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Concepto Doctrinario:
La teora del delito tiene como principal objetivo precisar el concepto de delito,
ya que este es su objeto de estudio.
Este tema es de especial importancia para el juez de paz, pues dentro del
proceso penal, es por lo general la Autoridad que recibe las actuaciones, y le
corresponde hacer la primera evaluacin de los hechos, para determinar si
encuadra dentro del concepto de delito.
La teora del delito es una construccin dogmtica, que nos proporciona el
camino lgico para averiguar si hay delito en cada caso concreto.
La dogmtica es un mtodo del conocimiento, pero la delimitacin de lo que
hay que conocer no es cuestin que incumba al mtodo.
Es una elaboracin terica, lgica (no contradictoria) y no contraria al texto de
la ley; que nos permite definir cuando una conducta puede ser calificada como
delito.
La dogmtica jurdico-penal "establece lmites y construye conceptos, posibilita
una aplicacin del derecho penal segura y previsible y lo substrae de la
irracionalidad, de la arbitrariedad y de la improvisacin".
Concepto formal: Delito es todo aquello que la ley describe como tal. Toda
conducta que el legislador sanciona como una pena.
Concepto sustancial: es el comportamiento humano que a juicio del legislador
compromete las relaciones sociales y que frente a ello exige una sancin
penal.
Concepto dogmtico: Es la accin tpica, antijurdica y culpable.
Por lo tanto la teora del delito es parte de la ciencia del derecho penal que se
ocupa en explicar el delito en general y cuales son sus caractersticas.
Concepto legal: En realidad, ni los propios tratadistas se han puesto de acuerdo
en una definicin universal, el anteproyecto no contiene definicin de delito,
dndose slo los conceptos de Delito Doloso, Culposo y consumado.
De acuerdo al Artculo 11 del Cdigo Penal, el Delito Doloso es "cuando el
resultado ha sido previsto o cuando, sin perseguir ese resultado, el autor se lo
representa como posible y ejecuta el acto."
El Artculo 12 del Cdigo Penal, indica que el Delito culposo es "cuando con
ocasin de acciones u omisiones lcitas, se causa un mal por imprudencia,
negligencia o impericia."
El Artculo 13 indica que El delito es "consumado, cuando concurren todos los
elementos de su tipificacin."
Delito es una conducta humana individualizada mediante un dispositivo legal
(tipo) que revela su prohibicin (tpica), que por no estar permitida por ningn
precepto jurdico (causa de justificacin) es contraria al orden jurdico
(antijurdica) y que, por serle exigible al autor que actuase de otra manera en
esa circunstancia, le es reprochable (culpable). El injusto (conducta tpica y
antijurdica) revela el disvalor que el derecho hace recaer sobre la conducta
misma en tanto que la culpabilidad es una caracterstica que la conducta
adhiere por una especial condicin del autor (por la reprochabilidad que del
injusto se le hace al autor).."
Relacin de Causalidad:
Accin y resultado: nexo causal dentro del tipo objetivo, en los delitos de lesin
o resultado. Tiene que determinarse la relacin para que se le pueda imputar el
resultado al autor como producto de su accin.
Teoras
Teora de la equivalencia de las condiciones: Todas las condiciones tienen el
mismo valor, es decir las de resultado. Una accin es causa de un resultado, es
decir que al haber resultado tuvo que darse la accin.
Teora de la causalidad adecuada: No todas las condiciones son causas, sino
slo aquellas que provocan un resultado.
Teora de la relevancia tpica de la causalidad: Cuando el nexo causal est
vinculado con cierto resultado, est contenido en cierto elemento objetivo del
tipo penal. La relevancia de la causalidad estar determinada por la existencia
o no de la voluntad delictiva dirigida a causar el resultado prohibido.
Teora de la Imputacin objetiva: Un resultado ser imputable a una accin
toda vez que haya:
Teora Finalista:
Es todo comportamiento de la voluntad humana que implica un fin. La idea
esencial de esta teora, es la voluntad que implica un fin. Lo ms importante
por lo tanto es el FIN, es lo que se quiere lograr y los medios que se ponen en
marcha; se puede realizar la accin inicindose a su vez una accin causal slo
que este proceso causal va dirigido con una finalidad.
