COMENTARIOS A LAS REFORMAS DE LA LEY 962 DE 2005, RELATIVAS

AL DIVORCIO ANTE NOTARIO Y A OTROS ASUNTOS CONFIADOS A

ESTOS FUNCIONARIOS.
Carlos Galln Giraldo
Director de la Especializacin en Derecho de Familia de la
Universidad Javeriana.
NOTAS PRELIMINARES:
1. El presente escrito tiene por objeto, exclusivamente,
analizar los alcances de los artculos 34 y 37 de la ley
962 del 8 de julio de 2005. Las dems reformas contenidas
en ella, sus bondades y sus deficiencias son ajenas a las
reflexiones contenidas en este artculo.
2. Segn el artculo 42 de la Constitucin nacional, los
efectos civiles de todo matrimonio cesarn por divorcio con
arreglo a la ley civil. En desarrollo de esta norma
constitucional, el artculo 11 de la ley 25 de 1992
modific el artculo 160 del Cdigo Civil y dispuso que
ejecutoriada la sentencia que decreta el divorcio, queda
disuelto el vnculo en el matrimonio civil y cesan los
efectos civiles del
matrimonio religioso. Por ello, al
hablar de divorcio no considero necesario distinguir entre
divorcio y cesacin de efectos civiles, por cuanto la causa
de la disolucin del matrimonio civil y la de la cesacin
de efectos civiles en el matrimonio religioso es la misma:
El divorcio decretado por el juez o el obtenido mediante
escritura pblica, obtenido ahora por aplicacin de la ley
962 de 2005. Algunos prefieren diferenciar las dos formas
denominando la que se produce en los matrimonios religiosos
por sus efectos, lo que constituye un ejercicio intil, por
cuanto la cesacin de efectos civiles no se produce en
forma autnoma sino como consecuencia del divorcio obtenido
legalmente.
EL DIVORCIO ANTE NOTARIO:
La ley 962 de 2005 estableci en el artculo 34 que el
divorcio puede convenirse ante notario, mediante escritura
pblica y produce los mismos efectos que el decretado

judicialmente. Igualmente dispone que el Defensor de

Familia debe ser notificado del acuerdo de los cnyuges y
rendir concepto favorable cuando existan hijos menores de
edad.
En esta norma se aprecia con claridad que la actuacin del
notario se limita a la autorizacin de la escritura pblica
en la que los cnyuges declaran que han celebrado una
convencin para disponer por s mismos el divorcio o la
cesacin de los efectos civiles de su propio matrimonio.
En
mi
opinin,
esta
norma
no
requiere
ninguna
reglamentacin, ni es necesario esperar a que el Gobierno
establezca un trmite procesal para poder otorgar la
escritura. La ley se limit a decir que el divorcio puede
convenirse ante notario. Los sujetos de esta convencin son
los cnyuges, quienes haciendo uso de esta facultad y de lo
dispuesto en el artculo 1602 del Cdigo Civil manifiestan
en forma solemne su voluntad de divorciarse.
Lo que hizo la ley fue permitir que la convencin para
obtener el divorcio por mutuo consentimiento se formalice
sin intervencin de juez, mediante un acto o declaracin de
voluntad emanado de los mismos cnyuges y otorgado mediante
escritura pblica.
La escritura pblica no requiere de ninguna reglamentacin
adicional, pues el estatuto de notariado y registro ha
establecido
los
requisitos
que
debe
reunir
este
instrumento, consistentes en la recepcin, la extensin, el
otorgamiento (que comprende la lectura, la aprobacin y la
firma), y la autorizacin (Arts. 12 y siguientes del D. 960
de 1970; D. 2148 de 1983).
Cuando los cnyuges no tienen hijos menores de edad, pueden
acudir directamente ante el notario, acompaados de un
abogado y declarar mediante escritura pblica su voluntad
de divorciarse. Tambin pueden conferir poder a un abogado
para que los represente en el otorgamiento, si prefieren no
concurrir al acto. No se puede exigir ninguna otra
formalidad, pues la ley 962 de 2005 pretende precisamente
la eliminacin de trmites. Y crear procedimientos o
requisitos adicionales para que los particulares puedan

