NOME: SILAS CIRILO DE SOUZA GOMES

TURMA: 6 A

TURNO: NOTURNO

DATA: 06/12/2012

PROCESSO PENAL

DROGAS:
Em um primeiro momento, procuraremos caracterizar a nova lei, refletindo sobre seu
significado poltico e suas ambigidades, e apresentando-a como marco normativo aberto e
espao de lutas por constituio de sentido. Num segundo momento, traremos o debate dos
princpios constitucionais, e como os mesmos vm reconstruindo a dogmtica jurdica, a ponto
de alguns autores falarem em dogmtica de princpios, em at em uma nova etapa do
pensamento jurdico, o Ps-Positivismo, levantando alguns exemplos de impacto na doutrina
e na jurisprudncia relativa represso ao consumo e trfico de drogas, com enfoque no
princpio da razoabilidade, ou proporcionalidade, e seu reflexo mais aceito na esfera
juspenalista: o princpio da insignificncia. Por fim, procederemos a uma anlise de alguns
pontos potencialmente problemticos na nova lei, fazendo um exerccio de imaginao jurdica
a respeito de suas potencialidades hermenuticas, em especial sobre os reflexos do princpio da
razoabilidade na definio futura de polticas de descriminalizao e legalizao de substncias
psicoativas no contexto brasileiro.
Embora marcado pelo escopo crtico e imaginativo, onde as provocaes de um ensaio
prevalecem sobre a afirmao de teses consagradas, com o fim primordial de animar o
necessrio debate pblico sobre o tema, acreditamos ser necessrio pautar um enfoque realista,
que desconfia das solues fceis e irresponsveis que no levam em conta a complexa trama de
foras ou o impacto de efeitos perversos na ao social.
1. Contexto Histrico e Poltico da Lei 11.343/06: proibicionismo e antiproibicionismo
A lei 11.343/06 surge em um contexto ambguo no que respeita a poltica criminal de drogas em
nosso pas. Compreender esse contexto, conforme defendemos, possui um impacto decisivo na
conformao do significado poltico da nova lei e, revelando as complexidades inerentes
questo - e como essas complexidades explicam em boa medida as oscilaes da lei no que
respeita a poltica criminal de fundo adotada pelo legislador - possvel ir ainda alm, e traduzir
esta compreenso em balizas hermenuticas para a aplicao do diploma legal luz daqueles
elementos poltico-criminais capazes de compatibilizar-se com nosso sistema constitucional,
com os valores da dignidade da pessoa humana e da prevalncia dos direitos fundamentais.
A conformao deste contexto, que empresta significado poltico ao diploma legal em tela,
exige a conscincia de um duplo movimento: de um lado, o revelador de uma tendncia
fortemente criminalizante, e, de outro, tambm o que aponta para a presena de discursos
contra-hegemnicos que buscam, e vm obtendo - proporcionalmente e cada vez mais - algum
espao na agenda do debate pblico a respeito das polticas sobre drogas.
De acordo com a literatura crtica disponvel sobre o sistema penal, parece-nos correto afirmar
que tem predominado, a despeito do que o senso comum nos faz acreditar, um movimento de
exacerbao do poder punitivo do Estado, que se aproxima do que se denomina panpenalismo, o
que pode ser sentido, por exemplo, no avano da criminalizao secundria, na hipertrofia de
bens jurdicos a merecerem tutela penal, na inflao de tipos de perigo abstrato, nas normas
penais em branco, no crescente clamor pelo endurecimento de penas, e pela adoo de polticas
de segurana com enfoque na represso e na minimizao de garantias, ainda que sejam, como
sabemos, muitas dessa novidades, solues meramente mgicas para o problema da segurana
pblica.
No que tange mais especificamente ao status das polticas criminais sobre drogas, em termos
histricos, destaca-se que foi durante o sculo XX que se desenvolveu de forma mais radical o
proibicionismo.
De acordo com Karam,

o proibicionismo pode ser entendido, em uma primeira aproximao, como um posicionamento

