ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR: CRIME NICO OU CONCURSO DE CRIMES?

LUIZ FLVIO GOMES

Doutor em Direito penal pela Universidade Complutense de Madri, Mestre em Direito Penal pela USP, Diretor-Presidente da Rede de Ensino LFG
e Co-coordenador dos cursos de ps-graduao transmitidos por ela. Foi Promotor de Justia (1980 a 1983), Juiz de Direito (1983 a 1998) e
Advogado (1999 a 2001). Twitter: www.twitter.com/ProfessorLFG. Blog: www.blogdolfg.com.br - Pesquisadora: urea Maria Ferraz de Sousa.

Como citar este artigo: GOMES, Luiz Flvio. SOUSA, urea Maria Ferraz de. Estupro e atentado violento ao pudor:
crime nico ou concurso de crimes? Disponvel em http://www.lfg.com.br - 01 de julho de 2010.

O sujeito, no mesmo contexto ftico, constrange a mesma vtima (uma mulher), mediante violncia ou grave ameaa, e
mantm com ela tanto conjuno carnal como coito anal. Esse fato (esse contexto ftico nico, contra a mesma
vtima) constitui crime nico (CP, art. 213, com a redao dada pela Lei 12.015/2009) ou uma pluralidade de crimes
(concurso de crimes)?
Antes do advento da Lei 12.015/2009, os fatos narrados estavam descritos em dois tipos penais: art. 213 (conjuno
carnal) e art. 214 do CP (coito anal, ou seja, ato libidinoso diverso da conjuno carnal). A jurisprudncia majoritria
entendia haver nesse caso concurso material de crimes (JSTF 301/461), isto , dois crimes autnomos e
independentes, com penas somadas. No se tratava de conduta nica (logo, impossvel era reconhecer o concurso
formal). Mais: considerando-se que os dois delitos achavam-se em tipos penais distintos, impossvel era (tambm)
reconhecer o crime continuado. Assim era antes da Lei 12.015/2009.
O STJ, nos HCs 104.724-MS e 78.667-SP, Quinta Turma, dia 22.06.10, seguiu esse antigo entendimento: no se trata
de crime nico. Haveria, para essa Turma (votos condutores de Felix Fischer e Laurita Vaz), uma pluralidade de crimes
(concurso material). E mais: considerando-se que se trata de penetrao sexual distinta, nem sequer cabvel seria o
crime continuado.
Fundamento dessa posio: o novo crime de estupro um tipo misto cumulativo, ou seja, as condutas de constranger
algum, mediante violncia ou grave ameaa, a ter conjuno carnal ou praticar ou permitir que com ele se pratique
outro ato libidinoso, embora reunidas em um mesmo artigo de lei, com uma s cominao de pena, sero punidas
individualmente se o agente praticar ambas, somando-se as penas [depende, nem sempre assim]. O colegiado
entendeu tambm que, havendo condutas com modo de execuo distinto, no se pode reconhecer a continuidade
entre os delitos (Informaes do stj.jus.br) [se os crimes so da mesma espcie, no h como negar o crime
continuado, como veremos].
O decidido pelo STJ (em 22.06.10) diverge do entendimento j aceito pelo STF, que sinalizou a aprovao da tese do
crime nico, nestes termos:
Lei 12.015/2009: Estupro e Atentado Violento ao Pudor.
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A Turma do STF deferiu habeas corpus em que condenado pelos delitos previstos nos artigos 213 e 214,
na forma do art. 69, todos do CP, pleiteava o reconhecimento da continuidade delitiva entre os crimes de
estupro e atentado violento ao pudor. Observou-se, inicialmente, que, com o advento da Lei 12.015/2009,
que promovera alteraes no Ttulo VI do CP, o debate adquirira nova relevncia, na medida em que
ocorrera a unificao dos antigos artigos 213 e 214 em um tipo nico [CP, Art. 213: Constranger algum,
mediante violncia ou grave ameaa, a ter conjuno carnal ou a praticar ou permitir que com ele se
pratique outro ato libidinoso: (Redao dada pela Lei n 12.015, de 2009).]. Nesse diapaso, por reputar
constituir a Lei 12.015/2009 norma penal mais benfica, assentou-se que se deveria aplic-la
retroativamente ao caso, nos termos do art. 5, XL, da CF, e do art. 2, pargrafo nico, do CP. HC
86110/SP, rel. Min. Cezar Peluso, 2.3.2010. (HC-86110). (Ver informativo N 577).