La teora finalista tiene dos fases:
1. fase interna: Es en s el pensamiento del autor, es decir piensa en el fin
como:
plantearse el fin
analiza los medios
analiza los efectos concomitantes
b. Elementos Negativos:
Falta de accin,
La atipicidad o ausencia de tipo,
Las causas de justificacin,
Las causas de inculpabilidad,
Las causas de inimputabilidad,
La falta de condiciones objetivas de punibilidad,
Las causas de exclusin de la pena o excusas absolutorias.
Miedo invencible,
Fuerza exterior,
Error,
Obediencia debida,
Omisin justificada.
Los elementos accidentales del delito, los trata como circunstancias que
modifican la responsabilidad penal, ya sean atenuantes o agravantes. Artculos
26 y 27 del Cdigo Penal.
Aspectos negativos del delito en cuanto al individuo y la sociedad
Conducta y su aspecto negativo
Accin:
Se llama accin todo comportamiento dependiente de la voluntad humana.
Solo el acto voluntario puede ser penalmente relevante. La voluntad implica,
sin embargo, siempre una finalidad. No se concibe un acto de la voluntad que
no vaya dirigido a un fin. El contenido de la voluntad es siempre algo que se
quiere alcanzar, es decir, un fin. De ah que la accin humana regida por la
voluntad sea siempre una accin final, una accin dirigida a la consecucin de
un fin. La accin es ejercicio de actividad final.
La direccin final de la accin se realiza en dos fases: una externa; y otra
interna.
En la fase interna, lo que sucede en la esfera del pensamiento del autor, ste
se propone anticipadamente a la realizacin del fin propuesto. Por ejemplo:
realizar un viaje de San Benito Petn a la Ciudad Capital de Guatemala. Para
llevar a cabo este fin selecciona los medios necesarios (viajar en vehculo, en
bestia, avin etc). Esta seleccin, slo puede hacerse a partir del fin ya
Omisin:
En derecho penal, el delito omisivo aparece de una triple forma.
a) Como delito de omisin pura o propia, en los que se castiga la simple
infraccin de un deber de actuar, sin ms equivalen a los delitos de simple
actividad.
Ejemplo de estos delitos en los Cdigos de otros pases, es la omisin del deber
de impedir determinados delitos, nuestro Cdigo Penal tambin los tiene.-
elementos objetivos del tipo de injusto de este delito omisivo, al que suelen
aadirse otros elementos que delimitan el mbito de exigencia tal el asunto de
poder hacerlo sin riesgo propio ni de terceros.
En el mbito subjetivo, la imputacin a ttulo de dolo requiere el conocimiento
de la situacin tpica y de las posibilidades de intervencin que el supuesto
tiene, y el sustraerse conscientemente a pesar de ese conocimiento a la
obligacin de actuar.
La imprudencia, generalmente no punible, puede surgir, tanto de la
negligencia en la apreciacin de la situacin tpica, (creencia errnea de que
no hay gravedad en un accidente que se acaba de producir y por tanto no se
apresuran los paramdicos a hacerse presente en la escena de los hechos) o
de las propias posibilidades de intervencin, como en la falta de cuidado en la
ejecucin de la accin mandada.
La realizacin del tipo de injusto no implica, por supuesto, todava ni la
antijuricidad ni la culpabilidad, que debern ser examinadas, una vez tipificada
la omisin.
e) Los delitos de omisin impropios o de comisin por omisin.
Como ya se ha dicho, una problemtica especial, dentro de los delitos de
omisin, presentan los delitos llamados de comisin por omisin, o impropios
de omisin.
En ellos, el comportamiento omisivo no se menciona expresamente en el tipo,
que solo describe y prohbe un determinado comportamiento activo, pero la
ms elemental sensibilidad jurdica obliga a considerar el equivalente, desde el
punto de vista valorativo, y a incluir, por tanto, tambin en la descripcin tpica
del comportamiento prohibido, determinados comportamientos omisivos, que
tambin contribuyen a la produccin del resultado prohibido.
El comportamiento humano en s es un poder activo, pero de no cumplir con
ste se da una omisin. La sancin se produce porque alguien hace lo
prohibido, en el caso de la omisin es dejar de hacer algo que es obligatorio,
que est reglamentado.
Cuando hablamos de omisin, no queremos decir que es no hacer nada, sino el
dejar de hacer algo en concreto. La ley nos dice que debemos hacer tal cosa y
no la seguimos, es delito de OMISIN. La omisin penalmente relevante ser la
omisin de la accin esperada. Si la accin esperada no se da, por lo tanto se
da la OMISIN; es decir, que de todas las omisiones que uno pueda hacer o no
hacer la accin esperada, son acciones impuestas por la ley.
