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Teora del delito

Concepto Doctrinario:
La teora del delito tiene como principal objetivo precisar el concepto de delito,
ya que este es su objeto de estudio.
Este tema es de especial importancia para el juez de paz, pues dentro del
proceso penal, es por lo general la Autoridad que recibe las actuaciones, y le
corresponde hacer la primera evaluacin de los hechos, para determinar si
encuadra dentro del concepto de delito.
La teora del delito es una construccin dogmtica, que nos proporciona el
camino lgico para averiguar si hay delito en cada caso concreto.
La dogmtica es un mtodo del conocimiento, pero la delimitacin de lo que
hay que conocer no es cuestin que incumba al mtodo.
Es una elaboracin terica, lgica (no contradictoria) y no contraria al texto de
la ley; que nos permite definir cuando una conducta puede ser calificada como
delito.
La dogmtica jurdico-penal "establece lmites y construye conceptos, posibilita
una aplicacin del derecho penal segura y previsible y lo substrae de la
irracionalidad, de la arbitrariedad y de la improvisacin".
Concepto formal: Delito es todo aquello que la ley describe como tal. Toda
conducta que el legislador sanciona como una pena.
Concepto sustancial: es el comportamiento humano que a juicio del legislador
compromete las relaciones sociales y que frente a ello exige una sancin
penal.
Concepto dogmtico: Es la accin tpica, antijurdica y culpable.
Por lo tanto la teora del delito es parte de la ciencia del derecho penal que se
ocupa en explicar el delito en general y cuales son sus caractersticas.
Concepto legal: En realidad, ni los propios tratadistas se han puesto de acuerdo
en una definicin universal, el anteproyecto no contiene definicin de delito,
dndose slo los conceptos de Delito Doloso, Culposo y consumado.
De acuerdo al Artculo 11 del Cdigo Penal, el Delito Doloso es "cuando el
resultado ha sido previsto o cuando, sin perseguir ese resultado, el autor se lo
representa como posible y ejecuta el acto."

El Artculo 12 del Cdigo Penal, indica que el Delito culposo es "cuando con
ocasin de acciones u omisiones lcitas, se causa un mal por imprudencia,
negligencia o impericia."
El Artculo 13 indica que El delito es "consumado, cuando concurren todos los
elementos de su tipificacin."
Delito es una conducta humana individualizada mediante un dispositivo legal
(tipo) que revela su prohibicin (tpica), que por no estar permitida por ningn
precepto jurdico (causa de justificacin) es contraria al orden jurdico
(antijurdica) y que, por serle exigible al autor que actuase de otra manera en
esa circunstancia, le es reprochable (culpable). El injusto (conducta tpica y
antijurdica) revela el disvalor que el derecho hace recaer sobre la conducta
misma en tanto que la culpabilidad es una caracterstica que la conducta
adhiere por una especial condicin del autor (por la reprochabilidad que del
injusto se le hace al autor).."
Relacin de Causalidad:
Accin y resultado: nexo causal dentro del tipo objetivo, en los delitos de lesin
o resultado. Tiene que determinarse la relacin para que se le pueda imputar el
resultado al autor como producto de su accin.
Teoras
Teora de la equivalencia de las condiciones: Todas las condiciones tienen el
mismo valor, es decir las de resultado. Una accin es causa de un resultado, es
decir que al haber resultado tuvo que darse la accin.
Teora de la causalidad adecuada: No todas las condiciones son causas, sino
slo aquellas que provocan un resultado.
Teora de la relevancia tpica de la causalidad: Cuando el nexo causal est
vinculado con cierto resultado, est contenido en cierto elemento objetivo del
tipo penal. La relevancia de la causalidad estar determinada por la existencia
o no de la voluntad delictiva dirigida a causar el resultado prohibido.
Teora de la Imputacin objetiva: Un resultado ser imputable a una accin
toda vez que haya:

Elevado riesgo de produccin del resultado


Elevacin de ese riesgo no es permitida
Esta teora es de calidad normativa y los criterios normativos de ms
representacin son:
Disminucin de riesgo
Cursos causales hipotticos

Creacin o no de un riesgo jurdicamente relevante


mbito de proteccin de la norma

Teora Finalista:
Es todo comportamiento de la voluntad humana que implica un fin. La idea
esencial de esta teora, es la voluntad que implica un fin. Lo ms importante
por lo tanto es el FIN, es lo que se quiere lograr y los medios que se ponen en
marcha; se puede realizar la accin inicindose a su vez una accin causal slo
que este proceso causal va dirigido con una finalidad.
La teora finalista tiene dos fases:
1. fase interna: Es en s el pensamiento del autor, es decir piensa en el fin
como:

plantearse el fin
analiza los medios
analiza los efectos concomitantes

2. fase externa: Despus de pensado y haberse propuesto el fin, seleccionando


los medios y ponderados los efectos concomitantes, el autor EJECUTA el
proceso causal y procura llegar a la meta propuesta, es decir cuando inicia el
proceso causal.
Se critica la teora finalista porque el Derecho Penal no castiga el FIN sino los
medios o los efectos concomitantes. En los culposos el valor no est en el FIN.
Diferencias entre la teora causal y la teora finalista
En la teora causal el dolo y la culpa son analizados en la culpabilidad
En la teora finalista el dolo y la culpa son analizados en la tipicidad.
Sujetos del delito
La doctrina generalmente se refiere a dos clases de sujetos: el primero que es,
quien realiza o comete el delito y que recibe el nombre del sujeto activo,
ofensor, agente o delincuente; el segundo que es, quien sufre las
consecuencias del mismo y que recibe el nombre de sujeto pasivo, ofendido,
etc.
Sujeto activo:

En legislaciones antiguas y principalmente en los pueblos primitivos,,


absurdamente atribuyeron capacidad delictiva a los animales y hasta las cosas
inanimadas, considerndolos y juzgndolos como sujetos activos de los delitos
imputados a los mismos. Si embargo con las legislaciones modernas eso fue
cambiando y ahora podemos decir que sujeto activo del delito es el que realiza
la accin, el comportamiento descrito en la ley. Al ser la accin un
acaecimiento dependiente de la voluntad, no puede ser atribuida ni por
consiguiente realizada, sino por una persona humana. Sujeto activo del delito
es quien lo comete o participa en su ejecucin, el que o comete directamente
es sujeto activo primario y el que participa es sujeto activo secundario.
Con respecto a las personas jurdicas como sujetos activos del delito podemos
mencionar que luego de realizado el Segundo Congreso Internacional de
Derecho Penal, realizado en Bucarest, concluyeron que se debe establecer en
el Derecho Penal medidas eficaces de defensa social contra la persona jurdica
cuando se trate de infracciones perpretadas con el propsito de satisfacer el
inters colectivo de dichas personas o con recursos proporcionados por ellas y
que envuelven tambin su responsabilidad. Que la aplicacin de las medidas
de defensa social a las personas jurdicas no debe excluir la responsabilidad
penal individual, que por la misma infraccin se exija a las personas fsicas que
tomen parta en la administracin de los intereses de la persona jurdica.
Nuestra legislacin penal vigente en art. 38 acepta la responsabilidad
individual de los miembros de las personas jurdicas, que hubieren participado
en hechos delictivos.
Sujeto pasivo del delito:
Sujeto que sufre las consecuencias del delito. Es el titular del inters
jurdicamente protegido, atacado por el delito, o puesto en peligro.
Objetos del delito
Es todo ente corpreo hacia el cual se dirige la actividad descrita en el tipo
penal. Es todo aquello sobre lo que se concreta el inters jurdico que el
legislador pretende tutelar en cada tipo, y al cual se refiere la conducta del
sujeto activo. Su contenido son: las personas individuales o jurdicas, los
animales y los objetos inanimados.
Formas de manifestacin del delito
La conducta humana, como presupuesto indispensable, para la creacin
humana, como presupuesto indispensable, para la creacin formal de todas las
figuras delictivas, suele operar de dos maneras distintas (obrar activo y obrar

pasivo), dando origen a la clasificacin de los delitos atendiendo a las formas


de accin.
De acuerdo a las dos maneras de actuar se clasifican as:
o Delitos de accin o comisin: La conducta humana consiste en hacer
algo que infringe una ley prohibitiva.
o Delitos de pura omisin (omisin pura): La conducta humana consiste en
no hacer algo, infringiendo una ley preceptiva que ordena hacer algo.
o Delitos de Comisin por Omisin (Omisin impropia) La conducta
humana infringe una ley prohibitiva, mediante la infraccin de una ley
preceptiva, es decir, son delitos de accin cometidos mediante una
omisin. Ej: Una madre que no alimenta a su hijo recin nacido, con lo
que le causa la muerte.
o Delitos de Pura Actividad: Estos no requieren de un cambio en el mundo
exterior, es suficiente la condicin humana. Ej: Participar en asociaciones
ilcitas.

Elementos del delito


Se habla de dos clases de elementos: Los Positivos que conforman al delito y
los Negativos que hacen que jurdicamente no exista el delito.
a. Elementos Positivos:

La accin o conducta humana,


La tipicidad,
La antijuricidad o antijuridicidad,
La culpabilidad,
La imputabilidad,
Las condiciones objetivas de punibilidad,
La punibilidad.

b. Elementos Negativos:

Falta de accin,
La atipicidad o ausencia de tipo,
Las causas de justificacin,
Las causas de inculpabilidad,
Las causas de inimputabilidad,
La falta de condiciones objetivas de punibilidad,
Las causas de exclusin de la pena o excusas absolutorias.

La legislacin guatemalteca al referirse a los elementos negativos del delito lo


hace como causas que eximen de responsabilidad penal, as:
*Causas de inimputabilidad. Artculo 23 C.P.
Minora de edad,
Trastorno mental transitorio.
*Causas de justificacin. Artculo 24 C.P.
Legtima defensa,
Estado de necesidad,
Legtimo ejercicio de un derecho.
*Causas de inculpabilidad. Artculo 25 C.P.

Miedo invencible,
Fuerza exterior,
Error,
Obediencia debida,

Omisin justificada.