O decidido pelo STJ (nos HCs 104.724-MS e 78.667-SP) diverge tambm do entendimento seguido pela Sexta Turma
do mesmo Superior Tribunal de Justia:
Sexta Turma
ESTUPRO. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. LEI N. 12.015/2009.
Trata-se de habeas corpus no qual se pleiteia, em suma, o reconhecimento de crime continuado entre as
condutas de estupro e atentado violento ao pudor, com o consequente redimensionamento das penas.
Registrou-se, inicialmente, que, antes das inovaes trazidas pela Lei n. 12.015/2009, havia frtil
discusso acerca da possibilidade de reconhecer a existncia de crime continuado entre os delitos de
estupro e atentado violento ao pudor, quando o ato libidinoso constitusse preparao prtica do delito
de estupro, por caracterizar o chamado preldio do coito (praeludia coiti), ou de determinar se tal situao
configuraria concurso material sob o fundamento de que seriam crimes do mesmo gnero, mas no da
mesma espcie. A Turma concedeu a ordem ao fundamento de que, com a inovao do Cdigo Penal
introduzida pela Lei n. 12.015/2009 no ttulo referente aos hoje denominados crimes contra a dignidade
sexual, especificamente em relao redao conferida ao art. 213 do referido diploma legal, tal
discusso perdeu o sentido. Assim, diante dessa constatao, a Turma assentou que, caso o agente
pratique estupro e atentado violento ao pudor no mesmo contexto e contra a mesma vtima, esse fato
constitui um crime nico, em virtude de que a figura do atentado violento ao pudor no mais constitui um
tipo penal autnomo, ao revs, a prtica de outro ato libidinoso diverso da conjuno carnal tambm
constitui estupro. Observou-se que houve ampliao do sujeito passivo do mencionado crime, haja vista
que a redao anterior do dispositivo legal aludia expressamente a mulher e, atualmente, com a redao
dada pela referida lei, fala-se em algum. Ressaltou-se ainda que, no obstante o fato de a Lei n.
12.015/2009 ter propiciado, em alguns pontos, o recrudescimento de penas e criao de novos tipos
penais, o fato que, com relao a ponto especfico relativo ao art. 213 do CP, est-se diante de norma
penal mais benfica (novatio legis in mellius). Assim, sua aplicao, em consonncia com o princpio
constitucional da retroatividade da lei penal mais favorvel, h de alcanar os delitos cometidos antes da
Lei n. 12.015/2009, e, via de consequncia, o apenamento referente ao atentado violento ao pudor no
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h de subsistir. Todavia, registrou-se tambm que a prtica de outro ato libidinoso no restar impune,
mesmo que praticado nas mesmas circunstncias e contra a mesma pessoa, uma vez que caber ao
julgador distinguir, quando da anlise das circunstncias judiciais previstas no art. 59 do CP para fixao
da pena-base, uma situao da outra, punindo mais severamente aquele que pratique mais de uma ao
integrante do tipo, pois haver maior reprovabilidade da conduta (juzo da culpabilidade) quando o agente
constranger a vtima conjugao carnal e, tambm, ao coito anal ou qualquer outro ato reputado
libidinoso. Por fim, determinou-se que a nova dosimetria da pena h de ser feita pelo juiz da execuo
penal, visto que houve o trnsito em julgado da condenao, a teor do que dispe o art. 66 da Lei n.