hacer uso de este derecho legal atenta contra el espritu y

el objeto de la ley, que es precisamente la supresin de
trmites.
Cuando hay hijos menores, la ley exige la intervencin del
Defensor de Familia. No se explica en ella cmo se produce
la participacin de este funcionario, adscrito al ICBF.
Pero en el texto se lee que para tal efecto se le
notificar el acuerdo al que han llegado los cnyuges, con
el objeto de que rinda su concepto en lo que tiene que ver
con la proteccin de los hijos menores de edad.
Como la ley no establece quin debe notificar al defensor
de Familia, lo lgico es concluir que mientras no medie
ninguna otra disposicin los encargados de notificarle la
intencin de acuerdo son los mismos agentes de la
convencin que se pretende celebrar, es decir los cnyuges.
La ley no dice que la notificacin la deba hacer el notario
o el juez; y exigir que se haga de otra manera conlleva la
creacin de otro trmite que el legislador no quiso
establecer y que el intrprete tampoco puede exigir.
Cuando los cnyuges deseen divorciarse mediante escritura
pblica y tengan hijos menores de edad pueden acudir
previamente ante el Defensor de Familia, notificarle el
acuerdo que hayan celebrado y solicitar su concepto. Una
vez obtenida la aprobacin por parte del Defensor, los
cnyuges pueden comparecer ante el notario con abogado, o
por conducto de abogado que los apodere, y elevar a
escritura pblica su convencin de divorcio, en la que
debern incluir, adems, el acuerdo que haya sido aprobado
previamente por el Defensor de Familia, en documento que
puede protocolizarse en la misma escritura para acreditar
el cumplimiento del requisito anotado.
El Defensor no puede negarse a rendir el concepto
solicitado. No puede aducir que no est facultado para
ello, pues precisamente la misma ley 962 de 2005 ordena que
se le notifique el acuerdo con el objeto de que rinda su
concepto en lo que tiene que ver con la proteccin de los
hijos menores de edad (D. 2272 de 1989, art. 11; D. 2737 de
1989, art. 277). El Defensor s puede objetar el acuerdo e
improbarlo, pues precisamente una de sus funciones es la

proteccin de menores y por ello tiene la facultad y el

deber de oponerse al convenio celebrado, si considera que
atenta contra los legtimos intereses de los hijos menores
de edad.
Tambin es posible que el Defensor de Familia concurra con
los cnyuges al acto de otorgamiento de la escritura
pblica. Pero no lo considero absolutamente necesario, pues
la ley no le exige que comparezca y suscriba el instrumento
sino que rinda su concepto, lo cual puede cumplirse en
forma previa, sin que se haya prohibido hacerlo en forma
simultnea. Pero resulta bastante engorroso exigirle que
asista a los despachos notariales para coadyuvar las
declaraciones de voluntad expresadas por los cnyuges que
deseen divorciarse.
La aprobacin del acuerdo puede obtenerse por va directa,
mediante solicitud que le formulen los cnyuges al Defensor
de Familia, en la que le manifiesten que van a utilizar su
concepto para otorgar despus el divorcio de su matrimonio.
Como el Defensor est obligado a rendirlo, pueden hacer uso
del derecho de peticin, para acogerse a las consecuencias
que acarrea la figura del silencio administrativo.
El acuerdo tambin puede aprobarse a travs de una
conciliacin, celebrada ante Defensor de Familia. Los
Defensores de Familia estn facultados para conciliar,
particularmente en lo que concierne al rgimen de custodia,
visitas y alimentos de los hijos menores y al ejercicio de
la patria potestad (ley 23 de 1991, art. 47). Si en una
diligencia de conciliacin los padres conciertan un acuerdo
de esta naturaleza y obtienen la aprobacin del defensor,
pueden comparecer posteriormente a la notara con el objeto
de formalizar su divorcio y protocolizar el acta respectiva
para cumplir la formalidad exigida por la ley 962.
La intervencin del Defensor de Familia no tiene por objeto
aprobar o improbar el divorcio de los cnyuges sino rendir
el concepto requerido por la ley acerca de la proteccin de
los hijos menores de edad. El concepto es sobre los
derechos de los hijos; no sobre la decisin de los padres
de divorciarse. Si el Defensor rinde concepto desfavorable,
los cnyuges no podrn elevar su acuerdo a escritura

