EXCEPCIONES EN LA APLICACIN DE LA LEY EXTRANJERA: FRAUDE A LA

LEY Y ORDEN PBLICO

Orden pblico internacional

Dice la Ley que las disposiciones del derecho extranjero que deban ser aplicables
de conformidad con esta Ley, slo sern excluidas cuando su aplicacin
produzca resultados manifiestamente incompatibles con los principios
esenciales del orden pblico venezolano".
Se consagra as la excepcin de "orden pblico internacional", tambin llamada
"clusula de reserva". Esa "excepcin" es precisamente eso: una situacin que se
aparta de la regla general de que el Derecho extranjero es aplicable cuando as
lo disponga la norma del conflicto. Esta regla cede cuando la aplicacin de ese
Derecho extranjero "produzca resultados manifiestamente incompatibles con los
principios esenciales del orden pblico venezolano". Manifiestamente es
adverbio

que

significa

"con

claridad

evidencia,

descubiertamente";

"incompatibilidad" es repugnancia que tiene una cosa para unirse con otra; slo
es sinnimo de nicamente, y esenciales son los principios importantes y
caractersticos. Con estas barreras idiomticas el legislador ha querido remachar
que la excepcin de "orden pblico internacional" no es aplicable en cualesquiera
circunstancias, a troche y moche, disparatada e inconsideradamente. No se debe
abusar de la "clusula de reserva", su aplicacin debe ser "restrictiva", con la
mente puesta en la idea de que la regla es la aplicacin de la ley extranjera
declarada aplicable por la norma de conflicto.

El fraude a la ley en el derecho internacional privado.

Concepto:
Es el acto realizado con intencin maliciosa por el cual se evita la aplicacin de la
competente, para obtener un fn ilcito, alterando los puntos de conexin y
conseguir as la aplicacin de otra ley que le asegura la obtencin de un resultado

ms favorable a su pretensin admite la existencia de actos que respetan el legal

pero eluden su aplicacin y controvierten su finalidad. La intencion de quien realiza
el acto es dolosa pues viola la ley persiguiendo un propsito ilicito.
En el derecho internacional privado esto es disvalioso porque se usa una ley con
distinto fin alterndose los puntos de conexion para eludir la aplicacion de la ley
competente por otra ms favorable al resultado que se desea obtener. As las
partes mudan su domicilio, cambian de nacionalidad, trasladan de lugan un bien,
etc.
Se manifiesta como una anomalia, como una desviacion que atenta al fin de la
norma, la que se desnaturaliza porque se convierte en un instrumento para
alcanzar un resultado no querido y ni tal vez previsto por el legislador.
Niboyet la define como el remedio necesario para evitar que la ley pierda su
carcter

imperativo.

Goldschmitd como la caracterstica negativa del tipo legal de la norma indirecta, es

decir aquella cuya inexistencia se requiere para que la norma acte.
Doctrina:
Existen

en

doctrina

distintas

posturas:

Una corriente que lo rechaza: Foster, Lorenzen, Miaja de Muela, Alfonsn.

Una corriente que lo acepta: Fernndez Rosas Pillet, Niboyet, Vico.

EL FRAUDE DE LAS NORMAS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO:

-1- La nocin de fraude y su alcance en derecho internacional privado:
El derecho internacional privado como orden normativo destinado a la regulacin
del trfico externo , se ve afectado por problemas q son comunes a todas las
ramas del derecho. As ocurre con el fraude de ley como actuacin q tiende a la
realizacin de un acto jurdicamente regular para eludir la aplicacin de
determinados preceptos legales. En derecho internacional privado esta institucin
adquiere perfiles especificos; Por su propio objeto es campo apropiado para su
aparicin debido a la facilidad para elegir la circunstancia q es condicin de
aplicacin de un derecho, bien sea este nacional o extranjero . Se trata de jugar

