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existan. Si bien se disfrazaban muchas de estas causas como conflictos civiles, finalmente el
tribunal exima de responsabilidad civil al Estado*.
Uno de los principales problemas que molestaba al Derecho Pblico, era que la
Constitucin de 1925 permiti que proliferaran instituciones inorgnicas, rganos que no
tenan una similitud entre s, que eran pblicos, privados, semi pblicos, etctera, pues la
CPR de 1925 no regul de forma predeterminada para abordar los rganos pblicos. La CPR
de 1980 tiene la gran virtud de otorgar un sentido de orden y regulacin de la orgnica de la
Constitucin. En virtud de ella, se crea la Ley de Bases Generales de la Administracin del
Estado, por el artculo 38 CPR; tambin por la LOC de la Administracin Regional; y la LOC
de Municipalidades. Estas leyes se dictaron por mandato de la CPR y se permiti de esta
manera que comience a estructurarse el Derecho Administrativo.
Se dio en Chile, previo al 80, una serie de procedimientos que generaron el despojo
de bienes (Reforma Agraria y Nacionalizacin del Cobre), lo que provoc una serie de
abusos contra los particulares por parte del Estado. Por ejemplo, el Estado, en la reforma
agraria, tena la facultad de expropiar un bien e indemnizarle al plazo de 20 aos sin reajuste.
Por las demandas contra el Estado, comenzaron los tribunales a conocer de demandas
contra el Fisco. Esto porque el COT sealaba que los tribunales civiles eran de jurisdiccin
comn, y por lo tanto, en caso de ausencia del tribunal especial en el respectivo territorio
jurisdiccional, deba recurrirse ante los jueces de letras civiles.
De esta manera, con la reforma constitucional del 89, se suprimi la frase de
Tribunales Contenciosos Administrativos, y estableci que conoceran los tribunales que
sealare la ley. Al suprimirse estos tribunales en forma definitiva, se pierde la posibilidad de
tener tribunales especializados en la materia.
Sin embargo, en Chile s existen los Tribunales Contenciosos Administrativos, que
surgen especficamente para resolver de una situacin particular, es decir, se trata de
tribunales especialsimos, como los Tribunales Tributarios y Aduaneros, como los Tribunales
Ambientales (solo 3 en Chile: en Antofagasta, Santiago y Concepcin). Son tribunales
Contenciosos Administrativos Especialsimos, pero no comunes. La Corte de Apelaciones
incluso, sera un Tribunal Contencioso Administrativo que resuelve en 1 instancia, el recurso
de revisin.
Martes 8 de Abril del 2014
Se ha discutido acerca de la diferencia entre el Derecho Pblico y el Derecho Privado.
En la prctica, se pierde esta diferencia al existir actividades pblicas realizadas por
privados, y a su vez, actividades comerciales privadas fuertemente reguladas por el Estado.
Es as como la concepcin de Derecho Pblico ha perdido fuerza. Por ejemplo, la
aparicin del Derecho de Aguas es sumamente hbrida. Por un lado, para muchos, el
Derecho de Aguas es una especializacin del Derecho Pblico, pero una vez que se concede
el derecho de aprovechamiento de aguas, se rige por nomas propias del Derecho Privado. Lo
indemnizacin de perjuicios del Estado. Por ende, se tendrn que regular muchas de estas
situaciones igualmente por el Derecho Civil.
La postura final de la ctedra, es que el Derecho Administrativo pretende ser un
Derecho general dentro de la Administracin del Estado, pero que no es autnomo tampoco,
sino que est inmerso dentro del ordenamiento jurdico y cuya norma supletoria es el
Derecho Constitucional.
Por ltimo, ha surgido discusin en el concepto de Administracin. Los tres poderes de
Estado, Ejecutivo, Legislativo y Judicial, se funden en uno solo, en el Estado y stas no son
ms que una divisin de funciones. Ahora bien, tanto las funciones de gobierno como
administrativas se funden en un solo poder, el cual es el poder Ejecutivo. Existe un criterio
formal que establece que son funciones de la Administracin los que formal y expresamente
estn definidos por el Derecho Administrativo.
Lunes 14 de abril del 2014
*La nulidad de Derecho Pblico fue concebida y permitida en nuestro ordenamiento jurdico,
debido a la falta de normas positivas acerca de Derecho Administrativo, la relevancia que
cobra la dogmtica debido a la carencia ya dicha y finalmente, por el perodo que
correspondi vivir a Chile de abusos y que, por ende, requera de la creacin de una accin
que en todo caso, hoy en da ya no es aceptada, debido a la orgnica existente respecto del
Derecho Administrativo.
Fuentes del Derecho Administrativo
I. Fuentes Formales: conjunto de normas positivas, reconocidas jurdicamente, y que
conforman y regulan esta disciplina:
1) Constitucin Poltica de la Repblica: La Constitucin constituye el entramado de
normas que organiza el Estado, y por ende, todas las ramas del Derecho. En ella estn las
bases institucionales, y no solo referidas al captulo I de ella, sino que son las bases
institucionales del Estado, la organizacin de los distintos poderes pblicos y rganos
administrativos, al igual que el captulo de derechos y garantas constitucionales.
Una de las caractersticas del Derecho Administrativo es que es formal. La
Constitucin contiene una carga axiolgica, valrica, acerca de ciertos principios, tales como
de servicialidad del Estado. En cambio, el Derecho Administrativo es prctico, tiene una
aplicacin ms prctica que es bsicamente satisfacer las necesidades sociales que el
Estado se ha comprometido efectuar a favor de las personas. Por ello, en el Derecho
Administrativo no hay discusin filosfica como sucede con el Derecho Constitucional, sino
que ms bien terica para cumplir su objetivo, que es regular la realidad prctica de
funcionamiento de los rganos del Estado en su relacin con las personas.
Es por ello, que la dogmtica no hace ms que alejar al Derecho Administrativo de su
objetivo, mientras que la norma positiva lo orienta de mejor manera.
actos unilaterales. Por lo tanto, la diferencia fundamental se hallar en sus efectos, en donde
los reglamentos son de efectos generales, y los otros actos, de carcter especficos.
La doctrina ha establecido, pese a ello, que son distintos y los diferencia con los
nombres de reglamentos y actos administrativos. La diferencia lo establecen respecto de que
para dictar los actos administrativos, se tendr que aplicar en su dictacin no solo lo
establecido en la Constitucin y las leyes, sino inclusive, lo establecido en un reglamento, es
decir, el reglamento constituye el marco jurdico aplicable a la dictacin de las situaciones
particulares. De esta manera, el acto administrativo se agota en la situacin determinada y
especfica por la cual se dicto, mientras que el reglamento tiene una vocacin normativa y de
vigencia en el tiempo.
Derogacin particular de un reglamento consiste en que se deja sin efecto un
reglamento de manera particular, mediante un acto administrativo, para hacer una excepcin
a la norma para un caso determinado, lo cual atenta contra el principio de no discriminacin
arbitraria (artculo 19 N 2 CPR). Por este principio, es que se establece la inderogabilidad
particular de un reglamento.
4) Los Tratados Internacionales: No son fuente privilegiada del Derecho Administrativo,
pero s lo es en algunos casos en que los tratados internacionales establecen la formacin de
ciertos rganos del Estado, como el SENAME o el SERNAM.
En el Derecho Administrativo europeo los tratados internacionales s ocupan una
posicin privilegiada debido a la Comunidad Europea Internacional.
La potestad reglamentaria es de dos clases: autnoma o de ejecucin. Obedece esta
clasificacin al impulso de dictar el reglamento, es decir, a qu establece la obligatoriedad de
dictar un reglamento, lo que no hay que confundirlo con otra clasificacin de potestad
reglamentaria, la cual es originaria o derivada, que tiene que ver con qu le otorga la facultad
para dictar reglamentos. En la potestad reglamentaria de ejecucin, el impulso viene dado
por un mandato legal, es decir, el reglamento de ejecucin est establecido en su dictacin
en obediencia a un mandato legal. Generalmente, esta ejecucin est sujeta a plazos.
Como el reglamento no se dicta, en este caso, por la libre o espontnea, tiene que ir
en sintona con el sentido y lgica de la misma ley que est ejecutando. Aqu cobran fuerza
los criterios interpretativos de la ley. De no dictarse el reglamento, puede darse una situacin
de vacancia legislativa por no dictarse el reglamento.
La potestad reglamentaria autnoma, en cambio, obedece a una decisin discrecional
de la autoridad, tendiente a dictar una norma jurdica en materias no reguladas por la ley.
Aqu la clave pasa por que la autoridad administrativa pasa a regular una materia que ella
misma determina que necesita una regulacin y que no se halla regulada por ley.
Tericamente, estamos ante un proceso normativo ms libre y se requiere un proceso ms
objetivo para determinar la necesidad de dictar un reglamento.
Por lo tanto, gran parte de las normas en virtud de las cuales se rige la Administracin son
normas creadas por ella misma para regularse. De esta manera tambin es que la
Administracin se autolimita.
3. Es formal en su aplicacin: la aplicacin es mucho ms estructura, mucho ms formal,
mucho ms apegada a las normas positivas, y por lo tanto, persigue un fin eminentemente
prctico que es el funcionamiento real de la Administracin.
4. Es estatutario: por su naturaleza, el Derecho Administrativo, viene a establecer regmenes
especiales que regulan el funcionamiento de determinados organismos. No parte inicialmente
con una vocacin de unidad, sino que surge de la existencia de distintas normas. Por
ejemplo, es posible ver que el Derecho Administrativo es estatutario mediante los regmenes
establecidos para funcionarios. Tienen una propia escala de remuneracin, tienen una
manera distinta de contratacin, etctera; es decir, son distintos de los particulares, que se
rigen eminentemente por el Cdigo del Trabajo. Se trata as de normas distintas, y an
tambin distintas entre s entre funcionarios de la propia administracin: por ejemplo, en el
caso de los funcionarios municipales, se rigen por el Estatuto Administrativo de Funcionarios
Municipales; en el caso de los funcionarios de la Administracin Centralizada, por el Estatuto
Administrativo; en el caso de los profesores de colegios municipales, se rigen por el Estatuto
Docente. Es as como es posible ver que dentro de la misma Administracin hay distintos
regmenes bajo los cuales se regulan los funcionarios.
El hecho de que sea estatutario no debe hacer perder el sentido de que hay principios
bases transversales y generales, lo cual da paso a la siguiente caracterstica:
5. Se perfila como un Derecho Comn a la Administracin.
*Revisar el texto de Pantoja para ver la evolucin histrica del Derecho Administrativo.
Criterios de Aplicacin del Derecho Administrativo
*Ver Vergara Blanco: Derecho Administrativo Autnomo.
El Derecho Administrativo aparece en Chile recin en el siglo XX, en la Constitucin de
1980. As se concibe el Derecho Administrativo era el conjunto de normas que establece la
regulacin y funcionamiento de la Administracin del Estado.
No solo regula la relacin de la Administracin con la propia Administracin, sino
tambin con los particulares.
Cmo saber cundo aplicar o no el Derecho Administrativo? Estos son los criterios
de aplicacin del Derecho Administrativo.
Lo primero que hay que entender es que el Derecho Administrativo es una rama
destinada a regir la Administracin del Estado. Entonces podemos tener como criterio de
aplicacin del Derecho Administrativo, es el criterio de servicio. Cuando se trata de la
de los efectos que tenan que ver con actos particulares, los cuales se regan por el Derecho
Comn.
Viernes 25 de Abril, 2014
Las leyes especiales se aplican de manera preferente, y las leyes generales se aplican
de manera supletoria. Para aplicarse la ley general, se requiere que la ley especial tenga una
carencia, un vaco, una ausencia de regulacin, y el segundo requisito, es que la ley general
debe tener un principio base y que concilie con lo dispuesto por la ley especial.
Por ejemplo, tenemos la Ley N 19.880 sobre Bases de Procedimiento Administrativo.
Tiene vocacin de supletoriedad y se va a aplicar a todos los organismos del Estado que no
tenga un procedimiento especial que lo regule por ley.
La mayora de los organismos de la administracin pblica tienen una carencia de un
procedimiento formalizado, un universo de regulaciones desformalizadas. En la
administracin es fcil encontrarse con actuaciones administrativas pero que no tienen un
procedimiento regulado y formalizado, previamente establecido, para generar dicha
actuacin administrativa. En ello se diferencia de lo que sucede con el poder judicial, que
tiene todos los procedimientos regulados y aun si hay carencia de uno de ellos, se dicta un
auto acordado.
Ante esta carencia, se dict una Ley de Bases del Procedimiento Administrativo, para
establecer una cierta ritualidad, pese a seguir caracterizndose por se desformalizado.
Entonces, se aplicar de manera supletoria ante regulaciones especficas de determinadas
actuaciones administrativas de los rganos pblicos. Pero el problema es que esta ley de
bases de procedimiento administrativo contiene principios que chocan con los principios
establecidos por otras leyes especiales, como sucede con los sumarios administrativos.
Algunos de los principios y lgicas son opuestos entre s. Se va a aplicar entonces la ley
general, siempre y cuando no sea opuesta con la ley especfica y sean conciliables.
Como el Derecho Administrativo igualmente es estatutario, es muy comn encontrar
leyes especiales, pero que muchas veces se encuentran vacios y que al aplicar la ley general
sea opuesta a la ley especial, y por lo tanto, no se pueden aplicar.
*1 Materia de Reglamentos en fuentes del Derecho Administrativo.
Lunes 28 de Abril del 2014
*2 Continuacin de los Reglamentos en fuentes del Derecho Administrativo.
Martes 29 de Abril del 2014
Respecto de la Contralora, adems de lo que ya conocemos, debemos igualmente
saber que debido a su funcin, est obligado a revisar continuamente las actuaciones
administrativas para determinar si estn actuando de conformidad a la ley o no. De esta
manera, cada vez que la Contralora se pronuncia respecto de la actuacin de un rgano del
Estado, est emitiendo actuaciones administrativas que se someten igualmente a los criterios
de racionalidad, objetividad y proporcionalidad y genera el precedente administrativo que
debe ser respetado y vinculante para los dems rganos de la Administracin.
Un rgano del Estado puede variar su dictamen respecto del precedente cuando
encuentra un elemento disociativo en una determinada situacin o cuando se trata de
antecedentes fcticos y jurdicos diferentes.
Lo que distingue a la Contralora de los dems rganos de la Administracin, es que
sus actuaciones se refieren a la observancia de la forma en que actan todos los rganos de
la Administracin del Estado.
La Ley N 10.336 nos dice que el Contralor acta a travs de resoluciones e
instrucciones de su propia iniciativa como tambin dictmenes, que son respuestas a las
diversas situaciones que le elevan en consulta. Luego, nos dice que entre las tantas materias
que resuelve la Contralora, mientras no sea litigio, puede ser objeto de consulta. Finalmente,
el precedente que genera la Contralora no tiene relacin con la Contralora misma, sino con
los dems rganos de la Administracin. Adems, todo abogado o asesor jurdico de los
diferentes rganos de la Administracin, sin defensa jurdica, deber someter su actuar
igualmente a la Contralora General de la Repblica.
El problema del efecto vinculante de la jurisprudencia administrativa, es que
igualmente, ante un fallo negativo en una determinada situacin, lo ser igualmente para el
resto de la Administracin.
Por otro lado, hay que tener siempre presente que el efecto vinculante de la
jurisprudencia administrativa no alcanza a los tribunales de justicia. Pero el fallo de un
determinado tribunal de justicia, como es de efecto relativo, no alcanza a los rganos de la
Administracin. De esta manera, puede suceder que una persona concurra a los tribunales,
producto de una situacin con la Contralora. Como no vincula a los tribunales de justicia la
jurisprudencia administrativa, la resolucin de los tribunales podr ser opuesta a lo
establecido por la Contralora, pero sta mantendr el precedente para el resto de la
Administracin, puesto que la resolucin del tribunal es de efecto relativo, y por lo tanto,
alcanzar solamente a esa persona.
Lunes 5 de Mayo del 2014
El ordenamiento jurdico es un lmite a los actos de la Administracin. Pero tambin es
posible verlo desde un punto de vista de que posibilita la funcin administrativa, pues puede
considerarse a la norma como la propia herramienta que faculta la actuacin administrativa.
El rgano administrativo est vinculado al ordenamiento jurdico. Esta idea de
Administracin vinculada al ordenamiento jurdico. La idea de una actuacin responsable, sin
embargo, es una idea del ltimo tiempo, pues siempre se tenda a concebir que el jefe
mximo de la actuacin estaba fuera del ordenamiento jurdico, y por lo tanto, sin vinculacin
con dicho ordenamiento jurdico.
Desde un comienzo, cuando abrazamos la idea de someter la Administracin al
Derecho, se empez a acuar el trmino de legalidad, de imperio de la ley, para aludir a este
principio de que toda entidad, incluyendo el Estado mismo, est sometido a la Ley. Pero
cuando se utiliz el trmino Ley, se utiliz sin hacer distinciones entre las distintas clases
normativas, como sinnimo de norma jurdica positiva. Sin embargo, hoy hacemos distincin
de ley con las otras tantas normas positivas. Por ende, debemos entender que cuando se
haca alusin a Ley, era en trminos generales.
El principio sigue siendo el mismo, de manera que debemos entender que con
respecto al principio de legalidad, se habla de ley en sentido amplio, y como la obligacin que
tiene la Administracin de cumplir, observar el conjunto de normas positivas que regulan su
actuacin. No hablamos de ley en sentido especfico, sino en sentido amplio; ms
propiamente, de bloque de legalidad (conjunto de normas jurdicas aplicables a la
Administracin; de ah su carcter autorregulador del Derecho Administrativo).
Esta idea resulta sumamente indispensable de entender en el mbito del Derecho
Administrativo, puesto que al interpretar el principio de imperio de la ley o legalidad en un
sentido especfico, tendramos que dejar fuera la Constitucin, lo cual resulta insostenible. Es
por ello que se habla de bloque de legalidad, y aun ms, para evitar errneas
interpretaciones, se ha utilizado bloque de juridicidad, entendido como el marco jurdico
aplicable (artculo 6 CPR).
Se discuti a mediados del siglo XIX cmo era esta vinculacin del Derecho
Administrativo con el ordenamiento jurdico: si negativa, en el sentido de que debe actuar en
todo aquello que no est prohibido por la ley, lo que gener en los aos 1800 que la
Administracin actuase libremente, debido a que no existan normas prohibitivas
prcticamente, de manera que era muy similar al Derecho privado; o positiva, lo cual se
produjo efectivamente a principios del siglo XX, en donde se habla de vinculacin positiva y
en que llegamos a concluir que el ordenamiento jurdico debe ante todo posibilitar la
actuacin administrativa, en el sentido de que ya no se trata de un no hacer, sino de un
hacer, de manera que toda actuacin administrativa debe fundarse en una facultad
previamente establecida por una norma legal. Es as como toda actuacin administrativa
debe estar vinculada a una norma jurdica.
Es as como, si un rgano del Estado quiere realizar una actuacin administrativa que
no est previamente establecida en una norma jurdica, implicar que simplemente no podr
actuar (artculo 6 inciso 2 y 3 CPR).
Artculo 7 CPR. En su articulado establece, sobre todo en el inciso 2, que ningn
rgano del Estado puede excederse de aquellas facultades que expresamente estn
establecidas en la Constitucin y las leyes (vinculacin positiva). Por otro lado, establece que
todo rgano del Estado para actuar debe estar premunido previamente para actuar de una
determinada manera, de manera que el legislador tiene que haberse representado esa
situacin que poda ocurrir para facultar antes a la Administracin para regular y reglar dicha
situacin.
Una postura radical del principio de vinculacin positiva puede llevar a la imposibilidad
total de actuacin administrativa en ciertos casos en que lo requiera, de manera que pueda
transformarse en una traba ms que en una garanta para los ciudadanos. Este principio se
debe entender en su real contexto, en una garanta para los ciudadanos y no que signifique
una inaccin para los ciudadanos. Por ende, cuando dicha imposibilidad de actuacin
administrativa, generar una inaccin absoluta de la Administracin del Estado, entonces la
Administracin podra actuar. El principio ms importante es el de servicialidad del Estado,
por sobre el de vinculacin positiva, y por lo tanto, as debe interpretarse.
El principio de juridicidad se dice que es un principio bveda al abrir la puerta a la
actuacin administrativa, permitiendo que la Administracin intervenga en determinados
casos, pero a la vez cierra la puerta estableciendo un lmite para que dicha Administracin
quede impedida de actuar. El principio de juridicidad (siempre entendido como bloque de
juridicidad o legalidad, incluyendo desde la Constitucin hasta los mismos reglamentos)
posibilita la actuacin administrativa y a su vez la limita o en algunos casos, hasta le impide
actuar.
El constituyente se esforz bastante en desarrollar este principio de juridicidad y por
ello, es que con el primer inciso del artculo 6 CPR habra quedado listo todo, puesto que el
resto podra considerarse como consecuencias lgicas de este inciso. Hay profesores como
Bermdez, que consideran inclusive que los incisos siguientes del artculo 6 inciso 1 CPR
estn de ms. Pero en verdad el constituyente, acertadamente, sinti la necesidad de
desarrollarlo.
En el artculo 7 CPR se establecen tres requisitos bsicos o esenciales de los actos
administrativos:
1. Investidura: que la persona que acta a nombre de la Administracin est efectivamente
premunida o en condiciones o en ejercicio del cargo o de la funcin que para ello invoca. El
Estado es una persona jurdica, que por lo tanto, es un ser ficticio y cuyas actuaciones se
materializan a travs de las personas, que aparecen firmando o actuando, pero no a nombre
propio, sino a nombre del Estado, que en ese momento detenta la representacin del Estado.
Por otro lado, la investidura es un requisito que se exige a la persona que acta y no al
acto mismo. En el caso de la subrogacin, se establecen por ley y operan por el solo
ministerio de la ley, pero en verdad es solo para la situacin puntual.
Martes 6 de mayo, 2014
2. Competencia: Es la esfera del ejercicio del poder pblico que ha sido entregada al rgano
respectivo. Es una fraccin de ejercicio del poder estatal y que lo faculta para actuar en
durante los 90. El hecho litigioso haba ocurrido en los 70 y recin en los 90 se estaba
interponiendo la accin de nulidad de Derecho Pblico.
As, el resultado fue que la Corte Suprema no esquiv referirse a la prescripcin y
analizando el estado en que se encontraba la jurisprudencia, seal que efectivamente la
accin de nulidad de Derecho Pblico ha sido concebida como imprescriptible y de carcter
constitucional. No obstante lo anterior, la prescripcin es un elemento transversal y
horizontal, y cada vez que una accin es imprescriptible, se indica expresamente; pese a
ello, la Corte seala que no advierte regulacin en cuanto a la prescripcin de la accin. Por
lo tanto, habra prescripcin pero no sera posible determinar cul es el plazo. Pero lo ms
importante, pese a todo lo ya expuesto, es que los efectos indemnizatorios que derivan de la
accin de nulidad de Derecho Pblico son normas reguladas en el Derecho Civil, que s
estn sujetas a prescripcin. Por lo tanto, lo que hace este fallo es separar la declaracin de
la accin de nulidad de Derecho Pblico con los efectos de ella.