ideolgico, de fundo moral, que se traduz em aes polticas voltadas para a regulao de
fenmenos, comportamentos ou produtos vistos como negativos, atravs de proibies
estabelecidas notadamente com a interveno do sistema penal e, assim, com a criminalizao
de condutas atravs da edio de leis penais , sem deixar espao para as escolhas individuais,
para o mbito de liberdade de cada um, ainda quando os comportamentos regulados no
impliquem em um dano ou em um perigo concreto de dano para terceiros.
A utilizao de substncias psicoativas ou alteradoras da conscincia no um fenmeno novo,
como nos revelam autores do porte de McKenna, Hoffmann & Schultes e Escohotado.
Acompanhar a histria universal da utilizao de substncias psicoativas travar contato com
uma realidade ao mesmo tempo to diversa, plural e distante de nossa experincia cotidiana,
como perceber o carter praticamente universal da utilizao de drogas por parte dos
agrupamentos humanos. Mas nunca em outra fase da histria avanaram to radicalmente as leis
contrrias ao porte, venda e utilizao de substncias alteradoras da conscincia, quanto durante
o sculo XX.
Embora possamos encontrar razes mais antigas, observa-se que a represso s drogas como
uma poltica de Estado torna-se especialmente forte a partir do fracasso de uma experincia de
criminalizao da bebida alcolica, conhecida como Lei Seca, que vigora nos Estados Unidos
entre 1920 e 1933. Coincide com a revogao da Lei Seca o advento da represso a outras
drogas. Algumas dessas drogas representavam um real problema social basicamente o pio e
seus derivados, tanto que a Liga das Naes havia aprovado a Conveno Internacional sobre o
pio j em 1912 , mas a fria proibicionista, como poltica de Estado, e com as caractersticas
de uma verdadeira histeria nacional, foi levada a efeito de forma definitiva a partir de fins da
dcada de 1930, tendo seu epicentro nos Estados Unidos. Em 1937, naquele pas, surge um
processo de criminalizao da cannabis, ou marihuana, no qual as reais razes parecem ter
sido outras alm do alegado problema de sade pblica gerado com a dependncia. Como nos
demonstra o documentrio Grass, a cannabis foi proibida nos Estados Unidos a partir de um
fortssimo esquema de propaganda, e tinha por objetivo criminalizar imigrantes mexicanos,
alm de dotar as agncias de segurana de um poder de controle social sem precedentes. A obra
de Jack Herer demonstra tambm a existncia de fortes interesses econmicos presentes na
destruio das culturas de cnhamo industrial, capitaneadas por grandes corporaes como a
DuPont e pela indstria do papel.
Aps tomar conta dos Estados Unidos, a histeria anti-drogas se internacionalizaria. A partir de
1961, com a adoo da Conveno nica sobre Entorpecentes, a represso penal distribuio
e ao consumo de substncias entorpecentes passa a ser estabelecida como poltica obrigatria
para os pases signatrios, entre os quais o Brasil. De acordo com Carvalho, podemos perceber
uma crescente espiral de internacionalizao da poltica de represso s drogas levada a cabo
por interesses sobretudo norte-americanos, fundando o combate s drogas na ideologia do
inimigo interno o que coincidiu historicamente com a importao da Doutrina da Segurana
Nacional. No governo Nixon, o proibicionismo ganharia claros contornos militares, com o
anncio da war on drugs (guerra s drogas), coroando, em nvel internacional, o modelo
blico de que nos fala Nilo Batista.
A legislao brasileira adaptar-se-ia ao mote internacionalizado da guerra s drogas sem
grande resistncia interna, uma vez que vivamos em um contexto de Ditadura Militar. Como
narra Nilo Batista, apenas treze dias aps a outorga do AI-5, em 26 de dezembro de 1968, o
regime militar faz saber do Decreto-Lei 385, que alterava o art. 281 do Cdigo Penal de 1940,
passando a punir o uso de drogas, equiparando-o ao trfico com penas de um a cinco anos de
recluso. Em 1971 surge nova lei, endurecendo ainda mais a represso (L. 5726 de 29 de
outubro de 1971), e demonstrando fortemente a influncia da ideologia de Segurana Nacional e
do modelo blico. O art. 1 determinava o dever de toda a pessoa fsica ou jurdica de

colaborar no combate ao uso e trfico de entorpecentes. Alm disto, criando procedimentos