Nocin:
Teora causal de la accin
Al derecho penal le interesa las causas, que tienen su nacimiento en la
conducta humana, entre sta y el resultado delictuoso debe existir una relacin
de causa y efecto, de lo cual es fcil observarse en los delitos de resultados
--comisin o comisin por omisin--, pero en el caso de los delitos puros de
omisin se da el problema, sin embargo se indica que existe esta relacin de
causalidad debido a que si no se da la ilcita inactividad del agente no hubiera
llegado a producirse el delito.
La teora de la causalidad, se subdivide as:
Corriente de la equivalencia de las condiciones, indicando que existe un actuar
ciego;
La causalidad adecuada: que indica que la eficacia intrnseca de la condicin
para producir en abstracto la condicin dada.
El Cdigo Penal en su artculo 10 sigue la corriente causalista, quedando
entonces las argumentaciones sobre la causalidad adecuada, como las de la
equivalencia de condiciones (conditio sine qua non) expresado en el
pensamiento causalista del legislador.
Teoras sociales de la conducta
Aspecto negativo: ausencia de conducta
Puesto que el derecho penal slo se ocupa de acciones voluntarias, no habr
accin penalmente relevante cuando falte la voluntad. Sucede esto en tres
grupos de casos:
a) Fuerza irresistible. El Cdigo Penal, en uno de sus artculos declara exento
de responsabilidad criminal al que obra violentado por una fuerza irresistible.
La fuerza irresistible es un acto de fuerza proveniente del exterior que acta
materialmente sobre el agente.
Desde el punto de vista cuantitativo, la fuerza ha de ser absoluta de tal forma
que no deje ninguna opcin para el que la sufre. Si la fuerza no es absoluta, el
que la sufre puede resistirla o por lo menos tiene esta posibilidad, no cabe
Tipo
La diversidad de formas de aparicin que adoptan los comportamientos
delictivos impone la bsqueda de una imagen conceptual lo suficientemente
abstracta como para poder englobar en ella todos aquellos comportamientos
que tengan unas caractersticas esenciales comunes. Esta figura puramente
conceptual es el tipo.
Tipo es, por tanto, la descripcin de la conducta prohibida que lleva a cabo el
legislador en el supuesto de hecho de una norma penal. Tipicidad es la
cualidad que se atribuye a un comportamiento cuando es subsumible en el
supuesto de hecho de una norma penal.El tipo tiene en derecho penal una
triple funcin:
Una funcin seleccionadora de los comportamientos humanos penalmente
relevantes.
Una funcin de garanta, en la medida que solo los comportamientos
subsumibles en l pueden ser sancionados penalmente.
Una funcin motivadora general, por cuanto con la descripcin de los
comportamientos en el tipo penal el legislador indica a los ciudadanos qu
comportamientos estn prohibidos y espera que con la conminacin penal
contenida en los tipos, los ciudadanos se abstengan de realizar la conducta
prohibida, a la que se le puede llamar como "La materia de prohibicin".
Tipicidad
La tipicidad es la adecuacin de un hecho cometido a la descripcin que de ese
hecho se hace en la ley penal. Por imperativo del principio de legalidad en su
vertiente del "nullum crimen sine lege" solo los hechos tipificados en la ley
penal como delitos pueden ser considerado como tal. Es decir, es nula la
accin del estado cuando pretende sancionar conductas del ser humano que la
ley no ha calificado como acto ilcito. Ningn hecho, por antijurdico y culpable
que sea, puede llegar a la categora de delito si al mismo tiempo no es tpico,
es decir, no corresponde a la descripcin contenida en una norma penal. De la
amplia gama de comportamientos antijurdicos que se dan en la realidad, el
legislador selecciona, conforme al principio de intervencin mnima, aquellos
ms intolerables y ms lesivos para los bienes jurdicos ms importantes y los
amenaza con una pena, describindolos en el supuesto de hecho de una
norma penal, cumpliendo as, adems, las exigencias del principio de legalidad
o de intervencin legalizada. Esto no quiere decir que el legislador tenga que
describir con toda exactitud y hasta en sus ms ntimos detalles los
comportamientos que estime deban ser castigados como delito. Ello supondra
una exasperacin del principio de legalidad que, llevado hasta sus ltimas
consecuencias, desembocara en un casuismo abrumador que, de todos
modos, siempre dejara algn supuesto de hecho fuera de la descripcin legal.