Los elementos accidentales del delito, los trata como circunstancias que
modifican la responsabilidad penal, ya sean atenuantes o agravantes. Artculos
26 y 27 del Cdigo Penal.
Aspectos negativos del delito en cuanto al individuo y la sociedad
Conducta y su aspecto negativo
Accin:
Se llama accin todo comportamiento dependiente de la voluntad humana.
Solo el acto voluntario puede ser penalmente relevante. La voluntad implica,
sin embargo, siempre una finalidad. No se concibe un acto de la voluntad que
no vaya dirigido a un fin. El contenido de la voluntad es siempre algo que se
quiere alcanzar, es decir, un fin. De ah que la accin humana regida por la
voluntad sea siempre una accin final, una accin dirigida a la consecucin de
un fin. La accin es ejercicio de actividad final.
La direccin final de la accin se realiza en dos fases: una externa; y otra
interna.
En la fase interna, lo que sucede en la esfera del pensamiento del autor, ste
se propone anticipadamente a la realizacin del fin propuesto. Por ejemplo:
realizar un viaje de San Benito Petn a la Ciudad Capital de Guatemala. Para
llevar a cabo este fin selecciona los medios necesarios (viajar en vehculo, en
bestia, avin etc). Esta seleccin, slo puede hacerse a partir del fin ya

propuesto y determinado. Es decir, solo cuando el autor est seguro de qu es


lo que quiere hacer, por tanto ya puede plantearse el problema de cmo lo
quiere hacer. En esta fase interna tiene tambin que considerar dicho autor los
efectos concomitantes que van unidos a los medios elegidos y a la consecucin
del fin que se ha propuesto, as por ejemplo, elige el vehculo como medio
de transporte para el viaje, el cual es de gran distancia, sabe que tiene que
parar en algn lado para dormir ya en la noche, as como para llenar el tanque
de combustible, comer, cubrir las necesidades fisiolgicas, etc. Pero sabe que
el vehculo cuenta con una avera en el radiador, por tanto est seguro que se
le sobrecalentar ya cuando le toque que subir las cuestas, etc.
La consideracin de estos efectos concomitantes puede hacer que el autor
vuelva a plantearse la realizacin del fin y rechace algunos de los medios
seleccionados para su realizacin (as continuando con nuestro ejemplo) en vez
de llevarse el vehculo que se encuentra en malas condiciones, decide
transportarse en bus extra urbano. Pero una vez que los admita, como de
segura o probable produccin, tambin esos efectos concomitantes pertenecen
a la accin.
b) Fase externa. Pues bien, ya propuesto el fin representado mentalmente,
seleccionados los medios para su realizacin y ponderados los efectos
concomitantes, el autor procede a su realizacin en el mundo externo; pone en
marcha, conforme a un plan, el proceso causal, dominado por la finalidad, y
procura alcanzar la meta propuesta, realizando paso a paso cada acto
diseado mentalmente.
La valoracin penal puede recaer sobre cualquiera de estas fases de la accin,
una vez que esta se ha realizado en el mundo externo. Puede suceder que el
fin principal sea irrelevante desde el punto de vista penal y no lo sean los
efectos concomitantes, o los medios seleccionados para realizarlo.
As, por ej. cuando el autor conduce un vehculo a ms velocidad de la
permitida, puede pretender una finalidad absolutamente loable (llegar a
tiempo al lugar de trabajo), pero los medios empleados para ello (conducir
imprudentemente un vehculo, para llegar a tiempo con la esposa al hospital
quien va a dar a luz un bebe) o los efectos concomitantes (que se produzca la
muerte de un peatn que es atropellado en la carrera realizada) son
desvalorados por la ley penal, o sea cuando se dice que la accin final es la
base del derecho penal, no se quiere dar a entender que solo sea el fin de esa
accin lo nico que interesa al derecho penal, pues este puede estar
igualmente interesado en los medios elegidos para conseguir el fin, o en los
efectos concomitantes surgidos en la realizacin de ese fin.

No podrn ser delito ni el pensamiento, ni las ideas, ni la intencin sino se


traduce en ACTOS EXTERNOS.
Hay dos clases de accin:
1. accin propiamente dicha y
2. accin por omisin
En todas las acciones las que nos interesan son las tpicas.
Accin tpica: especificada en la parte especial del Cdigo Penal, estos
elementos que utiliza el cdigo penal se llaman tpicos, son para individualizar
una conducta. Aquella conducta que rene varios requisitos se llamar por
ejemplo: parricidio. Todos esos elementos son los tipos. Para el principio de
legalidad para que se de un delito tiene que cumplirse cada uno de los tipos o
elementos que estn en el Cdigo.
No debe confundirse que el hecho que la accin sea tpica ya es un delito ya
que este es un indicio, pero nos faltan elementos como la accin antijurdica.
Hay acciones antijurdicas que no son tpicas, por ejemplo, pasarse
un semforo en rojo es antijurdico pero como no est en el Cdigo Penal, no es
tpico.
Acciones tpicas antijurdicas: Si va en contra de la norma son acciones tpicas
y antijurdicas. Hay acciones tpicas que no necesariamente son antijurdicas
como matar en legtima defensa, es decir est tipificado el delito de homicidio
y por ello es tpica dicha accin pero es antijurdica porque fue en legtima
defensa.

Omisin:
En derecho penal, el delito omisivo aparece de una triple forma.
a) Como delito de omisin pura o propia, en los que se castiga la simple
infraccin de un deber de actuar, sin ms equivalen a los delitos de simple
actividad.
Ejemplo de estos delitos en los Cdigos de otros pases, es la omisin del deber
de impedir determinados delitos, nuestro Cdigo Penal tambin los tiene.-

Dejar de promover la persecucin y castigo de los delincuentes. As tambin


contempla el retardo malicioso en la administracin de justicia, el que es
equiparable a la conducta calificada como el no prestar la debida cooperacin
en la persecucin penal, por parte del particular o del funcionario pblico. Se
encuentra as mismo el no socorrer a alguien que se encuentra en peligro,
pudiendo auxiliarlo.
b) Como delito de omisin y resultado, en los que la omisin se vincula a un
determinado resultado, con el que se conecta normalmente; As, por ejemplo,
el castigo por la no-prestacin de la debida cooperacin para la Administracin
de Justicia, por parte del funcionario pblico, cuando resultare grave dao para
la realizacin de la misma;
Y los artculos del cdigo Penal que se refieren al castigo a los funcionarios
pblicos que "consintieren" el quebrantamiento de la evasin fiscal mediante
la tolerancia a la falsificacin de documentos o la sustraccin de caudales
pblicos, entendiendo por "consentir" tambin el dejar hacer.
c) Como delitos impropios de omisin, o de comisin por omisin, en los que, al
igual que en los supuestos anteriores de la omisin, sta se conecta con un
determinado resultado prohibido, pero en el tipo legal concreto, no se
menciona expresamente la forma de comisin omisiva, constituyendo, pues,
un problema de interpretacin, al dilucidar cundo la forma omisiva puede ser
equiparada a la activa, que s se menciona expresamente en la ley.
Ejemplo: dejar morir de hambre a un nio recin nacido, no est expresamente
tipificado en ninguno de los distintos delitos contra la vida; sin embargo, todos
admiten que dicha omisin debe ser equiparada a la accin de matar y
conectada causalmente con el resultado muerte.
Aunque ello no puede ser negado, la equiparacin y equivalencia de la
omisin, no mencionada expresamente en el tipo legal, a la accin en sentido
estricto descrita legalmente debe realizarse con sumo cuidado, si no se quiere
lesionar el principio de legalidad y el principio de intervencin mnima que
impide equiparar con la misma sancin, comportamientos cualitativamente
diferentes.
d) Los delitos omisivos propios. En estos delitos, el contenido tpico est
constituido por la simple infraccin de un deber de actuar. Paradigma de este
tipo de delitos es la omisin del deber de socorro.
En l, el deber de actuar surge, en el plano objetivo, de la presencia de una
situacin tpica (persona desamparada y en peligro manifiesto y grave Art.154
CP) que exige una intervencin. No socorrer, determina el cumplimiento de los

elementos objetivos del tipo de injusto de este delito omisivo, al que suelen
aadirse otros elementos que delimitan el mbito de exigencia tal el asunto de
poder hacerlo sin riesgo propio ni de terceros.
En el mbito subjetivo, la imputacin a ttulo de dolo requiere el conocimiento
de la situacin tpica y de las posibilidades de intervencin que el supuesto
tiene, y el sustraerse conscientemente a pesar de ese conocimiento a la
obligacin de actuar.
La imprudencia, generalmente no punible, puede surgir, tanto de la
negligencia en la apreciacin de la situacin tpica, (creencia errnea de que
no hay gravedad en un accidente que se acaba de producir y por tanto no se
apresuran los paramdicos a hacerse presente en la escena de los hechos) o
de las propias posibilidades de intervencin, como en la falta de cuidado en la
ejecucin de la accin mandada.
La realizacin del tipo de injusto no implica, por supuesto, todava ni la
antijuricidad ni la culpabilidad, que debern ser examinadas, una vez tipificada
la omisin.
e) Los delitos de omisin impropios o de comisin por omisin.
Como ya se ha dicho, una problemtica especial, dentro de los delitos de
omisin, presentan los delitos llamados de comisin por omisin, o impropios
de omisin.
En ellos, el comportamiento omisivo no se menciona expresamente en el tipo,
que solo describe y prohbe un determinado comportamiento activo, pero la
ms elemental sensibilidad jurdica obliga a considerar el equivalente, desde el
punto de vista valorativo, y a incluir, por tanto, tambin en la descripcin tpica
del comportamiento prohibido, determinados comportamientos omisivos, que
tambin contribuyen a la produccin del resultado prohibido.
El comportamiento humano en s es un poder activo, pero de no cumplir con
ste se da una omisin. La sancin se produce porque alguien hace lo
prohibido, en el caso de la omisin es dejar de hacer algo que es obligatorio,
que est reglamentado.
Cuando hablamos de omisin, no queremos decir que es no hacer nada, sino el
dejar de hacer algo en concreto. La ley nos dice que debemos hacer tal cosa y
no la seguimos, es delito de OMISIN. La omisin penalmente relevante ser la
omisin de la accin esperada. Si la accin esperada no se da, por lo tanto se
da la OMISIN; es decir, que de todas las omisiones que uno pueda hacer o no
hacer la accin esperada, son acciones impuestas por la ley.

La imposicin que nos pone la ley es en busca de la proteccin de un bien


jurdico; cuando la ley nos dice como tenemos que actuar de tal forma
tenemos que actuar para el bien pblico.

Nocin:
Teora causal de la accin
Al derecho penal le interesa las causas, que tienen su nacimiento en la
conducta humana, entre sta y el resultado delictuoso debe existir una relacin
de causa y efecto, de lo cual es fcil observarse en los delitos de resultados
--comisin o comisin por omisin--, pero en el caso de los delitos puros de
omisin se da el problema, sin embargo se indica que existe esta relacin de
causalidad debido a que si no se da la ilcita inactividad del agente no hubiera
llegado a producirse el delito.
La teora de la causalidad, se subdivide as:
Corriente de la equivalencia de las condiciones, indicando que existe un actuar
ciego;
La causalidad adecuada: que indica que la eficacia intrnseca de la condicin
para producir en abstracto la condicin dada.
El Cdigo Penal en su artculo 10 sigue la corriente causalista, quedando
entonces las argumentaciones sobre la causalidad adecuada, como las de la
equivalencia de condiciones (conditio sine qua non) expresado en el
pensamiento causalista del legislador.
Teoras sociales de la conducta
Aspecto negativo: ausencia de conducta
Puesto que el derecho penal slo se ocupa de acciones voluntarias, no habr
accin penalmente relevante cuando falte la voluntad. Sucede esto en tres
grupos de casos:
a) Fuerza irresistible. El Cdigo Penal, en uno de sus artculos declara exento
de responsabilidad criminal al que obra violentado por una fuerza irresistible.
La fuerza irresistible es un acto de fuerza proveniente del exterior que acta
materialmente sobre el agente.
Desde el punto de vista cuantitativo, la fuerza ha de ser absoluta de tal forma
que no deje ninguna opcin para el que la sufre. Si la fuerza no es absoluta, el
que la sufre puede resistirla o por lo menos tiene esta posibilidad, no cabe