7.210/1984. HC 144.870-DF, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 9/2/2010. (Ver Informativo 422).
Voltemos ao princpio: crime nico ou concurso de crimes?
No nosso livro (Comentrios reforma criminal de 2009, L.F. Gomes, R. Sanches e V. Mazzuoli, RT) defendemos a
tese do crime nico (quando se trata de contexto ftico nico, contra a mesma vtima, mesmo bem jurdico).
Para ns, o tipo penal do art. 213, depois do advento da Lei 12.015/2009, passou a ser de conduta mltipla ou de
contedo variado: praticando o agente mais de um ncleo (mais de uma ao), dentro do mesmo contexto ftico, no
desnatura a unidade do crime (dinmica que, no entanto, no pode passar imune na oportunidade da anlise do art. 59
do CP). O crime de ao mltipla (ou de contedo variado) regido pelo princpio da alternatividade, ou seja, vrias
condutas no mesmo contexto ftico significam crime nico.
Esse nosso entendimento, conforme j sublinhamos, foi secundado pela Sexta Turma do STJ assim como pela
Segunda Turma do STF. A divergncia, agora, foi aberta com a deciso da Quinta Turma (HCs 104.724-MS e 78.667SP), sob o fundamento de que se trata (art. 213, novo) de tipo misto cumulativo.
Que se entende por tipo misto cumulativo? Qual sua diferena com o tipo penal misto alternativo?
Abro Amisy Neto, Promotor de Justia do 1 Tribunal do Jri de Goinia (GO), sobre o tema escreveu o seguinte:
Tipo penal "misto alternativo" ou "misto cumulativo"? Outra divergncia que ocorrer (...) relaciona-se com
a distino entre "tipo penal misto alternativo" e "tipo penal misto cumulativo". Na primeira hiptese, ainda
que incorra o agente em mais de uma conduta responder por uma s sano: o agente que induz e
depois instiga a vtima a suicidar-se incorrer em nica sano do art. 122 CP (o art. 33 da Lei n.
11.343/2006 - trfico de substncias entorpecentes - outro exemplo). Para os que assim se
posicionarem, aquele que constrange a vtima, mediante violncia ou grave ameaa, a ter conjuno
carnal e depois pratica ato libidinoso diverso que no seja simples preldio da cpula (relao oral ou
anal, conforme jurisprudncia), responder por crime nico de estupro, devendo o juiz analisar tais
circunstncias na fixao da pena (deve ser a corrente majoritria na doutrina). No segundo caso, tipo
penal "misto cumulativo", quando o mesmo tipo prev figuras delitivas distintas, sem fungibilidade entre
elas, caso o agente incorra em mais de uma dever ser aplicada a regra do concurso de crimes (por
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exemplo: art. 242 CP). Para os que assim se posicionarem, o agente que constrange a vtima, mediante
violncia ou grave ameaa, a ter conjuno carnal e depois pratica ato libidinoso diverso que no seja
simples preldio da cpula (relao oral ou anal, por exemplo), responder em concurso material ou em
continuidade delitiva.
Argumentos favorveis ao "misto alternativo": existncia de ncleo do tipo comum ("constranger"); fuso
dos tipos penais anteriores em um nico tipo (art. 213 + art. 214 = novo art. 213 CP); os tipos "mistos
cumulativos" possuem as suas distintas figuras separadas por ";" ou "e", enquanto que a utilizao de ","
ou "ou" so tpicas de misto alternativo.
Argumentos favorveis ao "misto cumulativo": a alterao legislativa buscou reforar a proteo do bem
jurdico e no enfraquec-lo; caso o legislador pretendesse criar um tipo penal de ao nica ou misto
alternativo no distinguiria a "conjuno carnal" de "outros atos libidinosos", pois notrio que a primeira
se insere no conceito segundo, mais abrangente. Portanto, bastaria que tivesse redigido o tipo penal da
seguinte maneira: "Art. 213. Constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, a praticar ou
permitir que com ele se pratique ato libidinoso". Visvel, portanto, que o legislador, ao continuar
distinguindo a conjuno carnal dos "outros atos libidinosos", no pretendeu impor nica sano em caso
de condutas distintas.