Antijuricidad y su aspecto negativo
Formalmente se dice que antijuricidad es la relacin de oposicin entre la
conducta humana y la norma penal o bien la contradiccin entre una conducta
concreta y un concreto orden jurdico-penal establecido previamente por el
Estado.
Materialmente se dice que es la accin que encierra una conducta antisocial
que tiende a lesionar o a poner en peligro un bien jurdico tutelado por el
Estado.
Con el tercer aspecto, (en sentido positivo) es un juicio de valor por el cual se
declara que la conducta no es aquella que el Derecho demanda y en sentido
contrario (negativo), es el juicio desvalorativo que un juez penal hace sobre
una accin tpica, en la medida en que sta lesiona o pone en peligro, sin que
exista una causa de justificacin, el inters o bien jurdicamente tutelado.
Es el juicio negativo de valor que recae sobre un comportamiento humano y
que indica que este comportamiento es contrario a las exigencias del
ordenamiento jurdico. Slo los que estn descritos en el tipo porque no
siempre ser antijurdica aunque sea tpico. La antijuricidad es un concepto
unitario vlido para todo el ordenamiento jurdico, de tal forma que lo que es
antijurdico en una rama del derecho lo es tambin para las restantes ramas
del ordenamiento jurdico.
Sin embargo, no todo comportamiento antijurdico es penalmente relevante.
Por imperativo del principio de legalidad y de la idea de seguridad y certeza
jurdicas solo los comportamientos antijurdicos que, adems, son tpicos
pueden dar lugar a una reaccin jurdico penal.
Clases:
Antijuricidad formal y Antijuricidad material
A la simple contradiccin entre una accin y el ordenamiento jurdico se le
llama antijuricidad formal. La antijuricidad no se agota, sin embargo, en esta
relacin de oposicin entre accin y norma, sino que tiene tambin un
contenido material reflejado en la ofensa al bien jurdico que la norma quiere
proteger. Se habla en este caso de antijuricidad material.
Antijuricidad formal y material no son sino aspectos del mismo fenmeno. Una
contradiccin puramente formal entre la accin y la norma no puede ser
calificada de antijurdica, como tampoco puede ser calificada como tal la lesin
de un bien que no este protegido jurdicamente.
La esencia de la antijuricidad es, por consiguiente, la ofensa a un bien jurdico
protegido por la norma que se infringe con la realizacin de la accin.
En la medida en que no se de esa ofensa al bien jurdico no podr hablarse de
contradiccin entre la norma y la accin.
La falsificacin de la firma de un personaje famoso por puro pasatiempo o la
confeccin de una letra de cambio con fines didcticos, etc., no constituye una
accin antijurdica de falsedad material, ya que el bien jurdico protegido en
este delito, la seguridad en el trfico fiduciario, no se ve afectada por estos
hechos (sobre el concepto de bien jurdico)
Aspecto negativo: causas de justificacin o licitud
En la doctrina cientfica del Derecho Penal, las causas de justificacin son el
negativo de la antijuricidad o antijuricidad como elemento positivo del delito, y
son aquellas que tienen la virtud de convertir en lcito un acto ilcito, es decir,
que cuando en un acto delictivo aparece una causa de justificacin de lo
injusto, desaparece la antijuricidad del delito (porque el acto se justifica), y
como consecuencia se libera de responsabilidad penal al sujeto activo.
El ordenamiento jurdico no solo se compone de prohibiciones sino tambin de
preceptos permisivos o permitidos que autorizan realizar un hecho humano, en
principio, prohibido, pero tolerable y aceptable por las circunstancias en que
stos llegan a suceder.
En derecho penal la existencia de un hecho tpico supone la realizacin de un
hecho prohibido, por cuanto que el tipo constituye o describe la materia de
prohibicin, es decir, aquel o aquellos hechos que el legislador quiere evitar
que realicen los ciudadanos.
Pero en algn caso concreto el legislador permite ese hecho tpico, en cuanto
hay razones polticas, sociales y jurdicas que as lo aconsejan.
En estos casos, el indicio que pueda existir de la antijuricidad que supone la
tipicidad queda desvirtuado por la presencia de una causa de justificacin.