pblica, pero podrn modificar su convenio, ajustndose a

las exigencias del Defensor para que con su ulterior
aprobacin queden habilitados posteriormente utilizar la
va notarial y llevar a cabo su propsito de ponerle fin al
matrimonio o a sus efectos civiles.
Mientras no se regule la competencia de los Defensores de
Familia en esta materia, todos los Defensores estn
habilitados para rendir el concepto solicitado. Esto puede
permitir, en caso de que un funcionario desapruebe el
acuerdo, que los cnyuges sometan su proyecto a otros
defensores, hasta que obtengan el concepto favorable.
La intervencin del notario en este asunto se limita
simplemente a prestar el servicio pblico en ejercicio de
la fe notarial, con el fin de otorgar al acto jurdico la
autenticidad requerida para que las declaraciones emitidas
por los agentes del divorcio se expresen con la solemnidad
exigida por la ley para la eficacia del instrumento
otorgado por los comparecientes (ley 29 de 1973, art. 1; D.
2148 de 1983, art. 1). Esta actuacin debe realizarla el
notario en cumplimiento de lo dispuesto en el artculo 3,
No. 1 del decreto 960 de 1970, que le atribuye la funcin
pblica de recibir, extender y autorizar las declaraciones
que conforme a las leyes requieran escritura pblica.
En mi opinin, los notarios no pueden abstenerse de prestar
este servicio aduciendo que no se han regulado las tarifas
que reglamenten esta actividad. El divorcio consensual, tal
como qued establecido en la ley 962, es simplemente un
acto o declaracin de voluntad elevado a escritura pblica.
Actualmente puede cobrarse de acuerdo con las reglas
generales establecidas para todo gnero de manifestaciones.
Adems, el artculo 5 del decreto 960 de 1970 dispone que
el notario no podr negarse a prestar los servicios
notariales sino en los casos expresamente previstos por la
ley. Sin embargo, por norma posterior se puede producir una
regulacin para determinar especficamente los emolumentos
que puede originar esta actuacin.
OTROS ASUNTOS CONFIADOS A LOS NOTARIOS:

El artculo 37 de la ley otorga competencia a los notarios

para
la
constitucin
de
patrimonio
de
familia,
capitulaciones, constitucin, disolucin y liquidacin de
la sociedad patrimonial, matrimonio civil e inventario de
los bienes de hijos menores administrados por los padres
que pretenden casarse.
A diferencia de lo establecido en el artculo 34, en
relacin con el divorcio mediante escritura pblica, la ley
decidi en este artculo otorgar competencia a los
notarios sobre las materias relacionadas.
En relacin con el divorcio, no se otorg competencia a los
notarios. La ley se limit a decir que podr convenirse
ante notario, con intervencin de abogado y mediante
escritura pblica, el divorcio
o la cesacin de efectos,
sin perjuicio de la competencia asignada a los jueces por
la ley y agreg expresamente que este divorcio producir
los mismos efectos que el decretado judicialmente.
El legislador acogi y adopt una vieja teora emanada del
texto literal del artculo 113 del Cdigo Civil, que define
el matrimonio como un contrato solemne. Fundado en ese
criterio, el Congreso de la Repblica decidi infundir en
este modelo de contrato el principio de que las cosas se
deshacen como se hacen. Pero el Notario no fue investido de
ninguna competencia nueva, pues su funcin para este asunto
se limita a autorizar una escritura pblica. La ley
autoriz
a
los
cnyuges
para
celebrar
un
contrato
encaminado a ponerle fin a su matrimonio o a sus efectos
civiles. La competencia del Notario para autorizar la
escritura pblica ya la tena, con anterioridad.
En cambio, en el artculo 37 se otorg competencia a los
notarios para realizar diversas actuaciones, algunas de las
cuales estaban sometidas al control jurisdiccional y se
haban confiado al conocimiento de los jueces.
La primera duda que surge acerca de esta norma es si con
ella se suprimi la competencia de los jueces, pues en el
texto no se consagr en forma expresa la frase que s
aparece en el artculo 34: sin perjuicio de la competencia
asignada a los jueces por la ley.