La teora en la que se funda es de la separacin de los efectos de los actos, de
manera que mantiene la idea de que la declaracin de la accin de nulidad de Derecho
Pblico es imprescriptible pero no as los efectos de ella, que prescriben porque se sujetan a
las normas del Derecho Civil, acerca de la indemnizacin de perjuicios en materia
extracontractual, que prescriben en 4 aos.
Lo que viene a hacer este fallo de la Corte Suprema es limitar la accin de nulidad de
Derecho Pblico si no se puede obtener una indemnizacin correspondiente a ello. Por lo
tanto, el triunfo es moral pero no econmico o patrimonial.
La razn de que, pese al fallo de Aedo con Fisco, todava se interpongan acciones
de nulidad de Derecho Pblico, es que resultan atractivos para los abogados litigantes,
puesto que la imprescriptibilidad de la accin permitira darle una solucin a los clientes. Por
otro lado, cada vez que existe un perjuicio de parte del Estado a los particulares, siempre
trae consigo de alguna u otra manera, alguna indemnizacin patrimonial de parte del Estado.
Existe otra tesis muy atractiva que se denomina teora unvoca de la nulidad de
Derecho Pblico. Seala que la ineficacia de la ley o de la nulidad de los fallos, estn
regulados claramente en la ley. Cuando se crea la accin de nulidad de Derecho Pblico se
hace pensando, no en los actos de la ley ni de los tribunales, sino en la de los actos de la
Administracin que no tienen regulacin.
Hay un profesor de Derecho Administrativo, de apellido Otero, que escribi un libro
sobre la nulidad de Derecho Pblico de los actos de los tribunales y de la Administracin. En
l extiende la posibilidad de aplicar la accin de Derecho Pblico a rganos que van ms all
de la Administracin, como sucede con los tribunales de justicia. Por lo tanto, resulta
igualmente atractivo interponer la accin de nulidad de Derecho Pblico contra el poder
judicial. Pero eso nos lleva a un barril sin fondo y casi infinito de agregar y agregar ms
razonamientos sin dar certeza jurdica en una situacin determinada.
Se habla de delegacin puesto que las atribuciones que ejerce dicho rgano son en
principio atribuciones del poder central, que en cualquier momento puede avocarse
nuevamente.
Estn sujetos a un control jerrquico y hay una relacin de dependencia con el poder
central. Desde el punto de vista financiero, la figura de la desconcentracin sigue
exactamente igual que con la figura de la centralizacin. Por ende, los actos del Intendente,
por ejemplo, obligan al Fisco, para todos los efectos judiciales.
En el caso de la interposicin de los recursos de emergencia, tales como el recurso de
proteccin, no es necesario demandar al Fisco, puesto que no se trata de un juicio
propiamente tal (en teora, puesto que en la prctica finalmente s lo es).
Los rganos desconcentrados siguen siendo parte de la Administracin centralizada,
de manera que a esta ltima la conforman no solamente los rganos centralizados sino
tambin los desconcentrados.
En el caso de los servicios pblicos, es un poco ms complejo, por lo que se requiere
analizar la ley orgnica que crea el respectivo organismo, puesto que puede tratarse de
organismos centralizados o de organismos desconcentrados.
III. Descentralizacin Administrativa: Consiste en la transferencia de atribuciones de la
Administracin central a un organismo distinto, quien las ejerce de manera autnoma, de
manera independiente. Los rganos descentralizados necesariamente deben ser creados por
ley. Los rganos desconcentrados, si corresponden a un servicio pblico, deben ser creados
por ley, pero tambin hay rganos pblicos que no tienen la calidad de servicio pblico,
puesto que se tratan de unidades, comisiones, etctera.
En el caso de los rganos descentralizados, es necesario que sean creados por ley,
puesto que tienen personalidad jurdica (de derecho pblico), patrimonio y aun razn social
propia. Tienen igualmente una representacin judicial propia.
No existe una relacin de subsidiariedad del Fisco con el rgano autnomo (aunque
no en trminos absolutos) y no estn vinculados jerrquicamente con la Administracin
Centralizada. Por lo tanto, sus atribuciones y funciones derivan directamente de la ley que los
crea. Por lo tanto, el control que se efecta contra estos organismos es un control de
supervigilancia, que se realiza externamente y mediante el cual se analiza la gestin del
rgano, evalundolo como un organismo autnomo, por lo tanto, no reciben rdenes aunque
estn obligados a informar de sus actos, cuya gestin luego es evaluada por la Autoridad
Central.
Si la Autoridad Central descubre que un rgano descentralizado est ejerciendo mal
sus funciones, puede pedir la renuncia del jefe superior del servicio. Ejemplos: el SAG,
Aduanas, Municipalidades, SERVIU, etctera. La descentralizacin es funcional cuando el
criterio determinante para la descentralizacin del Estado es la funcin (como el SAG, que es
uno solo); y es territorial, cuando adems de la funcin del organismo, es satisfacer las
necesidades de una determinado territorio (SERVIU, puesto que para cumplir la funcin
asignada, se instauran en cada unidad territorial). En otras palabras, siempre la
descentralizacin es funcional, y si vamos a aadir una distribucin territorial para que
satisfaga las necesidades correspondientes de cada unidad territorial, ser adems
descentralizacin territorial.
La doctrina ha entendido que descentralizacin no es sinnimo de autonoma, puesto
que si bien todo organismo descentralizado es autnomo, no todo organismo autnomo es
descentralizado. Toda descentralizacin es por ley, pero no toda autonoma es por ley, puesto
que hay autonomas que estn dadas por sobre la ley, como el Banco Central, el TRICON, la
CGR, las Municipalidades. Por lo tanto, existen adems de los rganos centralizados, otros
rganos que son autnomos que emanan ms all de la ley, emanan de la Constitucin.
En segundo lugar, hay autonomas constitucionales que no tienen personalidad
jurdica, como sucede con el Banco Central o el TRICON. Las Municipalidades y los
Gobiernos Regionales, por ejemplo, se trataran, ms all de rganos descentralizados, de
autonomas constitucionales con personalidad jurdica propia. Si tienen personalidad jurdica,
entonces puedo demandar directamente a estas entidades para una gestin judicial.
Hay que tener presente que no tiene nada que ver en todo esto el RUT. Muchas
personas cometen el equvoco de creer que porque un rgano pblico tiene RUT, es un
rgano con personalidad jurdica. Es cierto, todo rgano con personalidad jurdica tiene un
RUT, pero no todo RUT tiene personalidad jurdica.
Lunes 26 de Mayo, 2014
El Consejo de Defensa Nacional del Estado es un rgano descentralizado, autnomo y
que se caracteriza por no estar dividido en regiones, sino que est dividido por asientos de
Corte de Apelaciones. Es as como en cada ciudad asiento de Corte, hay una oficina
denominada Procuradura Fiscal, a cargo de un abogado procurador fiscal.
Cada vez que yo demando al Fisco, el juicio que se genera es un juicio de hacienda y
conoce el juez del letras en lo civil asiento de Corte de Apelaciones.
Para demandar a un rgano que no tiene personalidad jurdica propia, tengo que
demandar al Fisco y pedir que se notifique en la oficina de Procuradura Fiscal. No puedo
demandar directamente al Ministro de Estado, por ejemplo, y notificarle en su domicilio
tampoco, puesto que faltara personera y ser rechazada la demanda.
Artculo 24 CPR. El Presidente de la Repblica es el Jefe Superior del Estado, del Gobierno y
se extiende a toda la Administracin de la Repblica.
Es un cargo de eleccin popular, elegido por votacin directa, que dura 4 aos en sus
cargos y puede ser reelegido, pero no para el periodo inmediatamente siguiente. Requiere de
mayora absoluta para ser electo y de los sufragios vlidamente emitidos (se excluyen los
blancos y nulos).
Los votos nulos implican que existen marcas que hacen dudar acerca de la
preferencia del elector. Los votos blancos implican que no existe marca alguna que indique la
preferencia del elector.
Hoy existe una modificacin constitucional que permite a los chilenos en el extranjero
votar en las elecciones de Presidente y plebiscitos nacionales.
En caso de que ninguno de los candidatos obtenga mayora absoluta, se pasa a una
segunda vuelta o balotage, en el cual participan las dos ms altas mayoras relativas.
Producida la eleccin, asume como Presidente aquel que obtenga la mayora de votos (que
en la prctica ser igualmente mayora absoluta).
Entre la eleccin del cargo del Presidente de la Repblica y cuando entra en su cargo
efectivamente, media un periodo de calificacin de los votos emitidos.
Artculo 32 CPR. El Presidente de la Repblica tiene facultades especiales:
1) Concurrir a la formacin de las leyes: el Presidente es un verdadero colegislador.
- Iniciativa: el Presidente participa a travs del mensaje. La proporcin entre mensajes y
mociones, es mucho mayor la del primero que la de las mociones, puesto que el Presidente
de la Repblica no tiene limitaciones para legislar, mientras que el Congreso no puede tener
iniciativa respecto a materias que son propias del Presidente. El Presidente tiene iniciativa
exclusiva en las materias enumeradas en el artculo 65 CPR. En estas materias, la funcin
del Congreso se limitan a aprobar o rechazar, incluso en particular, pero no pueden introducir
nuevas materias ni modificar las ya establecidas en el mensaje. Dentro de las principales
iniciativas exclusivas del Presidente estn:
1) Establecer impuestos, modificarlos o revocarlos.
2) Crear servicios pblicos.
3) Fijar remuneraciones, pensiones, jubilaciones, montepos, etctera.
4) Establecer la Ley de Presupuestos.
- Discusin: el Presidente puede participar a travs del Ministro del sector.
- Aprobacin: el Presidente no participa en esta etapa.
- Sancin: el Presidente puede rechazar los proyectos, a travs del veto. Para que las
Cmaras se opongan, se requiere de los 2/3 de los parlamentarios para torcer la mano al
Presidente.
- Promulgacin y Publicacin: No es facultativo del Presidente, sino que tiene plazos para
hacerlo, de manera que si no lo hace incurre en causales graves que pueden motivar la
acusacin constitucional.
2) Pedir, indicando los motivos, que se cite a sesin a cualquiera de las ramas del Congreso
Nacional. En tal caso, la sesin deber celebrarse a la brevedad posible.
3) Dictar, previa delegacin de facultades del Congreso, decretos con fuerza de ley sobre las
materias que seala la Constitucin. Se dictan en virtud de la facultad legislativa.
4) Convocar a plebiscito en los casos del artculo 128. En verdad, esta es una situacin
sumamente compleja para darse, puesto que solamente puede suceder en los casos de
reforma constitucional, que el Presidente vete el proyecto y el Congreso insista con los 2/3 de
sus miembros, que el Presidente an as no quiera dar lugar al proyecto y entonces tiene la
opcin de poder recurrir al plebiscito nacional.
El otro caso de plebiscito en nuestro ordenamiento jurdico, es el plebiscito comunal.
5) Declarar estados de excepcin constitucional en los casos y formas que se sealan en
esta Constitucin. Se trata ms bien de una facultad del Estado, que implican, por estados de
emergencia y catstrofe, limitar derechos fundamentales, especficamente, de libertad
personal, seguridad individual y de trnsito.
6) Ejercer la potestad reglamentaria en todas aquellas materias que no sean propias del
dominio legal, sin perjuicio de la facultad de dictar los dems reglamentos, decretos e
instrucciones que crea convenientes para la ejecucin de las leyes. Ya visto.
7) Nombrar y remover a su voluntad a los ministros de Estado, subsecretarios, intendentes y
gobernadores. Se trata de cargos de exclusiva confianza del Presidente. El ao 2004 se crea
una ley de modernizacin del Estado, para cambiar la cara del Estado en diferentes materias.
Ha tenido diversos efectos, que entre otras, ha motivado el surgimiento de leyes de
transparencia del Estado.
Esta ley exaltaba la figura del Presidente de la Repblica, al punto que hasta el ms
mnimo funcionario pblico del Estado, tena como ltimo jefe al Presidente de la Repblica.
Esto tambin implicaba que las jefaturas importantes dentro de la Administracin del Estado
eran tambin cargos de exclusiva confianza del Presidente emanados de la ley. Con esta ley
entonces, se busc potenciar las carreras, debido a que existan jefes que accedan a esos
puestos por asuntos polticos, puesto que como eran de exclusiva confianza del Presidente,
ste poda desvincularlos a su sola voluntad, y esto muchas veces motivados por poltica.
En virtud de ello, se dict la ley conocida como El Nuevo Trato, que permiti que
personas podan optar a estas jefaturas, que eran cargos de exclusiva confianza del
Presidente, mediante un criterio objetivo, que pasaba por un organismo denominado Alta
Direccin Pblica, que analizaba los perfiles y capacitaciones de este organismo y
presentaba en quinas y ternas al Presidente para que ste los designe.
As, se mantenan estos cargos como de exclusiva confianza del Presidente, elegidos
bajo criterios objetivos y que deban mantenerse bajo los mismos criterios.
Sin embargo, en la prctica, el Presidente, debido a que se trata de cargos de
exclusiva confianza del Presidente, cuando entraba en el gobierno, despeda a todos estos
funcionarios a su voluntad (motivado por razones polticas). As, se fijaron beneficios en caso
de despidos, pero aun as se mantiene esta situacin, debido a que la ley no modific la
calidad de estos funcionarios como cargos de exclusiva confianza legal.
En el caso de los cargos de exclusiva confianza de origen constitucional, no requieren
de estos criterios objetivos.
Martes 27 de Mayo, 2014
8) Designar a los embajadores y ministros diplomticos, y a los representantes ante
organismos internacionales. Estos funcionarios son de la confianza exclusiva del Presidente
de la Repblica y se mantendrn en sus puestos mientras cuenten con ella.
9) Nombrar al Contralor General de la Repblica con acuerdo del Senado. El Contralor
General es el Jefe Superior de la Contralora General de la Repblica y dura 9 aos en su
cargo. Las garantas que otorga el nombramiento del Contralor son la posibilidad de que una
vez nombrado, no pueda ser removido por el Presidente; y en segundo lugar, que su
nombramiento es con acuerdo del Senado.
10) Nombrar y remover a los funcionarios que la ley denomina como de su exclusiva
confianza y proveer los dems empleos civiles en conformidad a la ley. La remocin de los
dems funcionarios se har con acuerdo a las disposiciones que sta determine.
En este caso, tenemos que remitirnos a lo dicho en el numeral 7) y hay que recalcar
que son nombrados de manera discrecional por el Presidente de la Repblica. Hay que
sealar igualmente que los trabajadores a honorarios de la Administracin Pblica no tienen
la calidad de empleado o funcionario pblico.
11) Conceder jubilaciones, retiros, montepos y pensiones de gracia, con arreglo a las leyes.
12) Nombrar a los magistrados y fiscales judiciales de las Cortes de Apelaciones y a los
jueces letrados, a proposicin de la Corte Suprema y de las Cortes de Apelaciones,
respectivamente; a los miembros del Tribunal Constitucional que le corresponde designar; y a
los magistrados y fiscales judiciales de la Corte Suprema y al Fiscal Nacional, a proposicin
de dicha Corte y con acuerdo del Senado, todo ello conforme a lo prescrito en esta
Constitucin.
Surgen muchas veces controversias respecto a este numeral, referente a la
intromisin de un poder del Estado sobre otros.
13) Velar por la conducta ministerial de los jueces y dems empleados del Poder Judicial y
requerir, con tal objeto, a la Corte Suprema para que, si procede, declare su mal
comportamiento, o al ministerio pblico, para que reclame medidas disciplinarias del tribunal
competente, o para que, si hubiere mrito bastante, entable la correspondiente acusacin.
14) Otorgar indultos particulares en los casos y formas que determine la ley. El indulto ser
improcedente en tanto no se haya dictado sentencia ejecutoriada en el respectivo proceso.
Los funcionarios acusados por la Cmara de Diputados y condenados por el Senado, solo
pueden ser indultados por el Congreso.
Tiene limitaciones:
-
*La diferencia entre el indulto y la amnista, es que el primero exime de la pena, mientras que
el segundo, exime de la responsabilidad penal.
15) Conducir las relaciones polticas con las potencias extranjeras y organismos
internacionales, y llevar a cabo las negociaciones; concluir, firmar y ratificar los tratados que
estime convenientes para los intereses del pas, los que debern ser sometidos a la
aprobacin del Congreso, conforme a lo prescrito en el artculo 54 N 1. Las discusiones y
deliberaciones sobre estos objetos sern secretos si el Presidente de la Repblica as lo
exigiere.
16) Designar y remover a los Comandantes en Jefe del Ejrcito, de la Armada, de la Fuerza
Area y al General Director de Carabineros en conformidad al artculo 104, y disponer los
nombramientos, ascensos y retiros de los Oficiales de las Fuerzas Armadas y de Carabineros
en la forma que seala el artculo 105.
Incluso, tiene la facultad de otorgar el retiro de estos oficiales.
17) Disponer de las fuerzas de aire, mar y tierra, organizarlas y distribuirlas de acuerdo con
las necesidades de la seguridad nacional.
18) Asumir, en caso de guerra, la jefatura suprema de las Fuerzas Armadas.
19) Declarar la guerra, previa autorizacin por ley, debiendo dejar constancia de haber odo
al Consejo de Seguridad Nacional.
La guerra requiere la declaracin formal de un Estado, y en este caso, con el requisito
de haber odo al Consejo de Seguridad Nacional y con autorizacin de la ley.
20) Cuidar de la recaudacin de las rentas pblicas y decretar su inversin con arreglo a la
ley. El Presidente de la Repblica, con la firma de todos los Ministros de Estado, podr
decretar pagos no autorizados por ley ()
de gobierno, pues ello recae sobre el Presidente, sino que ms bien ejerce funciones de
Administracin.
El Gobierno Regional se compone de dos rganos: el Consejo Regional y el
Intendente. As, vemos una suerte de dualidad del Intendente, al estar igualmente dentro de
la funcin administrativa que ejerce el Gobierno Regional, y aqu ya no acta como
representante del Presidente de la Repblica.
Consejo Regional
Es un rgano de carcter normativo, resolutivo y fiscalizador. Est conformado por un
nmero variable de consejeros a lo largo del pas, vinculado a criterios territoriales y
demogrficos de cada regin, ponderndose la cantidad de provincias y de electores de la
regin. Por ende, el nmero de COREs en Arica ser diferente a los de Antofagasta.
Los COREs son elegidos mediante votacin popular directa y duran 4 aos en sus
cargos, pudiendo ser reelegidos indefinidamente. Antiguamente, los concejales municipales
elegan a los COREs, pero suceda que estos COREs ejercan una funcin importante dentro
de la regin, adems de que hizo un poco de crisis en el sentido de que los recursos que
administraban eran incluso superiores a los administrados por los concejales que los elegan.
Por ltimo, muchas veces los concejales, en una suerte de nepotismo, elegan bajo esos
criterios a los consejeros regionales. Ante estas situaciones, se introdujo la modificacin en la
CPR el ao 2009, pero no se dict la ley que regulase el procedimiento de esta eleccin, de
manera que se produjo vacancia constitucional o inconstitucionalidad por vacancia
legislativa. Esto se solucion el ao 2012, en donde se promulg la correspondiente ley, pero
que entr en vigencia el ao 2013 y por lo tanto, las elecciones de COREs se realizan en
conjunto con las de diputados y senadores.
Hay causales de cesacin del cargo de CORE e igualmente qued subsanada la
vacancia constitucional respecto a la labor del Intendente como presidente del Consejo
Regional, puesto que hoy, en definitiva, es elegido de entre sus miembros el presidente del
Consejo, tal como lo establece el texto constitucional. Lo que est en discusin es establecer
un procedimiento ms formal de eleccin del presidente del Consejo.
Dentro de las causales de cesacin, las encontramos en el artculo 113 inciso 3, en
donde se seala que son causales de cesacin:
1) Perder los requisitos de elegibilidad para ser CORE, y estos requisitos los encontramos en
el artculo 31 de la Ley N 19.175. stos son:
-
derecho pblico, con personalidad jurdica y patrimonio propio. Se trata de una autonoma
constitucional, lo cual es ms que un rgano descentralizado.
Al gozar de personalidad jurdica propia goza no solo de patrimonio propio, sino
tambin de razn social, de representacin judicial y extrajudicial.
Los dos principales rganos de la Municipalidad son el Alcalde y el Concejo Municipal.
La LOC de las Municipalidad es la N 18.695.
La finalidad de la Municipalidad es satisfacer las necesidades de la comunidad local y
asegurar su participacin en el progreso econmico, social y cultural.
1. Alcalde: Es una funcin pblica de eleccin popular por votacin directa. Dura 4 aos en
sus funciones y puede ser reelegido indefinidamente. Es la mxima autoridad o jefe superior
de la Municipalidad y la representa judicial y extrajudicialmente.
El artculo 56 de la Ley N 18.695 establece la figura del alcalde y el artculo 63 de la
misma ley establece sus atribuciones, entre ellas, la de crear o eliminar ciertos organismos
municipales, nombrar funcionarios de la Municipalidad, administrar recursos financieros de la
comuna, etctera.
Los requisitos para ser alcalde son:
-
*Los alcaldes, junto con los senadores y diputados, son los nicos cargos que exigen un nivel
de enseanza determinado.
2. Concejo Municipal: Es un rgano municipal colegiado, compuesto de un nmero variable
de concejales, segn cada Municipalidad y se establece por criterios demogrficos (segn la
cantidad de electores de la comuna). A medida que aumenta el nmero de electores de la
comuna, aumenta igualmente el nmero de concejales. Hay igualmente un mnimo de
concejales que puede tener una comuna que es de 6 concejales.
Los requisitos para ser concejales son:
-
*No podr ser alcalde ni concejal el que tuviere dependencia de sustancias o drogas
estupefacientes o sicotrpicas ilegales, a menos que justifique su consumo por un
tratamiento mdico.
Su eleccin es cada 4 aos por votacin directa y mediante el sistema de cifras
repartidoras.
Lunes 9 de Junio, 2014
Sus funciones son, entre otras, fiscalizar las actuaciones del alcalde y pronunciarse
sobre las materias que enumera el artculo 65 de la ley N 18.695. *La principal de ellas que
interesa a los abogados es la letra h) de dicho artculo, que establece transigir judicial y
extrajudicialmente, de manera que para poner fin a un litigio con la Municipalidad de mutuo
acuerdo, no basta el acuerdo con el alcalde, sino que ste requiere de la aprobacin del
Concejo Municipal.
En el caso de los alcaldes, es electo aquel que obtenga mayora simple. Los
concejales, en cambio, al igual que los consejeros regionales, son elegidos mediante el
sistema de cifras repartidoras.
Este sistema consiste, primeramente, en que tienen la opcin de inscribir su
candidatura como:
-
Este sistema obliga a que los candidatos se integren en listas. Los votos se cuentan,
no por candidato, sino por los votos recibidos como lista. Cada partido es una lista, y cuando
hay partidos que se asocian entre s para conformar una lista, se denomina pacto.
Inclusive, es posible que un pacto est conformado por un sub-pacto y pueden ser incluidos
los independientes, quienes se asocian para que el conteo de los votos recibidos por ellos,
se integren en el conteo total del pacto mayor considerado como lista.
En el caso de los independientes, ellos son una lista en s mismos y les est vedado
conformar un pacto con otros independientes; solamente pueden asociarse a un partido o a
un pacto que permita su asociacin.