En otras palabras, por la existencia de una causa de exclusin de la
antijuricidad en el hecho, convierte este en s en un acto tpico, pero es un
hecho perfectamente licito y aprobado por el ordenamiento jurdico. A
diferencia de lo que sucede con las causas de inculpabilidad, las de
ideas otro gran jurista alemn, Binding, consider tal derecho de defensa como
originario, es decir, no derivado de una presunta delegacin del Estado por
imposibilidad de socorro inmediato, ficcin grata a la doctrina clsica italiana.
Como excepcional puede ser considerada en la filosofa alemana
la actitud de Kant de estimar a la legtima defensa como intrnsecamente
injusta, impune por consideraciones utilitarias."
Podra parecer innecesario recalcar la calidad justificante de la legtima
defensa, pero no son pocos los casos en que se escucha que excluye el dolo, o
bien que es una eximente o una causal de exculpacin. La legtima defensa
acta en el nivel de la antijuridicidad del injusto, por lo que la tipicidad como
tal subsiste, aunque no se puede hacer el juicio de reproche porque el injusto
qued incompleto y no tiene sentido analizar lo referente a culpabilidad, es
decir, resulta innecesario llegar hasta ese nivel.[8]
Consideramos que con estas acotaciones hemos reseado sobre todo cul es el
fundamento de esta causa de justificacin. Al intentar definirla hemos admitido
que en el fondo lo que existe es un estado de necesidad ante el cual el sujeto
que se enfrenta a la situacin de conflicto debe actuar, con esto surge desde
ahora la necesidad de delimitar la aplicacin de ambos tipos permisivos: a
saber, el estado de necesidad y la legtima defensa.
El Prof. Zaffaroni admite la diferencia en los siguientes trminos:
"En el estado de necesidad se hace necesario un medio lesivo para evitar un
mal mayor, en tanto que en la legtima defensa el medio lesivo se hace
necesario para repeler una agresin antijurdica.
Esta diferencia hace que en el estado de necesidad debe mediar una estricta
ponderacin de lo males: el que se causa y el que se evita, debiendo ser mayor
el que se quiere evitar, en la legtima defensa no hay una ponderacin de esta
naturaleza , porque en uno de los platillos de esa balanza hay una agresin
antijurdica, lo que la desequilibra totalmente." [9]
Como idea medular tenemos entonces que en la legtima defensa no hay una
valoracin de males, puesto que no hay una colisin de "intereses jurdicos" en
situacin tal de que exista riesgo de uno de ellos y posibilidad de salvar otro,
simplemente existe la necesidad de responder frente a una agresin ilegtima.
Ricardo Nez, analizando el fundamento o justificacin de la legtima defensa,
sostiene que el mismo se encuentra en la prevalencia del inters que el
Derecho tiene en la defensa del bien atacado frente al que tiene en mantener
inclume el bien del agresor lesionado por el agredido o por el tercero que lo
defiende, de modo dice El que hay un inters prevaleciente, pero que no
determina un mayor valor intrnseco de un bien sobre otro, sino por la ilicitud
de la agresin y la razonabilidad de la defensa del titular del bien agredido.
[10]
En la legislacin, esta causal de justificacin est contemplada en el artculo 24
del Cdigo Penal.
Con fundamento en esta norma y lo expuesto hasta ahora, corresponde
analizar cules son las condiciones, los caracteres o requisitos, segn se
quieran llamar, que debe reunir la legtima defensa para que opere como tal y
surta todos los efectos previstos.
Condiciones de la Legtima Defensa
Tomemos como base el tipo penal transcrito:
a. Cules bienes son defendibles?
Refiere el Cdigo Penal, que son defendibles las personas o derechos propios o
ajenos. De esto deducimos que es objeto de defensa todo bien jurdicamente
protegido, ya sea titular el agente o un tercero.
