EXCELENTSSIMO (a) SENHOR (a) DOUTOR (a) JUIZ (a) DA 3 VARA DO

TRABALHO DE SO LEOPOLDO POSTO DE SO SEBASTIO DO CA - RS

Processo n XXXXXX-09.2011.5.04.0333

_________________________,

qualificada

respeitosamente,

de

Vossa

presena

na

inicial

Excelncia,

vem,

por seus

procuradores signatrios, apresentar CONTESTAO Reclamatria

Trabalhista que lhe move ______________________, igualmente j
qualificado nos autos supra epigrafados, pelas razes de fato e de
Direito a seguir expostas:
1

1 DA INICIAL
O Reclamante alega que iniciou a trabalhar para a Reclamada em
20/04/2010, com jornada diria das 8h30min s 20h, com uma hora de intervalo,
remunerao mensal de R$ 2.000,00 mais comisses, mas no teve o contrato
registrado em CTPS, nem recebeu horas extras, adicional de insalubridade e
periculosidade, vindo a ser despedido em 25/04/2011, sem pagamento de verbas
rescisrias e FGTS.
No entanto, totalmente inverdicas as informaes, conforme se passa a
demonstrar.
2 MRITO
2.1 Da inexistncia de relao de emprego
A inicial contm muitas inverdade e que so infirmadas pelos prprios
documentos a ela acostados, sendo bvia esta concluso a partir da sua correta
leitura, corno se pretende demonstrar nesta pea.

A Contestante estabelecimento de prestao de servios odontolgicos,

cujo principal objeto a parte clnica odontolgica propriamente dita, como
obturaes, tratamento de canal, confeco de prteses e restauraes feitas pelo
scio Sr. ______________, enquanto que o Reclamante odontlogo especialista
em ortodontia, que a seo de aparelhos dentrios.
Em 03 de maio de 2010, o Sr. ______________ cedeu ao Reclamante um
espao em consultrio, para que ele realizasse os trabalhos de ortodontia. Como
pagamento, foi ajustada uma porcentagem sobre cada procedimento, conforme o
preo cobrado pelo Reclamante, mediante prestao de contas, com quitao no
ms subsequente ao trabalhado.
Ao contrrio do alegado pelo Reclamante, NUNCA houve relao de
emprego entre as partes, mais sim uma relao de parceria ou, quando muito,
constituio de uma sociedade de fato, a qual tinha por objetivo a atuao o ramo de
atendimento odontolgico, cada um na sua especialidade, agregando valores e
clientela.
Em momento algum houve o nimo entre os litigantes de contratarem
qualquer relao empregatcia e sim, de estabelecerem uma parceria, eis que
ambos se tratam de profissionais ligados rea odontolgica, buscando conjugar os
esforos para o desenvolvimento das atividades, inexistindo qualquer subordinao
entre eles.
Para caracterizar o vnculo de emprego no basta a simples alegao,
mas necessria a presena dos requisitos essenciais retratados nos art. 2 e 3, da
CLT, entre os quais est a subordinao.
imprescindvel ao contrato empregatcio a existncia de um estado de
dependncia jurdica entre as partes: poder de comando e direo do empregador e
a consequente obrigao do empregado de submeter-se s ordens recebidas. A falta
de qualquer um dos elementos dispostos na CLT veta o reconhecimento do vnculo
empregador X empregado.

Disto, tem-se que a autonomia, portanto, o diferenciador preponderante

entre a prestao de servios subordinada e a prestao autnoma de servios,
como brilhantemente expe Maurcio Godinho Delgado, em sua obra Curso de
Direito do Trabalho, publicado pela LTr em 2006, pg. 583/584:
Autonomia laborativa consiste na preservao pelo trabalhador, da direo cotidiana
sobre sua prestao de servios; subordinao laborativa, ao contrrio, consiste na
concentrao, no tomador de servios, da direo cotidiana sobre a prestao laboral
efetuada pelo trabalhador. No plano concreto, nem sempre muito clara a
diferenciao existente entre autonomia e subordinao. que dificilmente existe
contrato de prestao de servios em que o tomador no estabelea um mnimo de
diretrizes e avaliaes bsicas prestao efetuada, embora no dirija nem fiscalize
o cotidiano dessa prestao. Esse mnimo de diretrizes e avaliaes bsicas, que se
manifestam principalmente no instante da pactuao e da entrega do servio (embora
possa haver uma ou outra conferncia tpica ao longo da prestao realizada) no
descaracteriza a autonomia. Esta ser compatvel, porm, com uma intensidade e
repetio de ordens pelo tomador ao longo do cotidiano da prestao laboral.
Havendo ordens cotidianas pelo tomador, sobre o modo de concretizao do trabalho
pelo obreiro, desaparece a noo de autonomia, emergindo, ao revs, a noo e
realidade da subordinao.

Partindo destas premissas evidencia-se a total falta de fundamento

ao.