con dos o ms ordenamientos jurdicos ,con la finalidad de evadir las normas

imperativas de uno de ellos ,situndose al amparo de aquel q resulta ms
favorable.
La figura del fraude de ley no es recogida por muchas legislaciones. Se trata de
una creacin jurisprudencial q recibe distinto tratamiento en los diferentes paises.
En realidad el fraude es poco frecuente y su importancia radica en q es la nica
va para sancionar conductas en las q la alteracin de situaciones o hechos
jurdicos ha creado tal apariencia de legitimidad, q es necesario justificar de algn
modo la no aplicacin del derecho en principio aplicable. Si esta aplicacin no se
produjera estariamos simplemente en un acto contra la ley y no en fraude de ley.
-A- El fraude de ley en el campo de la ley aplicable ha sido considerado el
autentico fraude de derecho internacional privado. Se trata de la utilizacin de una
norma de conflicto para eludir el ordenamiento normalmente aplicable , y se define
como la alteracin maliciosa por alguna de las partes de la situacin jurdica o de
hecho utilizada por la norma de conflicto como punto de conexin ,de manera q el
reclamo de la norma se hace a un derecho distinto a aquel q hubiera sido
aplicable. El fraude de ley en este sentido se define en el art 12.4 CC q puede
operar tanto en conflictos internacionales como en los internos.
Este tipo de fraude ,solo se concibe, pues respecto de aquellas normas de
conflicto q utilicen conexiones susceptibles de ser modificadas materialmente por
las partes como la nacionalidad.. No puede existir sin embargo cuando las
conexiones de la norma de conflicto no son modificables por su naturaleza por
obra de las partes, bien cuando la norma deje total libertad a las partes en la
eleccin de la ley aplicable , aunque en este sector el fraude operaria
internacionalizando falsamente el contrato, de manera q le sea aplicable la norma
de conflicto.
La figura del fraude recogida en nuestro ordenamiento resulta en extremo
restrictiva . Al contemplar unicamente el fraude a la norma material imperativa
peruana , excluyendo por tanto el fraude a la norma de conflicto y tambien a la
norma extranjera. De tal modo q esta definicin resulta superflua en nuestro

ordenamiento.
-B- El fraude a las normas de nacionalidad puede llevarse a cabo tanto en la
adquisicin como en la prdida o recuperacin de la nacionalidad. Nuestro CC
solo sanciona expresamente el fraude en su adquisicin aunque cabria extender
la misma sancin a los dems casos . El supuesto ms propenso al fraude ser de
adquisicin de la nacionalidad peruana por residencia en Per de un ao si se
casa con peruano o peruana. La conducta fraudulenta sera la celebracin del
matrimonio, conducta lcita en si misma ,pero fraudulenta si no se aceptan las
condiciones esenciales del mismo y por tanto no se cumple el supuesto de la
norma y si conducen a un resultado no querido por el ordenamiento peruano. Pero
evidentemente el fraude a las normas de nacionalidad est ntimamente ligado con
el fraude a otras normas del ordenamiento, pues en muchos casos se acudir al
fraude en este sector cuando con la adquisicin perdida de la nacionalidad
peruana se pretende q le sean o no le sean de aplicacin normas cuya condicin
de aplicabilidad es la nacionalidad ,bien sean civiles, administrativas...de modo q
el fraude de las normas de nacionalidad seria generalmente instrumental, siendo
la nacionalidad o la extranjeria el medio de conseguir la aplicacin o no de una
determinada norma.
-C- El fraude a las normas de extranjera suele realizarse a travs del fraude a las
normas de nacionalidad y con la finalidad de evitar la aplicacin de las primeras.
-D- El fraude ms comn y utilizado con mayor frecuencia es el q se realiza a las
normas procesales de la competencia.
-2- La sancin del fraude a las normas de derecho internacional privado.
-A- en el rea del derecho aplicable, la manipulacin de la conexin ha supuesto,
bien q la ley extranjera sea efectivamente aplicable , por lo q la sancin del fraude
supone una excepcin a la aplicacin de un derecho extranjero declarado
aplicable por la norma de conflicto del foro, bien q lo sea el ordenamiento
peruano , por lo q la sancin consistir en la no aplicacin de este y si en cambio
en la aplicacin de la ley extranjera q hubiera sido aplicable si la manipulacin del
punto de conexin no se hubiera producido. En algunos casos podr actuarse

