico tanto na doutrina, como na jurisprudncia que, em regra, no
pode haver nenhum direito oponvel Constituio.
O Prof. Manoel Gonalves Ferreira Filho, porm, entende de maneira diversa.
Para o aludido constitucionalista, somente os direitos adquiridos por normas
materialmente constitucionais que no so oponveis em face da novel Carta Magna que os
tenha modificado; mas, em se tratando de direitos advindos de preceitos formalmente
constitucionais, estes persistiro em regra, salvo disposio expressa em contrrio.
FERREIRA FILHO, (1999)
E, para ilustrar o posicionamento supracitado, o ilustre jurista cita o exemplo, dentre
outros, do art. 177, pargrafo 1 do texto constitucional promulgado em 1967, que estabelecia
direito adquirido aposentadoria em face de um determinado regime jurdico.
De toda sorte, como bem assevera Elival da Silva Ramos, se considerar que o
princpio da irretroatividade constitui norma estrutural do ordenamento, este poder incidir
mesmo em relao obra do constituinte originrio. RAMOS, (2003)

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Todavia, tal fato no impossibilita a retroatividade da norma constitucional originria,

posto ser produto de um poder ilimitado e insubordinado juridicamente; mas, com a influncia
daquele preceito, no ser presumvel o carter retroativo da normatividade constitucional e,
em conseqncia, para eliminar direitos subjetivos pretritos, adquiridos ou no, faz-se mister
que a Constituio contenha disposio expressa que assim o determine.
No que tange ao modelo brasileiro, registre-se que a Carta Magna vigente ressalvou
expressamente a inobservncia aos direitos adquiridos com fulcro na Constituio anterior.
Por derradeiro, da anlise do art. 17 do ADCT, possvel vislumbrar a hiptese em tela,
verbis:

Art. 17. Os vencimentos, a remunerao, as vantagens e os adicionais,

bem como os proventos de aposentadoria que estejam sendo percebidos
em desacordo com a Constituio sero imediatamente reduzidos aos
limites dela decorrentes, no se admitindo, neste caso, invocao de
direito adquirido ou percepo de excesso a qualquer ttulo.

3.2 DIREITO ADQUIRIDO COMO CLUSULA PTREA

Como esposado retro, a Constituio de 1988 do tipo rgida. Exige, portanto, um

procedimento especial e distinto para a adaptao de seu texto a fim de manter a ordem
constitucional ilesa, na medida em que procura evitar o descompasso entre a realidade jurdica
e ftica, sem olvidar, por outro lado, da preservao de um pacto social estvel e permanente.
Para tanto, instituiu o constituinte um rgo responsvel por essa tarefa, demarcando,
outrossim, o seu mbito de atuao.
Sendo assim, afora os limites formais j analisados anteriormente, estatuiu a
normatividade vigente limitaes materiais ao poder reformador. So as denominadas
clusulas ptreas, objeto da anlise em epgrafe.

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Inegavelmente, trata-se de um ncleo intangvel atuao do poder de reforma, uma

vez que identifica, dentre os princpios constitucionais, aqueles essenciais ao sistema
democrtico, revelando, pois, a unidade fundamental ou a identidade da Lei Maior que, dessa
forma, no poderia ficar merc da vontade de qualquer outro poder, exceto ao detentor da
soberania - o poder constituinte originrio.
Na CRFB/88, est elencado no pargrafo 4, do art. 60.
Note-se, entretanto, como esclarece o Prof. Manoel Gonalves Ferreira Filho, que esse
ncleo que est fora do alcance do poder de reforma pode ser implcito ou explcito.
FERREIRA FILHO, (1995)
No obstante tal constatao, o presente trabalho restringir-se- a anlise sobre as
disposies petrificadas de forma expressa, e isso porque ser enfocado o direito adquirido,
previsto pela Magna Carta como um direito individual no Captulo I, do Ttulo II.
Com efeito, dispe o pargrafo 4, inciso IV, do art. 60, da CRFB/88:

Art. 60. [...]

4 - No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a
abolir:
[...]
VI - os direitos e garantias individuais.