apreciar esta eximente. No es lo mismo amarrar fuertemente a una persona a


un rbol mientras duerme para impedir que cumpla con su deber (por ejemplo
el guardin de una bodega para impedir que de la alarma de robo, o el
guardin de vas de tren) que amenazarle con una pistola con la misma
finalidad. En el primer caso falta la accin, al no poder el sujeto ni siquiera
manifestar su voluntad. En el segundo caso, la voluntad existe pero est
viciada en sus motivaciones. El primer caso constituye un supuesto de fuerza
irresistible que excluye la accin; el segundo es un supuesto de vicio
compulsivo que no excluye la accin al no anular totalmente la voluntad, sino
la antijuricidad o la culpabilidad, segn se estime existe aqu estado de
necesidad o miedo insuperable.
La fuerza ha de provenir del exterior, es decir, de una tercera persona o
incluso, ms dudosamente, de fuerzas naturales (en contra de esta ltima
posibilidad, se han pronunciado algunos doctrinarios y algunos Tribunales
Supremos de otros pases, ya en reiteradas oportunidades)
La doctrina considera que los impulsos irresistibles de origen interno (arrebato,
estados pasionales) no pueden servir de base a esta eximente, porque se trata
de actos en los que no est ausente totalmente la voluntad, aunque esto no
excluye que puedan servir de base a la apreciacin de otras eximentes, como
la de trastorno mental transitorio que excluyen o disminuyen la imputabilidad o
capacidad de culpabilidad.
En la prctica "la fuerza irresistible" carece de importancia, salvo
raras hiptesis, en los delitos de accin; pero es importante en los delitos de
omisin (atar al encargado de preservar la seguridad en el parque nacional
Tikal, para que ste no advierta a los pilotos de buses que transportan turistas
al mismo, a efecto de tener la posibilidad de asaltarlos al momento de que
stos lleguen al parque; atar al encargado de guiar el trfico areo para que
ste no pueda advertir a los pilotos de aviones que estn por aterrizar que
existe peligro en la pista, por lo que no pueden aterrizar en ese momento, o
recibir la advertencia de peligro en la misma; o atar al guardin encargado del
control de las vas de trenes para que ste no pueda accionar el cambio de
dichas vas). La consecuencia principal de la apreciacin de esta eximente es
que el que violenta, empleando fuerza irresistible contra un tercero, responde
como autor directo del delito cometido, y el que actu violentado por la fuerza
irresistible no solo no responde, sino que su actuacin es irrelevante
penalmente, siendo un mero instrumento en manos de otro que es el
verdadero responsable.
b) Movimientos reflejos. Los movimientos reflejos tales como las convulsiones
epilpticas o los movimientos instintivos de defensa, no constituyen accin, ya

que el movimiento no est en estos casos controlado por la voluntad. Hay


estudios cientficos que actualmente han determinado que las glndulas que
conocemos con el nombre de "las Amgdalas" tienen la funcionalidad de
ordenar la accin del movimiento reflejo del ser humano ante un ataque que
amerite respuesta inmediata y que no de tiempo a la reflexin cerebral. El
estmulo del mundo exterior es percibido por los centros censores
del cerebro que lo trasmiten, sin intervencin de la voluntad, directamente a
los centros motores. Desde el punto de vista penal no acta quien en una
convulsin epilptica deja caer un valioso jarrn que tena en ese momento en
la mano, o quien aparta la mano de una placa al rojo vivo rompiendo con ello
un valioso objeto de cristal, o el que en el sueo profundo y en la convulsin
epilptica toma del cuello a la pareja y la estrangula. Distintos de los
movimientos reflejos son los actos en "corto circuito", las reacciones impulsivas
o explosivas, en los que la voluntad participa, as sea fugazmente, y que por lo
tanto no excluyen la accin.
c) Estados de inconsciencia. Tambin falta la accin en los estados de
inconsciencia, tales como el sueo, el sonambulismo, la embriaguez letrgica,
etc. En estos casos los actos que se realizan no dependen de la voluntad y, por
consiguiente, no pueden considerarse acciones penalmente relevantes. Se
discute si la hipnosis puede dar lugar a uno de estos estados. La opinin
dominante se inclina por la negativa, aunque tericamente no est excluida la
posibilidad de que el hipnotizador llegue a dominar totalmente al hipnotizado,
sobre todo si ste es de constitucin dbil, surgiendo en este caso una
situacin muy prxima a la fuerza irresistible.
Aunque en los estados de inconsciencia falta la accin, pueden ser penalmente
relevantes, si el sujeto se ha colocado voluntariamente en dicho estado para
delinquir (el encargado del control del trfico areo, el encargado de la
seguridad en el parque nacional Tikal, o el guardin del cambio de vas de tren
al que nos referamos con anterioridad) se emborrachan hasta quedar
dormidos para provocar intencionadamente un choque de trenes, o de aviones,
o que lleguen los turistas para ser asaltados ms adelante, llegan a ese estado
por negligencia (el indicado guardia se queda dormido y no cambia a tiempo
las vas, provocando el choque de trenes, o el del aeropuerto causa un choque
de aviones, o bien, el del parque, pierde la conciencia y no avisa a los
transportista que hay unos asaltantes esperndoles en dicho parque). En estos
casos llamados "actiones liberae in causa" lo relevante penalmente es el
actuar procedente. El problema de las "actiones liberae in causa" es, sin
embargo, muy compleja.
Tipicidad y su aspecto negativo

Tipo
La diversidad de formas de aparicin que adoptan los comportamientos
delictivos impone la bsqueda de una imagen conceptual lo suficientemente
abstracta como para poder englobar en ella todos aquellos comportamientos
que tengan unas caractersticas esenciales comunes. Esta figura puramente
conceptual es el tipo.
Tipo es, por tanto, la descripcin de la conducta prohibida que lleva a cabo el
legislador en el supuesto de hecho de una norma penal. Tipicidad es la
cualidad que se atribuye a un comportamiento cuando es subsumible en el
supuesto de hecho de una norma penal.El tipo tiene en derecho penal una
triple funcin:
Una funcin seleccionadora de los comportamientos humanos penalmente
relevantes.
Una funcin de garanta, en la medida que solo los comportamientos
subsumibles en l pueden ser sancionados penalmente.
Una funcin motivadora general, por cuanto con la descripcin de los
comportamientos en el tipo penal el legislador indica a los ciudadanos qu
comportamientos estn prohibidos y espera que con la conminacin penal
contenida en los tipos, los ciudadanos se abstengan de realizar la conducta
prohibida, a la que se le puede llamar como "La materia de prohibicin".

Tipicidad
La tipicidad es la adecuacin de un hecho cometido a la descripcin que de ese
hecho se hace en la ley penal. Por imperativo del principio de legalidad en su
vertiente del "nullum crimen sine lege" solo los hechos tipificados en la ley
penal como delitos pueden ser considerado como tal. Es decir, es nula la
accin del estado cuando pretende sancionar conductas del ser humano que la
ley no ha calificado como acto ilcito. Ningn hecho, por antijurdico y culpable
que sea, puede llegar a la categora de delito si al mismo tiempo no es tpico,
es decir, no corresponde a la descripcin contenida en una norma penal. De la
amplia gama de comportamientos antijurdicos que se dan en la realidad, el
legislador selecciona, conforme al principio de intervencin mnima, aquellos
ms intolerables y ms lesivos para los bienes jurdicos ms importantes y los
amenaza con una pena, describindolos en el supuesto de hecho de una
norma penal, cumpliendo as, adems, las exigencias del principio de legalidad
o de intervencin legalizada. Esto no quiere decir que el legislador tenga que
describir con toda exactitud y hasta en sus ms ntimos detalles los

comportamientos que estime deban ser castigados como delito. Ello supondra
una exasperacin del principio de legalidad que, llevado hasta sus ltimas
consecuencias, desembocara en un casuismo abrumador que, de todos
modos, siempre dejara algn supuesto de hecho fuera de la descripcin legal.
Antijuricidad y su aspecto negativo
Formalmente se dice que antijuricidad es la relacin de oposicin entre la
conducta humana y la norma penal o bien la contradiccin entre una conducta
concreta y un concreto orden jurdico-penal establecido previamente por el
Estado.
Materialmente se dice que es la accin que encierra una conducta antisocial
que tiende a lesionar o a poner en peligro un bien jurdico tutelado por el
Estado.
Con el tercer aspecto, (en sentido positivo) es un juicio de valor por el cual se
declara que la conducta no es aquella que el Derecho demanda y en sentido
contrario (negativo), es el juicio desvalorativo que un juez penal hace sobre
una accin tpica, en la medida en que sta lesiona o pone en peligro, sin que
exista una causa de justificacin, el inters o bien jurdicamente tutelado.
Es el juicio negativo de valor que recae sobre un comportamiento humano y
que indica que este comportamiento es contrario a las exigencias del
ordenamiento jurdico. Slo los que estn descritos en el tipo porque no
siempre ser antijurdica aunque sea tpico. La antijuricidad es un concepto
unitario vlido para todo el ordenamiento jurdico, de tal forma que lo que es
antijurdico en una rama del derecho lo es tambin para las restantes ramas
del ordenamiento jurdico.
Sin embargo, no todo comportamiento antijurdico es penalmente relevante.
Por imperativo del principio de legalidad y de la idea de seguridad y certeza
jurdicas solo los comportamientos antijurdicos que, adems, son tpicos
pueden dar lugar a una reaccin jurdico penal.
Clases:
Antijuricidad formal y Antijuricidad material
A la simple contradiccin entre una accin y el ordenamiento jurdico se le
llama antijuricidad formal. La antijuricidad no se agota, sin embargo, en esta
relacin de oposicin entre accin y norma, sino que tiene tambin un
contenido material reflejado en la ofensa al bien jurdico que la norma quiere
proteger. Se habla en este caso de antijuricidad material.

Antijuricidad formal y material no son sino aspectos del mismo fenmeno. Una
contradiccin puramente formal entre la accin y la norma no puede ser
calificada de antijurdica, como tampoco puede ser calificada como tal la lesin
de un bien que no este protegido jurdicamente.
La esencia de la antijuricidad es, por consiguiente, la ofensa a un bien jurdico
protegido por la norma que se infringe con la realizacin de la accin.
En la medida en que no se de esa ofensa al bien jurdico no podr hablarse de
contradiccin entre la norma y la accin.
La falsificacin de la firma de un personaje famoso por puro pasatiempo o la
confeccin de una letra de cambio con fines didcticos, etc., no constituye una
accin antijurdica de falsedad material, ya que el bien jurdico protegido en
este delito, la seguridad en el trfico fiduciario, no se ve afectada por estos
hechos (sobre el concepto de bien jurdico)
Aspecto negativo: causas de justificacin o licitud
En la doctrina cientfica del Derecho Penal, las causas de justificacin son el
negativo de la antijuricidad o antijuricidad como elemento positivo del delito, y
son aquellas que tienen la virtud de convertir en lcito un acto ilcito, es decir,
que cuando en un acto delictivo aparece una causa de justificacin de lo
injusto, desaparece la antijuricidad del delito (porque el acto se justifica), y
como consecuencia se libera de responsabilidad penal al sujeto activo.
El ordenamiento jurdico no solo se compone de prohibiciones sino tambin de
preceptos permisivos o permitidos que autorizan realizar un hecho humano, en
principio, prohibido, pero tolerable y aceptable por las circunstancias en que
stos llegan a suceder.
En derecho penal la existencia de un hecho tpico supone la realizacin de un
hecho prohibido, por cuanto que el tipo constituye o describe la materia de
prohibicin, es decir, aquel o aquellos hechos que el legislador quiere evitar
que realicen los ciudadanos.
Pero en algn caso concreto el legislador permite ese hecho tpico, en cuanto
hay razones polticas, sociales y jurdicas que as lo aconsejan.
En estos casos, el indicio que pueda existir de la antijuricidad que supone la
tipicidad queda desvirtuado por la presencia de una causa de justificacin.
En otras palabras, por la existencia de una causa de exclusin de la
antijuricidad en el hecho, convierte este en s en un acto tpico, pero es un
hecho perfectamente licito y aprobado por el ordenamiento jurdico. A
diferencia de lo que sucede con las causas de inculpabilidad, las de