O Reclamante era quem determinava a sua agenda, forma e valor de seu

trabalho. Inclusive, era ele quem estipulava os horrios de atendimentos e a
quantidade de pacientes atendidos em determinado dia, sem subsuno clnica.
No havia qualquer controle de horrio/jornada do Autor, pois ele tinha
total liberdade para fazer o trabalho quando, como e SE quisesse, recebendo
remunerao conforme a sua prpria produo.
Tanto era assim que, embora o horrio de funcionamento da clnica fosse
das 08h30min s 12h e das 13h30min s 19h30min, de segunda a sexta-feira, regra
geral, o Autor agendava seus atendimentos at a quarta-feira, muitas vezes a partir
das 10h, com intervalo mdio de 1h entre eles, com o ltimo s 18h; quando no
havia atendimentos agendados, o Reclamante no ia ao consultrio e, diversas
vezes, solicitava secretria que desmarcasse todos os agendamentos.
Consoante

reconhecido

na

exordial,

em

virtude

do

curso

de

especializao frequentada em Santa Maria-RS, o Autor em regra deixava de

trabalhar 2 dias na semana, o dia do curso e o anterior, devido ao deslocamento.

Como sua remunerao era por produo, em algumas oportunidades solicitou o

agendamento de pacientes aos sbados, para recuperar o mnimo de ganho.
Ante as peculiaridades prprias da relao autnoma, para facilitar a
organizao das agendas e controle de servios, muitas vezes vendidos como
pacote, a secretria do consultrio procedia marcao de horrio, recebimento
de valores e atendimento aos clientes e frequentadores da clnica.
Contudo, frisa-se que estas circunstncias revelam, apenas, uma
modalidade operacional ou de organizao do trabalho utilizada para otimizar a
relao e no se incompatibilizam com a autonomia ostentada pelo Reclamante e
longe de caracterizar a subordinao tpica da relao de emprego.
A prestao de contas mensal da produo do Autor era feita mediante a
conferncia em conjunto pelas partes, com a conferncia anotaes e repasse do
valor final com assinatura do recibo correspondente, como provam os documentos
anexados.
Os recibos anexados juntamente anotao de produo deixam claro,
ao contrrio do alegado pelo Reclamante, que sua remunerao no se consistia em
valores fixos e sim, em conformidade com sua prpria produo, como ele mesmo
cita na inicial.
Os materiais de trabalho, como resina, material de moldagem, clareador,
material de tratamento de canal, pelcula de Raio-X e ferramental eram adquiridos
pelo prprio Reclamante.
O Autor no foi contratado para atendimento odontolgico de forma geral,
mas sim para o desenvolvimento apenas da parte ortodntica, com colocao de
aparelhos, tendo em algumas ocasies, auxiliado a Contestante na parte clnica,
quando no tinha atendimentos ou estava aguardando um.
Ainda assim, para no deturpar a contratao inicial, a Reclamada ajustou
com o Autor o pagamento de uma porcentagem sobre os procedimentos realizados,

as quais giravam em torno de R$ 300,00/R$ 500,00 mensais.

claro que o fato de o Reclamante eventualmente auxiliar a Reclamada
em alguns procedimentos desta por certo no se presta a caracterizar
nenhum vnculo de emprego, uma vez que em se tratando de profissionais que
atuam conjuntamente, inexiste bice para que tal ocorra.
Alis, como consabido no cotidiano da Justia Obreira, essa situao
sequer incomum em profissionais que atuam em parceria, quando, estando um
deles em atendimento, e o outro no, este atende telefone, por exemplo, ou mesmo
auxilia o outro profissional, enfim, realiza pequenas tarefas de interesse comum da
clnica e do empreendimento em conjunto.
A liberdade com que o Autor desempenhava suas atividades e os
benefcios por ele auferidos com o regime de colaborao evidenciam que os
servios eram prestados por conta prpria, e no em proveito da Contestante.
No h outra leitura da realidade ftica retratada nos autos, a no ser a
de que o Reclamante prestou servios de forma autnoma, no tendo a relao
havida entre as partes se revestido dos requisitos do artigo 3 da CLT,
caracterizadores do vnculo de natureza empregatcia.
Assim, a nica concluso que emerge a de que a relao havida entre
as partes se pautou efetivamente sob os moldes de verdadeira parceria na
prestao de servios, conjugando esforos e recursos, acarretando a total
improcedncia da ao, o que desde j requer.
2.2 Do trmino da relao

Uma vez inexistente a relao de emprego, no h que se falar em

despedida. No entanto, preciso esclarecer que o final da relao de parceria entre
as partes se deu por iniciativa do Autor, como restar provado em instruo.
No final da 1 semana de maro de 2011, o Autor solicitou secretria
que desmarcasse todos os pacientes da semana de 7 a 13 de maro, porque tiraria

uns dias de descanso, aproveitando o feriado de carnaval. Como sempre, a

agenda foi alterada sem qualquer comunicao ou ingerncia da Contestante.
Nas semanas seguintes, os atendimentos foram espaados e, em alguns
dias, o Autor sequer compareceu ao consultrio, tendo que o Sr. ____ atendido
alguns de seus pacientes.
No dia 25/03/2011, sem qualquer explicao Contestante, o Autor
comunicou para a secretria que era seu ltimo dia de trabalho, que passaria a
trabalhar em outro consultrio e que os pacientes da prxima semana deveriam ser
repassados a um dos demais dentistas. Ela foi quem avisou Contestante sobre a
resciso.
Ainda, aps o trmino da relao, por diversas vezes o Demandante
contatou com a Reclamada, com a secretria, inclusive por e-mail, cuja cpia est
em anexo, demonstrando o clima aprazvel que havia permanecido.
Resta claro que o Autor foi quem deu por rescindida a relao entre as
partes, sem prestar contas ou informaes formais, deixando evidente a total
autonomia que sempre possuiu. Alm disso, apesar das tentativas de pagamento e
conciliao, ele se mostrou sem interesse, no tendo comparecido em nenhuma das
vrias vezes em que chamado pela Contestante.
Destarte, pelo princpio da eventualidade, se reconhecido o vnculo de
emprego pretendido o que no crvel a modalidade da resciso a ser
reconhecida a de iniciativa do empregado, limitando as verbas rescisrias
atinentes a esta forma de rompimento.
2.3 Das diferenas salariais/comisses Inexistncia
Nunca foi estipulado salrio ao Autor, porque no houve relao
empregatcia.
Contudo, pelo apego ao debate, tecem-se algumas consideraes.