Este sistema entonces, no se interesa por las votaciones individuales, sino por las
votaciones de la lista considerada en su conjunto, de manera que el candidato independiente
ve disminuida sus posibilidades de acceder al cargo.
El artculo 121 establece justamente que se considerar que constituyen una lista, los
pactos electorales, los partidos que participen en la eleccin sin formar parte de un pacto
electoral y cada una de las candidaturas independientes que no formen parte de un pacto
electoral. Para establecer los votos de lista, el tribunal sumar las preferencias emitidas a
favor de cada uno de los candidatos de una misma lista.
El artculo 122 establece que se determinar el cuociente electoral, para lo cual los
votos de lista se dividirn sucesivamente por uno, dos, tres, cuatro, y as sucesivamente,
hasta formar tantos cuocientes por cada lista como concejales corresponda elegir. Todos
esos cuocientes se ordenarn en forma decreciente de mayor a menor y el que ocupe la
posicin ordinal correspondiente al nmero de concejales a elegir, ser el cuociente electoral.
Para determinar cuntos son los elegidos en cada lista se dividir el total de votos de la lista
por el cuociente electoral. Se considerar la parte entera del resultado de la divisin, sin
aproximar y despreciando cualquiera fraccin o decimal.
El artculo 123 dispone que para determinar los candidatos a concejales elegidos
dentro de cada lista se observarn las siguientes reglas:
1) Si a una lista corresponde igual nmero de concejales que el de candidatos presentados,
se proclamar elegidos a todos stos.
2) Si el nmero de candidatos presentados es mayor que el de los concejales que a la lista
corresponda, se proclamar elegidos a los que hubieren obtenido las ms altas mayoras
individuales, a menos que la lista corresponda a un pacto electoral, caso en el cual se
aplicar la norma del artculo siguiente.
3) Si el nmero de candidatos presentados es inferior al de los concejales que a la lista le
corresponde elegir, se proclamar elegidos a todos los candidatos de la lista, debiendo
reasignar el cargo sobrante recalculando el nmero de cargos elegidos por las dems listas.
Para ello se repetir el clculo del inciso segundo del artculo anterior, utilizando como
cuociente electoral al cuociente que ocupe la posicin ordinal que siga en el orden
decreciente de los cuocientes determinados segn el inciso primero del artculo anterior. Si
fuesen ms de uno los cargos sobrantes, para determinar el cuociente electoral, se avanzar
en el orden decreciente de los cuocientes del inciso primero del artculo anterior, tantas
posiciones ordinales como cargos sobrantes existan.
4) Si, dentro de una misma lista, un cargo correspondiere con igual derecho a dos o ms
candidatos, resultar elegido aquel que haya obtenido el mayor nmero de preferencias
individuales y, en caso de que persista la igualdad, se proceder por el tribunal electoral
regional al sorteo del cargo en audiencia pblica.
5) Si el ltimo cargo por llenar correspondiere con igual derecho a dos o ms listas o
candidaturas independientes, resultar elegido el candidato de la lista o independiente que
haya obtenido mayor nmero de preferencias individuales y, en caso de que persista la
igualdad, se proceder por el tribunal electoral regional al sorteo del cargo en audiencia
pblica.
El artculo 124 estatuye que para determinar los candidatos elegidos en una lista que
corresponda a un pacto electoral se proceder a sumar las preferencias de los candidatos
incluidos en cada uno de los partidos o de los subpactos, segn sea el caso.
Posteriormente, se repetir el procedimiento descrito en el artculo 122, considerando
para este efecto como si fueran una lista a cada uno de los integrantes del pacto electoral, ya
sea que se trate de partidos, subpactos o candidatos independientes que no hubieran
subpactado, segn sea el caso, todo ello con el objeto de determinar el nmero de
candidatos que elige cada integrante del pacto.
Determinado el nmero que elige cada integrante del pacto electoral, se repetir el
procedimiento descrito en el artculo 123, para determinar quines son los candidatos electos
de cada integrante del pacto, considerando tambin para este efecto como si fueran una lista
a cada uno de los integrantes del pacto electoral, ya sea que se trate de partidos, subpactos
o candidatos independientes que no hubieran subpactado, segn sea el caso.
En el caso de un subpacto que incluya candidatos de uno o ms partidos e
independientes, los candidatos tendrn igual derecho de preferencia dentro del subpacto,
proclamndose electos a las ms altas mayoras considerando nicamente su votacin
individual.
La conclusin es que el sistema de cifras repartidoras privilegia los conglomerados
polticos y hace casi imposible la opcin de que los candidatos independientes puedan llegar
a ser electos.
Las causales de cesacin de los concejales estn enumeradas en el artculo 76 de la
ley N 18.695, y requerir presentarte un requerimiento ante el TER respectivo, para que
califique la causal de cesacin y verifique la concurrencia de la misma. El requerimiento
puede ser presentado por cualquier concejal. En cambio, cuando se trata del requerimiento
para que el cese del cargo del alcalde, se requiere a lo menos, de dos concejales (artculo 60
Ley N 18.695).
Esto es similar a un juicio poltico, con la diferencia de que no se trata exactamente de
un juicio de caractersticas polticas exactamente, sino ms bien tcnico, aunque las
consecuencias son similares.
3. Secretara Municipal, Secretara Comunal de Planificacin y otras unidades: El
artculo 15 de la LOC de Municipalidades, establece que adems del Concejo Municipal, las
Municipales dispondrn de algunas otras dependencias. Dispondrn de una Secretara
Municipal, de una Secretara Comunal de Planificacin y de otras unidades encargadas del
cumplimiento de funciones de prestacin de servicios y de administracin interna,
relacionadas con el desarrollo comunitario, obras municipales, aseo y ornato, trnsito y
transporte pblico, administracin y finanzas, asesora jurdica y control.
Cada comuna, a lo menos, debe tener una Secretara Municipal, una Secretara
Comunal de Planificacin, una Unidad de Desarrollo Comunitario, una Unidad de
Administracin y Finanzas y una Unidad de Control y aquellas comunas con ms de 100.000
habitantes, debern tener por obligacin cada una de las unidades encargadas de las
funciones genricas mencionadas anteriormente.
En aquellas comunas con menos de 100.000 habitantes, podrn refundir en una sola
unidad, dos o ms funciones genricas, cuando las necesidades y caractersticas de la
comuna respectiva as lo requieran y solo dentro de las funciones genricas. Esto ltimo es
propio de las Municipalidades de comunas rurales.
La Secretara Municipal estar a cargo de un secretario municipal (artculo 20 de la
LOC de Municipalidades). Entre sus funciones principales es ser ministro de fe, recibir
mantener y tramitar, cuando corresponda, la declaracin de intereses establecida por la Ley
N 18.575 y dirigir las actividades de secretara administrativa del alcalde y del concejo.
Igualmente, cada Municipalidad tendr un Consejo de Organizacin de la Sociedad
Civil, el que tendr como funciones pronunciarse sobre la cuenta pblica del alcalde, informar
acerca de los planes reguladores y de los planes de inversin de la Municipalidad. Su funcin
esencial se resume en servir de instancia de participacin ciudadana, que est conformado
eminentemente de representantes de los principales cuerpos intermedios y juntas de vecinos
de la comuna.
Martes 10 de Junio, 2014
Existe la flexibilidad de que la Municipalidad pueda tener unidades compartidas con
comunas rurales, por ejemplo, como sucede aqu en Arica con la oficina de enlaces, que
sirve para comunicarse con las Municipalidades de las comunas del interior de la regin.
Otra forma de participacin ciudadana, adems del Consejo de Organizacin de la
Sociedad Civil, son los plebiscitos municipales o comunales.
Ley de Bases Generales de la Administracin del Estado
En el artculo 1, establece lo que debe entenderse por Administracin del Estado. El
Presidente de la Repblica es el jefe superior de sta, e igualmente lo conforman:
-
Ministerios
Intendencias
Gobernaciones
rganos y servicios pblicos creados para el cumplimiento de la funcin
administrativa. Aqu es importante recalcar que hay, en consecuencia, rganos y
servicios pblicos que no cumplen funciones administrativas. Por ejemplo, el ministerio
pblico.
Contralora General de la Repblica
Banco Central
FF.AA y las Fuerzas de Orden y Seguridad Pblica
Gobiernos Regionales
Municipalidades. Tanto ellas como los Gobiernos Regionales, si bien pertenecen a la
Administracin, no estn bajo la dependencia del Presidente, sino bajo su
supervigilancia.
Empresas pblicas creadas por ley. Esto implicara que las empresas pblicas no
creadas por ley no seran de la Administracin del Estado, lo cual es bastante
complejo, pero lo analizaremos ms adelante.
El artculo 2 establece el principio de legalidad y vinculacin positiva, esencialmente.
El artculo 22 establece que los Ministerios son creados por ley y la ley misma
establece sus funciones y a que materias se extendern. La lgica de los Ministerios no es
actuar como rgano de ejecucin, es excepcional que acten en tal calidad, puesto que ms
bien, sus funciones esenciales es disear polticas, planes, organizacin y coordinacin de
las materias encargadas por ley. Dentro de las labores mencionadas estn:
-
Direccin Nacional
Direcciones Regionales
Departamento
Subdepartamento
Seccin
Oficina
Lunes 16 de junio, 2014
criterio casustico, en el que hay que analizar caso por caso, empresa por empresa, para
dilucidar la naturaleza jurdica y el marco aplicable en cada caso.
Principios que forman parte de la organizacin administrativa del Estado
1. Principio de Juridicidad:
Ya analizado.
2. Principio de Instrumentalidad o Servicialidad del Estado:
Todos los rganos del Estado estn al servicio de la persona humana. Esto trae como
consecuencia que la falta de servicio constituye una de las principales fuentes de la
responsabilidad patrimonial del Estado.
3. Principio de Responsabilidad:
Est mencionado en el artculo 6 y 7 CPR principalmente, pero tambin en otros
artculos, tales como el artculo 36, refirindose a los Ministros de Estado, al igual que el
artculo 38 y otras ms.
Implica que los funcionarios de los diferentes rganos del Estado estarn sujetos al
cumplimiento de obligaciones debidamente normadas y sern sancionados frente al
incumplimiento de stas. En otras palabras, tanto el Estado como sus agentes, estarn
sujetos al cumplimiento de ciertas obligaciones, de ciertas normas, y el incumplimiento de
ellas acarrear las respectivas sanciones.
La responsabilidad hay que diferenciarla respecto del Estado con la de las personas.
La responsabilidad del Estado es siempre patrimonial, y ello implica la compensacin
econmica que el Estado deba a entregar a las personas en virtud del dao ocasionado por
alguna de sus actuaciones; no estamos hablando de la ilegalidad, sino del dao ocasionado
en sus actuaciones. Esta responsabilidad est consagrado en diversas disposiciones, y por
ejemplo, tenemos normas de responsabilidad patrimonial del Estado, como el artculo 19 N
24, el 45 inciso final, etctera. No hay que considerar el artculo siguiente como norma de
responsabilidad, aunque s consigna que existe la responsabilidad patrimonial, que es el
artculo 38 inciso 2.
Muchos autores, liderados por Soto Kloss, consideran que es una norma de
responsabilidad patrimonial, que es una fuente de responsabilidad, elaborando as toda una
teora referente a ello, en la que bastara el dao mediante una norma no autorizada. Para
otros autores, si bien consagra la responsabilidad patrimonial, no la regula, sino que regula la
competencia de los tribunales que conocern de dichas situaciones.
El artculo 4 de la Ley de Bases Generales de la Administracin del Estado (Ley N
18.575) es un artculo mucho ms claro que establece el principio de responsabilidad
patrimonial del Estado (lo que sucede que la anterior norma implicara establecer el rango
constitucional de la responsabilidad patrimonial de Estado).
Activa: es el conjunto de informaciones que se debe dar a conocer de oficio por parte
de la Administracin y de manera constante y regular y esto se hace a travs de los
mecanismos electrnicos que se conocen, es decir, pginas web. Hoy en da todas las
pginas electrnicas institucionales estn conectadas unas con otras y contienen
informacin que est constantemente disponible al pblico.
Pasiva: Hay informacin que no est disponible para todo el pblico de oficio, sino que
se expone a peticin de parte y para ello, se utiliza un procedimiento contenido en la
Ley N 20.285.
obligado a entregar dicha informacin, salvo que la solicitud contenga vicios formales o tenga
carcter de reservado.
En este ltimo caso, si bien la publicidad de la informacin es la regla general, hay
informacin que tiene carcter reservado. Por ejemplo, aquellas que dicen relacin con datos
sensibles de la persona (vincular con el derecho a la vida privada de las personas). Tambin
es reservada aquella informacin reservada por ley, como sucede con materias referidas a la
Defensa Nacional.
El Consejo de la Transparencia es ante quien se realiza el procedimiento
correspondiente y es quien emite una resolucin respecto a cules son aquellas materias
reservadas, y dicha resolucin puede ser reclamada ante la Corte Suprema.
Viernes 20 de Junio, 2014
8. Principio de Impulsin de oficio:
Los rganos del Estado deben promover sus actuaciones de oficio; deben actuar de
su propia iniciativa, sin perjuicio que puedan hacerlo a peticin de parte en los casos que la
ley lo establezca.
9. Principio de Impugnabilidad de los actos administrativos:
Los actos administrativos son esencialmente impugnables mediante los medios que
establezca la ley. Puede ser a travs de dos vas:
1) Va administrativa: se solicita a la misma administracin a travs de sus rganos
que deje sin efecto el acto:
-
Recurso Reposicin: se plantea ante el mismo rgano que ejerci el acto para que l
mismo lo modifique o revoque. Dentro de 5 das a partir del acto.
Recurso Jerrquico: se interpone ante el mismo rgano que ejerci el acto para que el
superior jerrquico impugne. Dentro de 5 das, en subsidio de recurso de reposicin
siempre y cuando el rgano que dict tenga un superior jerrquico.
Tambin se puede pedir la invalidacin del acto
2) Va judicial: se ejerce a travs de las acciones que establece la ley.
Los recursos genricos son el de reposicin y el jerrquico, en subsidio este ltimo del
de reposicin.
Artculo 11 de la Ley N 18.575. Establece el sistema de control que se ejercer, y ste
debe ser un control jerrquico. Es el control ms completo, en donde se verifican tres
aspectos:
-
Legalidad
Oportunidad
Mrito
Este control solo se puede llevar internamente, a travs del propio organismo que est
actuando. Los controles internos solo se van a avocar a la legalidad, pero no ms all. Por
ejemplo, un organismo llama a licitacin para hacer una determinada obra y se le pide a la
Contralora que revise la legalidad de la licitacin. Pero el mrito y la oportunidad no le
corresponde ser revisada por la Contralora, sino que debe ser realizada por el propio rgano
administrativo.
Los artculos 12 y 13 reiteran la idea acerca de la conducta y probidad que deben
tener los funcionarios de la Administracin.
10. Principio Estatutario de la Administracin del Estado:
En el artculo 15 se establece el principio estatutario del Derecho Administrativo. La
norma que regula la organizacin y funcionamiento de los rganos de la Administracin son
los estatutos de cada rgano administrativo.
El nombre de la norma que regula el rgimen jurdico de un funcionario administrativo
se denomina estatuto. El estatuto general es el Estatuto Administrativo.
11. Principio de Igualdad de Acceso a cargos y funciones pblicas:
Artculo 19 N 17 CPR y artculo 16 LBGA.
12. Principio de Apoliticidad de la Administracin del Estado:
Se trata de una prohibicin funcionaria. Los funcionarios del Estado no pueden realizar
una actividad poltica mientras desempean funciones. Dentro de la Administracin, deben
abstenerse de realizar cualquier tipo de poltica partidista.
Se traduce en que los funcionarios no pueden destinar recursos personales ni
materiales para el desarrollo de actividades polticas.
13. Principio de Continuidad:
Involucra que los rganos de la Administracin del Estado deben desarrollar sus
funciones de manera permanente, ininterrumpida. Siempre deben estar aptos para estar
funcionando.
Una expresin del principio de continuidad es la subrogacin. Es un instituto que
deriva del principio de continuidad. Consiste en que frente a la ausencia de una jefatura
titular, alguno de los subalternos deben asumir esa funcin de jefatura, por el tiempo que
dure el impedimento del titular.
Opera por el solo ministerio de la ley y en calidad de subrogante.
Potestades
El Estado lo que hace es distribuir las competencias. Lo que hace es actuar aun sin
necesidad de la voluntad de los administrados, e incluso, ms all de la voluntad de los
administrados. Esta es una caracterstica impositiva de los actos de la Administracin.
Potestades son manifestaciones del poder pblico que se entregan a los rganos de la
Administracin del Estado para tener una determinada actuacin.
1. Potestad de Mando o Imperativa: es la facultad que tiene un rgano del Estado para
emitir rdenes que deben ser ejecutadas por los administrados. Por ejemplo, cuando el
Intendente ordena la expulsin de un extranjero o la demolicin de un lugar.
2. Potestad Reglamentaria:
3. Potestad Ejecutiva: facultad que tienen los rganos de hacer cumplir lo ordenado. Implica
adoptar todas las medidas necesarias para cumplir con una orden.
4. Potestad Discrecional: Es la norma legal la que determina cundo acta un rgano de la
Administracin. Hay casos en que la norma legal no es tan precisa y debe ser completada
por la propia capacidad analtica de la Administracin para ejecutar el respectivo acto.
Es la potestad de establecer por s misma los criterios que determinan la actuacin
administrativa en los casos en que la norma jurdica no lo ha reglamentado completamente.
5. Potestad de Control: facultad que tienen los rganos de la Administracin de fiscalizar o
revisar la actuacin tanto de otros rganos de la Administracin como de los privados.
6. Potestad Expropiatoria: facultad que tienen ciertos rganos de la Administracin para
decretar la expropiacin.
7. Potestad Sancionadora: facultad que tiene el Estado de imponer sanciones. Para
muchos es sinnimo de ius puniendi.
Lo importante es que las potestades administrativas son entregadas y distribuidas por
la CPR y esencialmente la ley.
Las potestades pblicas solo pueden ser ejercidas por rganos pblicos. Es decir, las
potestades pblicas son intransferibles a privados; no as las funciones o servicios pblicas
que s son transferibles a los privados, como las concesiones. Pero las potestades pblicas
no lo son.
Artculo 6 inciso final Ley N 18.575 establece esta idea, la idea de que los privados
no pueden ejercer potestades pblicas, aunque s funciones o servicios pblicos.
No obstante, los rganos pblicos pueden delegar el ejercicio de ciertas potestades de
conformidad a la ley. stas pueden ser, por ejemplo, la delegacin de firma, de
representacin y la delegacin de potestades.
Martes 24 de Junio, 2014
Delegacin de Funciones, de Firma y de Representacin
El artculo 41 LBGAE establece la delegacin de funciones y de firma.
1. Delegacin de Funciones:
La delegacin de funciones consiste en la facultad de confiar su ejercicio en un
subalterno. La delegacin entonces, se da dentro de entidades jerarquizadas, en donde una
jefatura confa en un subalterno la realizacin de una determinada funcin.
Requisitos de Procedencia:
1) Debe ser parcial. No se pueden delegar todas las facultades de una jefatura.
2) Debe recaer sobre materias especficas, es decir, debe detallarse en forma clara y concisa
cules son las atribuciones que se confiaren al delegado.
3) La delegacin debe materializarse en un acto formal, esto es, una resolucin o un decreto,
el cual debe ser publicado o notificado segn corresponda: publicado, si se trata de un
reglamento; y notificado, si se trata de un acto administrativo en particular.
4) El delegado debe ser dependiente del delegante. En otras palabras, solo se va a poder
delegar en un funcionario subalterno.
5) El acto de la delegacin es esencialmente revocable, es decir, puede ser dejado sin efecto
en cualquier momento.
Ac hay una situacin especial. Dentro de la jerarqua hay unas situaciones
intrnsecas como la delegacin y otras como la avocacin. La delegacin es una excepcin a
la avocacin. El delegante no va a poder reasumir dichas funciones en cuanto no revoque la
delegacin.
6) La responsabilidad, en principio, recae sobre el delegado. La responsabilidad por las
actuaciones recaer en el delegado, no obstante que el delegante va a conservar la
responsabilidad propia de su jefatura. Hay que recordar que el control jerrquico trae
inherente la responsabilidad de esa jefatura de responder acerca de su gestin. Toda jefatura
ser responsable de su gestin en su respectiva rea.
El delegado, en su caso, ser responsable de la atribucin que le ha sido confiada,
pero la jefatura mantendr la responsabilidad de la gestin del servicio respectivo.
2. Delegacin de Firma:
La delegacin de firma consiste en que la jefatura confa en un subalterno la
suscripcin de un determinado acto administrativo, pero el cual ya ha sido conocido por el
delegante. En tal caso, lo nico que est haciendo el delegado es firmar por orden del
delegante.
Esto tambin est en la Constitucin respecto de la facultad del Ministro de firmar por
orden del Presidente un reglamento o un decreto.
Est ley tiene una lgica y reglas distintas al Cdigo del Trabajo, sin perjuicio de que
en algunos casos se le parece, e inclusive, en pocos casos, se aplica el Cdigo del
Trabajo. La Ley N 18.834 es el de mayor aplicacin, pero no se aplica a todos los
funcionarios de la administracin, no se le aplica a las Municipalidades, a las Fuerzas
Armadas, etctera.
Por largo tiempo se haba interpretado que el Cdigo del Trabajo no se aplicaba a los
silencios del Estatuto Administrativo, porque se entenda que era una norma completa,
hasta que la jurisprudencia de la Corte Suprema nos hace aplicable el Cdigo del
Trabajo sin ley expresa, basndose en el solo artculo 1 del Cdigo del Trabajo inciso
2 y 3.
El Estatuto Administrativo se le aplicar a los funcionarios del estado centralizado y
descentralizado, con excepcin de aquellos mencionados en el artculo 21 de la
LBGE, por ejemplo, las FF.AA. El Estatuto Administrativo se aplica a los funcionarios
y son funcionarios aquellos que desempeen un cargo pblico
o s debe tener fecha de trmino el 31 de diciembre de cada ao, lo que no significa que sea
una duracin de 12 meses. Todo esto debido a que la contrata no es permanente y
continuarn en sus funciones si, como se mencion anteriormente, existen los recursos y si
el cargo sigue siendo necesario.
El nmero de contratas no podr exceder al 20% de la carga del personal, esto en la
prctica no se cumple prcticamente en ningn servicio.
Toda contrata tiene un plazo, y una condicin (que sea necesaria). Esta idea que los
cargos son los permanentes o transitorios desde luego que se trasmite al funcionario que
desempea el cargo; el cargo que desempeo da mi estabilidad laboral. Es una lgica
diferente al Derecho del Trabajo, donde mis circunstancias personales hacen que se me
contrate bajo un contrato fijo o indefinido. En cambio, si yo estoy a contrata, siempre ser un
empleado a contrata, por mucho que se logren cosas dentro del desempeo del cargo; la
estabilidad viene de la mano con el cargo que desempeo.
Esto trae como consecuencia que podemos tener personas con 20 aos de servicio a
contrata y de un da a otro cesa, por muchas renovaciones que ste tenga. La nica manera
de pasar de contrata a planta es que se le nombre, y eso se da mediante concurso.