sumrios, colocando os crimes de uso e trfico de drogas ao lado dos crimes contra a segurana
nacional (para efeitos de expulso do estrangeiro, conforme o art. 22 daquele diploma legal),
mantendo a equiparao entre usurio e traficante, e ainda elevando o teto da pena para 6 (seis)
anos.
Em seguida, aprova-se a Lei 6368/76, que restaria em vigor na parte penal at o presente ano de
2006. Neste diploma legal, desequipara-se o traficante do usurio, imputando-se penas mais
brandas ao crime de trazer consigo para uso prprio (de 6 meses a 3 anos de recluso,
conforme o art. 16), mas elevando-se em muito os limites mximos da pena para o trfico: de 6
anos de recluso da legislao anterior para nada menos do que 15 anos de deteno (art. 12);
alm de outras novidades, como a criminalizao da apologia, de forma absurdamente vaga
e aberta (art. 12, 2, III: quem contribuir de qualquer forma para incentivar ou difundir o
uso); estando o agente da apologia sujeito s mesmas penas do traficante.
De acordo com Zaffaroni, a ideologia por trs destes diplomas legais manifesta-se na
multiplicao dos verbos, utilizando-se de nova tcnica penal que contrasta com o estilo
enxuto e objetivo da tradio liberal, demonstrando a deteriorao de garantias e o
estabelecimento de um direito penal autoritrio. De fato a lei 6368/76 descrevia o tipo penal
do art. 12 (trfico) valendo-se de nada menos do que 18 (dezoito) verbos. De acordo com o
penalista argentino: Es obvio que la expuesta tcnica legislativa es ajena a nuestra modalidad
legislativa e segundo ele, revelaria um af de no deixar buracos na autoritria perseguio
penal; quien tenga algo que ver com un txico prohibido comete delito.
A partir da dcada de 1940, no entanto, uma orientao inicialmente marginal e marginalizada
comea timidamente a disputar a hegemonia, com pequeno sucesso, com a viso dominante
do proibicionismo. Desde o longo e detalhado estudo promovido por LaGuardia, desmentindo
cientificamente os argumentos da histeria contra a cannabis levada a cabo pelas agncias
federais de segurana e pela imprensa marrom, passando pelo movimento hippie da dcada de
1960, e pela crtica de artistas e intelectuais ao proibicionismo - ou mesmo pelo fato de muitos
desses artistas e intelectuais (cuja lista triplicaria o tamanho deste ensaio) envolverem-se
diretamente na explorao das possibilidades de expanso da conscincia via drogas
entegenas, como o LSD (proibido em 1967), passando pelas polticas de reduo de danos e
a posio alternativa levada a cabo em alguns pases europeus, capitaneados pela Holanda, no
que se refere a legalizao do consumo e venda de pequenas quantidades de cannabis sob a
forma de fumo ou haxixe
Neste mbito antiproibicionista, destacam-se as polticas de reduo de danos,
descriminalizao e legalizao, que a partir da dcada de 1970 deixam a contracultura e
passam a ser encaradas como polticas srias pelas agncias estatais de alguns pases.
A reduo de danos pode ser definida como uma estratgia de sade pblica que busca
controlar possveis conseqncias adversas ao consumo de psicoativos -lcitos ou ilcitos - sem,
necessariamente, interromper esse uso, e buscando incluso social e cidadania para usurios de
drogas, como, por exemplo, a distribuio de seringas entre usurios de drogas injetveis. Tal
poltica, a princpio, mantm intocada a proibio legal, mas insere consideraes prticas no
sentido de se evitar o mal maior, o que, conforme pensamos, possui um impacto nas polticas
proibicionistas, uma vez que no pode ser realizada sem que as autoridades policiais ao menos
tolerem estas prticas. Alm disto, parece provocar um deslocamento na ideologia de fundo
da poltica do just say no inserindo um modelo mais aberto de incluso, que coloca em cheque
os efeitos deletrios da estigmatizao promovida pelo sistema penal autoritrio sade dos
usurios de drogas.

J a descriminalizao consiste em retirar o usurio de drogas do alcance do sistema penal. De