justificacin no solo impiden que se pueda imponer una pena al autor de un


hecho tpico, sino que convierten ese hecho en lcito, aprobado por el
ordenamiento jurdico.
De ello se derivan importantes consecuencias:
A) Frente a un acto justificado no cabe legitima defensa, ya que esta supone
una agresin antijurdica.
B) La participacin (induccin, cooperacin, etc.) en un acto justificado del
autor est tambin justificada dicha participacin (sobre la autora mediata)
C) Las causas de justificacin impiden que al autor del hecho justificado pueda
imponrsele una medida de seguridad o cualquier tipo de sancin, ya que su
hecho es lcito en cualquier mbito del ordenamiento jurdico.
D) La existencia de una causa de justificacin exime de la comprobacin por
parte de la autoridad de la culpabilidad del autor, ya que la culpabilidad solo
puede darse una vez comprobada la existencia de la antijuricidad.
E) El mbito de las causas de justificacin se extiende hasta donde llega la
proteccin normativa del bien que, por renuncia de su titular o por mayor
importancia de otro, se permite atacar. Toda extralimitacin en el ejercicio de
una causa de justificacin o lesin de un bien extrao ser, por lo tanto,
antijurdica.
El desvalor de la accin
No toda lesin o puesta en peligro de un bien jurdico sino slo aquella lesin
que se deriva de una accin desaprobada por el ordenamiento jurdico vigente
por el Estado (desvalor de accin) Pues bien, el derecho penal, por imperativo
del principio de intervencin mnima, no sanciona toda lesin o puesta en
peligro de un bien jurdico, sino solo aquellas lesiones que son consecuencia de
acciones especialmente intolerables.
El desvalor del resultado
El valor o desvalor de una conducta supone siempre el valor o desvalor de un
resultado.
As, por ejemplo: la prohibicin de matar es una consecuencia de la proteccin
a la vida; Lo describe el Art. 123 CP. Comete homicidio quien diere muerte a
alguna persona.
La prohibicin de robar es una consecuencia de la proteccin que el Estado da
a la propiedad. Se describe en el Art. 251 CP Quien sin la debida autorizacin y

con violencia anterior, simultnea o posterior a la aprehensin, tomare cosa,


mueble, total o parcialmente ajena ser sancionado con prisin de 3 a 12 aos.
Etc.
En ambos ejemplos, el desvalor de la accin (matar, robar) se deriva ya del
desvalor del resultado (destruccin de la vida, lesin de la propiedad)
Lgicamente los mandatos "no matar", "no robar", etc. solo tienen sentido si
previamente se reconocen los valores que los fundamentan: vida, propiedad,
etc.
Pero igualmente la proteccin a esos valores, por medio de la norma penal,
solo puede conseguirse sancionando o prohibiendo las acciones humanas que
puedan lesionarlos. Por eso parece superflua la polmica sobre la prioridad
entre el desvalor de la accin y el desvalor del resultado.
No existe una jerarqua lgica o valorativa entre ellos, ya que ambos
contribuyen, al mismo nivel, a constituir la antijuricidad de un comportamiento.
Lo que sucede es que, por razones poltico criminales, el legislador a la hora de
configurar los tipos delictivos puede destacar o hacer recaer ms el acento en
uno u otro tipo de desvalor.
En el derecho penal tradicional, por influencia de la idea de la responsabilidad
por el resultado, se haca recaer el centro de gravedad en el desvalor del
resultado, especialmente en la lesin del bien jurdico, castigando ms
gravemente el delito consumado que la tentativa, admitiendo los delitos
cualificados por el resultado, etc.
Causas de justificacin
Principios generales:
Las causas o los fundamentos de la justificacin se encuentran en todo el
Ordenamiento Jurdico, es as indiferente que la realizacin de la accin tpica
est autorizada por el derecho civil, administrativo o penal. Por ejemplo, el
derecho de retencin que tambin rige en materia civil.
La principal caracterstica de la causa de justificacin, es que excluye
totalmente la posibilidad de toda consecuencia jurdica: no solo la penal, sino
tambin la civil, administrativa etc., no solo respecto al autor, sino tambin a
quienes le han ayudado o inducido, a diferencia de las de inculpabilidad y las
excusas legales absolutorias, en las cuales subsiste la responsabilidad civil y la
responsabilidad de los partcipes.[1]
Para autores como Bacigalupo y Jescheck el nmero de causas de justificacin
no quedar nunca cerrado, es decir que por ley no podrn limitarse y definirse

las causas de justificacin posibles, por el contrario, lo que fundamenta


la calidad de una circunstancia como causa de justificacin, es la decisin
referente a que esa circunstancia debe tratarse bajo las reglas de las causas de
justificacin.
La existencia de una causa de justificacin depende de la concurrencia de los
elementos objetivos y subjetivos de las mismas: el elemento objetivo se refiere
a la existencia real de la situacin objetiva justificante y el elemento subjetivo
al conocimiento de la existencia de la situacin objetiva justificante y el querer
ejercer el derecho de esa causa de justificacin.
Bacigalupo al analizar la teora de la justificacin afirma:
"Un punto de vista que combine el criterio objetivo y subjetivo, resulta ser en
verdad, el que mejor responde a una estructura de lo ilcito que reconoce un
disvalor del resultado junto con un disvalor de la accin y que, en la teora de
la justificacin debe requerir paralelamente la exclusin tanto del disvalor del
resultado como del disvalor de la accin."[2]
Lneas arriba puntualizamos sobre los efectos de la existencia de una causa de
justificacin, a saber la exclusin de la responsabilidad penal y civil para el
autor y la extensin del efecto justificante hacia los partcipes, por ejemplo a
quien induce a otro a defenderse dentro de los lmites de la defensa necesaria
o a obrar dentro del estado de necesidad. Pero es necesario desde ahora
sealar que para que tales efectos se produzcan deben en general concurrir las
siguientes condiciones en toda causa de justificacin: que la situacin que de
lugar a la permisin no sea provocada, que la justificacin se limite a la accin
necesaria por parte del autor para salvar el bien jurdico el cual no poda ser
protegido de otra manera y que el autor obre con conocimiento de las
circunstancias de la causa de justificacin. A partir de estas comprobaciones
iniciales, se determinar en cada caso en particular si estamos ante situacin
justificante o bien si oper algn tipo de error, exceso o simplemente no se
trata de ninguna circunstancia que deba verse bajo este anlisis.
Legtima defensa
Definicin, Naturaleza y Fundamento:
Dentro de este apartado vamos a enunciar las principales caractersticas que
tanto la legislacin como la doctrina sealan sobre este instituto, pero con
mayor relevancia expondremos el por qu de su existencia, es decir, como se
justifica que esta figura, que excluye la antijuridicidad de la accin y que por
tanto exonera por completo de responsabilidad penal sea una constante en
todos los ordenamientos, tanto los mas conservadores como los de avanzada,

debiendo anotar adems que esta institucin se remonta incluso hasta el


Derecho Natural.
En pocas palabras Wetzel seala que "el Derecho no tiene por qu ceder ante
lo injusto". [3]
Asimismo, se indica por la doctrina que la legtima defensa transforma lo
tpicamente injusto en justo.[4]
Podramos continuar transcribiendo expresiones que intentan definir que es en
el fondo, esta causa de justificacin. No obstante, podemos afirmar que es un
tipo permisivo que se aplica cuando se presenta una situacin determinada,
que rene todas las caractersticas que el mismo exige, excluye la
antijuridicidad de la accin, por lo que lejos de violar el derecho el acto lo
reafirma y defiende. Siempre ser una conductareferida a evitar o repeler la
agresin ilegtima de que se es objeto. Ms adelante expondremos en detalle
cules son esas caractersticas que el hecho debe reunir para que opere la
legtima defensa, y sobre todo qu es agresin ilegtima.
Lo dicho hasta ahora, no difiere para el tratamiento de las dems causas de
justificacin que conoce la doctrina y que nuestra legislacin acoge.
Especficamente, en cuanto al particular que ahora nos ocupa se ha sealado
como su fundamento, que nadie est obligado a soportar lo injusto, por lo que
la legtima defensa se presenta cuando el sujeto se ve obligado a defender
sus bienes jurdicos porque el Estado no puede concurrir a tiempo en su
defensa.[5]
De modo entonces, que ante una situacin conflictiva el sujeto puede actuar
legtimamente porque el Estado no tiene otra forma de garantizarle el ejercicio
de sus derechos, la proteccin de esos bienes jurdicos. Debe entonces de
tratarse de una situacin en la cul dicha proteccin no puede ser suministrada
de otra manera, de ah que Zaffaroni hable de la "naturaleza secundaria de la
legtima defensa".
Refirindose a la fundamentacin filosfica de la legitima defensa Antonio
Quintano Ripolls hace un breve recorrido sobre las diferentes visiones que se
le han dado, las cuales vale la pena retomar a efecto de tener un marco ms
amplio para el posterior desarrollo de la misma: " En el Derecho y la prctica
germnicos, la legtima defensa sufri deformaciones que amenazaron en
convertir su ejercicio excepcional y supletorio en una regresin a los tiempos
de la justicia privada, confundindose el derecho con el deber de "venganza de
la sangre" .....En la dialctica hegeliana de las tesis y las anttesis se anunci
de la siguiente manera: siendo el delito (agresin) la negacin del derecho, la
defensa al ser negacin de la negacin, vena a afirmarlo. Abundando en estas

ideas otro gran jurista alemn, Binding, consider tal derecho de defensa como
originario, es decir, no derivado de una presunta delegacin del Estado por
imposibilidad de socorro inmediato, ficcin grata a la doctrina clsica italiana.
Como excepcional puede ser considerada en la filosofa alemana
la actitud de Kant de estimar a la legtima defensa como intrnsecamente
injusta, impune por consideraciones utilitarias."
Podra parecer innecesario recalcar la calidad justificante de la legtima
defensa, pero no son pocos los casos en que se escucha que excluye el dolo, o
bien que es una eximente o una causal de exculpacin. La legtima defensa
acta en el nivel de la antijuridicidad del injusto, por lo que la tipicidad como
tal subsiste, aunque no se puede hacer el juicio de reproche porque el injusto
qued incompleto y no tiene sentido analizar lo referente a culpabilidad, es
decir, resulta innecesario llegar hasta ese nivel.[8]
Consideramos que con estas acotaciones hemos reseado sobre todo cul es el
fundamento de esta causa de justificacin. Al intentar definirla hemos admitido
que en el fondo lo que existe es un estado de necesidad ante el cual el sujeto
que se enfrenta a la situacin de conflicto debe actuar, con esto surge desde
ahora la necesidad de delimitar la aplicacin de ambos tipos permisivos: a
saber, el estado de necesidad y la legtima defensa.
El Prof. Zaffaroni admite la diferencia en los siguientes trminos:
"En el estado de necesidad se hace necesario un medio lesivo para evitar un
mal mayor, en tanto que en la legtima defensa el medio lesivo se hace
necesario para repeler una agresin antijurdica.
Esta diferencia hace que en el estado de necesidad debe mediar una estricta
ponderacin de lo males: el que se causa y el que se evita, debiendo ser mayor
el que se quiere evitar, en la legtima defensa no hay una ponderacin de esta
naturaleza , porque en uno de los platillos de esa balanza hay una agresin
antijurdica, lo que la desequilibra totalmente." [9]
Como idea medular tenemos entonces que en la legtima defensa no hay una
valoracin de males, puesto que no hay una colisin de "intereses jurdicos" en
situacin tal de que exista riesgo de uno de ellos y posibilidad de salvar otro,
simplemente existe la necesidad de responder frente a una agresin ilegtima.
Ricardo Nez, analizando el fundamento o justificacin de la legtima defensa,
sostiene que el mismo se encuentra en la prevalencia del inters que el
Derecho tiene en la defensa del bien atacado frente al que tiene en mantener
inclume el bien del agresor lesionado por el agredido o por el tercero que lo
defiende, de modo dice El que hay un inters prevaleciente, pero que no