Como venamos diciendo la relacin funcionaria, no va en relacin al funcionario si no
a la funcin que se ejerce o sirve.
Por ejemplo, si yo sirvo un cargo de planta, voy a ser parte de la dotacin permanente
y mi continuidad no va a estar en discusin; pero si no tengo la opcin de servir un cargo
planta y estoy a contrata, mi cargo se tiene que revisar todos los aos, porque no dura ms
all de 31 de diciembre y como mi cargo es transitorio, mi relacin de funcionario tambin lo
es. Si en diciembre se evala y se dice que el cargo es necesario, y que hay recursos, se
renueva.
Si soy contrata mi cargo se va a analizar cada 31 de diciembre, y la funcin de
funcionario tambin ser transitorio. Cesa por el solo ministerio de la ley.
En la practica el fenmeno de la contrata se ocupa para que de manera transitoria se
contrate a una persona para un cargo pero que despus se tendr la libertad para que se le
pida el cese de su cargo, es decir ser inestable siempre, hasta que en verdad ya no se le
necesite a la persona por sus necesidades (por ejemplo, el cambio del sector publico cada
cuatro aos junto con el cambio de la presidencia).
Incluso, aparte de cesado el cargo de la persona en el sector pblico, no corre el
seguro de cesanta y tampoco tendrn derecho a indemnizacin por aos de servicios, salvo
casos muy excepcionales.
La lgica que interpret el legislador es que cuando se crea un rgano, se establecen
inmediatamente los puestos que deben estar y sern planta, pero la dotacin final estar
Si hay una vacancia del cargo, percibir el suplente el mismo sueldo del titular, ya que
no se generar mayor gasto.
Percibir el mismo sueldo, si el titular por distintos motivos no est percibiendo su
sueldo.
Cuando el titular esta con licencia mdica, el suplente percibe el mismo sueldo del
titular. Es facultativo: si la vacancia es prolongada, tiene la facultad de disminuir el
sueldo del suplente.
Martes 12 de agosto, 2014
de jefatura y este subrogante no percibir la remuneracin del cargo que subroga, a menos
que el cargo que subrogue est vacante o que exceda por el tiempo de un mes.
Esta es la lgica del principio de continuidad de un servicio pblico.
Honorarios:
Artculo 11.- Podr contratarse sobre la base de honorarios a profesionales y tcnicos
de educacin superior o expertos en determinadas materias, cuando deban realizarse
labores accidentales y que no sean las habituales de la institucin, mediante resolucin de la
autoridad correspondiente. Del mismo modo se podr contratar, sobre la base de honorarios,
a extranjeros que posean ttulo correspondiente a la especialidad que se requiera.
Adems, se podr contratar sobre la base de honorarios, la prestacin de servicios
para cometidos especficos, conforme a las normas generales.
Las personas contratadas a honorarios se regirn por las reglas que establezca el
respectivo contrato y no les sern aplicables las disposiciones de este Estatuto.
Los honorarios (artculo11 EA) no son cargos pblicos; son personas que se
desempean dentro de la Administracin del Estado, pero no son funcionarios pblicos; por
ende, no tienen los beneficios del empleado pblico ni tampoco las obligaciones. No se rigen
por el Estatuto Administrativo; stos solo se rigen por sus contratos.
Podr contratarse sobre la base de honorarios a profesionales y tcnicos de
educacin superior o expertos en determinadas materias, cuando deban realizarse labores
accidentales y que no sean las habituales de la institucin, mediante resolucin de la
autoridad correspondiente.
Se trata esto de una falacia, puesto que se tienen trabajadores a honorarios para
labores que no son accidentales, sino ms bien permanentes en varios servicios pblicos en
la prctica. Ante esta realidad, la Contralora ha permitido que los honorarios tengan
derechos laborales, como derechos a acciones, derechos al pago de sus remuneraciones en
uso de sus licencias mdicas, permisos administrativos, etctera.
Tambin es posible contratar, sobre la base de honorarios, a extranjeros que posean
ttulo correspondiente a la especialidad que se requiera.
Adems, se podr contratar sobre la base de honorarios, la prestacin de servicios
para cometidos especficos, conforme a las normas generales.
Las personas contratadas a honorarios se regirn por las reglas que establezca el
respectivo contrato y no les sern aplicables las disposiciones de este Estatuto.
Lunes 18 de Agosto, 2014
Los funcionarios pblicos se dividen en grados. Los grados ms altos son los que
tienen menor nmero y se han creado variaciones de estos grados, inclusive, en 1C, 1B, 1,
etctera. La finalidad del grado describe en cierta medida cierta ubicacin en una escala de
remuneraciones.
En funcin pblica las normas estatutarias contienen enormes disociaciones entre la
norma y la actividad prctica. En principio, existe una escala nica de remuneracin. El ao
74 se dicta una ley que pretende unificar las escalas de sueldos de los funcionarios. La idea
es que todos los funcionarios tuviesen su sueldo en el indicador que esa escala provea.
Cada grado de funcionario pblico tiene asociado un sueldo, de acuerdo a la Escala nica de
Remuneraciones. Por ende, todo funcionario de grado 10 ganara lo mismo en todos los
servicios pblicos. Esto es lo que establece el Estatuto Administrativo.
El artculo 3 letra d) establece la definicin de sueldo:
Sueldo: Es la retribucin pecuniaria, de carcter fijo y por perodos iguales, asignada
a un empleo pblico de acuerdo con el nivel o grado en que se encuentra clasificado. Este
sueldo, por lo general, no es elevado, pero se aumenta por asignaciones, gratificaciones,
etctera, de manera que finalmente, se ve aumentado y en cada servicio, negocia de manera
independiente, obteniendo asignaciones exclusivas. Por ende, finalmente, vara el sueldo,
adems que nos encontraremos con muchas Escalas de Sueldos.
Por lo tanto, ser importante y determinante el valor de la remuneracin.
El artculo 3 letra e) define remuneracin como cualquier contraprestacin en dinero
que el funcionario tenga derecho a percibir en razn de su empleo o funcin, como, por
ejemplo, sueldo, asignacin de zona, asignacin profesional y otras. Existen asignaciones
no imponibles ni tributables. La asignacin de zona es no imponible ni tributable. Esto
significa, que por ejemplo, si el sueldo es de $400.000, se tendrn que pagar los impuestos
correspondientes, cotizaciones, etctera. Pero la asignacin de zona, que puede ser de
$300.000, se mantiene ntegramente. Lo mismo sucede con asignaciones de zona extrema.
Las asignaciones establecidas en el Cdigo del Trabajo como no remuneracin, s lo
son en el Derecho Administrativo. Hay que determinar caso a caso cules asignaciones son
remuneracin, aunque en principio, todas lo son.
Qu implica que estas asignaciones no sean imponibles? Es bastante complejo,
puesto que hay que ir caso a caso, asignacin por asignacin, para saber si son imponibles,
pues se trata de leyes antiguas, diferentes y complejas. Ao a ao, varan estas
asignaciones, por las negociaciones que concluyen en una ley que establece una asignacin.
Los grados estn establecidos solo para los funcionarios planta. Son cinco: auxiliar,
administrativos, tcnicos, profesionales y administrativos. Un funcionario a contrata tiene
grado tambin, pero no por derecho propio. Cuando ingresa un funcionario a contrata, se le
asimila al grado de una de las plantas, pero siguen siendo cargos espordicos. Esto implica
entonces, que se le asimila un grado, pero con ciertas condiciones: Tiene que ser un grado
no superior al de las plantas respectivas. Esto est en el artculo 10, inciso penltimo y final
del Estatuto Administrativo.
Para terminar con el artculo 3 del Estatuto Administrativo, debemos sealar la carrera
funcionaria. Est establecida en la Constitucin, como uno de los fundamentos de la Ley de
Bases. Se define como un sistema integral de regulacin del empleo pblico, aplicable al
personal titular de planta, fundado en principios jerrquicos, profesionales y tcnicos, que
garantiza la igualdad de oportunidades para el ingreso, la dignidad de la funcin pblica, la
capacitacin y el ascenso, la estabilidad en el empleo, y la objetividad en las calificaciones en
funcin del mrito y de la antigedad.
La carrera funcionaria solo beneficia a los cargos titulares de planta y que no sean de
exclusiva confianza. Las jefaturas superiores, por ejemplo, no son cargos de carrera. La
lgica de esto es que desde la Constitucin se dicta este mandato. Estas normas de la
carrera funcionaria, se crean pero se disponen solo para los cargos titulares de planta. A los
contrata solo les beneficia en la medida que les sean extensivos los beneficios de las normas
de carrera. Por ejemplo, las asignaciones de mrito son exclusivamente para los funcionarios
de planta.
El funcionario planta va a poder ir ascendiendo hasta que llega un momento en que ya
no va a seguir ascendiendo, pues no llega hasta las mximas jefaturas y eso ha sido
criticado. Estas mximas jefaturas son cargos de exclusiva confianza, que no requirieron de
una carrera funcionarias, siendo designadas libremente por el Presidente de la Repblica.
Algunas jefaturas llegan a ser de carrera, pero son cargos muy especiales. Los cargos
de ms alta jerarqua no son de carrera, son de confianza, y a los funcionarios de contrata no
se les aplican las reglas de carrera, sino en la medida que les sean asimilables las normas.
Los grados de planta se dividen, segn el artculo 5 en:
1) Auxiliares: personal de aseo por lo general, chfer, etctera..
2) Administrativos: van del nmero 23 o 24 al 20. Son generalmente los secretarios o las
personas que atienden en la recepcin o que estn encargados de recibir un formulario en
especial, etctera.
3) Tcnica: generalmente va del grado 19 a la 15, pero inclusive llegan hasta 11.
4) Profesionales: parte desde el 14 hasta ms o menos el grado 4, aunque en la prctica es
hasta el 6 o 7.
5) Directivos: va del 6 o 7 hasta el 1.
Los requisitos para postular a estos cargos son diferentes. En el cargo de auxiliar, se
requiere nicamente tener enseanza bsica o media, etctera. Para desarrollar cargos
administrativos, solo haber cursado enseanza media. En los tcnicos, tener ttulo de tcnico
de nivel superior. Inclusive, los egresados de colegios polivalentes, a veces tienen que hacer
unos semestre ms solamente, para obtener el ttulo de tcnico de nivel superior. Los
profesionales requiere de ttulo profesional, otorgado por alguna de las universidades
reconocidas por el Estado y que haya tenido, a lo menos, 8 semestres. Finalmente, los
Directivos, requiere nicamente aos de servicios y un buen desempeo laboral.
Por lo tanto, yo ingreso supongamos a un cargo administrativo. En una actitud digna
de esfuerzo y por iniciativa de logro personal, obtiene el ttulo de tcnico. Sin embargo, como
esa persona ingres como administrativo, no cambiar automticamente a cargo de tcnico,
sino que requerir ser nombrado para cambiar su cargo. Y lo mismo sucede con los dems
cargos.
El artculo 6 dispone que la carrera funcionaria se iniciar con el ingreso en calidad de
titular a un cargo de la planta, y se extender hasta los cargos de jerarqua inmediatamente
inferior a los de exclusiva confianza.
Existen cargos especiales igualmente, establecidos en el artculo 7 del Estatuto
Administrativo:
Artculo 7: Sern cargos de la exclusiva confianza del Presidente de la Repblica o de
la autoridad facultada para efectuar el nombramiento:
a) Los cargos de la planta de la Presidencia de la Repblica;
b) En los Ministerios, los Secretarios Regionales Ministeriales y los Jefes de Divisin o
Jefaturas de niveles jerrquicos equivalentes o superiores a dichas jefaturas, existentes en la
estructura ministerial, cualquiera sea su denominacin;
c) En los servicios pblicos, los jefes superiores de los servicios, los subdirectores, los
directores regionales o jefaturas de niveles jerrquicos equivalentes o superiores a dichas
del servicio, cualquiera sea su denominacin. Se exceptan los rectores de las Instituciones
de Educacin Superior de carcter estatal, los que se regirn por la Ley Orgnica
Constitucional de Enseanza y los estatutos orgnicos propios de cada Institucin.
Mediante el sistema de Alta Direccin Pblica, se persigue la profesionalizacin de las
carreras, permitiendo que para estos cargos de exclusiva confianza sean designados por una
nmina propuesta por la Direccin de Servicio Civil, y ya no libremente.
*Revisar dos pginas: empleospblicos.cl y descargar las bases para verlas (tratar de que
sea un cargo de ministerio o servicio pblico dependiente) y serviciocivil.cl y descargar
igualmente las bases, para revisar los requisitos de postulacin, etctera.
1
Exclusiva confianza
4
5
Jefaturas de Servicio
7
8
Profesionales
14
15
Tcnico
19
20
Administrativo
23
24
Auxiliar
25
Puede suceder, por ejemplo, que un cargo titular profesional de grado 8, permanezca
30 aos y nadie lo va a remover. Esto se aplicar a todos los cargos, con excepcin de las
jefaturas, quienes duran 3 aos en sus cargos. En el caso de los cargos de exclusiva
confianza, duran 4 aos en sus cargos. Son prorrogables por una vez. Una vez que cesan
los cargos de exclusiva confianza, salen de aquellos puestos simplemente. En el caso de
quienes pertenecan a las jefaturas, vuelven al cargo en el cual estaban anteriormente, pues
son cargos de carrera.
Martes 19 de Agosto, 2014
Las plantas se dividan en dos clases: de carrera y las de exclusiva confianza. Las
plantas de carrera son estables en cuanto a su empleo, mientras que los de exclusiva
confianza estn sujetos a la peticin de renuncia. Hay ciertos cargos intermedios, a los
cuales nicamente pueden acceder los cargos de carrera.
Requisitos de ingreso a la Administracin del Estado (artculo 12 EA)
Artculo 12.- Para ingresar a la Administracin del Estado ser necesario cumplir los
siguientes requisitos:
a) Ser ciudadano;
No obstante, en casos de excepcin determinados por la autoridad llamada a hacer el
nombramiento, podr designarse en empleos a contrata a extranjeros que posean
conocimientos cientficos o de carcter especial (expertos). Los respectivos decretos o
resoluciones de la autoridad debern ser fundados, especificndose claramente la
especialidad que se requiere para el empleo y acompandose el certificado o ttulo del
postulante. En todo caso, en igualdad de condiciones, se preferir a los chilenos.
2. Promocin:
Consiste en la provisin de cargos de carrera. La promocin solo se aplica a la
provisin de cargos de carrera. Por lo tanto, no hay promocin respecto de los cargos de
contrata o de exclusiva confianza.
La promocin es un beneficio de la carrera, de manera que opera solo para las
plantas. Los concursos internos podra incluir a los contrata, pero eso es excepcional.
Puede ser por ascenso, que opera por el solo ministerio de la ley, y tambin mediante
concursos internos.
a) Ascenso: el ascenso opera solo en las plantas de auxiliares y administrativos.
b) Concursos internos: consiste en que producida la vacante, se abre un concurso al que
solo pueden postular o participar aquellos funcionarios de servicio que cumplen con los
requisitos para postular al cargo.
Puede suceder que funcionarios nombrados para un servicio, resulta que este servicio
se disuelve para formar parte de uno nuevo. En este caso, se produce el encasillamiento por
el solo ministerio de la ley, que implica el nombramiento colectivo que hace el legislador en
caso de fusin, suspensin o traspaso de rganos pblicos. Tiene un procedimiento propio
establecido en el artculo 15 EA. Cada vez que hay traspasos colectivos de funcionarios, de
un servicio a otro, opera el encasillamiento.
Mircoles 20 de Agosto, 2014
Carrera Funcionaria
Artculo 17 EA. El ingreso a los cargos de carrera en calidad de titular se har por
concurso pblico y proceder en el vigsimo ltimo grado de la planta respectiva, salvo que
existan vacantes de grados superiores a ste que no hubieren podido proveerse mediante
promociones. Todas las personas que cumplan con los requisitos correspondientes tendrn
el derecho a postular en igualdad de condiciones.
incentivos y becas para colaborarles en los estudios individuales. Los post-grados no entran,
pero s se consideran como capacitacin los post ttulos
Aquellas actividades del inciso 2 no se consideran tampoco como actividades de
capacitacin.
Artculo 29.- Las instituciones debern distribuir los fondos que les sean asignados en
programas de capacitacin nacionales, regionales o locales, de acuerdo con las necesidades
y caractersticas de las correspondientes funciones y siguiendo el orden de preferencia
sealado en el artculo 27. Las instituciones ejecutarn los programas de capacitacin
preferentemente en forma territorialmente desconcentrada.
Podrn celebrarse convenios con organismos pblicos o privados, nacionales,
extranjeros o internacionales. Dos o ms instituciones pblicas podrn desarrollar programas
o proyectos conjuntos de capacitacin y coordinar sus actividades con tal propsito.
Aqu encontramos una disociacin entre lo establecido y la realidad prctica. En la
prctica, los servicios nacionales tienen un comit, unidad u organismo de capacitacin en
Santiago. De esta manera, en las zonas centrales se desarrollan la mayora de los cursos y
no en las regiones, como pretende sealar este artculo.
Lo que s puede suceder es que se establezcan convenios con la intencin de
capacitar varios servicios pblicos en regiones, siempre que se trate de servicios afines.
Generalmente, ambos se costean cursos de capacitacin a domicilio.
Artculo 30.- En los casos en que la capacitacin impida al funcionario desempear
las labores de su cargo, conservar ste el derecho a percibir las remuneraciones
correspondientes. La asistencia a cursos obligatorios fuera de la jornada ordinaria de trabajo,
dar derecho a un descanso complementario igual al tiempo efectivo de asistencia a clases.
Las capacitaciones se deben realizar en horas de trabajo, porque forman parte de la
jornada laboral que cumple cada funcionario. Si el curso demanda labores por sobre la
jornada, ello se deber compensar con descanso. Todo esto no rige cuando el funcionario
debe trasladarse para ejercer su capacitacin, porque se le concede un vitico con el objetivo
de que financie su estancia en la capacitacin.
Artculo 31.- Los funcionarios seleccionados para seguir cursos de capacitacin
tendrn la obligacin de asistir a stos, desde el momento en que hayan sido seleccionados,
y los resultados obtenidos debern considerarse en sus calificaciones. Lo anterior, implicar
la obligacin del funcionario de continuar desempendose en la institucin respectiva o en
otra de la Administracin del Estado a lo menos el doble del tiempo de extensin del curso de
capacitacin.
El funcionario que no diere cumplimiento a lo dispuesto en el inciso precedente deber
reembolsar a la institucin que corresponda todo gasto en que sta hubiere incurrido con
motivo de la capacitacin. Mientras no efectuare este reembolso, la persona quedar
inhabilitada para volver a ingresar a la Administracin del Estado, debiendo la autoridad que
corresponda informar este hecho a la Contralora General de la Repblica.
Esta es la norma ms importante al trmino de una capacitacin. Las obligaciones que
surgen con la capacitacin:
1) Obligacin de asistir. Debe dar asistencia obligatoria para el curso respectivo
2) Obligacin de ser bien calificado en el curso. Ese funcionario podr ser mal
calificado si reprueba el curso.
3) El funcionario queda obligado a permanecer en el desempeo de su cargo, al
menos, el doble del tiempo que dura el curso.
4) En caso de incumplimiento de estas normas, el funcionario queda obligado a
reembolsar al servicio los gastos del curso de capacitacin.
5) Las instituciones respectivas deben regular el acceso a la capacitacin y los
concursos para ingresar a ellas. Algunos servicios exigen suscribir plizas de garantas e
inclusive, tener que aprobar el curso para no hacer valer la garanta respectiva.
Existen estatutos especiales de capacitacin. El funcionario que por motivo de
capacitacin deba desempearse fuera del lugar de trabajo se entender fuera en comisin
de servicio.
Calificaciones
El artculo 32 establece que el sistema de calificacin tendr por objeto evaluar el
desempeo y las aptitudes de cada funcionario, atendidas las exigencias y caractersticas de
su cargo, y servir de base para la promocin, los estmulos y la eliminacin del servicio.
La calificacin evala el desempeo del funcionario. Tiene como consecuencias o
efectos:
1) Promocin: para ir ascendiendo en los cargos
2) Estmulo: porque existen beneficios econmicos para el buen desempeo
3) Eliminacin: una persona mal calificada, puede cesar en su cargo por dicha circunstancia,
sin posibilidad de reingreso por 5 aos. Se evala as la permanencia.
*Los dos primeros no se aplican a los contrata. Solo se aplica a los plantas, siendo
transversal el tercer efecto: eliminacin o permanencia.
Artculo 33.- Todos los funcionarios, incluido el personal a contrata, deben ser
calificados anualmente, en alguna de las siguientes listas: Lista N 1, de Distincin; Lista N
2, Buena; Lista N 3, Condicional; Lista N 4, de Eliminacin. El Jefe Superior de la institucin
ser personalmente responsable del cumplimiento de este deber.
Ac vemos un prrafo completo que establece normas de la carrera, pero que tambin
se aplican a los contrata. Los contrata son tambin calificados. El problema es que para los
contrata, la consecuencia de la calificacin solo sirve para un efecto: para la eliminacin,
puesto que no tienen derecho a promocin ni tampoco a estmulo. Aunque igualmente, podr
servir como antecedente para la postulacin en un concurso pblico.
El resultado que uno puede obtener de la calificacin es ser encasillado en las cuatro
listas mencionadas en este artculo.
Artculo 34.- No sern calificados el Jefe Superior de la institucin, su subrogante
legal, los miembros de la Junta Calificadora Central y los delegados del personal, quienes
conservarn la calificacin del ao anterior, cuando corresponda. Con todo, si el delegado del
personal lo pidiere ser calificado por su Jefe Directo.
Es as como no va a ser calificado el Jefe Superior, ni su subrogante legal ni los
miembros de la Junta Calificadora Central. Tampoco lo sern los delegados de personal, que
son los elegidos para representar a los funcionarios ante la respectiva Junta de Calificacin.
El delegado de personal puede pedir ser calificado, pero solo por su Jefe Directo.
Puede pedir ser calificado por las consecuencias positivas, como la promocin o incentivos
econmicos correspondientes. Son elegidos anualmente.
Artculo 35.- La calificacin se har por la Junta Calificadora.
En cada institucin existirn Juntas Calificadoras Regionales que harn las
calificaciones de sus funcionarios cuando el nmero de stos, en la regin, sea igual o
superior a quince.
En las regiones en que la institucin de que se trate tenga menos de quince
funcionarios y en la Regin Metropolitana de Santiago, las calificaciones se harn por una
Junta Calificadora Central. Le corresponder asimismo a sta evaluar a los integrantes de las
Juntas Calificadoras Regionales. Las Juntas Calificadoras Regionales estarn integradas por
los tres funcionarios de ms alto nivel jerrquico de la institucin en la respectiva regin y por
un representante del personal, elegido por ste, segn el estamento a calificar.
La Junta Calificadora Central estar compuesta, en cada institucin, por los cinco
funcionarios de ms alto nivel jerrquico, con excepcin del Jefe Superior, y por un
representante del personal elegido por ste, segn el estamento a calificar. Con todo, en los
servicios descentralizados regionales habr una Junta Calificadora integrada en la forma que
se establece en el inciso precedente. No obstante, tratndose de los Servicios de Salud
existir una Junta Calificadora en cada uno de los hospitales que lo integran. Los
reglamentos especiales propios de cada institucin podrn establecer normas distintas
respecto de la existencia y nmero de juntas calificadoras, teniendo en consideracin el
nmero de funcionarios a calificar y/o su distribucin geogrfica.