Falaciosa a afirmao do salrio fixo de R$ 2.000,00 mais comisses

mdias de R$ 3.000,00 mensais.
Na realidade, todo o valor recebido por ele dizia respeito sua
produtividade. Ocorre que, ante a continuidade tpica dos tratamentos ortodnticos,
o valor mensal se repetia muitas vezes em R$ 2.000,00.
As comisses, no perfaziam o elevado e desproporcional pleiteado, mas
sim o montante mdio mensal de R$ 300,00 a R$ 500,00, como faz prova a prpria
exordial, no item 2 e pedido de alnea c.
A ausncia de lanamento de recibos destes valores se deve ao fato de
que, como j dito, estes servios no eram objeto do contrato entre as partes, mas
aconteciam eventualmente. O acerto ocorria conforme a forma de pagamento do
paciente, ou seja, se o pagamento era vista, o Autor assim recebia; se havia
parcelamento ou pr-datao, assim ele recebia.
Baseada na confiana entre as partes e pela dificuldade oriunda da
grande variao na forma como os pacientes quitavam seus tratamentos, o Autor
acabava por receber e no firmar os comprovantes deste flutuante.
A Contestante sempre primou pelo escorreito cumprimento do ajustado
com o Autor. Tanto que, mesmo aps a sua sada abrupta e sem qualquer
explicao, seguiu depositando na conta corrente do Autor o valor das comisses
que lhe cabiam, conforme recibos em anexo.
Dito isto, cristalino o distanciamento da verdade quando o Reclamante
alega a existncia de um dbito de R$ 500,00 referente s comisses, quando o
prprio encaminhou e-mail requerendo o pagamento de R$ 259,25 e lhe foi pago o
total de R$ 393,50, incluindo at mesmo valores no citados, o que suficiente
improcedncia do pedido de alnea c da vestibular.
A partir da narrativa e documentos anexos, resta claro que os
rendimentos do Autor giravam em torno de R$ 2.000,00/R$ 2.500,00 e no no valor

exorbitante que lana na inicial, o que certamente poder ser comprovado

tambm a partir da sua declarao de renda dos anos base 2009 e 2010, cujo
fornecimento desde j requer seja oficiado Receita Federal do Brasil.
Quanto aos lanamentos de fl. 24/27 da inicial, a Contestante desconhece
o seu contedo, menos ainda sua autoria, mas salienta que se tratam de
lanamentos avulsos, sem qualquer liame com a realidade da clnica.
Deste modo, ante a inexistncia de dbitos pendentes com o Autor e o
correto adimplemento das comisses faltantes mediante depsito em conta aps a
sua sada, imperiosa a improcedncia do pedido.
2.4 Das Horas Extras
No havendo jornada contratual, inexistem horas extras.
Pelo princpio da eventualidade, contudo, contesta-se o pedido.
A Lei n 3.999/1961 no estipula a jornada reduzida aos dentistas, mas
apenas estabelece o salrio mnimo da categoria para uma jornada de 4 horas, no
havendo falar em horas extras, salvo as excedentes oitava, desde que seja
respeitado o salrio mnimo/horrio das categorias. Tal a inteligncia da Smula 370
do Tribunal Superior do Trabalho:
Tendo em vista que as Leis n 3.999/61 e 4.950-A/66 no estipulam a jornada
reduzida, mas apenas estabelecem o salrio mnimo da categoria para uma
jornada de 4 horas para os mdicos e de 6 horas para os engenheiros, no h que se
falar em horas extras, salvo as excedentes oitava, desde que seja respeitado o
salrio mnimo/horrio das categorias.

Na mesma linha, o posicionamento adotado no mbito do Tribunal

Regional do Trabalho da 4 Regio:
Acrdo
do
processo 0001069-43.2010.5.04.0402
(RO)
Redator: LEONARDO MEURER BRASIL
Participam: BERENICE MESSIAS CORRA, JOO BATISTA DE MATOS DANDA
Data: 12/05/2011 Origem: 2 Vara do Trabalho de Caxias do Sul
Teor integral do documento (RTF) | Andamentos do processo
[...] A Lei n 3.999/1961 no estipula a jornada reduzida aos mdicos (e assim
tambm aos dentistas, por fora do artigo 22), mas apenas estabelece o salrio
mnimo da categoria para uma jornada de 4 (quatro) horas, no havendo falar
em horas extras, salvo as excedentes oitava, desde que seja respeitado o salrio
mnimo/horrio das categorias. Tal a inteligncia da Smula 370 do Tribunal Superior

do Trabalho: Tendo em vista que as Leis n s 3.399/61 e 4.950-A/66 no estipulam

a jornada reduzida, mas apenas estabelecem o salrio mnimo da categoria para
uma jornada de 4 horas para os mdicos e de 6 horas para os engenheiros, no h
que se falar em horas extras, salvo as excedentes oitava, desde que seja
respeitado o salrio mnimo/horrio das categorias.