acordo com Dias e Andrade, entende-se descriminalizao como a desqualificao duma
conduta como crime, ou a converso legal de um ilcito criminal em qualquer outra forma de
ilcito, v.g., contra-ordenativo, civil, etc.. Cervini define a descriminalizao como sinnimo
de retirar formalmente ou de fato do mbito do Direito Penal certas condutas, no graves, que
deixam de ser delitivas.
O modelo de descriminalizao tem sido crescentemente adotado por muitos pases europeus, e
mesmo alguns estados norte-americanos. Na Califrnia e no Arizona a cannabis pode ser usada
para fins mdicos. Na Inglaterra, o portador de pequenas quantidades apenas verbalmente
advertido. Posies mais ousadas foram assumidas por pases como Portugal, Espanha e Itlia.
Na Itlia, em 1993, plebiscito derrubou a criminalizao do uso de drogas. Na Espanha,
inclusive, permite-se que sementes de cannabis sejam comercializadas em lojas especializadas
em atender produtores domsticos (denominadas Grow Shops), com evidentes impactos na
economia do trfico.
J a legalizao pode ser definida como uma poltica mais radical, consistente em retirar certas
drogas, ou mesmo todas, do mbito da proibio, no necessariamente deixando-as sem
controles sanitrios ou administrativos. Trata-se de tornar lcitos o consumo, a produo e a
comercializao de determinadas drogas, a exemplo do que ocorre, em certa medida, na
Holanda, com a cannabis vendida em Cofee Shops. De acordo com Rocco e Robinson, a
descriminalizao no acarretaria mudanas no problema do comrcio de drogas, mantendo
inalterado o efeito gerador de violncia desta ilicitude. Os defensores da legalizao sustentam
que esta seria a medida mais eficiente na atualidade para quebrar a espinha dorsal do crime
organizado em todo o mundo.
Esta poltica de legalizao tem, entre seus defensores, o economista Milton Friedman, apenas
para citar um exemplo de intelectual liberal-conservador, uma vez que esta pauta no
exclusiva da esquerda. No Brasil, o deputado Fernando Gabeira (PV-RJ) e o senador Jefferson
Perez (PDT-AM) se destacam entre os maiores arautos desta soluo liberalizante.
De fato, parece-nos haver indcios que apontam para a construo de um forte consenso
antiproibicionista. No campo poltico j destacamos alguns exemplos; no campo mdico, cresce
o consenso sobre a reduo de danos; entre os juristas, abordaremos alguns dos argumentos
doutrinrios no prximo captulo, mas podemos destacar ilustrativamente o esforo no
esclarecimento dos efeitos deletrios da poltica proibicionista efetuado por autores como Salo
de Carvalho, Maria Lcia Karam, Nilo Batista, e muitos pioneiros, como Alberto Zacharias
Toron, Tcio Lins e Silva e lvaro Mayrink da Costa, que assumiram posio j na dcada de
1980, quando o assunto era tabu. At mesmo a grande imprensa tem colaborado na destruio
de certos mitos, especialmente no que se refere cannabis, assunto da moda desde o vero
do apito em 1996.
Atualmente, formam-se redes de pesquisadores, como o NEIP, ou de ativistas, como o Princpio
Ativo, que alavancam um processo de crtica ao proibicionismo, defendendo abertamente a
legalizao, a exemplo de redes semelhantes que existem no estrangeiro como a pioneira norteamericana NORML, criada em 1972.
Dentre estas, o destaque recente a criao da Rede Latino-Americana de Reforma das Polticas
de Drogas (REFORMA), constituda com representantes do Brasil, Bolvia, Colmbia,
Argentina, Jamaica e Uruguai, e tendo por presidente o ex-procurador-geral colombiano
Gustavo de Greiff. Com o objetivo de ilustrar o ncleo da argumentao antiproibicionista,
exemplificamos com um trecho do documento que orienta os objetivos e postulados desta Rede:

Constituir una coalizo latino-americana para reforma das polticas de drogas na Amrica
Latina, fundamentada numa abordagem antiproibicionista em relao s polticas legislativas e
numa abordagem de reduo de danos em relao s polticas de sade pblica.
Lutar pela preservao dos direitos humanos de camponeses, indgenas e usurios de drogas,
assim como de outros atores criminalizados pela proibio, reduzindo os danos das polticas
equivocadas que fracassaram rotundamente na Amrica Latina.
Refutamos as argumentaes que demonizam plantas e substncias, assim como quem as
consome. Denunciamos que esse discurso serve apenas para ajudar a legitimar as intervenes
blicas de carter geopoltico sobre os pases da regio, desconsiderando sua soberania, e para
subjugar e oprimir suas populaes, especialmente os mais vulnerveis, que tm sua cidadania e
direitos usurpados.
Trabalhamos para que a reforma das polticas de drogas da Amrica Latina estabelea e
implemente prioritariamente estratgias para reduzir os danos produzidos pela poltica
proibicionista, particularmente os danos de polticas que estabelecem a abstinncia e a represso
como as nicas solues possveis.
Propomos a legalizao da cannabis e da folha de coca, diferenciando o cultivo da folha do
trfico de cocana.
Reivindicamos a imediata despenalizao da posse de drogas para consumo pessoal e a
descriminalizao regulada do cultivo da maconha para uso pessoal em toda a regio, assim
como o estabelecimento de protocolos de pesquisa, visando utilizao teraputica da cannabis,
como j ocorre em diversos pases desenvolvidos.
Este pequeno excurso histrico a respeito das posies antagnicas sobre poltica de drogas
serviu para ilustrar a ausncia de um consenso ideolgico global e nacional, ambigidade
refletida na Lei 11.343/06. De fato, as discusses que deram origem nova lei reproduzem
especularmente as diferentes crenas existentes na sociedade civil a respeito da eficcia do
combate penal ao problema da droga. A lei, como veremos, acaba sendo estranhamente
contraditria em alguns pontos, no que respeita o seu resultado final; mas no se pode mais
acreditar em um legislador racional e coerente, pelo simples e banal fato de que a lei discutida
em um Congresso Nacional onde se encontram posies que vo do socialismo libertrio
extrema-direita (que pede pena de morte, reduo da maioridade penal e at a sada dos
militares dos quartis), passando pelo liberal-garantismo e toda uma ampla gama de posies
intermedirias (sem esquecer aquela massa de parlamentares de posturas simplesmente
fisiolgicas e cuja sensibilizao pautada pela preocupao a respeito do impacto de sua
atuao legislativa na cabea do eleitor mdio).
2 A nova Lei Anti-Drogas: Avanos ou Recuos?
De iniciativa de uma Comisso Mista do Senado Federal, o PLS 115/2002 levou seis anos
tramitando no Congresso Nacional. Na Cmara, o projeto (denominado PL 7134/2002) foi
relatado pelo Deputado Paulo Pimenta (PT-RS) e apresentado votao num formato mais
liberal do que o que restou promulgado, j que algumas emendas acabaram por descaracterizlo. Foi neste processo de idas e vindas da tramitao que se aumenta a pena mnima do trfico
(o PL 7134 previa a manuteno dos limites da lei 6368/76) e se criam novos tipos penais, como
por exemplo, a conduta de oferecer drogas para juntos consumirem, punida com deteno de
6 meses a 1 ano (art. 33 3 da L. 11343/06), (que seria descriminalizada no Projeto original,
equiparando-a ao porte para consumo prprio).