Los concursos de promocin se regirn por las normas del presente Prrafo y en lo
que sea pertinente, por las contenidas en el Prrafo 1 de este Ttulo.
En estos concursos el comit de seleccin estar integrado de conformidad con el
artculo 21 y, adems, por dos representantes del personal elegidos por ste.
Las bases de estos concursos debern considerar slo los siguientes factores:
capacitacin pertinente, evaluacin del desempeo, experiencia calificada y aptitud para el
cargo. Cada uno de estos factores tendr una ponderacin de 25%. En cada concurso estos
factores podrn evaluarse simultnea o sucesivamente.
Cada vez que queramos ser promovidos en un cargo tcnico, profesional o directivos,
requiero pasar por un comit de seleccin que apruebe el concurso interno. La gracia es que
se trata de un concurso interno y no pblico, aunque podrn participar funcionarios de otros
servicios regidos por el mismo estatuto.
En los respectivos concursos internos podrn participar los funcionarios que cumplan
con las siguientes condiciones:
a) Estar en posesin de los requisitos exigidos para el desempeo del respectivo
cargo;
b) Encontrarse calificado en lista N 1, de distincin, o en lista N 2, buena, y
c) Encontrarse nombrado en los tres grados inferiores al de la vacante convocada,
cuando los postulantes correspondan a la misma planta y de los tres grados inferiores,
cuando lo sean de una distinta. Sin embargo, en el evento que el nmero de cargos provistos
ubicados en grados inferiores de la misma planta de la vacante convocada sea menor a 20,
podrn participar en el concurso los funcionarios nombrados en ella hasta en los cuatro
grados inferiores a aquel del cargo a proveer.
Adems de ventajoso este concurso, por no incluirse personas externas al servicio,
tambin solo podrn postular los funcionarios que se encuentren hasta en los 3 grados
inferiores al cargo al cual se postula.
En estos concursos se podr adoptar el siguiente procedimiento:
a) En la convocatoria, debern especificarse los cargos, las funciones a desempear y
la localidad en la que estar ubicada la vacante a encasillar, sin perjuicio de las facultades de
los jefes superiores de servicio establecidas en el Prrafo 3 del Ttulo III de este Estatuto.
b) Los funcionarios, en un solo acto, debern postular a una o ms de las plantas del
servicio sin especificar cargos o grados determinados dentro de ellas.
c) La provisin de los cargos vacantes de cada planta se efectuar, en cada grado, en
orden decreciente, conforme al puntaje obtenido por los postulantes.
d) Las vacantes que se produzcan por efecto de la provisin de los cargos conforme al
nmero anterior, se proveern, de ser posible, en acto seguido, como parte del mismo
concurso y siguiendo iguales reglas.
e) En caso de producirse empate, los funcionarios sern designados conforme al
resultado de la ltima calificacin obtenida, y en el evento de mantenerse esta igualdad,
decidir el jefe superior de servicio.
La promocin por concurso interno regir a partir de la fecha en que quede totalmente
tramitado el acto administrativo que la dispone.
Hay una gran discusin respecto a los contrata. Los contrata no pueden ser
promovidos. En principio, no pueden serlo. No obstante lo anterior, en algunos servicios
pblicos ms pequeos, se han permitido concursos internos de los contrata, pero siempre y
cuando se encuentre establecido en el respectivo reglamento.
b) El Ascenso:
El artculo 54 establece que el ascenso es el derecho de un funcionario de acceder a
un cargo vacante de grado superior en la lnea jerrquica de la respectiva planta,
sujetndose estrictamente al escalafn, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 56.
Artculo 55. Sern inhbiles para ser promovidos los funcionarios que:
a) No hubieren sido calificados en lista de distincin o buena en el perodo
inmediatamente anterior;
b) No hubieren sido calificados durante dos perodos consecutivos;
c) Hubieren sido objeto de la medida disciplinaria de censura, ms de una vez, en los
doce meses anteriores de producida la vacante, y
d) Hubieren sido sancionados con la medida disciplinaria de multa en los doce meses
anteriores de producida la vacante.
Artculo 59. El ascenso regir a partir de la fecha en que se produzca la vacante.
Es decir, el ascenso opera por el solo ministerio de la ley.
El ascenso es una excepcin para proveer un cargo. La regla general es que los
cargos pblicos se provean por concurso pblico. En los casos que no opera el ascenso,
opera entonces el concurso pblico.
Las promociones no rigen para los contrata.
Obligaciones de los Funcionarios
Artculo 61.- Sern obligaciones de cada funcionario:
a) Desempear personalmente las funciones del cargo en forma regular y continua, sin
perjuicio de las normas sobre delegacin. Las funciones se desempean personalmente, de
manera que no pueden enviarse personas en reemplazo para ejecutarlas, sino que debe ir el
funcionario en persona a efectuar la labor correspondiente.
Puede sancionarse por subcontratar o autorizar a una persona en reemplazo del
funcionario.
b) Orientar el desarrollo de sus funciones al cumplimiento de los objetivos de la
institucin y a la mejor prestacin de los servicios que a sta correspondan. Esto quiere decir
que todos los funcionarios pblicos tienen la obligacin de orientar su conducta de
conformidad a las polticas y objetivos de la institucin que corresponda. Todos los servicios
pblicos tienen metas trazadas, misiones, etctera.
Hay asignaciones especiales, de manera que en la medida que se cumplan los
objetivos o fines de la institucin, podrn recibir la respectiva asignacin.
c) Realizar sus labores con esmero, cortesa, dedicacin y eficiencia, contribuyendo a
materializar los objetivos de la institucin. Es transversal a toda la Administracin. Cuando no
se cumplen con ellas, puede gatillar o dar vida a un procedimiento sancionatorio por
incumplimiento de esta obligacin.
d) Cumplir la jornada de trabajo y realizar los trabajos extraordinarios que ordene el
superior jerrquico.
La diferencia con el sector privado es radical en cuanto a horas extraordinarias, pero
se ver ms adelante.
e) Cumplir las destinaciones y las comisiones de servicio que disponga la autoridad
competente.
Las destinaciones implican cumplir servicios en otra localidad o comunidad.
f) Obedecer las rdenes impartidas por el superior jerrquico.
Deriva del principio de control jerrquico y de la potestad de mando.
g) Observar estrictamente el principio de probidad administrativa, que implica una
conducta funcionaria moralmente intachable y una entrega honesta y leal al desempeo de
su cargo, con preeminencia del inters pblico sobre el privado.
Aqu existe una definicin normativa del principio de probidad administrativa,
establecida en la Constitucin igualmente y en la Ley de Bases Generales de la
Administracin del Estado.
h) Guardar secreto en los asuntos que revistan el carcter de reservados en virtud de
la ley, del reglamento, de su naturaleza o por instrucciones especiales.
El tpico asunto de naturaleza confidencial que rige para los abogados, es respecto a
los sumarios.
i) Observar una vida social acorde con la dignidad del cargo.
Ha sido criticado, puesto que es sumamente subjetiva y no clara a lo que se refiere,
adems que no tiene que ver directamente con el desempeo del funcionario en el ejercicio
de su cargo. Incluso, hay servicios pblicos que prohben a sus funcionarios asistir a casinos.
Se ha interpretado de manera restrictiva, especficamente, con situaciones antijurdicas.
En el CT, si un empleador osara despedir a un trabajador porque le gusta ir al casino,
ese trabajador puede ejercer la accin de tutela laboral por despido abusivo, y se le
proteger.
j) Proporcionar con fidelidad y precisin los datos que la institucin le requiera relativos
a situaciones personales o de familia, cuando ello sea de inters para la Administracin,
debiendo sta guardar debida reserva de los mismos.
Dice relacin con que el funcionario, a raz de ciertas condiciones propias de su
entorno familiar, puede ser beneficiario de ciertas condiciones favorables. Por ejemplo, el
derecho a casa fiscal, derecho al pago de asignaciones familiares, pago de bono por muerte
del cnyuge, por hijo, etctera. De ah que derive esta obligacin del funcionario, puesto que
si hace mal uso de ello, podra recibir beneficios que no corresponden.
k) Denunciar ante el Ministerio Pblico o ante la polica si no hubiere fiscala en el
lugar en que el funcionario presta servicios, con la debida prontitud, los crmenes o simples
delitos y a la autoridad competente los hechos de carcter irregular, especialmente de
aqullos que contravienen el principio de probidad administrativa regulado por la ley N
18.575.
Los funcionarios pblicos estn obligados, en especial los abogados de un servicio
pblico (que podra implicar una infraccin funcionaria grave), a denunciar dentro del plazo
legal los hechos constitutivos de delitos de los cuales el funcionario advierta o tome
conocimiento en el desempeo de su cargo, puesto que en caso contraria, se estar
incumpliendo esta obligacin funcionario.
Lo importante es que si bien el funcionario denuncia, ste no acusa. Se debe tener
cuidado con la injuria o la calumnia, de manera que se debe tener un antecedente concreto
que permita aseverar que existen hechos que pudieran revestir la calidad de delito.
l) Rendir fianza cuando en razn de su cargo tenga la administracin y custodia de
fondos o bienes, de conformidad con la Ley Orgnica Constitucional de la Contralora
General de la Repblica.
Es el caso del funcionario que tiene a su cargo bienes pblicos, entonces debe rendir
una determinada fianza.
La regla general es que el aumento es de un 25%, pero ser 50% cuando se trabaj
nocturno o en da sbado, domingo o festivo (es decir, en das inhbiles), aunque hay que
recordar que inicialmente ser la compensacin con descanso y solo por las condiciones del
servicio, ser el pago.
Artculo 69. Los empleados que deban realizar trabajos nocturnos o en das sbado,
domingo y festivos debern ser compensados con un descanso complementario igual al
tiempo trabajado ms un aumento de cincuenta por ciento.
En caso de que el nmero de empleados de una institucin o unidad de la misma,
impida dar el descanso complementario a que tienen derecho los funcionarios que hubieren
realizado trabajos en das sbado, domingo y festivos u horas nocturnas, se les abonar un
recargo del cincuenta por ciento sobre la hora ordinaria de trabajo calculada conforme al
artculo anterior.
El descanso que puedan tener, tambin aumenta en un 50%, de manera que si se
concede descanso de 2 das al resto de los funcionarios, los funcionarios del horario
nocturno tendrn 3.
Beneficios de los Funcionarios
Artculo 71. Los funcionarios no estarn obligados a trabajar las tardes de los das 17
de septiembre y 24 y 31 de diciembre de cada ao, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo
66.
Artculo 72. Por el tiempo durante el cual no se hubiere efectivamente trabajado no
podrn percibirse remuneraciones, salvo que se trate de feriados, licencias o permisos con
goce de remuneraciones, previstos en el presente Estatuto, de la suspensin preventiva
contemplada en el artculo 136, de caso fortuito o de fuerza mayor. *Esto es casustico.
Mensualmente deber descontarse por los pagadores, a requerimiento escrito del jefe
inmediato, el tiempo no trabajado por los empleados, considerando que la remuneracin
correspondiente a un da, medio da o una hora de trabajo, ser el cuociente que se obtenga
de dividir la remuneracin mensual por treinta, sesenta y ciento noventa, respectivamente.
Las deducciones de rentas motivadas por inasistencia o por atrasos injustificados, no
afectarn al monto de las imposiciones y dems descuentos, los que deben calcularse sobre
el total de las remuneraciones, segn corresponda. Tales deducciones constituirn ingreso
propio de la institucin empleadora. Los atrasos y ausencias reiterados, sin causa justificada,
sern sancionados con destitucin, previa investigacin sumaria.
La jornada debe cumplirse de manera completa. Ausentarse en parte de ella, implica
incumplir con una obligacin. Una consecuencia inmediata de ello, es hacer los descuentos
respectivos.
Si ambos cnyuges fueren funcionarios regidos por este Estatuto con residencia en
una misma localidad, uno de ellos no podr ser destinado a un empleo con residencia
distinta, sino mediante su aceptacin, a menos que ambos sean destinados a un mismo
punto simultneamente.
Aqu se vislumbra el principio de proteccin a la familia, evitando que el funcionario
sea separado de su familia en razn de su labor funcionario. Podra incluso aplicarse una
interpretacin ms bien finalista, en la que sin necesidad de que la mujer labore en el mismo
servicio para que opere la excepcin, igualmente se solicite que no opere la destinacin para
no perjudicar la familia, y al contrario entonces, protegerla.
La destinacin puede producirse dentro del mismo servicio, en la misma jurisdiccin.
Distinto es cuando la destinacin implica un cambio de residencia. La destinacin no es una
sancin, sino que una facultad discrecional de la autoridad administrativa encargada de
efectuar el nombramiento, que en todo caso, no puede consistir en una medida arbitraria,
sino fundada, de manera que los servicios establecen polticas para practicar la destinacin
de los funcionarios, aunque s la voluntad del funcionario no influye en la destinacin que se
haga de l mismo.
b) Comisin de Servicio:
Artculo 75. Los funcionarios pblicos podrn ser designados por el jefe superior de la
respectiva institucin, en comisin de servicio para el desempeo de funciones ajenas al
cargo, en el mismo rgano o servicio pblico o en otro distinto, tanto en el territorio nacional
como en el extranjero. En caso alguno estas comisiones podrn significar el desempeo de
funciones de inferior jerarqua a las del cargo, o ajenas a los conocimientos que ste requiere
o a la institucin.
Las designaciones en comisin de servicio a que se refiere el inciso anterior, podrn
ser efectuadas por los Secretarios Regionales Ministeriales o por los Directores Regionales
de servicios nacionales desconcentrados, respecto del personal a su cargo y siempre que
tengan lugar dentro del territorio nacional.
La comisin de servicio consiste en desarrollar funciones ajenas al cargo dentro del
mismo servicio o en otro, pero por un periodo de tiempo, y siempre que esas funciones
ajenas no sean inferiores en jerarqua o ajenas a los conocimientos de las labores que
normalmente desarrolla el funcionario.
En el fondo, la ley pretende que la comisin de servicio no signifique un vejamen para
el funcionario.
Artculo 76. Los funcionarios no podrn ser designados en comisin de servicio,
durante ms de tres meses, en cada ao calendario, tanto en el territorio nacional como en el
extranjero. No obstante, las comisiones podrn ser renovadas por iguales perodos pero no
ms all de un ao. En casos calificados, por decreto supremo fundado, el Presidente de la
Repblica podr extender el perodo de las comisiones de servicio hasta un plazo mximo de
2 aos. Vencidos estos plazos los funcionarios no podrn ser designados nuevamente en
comisin de servicio, hasta que transcurra el plazo mnimo de un ao.
Las comisiones de servicio deben ser acotadas, sino se tratarn de destinaciones.
El lmite sealado en el inciso anterior, no ser aplicable en el caso de funcionarios
designados en comisin de servicio para realizar estudios en el pas o en el extranjero hayan
sido o no hayan sido beneficiados con una beca. Con todo, dicha comisin no podr exceder
de tres aos, a menos que el funcionario estuviere realizando estudios de posgrado
conducentes al grado acadmico de Doctor, caso en el cual podr extenderse por el plazo
necesario para terminar dichos estudios, siempre que el plazo total no exceda de cinco aos.
El Jefe superior del servicio slo podr disponer estas comisiones, siempre que los estudios
se encuentren relacionados con las funciones que deba cumplir la respectiva institucin.
Solo de manera excepcional la comisin de servicio puede extenderse por ms de 2
aos cuando se trate de estudios en el extranjero y de posgrado, aunque igualmente, no
puede exceder de 3 aos, con la excepcin de los estudios de doctorado, en donde es
ampliable hasta por 5 aos.
Cuando se trata de estos estudios en el extranjero, que implican un traslado, requiere
de resolucin fundada, para saber si existen los fondos para efectuar la comisin de
servicios, puesto que recibe los denominados viticos y adems, los gastos de traslado, por
ende, la remuneracin es costosa. Es as como cada comisin de servicio involucra un gasto.
c) Cometidos Funcionarios:
Artculo 78. Los funcionarios pblicos pueden cumplir cometidos funcionarios que los
obliguen a desplazarse dentro o fuera de su lugar de desempeo habitual para realizar
labores especficas inherentes al cargo que sirven.
Estos cometidos no requieren ser ordenados formalmente, salvo que originen gastos
para la institucin, tales como pasajes, viticos u otros anlogos, en cuyo caso se dictar la
respectiva resolucin o decreto.
Implica el desarrollo de funciones propias del cargo, pero que para cumplirlas, debe el
funcionario trasladarse fuera del lugar habitual de desempeo.
Paralelo:
Destinacin
Mismo cargo
Mis jerarqua
Misma institucin
Distinto el lugar en donde
debe
desempearse
la
Comisin de Servicio
Mismo cargo
Misma u otra institucin
Transitoria
Puede incluso ser tanto
dentro como fuera de la
Cometidos Funcionarios
Mismo cargo
Misma funcin
Cambia el lugar en donde
debe cumplirse
Es un acto informal
funcin
Son actos formales
oficina
Son actos formales
Mircoles 27 de agosto, 2014
Subrogacin
*Ya visto.
Prohibiciones para los funcionarios
Artculo 84. El funcionario estar afecto a las siguientes prohibiciones:
a) Ejercer facultades, atribuciones o representacin de las que no est legalmente
investido, o no le hayan sido delegadas;
Puede llegar a ser incluso constitutivo de delito. Atenta contra el principio de legalidad.
De esta manera, ningn funcionario puede realizar una labor que no le haya sido
encomendada. El delito puede ser asuncin irregular de funciones.
b) Intervenir, en razn de sus funciones, en asuntos en que tengan inters l, su
cnyuge, sus parientes consanguneos hasta el tercer grado inclusive o por afinidad hasta el
segundo grado, y las personas ligadas a l por adopcin;
Consiste en la obligacin de abstencin: cnyuge, consanguneos y por afinidad hasta
el segundo grado y adoptados.
c) Actuar en juicio ejerciendo acciones civiles en contra de los intereses del Estado o
de las 3. instituciones que de l formen parte, salvo que se trate de un derecho que ataa
directamente al funcionario, a su cnyuge o a sus parientes hasta el tercer grado de
consanguinidad o por afinidad hasta el segundo grado y las personas ligadas a l por
adopcin;
Afecta a los abogados, en el sentido que no puede patrocinar causas que sean contra
el Fisco. Puede verse afectada la labor de funcionario pblico y ser sancionado
administrativamente.
d) Intervenir ante los tribunales de justicia como parte, testigo o perito, respecto de
hechos de que hubiere tomado conocimiento en el ejercicio de sus funciones, o declarar en
juicio en que tenga inters el Estado o sus organismos, sin previa comunicacin a su superior
jerrquico;
Tiene relacin con la obligacin de confidencialidad, en la cual el funcionario no puede
participar como testigo declarando hechos conocidos en el ejercicio de su cargo, sin previa
autorizacin del superior jerrquico.
e) Someter a tramitacin innecesaria o dilacin los asuntos entregados a su
conocimiento o resolucin, o exigir para estos efectos documentos o requisitos no
establecidos en las disposiciones vigentes;
No pueden los funcionarios pblicos dilatar los trmites que deben realizar en funcin
de su cargo. Es una expresin del principio contenido en la ley de bases del procedimiento
administrativo.
f) Solicitar, hacerse prometer o aceptar donativos, ventajas o privilegios de cualquier
naturaleza para s o para terceros.
Puede ser constitutivo de delitos para efectos de realizar sus funciones. Los
funcionarios, dentro del ejercicio de su cargo, no pueden, por ejemplo, vender al interior del
servicio, como productos Avon o nmeros de rifa.
g) Ejecutar actividades, ocupar tiempo de la jornada de trabajo o utilizar personal,
material o informacin reservada o confidencial del organismo para fines ajenos a los
institucionales.
Los funcionarios pblicos deben de abstenerse de realizar actos que no sean los
propios del servicio dentro de sus funciones, ni tampoco ocupar bienes fiscales o pblicos
para asuntos personales.
h) Realizar cualquier actividad poltica dentro de la Administracin del Estado o usar su
autoridad, cargo o bienes de la institucin para fines ajenos a sus funciones;
Tiene la misma explicacin anterior, solo que tiene fines polticos.
i) Organizar o pertenecer a sindicatos en el mbito de la Administracin del Estado;
dirigir, promover o participar en huelgas, interrupcin o paralizacin de actividades, totales o
parciales, en la retencin indebida de personas o bienes, y en otros actos que perturben el
normal funcionamiento de los rganos de la Administracin del Estado;
afinidad hasta el segundo grado, o adopcin, cuando entre ellas se produzca relacin
jerrquica.
Si respecto de funcionarios con relacin jerrquica entre s, se produjera alguno de los
vnculos que se indican en el inciso anterior, el subalterno deber ser destinado a otra
funcin en que esa relacin no se produzca.
Esta incompatibilidad no regir entre los Ministros de Estado y los funcionarios de su
dependencia.
La lgica de esta norma no persigue que personas ligadas entre s por matrimonio,
parentesco o adopcin, sino que no se produzca un vnculo jerrquico entre ellos.
Las incompatibilidades son normas que afectan libertades personales, de manera que
su interpretacin tiene que ser restrictiva y no extensiva. Por lo tanto, como dice cnyuge, y
no pareja, entonces podran estar pololeando sin dificultades. Se trata de vnculos formales
aquellas prohibiciones y su aplicacin debe ser restrictiva.
Se debe trasladar al subalterno que durante el desempeo de su cargo de
funcionarios decidiese casarse con el superior jerrquico, para evitar que se produzca dicha
compatibilidad.
Artculo 86. Todos los empleos a que se refiere el presente Estatuto sern
incompatibles entre s. Lo sern tambin con todo otro empleo o toda otra funcin que se
preste al Estado, aun cuando los empleados o funcionarios de que se trate se encuentren
regidos por normas distintas de las contenidas en este Estatuto. Se incluyen en esta
incompatibilidad las funciones o cargos de eleccin popular.
Sin embargo, puede un empleado ser nombrado para un empleo incompatible, en
cuyo caso, si asumiere el nuevo empleo, cesar por el solo ministerio de la ley en el cargo
anterior.
Lo dispuesto en los incisos precedentes, ser aplicable a los cargos de jornada parcial
en los casos que, en conjunto, excedan de cuarenta y cuatro horas semanales.
Todo empleo pblico, en principio, es incompatible con otro empleo pblico. Incluso, es
incompatible con otras funciones pblicas mediante las cuales reciba un estipendio
econmico. Por lo tanto, son incompatibles dos cargos pblicos y un cargo pblico con una
funcin pblica de la cual reciba un estipendio econmico. Todo esto, en principio.
En el caso de los trabajadores de jornada parcial, durante el ejercicio de su cargo, no
puede ejercer otro cargo pblico, cuando en conjunto exceden de 44 horas.
En el caso de que el funcionario fuese nombrado para un empleo incompatible, al
asumir el nuevo empleo, cesa en el cargo anterior ipso iure.
del empleo que desempee en esta calidad, cuando proceda conforme a los artculos 4 y 82
y siempre que la remuneracin sea superior a la que le corresponde en su cargo como titular.