Vamos aos conceitos (de acordo com nosso ponto de vista): tipo simples: o que contm um nico verbo (um nico
ncleo, uma nica ao ou omisso, ou seja, uma nica conduta). Exemplo: art. 121 do CP, matar algum. Tipo
composto ou misto ou de contedo mltiplo ou de contedo variado: o que contm vrios verbos (logo, vrias
condutas). Exemplo: art. 122 do CP: induzir ou instigar ou auxiliar o suicdio.
O tipo penal do art. 213, para ns, um tipo penal composto ou misto ou de contedo mltiplo ou de contedo variado
porque descreve vrias aes: constranger a ter conjuno carnal, constranger a praticar outro ato libidinoso,
constranger a permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso.
Tipo penal misto alternativo ou cumulativo?
Para Rgis Prado (Curso de direito penal brasileiro, RT) tipo misto alternativo ocorre quando h uma fungibilidade
(contedo varivel) entre as condutas, sendo indiferente que se realizem uma ou mais, pois a unidade delitiva
permanece inalterada (art. 175: fraude no comrcio, 233 -ato obsceno- etc.); no tipo mismo cumulativo no h
fungibilidade entre as condutas, o que implica, em caso de se realizar mais de uma, a aplicao da regra cumulativa
concurso material. Exemplos: arts. 135 (omisso de socorro), 180 (receptao), 242, 244, 326 etc.
Rgis Prado, como se v, concentra a essncia dos conceitos na fungibilidade (ou no) das condutas. Segue, destarte,
uma linha mais formalista. Para Diego-Manuel Luzn Pea (Curso de Derecho penal, Universitas) o fator distintivo
outro: passa por saber se a segunda (ou outra) conduta agrega ou no maior desvalor ao fato. No caso do delito de
trfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/2006), se o sujeito importa a droga e a mantm em depsito e depois transporta,
em nada se altera o injusto (no existe maior desvalor da conduta ou do resultado). Cuida-se de um tipo penal misto
alternativo. Quando a segunda conduta implica em maior desvalor do fato, o tipo penal seria misto cumulativo.
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O critrio dado por Luzn Pea nos parece vlido, mas incompleto, porque para alm do maior desvalor do fato h
outros dados muito relevantes: saber se se trata do mesmo contexto ftico ou no, da mesma vtima ou no, do mesmo
bem jurdico ou no.
Completando a sua classificao teramos que fazer a seguinte distino:
(a) tipo misto cumulativo unitrio (ou seja: maior desvalor do fato, em razo da prtica de vrias
condutas) + contexto ftico nico + vtima nica + mesmo bem jurdico = crime nico punido mais
severamente. Aqui teramos um tipo misto cumulativo unitrio (porque se trata de crime nico, punido
mais gravemente, em razo do maior desvalor do fato);
(b) tipo misto cumulativo concursal (ou seja: maior desvalor do fato, em razo da prtica de vrias
condutas) + contextos fticos diferentes ou vtimas diferentes ou bens jurdicos diferentes = crimes
diferentes, pluralidade de crimes. Aqui teramos um tipo misto cumulativo concursal (porque conduz a
um concurso de crimes).
No caso do art. 213 do CP, se o sujeito pratica coito vaginal e coito anal, contra a mesma vtima, no mesmo contexto
ftico, isso significa maior desvalor do fato? Para ns a resposta positiva (claro que sim). Ento o art. 213 retrataria
um tipo penal misto cumulativo? Sim.