determina un mayor valor intrnseco de un bien sobre otro, sino por la ilicitud
de la agresin y la razonabilidad de la defensa del titular del bien agredido.
[10]
En la legislacin, esta causal de justificacin est contemplada en el artculo 24
del Cdigo Penal.
Con fundamento en esta norma y lo expuesto hasta ahora, corresponde
analizar cules son las condiciones, los caracteres o requisitos, segn se
quieran llamar, que debe reunir la legtima defensa para que opere como tal y
surta todos los efectos previstos.
Condiciones de la Legtima Defensa
Tomemos como base el tipo penal transcrito:
a. Cules bienes son defendibles?
Refiere el Cdigo Penal, que son defendibles las personas o derechos propios o
ajenos. De esto deducimos que es objeto de defensa todo bien jurdicamente
protegido, ya sea titular el agente o un tercero.
Cuando interpreta el artculo similar al nuestro que contiene la legislacin
Argentina, Ricardo Nez advierte que no siempre se ha interpretado con tanta
amplitud la extensin de este artculo y que por el contrario se restringi a la
defensa de la persona como tal.[11] Sin embargo ya ese concepto restringido
de la proteccin de ciertos bienes por la legtima, defensa ha sido superada por
la mayora de las legislaciones modernas, y por el contrario se le ha dado, en
algunos casos una interpretacin bastante amplia, por ejemplo, Nez, en
cuanto al objeto de proteccin de la legtima defensa sostiene:
"Hoy, no es algo discutible que el Cdigo Penal admite la legtima defensa, no
slo de la vida o la integridad personal, sino, de acuerdo con la mayora de las
legislaciones ms adelantadas, defensa especfica no vinculada a la de
aquellos bienes del honor y el pudor, el patrimonio, el domicilio y la libertad. En
realidad el vocablo derechos que utiliza la ley, no solamente incluye la
proteccin de facultades o pretensiones personales, reales o
de familia reconocidas por el Derecho y exigibles a otro en justicia, sino que
tambin comprende (el subrayado es nuestro) la preservacin de atributos
esenciales de la persona que, aunque no puedan ser exigidos como derechos
subjetivos a un tercero en justicia, son defendibles privada, policial o
judicialmente por hechos o acciones impeditivos, reparatorios o represivos de
la ofensa...Como tambin son el sentimiento y afecto patrio, el
sentimiento moral y las ideas religiosas u otros intereses del individuo que
ataan a su tranquilidad personal."[12]

En este mismo sentido se expresa la mayora de la doctrina consultada. As,


Zaffaroni, agrega que cualquier bien jurdico siempre que la defensa sea
racional.[13]. Quintano Ripolls, analiza la legislacin y
la jurisprudencia espaola e indica que la expresin persona y derechos es
muy amplia, contrario a lo tradicional que fue la salvaguardia de la vida
o valores supremos del sujeto agredido, seala como dato interesante que la
jurisprudencia de su pas ha limitado el concepto no a cualquier bien, sino que
se requiere la presencia de un acto fsico, de fuerza o acometimiento y cita una
sentencia de 11-11-1942. Para l deben excluirse la defensa contra el honor en
injurias y calumnias.[14] Wetzel por ejemplo indica que todo bien jurdico
reconocido por el derecho es susceptible de defensa, no solo los reconocidos
por el Derecho Penal; as la vida, la integridad corporal, la libertad, el honor, los
esponsales, la propiedad, la posesin.[15]
Para finalizar la exposicin sobre los bienes que pueden ser objeto de defensa,
resulta pertinente citar tambin la posicin de Jescheck, quien refiere
el carcter individual de la legtima defensa, es decir que solo puede ejercerse
para proteger bienes jurdicos individuales, y no el orden pblico o el
ordenamiento jurdico, salvo que se haga a travs de un particular. Dice el
Autor que los bienes jurdicos del Estado o de otras personas jurdicas de
Derecho Pblico son defendibles si poseen carcter individual.[16]
Asimismo, si vemos el artculo 24 del Cdigo Penal es claro al sealar que se
trata de derechos de la persona, por lo que nos inclinamos por la tesis de que
solo podra invocarse la proteccin de intereses de una persona jurdica o del
Estado, a travs de la proteccin de un inters individual.
b. Agresin ilegtima.
Cuando se habla de agresin ilegtima debemos cuestionarnos qu vamos a
entender como tal, as podemos afirmar que se trata de una conducta por
parte del agresor, lo cual significa que debe actuar con conocimiento y
voluntad de lo que hace, as se excluira la legtima defensa frente a los casos
de involuntabilidad, caso fortuito y fuerza mayor. [17]En este mismo sentido
Zaffaroni refiere que no hay agresin sino hay conducta, como sucede cuando
se trata del ataque de un animal o un involuntable, pues como se requiere que
la agresin sea ilegtima ( antijurdica) , no lo es algo que no es conducta, en
estos casos segn su criterio se aplica el estado de necesidad, tambin la
excluye en los casos en la agresin es culposa, para l la agresin debe ser
intencional.[18]
Jeschek, al respecto, sostiene una tesis diversa y admite la legtima defensa
frente a casos de ebriedad, enfermos mentales, nios y personas que actan
bajo error o imprudentemente. El fundamento de su postura es que al

requerirse que la agresin sea antijurdica, es decir que vulnere objetivamente


el Ordenamiento Jurdico, basta para ello que se produzca el injusto del
resultado, sin que sea preciso un comportamientodoloso o culpable del
agresor.[19]
Se puede considerar acertada la postura de Jeschek, y creemos que
efectivamente ante una agresin de esa naturaleza si puede alegarse legtima
defensa, se trata de una agresin a un bien jurdico tutelado, que produce
un dao y ante esto el derecho penal debe permitir al ciudadano su defensa.
En los de error, donde se elimina el dolo y la persona acta inculpablemente, si
podramos cuestionarnos si se podra alegar elamparo de la causal, pues no se
trata de una agresin ilegtima, ya que el sujeto no acta de manera
intencional y se podra causar un dao desproporcionado.
Parte de la doctrina sigue la tesis de que en estos casos de defensa frente al
ataque de un inimputable, un menor o un animal puede hablarse de un estado
de necesidad, sin embargo esto podra llevar a que no opere la causal al tener
que cumplir el requisito de la ponderacin de bienes y de que se evita el mal
mayor, cosa que como dijimos no debe demostrarse en la legtima defensa.
La accin debe ser contraria al Ordenamiento jurdico considerado en su
totalidad, lo cual no significa que deba constituir delito.[20]
Siguiendo con las caractersticas de la agresin se dice que esta debe ser
inminente, lo cual significa que el agresor puede llevarla a cabo cuando quiera,
la doctrina habla tambin de que debe ser actual, es decir que amenaza en
forma inmediata, tiene lugar efectivamente o todava contina. En este sentido
vale citar a Wetzel quien hace una sntesis de estos requisitos: "La agresin es
actual si es inminente o si an perdura, no es necesario que la agresin haya
alcanzado ya la forma de tentativa punible del delito (legtima defensa del
guardabosques contra el cazador furtivo que al ser requerido no depone el
arma). La agresin perdura an despus de la consumacin formal del delito,
mientras ella mantiene intensivamente la lesin del bien jurdico, de ah que es
admisible la legtima defensa del ladrn que huye con el botn.[21]
Los ejemplos siempre pueden resultar muy discutibles, lo cierto es que la
agresin debe ser actual e inminente en los trminos descritos, y este requisito
debe analizarse en cada caso concreto, tomando en cuenta que la defensa se
puede ejercer desde que se presenta el peligro para el bien jurdico derivado
de esa amenaza inminente y an mientras se prolongue el estado antijurdico
como en los delitos permanentes.[22]
c. Necesidad razonable de la defensa empleada para repeler o impedir la
agresin.

La defensa tiene que ser voluntaria y proporcionada de acuerdo a las


circunstancias, esto significa que sea racional.[23] Se hace la aclaracin en
cuanto a la voluntad de la defensa, para distinguir casos como los de ria en
los cuales se confunden defensa y agresin.
Las acciones defensivas deben ser necesarias para el fin de la defensa. Al
decirse que esta necesidad debe ser racional, se quiere especificar que se
utilicen en forma adecuada los elementos de defensa de que se dispone con
relacin al ataque. No significa sin embargo una equivalencia total de medios,
todo depende del anlisis de las circunstancias de cada caso, de las personas
que intervienen, los medios de que se dispone para defenderse, situaciones de
tiempo y lugar, el fin del ataque, su intensidad, etc.
No debe perderse de vista, que no se trata de lo que imagin el agredido sobre
la magnitud de la agresin ilegtima, sino lo que resulta de la situacin
objetivamente considerada, pues si se sigue un criterio meramente subjetivo,
cualquier medio empleado pudiese parecer racional, aunque sea totalmente
desproporcionado de acuerdo a la situacin real que se presenta.
La necesariedad de la defensa debe enjuiciarse objetivamente y ex ante, es
decir, segn la valoracin de las circunstancias, desde una perspectiva de un
tercero prudente colocado en la situacin del agredido. La comprobacin de
esa necesariedad no requiere equiparacin tampoco de valores de los bienes
afectados, basta que de acuerdo a las circunstancias del caso se utilice el
medio menos lesivo y peligroso para defenderse en forma eficaz, pues no se
trata de que deba huir el agredido.
En Costa Rica por ejemplo, segn lo exponen Alfredo Chirino y Ricardo Salas, el
examen de la necesidad racional de la defensa se realiza desde la perspectiva
ex post del Juez, quien observa imparcialmente las circunstancias que rodearon
el hecho y la conducta del agresor, y las condiciones del agente. Se toma en
cuenta, no la visin del sujeto que actu, sino la del Juzgador, quien observa
todas las situaciones particulares del caso. En varios votos recientes el Tribunal
de Casacin de este pas ha entrado a analizar la necesidad del medio
empleado, indicando que este concepto no puede medirse nicamente por
la proporcin que debe existir entre la magnitud e intensidad e la agresin y la
reaccin defensiva, proporcionalidad que se da entre los medios o armas de la
defensa, porque tampoco el agredido est obligado a huir. Se debe interpretar
que no se trata de enfrentar armas u objetos contundentes de la misma
especie o exactamente iguales, ante la inminencia de una agresin, sino que
se utiliza el nico medio que se tiene disponible para defenderse. La solucin
debe darse en cada caso, teniendo en cuenta las circunstancias y estudiando
los hechos y las personas en cada caso para decidir.[24]