Quando, em 2006, volta ao Senado Federal, os Senadores Demstenes Torres (PFL-GO) e

Magno Malta (PL-ES), ao arrepio do Regimento Interno, oferecem emendas propondo o
endurecimento do Projeto, procurando recriminalizar o plantio para uso prprio e prevendo
penas, que variariam de seis meses a dois anos de deteno, para o usurio que descumprisse as
medidas judiciais de prestao de servios comunidade ou comparecimento em programas
educativos. Os debates que se seguiram no Senado Federal so bastante elucidativos da
diversidade de vises ideolgicas sobre poltica de drogas ali tambm presentes.
Portanto, uma anlise da Lei 11.343/06 fornece, em leitura rpida e superficial, a suficiente
constatao de que d a impresso de ter sido escrita por dois legisladores diferentes. Um
legislador sensvel pauta da reduo de danos, mais informado e aberto aos impactos das
polticas de drogas na sade pblica, preocupado com a incluso de uma ampla massa de
pessoas que sofre os efeitos perversos da poltica repressiva, consciente da diversidade cultural
da sociedade brasileira e da necessidade de se preservar a autonomia individual, elaborou a
primeira parte da lei: do art. 1 ao art. 26. J a parte Dos Crimes e das Penas, no entanto,
parece ter sado de outras cabeas: a aposta na poltica repressiva aparece plenamente
legitimada e, se no global no mais autoritria do que a L. 6368/76 (o que afinal seria de se
esperar pelo simples fato de no vivermos mais num contexto de Ditadura Militar) no avana
em relao ao discurso e tcnica presentes na legislao do modelo blico anterior,
chegando at a ampliar a pena do crime de trfico de drogas. O art. 28, ento, sozinho, parece
ter sido elaborado por um terceiro legislador, meio esquizofrnico. Um legislador que pretendeu
estar afinado com as pautas antiproibicionistas, mas no foi corajoso o suficiente para assumir
uma descriminalizao aberta, criando um tipo anmalo, de um crime sem penas.
Pode-se dizer que a lei foi progressista em toda a sua primeira parte (Ttulo II Do Sistema
Nacional de Polticas Pblicas sobre Drogas; e Ttulo III Das Atividades de Preveno do Uso
Indevido, Ateno e Reinsero Social de Usurios e Dependentes de Drogas), onde se l, por
exemplo:
Art. 4 - So Princpios do SISNAD:
I o respeito aos direitos fundamentais da pessoa humana, especialmente quanto sua
autonomia e sua liberdade;
II o respeito diversidade e s especificidades populacionais existentes;
Art. 19 As atividades de preveno ao uso indevido de drogas devem observar os seguintes
princpios e diretrizes:
II a adoo de conceitos objetivos e de fundamentao cientfica como forma de orientar as
aes dos servios pblicos comunitrios e privados e de evitar preconceitos e estigmatizao
das pessoas e dos servios que as atendam;
V a adoo de estratgias preventivas diferenciadas e adequadas s especificidades
socioculturais das diversas populaes, bem como das diferentes drogas utilizadas;
Nesta linha dos avanos da nova lei em relao aos limites do modelo anterior, ainda merece
destaque o reconhecimento das ressalvas adotadas pela Conveno de Viena a respeito da
proibio de plantas de uso estritamente ritualstico-religioso (reconhecida expressamente no
art. 2), restando coerente com o principal avano que destacaramos na poltica de drogas no
Brasil no perodo imediatamente anterior ao da promulgao da nova lei: a legalizao do uso
ritual de plantas no contexto do Santo Daime.