Ressalta-se novamente que o Reclamante era quem fazia o seu horrio

de trabalho, no necessitando comparecer durante todo o horrio de funcionamento
da clnica, como efetivamente no o fazia, mas apenas quando havia consulta
agendada.
Quanto aos intervalos previstos no artigo 8, 1, da Lei n. 3.999/61, em
vista de que os atendimentos agendados pelo prprio Autor no eram ininterruptos,
certamente era possibilitado o gozo do interregno de descanso.
De outra parte, frisa-se que tais intervalos no podem ser interpretados de
forma anloga a do artigo 72 da CLT diante da existncia de norma especfica
regulando a mesma matria no mbito da profisso do reclamante.
Por fim, competia ao Reclamante provar que no gozou dos intervalos
previstos no diploma legal supracitado, por se tratarem de intervalos inseridos na
jornada de trabalho, sendo inexigvel, mesmo nas relaes de emprego
formalizadas, a obrigatoriedade de sua anotao ou pr-assinalao .
A propsito, transcreve-se o seguinte trecho do acrdo de lavra do
Exmo. Des. Milton Varela Dutra:
Ressalvo, de incio, que tenho expressado em julgamento entendimento no sentido
de que a circunstncia de o art. 8 da Lei 3.999/61, que em seu 1 estabelece que
' Para cada noventa minutos de trabalho gozar o mdico de um repouso de dez
minutos ', no fazer qualquer referncia sua anotao autoriza se recorra regra
geral disposta do pargrafo segundo do art. 74 da CLT, que exige, no mnimo, a prassinalao dos intervalos. Reformulo tal entendimento, todavia, porque, em melhor
compreenso da matria, estou convencido de que os intervalos em causa no se
confundem com aqueles 'interturnos da jornada'. Diferentemente, so intervalos
especiais, prprios dos mdicos e dentistas, previstos em lei especial, que tm em
conta a natureza da atividade e devem ser concedidos e gozados no curso da
jornada, no se confundindo com o intervalo destinado ao repouso e alimentao do
trabalhador, previsto no art. 71 da CLT, que deve ser concedido, imperiosamente,
entre os turnos da jornada, este sim de anotao obrigatria em controle de ponto, tal
o comando do 2 do art. 74 da CLT, generalidade dos trabalhadores empregados.
Sendo assim, curial, vista do critrio distributivo do nus da prova regulado pelo
art. 818 da CLT, na didtica explicitao do art. 333 do CPC, que, no exigindo a lei,
como no exige, a pr-assinalao desses intervalos especiais (de dez minutos a
cada noventa trabalhados), porque estes devem ser frudos e esto compreendidos

na durao da jornada, da empregada demandante em juzo o nus de provar o

alegado, no encerrando fato impeditivo a afirmao pura do recorrente no sentido de
terem sido frudos pela demandante os questionados intervalos. (RO n 00634-2003012-04-00-1 - 4 Turma - julgado em 01.12.2005).

No mesmo sentido, a ementa a seguir transcrita:

INTERVALOS NO-CONCEDIDOS. MDICO. Somente devido o pagamento, como
extra, dos intervalos de 10 a cada 90 minutos trabalhados, nos termos da lei3.999/61,
quando demonstrada a no-usufruio, situao de fato que no se presume pela
mera ausncia de registro ou pr-assinalao desses descansos nos controles de
ponto. (RO n 00821-2007-008-04-00-0 - 2 Turma - Relator Des. Joo Pedro
Silvestrin - julgado em 13.08.2008).

Assim, o indeferimento do pleito clarividente, ante a carncia da mnima

fundamentao necessria, traduzindo-se em mera alegao sem qualquer efeito,
no atendendo ao disposto no artigo 818 da CLT e 333, do Cdigo de Processo
Civil.
Entretanto, acaso deferida a condenao, requer seja considerada como
extra a jornada a partir da 44 hora semanal e determinado o pagamento apenas do
adicional respectivo.
2.5 Das verbas rescisrias, 13, frias e FGTS
Razo no socorre ao Autor tambm quanto ao pedido de INSS, FGTS,
frias, 13 e demais verbas rescisrias eis que, no havendo o principal vnculo de
emprego no h que se falar em seus consectrios.
Porm, de bom alvitre firmar que, ainda que existisse o vnculo de
emprego e no existiu no faz jus s frias integrais, porque laborou menos de
12 meses, de 03/05/2010 a 25/03/2011.
Quanto ao valor que chama fixo do ms de maro, mesmo que
houvesse salrio de R$ 2.000,00, no lhe seria devido integralmente, mas sim
proporcionalmente aos dias trabalhados.
No h que se falar em multa de 40% do FGTS, aviso-prvio e projeo
deste, nem seguro-desemprego, quando o Reclamante foi quem rompeu a