contra la manipulacin del punto de conexin , pero en muchos otros no se puede

actuar contra ella. En estos ltimos supuestos se puede decir q la nacionalidad
extranjera es inoponible , inoponibilidad q se traducir desde la ptica del foro
defraudado , en una prrroga de la aplicabilidad de su propio ordenamiento.
-B- En el caso de fraude a las normas de nacionalidad, sea o no este de carcter
instrumental , el CC sancionar con su prdida a los que por sentencia firme
fueren declarados incursos en falsedad ,ocultacin o fraude en su adquisicin ,
est misma sancin sera extensiva al caso de la recuperacin y en el caso de
prdida fraudulenta.
Si el fraude a las normas de nacionalidad es instrumental , de tal modo q su
finalidad fuese q le sean o no de aplicacin las normas cuya condicin de
aplicabilidad es la nacionalidad , la sancin, del fraude, si no ha operado ya en el
estadio anterior consistir en la aplicacin de aquellas normas q se hubieran
tratado de eludir bien sean estas administrativas, de extranjera, civiles,
laborales...Si se oper ya respecto al fraude instrumental ,simplemente le sern de
aplicacin las normas q trata de evadir ,pq se cumplen de nuevo sus condiciones
de aplicabilidad.
La misma sancin obtendra el fraude a las normas de extranjera, ya q suele
realizarse a travs del anterior.
-C- En el caso de fraude a las normas de competencia judicial, la sancin viene
dada por la ineficacia en el foro de la decisin judicial extranjera denegando su
reconocimiento.
LIMITACIONES A LA APLICACIN DE LA LEY EXTRANJERA
LIMITACIONES A LA APLICACIN DE LA LEY EXTRANJERA
A) ORDEN PBLICO (OP) EN EL SENTIDO DEL DIP
Aun cuando su nocin est ligada a la organizacin institucional bsica, ideas morales,
polticas, sociales y econmicas, consideradas fundamentales para un pas determinado, su
definicin es difcil por la imprecisin y mutabilidad de sus conceptos base.
Nuestra legislacin slo contiene referencias genricas al OP, sin definirlo ni fijar su
contenido.

Los tribunales lo han invocado para rechazar la aplicacin de sentencias pronunciadas en el

extranjero, sealando que es un principio de universal aplicacin en el campo de las
relaciones internacionales y que constituye un concepto doctrinario que comprende a un
conjunto de disposiciones establecidas por el legislador en resguardo de los intereses
superiores de la colectividad o de la moral social.
Caractersticas
Son las que dificultan a las legislaciones expresar cules son las leyes que lo componen, de
forma que ser el juez de la causa el que deber calificarlas como pertenecientes a l.
La doctrina reconoce, en general, que:
1.- Es localista, pues cada pas tiene su propio concepto
2.- Es variable, pues el contenido evoluciona con la poca
3.- Es impreciso, de manera que, segn Pillet, el acuerdo unnime sobre este principio cesa
desde el momento que es necesario precisarlo.
Objeto
En el DIP, constituye una valla o lmite a la aplicacin de la ley extranjera. As, en el fondo
de toda norma de DIP se halla implcita una Clusula de Reserva, que permite proteger y
garantizar las leyes fundamentales del foro, del riesgo que implica la aplicacin de la norma
atributiva, toda vez que la legislacin extranjera aplicable no se conoce a priori, pudiendo
tener inspiraciones distintas a las que tom en cuenta el legislador del foro, al sealarla
como la ms justa para resolver el caso, estando, por lo tanto, en pugna con los principios
morales, sociales o jurdicos esenciales para el Estado en cuyo territorio recibir aplicacin.
Muchas legislaciones modernas contemplan expresamente esta limitacin (CC argentino es
explcito al enumerar los casos en que la ley extranjera no es aplicable).
Objetos Afectos a Limitacin
1.- Ley Extranjera considerada aplicable, de manera que deber aplicarse la lex fori para
resolver el asunto.
2.- Derecho Adquirido en virtud de tal ley extranjera.
Normas que lo constituyen
Constitucionales y Administrativas, en general, Normas de Derecho Pblico
Penales
Procesales
Tributarias
Normas de Derecho Privado consideradas fundamentales para la defensa de la persona,
familia o que se refieran a la organizacin del rgimen de propiedad.
OP en DIP y en Derecho Interno
Varios autores sealan que el OP es una nocin unitaria, es decir, nocin vlida, en la
misma forma, tanto para el derecho sustantivo interno como para el DIP. Sin embargo, no
existe tal identidad entre ambos conceptos, sino que diferencias:
1.- Funcin: En el plano interno el OP es una limitacin a la autonoma de la voluntad en
forma imperativa, en cambio en el DIP limita la aplicacin de la ley extranjera.

2.- Contenido: Como las autoridades de un Estado no tienen el objetivo de imponer su