A lei avana, tambm, ao afastar o modelo de justia teraputica, reiterando o modelo de

reduo de danos, preocupando-se com a insero social do dependente de drogas dentro de
uma viso multidisciplinar, que leva em conta o contexto cultural onde se insere, o tipo de droga
utilizada, dentre outros.
Na parte especificamente penal, avana ao dar um tratamento mais liberal, praticamente uma
descriminalizao branca, ao porte para consumo prprio (art. 28), e em atingir com essa
tipificao o plantio para consumo prprio, conduta que na legislao anterior era prevista
apenas na modalidade do tipo penal do art. 12 da Lei 6368/76 (trfico), produzindo interessantes
divergncias jurisprudenciais.
De fato, a nova lei assim se refere ao usurio e ao grower:
Art. 28 Quem adquirir, guardar, tiver em depsito, transportar ou trouxer consigo para
consumo pessoal, drogas sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou
regulamentar ser submetido s seguintes penas:
I advertncia sobre os efeitos das drogas;
II prestao de servios comunidade;
III medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo
1 - s mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, colhe ou
cultiva plantas destinadas preparao de pequena quantidade de substncia ou produto capaz
de causar dependncia fsica ou psquica.
interessante constatar que o plantio de um p de cnhamo, para fins paisagsticos, por parte de
um praticante de jardinagem que queira colecionar um espcime deste arbusto de
inflorescncias avermelhadas, no tipifica crime. Provavelmente cria-se, tambm, uma certa
zona cinzenta para o agricultor que quiser investir no plantio de cnhamo industrial, de
baixssimo teor de THC. Porque, de fato, tal conduta no se enquadra no plantio, nem para
consumo prprio, nem para fins de trfico, pois no se destina preparao de droga, mas,
dando-se em desacordo com determinao legal ou regulamentar, seria crime? Ou mero ilcito
administrativo?
Destacamos, tambm, nas partes grifadas, a falta de tcnica legislativa adequada: ora fala-se em
penas, ora em medidas, ora ainda em medidas educativas. Embora constando no captulo
III Dos Crimes e das Penas, o art. 28 parece ter inaugurado uma nova modalidade
sancionatria no direito brasileiro, gerando uma exaustiva discusso doutrinria a respeito da
classificao de tal inovao. Trata-se, aqui, do indcio mais claro desta ambigidade a que nos
referamos.
O que pode explicar tal soluo imaginativa (descriminalizar sem descriminalizar) e eivada de
problemas tcnicos? Acreditamos que encontraramos a resposta na prpria dialtica
parlamentar, onde os avanos tm de ser negociados com a bancada da lei e ordem, com
parlamentares que acreditam que o consumo de drogas alimenta a violncia, e no a prpria
criminalizao. Trata-se do avano possvel em uma democracia, em um contexto de
pluralidade de significaes, de crenas e ideologias. Se adotarmos essa leitura poltica,
poderamos pensar o art. 28 e sua pseudo-descriminalizao luz de um esforo imaginativo
que nos permita construir uma compreenso a partir dos impactos de uma possvel
descriminalizao frontalmente aberta, ou dos impactos do modelo adotado. Conjecturando a
respeito, levantamos as seguintes possibilidades:

a) o efeito simblico que tem a manuteno do porte para consumo prprio em um captulo
Dos Crimes e das Penas. De fato, seria muito difcil justificar o aumento das penas para o
crime de trfico e sinalizar, de outro lado, com uma mensagem de liberou geral para os
consumidores.
b) o conservadorismo, o medo de inovar de forma radical, e (sendo compreensivo para com o
legislador, tentando encontrar alguma racionalidade no caos), a responsabilidade para com os
efeitos. Ora, toda ao poltica produz efeitos no previstos e no desejados no meio social, o
que os socilogos chamam de efeitos perversos, dentro daquilo que Weber denominava
paradoxo das conseqncias. Ningum quer ser apontado como o responsvel pelo aumento
do consumo de drogas no pas. Se pensarmos com a cabea de um poltico, que leva em
considerao inclusive o impacto que a mdia sensacionalista tem sobre seus eleitores, muito
mais fcil apostar na manuteno das polticas j existentes, mesmo que tenham impactos
negativos brutais, como acreditamos possurem as polticas proibicionistas, do que inovar de
forma radical e, no primeiro caso isolado de uma adolescente morrendo de overdose, ver a
histeria do no falei? tomando conta do pas, com reflexos imediatos nas eleies seguintes...
c) o impacto na opinio pblica internacional, tratados e convenes assinadas pelo Brasil, a
presso norte-americana, etc. Por exemplo, ser que a indstria turstica mundial comportaria
uma Holanda Tropical?
d) a tipificao, ainda que com sanes bastante leves, tem l a sua funcionalidade. Pensemos,
por exemplo, do ponto de vista do pragmatismo da ao policial. Uma ao motivada pelo
combate ao trfico, uma batida, por exemplo, se frustrada em seu objetivo, ao encontrar uma
pequena quantidade de droga, poderia render processo por abuso de autoridade. Com esta
tipificao extica, mantm-se a carta na manga do policial e do juiz; mas questionamos: at
que ponto esse pragmatismo no poderia reforar a continuidade de prticas de corrupo e
seletividade do sistema penal?
Tais preocupaes paralelas com o efeito simblico da criminalizao levaram o legislador a
cair em paroxismos interessantes, como no caso da definio das sanes secundrias para o
caso de no-cumprimento das sanes acima transcritas:
Art. 28 - 6 - Para a garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere o caput,
nos incisos I, II e III, a que injustificadamente se recuse o agente, poder o submete-lo,
sucessivamente, a:
I admoestao verbal;
II multa.
Ou seja, pode surgir a hiptese de o agente receber como pena uma prestao de servios
comunidade, a ser cumprida durante cinco meses e, em no a cumprindo, receber uma pena
mais leve do que a dada originalmente.
Tal parece ser exatamente a situao da crise de hegemonia de que nos fala Gramsci: a crise
consiste exatamente no fato de que o velho morre e o novo no consegue nascer. No que
defendamos o modelo punitivo, mas parece-nos claramente que a deslegitmao desta
racionalidade no foi suficientemente forte para criar-se outra racionalidade substitutiva: fica-se
no vcuo da irracionalidade (o que tambm tem l os seus efeitos simblicos).
Outro ponto de avano da lei em relao ao modelo anterior consistiu em retirar do mbito do
trfico algumas modalidades que faziam parte dos pargrafos do art. 12 da L. 6368/76, como a
apologia, que cede lugar a um tipo mais bem delimitado e de pena mais branda:

Art. 33 2 - Induzir, instigar ou auxiliar algum ao uso indevido de drogas

Pena: deteno, de 1 (um) a 3 (trs) anos...
Tambm merece destaque o tipo do artigo 33 3, que, embora tenha representado um
retrocesso em relao ao modelo descriminalizante proposto no Projeto de Lei (PL 7134),
avana em muito em relao legislao anterior, que no fazia distino em relao ao trfico:
Art. 33 3 - Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoas de seu
relacionamento, para juntos consumirem
Pena: deteno, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano...
Por outro lado, so muitos os exemplos que podem ser apontados para reforar a tese de que a
lei foi conservadora. No caso da definio das penas para o trfico de drogas, houve retrocesso:
aumentou-se a pena mnima de 3 (trs) para 5 (cinco) anos de recluso, conforme o art. 33 caput
da L. 11343/06. Tal aumento da pena mnima significa a impossibilidade de aplicar-se a Lei
9.714/98, que permite a substituio da pena de priso por penas alternativas, desde que a
sano aplicada no seja superior a quatro anos e que o crime no tenha sido praticado com
violncia ou grave ameaa pessoa, pondo fim discusso doutrinria e jurisprudencial sobre
sua possvel aplicao crimes hediondos. O impacto de tal deciso legislativa no sistema
penitencirio e nos direitos e garantias individuais ser imenso.
Ocorre que, neste ponto, o legislador assumiu a ideologia da satanizao do traficante. De
acordo com essa ideologia, motivada pelo sentimento de pnico em relao ao assunto,
alimentado pela mdia, no h que prever-se a figura do pequeno, do passador. Todo
traficante, por definio, tem a cara de um grande bandido: o U, ou o Fernandinho Beira-Mar
que vm mente quando pensamos no significante traficante. o traficante o chefe do
Estado Paralelo das favelas, o grande capitalista do trfico, e tambm um assassino, um
seqestrador, um ladro de bancos.
De acordo com Nilo Batista, tal modelo ideolgico de ilicitude ontolgica guarda coerncia
com a lgica de guerra:
No caso das drogas, entre tantas mistificaes produzidas no apenas pela mdia, mas tambm
pela elaborao conceitual terica, selecionamos o dogma da ilicitude ontolgica como aquele
com maior aptido para concentrar opinies, para colocar o povo de acordo com o governante,
como dizia Sun Tzu (...).
(...) Como compreender que as mulheres pobres latino-americanas, que operam como
transportadoras de pequenas partidas, as mulitas, ou o traficante famlico (...) como
compreender que tais pessoas se sujeitem mesma escala penal de um atacadista facinoroso, a
no ser por uma lgica de guerra (...) lgica que abstrai toda a fragilidade daqueles personagens,
transformados magicamente em inimigos temveis?
Nilo Batista observa com propriedade que toda a deslegitimao terica dos crimes de perigo
abstrato no permitiu a doutrina ou jurisprudncia estender com eficcia esse conceito aos
crimes relativos s drogas. A presena da ideologia proibicionista ainda mais forte. Investe-se
na chamada reao simblica, na definio de Hassemer: a utilizao de instrumentos
inaptos para o combate criminalidade, como o aumento das penas, que no tem nenhum
sentido empiricamente.
Cabe-nos perguntar se a lei avanou. Na tentativa de conciliar o inconcilivel, avanou muito
pouco. Seguem os efeitos perversos da poltica proibicionista de drogas, apontados por