10

contratao, passando a trabalhar no Consultrio _______________________,

como ser comprovado oportunamente.
Pela improcedncia total dos pedidos.
2.6 Do adicional de insalubridade/periculosidade
Repete-se: no havendo relao de emprego, no h motivo ao
pagamento dos adicionais pretendidos.
Pelo apego ao debate, contestam-se os pedidos.
O Autor trabalhava como ortodontista, inexistindo qualquer contato com
pacientes em isolamento por doenas infectocontagiosas, necessria configurao
do adicional de insalubridade pretendido.
Ademais, como exigido pelas normas de segurana e higiene na rea de
sade, o Autor sempre utilizou EPIs como luvas, avental e mscaras em suas
atividades, no se enquadrando na previso do Anexo 14 da NR 15 da Portaria
3.214/78, pois apenas o contato permanente com o agente nocivo gera direito a
adicional por atividade insalubre.
Referente base de clculo do adicional de insalubridade, pacfico que,
enquanto no editada lei ou norma coletiva que estabelea outra base de clculo, o
salrio mnimo o nico parmetro utilizvel, vedado o uso de salrio bsico, salrio
profissional ou piso salarial normativo.
Essa a linha de entendimento adotada no Colendo Tribunal Superior do
Trabalho, seguindo a teoria da declarao de inconstitucionalidade sem pronncia
da nulidade. Nesse sentido, cabe reproduzir, por oportuno, ementa de acrdo da
lavra da Exma. Ministra ROSA MARIA WEBER CANDIOTA DA ROSA, no Recurso
de Revista n 00182/2006-016-15-00-6, publicado no DJ 26.06.2009, que bem
demonstra o entendimento a respeito do tema:
RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CLCULO.
luz da vedao insculpida na parte final do inciso IV do art. 7 da Constituio da
Repblica, o Supremo Tribunal Federal, em 9.5.2008, publicou a Smula Vinculante
n 4, no sentido da inviabilidade de se utilizar o salrio mnimo como base de clculo

11

de outras verbas, salvo nos casos previstos na Constituio da Repblica. Com a

adoo pela Smula 228 desta Corte do salrio bsico como base para o clculo do
adicional de insalubridade, ao julgamento de pedido liminar deduzido na Reclamao
6266-DF, o Presidente do STF, luz da diretriz exarada no acrdo do RE
565.714/SP, determinou a suspenso da Smula 228 desta Corte, na parte em que
refere o clculo do adicional de insalubridade sobre o salrio bsico, por
contrariedade Smula Vinculante n 4. Tambm a determinao do clculo do
adicional de insalubridade sobre o salrio profissional ou piso salarial diretriz
insculpida na Smula 17 desta Corte (atualmente cancelada)- foi considerada
contrria Smula Vinculante n 4 na liminar exarada na Reclamao 6.833-PR. As
decises da Suprema Corte tem sido orientadas pela deciso proferida ao
julgamento do RE 565.714/SP, de repercusso geral, segundo a qual, apesar de
a Suprema Corte Brasileira considerar inconstitucional o art. 192 da
CLT, enquanto no for editada lei ou norma coletiva estabelecendo base de
clculo diversa, h a decretao da respectiva nulidade: declarao de
inconstitucionalidade sem pronncia de nulidade. Perdurando o vcuo
legislativo, ausente notcia da existncia de norma coletiva determinando outra
base de clculo para o adicional de insalubridade, permanece o clculo do
adicional de insalubridade sobre o salrio mnimo. Precedentes desta Corte.
Recurso de revista conhecido e provido. [Grifou-se]

A Subseo I Especializada em Dissdios individuais do TST tambm se

posiciona nesse sentido, como se verifica na ementa a seguir transcrita, lanada em
acrdo da lavra do Exmo. Ministro HORCIO RAYMUNDO DE SENNA PIRES,
nos Embargos em Recurso de Revista n 01757/1999-056-15-00-7, publicado no DJ
26.06.2009:
RECURSO DE EMBARGOS DA RECLAMANTE. BASE DE CLCULO DO
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE SMULA VINCULANTE N 4 DO EXCELSO STF.
SUSPENSO LIMINAR DA SMULA N 228 DO TST. DECLARAO DE
INCONSTITUCIONALIDADE SEM DECLARAO DE NULIDADE. Conclui-se da
detalhada descrio do julgamento do caso lder pelo Plenrio do excelso STF
(conforme notcias divulgadas no Informativo STF-510) que, no obstante tenha sido
mantida a concluso de que o artigo 7, IV, da Constituio Federal de 1988 veda a
utilizao do salrio mnimo como base de clculo do adicional de insalubridade, deve
ser mantida aquela base de quantificao seja pela vedao da atuao do excelso
STF como legislador positivo, seja ainda pela impossibilidade de reformatio in pejus
de decises em favor dos autores das centenas de milhares de aes trabalhistas
que ingressaram em juzo para ver aumentada, e no reduzida ou congelada, a base
de clculo do referido adicional. Assim, nos termos de r. despacho do e.
Presidente do excelso Pretrio o adicional de insalubridade deve continuar
sendo calculado com base no salrio mnimo, enquanto no superada a
inconstitucionalidade por meio de lei ou conveno coletiva (R-6266-DF).
Precedentes deste c. Tribunal. Recurso de embargos da Reclamante no conhecido
mais uma vez quanto ao tema base de clculo do adicional de insalubridade. Recurso
de embargos no conhecido. [Grifou-se].

Quanto periculosidade pretendida, melhor sorte no lhe ocorre.