La ley 962 contiene innumerables defectos que van a generar

controversias sobre diversos asuntos. En relacin con el
tema anotado, no faltar quien sostenga que los jueces
perdieron la competencia para conocer de los procesos de
constitucin de patrimonio de familia, disolucin y
liquidacin de sociedades patrimoniales, matrimonio civil e
inventario de bienes de los hijos menores de quienes
pretendan contraer matrimonio.
Por causa de esta ley, los jueces tendrn que pronunciarse
para determinar si la competencia otorgada a los notarios
sobre estas materias es privativa o a prevencin. La lgica
induce a pensar que el legislador no tuvo la intencin de
trasladar estos asuntos a los notarios; pero el texto de la
ley no es claro y cabe perfectamente la interpretacin
contraria. Modestamente considero que los jueces continan
conociendo de estas actuaciones y que los notarios quedaron
autorizados, dentro de sus limitaciones, para intervenir
como delegatarios de la fe pblica para darles solemnidad a
ciertos actos que pueden realizarse por los particulares
sin necesidad de intervencin judicial, siempre y cuando no
haya conflicto de intereses y los intervinientes procedan
de comn acuerdo. Posiblemente sea necesario destacar que
el artculo comienza con el adverbio tambin, que puede
significar muchas cosas, pero una de las interpretaciones
posibles es la de que, adems de los jueces, los notarios
tambin podrn realizar los actos para los cuales han sido
investidos de competencia.
Sin embargo, esa competencia no implica, en manera
alguna, la facultad de administrar justicia, pues se
estara atribuyendo una funcin jurisdiccional a quien por
naturaleza no la tiene ni puede tenerla. Esa competencia
debe referirse necesariamente a la facultad de realizar
actos notariales, sin que el notario pueda tomar decisiones
de
ninguna
ndole
para
solucionar
conflictos
entre
particulares.
CONSTITUCION DE PATRIMONIO DE FAMILIA:
Acerca de la constitucin del patrimonio de familia
inembargable, la ley 70 de 1931 establece un procedimiento

especial que contempla la publicacin de un edicto para

convocar a las personas que quieran oponerse; igualmente
ordena la notificacin personal al beneficiario, la
citacin personal de los acreedores y la estimacin
pericial del bien que desea afectarse. En estos procesos
interviene el ministerio pblico y la sentencia que se
dicte es apelable.
La ley de supresin de trmites no elimin estos
requisitos. Se limit a confiar a los notarios una
competencia que no podrn ejercer mientras no se aclare a
travs de otra ley cmo van a ejercer los notarios la
competencia atribuida y si debe adelantarse o no un trmite
administrativo que reemplace el trmite judicial.
De la misma manera como se hizo en el artculo 34, en
relacin con el divorcio, el legislador habra podido decir
que el patrimonio de familia se puede constituir mediante
escritura pblica y que para ello basta el consentimiento
del otorgante y del beneficiario. Pero la simple delegacin
de una competencia al notario no permite suponer que las
normas procesales relativas a los requisitos consagrados
por la ley 70 de 1931 quedan derogados.
Como los notarios no tienen la funcin de administrar
justicia, resulta imposible, por ahora, aplicar la ley de
inmediato para la constitucin de patrimonios de familia,
pues los notarios no pueden pronunciarse sobre oposiciones,
ni dictar sentencias, ni conceder apelaciones. Cuando se
expida una ley complementaria que regule con cuidado el
asunto propuesto, deber establecerse si para tramitar
estos asuntos ante notario se requiere emplazamiento o no,
si es necesaria la intervencin de perito y a quin le
corresponde su designacin. Igualmente, ser necesario
disponer que en caso de oposicin el notario debe devolver
los documentos a los interesados, como ocurre en las
diligencias de liquidacin de herencia ante notario (D. 902
de 1989, art. 3, numerales
5 y 7), o remitir las
diligencias adelantadas al juez competente para que inicie
o contine el trmite procesal correspondiente.
CAPITULACIONES, CONSTITUCIN, DISOLUCIN Y LIQUIDACIN DE
LA SOCIEDAD PATRIMONIAL ENTRE COMPAEROS PERMANENTES:

La ley 54 de 1990 estableci en el artculo 7 que a la

liquidacin
de
las
sociedades
patrimoniales
entre
compaeros permanentes se aplicarn las normas contenidas
en el libro 4, Ttulo XXII, Captulos I al IV del Cdigo
Civil.
LAS CAPITULACIONES PATRIMONIALES:
El captulo I del Ttulo XXII del libro 4 del Cdigo Civil
se refiere precisamente a las capitulaciones matrimoniales.
Si estas normas se aplican por mandato de la ley 54 a las
sociedades patrimoniales, y estas se otorgan mediante
escritura pblica, ante notario pblico, debe concluirse
que la ley no gener en esta materia ninguna innovacin,
salvo que hizo ms explcita la posibilidad que tienen los
compaeros
permanentes
de
otorgar
capitulaciones
matrimoniales, cuya denominacin podra ser capitulaciones
patrimoniales, para distinguirlas de las que celebran
quienes van a contraer matrimonio.
Desde la expedicin de la ley 54 de 1990, muchos compaeros
permanentes han celebrado capitulaciones, por aplicacin de
lo dispuesto en el artculo 7 del mencionado estatuto. La
nica dificultad que ha existido en estas materia y que la
ley 962 no resolvi es la relativa a la oportunidad para
otorgarlas, pues el artculo 1771 del Cdigo Civil
establece
que
las
capitulaciones
matrimoniales
deben
celebrarse antes de contraer matrimonio y no se entendern
irrevocablemente otorgadas sino desde el da de su
celebracin (ib. Art. 1778), requisito que no resulta
difcil de cumplir, por cuanto el matrimonio es un contrato
solemne, cuya fecha se puede determinar con anticipacin y
queda inscrita para su recuerdo histrico tanto en las
actas civiles y religiosas, como en el registro civil.
En cambio, la sociedad patrimonial se constituye a los dos
aos de convivencia, pero con efectos retroactivos a la
fecha en que los compaeros permanentes hayan iniciado su
unin marital de hecho. Pero la unin marital no se planea
de antemano y muchas veces resulta imposible determinar la
fecha exacta de su comienzo. Generalmente, los compaeros
permanentes que otorgan capitulaciones patrimoniales ya han

iniciado su relacin marital y deciden modificar el rgimen

legal de la sociedad patrimonial, antes de cumplir los dos
aos de convivencia.
Si se quisiera aplicar estrictamente la normatividad
vigente para el matrimonio, habra que concluir que tales
capitulaciones deben otorgarse antes de iniciar la unin
marital de hecho, pero tal exigencia se convertira en una
previsin exagerada. Muchas veces se inician uniones que se
extinguen antes de dos aos y constituye un adefesio
pregonar que antes del primer da de convivencia marital
los futuros compaeros permanentes deben comparecer ante
notario para celebrar capitulaciones, si no estn seguros
de si van a durar juntos algunas horas o varios das,
semanas, meses o aos.
CONSTITUCIN, DISOLUCIN Y LIQUIDACIN
PATRIMONIAL DE COMPAEROS PERMANENTES:

DE

LA

SOCIEDAD

El artculo 5 de la ley 54 de 1990 previ que la sociedad

patrimonial puede disolverse por escritura pblica. El
artculo 7 ibdem dispuso, como ya se anot, que a su
liquidacin se aplican las normas del ttulo XXII del Libro
Cuarto del Cdigo Civil, dentro del cual se encuentra el
artculo 1820, N 5, que permite la disolucin y la
liquidacin de la sociedad conyugal por escritura pblica,
lo cual permite inferir que desde antes de la expedicin de
la ley 962 de 2005 ya se poda disolver y liquidar la
sociedad patrimonial por escritura pblica.
De esta manera, la ley 962 no cre nada nuevo respecto de
la disolucin y la liquidacin de la sociedad patrimonial.
Sobre la constitucin de la sociedad patrimonial, s hubo
una innovacin pues a causa de una interpretacin exagerada
del artculo 4 de la ley 54, muchos doctrinantes y
diversos despachos judiciales haban considerado que la
existencia de la sociedad patrimonial slo se poda
establecer a travs de un proceso judicial, con los medios
de prueba establecidos en el Cdigo de Procedimiento Civil
y
que
era
necesario
obtener
sentencia
declaratoria
proferida por el Juez de Familia, sobre el supuesto de que
la sociedad patrimonial nicamente poda inferirse por va

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de presuncin declarada por el juez (Sentencias C-239 del

19 de mayo de 1994 y C-114 del 21 de marzo de 1996. M. P.
Jorge Arango Meja).
Esta interpretacin perdi solidez con el artculo 40,
numeral 4 de la ley 640 de 2001, que estableci la
exigencia de una conciliacin obligatoria como requisito de
procedibilidad, antes de iniciar un proceso encaminado a
probar su existencia, lo cual ha permitido demostrar la
existencia de la unin marital y de su consecuente sociedad
patrimonial entre compaeros permanentes, sin necesidad de
acudir al proceso judicial. Si la ley exige la conciliacin
previa como requisito de procedibilidad no puede negarse
que las partes convocadas a ella tienen la posibilidad de
conciliar y de reconocer la existencia de la unin marital
ante
el
conciliador,
lo
que
destruye
el
argumento
tradicional de que el artculo 4 de la ley 54 exige
sentencia judicial.
No obstante, algunos doctrinantes y varios despachos
judiciales haban continuado sosteniendo que la nica
prueba de la sociedad patrimonial es la sentencia judicial,
como si esta institucin fuera de orden pblico. Pero con
la reforma introducida en la ley 962 de 2005, dicha teora
perdi ms terreno e hizo ms difcil sostener que los
compaeros permanentes no pueden demostrar la existencia de
su unin marital y de su sociedad patrimonial por escritura
pblica, si la ley expresamente los ha autorizado para
constituirla ante notario, lo cual implcitamente los
autoriza para reconocer o confesar su existencia ante el
mismo funcionario.
Pero para que no quedara ninguna duda, el mismo Congreso de
la Repblica expidi el 26 de julio de 2005 otra ley, la
979 de 2005, por la cual reform parcialmente la ley 54 de
1990. En esta nueva ley se autoriz expresamente a los
compaeros permanentes que hayan tenido una unin marital
de hecho por un perodo no inferior a dos aos, sin
impedimento para contraer matrimonio, para declarar la
existencia de la sociedad patrimonial mediante escritura
pblica o por manifestacin expresa en acta suscrita en un
centro de conciliacin. En caso de impedimento, dicho
trmino se computar desde el cumplimiento de un ao a