En cuanto a la necesidad de la defensa se debe partir, como lo hemos


expuesto lneas arriba, de la afirmacin de que la conducta de defensa debe
ser suficiente para neutralizar el ataque, pero agregan que la medida que se
adopte debe hacerse en correspondencia con los fines de convivencia, que son
la base genrica de los tipos permisivos. Lo anterior, implica una jerarquizacin
de bienes jurdicos, para analizar el punto de la racionalidad del medio
empleado. Ponen como ejemplo, una propiedad protegida por
un sistema mecnico, mediante el cual quien lo toca se electrocuta.
Definitivamente estos medios no pueden ser admitidos.[25]
En la doctrina y la legislacin al tratar sobre los requisitos de la legtima
defensa se expone la provocacin suficiente. Puede analizarse este aspecto
cuando se trata la necesidad de la defensa empleada, en tanto el Titular del
bien jurdico ha propiciado la actitud del agresor, pero no funciona como un
requisito independiente. En las legislaciones donde se
encuentra impuesto funciona como un elemento negativo del tipo, ya que hace
cesar la causa de justificacin. Pues el principio general de que nadie est
obligado a soportar lo injusto, se aplica en el tanto no se haya provocado la
situacin injusta con una conducta inadecuada para la normal convivencia. Se
exigen dos requisitos para considerar la exclusin en estos casos de la legtima
defensa: a) que la conducta sea suficientemente provocadora y b) que haga
previsible un ataque por parte del que est siendo provocado.[26]
Otro tema en torno a la legtima defensa al cual la doctrina le da importancia y
lo analiza en forma separada es la presencia de un tercero, ya sea que se le
defienda, o cuando hay un tercero de por medio en la situacin de legtima
defensa.
El artculo 24 del Cdigo Penal contempla la posibilidad de defensa de los
bienes o derechos de un tercero, en este caso se aplican al defensor todas las
circunstancias que exige el tipo para su aplicacin. Se discute qu sucede
cuando el agredido manifiesta que rechaza esa defensa, tratndose de bienes
de los cuales puede disponer pareciera que, al manifestar su deseo de no
defenderse, la agresin deja de ser ilegitima y ya el tercero, si insiste, no
estara amparado por la causa de justificacin, pero si se trata de un bien
indisponible como la vida, esta desautorizacin no cambia en nada la situacin
objetiva justificante.
Asimismo, es importante sealar otra circunstancia que se toma como
requisito para analizar la conducta del tercero, y as lo menciona Zaffaroni y es
la circunstancia que el tercero no haya participado en la provocacin del
agresor, pues aunque la misma exista y l conozca que se dio por parte del
titular no est inhabilitado a actuar, pues el injusto es personal.[27]

Otro caso donde puede aparecer un tercero se da cuando la persona que se


defiende legtimamente afecta con su accin a otras personas que no lo han
agredido, quienes reciben el efecto de la defensa no querindolo el que se
defiende. En estos casos el Tercero perjudicado, si responde, no puede alegar
legtima defensa porque no existi agresin del Agente, podr tratarse de un
Estado de Necesidad donde se valoran los intereses del tercero amenazado y
el riesgo que corra el agredido, en caso de ser este superior se considera que
el justificado respecto del dao al tercero acta antijurdicamente. Existe una
jurisprudencia que resolvi un caso de afectacin a un tercero que consider
que el titular del Derecho actu amparado a la causal de legitima defensa, en
tanto existi una agresin ilegtima y la defensa empleada fue razonable, solo
que un tercero se interpuso y result lesionado.[28]
La Legtima Defensa presunta o privilegiada.
El artculo 24 Del Cdigo Penal finaliza regulando la figura que ha sido
denominada por la doctrina como defensa presunta o privilegiada. Se entiende
que concurre la causa de justificacin, cuando sin importar el dao que se
ocasiona al agresor, el individuo extrao se encuentra dentro de una
edificacin o sus dependencias con peligro para los que la ocupan o la habitan.
Parece necesario plantearnos si estamos ante un tema de derecho penal de
fondo o de derecho procesal penal. Como se regula la figura pareciera que es
un tema de derecho procesal porque se trata de una manera especial la
prueba para esta situacin determinada, pero todos los requisitos de la causal
deben estar presentes y en general se rige por la primera parte del artculo 24
ya referido.
En estos casos la doctrina refiere que se presume "juris tantum" que hay
legtima defensa si se prueba la existencia de los supuestos de la ley. Pero
tambin significa que si se demuestra que la situacin justificante no se dio
debido a las circunstancias del caso, no existe ningn privilegio. El calificativo
de privilegiada se debe a que se justifica cualquier dao ocasionado al agresor.
[29]
Resulta importante resaltar lo referente al supuesto privilegio, porque ante
situaciones de inseguridad ciudadana se le dado un contenido muy amplio a la
causal que no lo tiene y hasta se ha obviado el cumplimiento de los requisitos
legales para que la misma se aplique, se dice que basta encontrar un extrao
dentro del lugar habitado para que exista el permiso de causarle un dao.
Lo expuesto hasta ahora, merece una ampliacin en el siguiente sentido: No se
trata de una licencia indiscriminada para matar, sino que la ley admite esta
presuncin de legtima defensa en los casos de presencia de un extrao en la

morada con peligro para los habitantes, sin importar el dao ocasionado al
extrao y sin exigir mayores comprobaciones, pero desde el momento en que
el sujeto titular del derecho se da cuenta de que no se le va a causar dao por
parte del mismo o las circunstancias as lo demuestran, la legitimidad de su
defensa se rige por las reglas comunes, es decir se valora que la reaccin sea
oportuna y proporcional al peligro que realmente de deduce de las
circunstancias concretas del caso.[30]
En algunas legislaciones como la Argentina, se contemplan varias situaciones
de defensa presunta, y en cuanto a la que se asimila a nuestro Cdigo limitan
el concepto a "la presencia de un extrao en el hogar." (Art. 43 Inc. 6 Cdigo
Penal).
Se incluye dentro del concepto del Cdigo cualquier lugar que utiliza una
persona para realizar su vida ntima, aunque sea en forma momentnea. As se
pueden citar como ejemplos: la bodega de una construccin que utiliza el
guarda como su morada, el galern que utilizan los trabajadores de una finca
como residencia temporal y hasta el edificio abandonado que sirve de vivienda
a un indigente. Cualquier encuentro dentro de un lugar como los mencionados,
de un extrao produce sorpresa y la actitud del intruso que irrumpe en la
morada, es por si un motivo de peligro para los que habitan el lugar.
El otro elemento que toma en cuenta esta causa de justificacin es que la
persona que irrumpe debe ser un "extrao". Con ello se quiere decir que debe
tratarse de una persona ajena al lugar habitado, que no vive en l. No importa
si es conocido o no, lo que justifica la legtima defensa es la presuncin de
peligro personal que surge de la resistencia que ofrece esa persona.
Debe definirse este concepto porque es fundamental para medir el peligro en
que se encuentran los habitantes u ocupantes del lugar. Nuestra jurisprudencia
ha establecido que por individuo extrao debe entenderse aquella persona
ajena (CONOCIDA O NO) que no vive normalmente en la casa de habitacin o
sus dependencias, ni tiene razn de entrar o permanecer en ellas.[31] Es muy
importante tener claro este concepto por cuanto muchas de las acciones que
podran enmarcarse dentro de esta figura suelen ocurrir entre personas
conocidas: caso de enemigos, conflictos pasionales entre otros, y se entiende
que debe tratarse de desconocidos, situaciones realmente justificadas
quedaran fuera de la justificante.
Los casos de exceso en la defensa y de error sern analizados en un espacio
posterior, cuando se analicen en general todas las situaciones de error que
pueden operarse en las causas de justificacin en general.
El estado de necesidad

Para exponer la presente causal de justificacin, al igual que el caso de la


legtima defensa, debemos empezar por definir un poco su concepto y
justificacin.
El Dr. Rodrguez Devesa sostiene que El Cdigo Penal Espaol no contiene una
definicin de lo que es Estado de Necesidad, por lo que seala que hay una
definicin que parece aceptada en doctrina que considera que consiste en una
situacin de tal ndole que no hay otra opcin que lesionar un bien jurdico de
otra persona (o infringir un deber) o sufrir la destruccin de un bien jurdico
propio (o dejar de cumplir otro deber, si de colisin de deberes se trata).[32]
Su justificacin para algunos autores est en que el principio de que necesidad
carece de ley, pues lo ineluctable cae fuera de las normas ordinarias que
regulan la conducta humana tanto de orden moral, como jurdico. De este
modo se trata de una pugna de intereses que nace de una situacin de hecho
que no implica licitud inicial, de ah que el agente puede reaccionar de igual
modo frente a lo lcito y lo ilcito.[33]
Debe aclararse el concepto de necesidad y sus implicaciones. Existe necesidad
en casos extremos, y estos casos se fijan mediante un proceso abstracto en el
que se toma en consideracin la naturaleza misma del inters jurdico que se
trata de salvar en sacrificio del otro, as por ejemplo la vida es el bien jurdico
superior a todos los individuales, y adems la ndole concreta del peligro que
surge en la colisin con el bien jurdico que se sacrifica.
Cita el autor Quintano que se han dado muchas justificaciones filosficas y
jurdicas sobre la existencia del estado de necesidad, ubicndolo como algo
ajeno al derecho, o como algn resabio de la naturaleza primitiva del hombre,
o bien producto de la debilidad humana, a quien no se le puede exigir
herosmo. Todas estas justificaciones son de ndole subjetiva, y haran parecer
estas situaciones como exculpantes y no como justificantes. Por lo que la
doctrina moderna le da un sustento objetivo, partiendo de Hegel, con la
afirmacin de que la "la colisin de derechos crea Derecho", sea que la base
objetiva de que se parte es la pugna entre derechos e intereses.
Lo anterior, demuestra que el Estado de Necesidad no siempre ha sido
aceptado como eximente, y para ello se parte e dos razones: Unas veces
la impunidad ha sido otorgada por una razn subjetiva que toma en cuenta el
nimo del autor, y otra es tomada en cuenta un criterio objetivo de los bienes
en juego, y el mayor inters que tiene el Derecho en el bien jurdico defendido
por el autor.
Para legislaciones como la Argentina, la espaola, y la nuestra el Estado de
Necesidad es causa de justificacin porque prevalece el mayor inters que

tiene el Derecho en que se evite el mal mayor, es decir sigue un criterio


objetivo.
Wetzel trata el Estado de Necesidad que ahora exponemos como una causa
supralegal en el derecho alemn, pues como sabemos ellos conocen solo el
exculpante al seguir segn lo expuesto un criterio subjetivo, pero elabora una
definicin doctrinal sobre el mismo que nos aclara el concepto que nos
interesa: " Quien acta en un peligro actual, no evitable de otro modo, para la
vida, integridad corporal, la libertad, el honor, la propiedad u otro bien jurdico,
a fin de alejar de s o de otro el peligro, no acta antijurdicamente si en la
ponderacin de los intereses en conflicto, esto es, de los bienes jurdicos
afectados y del grado de peligro de la amenaza, el inters protegido prevalece
esencialmente sobre el perjudicado.[34]
Los anteriores conceptos y otros que enmarcan la figura, se encuentran
recogidos en nuestro Derecho en el artculo 24 inciso 2) del Cdigo Penal.
Seguidamente, se desarrollan los requisitos que exige la ley para que se
configure el Estado de Necesidad:
a. Primera parte del enunciado.
Resulta innecesario transcribir de nuevo la enunciacin del estado de
necesidad que contiene el artculo 24, pero debemos puntualizar algunos
aspectos. Parte del estado de peligro para un bien propio o ajeno, se trata de
aquella situacin extrema que ya definimos.[35] Situacin de necesidad que no
debe haber sido provocada de manera intencional por quien la sufre, pero que
s puede resultar de un actuar doloso o culposo de un tercero o culposo del
agente. El problema se plantea cuando se provoca de modo doloso ese estado,
que en principio no puede beneficiar a quien ha actuado en forma dolosa para
facilitarse la comisin de un delito. Pero el Autor Rodrguez Devesa plantea un
caso en que a pesar de que se provoca el estado de necesidad, efectivamente
se evita el mayor previsto.
La proteccin de bienes puede ser a propios o ajenos, pues lo que determina el
Estado de Necesidad es la situacin objetiva y la relacin del agente activo
frente al conflicto en un momento determinado. El mal que se evita, es decir la
transgresin a estos bienes jurdicos no es necesario que encuadre en un tipo
penal o que provenga de una conducta humana, ya que se trata de una
situacin real objetiva de amenaza, pero si el mal que se infringe en
salvaguarda de esos bienes, tiene que estar dirigido contra bienes o deberes
que sean objeto de tutela penal, pues de otra manera el ataque a los mismo no
constituira delito y no habra nada que justificar. Lo mismo que debe tratarse
de bienes ajenos, pues la destruccin del bien propio no puede ser delictuosa,
porque es disposicin por parte del autorizado para ello.