diversos autores. No entanto, acreditamos que uma leitura realista da lei, dentro de um contexto
poltico favorvel inflao das estratgias repressivas, a lei pode ser encarada como um
relativo otimismo. Em um contexto de predomnio ideolgico do discurso da Lei e Ordem na
classe mdia, e de deslegitimao dos direitos humanos como direitos de bandidos, o simples
no-recuo j pode ser considerado um avano.
No entanto, alguns autores de que nos valemos neste ensaio discordam de nossa leitura. Karam,
por exemplo, manifesta-se no sentido de que:
Uma lei que repete violaes a princpios e normas assegurados nas declaraes universais de
direitos e nas Constituies democrticas jamais poder ser considerada um avano (...) merecer
aplausos ou ser tolerada como resultado de uma conformista poltica do possvel.
Acreditamos que adotar uma postura dialtica em relao aos limites e s possibilidades da ao
legislativa em um modelo democrtico e pluralista no leva necessariamente a um conformismo
laudatrio. A compreenso de que h um contexto desfavorvel ao discurso garantista, e que
qualquer passo na reduo da criminalizao vlido, conforme defendemos, no deve servir de
justificativa desmobilizadora e legitimante da Lei, mas um elemento motivador para o
desenvolvimento de estratgias doutrinrias e jurisprudenciais capazes de fazer avanar ainda
mais na direo da concretizao dos direitos fundamentais

ANLISE DO JULGADO
Drogas:
distino entre usurio e traficante:
*usurio: o usurio tem um regime prprio que est prevista no art. 28 da lei 11343/2006 que
regulamenta o combate as drogas, para o legislador no se pode encarcerar o usurio, ele no
pode sofre restrio a sua liberdade.
o usurio tratado como um doente e feito na delegacia um termo circunstanciado e tratado no
juizado especial criminal.
Como pena, o magistrado pode advertir o usurio dos perigos do uso do entorpecente, pode
impor como pena prestar servios a comunidade e o comparecimento a programas educativos.
Se no caso o usurio se recusar a cumprir as penas ele no ser submetido a pena restritiva de
liberdade, o legislador sinalizou que o usurio no questo de priso ou de policia e sim uma
questo de sade e educao, o descumprimento
injustificado leva o juiz a aplicar duas sanes a de pito judicial e multa.
H de se observar que para concurso ser usurio crime, mas na prtica no crime, pois o
legislador no quis descriminalizar.
*traficante: no caso do trfico a consequncia muito grande, que se for pego ser preso em
flagrante, a lei veda a liberdade provisria que ficar preso at o julgamento final.
Antigamente o trfico estava previsto no art. 12, 13 e 14 do cdigo penal, estava em um bolo s,
hoje temos mil subespcies de trfico, temos o crime de trfico cujo seja crime hediondo, mas o
legislador desmembrou coisas que antes podiam ser consideradas
como participaes ao trfico e agora so considerados crimes autnomo que so:
* os que induzem o uso de droga, antes era crime de trfico, hoje j no ;
*o de fornecer droga para uso compartilhado, antigamente era equiparado a um traficante, hoje
j considerado como crime autnomo;
* a colaborao ao trfico como informante;

* a associao para o trfico;

Crimes que so considerados mais graves que trfico:
* o financiamento do trfico, o que financia a droga, cumpre pena mais severa que o prprio
traficante;
* a colaborao ao trfico como informante;
* a associao para o trfico;

REFERNCIA:
- ambito-jurdico.com.br, de Silva, Rafael Damasceno Ferreira e.

- aulas prova final, TV Justia, Vanzolini, Maria Patrcia, e Madeira, Guilherme.