11

partir de la disolucin y liquidacin de las sociedades

conyugales anteriores (Ley 979 de 2005, arts. 2 y 4).
De acuerdo con el texto de la nueva ley, los compaeros
permanentes pueden hacer la declaracin de la existencia si
cumplen
los
requisitos
previstos
en
ella
sobre
la
convivencia permanente y singular y la eventual disolucin
de sus sociedades conyugales anteriores y deben dar fe de
ello al expresar su consentimiento, lo que equivale a
confesar o reconocer la situacin en que se encuentran para
acogerse a los beneficios de la sociedad patrimonial. El
notario debe limitarse a recibir tales manifestaciones y a
autorizar la escritura correspondiente, sin que puede
atribursele ninguna responsabilidad en caso de que los
otorgantes hayan afirmado hechos o circunstancias ajenos a
la realidad.
EL MATRIMONIO CIVIL:
Quien redact esta norma desconoca la existencia de los
decretos 2668 de 1988 y 1556 de 1989, que regulan el
matrimonio civil ante notario. El artculo 37 no confiri a
los notarios ninguna funcin nueva. El nico peligro que
reviste esta disposicin consiste en la posibilidad de
interpretar que con ella se elimin la competencia de los
jueces civiles municipales y que la competencia atribuida a
los notarios es privativa.
El matrimonio ante Juez Civil Municipal es completamente
inusual en las capitales y en las ciudades importantes;
pero en provincia puede ocurrir todo lo contrario. En todo
municipio debe haber por lo menos un Juez Civil o Promiscuo
municipal, ante quien los ciudadanos pueden acudir para
contraer matrimonio, por los trmites establecidos en los
artculos 128 y siguientes del Cdigo Civil. En cambio, en
muchos lugares no hay notario o, si lo hay, su presencia no
es permanente y los usuarios del servicio quedan sometidos
a trasladarse a un lugar diferente de su domicilio para
contraer matrimonio o a sujetarse a la visita del notario
para poder adelantar las diligencias encaminadas a su
celebracin.
EL INVENTARIO SOLEMNE:

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Tradicionalmente, el inventario solemne de quien se quiere

casar y tiene hijos incapaces o menores de edad se ha
realizado ante notario pblico. Desde tiempos inmemoriales,
el artculo 471 del Cdigo Civil estableca que el
inventario solemne se deba realizar ante notario y
testigos. Con la reforma introducida en el artculo 29 del
Decreto 960 de 1970, se elimin la intervencin de testigos
en las escrituras pblicas, salvo en los testamentos.
Actualmente y desde antes de la expedicin de la ley 962 de
2005, el inventario se confecciona ante notario.
Quien redact la norma al parecer no conoca bien cul era
el trmite que deba suprimirse y se limit a atribuir a
los notarios la competencia para el inventario solemne de
menores que se encuentren bajo patria potestad. La
verdadera reforma consiste en suprimir la intervencin del
curador especial que debe ser designado por el juez (C. C.
art. 169, modificado por el art. 5 del Decreto 2820 de
1974, inciso final), por cuanto la participacin del
curador no sirve para nada, salvo para dificultar la
celebracin del matrimonio, incrementar los gastos por la
necesidad de cumplir un procedimiento judicial previo, con
intervencin de abogado y generar la participacin de un
extrao en defensa de los intereses del menor, para
protegerlo presuntamente de su padre o de su madre, en la
creencia de que sus bienes van a resultar confundidos con
los de la sociedad conyugal y que el padrastro o la
madrastra van a aprovecharse indebidamente de los bienes
del menor o del incapaz.
Si la ley permitiera interpretar que el artculo 37 elimin
la intervencin del curador y que basta la escritura
pblica, sin ms formalidades, para que queden cumplidos
los requisitos de los artculos 169 y siguientes del Cdigo
Civil, se habr producido un avance. En caso contrario,
deber entenderse que antes del inventario sigue siendo
necesario provocar la designacin del curador y nuestra
sociedad continuar presumiendo que los padres proceden
dolosamente cuando contraen nuevas nupcias y que buscan
deliberadamente ocultar los bienes del hijo para que se
mezclen con los de la sociedad conyugal o para que el nuevo
cnyuge se apodere de ellos.
Bogot, 5 de agosto de 2005.

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