Los nombramientos en calidad de suplente o a contrata que se efecten en otra
institucin, requerirn que el funcionario cuente con la aprobacin del jefe superior de la
institucin en la cual ocupa un cargo como titular.
Lo importante es saber cmo opera la incompatibilidad.
Derechos de los Funcionarios
Artculo 89. Todo funcionario tendr derecho a gozar de estabilidad en el empleo y a
ascender en el respectivo escalafn, salvo los cargos de exclusiva confianza; participar en
los concursos; hacer uso de feriados, permisos y licencias; recibir asistencia en caso de
accidente en actos de servicio o de enfermedad contrada a consecuencia del desempeo de
sus funciones, y a participar en las acciones de capacitacin, de conformidad con las normas
del presente Estatuto.
Asimismo, tendr derecho a gozar de todas las prestaciones y beneficios que
contemplen los sistemas de previsin y bienestar social en conformidad a la ley y de
proteccin a la maternidad, de acuerdo a las disposiciones del Ttulo II, del Libro II, del
Cdigo del Trabajo.
1) Estabilidad del empleo. Solo para plantas
2) Promocin. Solo para plantas y cargos de exclusiva confianza
3) Capacitacin. Participan todos los funcionarios.
4) Permisos (es mucho ms atractivo que del rgimen del CT).
5) Gozar de los feriados (es mucho mejor que el rgimen del CT, especialmente de zonas
extremas).
6) Derecho a percibir las remuneraciones
Existen derechos especiales (que no se preguntarn, excepto alguno por ah):
1) Derecho a la permuta del cargo, pero se requiere, adems del acuerdo de los funcionarios,
el consentimiento del funcionario a cargo del nombramiento.
2) Derecho a ser defendido por la institucin y no ser trasladado a consecuencia de las
denuncias que pueda hacer dentro de las obligaciones de su cargo.
3) Derecho a ocupar a ocupar una vivienda fiscal (este derecho podran preguntarlo).
Si el funcionario vive en una casa fiscal, no puede su cnyuge tener una casa en una
misma localidad.
Este derecho es propio de aquellos lugares que se encuentran en zonas extremas.
Viernes 12 de septiembre, 2014
Artculo 93.- Los funcionarios tendrn derecho a percibir por sus servicios las
remuneraciones y dems asignaciones adicionales que establezca la ley, en forma regular y
completa.
Artculo 94.- Las remuneraciones se devengarn desde el da en que el funcionario
asuma el cargo y se pagarn por mensualidades iguales y vencidas. Las fechas efectivas de
pago podrn ser distintas para cada organismo, cuando as lo disponga el Presidente de la
Repblica.
Si el funcionario para asumir sus funciones necesitare trasladarse a un lugar distinto
del de su residencia, la remuneracin se devengar desde el da en que ste emprenda
viaje, y si fuere a desempear un empleo en el extranjero, desde quince das antes del viaje.
El funcionario asume el cargo desde tres hiptesis:
Se puede hacer otros descuentos, como los descuentos con planilla, que pueden
llegar a un 15%.
Artculo 97.- No podr anticiparse la remuneracin de un empleado por causa alguna,
ni siquiera en parcialidades, salvo lo dispuesto en este Estatuto.
Las remuneraciones de los funcionarios pblicos se pagan en el da establecido por la
propia institucin y no se puede anticipar, como s est permitido en el Cdigo del Trabajo.
Por ello, muchos servicios establecen como das de pago de las remuneraciones, fechas
anteriores al fin de mes, como todos los das 11 o 12 del mes o los das 18 o 19 del mismo.
Artculo 98.- Los funcionarios tendrn derecho a percibir las siguientes asignaciones:
a) Prdida de caja, que se conceder slo al funcionario que en razn de su cargo
tenga manejo de dinero efectivo como funcin principal, salvo que la institucin contrate un
sistema de seguro para estos efectos;
Solo se trata de prdida de caja en dinero efectivo, no de dinero simblico o de otros
efectos (cheque).
para los funcionarios con quince o ms aos de servicios y menos de veinte, y de veinticinco
das hbiles para los funcionarios con veinte o ms aos de servicio.
Para estos efectos, no se considerarn como das hbiles los das sbado y se
computarn los aos trabajados como dependiente, en cualquier calidad jurdica, sea en el
sector pblico o privado.
El feriado del sector pblico es ms beneficioso que el del sector privado, puesto que
no requiere del cumplimiento de una serie de mecanismos para que opere el feriado
progresivo, como en el caso del sector privado, sino que basta con que transcurra una
cantidad de tiempo laborando en el servicio para que as aumente el cmputo del feriado.
Adems, el feriado corresponde al ao calendario y no al ao de servicio, como
sucede en el sector privado. Si bien, se exige igualmente el haber cumplido un ao
trabajando, el feriado corresponde a un ao calendario y no un ao de cumplimiento efectivo
del servicio respectivo.
Los feriados se computan de lunes a viernes, excluyendo sbados y domingos.
Artculo 104.- El funcionario solicitar su feriado indicando la fecha en que har uso
de este derecho, el cual no podr en ningn caso ser denegado discrecionalmente.
Cuando las necesidades del servicio as lo aconsejen el jefe superior de la institucin,
el Secretario Regional Ministerial o el Director Regional de servicios nacionales
desconcentrados, segn corresponda, podr anticipar o postergar la poca del feriado, a
condicin de que ste quede comprendido dentro del ao respectivo, salvo que el funcionario
en este caso pidiere expresamente hacer uso conjunto de su feriado con el que corresponda
al ao siguiente. Sin embargo, no podrn acumularse ms de dos perodos consecutivos de
feriados.
Si el funcionario no hubiese hecho uso del perodo acumulado en los trminos
sealados en el inciso anterior, podr autorizarse la acumulacin al ao siguiente, de la
fraccin pendiente de dicho feriado, siempre que ello no implique exceder en conjunto de un
total de 30, 40 o 50 das hbiles, segn el caso.
Los funcionarios podrn solicitar hacer uso del feriado en forma fraccionada, pero una
de las fracciones no podr ser inferior a diez das. La autoridad correspondiente autorizar
dicho fraccionamiento de acuerdo a las necesidades del servicio.
Al funcionario no le pueden negar hacer uso del feriado de manera injustificada, sino
que solo se puede negar en razn de las necesidades del servicio.
Tampoco opera la acumulacin del feriado. Solo se pueden acumular mximo un ao y
no dos periodos consecutivos.
Si un funcionario termina su labor sin haber hecho uso del feriado en el ao ltimo de
sus labores, no se le reembolsar. Pero s puede pedir que se le certifique el feriado debido
para hacerlo uso en otro servicio.
La gran diferencia con el sector privado est en el ltimo inciso, ante la posibilidad de
fraccionar el feriado.
En virtud del artculo 104 bis, se permite hacer uso de los permisos del artculo 66 CT.
Artculo 105.- Los funcionarios que se desempeen en instituciones que dejen de
funcionar por un lapso superior a veinte das dentro de cada ao, no gozarn del derecho a
feriado, pero podrn completar el que les correspondiere segn sus aos de servicios. No
regir esta disposicin para los funcionarios que, no obstante la suspensin del
funcionamiento de la institucin deban por cualquier causa trabajar durante ese perodo.
Artculo 106.- El funcionario que desempee sus funciones en las comunas de Isla de
Pascua, de Juan Fernndez y de la Antrtica, tendr derecho a que su feriado se aumente en
el tiempo que le demande el viaje de ida al continente y regreso a sus funciones.
Los funcionarios que residan en las regiones de Tarapac, Antofagasta, Aisn del
General Carlos Ibez del Campo, y de Magallanes y de la Antrtica Chilena, y en las
provincias de Chilo y Palena de la Regin de Los Lagos, tendrn derecho a gozar de su
feriado aumentado en cinco das hbiles, siempre que se trasladen a una regin distinta de
aqulla en la que se encuentren prestando servicios o hacia fuera del pas.
Si bien no est mencionada la regin de Arica y Parinacota (puesto que no exista a la
poca de la dictacin del EA), s se estableci al momento de la constitucin de esta regin
que todos los beneficios de los funcionarios de la regin de Tarapac se hacen extensivos a
la regin de Arica y Parinacota.
Para el EA es un sacrificio especial trabajar en zonas extremas, y por lo tanto, se les
otorgan 5 das ms de feriado, adems de la asignacin de zona extrema. Es un beneficio
accesorio del feriado, por lo tanto, para hacerlo efectivo, se debe estar haciendo uso del
feriado.
Artculo 107.- El funcionario que ingrese a la Administracin del Estado no tendr
derecho a hacer uso de feriado en tanto no haya cumplido efectivamente un ao de servicio.
Permisos
Artculo 108.- Se entiende por permiso la ausencia transitoria de la institucin por
parte de un funcionario en los casos y condiciones que ms adelante se indican.
El jefe superior de la institucin, el Secretario Regional Ministerial o el Director
Regional de los servicios nacionales desconcentrados, segn corresponda, podr conceder o
denegar discrecionalmente dichos permisos.
Artculo 109.- Los funcionarios podrn solicitar permisos para ausentarse de sus
labores por motivos particulares hasta por seis das hbiles en el ao calendario, con goce
de remuneraciones. Estos permisos podrn fraccionarse por das o medios das.
Podrn, asimismo, solicitar que los das hbiles insertos entre dos feriados, o un
feriado y un da sbado o domingo, segn el caso, puedan ser de descanso, con goce de
remuneraciones, en tanto se recuperen con otra jornada u horas de trabajo, realizadas con
anterioridad o posterioridad al feriado respectivo.
Artculo 110.- El funcionario podr solicitar permiso sin goce de remuneraciones:
a) por motivos particulares, hasta por seis meses en cada ao calendario, y
b) para permanecer en el extranjero, hasta por dos aos.
El lmite sealado en el inciso anterior, no ser aplicable en el caso de funcionarios
que obtengan becas otorgadas de acuerdo a la legislacin vigente.
Licencias Mdicas
Artculo 111.- Se entiende por licencia mdica el derecho que tiene el funcionario de
ausentarse o reducir su jornada de trabajo durante un determinado lapso, con el fin de
atender al restablecimiento de su salud, en cumplimiento de una prescripcin profesional
certificada por un mdico cirujano, cirujano dentista o matrona, segn corresponda,
autorizada por el competente Servicio de Salud o Institucin de Salud Previsional, en su
caso. Durante su vigencia el funcionario continuar gozando del total de sus
remuneraciones.
Prestaciones Sociales
Artculo 117.- Los funcionarios tendrn derecho a afiliarse a los Servicios de
Bienestar, en los casos y condiciones que establezcan sus estatutos. Los organismos de la
Administracin del Estado efectuarn los aportes de bienestar respecto de cada funcionario,
sin sobrepasar el mximo legal de los mismos.
Podrn establecerse, a iniciativa de los Intendentes, Servicios de Bienestar
Regionales, regidos por las normas aplicables a las entidades de esta naturaleza, que
admitan la afiliacin de funcionarios de cualquier organismo en que sea aplicable el presente
Estatuto.
Responsabilidad Administrativa
Artculo 119.- El empleado que infringiere sus obligaciones o deberes funcionarios
podr ser objeto de anotaciones de demrito en su hoja de vida o de medidas disciplinarias.
Crticas a la Responsabilidad
No presenta el nivel de especializacin como la responsabilidad penal y prueba de ello
es que no existe tipificacin de las conductas. Efectivamente, la destitucin presenta algunas
causales, pero es la excepcin. Entonces, qu nos lleva a decir que este caso es
sancionable por censura, multa o suspensin? No existe tipicidad. Entonces, la principal
fuente que ha permitido tipificar es la jurisprudencia administrativa, estableciendo una
especie de graduacin y lo ms importante es que esto se aplica a la propia Administracin, y
este acto es administrativo y como tal, puede ser impugnado a travs, primero, por la
Contralora y segundo, incluso mediante acciones judiciales.
Cmo se aplica la responsabilidad administrativa? Por la autoridad encargada de
efectuar el nombramiento o la autoridad superior de la institucin.
Ya sea un sumario o una investigacin, se nombrar a un funcionario para que
acredite la participacin del inculpado; permite que se presenten los descargos, se reciban
stos y este inculpado propone que se le absuelva o sancione y permite que la autoridad
decida. Esa jefatura da la sancin y el acto administrativo que entrara a impugnar es de esa
autoridad y no del fiscal o del investigador.
Investigacin Sumaria
Artculo 126.- Si el jefe superior de la institucin, el Secretario Regional Ministerial o el
Director Regional de servicios nacionales desconcentrados, segn corresponda, estimare
que los hechos son susceptibles de ser sancionados con una medida disciplinaria o en el
caso de disponerlo expresamente la ley, ordenar mediante resolucin la instruccin de una
investigacin sumaria, la cual tendr por objeto verificar la existencia de los hechos, y la
individualizacin de los responsables y su participacin, si los hubiere, designando para tal
efecto a un funcionario que actuar como investigador.
Las notificaciones que se realicen durante la investigacin sumaria debern hacerse
personalmente. Si el funcionario no fuere habido por dos das consecutivos en su domicilio o
en su lugar de trabajo, se lo notificar por carta certificada, de lo cual deber dejarse
constancia. En ambos casos se deber dejar copia ntegra de la resolucin respectiva. En
esta ltima circunstancia, el funcionario se entender notificado cumplidos tres das desde
que la carta haya sido despachada.
El procedimiento ser fundamentalmente verbal y de lo actuado se levantar un acta
general que firmarn los que hayan declarado, sin perjuicio de agregar los documentos
probatorios que correspondan, no pudiendo exceder la investigacin el plazo de cinco das.
Al trmino del sealado plazo se formularn cargos, si procedieren, debiendo el afectado
responder los mismos en un plazo de dos das, a contar de la fecha de notificacin de stos.
En el evento de solicitar el inculpado rendir prueba sobre los hechos materia del
procedimiento, el investigador sealar un plazo para rendirla, el cual no podr exceder de
tres das.
Vencido el plazo sealado, el investigador proceder a emitir una vista o informe en el
trmino de dos das, en el cual se contendr la relacin de los hechos, los fundamentos y
conclusiones a que se hubiere llegado, formulando la proposicin que estimare procedente.
Como resultado de una investigacin sumaria no podr aplicarse la sancin de
destitucin, sin perjuicio de los casos contemplados en el presente Estatuto. Conocido el
informe o vista, la autoridad que orden la investigacin sumaria dictar la resolucin
respectiva en el plazo de dos das, la cual ser notificada al afectado, quien podr interponer
recurso de reposicin en el trmino de dos das, ante quien emiti la resolucin, apelando en
subsidio, para ante el jefe superior de la institucin. La apelacin slo proceder en caso que
la medida haya sido aplicada por otra autoridad.
El plazo para resolver la reposicin o el recurso de apelacin, cuando corresponda,
ser en ambos casos de dos das.
Artculo 127.- Si en el transcurso de la investigacin se constata que los hechos
revisten una mayor gravedad se pondr trmino a este procedimiento y se dispondr, por la
autoridad competente, que la investigacin prosiga mediante un sumario administrativo.
Artculo 128.- Si la naturaleza de los hechos denunciados o su gravedad as lo
exigiere, a juicio de la institucin, el Secretario Regional Ministerial o el Director Regional de
servicios nacionales desconcentrados, segn corresponda, se dispondr la instruccin de un
sumario administrativo.
Sumario
Artculo 129.- El sumario administrativo se ordenar por el jefe superior de la
institucin, el Secretario Regional Ministerial o el Director Regional de servicios nacionales
desconcentrados, segn corresponda, mediante resolucin, en la cual designar al fiscal
que estar a cargo del mismo.
El fiscal deber tener igual o mayor grado o jerarqua que el funcionario que aparezca
involucrado en los hechos.
Si designado el fiscal, apareciere involucrado en los hechos investigados un
funcionario de mayor grado o jerarqua, continuar aqul sustanciando el procedimiento
hasta que disponga el cierre de la investigacin.
Artculo 130.- La resolucin a que se refiere el artculo anterior ser notificada al
fiscal, quien designar un actuario, el que se entender en comisin de servicio para todos
los efectos legales. El actuario podr ser funcionario de cualquier institucin de la
Administracin del Estado regida por este Estatuto, tendr la calidad de ministro de fe y
certificar todas las actuaciones del sumario.
Si hubiere que realizar diligencias fuera de la ciudad en que se est instruyendo el
sumario, el fiscal podr requerir a la autoridad que orden la instruccin del sumario la
designacin de un fiscal ad-hoc.
El sumario se llevar foliado en letras y nmeros y se formar con todas las
declaraciones, actuaciones y diligencias, a medida que se vayan sucediendo y con todos los
documentos que se acompaen. Toda actuacin debe llevar la firma del fiscal y del actuario.
Artculo 135.- El fiscal tendr amplias facultades para realizar la investigacin y los
funcionarios estarn obligados a prestar la colaboracin que se les solicite.
La investigacin de los hechos deber realizarse en el plazo de veinte das al trmino
de los cuales se declarar cerrada la investigacin y se formularn cargos al o los afectados
o se solicitar el sobreseimiento, para lo cual habr un plazo de tres das.
En casos calificados, al existir diligencias pendientes decretadas oportunamente y no
cumplidas por fuerza mayor, se podr prorrogar el plazo de instruccin del sumario hasta
completar sesenta das, resolviendo sobre ello el jefe superior de la institucin, el Secretario
Regional Ministerial o el Director Regional de servicios nacionales desconcentrados, segn
corresponda.
Artculo 136.- En el curso de un sumario administrativo el fiscal podr suspender de
sus funciones o destinar transitoriamente a otro cargo dentro de la misma institucin y
ciudad, al o a los inculpados como medida preventiva.
La medida adoptada terminar al dictarse el sobreseimiento, que ser notificado
personalmente y por escrito por el actuario, o al emitirse el dictamen del fiscal, segn
corresponda.
En caso de que el fiscal proponga en su dictamen la medida de destitucin, podr
decretar que se mantenga la suspensin preventiva o la destinacin transitoria, las que
cesarn automticamente si la resolucin recada en el sumario, o en alguno de los recursos
que se interponga conforme al artculo 141, absuelve al inculpado o le aplica una medida
disciplinaria distinta de la destitucin. Cuando la medida prorrogada sea la suspensin
preventiva, el inculpado quedar privado del cincuenta por ciento de sus remuneraciones,
que tendr derecho a percibir retroactivamente si en definitiva fuere absuelto o se le aplicara
una sancin inferior a la destitucin.
Artculo 137.- En el evento de proponer el fiscal el sobreseimiento se enviarn los
antecedentes al jefe superior de la institucin, el Secretario Regional Ministerial o el Director
Regional de servicios nacionales desconcentrados, en su caso, quien estar facultado para
aprobar o rechazar tal proposicin. En el caso de rechazarla, dispondr que se complete la
investigacin dentro del plazo de cinco das.
hubieron autores que trataron de circunscribir la teora del acto jurdico dentro del marco de
la Administracin del Estado.
A travs del principio de vinculacin positiva, se deja claro que el principio de
autonoma de la voluntad no se aplica a la Administracin del Estado.
Urge entonces estructurar una teora acerca del acto administrativo. Los autores
entonces, pioneros en Derecho Administrativo en Chile, siguen la corriente ms obvia,
yndose al Derecho Comparado, en Alemania, Francia, Italia y Espaa. Por lo tanto,
importaron teoras del acto administrativo.
El problema grande de cuando muchas teoras se presentan respecto a una materia
es que el resultado es nada. El escenario va empeorando hacia el ao 80, con una nueva
institucionalidad reflejada en la Constitucin, y esto persisti hasta el ao 90. Lo nico que
exista era lo que estableca la Constitucin y nada desde el punto de vista legal.
Lo que hace el legislador el ao 2003 es dictar la Ley N 19.880 sobre Bases de
Procedimiento Administrativo. Es una ley bien criticada. No es slida desde el punto de vista
legislativo, porque tiene vacos, incongruencias, problemas en sntesis.
Lo importante es que al haber norma, comienza a delimitarse la discusin y se raya la
cancha, Es una ley que en todo caso no dej contenta a toda la doctrina. Autores como Soto
Kloss no estuvieron de acuerdo con esta norma, pues echaba abajo la nulidad de Derecho
Pblico, al punto de considerarla inconstitucional, y por lo tanto, se sustrajo de la discusin
de la misma.
La ley N 19.880 sobre Bases de Procedimiento Administrativo, se dicta bajo el
nombre de bases, puesto que no es materia de ley regular procedimientos ante rganos de
Administracin del Estado. Si fuesen materia de ley los procedimientos administrativos, todos
los reglamentos que los regulan a la fecha seran inconstitucionales, porque estaran
regulando materias que no pertenecen al dominio reglamentario. Lo que s es reserva legal
es establecer las bases.
Sin embargo, el procedimiento administrativo no es el nico que existe. Lo que
pretende la ley es establecer las lgicas fundamentales de cmo deben ser los
procedimientos administrativos dentro de la Administracin del Estado. Pero no puede entrar
a hacerlo, sin establecer lo que se entiende por acto administrativo.
Una ley de bases est llamada a ser un marco jurdico axiolgico, la estructura
elemental, de manera que aun cuando existan procedimientos administrativos especiales,
van a tener que fundarse en la ley de Bases de Procedimiento Administrativo,
independientemente de que contenga caractersticas especiales.
Esta ley define entonces lo que es Procedimiento Administrativo. A partir de ello,
comienzan las discusiones a nivel doctrinario. Al importar normas sobre procedimiento
administrativo espaolas esencialmente, importamos tambin sus discusiones. Lo
particular, excluyendo los actos materiales, los actos intermedios o consultivos, los actos
bilaterales y los de carcter general.
Lunes 29 de septiembre, 2014
Un ejemplo de acto administrativo que cumple con las caractersticas mencionadas es
el nombramiento de una contrata, aunque hay discusiones doctrinarias respecto a ello,
puesto que en verdad entrara en un concurso, en el cual est postulando y en el cual sera
un acto bilateral el nombramiento de esta contrata. Sin embargo, la ctedra no lo piensa as,
puesto que se tratara de una serie de actos unilaterales, que en definitiva culminara con un
nombramiento, igualmente unilateral.
Otro ejemplo es el acto expropiatorio o el cambio de nombre de una calle o la orden de
demoler una edificacin.
Concepto de Acto Administrativo
Artculo 3. Concepto de Acto administrativo. Las decisiones escritas que adopte la
Administracin se expresarn por medio de actos administrativos.
Para efectos de esta ley se entender por acto administrativo las decisiones formales
que emitan los rganos de la Administracin del Estado en las cuales se contienen
declaraciones de voluntad, realizadas en el ejercicio de una potestad pblica.
La ley habla de decisiones formales de la Administracin, pero que luego entra en
una incongruencia al hablar que contienen declaraciones de voluntad, propio de la teora
del acto jurdico del Derecho Civil, volviendo a encauzar con realizadas en el ejercicio de
una potestad pblica, que se est cumpliendo con el principio de juridicidad, en el marco del
Derecho Pblico.
As, con esta definicin no se hace distincin entre actos unilaterales y bilaterales, de
manera que en principio tendramos que entender que son actos administrativos los
contratos con la Administracin y los actos unilaterales propiamente tales.