Unitrio ou concursal? Unitrio. Por qu? Porque se trata de contexto ftico nico contra a mesma vtima (sendo o
mesmo bem jurdico). Contexto ftico nico, mesma vtima e mesmo bem jurdico, embora ofendido de diversas formas,
jamais pode configurar uma pluralidade de delitos. Cuida-se de crime nico. Mas a pluralidade de condutas e de
ofensas valeriam para algo? Sim, para a dosagem da pena (nos termos do art. 59 do CP). O estupro com coito vaginal
e anal (em razo do maior desvalor do fato) evidentemente tem que ser punido de forma mais grave que o estupro com
coito vaginal (to-somente).
O concurso de crimes pressupe pluralidade de crimes e a pluralidade de crimes pressupe pluralidade de fatos, no
s de aes (ou omisses). O concurso de crimes, por fora do princpio da razoabilidade, j no pode ser fundado
nica e exclusivamente na pluralidade de aes (tal como defendia a clssica doutrina italiana: Bettiol etc.). A ao
uma parte do fato. O fato composto de uma ao, de um autor, de uma vtima, de um contexto ftico, de um resultado
jurdico etc. O concurso de crimes, no entanto, gira em torno do todo, no da parte (da ao). O todo (o fato completo)
o que importa (para o efeito de haver ou no concurso de crimes). A valorao jurdica tem que recair sobre a totalidade
do fato, no sobre uma parte dele.
A Quinta Turma do STJ, nos HCs 104.724-MS e 78.667-SP, acertou (de acordo com a classificao dada por Luzn
Pea: maior desvalor do fato quando vrias condutas so realizadas) ao admitir a existncia (no art. 213 do CP) de um
tipo penal misto cumulativo. Equivocou-se, no entanto, ao concluir pelo concurso de crimes (concurso material de
crimes). Equivocou-se mais ainda ao refutar o crime continuado (com base na teoria da penetrao sexual).

Referida Quinta Turma levou em conta o maior desvalor do fato (quando vrias condutas so praticadas: coito vaginal e
coito anal), mas se esqueceu completamente dos outros critrios: mesmo contexto ftico, mesma vtima e mesmo bem
jurdico.
O art. 213, diante de tudo quanto foi exposto, retrata um tipo penal misto cumulativo unitrio, quando se trata do mesmo
contexto ftico, mesma vtima e mesmo bem jurdico. Retrataria, distintamente, um tipo penal misto cumulativo
concursal, quando no se trata do mesmo contexto ftico ou da mesma vtima ou do mesmo bem jurdico.
Voltando pergunta inicial: o sujeito, no mesmo contexto ftico, constrange a mesma vtima (uma mulher), mediante
violncia ou grave ameaa, e mantm com ela tanto conjuno carnal como coito anal. Esse fato (esse contexto ftico
nico, contra a mesma vtima) constitui crime nico (CP, art. 213, com a redao dada pela Lei 12.015/2009) ou uma
pluralidade de crimes (concurso de crimes)?
Resposta: crime nico, mas que deve ser punido mais severamente (porque, em razo da pluralidade de aes, maior
o desvalor do fato). A pena, como j dizia Beccaria (1764), em razo do princpio da proporcionalidade, tem que
guardar correspondncia com o nvel de graduao (reprovao) do fato. Quanto mais reprovvel o fato mais sano se
justifica.
O entendimento do STJ, ento, equivocado? De acordo com nosso ponto de vista sim. O fato de afirmar que o art.
213 retrata um tipo penal misto cumulativo no significa, automaticamente, que se deva reconhecer um concurso de
crimes. O maior desvalor do fato (decorrente da realizao de vrias condutas) pode significar fato unitrio punido mais
gravemente ou um concurso de crimes.
Quais so os fatores distintivos: mesmo contexto ftico ou no, mesma vtima ou no, mesmo bem jurdico ou no.