Cuando interpreta el artculo similar al nuestro que contiene la legislacin
Argentina, Ricardo Nez advierte que no siempre se ha interpretado con tanta
amplitud la extensin de este artculo y que por el contrario se restringi a la
defensa de la persona como tal.[11] Sin embargo ya ese concepto restringido
de la proteccin de ciertos bienes por la legtima, defensa ha sido superada por
la mayora de las legislaciones modernas, y por el contrario se le ha dado, en
algunos casos una interpretacin bastante amplia, por ejemplo, Nez, en
cuanto al objeto de proteccin de la legtima defensa sostiene:
"Hoy, no es algo discutible que el Cdigo Penal admite la legtima defensa, no
slo de la vida o la integridad personal, sino, de acuerdo con la mayora de las
legislaciones ms adelantadas, defensa especfica no vinculada a la de
aquellos bienes del honor y el pudor, el patrimonio, el domicilio y la libertad. En
realidad el vocablo derechos que utiliza la ley, no solamente incluye la
proteccin de facultades o pretensiones personales, reales o
de familia reconocidas por el Derecho y exigibles a otro en justicia, sino que
tambin comprende (el subrayado es nuestro) la preservacin de atributos
esenciales de la persona que, aunque no puedan ser exigidos como derechos
subjetivos a un tercero en justicia, son defendibles privada, policial o
judicialmente por hechos o acciones impeditivos, reparatorios o represivos de
la ofensa...Como tambin son el sentimiento y afecto patrio, el
sentimiento moral y las ideas religiosas u otros intereses del individuo que
ataan a su tranquilidad personal."[12]
morada con peligro para los habitantes, sin importar el dao ocasionado al
extrao y sin exigir mayores comprobaciones, pero desde el momento en que
el sujeto titular del derecho se da cuenta de que no se le va a causar dao por
parte del mismo o las circunstancias as lo demuestran, la legitimidad de su
defensa se rige por las reglas comunes, es decir se valora que la reaccin sea
oportuna y proporcional al peligro que realmente de deduce de las
circunstancias concretas del caso.[30]
En algunas legislaciones como la Argentina, se contemplan varias situaciones
de defensa presunta, y en cuanto a la que se asimila a nuestro Cdigo limitan
el concepto a "la presencia de un extrao en el hogar." (Art. 43 Inc. 6 Cdigo
Penal).
Se incluye dentro del concepto del Cdigo cualquier lugar que utiliza una
persona para realizar su vida ntima, aunque sea en forma momentnea. As se
pueden citar como ejemplos: la bodega de una construccin que utiliza el
guarda como su morada, el galern que utilizan los trabajadores de una finca
como residencia temporal y hasta el edificio abandonado que sirve de vivienda
a un indigente. Cualquier encuentro dentro de un lugar como los mencionados,
de un extrao produce sorpresa y la actitud del intruso que irrumpe en la
morada, es por si un motivo de peligro para los que habitan el lugar.
El otro elemento que toma en cuenta esta causa de justificacin es que la
persona que irrumpe debe ser un "extrao". Con ello se quiere decir que debe
tratarse de una persona ajena al lugar habitado, que no vive en l. No importa
si es conocido o no, lo que justifica la legtima defensa es la presuncin de
peligro personal que surge de la resistencia que ofrece esa persona.
Debe definirse este concepto porque es fundamental para medir el peligro en
que se encuentran los habitantes u ocupantes del lugar. Nuestra jurisprudencia
ha establecido que por individuo extrao debe entenderse aquella persona
ajena (CONOCIDA O NO) que no vive normalmente en la casa de habitacin o
sus dependencias, ni tiene razn de entrar o permanecer en ellas.[31] Es muy
importante tener claro este concepto por cuanto muchas de las acciones que
podran enmarcarse dentro de esta figura suelen ocurrir entre personas
conocidas: caso de enemigos, conflictos pasionales entre otros, y se entiende
que debe tratarse de desconocidos, situaciones realmente justificadas
quedaran fuera de la justificante.
Los casos de exceso en la defensa y de error sern analizados en un espacio
posterior, cuando se analicen en general todas las situaciones de error que
pueden operarse en las causas de justificacin en general.
El estado de necesidad
Se habla de que el autor debe ser extrao al mal inminente, aunque puede
haber contribuido a su causa material. As es el caso de quien por negligencia
provoca un incendio y para salvarse debe daar cosas ajenas. Lo importante es
que se tenga claro que al Autor no se le puede reprochar la situacin de
peligro, porque si se demuestra su intencionalidad, es decir su provocacin
consciente, la eximente no se produce.
A la relacin causal entre el peligro causado y al accin que del Autor, debe
agregarse esa intencionalidad, pues como ya se dijo si la provocacin del
peligro fue por imprudencia, negligencia, falta de previsibilidad, la causal de
justificacin tiene aplicacin.
c.- Que no sea evitable de otra manera.
Esta es una exigencia que no la contienen todas las legislaciones.