La solucin la entrega la doctrina al remitirse al artculo 1 inciso 1 de la misma ley:
La presente ley establece y regula las bases del procedimiento administrativo de los
actos de la Administracin del Estado. En caso de que la ley establezca procedimientos
administrativos especiales, la presente ley se aplicar con carcter de supletoria.
De manera que como los contratos administrativos tienen leyes especiales que los
rigen, en ese sentido, la definicin de la ley N 19.880 no contemplara los contratos
administrativos. Por lo tanto, ante la definicin del artculo 3, tendramos que decir que los
contratos administrativos s lo son, pero ante lo establecido en el artculo 1 inciso 1,
tendramos que decir que no lo son. Por lo tanto, no estara definido claramente, aunque en
la prctica no hay problemas, pues se aplican las leyes especiales a los contratos
administrativos.
1. Segn el grado de rigidez del marco jurdico aplicable, se clasifican en: Actos Reglados y
Discrecionales:
Esta clasificacin es antigua. Acto discrecional era aquella actuacin libre, en donde la
Administracin tena una capacidad total de decidir actuar o no hacerlo. Acto reglado, en
cambio, debe cumplir con una serie de normativas.
Hoy entendemos que la Administracin est sujeta siempre a cumplir con el principio
de juridicidad, y por ende, no sera libre su actuacin. Siempre tendra alguna normativa que
cumplir. Si bien esta clasificacin se mantiene, hoy en da, tendramos que decir que se
clasifica segn la rigidez del marco jurdico aplicable a la actuacin.
Hay que considerar que en ciertos casos las normas son detallistas en cuanto a cmo
debe actuar la Administracin, como en el otorgamiento de un bono, en donde los requisitos
de procedencia para otorgar un bono estn establecidos en la ley, por ejemplo.
Actos sumamente reglados, como por ejemplo, un determinado concurso pblico, que
termina en el nombramiento de una persona versus la actuacin administrativa del
otorgamiento de un servicio, en donde la Administracin tiene mayor libertad, puesto que la
administracin de la propia comuna pertenece a la Municipalidad. Tambin la construccin de
una determinada obra.
Nos vamos a encontrar igualmente con actuaciones que no tengan tanta regulacin, lo
cual nunca implica que no tenga regulacin. Sera un error afirmar que no tiene regulacin.
Igualmente, un error comn estaba en concluir que haban actos en los que la Administracin
gozaba de tal libertad que poda actuar cuando quera y con arbitrariedad.
Discrecional, por ende, no es sinnimo de libertad ni de arbitrariedad. Por lo tanto, la
Administracin est obligada por el propio rgano a establecer los criterios que debe seguir
en su propia actuacin.
Los actos reglados son aquellos en cuyos requisitos de forma y fondo estn
ampliamente regulados.
Los actos discrecionales son aquellos cuyos requisitos de forma y fondo no estn
ampliamente regulados, sino que es la propia Administracin la que unilateralmente debe
determinar los requisitos para actuar. De ah la importancia del precedente. Tiene una
regulacin mnima, como la Ley y la Constitucin. Cuando se enfrenta la Administracin a
estas situaciones que le posibilitan actuar, debe ella misma establecer los criterios que la
lleven a decidir actuar o no.
Una vez determinados los criterios para actuar, estar obligada a mantener los
criterios en el tiempo, obligada por el precedente.
2. Actos Administrativos Externos e Internos:
Son actos administrativos externos, por ejemplo, el permiso entregado a un particular.
Son actos sujetos a modalidad en que sus efectos estn sujetos en su causalidad o
termino a un plazo, condicin o modo. Los actos administrativos no sujetos a modalidad, no
estn sujetos a una condicin, plazo o modo.
El nombramiento de una contrata, por ejemplo, es una acto administrativo sujeto a una
modalidad, pues tiene un plazo y una condicin. El plazo es hasta el 31 de diciembre,
mientras que la condicin consiste en la necesidad de sus servicios. Otro caso es el de la
suplencia.
9. Segn la forma de manifestacin del acto, podemos distinguir entre actos escritos y
verbales:
Por regla general, va a ser actos administrativos solo los escritos. Excepcionalmente,
vamos a encontrar actos administrativos verbales. Los requisitos de estos actos naturalmente
orales, se dejan constancia en un acta.
Por ejemplo, la orden de cumplir un cometido. Produce efectos jurdicos, pues le
otorga derechos de gastos de traslado.
Otro ejemplo, es la remocin del administrador municipal, en el que votan oralmente
los miembros del concejo municipal. El acto administrativo es la votacin, y el acta es solo
una constancia del acto administrativo de acuerdo.
10. En cuanto a si son una expresin efectiva o presunta, tenemos actos expresos, actos
tcitos y el silencio.
Los actos expresos son aquellos que contienen una expresin cierta de lo que la
Administracin decide.
Pero tambin existen actos presuntos o tcitos en donde la voluntad de la
Administracin se desprende de conductas anteriores. No se emiten acto alguno, pero lo que
decimos es que opera el silencio administrativo, en donde s produce efectos jurdicos. El
silencio es sinnimo de que existe una decisin, y podr ser silencio positivo o negativo.
Martes 7 de octubre, 2014
11. En cuanto al sistema de control: Actos sujetos a toma de razn y actos exentos de toma
razn.
Los actos sujetos a toma de razn son los que forzosamente u obligatoriamente estn
sujetos a esta toma de razn o sistema de control de parte de la Contralora.
En cambio, los actos exentos no estn sujetos al trmite de toma de razn, es decir,
no tienen necesidad de cumplir con ese trmite. Cada vez que veamos decreto exento o
acto exento, pertenecen a esta clasificacin.
Es importante tener presente esto para que cuando se impugne un acto administrativo
mediante un recurso administrativo, debo solicitar la suspensin de los efectos de acto; y si
se impugna por la va judicial, debo pedir la orden de no innovar, la fianza de resultas (que es
excepcional) y las medidas precautorias, que es menos excepcional que las anteriores
situaciones. Por ejemplo, como precautorias puede pedir la retencin o la prohibicin de
celebrar actos y contratos.
Retroactividad del Acto Administrativo
Los actos administrativos, por regla general, no producen efectos retroactivos (artculo
52 de la ley N 19.880), salvo que se cumplan dos condiciones:
1) Que produzcan efectos favorables para los interesados.
2) Que no afecte los derechos de terceros.
Artculo 52. Retroactividad. Los actos administrativos no tendrn efecto retroactivo,
salvo cuando produzcan consecuencias favorables para los interesados y no lesionen
derechos de terceros.
Forma de los Actos Administrativos
La ley N 19.880 no establece una forma genrica a la que se someten los actos
administrativos. Hay normas particulares dependiendo de cada tipo de actuacin. El mismo
artculo 3 establece categoras de actos administrativos que en su forma son distintos.
As, no hay una forma nica para los actos administrativos. No obstante, en general,
en los actos administrativos proceden elementos comunes en su forma:
1) Parte considerativa, donde se manifiestan los antecedentes de hecho y de derecho.
2) Parte resolutiva, donde se contiene al decisin (estamos obviamente hablando de actos
administrativos terminales).
En la parte resolutiva, suelen aadirse rdenes administrativas puntuales y anexas,
tales como:
Antese: ste es un trmite especfico que realiza el mismo rgano que la dicta,
que significa que se deje constancia en el registro respectivo.
Refrndese: Se refiere a aquellos actos administrativos que ordenan algn gasto y
que va dirigido a la propia entidad de finanzas encargada de realizar dichos gastos.
Significa que quien tenga la labor de ejecutar ese acto no va a poder hacerlo mientras
no est refrendado.
Regstrese: ste involucra que el acto administrativo procede en materia de bienes
fiscales, y consiste en que el acto administrativo debe dejarse en constancia en un
registro especial que lleva la Contralora, siendo una especie de control de la
Contralora. Procede en los nombramientos y en el uso de bienes fiscales.
Comunquese: Es un trmite especial y procede en actos que ordenan
derechamente un pago (no como el refrendar que ordenan un gasto). ste es un gasto
especial, que pone en conocimiento a la Tesorera para realizar un pago.
Publquese: Implica que el acto administrativo debe publicarse en el Diario Oficial.
Es propio de los reglamentos.
Notifquese: Si se trata de un acto particular.
Tmese razn: Consistir en el trmite que debe cumplir la Contralora General de
la Repblica para que tome razn del acto administrativo respectivo.
Que el acto administrativo que se pretende revocar no haya producido una adquisicin
de derechos de terceros. Es decir, no se puede revocar cuando se afectan derechos
adquiridos de terceros.
Que la revocacin no haya sido prohibida por la ley o no se ha dispuesto una forma
especial de ponerle trmino al acto. Ejemplo: no se puede revocar el nombramiento de
una persona, porque el Estatuto Administrativo establece las causales para ponerle
trmino a ese nombramiento.
Adems, cuando la naturaleza del acto, dada la regulacin a que se encuentra sujeto,
impida que sea dejado sin efecto.
Artculo 61. Procedencia. Los actos administrativos podrn ser revocados por el
rgano que los hubiere dictado.
La revocacin no proceder en los siguientes casos:
a) Cuando se trate de actos declarativos o creadores de derechos adquiridos
legtimamente;
b) Cuando la ley haya determinado expresamente otra forma de extincin de los actos;
c) Cuando, por su naturaleza, la regulacin legal del acto impida que sean dejados sin
efecto.
Como acotacin, dentro de los requisitos legales, no hay impedimento para que la
revocacin se produzca despus de que el acto administrativo se encuentre ejecutoriado. La
clave es que en virtud de esa revocacin no se afecten derechos adquiridos de terceros y
que la naturaleza del acto la hagan procedente.
b) Invalidacin: Consiste en la decisin unilateral de la propia Administracin (podra
ser a peticin de parte) tendiente a dejar sin efecto un acto administrativo, por adolecer de
vicios de juridicidad. Tiene requisitos especficos (artculo 53 LBPA):
-
La Administracin tiene un plazo para invalidar. Equivale a la nulidad, solo que sta es
decretada por un tribunal, mientras que la invalidacin es decretada por la propia
Administracin. Si bien, invalidacin se ocupa para ciertas actuaciones judiciales, la
diferencia fundamental est dada por el ente del cual emane. La causa es la misma,
que son los vicios de juridicidad.
Se debe proceder a invalidar previa audiencia del invalidado.
Y se puede impetrar dentro del plazo de 2 aos contados desde la publicacin o
notificacin del acto administrativo respectivo.
Frente a esto, cabe advertir que existe hoy en da en nuestra legislacin una
equivalencia en el soporte, desde que se reconoci la validez del documento electrnico.
Existe un reconocimiento pleno del documento electrnico y existe la equivalencia de
soporte. Un archivo escrito firmado de manera material y un archivo firmado
electrnicamente tienen el mismo valor.
Excepcionalmente, la norma permite que el acto administrativo o el procedimiento no
sea escrito, sino oral. Un ejemplo, es la investigacin sumaria, el cual es verbal pero se deja
constancia en un acta. Siempre se exige que en estos casos orales, se deje registro, ya sea
por grabacin o conste por escrito. En caso de discrepancia entre el acto administrativo (que
fue hecho oralmente) y la constancia por escrito, se debe remitir a la grabacin, pues el
acuerdo es el acto administrativo, y no el acta.
2) Gratuidad:
En principio, los actos administrativos son esencialmente gratuitos. sta es la regla
general.
Excepcionalmente, se autoriza a los rganos pblicos en virtud de las normas de
publicidad y transparencia cobrar las fotocopias con cargo a la ley de transparencia. Otro
ejemplo, es la autorizacin que tiene la universidad para cobrar por ciertos trmites.
3) Principio de Celeridad:
El procedimiento debe ser tramitado de la manera ms rpida posible. El
procedimiento debe ser diligente, lo ms expedito posible, con omisin de trmites
innecesarios.
En virtud de esta celeridad, se desprenden algunas consecuencias:
-
4) Principio Conclusivo:
Todas las actuaciones realizadas en el procedimiento son en miras de lograr la
dictacin de un acto administrativo terminal o decisorio, el cual se pronuncie respecto del
fondo y se contemple la facultad potestativa de la Administracin.
En cualquier caso, el rgano instructor adoptar las medidas necesarias para lograr el
pleno respeto a los principios de contradiccin y de igualdad de los interesados en el
procedimiento.
7) Principio de Imparcialidad:
Artculo 11. Principio de imparcialidad. La Administracin debe actuar con objetividad
y respetar el principio de probidad consagrado en la legislacin, tanto en la substanciacin
del procedimiento como en las decisiones que adopte.
Los hechos y fundamentos de derecho debern siempre expresarse en aquellos actos
que afectaren los derechos de los particulares, sea que los limiten, restrinjan, priven de ellos,
perturben o amenacen su legtimo ejercicio, as como aquellos que resuelvan recursos
administrativos.
La causa, como elemento del acto administrativo, tambin puede ser un elemento
formal del acto administrativo, y cuando lo es, se denomina motivacin, cuando deba de
manera expresa ir en el acto administrativo correspondiente. Lo que regula el artculo 11 de
esta ley es la motivacin.
8) Principio de Abstencin:
Establece que es una consecuencia del principio de probidad administrativa, por tener
alguno de los intervinientes inters en el procedimiento en cuestin. Se regula en el artculo
12 de esta ley. Ya visto.
9) Principio de Desformalizacin:
Lo vimos en el procedimiento sancionatorio. Seala que los vicios de procedimiento no
afectarn el procedimiento, salvo que afecten en el resultado del acto administrativo que se
dicta, siempre que la ley lo seale expresamente y se genere algn perjuicio. Si no genera
perjuicio, no hay nulidad.
El artculo 13 lo establece:
Artculo 13. Principio de la no formalizacin. El procedimiento debe desarrollarse con
sencillez y eficacia, de modo que las formalidades que se exijan sean aqullas
indispensables para dejar constancia indubitada de lo actuado y evitar perjuicios a los
particulares.
El vicio de procedimiento o de forma slo afecta la validez del acto administrativo
cuando recae en algn requisito esencial del mismo, sea por su naturaleza o por mandato del
ordenamiento jurdico y genera perjuicio al interesado.
La Administracin podr subsanar los vicios de que adolezcan los actos que emita,
siempre que con ello no se afectaren intereses de terceros.
Este artculo echa por tierra la tesis de Eduardo Soto Kloss, al prescribir que la nulidad
no opera de pleno derecho.
10) Principio de Inexcusabilidad:
Artculo 14. Principio de inexcusabilidad. La Administracin estar obligada a dictar
resolucin expresa en todos los procedimientos y a notificarla, cualquiera que sea su forma
de iniciacin.
Requerido un rgano de la Administracin para intervenir en un asunto que no sea de
su competencia, enviar de inmediato los antecedentes a la autoridad que deba conocer
segn el ordenamiento jurdico, informando de ello al interesado.
En los casos de prescripcin, renuncia del derecho, abandono del procedimiento o
desistimiento de la solicitud, as como la desaparicin sobreviniente del objeto del
procedimiento, la resolucin consistir en la declaracin de la circunstancia que concurra en
cada caso, con indicacin de los hechos producidos y las normas aplicables.
No seala que la Administracin deba resolver aun a falta de ley, pues ya est
establecido el principio de vinculacin positiva. Lo que se plantea aqu como principio de
inexcusabilidad no es ms que el principio de conclusin, en el sentido de que iniciado un
procedimiento administrativo, debe llegarse a la dictacin del respectivo acto; pero est mal
planteado aqu, puesto que no se tratara de inexcusabilidad. Si hubiese falta de ley, la
Administracin debe as declararlo.
11) Principio de Impugnabilidad:
En principio, todos los actos son impugnables, salvo aquellos de mero trmite.
12) Principio de Transparencia y Publicidad:
Artculo 16. Principio de Transparencia y de Publicidad. El procedimiento
administrativo se realizar con transparencia, de manera que permita y promueva el
conocimiento, contenidos y fundamentos de las decisiones que se adopten en l.
En consecuencia, salvo las excepciones establecidas en la Ley de Transparencia de la
Funcin Pblica y de Acceso a la Informacin de la Administracin del Estado y en otras
disposiciones legales aprobadas con qurum calificado, son pblicos los actos y resoluciones
de los rganos de la Administracin del Estado, as como sus fundamentos y documentos en
que stos se contengan, y los procedimientos que utilicen en su elaboracin o dictacin.
Derechos de las personas en sus relaciones con la Administracin
Se encuentra consagrado en el artculo 17:
Artculo 17. Derechos de las personas. Las personas, en sus relaciones con la
Administracin, tienen derecho a:
Ahora bien, sea que se provea de medios electrnicos o materiales, debe llevar
siempre un expediente. Esto est establecido en el artculo 18 inciso 3:
Todo el procedimiento administrativo deber constar en un expediente, escrito o
electrnico, en el que se asentarn los documentos presentados por los interesados, por
terceros y por otros rganos pblicos, con expresin de la fecha y hora de su recepcin,
respetando su orden de ingreso. Asimismo, se incorporarn las actuaciones y los
documentos y resoluciones que el rgano administrativo remita a los interesados, a terceros
o a otros rganos pblicos y las notificaciones y comunicaciones a que stas den lugar, con
expresin de la fecha y hora de su envo, en estricto orden de ocurrencia o egreso.
Adems, deber llevarse un registro actualizado, escrito o electrnico, al que tendrn
acceso permanente los interesados, en el que consten las actuaciones sealadas en el inciso
precedente, con indicacin de la fecha y hora de su presentacin, ocurrencia o envo.
2. Capacidad:
Artculo 20. Capacidad para actuar. Tendrn capacidad de actuar ante la
Administracin, adems de las personas que gocen de ella o la ejerzan con arreglo a las
normas generales, los menores de edad para el ejercicio y defensa de aquellos de sus
derechos e intereses cuya actuacin est permitida por el ordenamiento jurdicoadministrativo sin la asistencia de la persona que ejerza la patria potestad, tutela o curatela.
Se excepta el supuesto de los menores incapacitados, cuando la extensin de la
incapacitacin afecte al ejercicio y defensa de los derechos o intereses de que se trate.
Pueden comparecer los menores de edad, siempre y cuando se trate de la defensa de
derechos propios para los cuales la ley no le exige el requisito de mayora de edad. Por
supuesto, no pueden actuar los incapaces absolutos.
*Prueba final: 10 de octubre
Lunes 20 de octubre, 2014
3. Interesados:
Artculo
administrativo:
21.
Interesados.
Se
consideran
interesados
en
el
procedimiento
Los plazos de das son hbiles, entendindose inhbiles los das sbados, domingos y
festivos.
Plazos de tramitacin
1) El plazo que tiene la Administracin para la distribucin interna es de 24 horas siguientes a
su recepcin (corresponde al plazo de la Oficina de Partes).
Este plazo no es perentorio, de manera que podra demorarse un poco ms.
2) Plazo para proveer: las providencias de mero trmite deben dictarse por quien
corresponda dentro de 48 horas contados desde la recepcin del documento, expediente o
solicitud que corresponda (provedos son resoluciones de mero trmite, es decir, no
resuelven el asunto sometido a la decisin de la Administracin).
3) Plazo para evacuar informes o dictmenes por parte de la Administracin: 10 das
contados desde la solicitud de la diligencia.
4) Plazo para resolver: la resolucin definitiva deber evacuarse dentro del plazo de 20 das
contados desde que se certifique a peticin del interesado que el procedimiento se encuentra
en estado de ser resuelto. Se requiere entonces gestionar dicha certificacin.
5) Plazo en caso fortuito o fuerza mayor:
Artculo 27. Salvo caso fortuito o fuerza mayor, el procedimiento administrativo no
podr exceder de 6 meses, desde su iniciacin hasta la fecha en que se emita la decisin
final.
Tramitacin del Procedimiento Administrativo:
El procedimiento administrativo se compone de 3 etapas:
-
Iniciacin
Instruccin
Finalizacin
I. Etapa de Iniciacin:
Artculo 28. Inicio. Los procedimientos podrn iniciarse de oficio o a solicitud de
persona interesada.
Artculo 29. Inicio de oficio. Los procedimientos se iniciarn de oficio por propia
iniciativa, como consecuencia de una orden superior, a peticin de otros rganos o por
denuncia.
Con anterioridad al acuerdo de iniciacin, podr el rgano competente abrir un perodo
de informacin previa con el fin de conocer las circunstancias del caso concreto y la
conveniencia o no de iniciar el procedimiento.
Respecto de la denuncia, tenemos el conocimiento de que denuncia no es lo mismo
que ser parte o formular un planteamiento. Denuncia, por esencia, consiste en poner en
conocimiento del rgano competente los hechos o circunstancias que pudieran constituir un
incumplimiento normativo. Denunciar entonces, no es otra cosa, que dar cuenta de que
existe una circunstancia contraria al ordenamiento jurdico. Pero no es lo mismo que pedir
algo, pues ah se actuara como peticionario y se tratara de una peticin de parte.
Cuando hablamos de a peticin de parte hablamos de que el peticionario solicitar
algo a la Administracin. En la denuncia podra la Administracin actuar o no en base a esa
denuncia.
La Administracin tiene una facultad discrecional para abrir una etapa de recopilacin
de antecedentes. As lo expresa el artculo 29 inciso final. Por ejemplo, se presenta la
denuncia pero sin antecedentes.
Artculo 30. Inicio a solicitud de parte. En caso que el procedimiento se inicie a
peticin de parte interesada, la solicitud que se formule deber contener:
La denuncia es formal.
a) Nombre y apellidos del interesado y, en su caso, de su apoderado, as como la
identificacin del medio preferente o del lugar que se seale, para los efectos de las
notificaciones.
Corresponde a la identificacin del interesado. Tambin proceden estos requisitos en
las peticiones electrnicas.
b) Hechos, razones y peticiones en que consiste la solicitud.
Corresponde a circunstancias fcticas, argumentos jurdicos y el petitorio dirigido hacia
la Administracin.
c) Lugar y fecha.
Es bastante curioso, considerando que en la prctica las fechas vienen dadas por los
timbres puestos por la Administracin en la recepcin. Sin embargo, se supone que deber
acompaarse el lugar y la fecha en consideracin a diferentes presupuestos.
Pero es importante que en el timbre de recepcin se verifique se el funcionario
coloque la fecha, porque a partir de ella corrern muchos plazos.
d) Firma del solicitante o acreditacin de la autenticidad de su voluntad expresada por
cualquier medio habilitado.
Puede ser por medios electrnicos.
e) rgano administrativo al que se dirige.
Cuando las pretensiones correspondientes a una pluralidad de personas, tengan un
contenido y fundamento idntico o sustancialmente similar, podrn ser formuladas en una
nica solicitud, salvo que las normas reguladoras de los procedimientos especficos
dispongan otra cosa.
Si son varias personas, puedan hacer la solicitud en una sola, salvo que las normas
exijan que tengan que ser solicitudes individuales.
De las solicitudes, comunicaciones y escritos que presenten los interesados en las
oficinas de la Administracin, podrn stos exigir el correspondiente recibo que acredite la
fecha de presentacin, admitindose como tal una copia en la que figure la fecha de
presentacin anotada por la oficina.
Se presenta el escrito, tal como en tribunales, y sacan una copia. Dejan la original en
el rgano correspondiente y me llevo la copia, timbrada y firmada.
La Administracin deber establecer formularios de solicitudes, cuando se trate de
procedimientos que impliquen la resolucin numerosa de una serie de procedimientos. Los
Artculo 34. Actos de instruccin. Los actos de instruccin son aqullos necesarios
para la determinacin, conocimiento y comprobacin de los datos en virtud de los cuales
deba pronunciarse el acto.