A clnica dispe de um aparelho de Raio-X intra-oral dotado de um cone
blindado de chumbo para evitar a emisso de radiao secundria e com gatilho
disparador com fio de 2 m de comprimento, alm de todos os equipamentos de

12

proteo contra radiao, como colete e cervical de chumbo, conforme prova o

laudo tcnico anexado.
Alm disso, nas funes tpicas e cotidianas de odontlogo no est
inserida a utilizao do aparelho de Raio-X, sendo esta espordica e na
concentrao mais baixa existente, atraindo a aplicao da Smula 364, inciso I, do
TST:
Faz jus ao adicional de periculosidade o empregado exposto permanentemente ou
que, de forma intermitente, sujeita-se a condies de risco. Indevido, apenas, quando
o contato d-se de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo
habitual, d-se por tempo extremamente reduzido (ex-Ojs n 5 - Inserida em 14.3.94 e
n 280 - DJ 11.8.03) [grifou-se]

Portanto, a periculosidade somente estaria caracterizada quando a ao

do agente ocorresse em carter no eventual, situao diversa da analisada, de
forma que a improcedncia, mais uma vez, se impe.
2.7 Das multas dos artigos 447 e 467 da CLT
Improcede, ainda, o pedido da aplicao das multas acima mencionadas,
uma vez no h qualquer verba a ser paga ao Reclamante, nem relao de emprego
a ser revisada.
Requer-se o indeferimento dos pedidos.
Ante ao princpio da eventualidade, mesmo que venha a ser julgada
procedente a ao, o que se admite apenas para argumentar, prevalece na corrente
majoritria da jurisprudncia que na hiptese de reconhecimento de vnculo
empregatcio to-somente em juzo, no h configurao da mora no pagamento
das rescisrias por inobservncia ao prazo previsto no art. 477, 8, da CLT.
No mesmo raciocnio, a multa do art. 467 da CLT tambm no devida,
uma vez que, negada a vinculao, as parcelas da eventual condenao so
controversas.

2.8 Dos danos morais

13

Inobstante o j at este ponto esposado, pela contestao completa,

salienta-se que o entendimento prevalecente o da teoria da responsabilidade
subjetiva, ou seja, somente aps comprovar o agir com dolo ou culpa do
empregador que poderia haver responsabilizao por qualquer suposto dano
sofrido. Neste sentido:
Acrdo
do
processo
01476-2005-281-04-00-0
(RO)
Redator:
VANDA
KRINDGES
MARQUES
Data:
05/12/2007 Origem:
Vara
do
Trabalho
de
Esteio
EMENTA: RECURSO ORDINRIO DA SUCESSORECLAMANTE. INDENIZAO.
DANOS MORAIS E MATERIAIS. S haver obrigao de indenizar se restar
comprovado que o empregador teve alguma culpa ou agiu de forma negligente,
concorrendo no resultado do evento. Inexistindo nexo causal, que ensejaria a
obrigao de indenizar, no caber qualquer reparao civil. Negado provimento.

A prpria Constituio Federal, em seu artigo 7, inciso XXVIII, dispe que

direito dos trabalhadores o seguro contra acidentes do trabalho, a cargo do
empregador, sem excluir a indenizao a que este est obrigado, quando incorrer
em dolo ou culpa.
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Dessa forma, observa-se que a norma constitucional estabelece a

responsabilidade subjetiva e o Cdigo Civil, norma infraconstitucional e de menor
hierarquia, direciona para a responsabilidade objetiva. Conclui-se, assim, que aquela
deve ser a aplicada, sob pena de leso hierarquia das leis.
Na espcie, a Contestante no teve qualquer ingerncia sobre o evento
que o Autor alega ter lhe causado prejuzos de ordem moral, que se resume ao
pagamento de contas em atraso.
Como j evidenciado em ponto anterior, no houve vnculo empregatcio
entre as partes, sendo que a relao de parceria/colaborao foi rompida por
iniciativa do Autor.
Em momento algum pode ser tido como ensejador de dano moral o frgil
argumento do Autor de que sua despedida causou-lhe mal grave personalidade
porque atrasou o pagamento de contas, mormente quando o ttulo que junta aos
autos teve vencimento em setembro de 2011, ou seja, h mais de meses aps o fim
da relao.

Outrossim, sequer h prova de constrangimento, como inscrio em

rgo de proteo ao crdito ou publicao de protesto, bem como a Contestante
pagou os valores devidos ao Autor, como provam os recibos anexados.
Dito isto, resta suficientemente demonstrado que inexistiu qualquer
atitude da Contestante que concorresse tanto para a dvida quanto para qualquer
suposto dano da advindo, no havendo motivo a ensejar a indenizao pretendida,
pela falta de nexo causal entre sua conduta e os prejuzos que hipoteticamente
pudessem ter sido experimentados pelo Autor.
O prprio pedido, deduzido sem maior fundamentao demonstra mais
uma vez o nico objetivo do Autor com a presente demanda: busca de
enriquecimento sem causa, o que no pode ser chancelado por esta MM. Justia
Trabalhista.