visin de la sociedad al universo entero, el OP interno no coincide siempre con el OP
internacional, de manera que las reglas imperativas de derecho interno no con
necesariamente aplicables a las relaciones que interesan al DIP.
Ejemplo:
En Chile es de OP la definicin de matrimonio como contrato solemne, lo que no implica
el desconocimiento de un matrimonio legalmente celebrado en el extranjero en forma
consensual, de otra forma se limitara la ley extranjera aplicable.
Las diferencias y los equvocos a que lleva la distincin entre los conceptos OP interno y
OP internacional, en virtud de que este ltimo es, esencialmente, nacional y se opone al
orden internacional regular, que se refiere a la aplicacin de la ley competente, sugieren
que, de requerirse la especificacin, conviene utilizar la terminologa que distingue entre
OP en el sentido del DIP y OP en el sentido del Derecho Civil Interno, a lo que adhiere el
Prof. Ramrez. An a pesar de las diferencias en funcin y contenido, en ambos OP (en el
sentido del DIP y en el sentido interno) existe la misma filosofa de proteger las leyes
fundamentales de un Estado.
CB
El Art. 3 distingue entre:
1.- Normas de OP interno: o personales, que tienen efectos extraterritoriales
2.- Normas de OP internacional: territoriales o locales, dentro de las que se encuentran las
normas que limitan la aplicacin de la ley extranjera
B) FRAUDE A LA LEY
Consiste en el cambio de localizador realizado con el propsito de eludir la lex fori,
colocndose bajo el imperio de otra legislacin. Al cambiar las personas voluntariamente
los factores de conexin, hacen variar con ello la legislacin aplicable a los actos que
realizan.
Elementos Caractersticos
1.- Cambio efectivo de localizador: si el cambio se realiza slo aparentemente, hay
simulacin y no fraude a la ley.
2.- Intencin de burlar disposiciones imperativas o prohibitivas de una legislacin: si no
existe el nimo de burlar la ley, el cambio de legislacin no puede ser estimado fraudulento
sino que legtima consecuencia del juego de las reglas del DIP.
3.- Que fraude afecte a lex fori: slo puede alegarse fraude que afecte a lex fori, porque la
funcin del tribunal es proteger la autoridad de su propia ley y no la de un pas extranjero.
4.- Que cambio de localizador determine la aplicacin de una ley extranjera: si no se
produce este efecto, el estudio del fraude ser propio del derecho interno y no del DIP.
Casos ms Frecuentes
1.- Cambios de nacionalidad para obtener divorcio cuando el pas originario no lo acepta.
2.- Cambios de domicilio poltico para someterse a rgimen tributario ms favorable.
Problema que suscita el Fraude a la Lex Fori

Debe o no rechazarse la ley extranjera cuando es aplicable en virtud de un fraude a la lex

fori?
1.- Legislaciones: No contemplan normas referentes al fraude a la ley en DIP.
2.- Jurisprudencia: En Alemania seala que el OP internacional es suficiente para proteger a
la lex fori, en cambio en Francia rechaza la aplicacin de la ley extranjera por la existencia
de un fraude a la lex fori.
Ejemplo:
Sra. Bauffremont se nacionaliz alemana para poder divorciarse y contraer matrimonio
con el Sr. Bibesco, de manera que tanto el divorcio como el nuevo matrimonio fueron
considerados sin valor en Francia.
3.- Doctrina: Aparece dividida entre:
Partidarios de la existencia del fraude a lex fori como limitacin a la aplicacin de la ley
extranjera:
a) Fraude, como toda ilicitud, debe ser sancionado
b) Autoridad de la lex fori exige represin del fraude a sus disposiciones
c) Fraude desvirta finalidad de normas atributivas
Partidarios del rechazo a la existencia del fraude a lex fori como limitacin a aplicacin
de la ley extranjera:
a) Personas son libres para escoger la ley que ms convenga a sus intereses
b) Prueba del fraude es difcil porque las razones del cambio se encuentran en el fuero
interno de las personas
c) Nocin de OP basta para rechazar aplicacin de ley extranjera cuya competencia emane
del fraude a lex fori
4.- Chile: Nuestra legislacin carece de normas referentes al tema, sin embargo la
jurisprudencia de la CS se ha referido a l.
Ejemplo:
Vincula el fraude a la ley al concepto de OP, al sealar que las normas del COT, relativas a
los abogados, son de OP. Si una persona ha sido condenada, pierde definitivamente la
aptitud o capacidad para obtener en Chile el ttulo de abogado. Por lo tanto, el Convenio de
Reconocimiento de Ttulos y Grados, vigente entre Chile y Ecuador, no surte efectos toda
vez que, en el caso particular, autoriza al solicitante a ejercer en Chile la profesin de
abogado, pues obtuvo el ttulo en Ecuador, sin perjuicio de haber sido condenado en Chile.
De otra forma, se amparara el fraude a la ley al burlarse normas de OP del COT por
acogerse a beneficios de dicho Convenio.
5.- CIDIP: Contempla el fraude a la ley en el Art. 6 al sealar que no se aplica como
derecho extranjero, el derecho de un Estado Parte, cuando artificiosamente se hayan
evadido los principios fundamentales de la ley de otro Estado Parte, quedando a juicio de
las autoridades competentes, del Estado receptor, el determinar la intencin fraudulenta de
las partes interesadas.