Se realizarn de oficio por el rgano que tramite el procedimiento, sin perjuicio del
derecho de los interesados a proponer aquellas actuaciones que requieran su intervencin, o
constituyan trmites legal o reglamentariamente establecidos.
Hay que unirlo con el principio de impulsin de oficio, en el sentido de que los rganos
administrativos estn obligados a iniciar e impulsar de oficio los procedimientos y actos
administrativos, sin perjuicio de que los interesados pueden pedir la prctica de diligencias
especificas, aunque no estar la Administracin obligada a estas diligencias, como en
procedimiento civil.
Medios de Prueba
Artculo 35. Prueba. Los hechos relevantes para la decisin de un procedimiento,
podrn acreditarse por cualquier medio de prueba admisible en derecho, aprecindose en
conciencia.
Se pueden presentar todos los medios de prueba, inclusive aquellos medios
electrnicos o audiovisuales. La prueba se aprecia en conciencia. Requiere a pesar de todo
fundar.
Cuando a la Administracin no le consten los hechos alegados por los interesados o
la naturaleza del procedimiento lo exija, el instructor del mismo ordenar la apertura de un
perodo de prueba, por un plazo no superior a treinta das ni inferior a diez, a fin de que
puedan practicarse cuantas juzgue pertinentes.
El instructor del procedimiento slo podr rechazar las pruebas propuestas por los
interesados cuando sean manifiestamente improcedentes o innecesarias, mediante
resolucin motivada.
Tienen que ser motivados los rechazos del instructor pues son susceptibles de
recursos.
Momento de la Prueba
Artculo 36. Momento de la prueba. La Administracin comunicar a los interesados,
con la suficiente antelacin, el inicio de las actuaciones necesarias para la realizacin de las
pruebas que hayan sido admitidas.
En la notificacin se consignar el lugar, fecha y hora en que se practicar la prueba,
con la advertencia, en su caso, de que el interesado puede nombrar peritos para que le
asistan.
Sin perjuicio de lo anterior, los abogados tienen presente esta situacin al momento de
formular una determinada defensa. Podra suceder que una defensa mal planteada haga
originar una situacin ms desventajosa para el interesado. Por ejemplo, que al momento de
resolver se descubre que haba una situacin irregular previa al reclamo, practicada por el
propio interesado. Ante ello, si bien no puede resolverse una solucin ms desventajosa, s
podr iniciarse un nuevo procedimiento de oficio por la Administracin para resolver tal
situacin irregular.
Las resoluciones contendrn la decisin, que ser fundada. Expresarn, adems, los
recursos que contra la misma procedan, rgano administrativo o judicial ante el que hubieran
de presentarse y plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan
ejercitar cualquier otro que estimen oportuno.
En ningn caso podr la Administracin abstenerse de resolver so pretexto de silencio,
oscuridad o insuficiencia de los preceptos legales aplicables al caso, aunque podr resolver
la inadmisibilidad de las solicitudes de reconocimiento de derechos no previstos en el
ordenamiento jurdico o manifiestamente carentes de fundamento.
La aceptacin de informes o dictmenes servir de motivacin a la resolucin cuando
se incorporen al texto de la misma.
2) Silencio Administrativo:
El silencio administrativo implica que se le atribuye el carcter de una decisin
definitiva al silencio. Existen dos clases de silencio:
a) Positivo: cuando se le da el carcter de afirmacin al silencio
b) Negativo: cuando se le da el carcter de negacin.
Opera solo en procedimientos iniciados a peticin de parte. Si se trata de
procedimientos que han sido inciados de oficio, el silencio no producir estos efectos. Podrn
operar otras situaciones, tales como el desistimiento, prescripcin etctera.
Artculo 64. Silencio Positivo. Transcurrido el plazo legal para resolver acerca de una
solicitud que haya originado un procedimiento, sin que la Administracin se pronuncie sobre
ella, el interesado podr denunciar el incumplimiento de dicho plazo ante la autoridad que
deba resolver el asunto, requirindole una decisin acerca de su solicitud. Dicha autoridad
deber otorgar recibo de la denuncia, con expresin de su fecha, y elevar copia de ella a su
superior jerrquico dentro del plazo de 24 horas.
Si la autoridad que deba resolver el asunto no se pronuncia en el plazo de cinco das
contados desde la recepcin de la denuncia, la solicitud del interesado se entender
aceptada.
En los casos del inciso precedente, el interesado podr pedir que se certifique que su
solicitud no ha sido resuelta dentro del plazo legal. Dicho certificado ser expedido sin ms
trmite.
No va a haber silencio en tanto no opere el plazo para resolver. Tiene que estar la
Administracin en condicin de fallar y solo cuando la se certifique que la causa se encuentra
en estado de ser fallada. No hay que confundirlo, por ende, con la resolucin.
Transcurridos los 20 das para resolver, se requerir denunciar el silencio ante la
propia autoridad encargada de resolver y para ello se va a pedir que se certifique que la
causa est en situacin de resolver y con dicha certificacin se denunciar el silencio ante la
propia autoridad encargada de resolver.
Es importante que se certifique la hora de presentacin, puesto que en la
Administracin existen los plazos de la denuncia. Darn copia de la denuncia y debe elevar
el propio denunciado ante su superior jerrquico dentro del plazo de 24 horas. A partir de ah
correr el plazo de 5 das para resolver. Vencido el plazo de 5 das, que tambin puedo pedir
que se certifique, operar el silencio administrativo.
El silencio positivo es la regla general. Por ende, parece ser bastante atractivo, sin
embargo, veremos a continuacin que aunque el silencio negativo parece ser la excepcin,
termina siendo la regla general.
Artculo 65. Silencio Negativo. Se entender rechazada una solicitud que no sea
resuelta dentro del plazo legal cuando ella afecte el patrimonio fiscal. Lo mismo se aplicar
en los casos en que la Administracin acte de oficio, cuando deba pronunciarse sobre
impugnaciones o revisiones de actos administrativos o cuando se ejercite por parte de alguna
persona el derecho de peticin consagrado en el numeral 14 del artculo 19 de la
Constitucin Poltica.
Se entiende rechazado:
-
De esta manera, nos damos cuenta que la mayora de las situaciones se encuentran
amparadas por el silencio negativo. Aqu va a importar el certificado final que declare que no
se ha resuelto dentro del plazo legal de 5 das.
En los casos del inciso precedente, el interesado podr pedir que se certifique que su
solicitud no ha sido resuelta dentro de plazo legal. El certificado se otorgar sin ms trmite,
entendindose que desde la fecha en que ha sido expedido empiezan a correr los plazos
para interponer los recursos que procedan.
Artculo 66. Efectos del silencio administrativo. Los actos administrativos que
concluyan por aplicacin de las disposiciones de los artculos precedentes, tendrn los
mismos efectos que aqullos que culminaren con una resolucin expresa de la
Administracin, desde la fecha de la certificacin respectiva.
El silencio va a producir los mismos efectos de la decisin expresa. Produce efectos
desde que se extiende la certificacin de que opera el silencio.
Contenido de la resolucin final
Artculo 41. Contenido de la resolucin final. La resolucin que ponga fin al
procedimiento decidir las cuestiones planteadas por los interesados.
Cuando en la elaboracin de la resolucin final se adviertan cuestiones conexas, ellas
sern puestas en conocimiento de los interesados, quienes dispondrn de un plazo de
quince das para formular las alegaciones que estimen pertinentes y aportar, en su caso,
medios de prueba.
Transcurrido ese plazo el rgano competente decidir sobre ellas en la resolucin
final.
En los procedimientos tramitados a solicitud del interesado, la resolucin deber
ajustarse a las peticiones formuladas por ste, sin que en ningn caso pueda agravar su
situacin inicial y sin perjuicio de la potestad de la Administracin de incoar de oficio un
nuevo procedimiento, si fuere procedente.
Las resoluciones contendrn la decisin, que ser fundada. Expresarn, adems, los
recursos que contra la misma procedan, rgano administrativo o judicial ante el que hubieran
de presentarse y plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan
ejercitar cualquier otro que estimen oportuno.
Es importante tener presente que la resolucin debe ser fundada.
En ningn caso podr la Administracin abstenerse de resolver so pretexto de
silencio, oscuridad o insuficiencia de los preceptos legales aplicables al caso, aunque podr
resolver la inadmisibilidad de las solicitudes de reconocimiento de derechos no previstos en
el ordenamiento jurdico o manifiestamente carentes de fundamento.
La aceptacin de informes o dictmenes servir de motivacin a la resolucin cuando
se incorporen al texto de la misma.
b) Forma Anormal:
1) El desistimiento:
Tratndose de los actos a que se refiere la letra c), la publicacin deber efectuarse
los das 1 15 de cada mes o al da siguiente, si fuese inhbil.
Artculo 49. Autenticacin. Los actos publicados en el Diario Oficial se tendrn como
autnticos y oficialmente notificados, obligando desde esa fecha a su ntegro y cabal
cumplimiento, salvo que se establecieren reglas diferentes sobre la fecha en que haya de
entrar en vigencia.
Revisin de los Actos Administrativos
Existen dos formas de revisin:
a) Invalidacin:
Artculo 53. Invalidacin. La autoridad administrativa podr, de oficio o a peticin de
parte, invalidar los actos contrarios a derecho, previa audiencia del interesado, siempre que
lo haga dentro de los dos aos contados desde la notificacin o publicacin del acto.
La invalidacin de un acto administrativo podr ser total o parcial. La invalidacin
parcial no afectar las disposiciones que sean independientes de la parte invalidada.
El acto invalidatorio ser siempre impugnable ante los Tribunales de Justicia, en
procedimiento breve y sumario.
Si el interesado a interpuesto accin por el mismo asunto ante los tribunales de
justicia, la Administracin deber inhibirse del conocimiento del asunto (artculo 54 LBPA).
b) Recursos Administrativos:
1) Ordinarios: reposicin y jerrquico.
1.1) Reposicin
Procede siempre, ante la misma autoridad que dict el acto dentro de 5 das.
1.2) Jerrquico
Procede dentro del mismo plazo en subsidio de la reposicin y se dirige ante el
superior jerrquico de quien dict el acto impugnado.
Puede interponerse el jerrquico sin ir en subsidio cuando hay ms interesados, en el
caso de que un interesado ya hubiere interpuesto reposicin y una vez resuelta dicha
reposicin, el otro interesado podr interponer directamente el jerrquico.
2) Extraordinario: Recurso de revisin
Se regula en el artculo 60:
propiedad genera algn perjuicio a otro o cuando realiza una actuacin que produce dao a
un bien a su cuidado o cuando tiene la intencin de perjudicar a otro particular.
A medida que comenzamos a regular el ejercicio del Estado, vamos entendiendo que
el Estado tiene deberes y que han ido ascendiendo con el paso del tiempo. As, la actuacin
del Estado, que ha ido aumentando con el paso del tiempo operan de manera distinta a la
concebida para los particulares.
A lo largo de todo el siglo XIX y mediados del siglo XX, plantean la irresponsabilidad
del Estado en trminos generales, con excepcin de ciertas hiptesis especiales de
responsabilidad del mismo, ms no exista una responsabilidad genrica del Estado.
Con la Constitucin de 1980 consagra el principio de responsabilidad, no solo de la
Administracin, sino tambin del Estado. Al analizar el artculo 7, se consagra el principio de
responsabilidad, al igual que el artculo 19 N 7 letra i) y el N 24, al igual que el artculo 45,
cuando habla acerca de las requisiciones y los perjuicios ocasionados por estas
requisiciones que se dispusieren en un periodo de anormalidad constitucional.
Sin embargo, hay un artculo dentro de la Constitucin que genera toda la polmica, el
cual es el artculo 38. En un comienzo, dispone este artculo la dictacin de una LOC que
organice a toda la Administracin como conjunto. Sin embargo, el inciso 2 establece que
cualquier persona perjudicada por una actuacin del Estado podr reclamar ante los
tribunales que establece la ley. En su origen, dispona que las personas podran reclamar
ante los tribunales contenciosos administrativos, pero con la reforma del 89 se modific a su
texto actual.
El dilema para el Derecho Administrativo, es que para los administrativas se establece
un rgimen de responsabilidad diferente al rgimen de responsabilidad del Derecho Civil. Sin
embargo, surgen discusiones a dnde est establecido este rgimen de responsabilidad,
cmo est regulado y la insuficiencia de la misma. Por ejemplo, no hay ninguna norma que
contemple la definicin y clasificacin de los perjuicios. La clasificacin de los perjuicios, sin
embargo, s los hallamos en el Cdigo Civil. Por ende, los administrativas olvidan un gran
detalle: que igualmente depende de las normas del Cdigo Civil para abordar temas de la
responsabilidad, como sucede con la definicin y clasificacin del perjuicio.
En Derecho Administrativo, solo se va a indemnizar el dao patrimonial, mas no el
dao moral. La distincin de dao est dada justamente por el Cdigo Civil. Cualquier
rgimen de responsabilidad que uno atribuya al Estado, igualmente se basar en las normas
de responsabilidad del Derecho Civil, por ser las normas de Derecho Administrativo
insuficiente.
Dicho lo anterior, igualmente existe un rgimen especial de responsabilidad del
Estado, y ah nos hemos de separar del Derecho Civil. Con el Estado hay que olvidarse de la
responsabilidad contractual o extracontractual, o de la distincin entre los actos iure gestioni
o iure imperi. El Estado siempre que acte lo va a hacer en base a un solo tipo de potestad.
Toda actuacin del Estado tiene clausulas que implican facultades exorbitantes, y aun en sus
contratos, que son ms bsicos, el Estado tiene reglas especiales para contratar. Tiene que,
por ejemplo, proceder a un procedimiento denominado licitacin pblica, que es un llamado o
propuesta para que alguien que est previamente inscrito o registrado oferte y se lo
adjudique.
El punto es que el Estado no acta como particular, sino que siempre lo hace como
Estado, y adems, se basa siempre en reglas especiales.
La nica diferencia fundamental que deriva del Cdigo Civil en identificar la
responsabilidad contractual respecto de la extracontractual, es respecto de la voluntad como
fuerza para generar obligaciones. Sin embargo, en cuanto al Estado, no hay relevancia en
cuanto a la voluntad, puesto que la teora de la autonoma de la voluntad no se aplica al
Estado, sino el principio de juridicidad, en virtud del cual, el Estado acta en cumplimiento de
una norma.
Nos vamos a olvidar tambin de las fuentes de las obligaciones del sector privado, y
nos vamos a concentrar en las fuentes de las obligaciones del Estado, y las vamos a
encontrar en el propio ordenamiento jurdico.
Vamos a tener as una teora propia de responsabilidad patrimonial del Estado.
Lo primero, es que vamos a tomar la clasificacin tradicional de poderes del Estado,
para dividir los mbitos de responsabilidad del Estado cuando es administrador o ejecutivo, la
responsabilidad patrimonial del Estado como ente jurisdiccional y la responsabilidad del
Estado como ente legislador.
Tienen en comn estos regmenes de responsabilidad que se rigen por:
1) No se van a regir por las clasificaciones del Derecho Civil, como responsabilidad
contractual o extracontractual, ni tampoco por la distincin entre actos in iure gestioni e in
iure imperi.
2) Sus fundamentos se rigen por principios constitucionales como el de:
-
Esta antijuridicidad podra haber generado una afectacin del patrimonio de las
personas. Por ejemplo, que a travs de una norma legal se estableciese la confiscacin
como una pena para las personas naturales. La responsabilidad sera consecuencia de
violacin de confianza legtima, indemnidad, servicialidad, se generara la obligacin del
Estado de indemnizarlo. Los requisitos para que opere esta hiptesis son:
1) Tiene que haberse declarado por el TRICON la inconstitucional.
2) Que haya afectado los derechos fundamentales de un individuo.
3) Que esa afectacin finalmente genere un perjuicio, ya sea patrimonial o moral.
2. Inconstitucionalidad por omisin legislativa:
Se asemeja a la hiptesis anterior, pero es ms compleja, porque se requiere que no
se dicte una norma. Lo primero que debe existir es una obligacin dispuesta por el legislador
para dictar una norma jurdica. Es requisito esencial que una omisin no puede ser
sancionada sino por un incumplimiento del deber que obligue al ente a actuar de una
determinada manera.
Un ejemplo de inconstitucionalidad legislativa es de los CORE. Cuando llegaba el
momento de eleccin de CORE, no se poda, puesto que faltaba la ley que lo regulase.
Por ende, para que opere esta hiptesis, se requiere:
1) Que exista mandato constitucional de dictar una ley.
2) Que la no dictacin de esa ley genere una afectacin de derechos fundamentales
de los particulares.
3) Que de esa afectacin irrogue al tercero una indemnizacin patrimonial.
Se ha discutido si podra existir una responsabilidad del legislador, cuando no se trate
de una norma inconstitucional. Se ha determinado que s:
3. Cuando en virtud de una ley que siendo constitucional, afecte gravemente los
derechos fundamentales de un individuo, generando al individuo una carga excesiva,
no igualitaria.
Se plante por el TRICON en la solucin del caso playa, en el cual se establece que
todas las playas son pblicas (bienes nacionales de uso pblico), salvo excepciones, e
impone a todos los dueos contiguos al litoral, facilitar el acceso a las playas. Se trata de un
DL en el que el Estado puede imponer, en virtud de esta ley, una especie de servidumbre, en
que el dueo del predio, de propiedad particular, debe facilitar el acceso a las playas. Se
plante por los dueos de los predios si era constitucional dicha norma.
El TRICON lleg a establecer que la carga que se le haba impuesto a los dueos del
predio, que es una especie de servidumbre, era perfectamente constitucional, porque
derivaba de la propia naturaleza del bien nacional de uso pblico y que para ser usado por
todas las personas, deba facilitarse el acceso a todas las personas. Por ende, esta carga era
la nica alternativa aplicable y era perfectamente constitucional.
Sin embargo, indic igualmente el TRICON a que aquello no obsta a que el dueo del
predio pueda ser indemnizado, puesto que se genera una carga que no se aplica al resto de
la sociedad, sino solo a l, por lo que se tratara de una carga desigual. As, se sienta el
precedente de que es una norma constitucional, pero que establece una carga desigual, que
genera la obligacin de indemnizar los perjuicios.
Para que opere esta hiptesis, entonces, requiere:
1) Que se haya dictado una norma perfectamente constitucional
2) Que dicha norma imponga una carga desigual
3) Que ante dicha carga, surge la obligacin del Estado de indemnizar los perjuicios
El mbito de la responsabilidad estatal cada vez ms se va abriendo, puesto que la
actuacin del Estado se va haciendo cada vez mayor, y jurisprudencialmente se puede
apreciar su reconocimiento.
II. Responsabilidad Patrimonial del Estado Juez:
1. Indemnizacin por error judicial:
Est regulado en el artculo 19 N 7 letra i), que establece que una persona que haya
sido absuelta o sobreseda en una causa que previamente haba sido condenado o
perseguido penalmente, en virtud de una sentencia manifiestamente arbitraria o errnea.
Plantea una serie de interrogantes, y se ha establecido por la mayora de la doctrina
de que esta indemnizacin procede solamente en el mbito penal, puesto que se habla de
absolucin y sobreseimiento, propio del sistema penal, y que estas resoluciones judiciales no
proceden en otras reas, como familia, laboral o civil.
No obstante lo anterior, la doctrina s ha coincidido en otras fuentes de responsabilidad
del Estado juez, y que son:
2. Delitos cometidos por el juez, por falta personal del mismo:
Es una hiptesis que se plantea de acuerdo a las reglas generales, como cohecho,
prevaricacin y que ese delito ha trado un perjuicio a un condenado. Como consecuencia de
ese delito, se va a establecer responsabilidad extracontractual por actuacin del Estado y sus
agentes.
3. Denegacin de Justicia:
Sin embargo, la tesis fue cayendo, pues result bastante sencilla para el particular, y
no excluy aquellos actos plenamente legales y lcitos.
Por otro lado, cada vez que existe responsabilidad objetiva, se seala expresamente y
as est en nuestro ordenamiento jurdico. Por ejemplo, el artculo 174 de la Ley de Trnsito
que seala lo que se conoce la responsabilidad objetiva o por riesgo.
Otro caso de responsabilidad objetiva, es en el caso de la responsabilidad derivada de
la tenencia de animales domsticos. Por ejemplo, que un pitbull salga a la calle y muerda a
un particular. Entonces el dueo tendr que responder, por ser el dueo de las cosas que
causaron perjuicios.
As, otros administrativistas se opusieron a la tesis de Soto Kloss. Hay que recordar el
origen de la norma constitucional del artculo 38, que estableca los tribunales contenciosos
administrativos, de manera que la intencin del constituyente fue establecer una competencia
y la idea de la responsabilidad era establecer una norma procesal, una norma de
competencia procesal, que le permite a los tribunales establecidos por la ley, conocer de las
demandas contra el Fisco.
Entonces, dnde encontramos la responsabilidad del Estado? No la encontramos en
la Constitucin, sino en el artculo 42 de la Ley de Bases Generales de la Administracin del
Estado, por falta de servicio, que constituye la causal genrica de responsabilidad patrimonial
del Estado:
Artculo 42.- Los rganos de la Administracin sern responsables del dao que
causen por falta de servicio. No obstante, el Estado tendr derecho a repetir en contra del
funcionario que hubiere incurrido en falta personal.
Lunes 3 de noviembre, 2014
Tipos de Responsabilidad
1. Responsabilidad Subjetiva:
Es aquella que se funda en la imputacin de una conducta negligente o culposa del
actor, de manera que para hacerlo responsable tenemos que indagar en su forma de pensar,
en la intencin del sujeto que actu.
2. Responsabilidad Objetiva:
Es lo que se conoce como la Teora del Riesgo, cuyo fundamento no se centra en la
imputacin del pensamiento del sujeto, sino que nicamente en la actividad que aqul
desarrolla y en la condicin de si genera un riesgo por sobre lo permitido o no. Por ejemplo,
el caso en el que el dueo del vehculo se hace responsable de los daos ocasionados por
ste. Otro ejemplo es el de alguien que realice alguna actividad con energa nuclear.
Una postura minoritaria es la del profesor Pantoja, el cual planteaba que la falta de
servicio era un vicio objetivo, es decir, que se estableca en virtud del riesgo y elementos
normativos asociados a este. Por lo tanto, habra falta de servicio toda vez que la conducta
del rgano se apartaba de las normas que regulan su actuar, es decir, cada vez que el
Estado incumple una norma de su funcionamiento interno.
La falta de servicio es un vicio subjetivo; as lo que establece la mayora de la doctrina.
El problema de esto es que tenemos que acreditar ese estndar. Este estndar es fijado por
el juez, por lo que la indemnizacin ser conocida por los jueces ordinarios, ya que el artculo
38 les entrega competencia.
*Lectura de Bermdez sobre Responsabilidad extrapatrimonial del Estado.
*Prueba del lunes: - Procedimiento Administrativo
- Responsabilidad patrimonial del Estado.
Martes 11 de noviembre, 2014
Para el examen entrar:
-
Todo lo visto
Agregar Control de Bermdez
Agregar acciones constitucionales
*No entra:
-
Contratos administrativos
Expropiacin