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Vertente dos autos que o Reclamante no demonstrou a ocorrncia dos

elementos essenciais caracterizao da responsabilidade que atribui Requerida,
como o prejuzo sofrido, a culpa e o nexo causal, vez que deixa de justificar sua
pretenso. Assim, na ausncia de qualquer dos elementos mencionados, no h o
dever de indenizar, requerendo-se a improcedncia do pedido.
De forma no dissonante, Carlos Alberto Bttar leciona sobre a matria,
descortinando quaisquer dvidas:
A caracterizao do direito reparao depende, no plano ftico, da concorrncia dos
seguintes elementos: o impulso do agente, o resultado lesivo e o nexo causal entre
ambos, alis, o pressupostos da responsabilidade civil. Entendido o direito como
correlacionado responsabilidade do lesante, tem-se que na configurao concreta,
da reunio dos elementos citado que se legitima a pretenso reparatria do lesado,
a qual se pode efetivar amistosa ou judicialmente, conforme o caso. Com efeito, sob o
aspecto jurdico, caracterizao desse direito exige, de incio, que haja interferncia
indevida de algum na esfera valorativa de outrem trazendo-lhe leso aos direitos
mencionados vale dizer: deve existir relao de causalidade entre o dano
experimentado e a ao alheia. Dessa forma, cumpre haver ao
(comportamento positivo) ou omisso (negativo) de outrem que plasmada no
mundo ftico, vem alcanar e ferir, de modo injusto, componente da esfera da
moralidade do lesado. ( in Reparao Civil por Danos Morais, EL RT, 1993, pp
127-128). [grifou-se]

Nesse sentido, para que haja caracterizao de dano necessrio restar

provado o nexo de causalidade entre a conduta (comissiva ou omissiva) do agente e

o dano, o que j amplamente demonstrado no h nos autos, sendo indevida a
indenizao pleiteada.
Assim, no tendo se desincumbido a contento o Autor do nus da prova,
que era seu, nos termos do artigo 818 da CLT e 333, do Cdigo de Processo Civil,
impem-se o indeferimento do pedido de indenizao por danos morais.
Na inacreditvel hiptese de uma condenao, requer seja fixado em
valor com base no valor do documento de fl. 28 e com parmetros condizentes ao
caso sub judice, considerando as condies econmicas do Requerente e
Requerido.
2.9 Da assistncia judiciria e honorrios advocatcios
No tocante a Assistncia Judiciria Gratuita e Honorrios Advocatcios,
em nada devendo a Contestante ao Autor, improcede o pedido de condenao na
verba honorria, devendo esta ser a tese acolhida pelo MM Magistrado do Trabalho.
Alm disso, no demonstrou preencher os requisitos necessrios para
obteno deste direito, como estar assistido pelo sindicato da categoria ou provar o
seu estado de miserabilidade, conforme exige o Egrgio TST:
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - BASE DE CLCULO - O adicional de
insalubridade deve ser calculado com base no salrio mnimo de que cogita o art. 76
da CLT, a teor de iterativa jurisprudncia do TST, j cristalizada no Enunciado n 228
e Orientao Jurisprudencial n 02 da SDI. Revista no conhecida. HONORRIOS
ADVOCATCIOS - comprovao de miserabilidade jurdica, circunstncia no sujeita
mera presuno - exigncia do art. 14, 1 da lei n 5584/70 - Diante das
exigncias ditadas pela Lei n 5584/70, (art. 14, 1) para concesso do benefcio de
assistncia judiciria na Justia do Trabalho, o estado de miserabilidade no pode ser
simplesmente presumido. Trata-se de nus probatrio imposto ao trabalhador que
demanda sob patrocnio do sindicato da categoria profissional. Recurso de Revista
conhecido e provido. (TST - RR 399487 - 3 T. - Rel. Min. Conv. Horcio R. de Senna
Pires - DJU 20.10.2000 - p.518)

Dito isto, no deve prosperar o pedido do Reclamante, levando-se em

considerao a manuteno do jus postulandi, devendo o pedido ser indeferido.
Pelo princpio da eventualidade, quando ao percentual, em caso de
condenao, requer seja arbitrado valor em consonncia com a Smula 219, do

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Tribunal Superior do Trabalho, a qual dispe que, na Justia do Trabalho, a

condenao ao pagamento de horrios advocatcios nunca pode ultrapassar a 15%
(quinze por cento) do valor da condenao.
2.10 Dos documentos
A Demandada impugna todos os documentos carreados na exordial,
principalmente os que no estejam em conformidade com o art. 830 da CLT, ou os
relativos a terceiros e os preparados unilateralmente, especialmente os de fl. 24/27.
2.11 Da Correo Monetria
Como amplamente fundamentado, nenhuma verba ou valor devido ao
Reclamante. Inexistindo o principal, no h que se falar nos acessrios, diante do
que, improcede o pedido quanto correo monetria das verbas que entenda
serem devidas.
Novamente pelo princpio da eventualidade, caso esta MM. Vara entenda
que o Reclamante faz jus a algum valor, o que no se espera, requer seja observado
como ndice a ser utilizado nos clculos, O MS EM QUE A VERBA PASSOU A SER
LEGALMENTE EXIGVEL, entendendo-se esta como a poca prpria do pagamento
da verba, conforme se depreende da Lei 8.177/91, em seu artigo 39, que
expressamente dispe:
Art. 39. Os dbitos trabalhistas de qualquer natureza, quando no satisfeitos pelo
empregador nas pocas prprias assim definidas em lei, acordo ou conveno
coletiva, sentena normativa ou clusula contratual sofrero juros de mora
equivalente trd acumulada no perodo compreendido ENTRE A DATA DE
VENCIMENTO DA OBRIGAO E O SEU EFETIVO PAGAMENTO.