Pasamos ahora a cuestionar que debemos entender por evitar un "MAL


MAYOR". Esto nos lleva a cuestionarnos en que cosiste esa valoracin de
bienes que implica el estado de necesidad, como sabemos que el mal que se
evita es menor, o en otras palabras que el bien sacrificado es de menor
jerarqua y por tanto era el que se deba sacrificar. Definitivamente el criterio
debe ser meramente objetivo, en tanto lo determinante no es el valor que el
autor le atribuye a esos bienes, sino el que les asigna el Derecho. [36]Surge
otra interrogante, Qu pasa cuando los bienes en colisin de igual valor, de la
misma especie y el dao que se causa y se evita son iguales? Algunos autores
como Ricardo Nez,[37] partiendo de una concepcin liberal del derecho
piensan que es preciso tomar en cuenta la mayor estima que el individuo tiene
por sus propios bienes que por los ajenos, eso resolvera el caso para cuando
se trata de evitar un mal propio, pero no cuando se trata de uno ajeno.
Rodrguez Devesa[38]comentando esta situacin, seala que cuando son
bienes de igual valor solo entra a regir la eximente cuando el mal que se causa
es menor que el que se trata de evitar, a contrario sensu, cuando los posibles
males son iguales no opera la eximente y el Sujeto activo debe asumir el mal,
porque evitarlo significa sacrificar otro bien con igual valor que el que protege
y con iguales resultados. Nuestro Cdigo parece seguir la tesis de que para que
opere la eximente necesariamente debe evitarse un mal mayor, de ah que la
solucin es igual a la del derecho espaol.
b- Peligro actual o inminente.
Estos conceptos nos pueden parecer familiares pues ya os abordamos al
referirnos a alguna de las caractersticas que debe tener la agresin ilegtima
para que se justifique una situacin de legtima defensa. En efecto ese estado
de peligro, esa amenaza de un mal mayor debe ser inminente. Lo anterior
exige que el peligro de sufrir un mal debe ser efectivo y de realizacin
inmediata. No basta un mal posible, que se le vea lejano, es necesario que el
mismo exista objetivamente.
Volvemos al concepto de ese estado de verdadera necesidad, en donde el
autor est ante la alternativa de actuar o de que no actuando o procediendo de
manera ms benigna se efectiviza el riesgo para el bien ms valioso.[39]
c- Que no lo haya provocado voluntariamente.
Ya nos hemos referido un poco a este requisito al referir las situaciones que
podan provocar la situacin de peligro inminente. Es conteste la doctrina en
este requisito, por lo que referimos que nadie puede aprovecharse de su propio
dolo.

Se habla de que el autor debe ser extrao al mal inminente, aunque puede
haber contribuido a su causa material. As es el caso de quien por negligencia
provoca un incendio y para salvarse debe daar cosas ajenas. Lo importante es
que se tenga claro que al Autor no se le puede reprochar la situacin de
peligro, porque si se demuestra su intencionalidad, es decir su provocacin
consciente, la eximente no se produce.
A la relacin causal entre el peligro causado y al accin que del Autor, debe
agregarse esa intencionalidad, pues como ya se dijo si la provocacin del
peligro fue por imprudencia, negligencia, falta de previsibilidad, la causal de
justificacin tiene aplicacin.
c.- Que no sea evitable de otra manera.
Esta es una exigencia que no la contienen todas las legislaciones.
Con ella, se refiriere el legislador a que el agente debe prever que el mal
inminente no pueda ser evitado de otro forma. A contrario sensu, no opera la
eximente si analizando el caso ex post nos encontramos con que el mal se
hubiera evitado con consecuencias menores si el Agente hubiese actuado de
una forma diferente a como lo hizo. Este requisito debe analizarse vinculado
con la necesidad creada por la amenaza de un mal mayor. En otras palabras
quiz resulte ms importante ver de acuerdo a las circunstancias objetivas de
la situacin si el autor no excedi la medida racionalmente necesaria para
evitar el peligro, ya que luego de pasada la situacin de necesidad, pueden
aparecer muy diversas formas de resolver el conflicto, pero es diferente estar
ante la situacin apremiante. Deben analizarse los conceptos disponibilidad y
efectividad, sea el medio disponible, ms efectivo y que cause el menor dao
posible.
En este sentido Breglia Arias refirindose a los requisitos de la jurisprudencia
Argentina expone: "....mientras que en otras ocasiones se sostiene que la
ausencia de disposicin expresa en la ley no da pi a exigencia tan absoluta, y
que el criterio con que debe apreciarse la situacin necesaria debe ser
estrictamente concebida desde el punto de vista de un sujeto razonable en el
momento de peligro."[40]
Creemos que este requisito debe interpretarse en el sentido de utilizacin del
medio para evitar el peligro que resulte ser el menos daoso de acuerdo a las
circunstancias, y est as regulado para evitar excesos al amparo de una
situacin de necesidad, pero no pensamos que signifique exigir al agente que
entre en una serie de valoraciones que podramos hacer ya "en fro", pues
entonces no estaramos hablando de un estado de necesidad.

d.- Casos en que no opera la causal porque se debe aceptar el riesgo.


Quien tiene la obligacin de afrontar el riesgo no puede ampararse en esta
eximente. Estos casos son de sacrificio de lo propio en servicio de lo ajeno.
As, en condiciones normales, la madre debe afrontar
los riesgos del embarazo y del parto. Los mdicos y enfermeras deben afrontar
los riesgos de un contagio, porque prevalece el inters de la salud de sus
pacientes. el salvavidas de una piscina no podr eludir su obligacin de salvar
al baista ante el peligro de ahogarse. Tampoco quienes trabajan en un
Hospital Psiquitrico podrn eludir suministrar el tratamiento a un loco
alegando peligro de ser atacados, o bien no podrn causarle un dao ante el
peligro de ser atacados. Los ejemplos pueden seguir, as el bombero, el capitn
de un barco, el piloto de una aeronave. Todas estas personas ante una
situacin de peligro inminente en razn de su especial posicin no pueden
eludir el peligro y ampararse en la eximente que analizamos.
Al desarrollar este tema la doctrina seala algunas limitaciones que deben
tomarse en cuenta.
El deber de afrontar el peligro de estar jurdicamente impuesto, ya sea
mediante la ley o la convencin. La obligatoriedad obra solo en los lmites de
la funcin legal o contractualmente impuesta, es decir en la medida que obliga
al autor a actuar de determinada manera, que significa precisamente enfrentar
el riesgo. Con ello se excluyen los deberes puramente morales, pues el
Derecho no se puede fundar en situaciones de la vida interna de las personas.
[41]
En el caso en que la persona obligada alegue ignorancia de su obligacin, o
error, podra pensarse en la posibilidad de alguna causal de exclusin de la
culpabilidad, pero no existira una situacin objetiva que lo exima de la
obligacin que le era exigible.
Por ltimo, debe tomarse en cuenta que el derecho est construido para ser
aplicado de manera racional, lo cual aplicado al tema que ahora analizamos
significa que an en el caso de las personas que deben asumir el riesgo ante
situaciones de necesidad, no se les obliga a actuar siempre, aun cuando les
cueste la vida por salvar bienes de inferior valor, definitivamente esa no es la
intencin del legislador. Esa obligacin de sacrificio no es ciega e ilimitada,
opera aqu tambin el criterio de la proporcionalidad de los bienes, pues si la
diferencia es grande, como en el caso de un bombero que a costa de su vida
saca bienes materiales de una casa incendiada, resulta razonable concluir que
esa obligacin de actuar cede ante el valor muy superior del sujeto obligado
jurdicamente a actuar.

Cumplimiento de la ley
Seala el Cdigo Penal en su artculo 25: No delinque quien obrare en
cumplimiento de un deber legal o en ejercicio legtimo de un derecho.
La doctrina no trata en forma amplia esta causal. Su fundamento o justificacin
se ha sealado en la preponderancia del inters que tiene el Derecho en la
observancia de un deber jurdico especial impuesto al individuo, sobre el
inters que tiene en la preservacin del bien jurdico tutelado por la pena.[42]
Con base en el texto legal desarrollaremos sus presupuestos:
Cumplimiento de un deber legal.
Debemos empezar por delimitar que al referirse el Cdigo a un deber legal,
excluye deberes filiales o religiosos. Se entendern incluidos solo en el tanto el
Derecho los reconozca como tales.[43]
Diremos que se acta bajo la eximente de cumplimiento de un deber jurdico
cuando se le impone a un individuo expresa o implcitamente la obligacin de
actuar u omitir hacerlo de una manera que es formalmente delictiva. As por
ejemplo la obligacin que tiene el testigo de decir verdad aunque ello conlleve
el lesionar el honor ajeno, lo mismo que la obligacin de denunciar que le es
impuesta a ciertos sujetos. De modo que se trata de una relacin entre el
sujeto y la norma que viene obligado a cumplir.
Se distinguen dentro de los deberes legales aquellos que son impuestos por
el desempeo de funciones pblicas o ciertas profesiones, las cuales traen
consigo, el tener que asumir ciertas obligaciones derivadas directamente de la
ley. As por ejemplo, el deber de guardar secreto en ciertas profesiones, o la
obligacin de detener que le es impuesta a los agentes de polica.
Esta causal de justificacin debe valorarse dentro de los lmites que la propia
norma establece, debe ejercerse con el debido respeto hacia los otros bienes
jurdicos que pueden entrar en colisin en algunas ocasiones con las
obligaciones que deben cumplirse. Lo anterior, significa que deben apreciarse
las circunstancias de cada caso, pues los excesos no estn comprendidos por
la eximente. La doctrina cita el ejemplo de que el polica para efectuar una
detencin debe utilizar la fuerza que sea estrictamente necesaria para reducir
la resistencia que se ponga. Encontramos un caso resuelto por una Sala de
Casacin de Costa Rica donde precisamente se trat este punto. En lo que
interesa seal la Sala: "...Como puede verse, los hechos tenidos por
demostrados si configuran el delito de abuso de cargo que seala el artculo
329 del C.P. pues ya el imputado, despus del intercambio verbal en que
supuestamente se produjo la falta de respeto del Ofendido hacia su persona,