Por certo, uma emenda constitucional que sequer tende a suprimir a clusula protetiva
ao direito adquirido, ao ato jurdico perfeito e coisa julgada - seja retirando-a do texto, ou
mesmo esvaziando seu alcance - estar, inequivocamente, comprometendo os princpios
estruturais do Estado de Direito, tendo em vista o destaque conferido segurana jurdica,
cuja satisfao depende daquela garantia.
Ultrapassadas tais premissas, surge outra indagao, qual seja, se as emendas
constitucionais devero respeitar os direitos adquiridos ou se, ao revs, a normatividade

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prevista no art. 5, XXXVI, da CF, dirige-se apenas ao legislador ordinrio, na medida em que
contm o vocbulo "lei", e no emenda.
A toda evidncia, antes do advento da atual Carta Poltica era pacfico, tanto na
doutrina, como na jurisprudncia, o entendimento segundo o qual no h direito adquirido em
face de emendas constitucionais. Hodiernamente, porm, a matria objeto de divergncias
doutrinrias.
Para alguns - a exemplo de Daniel Sarmento, Hugo de Brito Machado, Celso Ribeiro
Bastos, Carmem Lcia Antunes Rocha, dentre outros -, aplica-se a interpretao literal do
inciso XXXVI do art. 5 da Magna Carta.
Para tal corrente, necessrio afastar o primado da segurana jurdica a fim de
privilegiar outros interesses igualmente constitucionais, especialmente os referentes justia
social que estaria sendo prejudicado se no houvesse a mitigao daquele preceito.
Todavia, este trabalho adota a tese segundo a qual vedado ao poder reformador
suprimir direitos adquiridos, independentemente se tais efeitos jurdicos so provenientes de
leis ordinrias ou de normas constitucionais.
Dentre os vrios doutrinadores que comungam do acima esposado, podem-se citar os
seguintes nomes: Jos Afonso da Silva, Ivo Dantas, Raul Machado Horta, Manoel Gonalves
Ferreira Filho, Elival da Silva Ramos, Uadi Lammgo Bulos, etc.
Segundo os juristas Carlos Ayres Brito e Valmir Pontes Filho, se os direitos
constitucionalmente conferidos no tivessem a cota de segurana que a prpria Constituio
emprestou aos direitos obtidos por lei, estaria a hierarquizar os direitos adquiridos em
constitucionais e legais, para privilegiar estes ltimos, de forma que a Constituio estaria a
se proclamar em lei menor, em tema de direitos adquiridos, reservando o designativo de lei
maior para a lei ordinria ou complementar, em igual matria. BRITTO; PONTES FILHO,
(1995, p. 77)

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Para o Prof. Ivo Dantas, o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada
(art. 5, inciso XXXVI) so imunes a toda e qualquer alterao constitucional, seja pela
Emenda, seja pela Reviso Constitucionais(...) DANTAS, (2004, p.62)
Consoante o magistrio de Elival da Silva Ramos, se for atribuir s emendas a
faculdade de desconstiturem direitos j integrantes no patrimnio jurdico do cidado, estarse- tornando em letra morta a garantia constitucional, suprimindo-a de forma indireta, o que
configuraria em fraude Lei Maior. RAMOS, (2003)

CONCLUSO

O princpio da segurana jurdica constitui uma das vigas-mestras do Estado

Democrtico de Direito, e isso porque proporciona a confiabilidade do cidado na realizao
daquilo que a norma lhe atribui como de direito, o que lhe permite planejar a vida com
liberdade, certo de que as legtimas decises de hoje correspondero s exatas conseqncias
previstas pelo ordenamento.
Com efeito, se assim no fosse, a prpria democracia estaria em risco, pois o Poder
Pblico poderia, mediante a retroatividade das normas, desfazer as relaes jurdicas
legitimamente consolidadas, proporcionando, destarte, a sujeio do indivduo ao arbtrio
estatal.
Por certo, a inviolabilidade do passado corresponde a uma aspirao humana, pois
para o tempo que j se foi no h mais incertezas. A instabilidade, ao revs, tem por fim o
caos, finalidade diametralmente oposta ao direito, que busca a paz social.
Dessa forma, pode-se afirmar que o instituto jurdico em epgrafe relaciona-se,
tambm, com a idia de dignidade da pessoa humana, segundo a qual no epicentro do
constitucionalismo ptrio encontra-se a pessoa.

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Assim, e como o direito adquirido caracteriza-se como garantia da segurana jurdica,

infere-se que ele dever ser preservado pelo poder reformador, at porque constitui clusula
ptrea, a teor do artigo 60, pargrafo 4 da CRFB/88.

REFERNCIAS:

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Constitucionais. Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro. out./dez 1995.
DANTAS, Ivo. Direito Adquirido, Emendas Constitucionais e o Controle de sua
Constitucionalidade. 3ed. totalmente rev., aum. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2004.
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23

RAMOS, Elival da Silva. A Proteo aos Direitos Adquiridos no Direito Constitucional

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