Um erro quase sempre (desgraadamente) vem seguido de outro: o STJ tambm errou ao construir a tese da no
admissibilidade do crime continuado fundada na forma da penetrao (vaginal ou anal). Na eventualidade de que a
situao concreta conduza existncia de um concurso de crimes (vrios crimes de estupro), como so crimes de
mesma espcie (previstos no mesmo tipo penal), no h como refutar o crime continuado (ainda mais quando se invoca
a teoria da forma de penetrao sexual). Se o sujeito estuprar uma primeira vtima mediante a penetrao vaginal e
uma outra mediante a penetrao anal, claro que estamos diante de um crime continuado (se presentes todos os seus
requisitos). A forma de penetrao sexual no pode servir de base para a rejeio do crime continuado (porque muito
mais relevantes so os outros componentes do fato: a conduta, os sujeitos, o tempo, o lugar etc.).
O concurso de crimes pressupe uma pluralidade de crimes? No h dvida. A pluralidade de aes (vrias aes:
coito vaginal e coito anal, v.g.) conduz necessariamente ao concurso de crimes? No necessariamente. Por qu?
Porque o relevante o todo (o fato), no a parte (unicamente a ao). O concurso de crimes no pode ter como
referncia a parcialidade, sim, a totalidade. No a estrutura da ao que define a existncia (ou no) do concurso de
crimes. Sim, a estrutura do fato.

Concluso: quem pratica coito vaginal e coito anal, ambos descritos no mesmo tipo penal (art. 213 do CP), no mesmo
contexto ftico, contra a mesma vtima, afetando o mesmo bem jurdico, pratica crime nico (no uma pluralidade de
crimes). Quem desfere vrios golpes contra a mesma vtima, no mesmo contexto ftico, comete um nico crime de
leso corporal. A repetio dos atos ser levada em considerao no momento da pena. Errou a Quinta Turma do STJ,
com a devida vnia. Acertaram a Sexta Turma e o STF. A teoria do tipo misto cumulativo muito mais complexa do que
parece. Ela no serve de guarda-chuva para solues formalistas ou inferncias rpidas (e desproporcionais).
O legislador da Lei 12.015/2009 atirou no que viu e acertou no que no viu. Ele queria punir mais gravemente o estupro
e o atentado violento ao pudor. Imaginou que fundindo os dois tipos penais (arts. 213 e 214 do CP) isso seria
alcanado. Errou no seu propsito. Mas acertou em fundir os dois tipos penais.
Cabe agora aos intrpretes e aplicadores da lei distinguirem o joio do trigo, ou seja, as situaes concretas. Quando se
trata do mesmo contexto ftico, mesma vtima e mesmo bem jurdico, ainda que o sujeito realize vrias aes, no h
como deixar de reconhecer crime nico (punido mais severamente). Considerando-se as vrias aes (maior desvalor
do fato), a ele (juiz) compete fazer a adequao da pena, atendendo seguinte equao: maior desvalor do fato =
maior pena.
No nos restam dvidas da irrefutvel desobedincia legalidade penal no posicionamento adotado pela Quinta Turma.
A fora vinculante da legalidade se revela no artigo 5, XXXIX, da Lei Maior, ou seja, trata-se de princpio constitucional
que impe sua observncia por todos os poderes pblicos. Assim sendo, com relevncia mpar destacamos a
obedincia legalidade criminal e penal pelo Judicirio, pois embora consideradas as possveis valoraes
complementares do Juiz, ele no pode arbitrariamente criar, como fez a Quinta Turma no presente caso, excessos
punitivistas, sem se aprofundar em todas as peculiaridades do caso e da cincia jurdica.
Desde a Lei 12.015/2009, pouco importa a prtica sexual a que se submete a vtima: h um crime grave e hediondo,
mas as especificidades do caso devero ser analisadas na dosimetria da pena, considerando-se os parmetros ditados
pelo artigo 59 do Cdigo Penal. No cabe ao Judicirio fazer interpretaes populistas manipulativas como a de dizer
que o artigo 213, do CP, consubstancia-se em tipo misto cumulativo, sem adentrar em todos os seus desdobramentos
tcnicos e cientficos.