haba logrado su propsito, cual era el decomiso de la bicicleta que inclusive


orden trasladar hasta la delegacin correspondiente. Pero su actuacin
posterior est reida con los deberes de la funcin pblica, sin que pueda
entenderse que estaba hacindolo en cumplimiento de un deber legal o en el
ejercicio de un derecho (art. 25 Cdigo Penal), ya que como lo seala el Juez de
mrito, se present ofuscado a la casa del testigo A.M. donde se encontraba A.
H. y sin justificacin alguna le dispar a los pies, lo cual, desde luego, no era la
forma idnea para procurar la detencin, an admitiendo la tesis de la defensa
en el sentido de que lo haca por la falta de respeto, sufrida en el primer
enfrentamiento. En el presente caso no se trat de un simple extralimitacin
funcional vista en su aspecto extensivo sino de un abuso de autoridad que al
autor le confiri su propia funcin." Voto 2-F de las 9:55 horas del 8 de enero
de 1987.
En conclusin, no se trata de que el cargo o el especial deber es una
autorizacin para delinquir, para cumplir deseos ilcitos aprovechndose del
especial deber conferido por la ley, no sobra repetir aqu que el Derecho debe
interpretarse en forma racional, y en especial el derecho penal sobre todo
tomando en cuenta las especiales circunstancias que rodean cada caso. Pues si
en un caso como el expuesto la actuacin policial desbord los lmites del
deber legal, en otros casos, sobre todo con referencia a las bandas organizadas
o delincuentes poderosos el medio no sera excesivo.
Legtimo ejercicio de un derecho
En cuando al ejercicio legtimo de un derecho que tambin contempla la norma
que exponemos, debemos empezar por diferenciarlo del cumplimiento de un
deber legal pues en ocasiones se utilizan indistintamente o se confunden. La
principal distincin radica en que respecto del deber legal el sujeto no tiene
opcin y debe actuar conforme se lo exige la ley, mientras que quien ejerce un
derecho tiene la facultad de renunciar a ese ejercicio, es decir ante un derecho
legtimo la persona puede hacer o no uso de l. De modo que la causal de
justificacin operara en el tanto se haga uso del derecho.
El ejercicio del derecho debe ser legtimo, lo cual implica que los medios por
los cuales se hace valer deben ser los prescritos por el Ordenamiento, dichos
medios no deben ser constitutivos de delito. Por otro lado ese ejercicio
tampoco es ilimitado y hay ciertas esferas de la convivencia social que deben
respetarse, como por ejemplo la reservada a las tribunas. As, aunque haya
sido vctima de un robo no estoy facultado para recuperar mis bienes a matar o
herir al receptador.
Dentro de esta causal los casos tpicos son los que se refieren a los derechos
correccionales y al ejercicio de algunos deportes. en el primer mbito se

incluyen las situaciones en que una persona tiene el derecho de correccin


sobre otra, sea derivado de la ley o de un contrato, este derecho de correccin
debe entenderse conferido solamente en la medida necesaria para lograr los
fines educativos expresamente establecidos. La clave ser la moderacin. De
tal suerte que se justifican algn acto de represin o mal trato leve, pero jams
expresiones injuriosas o lesiones constitutivas de delito, se puede justificar
alguna restriccin a la libertad de movimiento, pero nunca el secuestro.
Respecto a la prctica de deportes se ha analizado dentro de esta causal en
tanto se entiende que algunas lesiones estn justificadas cuando se ejerce el
derecho a practicar un determinado deporte, en donde todos los que participan
aceptan las reglas del juego.
De hecho la prctica del deporte es lcita y hasta fomentada por el Estado, por
lo que es una actividad amparada por el Derecho. Lo anterior significa que se
excluyen de proteccin los deportes prohibidos por la Administracin As por
ejemplo las lesiones y hasta la muerte producidas en una competicin de
boxeo pueden estar justificadas por esta eximente, en el tanto no se haga un
uso ilegtimo de la prctica del deporte, en otras palabras si se han respetado
las reglas del juego.
Se excluye la aplicacin de la eximente si en el caso concreto se demuestra
que la prctica del deporte fue utilizada para la comisin de un delito. Lo
mismo que los casos imprevistos y que no caen dentro de la naturaleza misma
de la actividad deben resolverse por las reglas comunes de la responsabilidad.
El Cdigo Penal, lo describe en el Art. 24. con el ttulo: Causas de justificacin.
Son causas de justificacin:
Legtima defensa
1.- Quien obra en defensa de su persona, bienes o derechos, o en defensa de
la persona, bienes o derechos de otra, siempre que concurran las
circunstancias siguientes:
Agresin ilegtima;
Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla;
Falta de provocacin suficiente por parte del defensor. Se entender que
concurren estas tres circunstancias respecto de aquel que rechaza al que
pretende entrar o haya entrado en morada ajena o en sus dependencias, si su
actitud denota la inminencia de un peligro para la vida, bienes o derechos de
los moradores.

El requisito previsto en el literal c) no es necesario cuando se trata de la


defensa de sus parientes dentro de los grados de ley, de su cnyuge o
concubinario, de sus padres o hijos adoptivos, siempre que el defensor no haya
tomado parte en la provocacin.
Estado de necesidad
2.- Quien haya cometido un hecho obligado por la necesidad de salvarse o de
salvar a otros de un peligro, no causado por l voluntariamente, ni evitable de
otra manera, siempre que el hecho sea en proporcin al peligro. Esta exencin
se extiende al que causare dao en el patrimonio ajeno, si concurrieren las
condiciones siguientes:
Realidad del mal que se trate de evitar;
Que el mal sea mayor que el que se cause para evitarlo;
Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para impedirlo.
No puede alegar estado de necesidad, quien tena el deber legal de afrontar el
peligro o sacrificarse.
Legtimo ejercicio de un derecho
3.- Quien ejecuta un acto, ordenado o permitido por la ley, en ejercicio
legtimo del cargo pblico que desempea, de la profesin a que se dedica, de
la autoridad que ejerce, o de la ayuda que preste a la justicia.
Todos estos efectos son predicables por igual de todas las causas de
justificacin que reconoce el ordenamiento jurdico. Del catlogo de eximentes
recogidas en el Cdigo Penal, tienen el carcter de causas de justificacin: la
legtima defensa, el estado de necesidad, y el legtimo ejercicio de un derecho
que bien puede ser equiparado al caso fortuito, al cumplimiento de un deber o
ejercicio legtimo de un derecho y la obediencia debida.
Junto a ellas se considera tambin como causas de justificacin el
consentimiento en los casos en los que la proteccin de un bien jurdico queda
supeditado a la voluntad de su titular. En la doctrina se atribuye esta cualidad
al derecho de correccin (que no sera ms que un supuesto concreto del
ejercicio legtimo de un derecho) y el riesgo permitido (especialmente como
justificacin en los delitos imprudentes) En todo caso, sin perjuicio de
pronunciarnos ms adelante sobre cada una de ellas, parece claro que el
catlogo de causas de justificacin no puede ser un catlogo cerrado, por
cuanto las causas de justificacin no son un problema especfico del derecho
penal, sino un problema general del ordenamiento jurdico. Cualquier acto
lcito, desde el punto de vista del derecho pblico o privado, puede serlo

tambin para el derecho penal, y, a la inversa, cualquier acto justificado de


derecho penal es tambin un acto lcito para las restantes ramas del
ordenamiento jurdico.
El concepto de licitud o ilicitud, de jurdico o antijurdico, es, por lo tanto, un
concepto general vlido para todo el ordenamiento jurdico. Lo nico
especficos de cada rama del derecho son las consecuencias que se atribuyen
al acto jurdico o antijurdico. De aqu se desprende que las fuentes de las
causas de justificacin pueden tener un origen en cualquier rama del
ordenamiento jurdico que, por medio de sus disposiciones (ley, reglamento,
derecho consuetudinario, etc.), autorice la realizacin de un hecho penalmente
tpico.
Sistemtica
La doctrina se ha esforzado por reconducir las causas de justificacin a una
serie de principios generales que informan su regulacin Jurdica concreta.
Las teoras monistas pretender reducir todas las causas de justificacin a un
principio nico que algunos ven en la idea de "empleo de medios adecuados
para un fin lcito";
Otros en la de "ms beneficios que perjuicios";
Y, finalmente, otros en la de la "ponderacin de bienes". Sin embargo, estas
teoras han sido abandonadas, por cuanto utilizan conceptos vagos e
indeterminados, incapaces de explicar unitariamente la naturaleza de cada
causa de justificacin en concreto, ya que cada una responde a ideas
diferentes o a la combinacin de varias de ellas.
La doctrina dominante actualmente atiende a varios principios generales
reguladores, comunes a diversos grupos de causas de justificacin de la misma
especie, o similares en su punto de partida, y las clasifica luego en funcin de
estos principios.
De acuerdo con ello, las causas de justificacin se suelen clasificar dentro de
los dos segmentos y segn predomine en ellas:
El principio de la ausencia de inters o
El principio del inters preponderante.
En las primeras (El principio de la ausencia de inters): El hecho queda
justificado porque el titular del bien jurdico afectado por el hecho renuncia a la
proteccin jurdica en el caso concreto (caso del consentimiento)

En las segundas (El principio del inters preponderante) El hecho queda


justificado porque la lesin de un bien jurdico se produce para salvar otro bien
de mayor valor (estado de necesidad)
Sin embargo, no son estos principios los nicos informadores de las causas de
justificacin, ya que, junto a ellos, juegan tambin un papel importante otros
como el de la "Prevalencia del derecho", el de "proporcionalidad", el de
"necesidad", etc..., que no siempre son reconducibles a las otras dos.
Realmente debe estudiarse en cada causa de justificacin en concreto cual son
los principios que la inspiran, renunciando a cualquier apriorismo sistemtico
que, por lo dems, apenas tiene importancia prctica.
Elementos subjetivos de justificacin.
Las causas de justificacin tienen elementos objetivos y subjetivos. Para
justificar una accin tpica no basta con que se d objetivamente la situacin
justificante, sino que es preciso, adems que el autor conozca esa situacin e,
incluso, cuando as se exija, que tenga las tendencias subjetivas especiales
que exige la ley para justificar su accin.
Por ejemplo, solo puede actuar en legtima defensa quien sabe que se est
defendiendo.
Para la justificacin de una accin no es suficiente, por tanto, que el autor
alcance un resultado objetivamente lcito, sino que es preciso, adems que
haya actuado acogiendo en su voluntad la consecucin de ese resultado.
No acta, por ejemplo, en legitima defensa quien mata por venganza a otro sin
saber que la vctima estaba esperndolo precisamente para matarlo;
La exclusin de la legtima defensa en este caso no se debe a que se mate por
venganza, sino a que el autor no saba subjetivamente que estaba
defendindose de la agresin de la vctima.
El elemento subjetivo de justificacin no exige, por lo tanto, que los mviles de
quien acta justificadamente sean valiosos, sino simplemente que el autor
sepa y tenga la voluntad de actuar de un modo autorizado o permitido
jurdicamente.
Demos otro ejemplo: El guardin de presidios puede ejercer su profesin
porque es un sdico y disfruta con el dolor ajeno, el que es mayor cuando
observa el sufrimiento de los internos del presidio, al momento en que l hace
sonar las llaves, pasando el garrote frente a los barrotes de las celdas, etc.
pero en la medida en que acte dentro de los lmites legales y sepa y quiera
actuar dentro de esos lmites, actuar justificadamente.

Lo mismo sucede en las dems causas de justificacin. Es equivocado el


pensar que la exigencia de un elemento subjetivo de justificacin convertira a
los Tribunales de Justicia en confesionarios, porque no se trata aqu en absoluto
de valorar los motivos e intenciones ltimas del acusado, sino de probar
simplemente que conoca la situacin objetiva justificante y si actu
voluntariamente dentro de los lmites autorizados.
4. El tipo doloso
Estructura del tipo doloso

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