Este tem sido o entendimento do Tribunal do Trabalho desta regio:

CORREO MONETRIA. POCA PRPRIA. Incide a correo monetria dos
dbitos trabalhistas a partir do momento em que a prestao for legalmente exigvel,
o que no caso de salrio, em regra, o dcimo dia subsequente ao ms (DL 75/66) e
desde o advento da Lei 7.855/89, a partir do quinto dia til seguinte ao ms em que
nasce a obrigao. Contudo, a poca prpria para atualizao monetria desloca-se
para o ms da prestao de labor comprovado ajuste expresso tcito ou expresso
(CLT, artigos 443 e 444) de que o empregador realiza o pagamento do salrio no
mesmo ms. (TRT-PR-AP- 00076/93, Ac. 3 T 07431/993, Rel. Juiz Joo Oreste
Dalazen) in DJ/Pr de 23/07/03, pg. 21

2.12 Dos recolhimentos fiscais e previdencirios

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Caso este MM. Juzo entenda pela condenao em algum dos pedidos da
inicial, requer seja autorizado o desconto na parcela deferida e que couber ao Autor,
do recolhimento fiscal e previdencirio atinente, conforme preceitua o art. 46 da Lei
8.541/92 de 24.12.92, Lei 8.212 de 24.06.91 em seu art. 43 caput e pargrafo nico
e art. 44 cm a redao dada pela Lei 8.620 de 05.01.93:
DESCONTOS PREVIDENCIRIOS. COMPETNCIA DA JUSTIA DO TRABALHO.
perfeitamente cabvel nesta Especializada, a determinao dos descontos
previdencirios. Nesse sentido, alm do Provimento 03/84 da Corregedoria-Geral da
Justia do Trabalho, temos o art. 44 da Lei 8.2113 de 24/07/91, que determina o
recolhimento das contribuies devidas Seguridade Social, incontinenti. Revista
conhecida e provida. (TST - RR 3882/90.8, Ac. 3 T 0008/93, Rel. Min. Roberto
Dalla Manna) in DJU de 22/10/93, pg. 22383
DEDUES TRIBUTRIAS E PREVIDENCIRIAS. COMPETNCIA DA JUSTIA
DO TRABALHO As dedues relativas ao Imposto de Renda e contribuio
previdenciria decorrem de lei, sendo, pois, da competncia da Justia do trabalho tal
determinao. Alm de terem respaldo no Provimento n 03/84 da Corregedoria desta
Justia Especializada, tm previso legal expressa na Lei 8.212 e na Lei 7.713,
respectivamente. Revista provida, no particular. (TST RR 68.982/93.9, Ac. 2 T
3408/93, Rel. Min. Hylo Gurgel, Recorrente Frigodiniz S/A Comrcio e Indstria,
Recorrido Ildeu Camargo) in DJU de 19/11/93, pg. 24755.

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2.13 Do abatimento / compensao

Na

inacreditvel

hiptese

de

qualquer

condenao,

requer

compensao / abatimento dos valores pagos pela Contestante e confessados e /ou

reconhecidos pelo Reclamante.
3 DA CONCLUSO E REQUERIMENTO
Em face de todo o exposto, conclui-se dos fatos e do Direito que no h
nenhuma razo ao deferimento da presente ao, pois inexiste qualquer sombra de
verossimilhana entre a realidade do contrato aqui narrada e a inicial. Destarte, no
tendo logrado xito o Autor em fazer prova de suas alegaes, deve ter julgada
TOTALMENTE IMPROCEDENTE a sua Reclamatria, isentando a Reclamada de
toda e qualquer condenao, inclusive custas e honorrios advocatcios,
requerendo, pois, seja acolhida a defesa em todos os seus termos, por ser de
DIREITO e merecida JUSTIA!
Ex positis, requer:
a) seja julgada TOTALMENTE IMPROCEDENTE a presente Demanda,
com fixao de honorrios procuradora signatria em 15% sobre o valor da
atribudo causa;

b) seja oficiado Receita Federal do Brasil, sita na Av. Loureiro da

Silva, n 445, Sobreloja, bairro Centro, CEP 90013-900, Porto Alegre RS, para
que fornea as declaraes de renda do Autor dos ltimos trs anos;
c) seja oficiado ao Consultrio _______________________, sito na
Rua XXXXXXXXXXXX, n XXX, bairro Centro, XXXXXXXXXX RS, a fim de que
informe a data de incio do contrato com o Autor, o tipo de vinculo mantido
com ele e a carga horria trabalhada;
d) seja oficiado Universidade Federal de Santa Maria, sita na Av.
Roraima, n 1000, Prdio da Reitoria, Cidade Universitria, Bairro Camobi, CEP
97105-900 , Santa Maria RS, para que informe o curso de ps-graduao
frequentado pelo Autor, a carga horria, dias e horrio de aula, data de incio e
concluso;
e) pelo princpio da eventualidade, em inacreditvel caso de procedncia,
sejam usados como parmetros ao vnculo empregatcio os dispostos na
contestao, autorizado o desconto/abatimento das verbas j pagas ao Autor e o
desconto da quota atinente a ele nas verbas previdencirias e fiscais;
f) seja deferida a produo de todas as provas em direito admitidas, e em
especial, o depoimento pessoal do Autor, sob pena de confisso, a juntada de novos
documentos, pericial e oitiva de testemunhas.

Nestes termos, pede deferimento.

Santa Maria, 16 de novembro de 2011.

______________________
OAB-UF __________

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