Con ella, se refiriere el legislador a que el agente debe prever que el mal
inminente no pueda ser evitado de otro forma. A contrario sensu, no opera la
eximente si analizando el caso ex post nos encontramos con que el mal se
hubiera evitado con consecuencias menores si el Agente hubiese actuado de
una forma diferente a como lo hizo. Este requisito debe analizarse vinculado
con la necesidad creada por la amenaza de un mal mayor. En otras palabras
quiz resulte ms importante ver de acuerdo a las circunstancias objetivas de
la situacin si el autor no excedi la medida racionalmente necesaria para
evitar el peligro, ya que luego de pasada la situacin de necesidad, pueden
aparecer muy diversas formas de resolver el conflicto, pero es diferente estar
ante la situacin apremiante. Deben analizarse los conceptos disponibilidad y
efectividad, sea el medio disponible, ms efectivo y que cause el menor dao
posible.
En este sentido Breglia Arias refirindose a los requisitos de la jurisprudencia
Argentina expone: "....mientras que en otras ocasiones se sostiene que la
ausencia de disposicin expresa en la ley no da pi a exigencia tan absoluta, y
que el criterio con que debe apreciarse la situacin necesaria debe ser
estrictamente concebida desde el punto de vista de un sujeto razonable en el
momento de peligro."[40]
Creemos que este requisito debe interpretarse en el sentido de utilizacin del
medio para evitar el peligro que resulte ser el menos daoso de acuerdo a las
circunstancias, y est as regulado para evitar excesos al amparo de una
situacin de necesidad, pero no pensamos que signifique exigir al agente que
entre en una serie de valoraciones que podramos hacer ya "en fro", pues
entonces no estaramos hablando de un estado de necesidad.
Cumplimiento de la ley
Seala el Cdigo Penal en su artculo 25: No delinque quien obrare en
cumplimiento de un deber legal o en ejercicio legtimo de un derecho.
La doctrina no trata en forma amplia esta causal. Su fundamento o justificacin
se ha sealado en la preponderancia del inters que tiene el Derecho en la
observancia de un deber jurdico especial impuesto al individuo, sobre el
inters que tiene en la preservacin del bien jurdico tutelado por la pena.[42]
Con base en el texto legal desarrollaremos sus presupuestos:
Cumplimiento de un deber legal.
Debemos empezar por delimitar que al referirse el Cdigo a un deber legal,
excluye deberes filiales o religiosos. Se entendern incluidos solo en el tanto el
Derecho los reconozca como tales.[43]
Diremos que se acta bajo la eximente de cumplimiento de un deber jurdico
cuando se le impone a un individuo expresa o implcitamente la obligacin de
actuar u omitir hacerlo de una manera que es formalmente delictiva. As por
ejemplo la obligacin que tiene el testigo de decir verdad aunque ello conlleve
el lesionar el honor ajeno, lo mismo que la obligacin de denunciar que le es
impuesta a ciertos sujetos. De modo que se trata de una relacin entre el
sujeto y la norma que viene obligado a cumplir.
Se distinguen dentro de los deberes legales aquellos que son impuestos por
el desempeo de funciones pblicas o ciertas profesiones, las cuales traen
consigo, el tener que asumir ciertas obligaciones derivadas directamente de la
ley. As por ejemplo, el deber de guardar secreto en ciertas profesiones, o la
obligacin de detener que le es impuesta a los agentes de polica.
Esta causal de justificacin debe valorarse dentro de los lmites que la propia
norma establece, debe ejercerse con el debido respeto hacia los otros bienes
jurdicos que pueden entrar en colisin en algunas ocasiones con las
obligaciones que deben cumplirse. Lo anterior, significa que deben apreciarse
las circunstancias de cada caso, pues los excesos no estn comprendidos por
la eximente. La doctrina cita el ejemplo de que el polica para efectuar una
detencin debe utilizar la fuerza que sea estrictamente necesaria para reducir
la resistencia que se ponga. Encontramos un caso resuelto por una Sala de
Casacin de Costa Rica donde precisamente se trat este punto. En lo que
interesa seal la Sala: "...Como puede verse, los hechos tenidos por
demostrados si configuran el delito de abuso de cargo que seala el artculo
329 del C.P. pues ya el imputado, despus del intercambio verbal en que
supuestamente se produjo la falta de respeto del Ofendido hacia su persona,