ISSN 0797-048X

."

JURISPRUDENCIA ANOTADA

13

Contestacin de filiacin y desconocimiento de paternidad

7
Anotada por Dra. Mabel Rivero de Arhancet
La causa de adquisicin en la sociedad conyugal
Anotada por Ese. Arturo Yglesias
19

Bien de Familia
Anotada por Dra. Ma. Ins Varela de MoUa
Prescripcin del derecho hereditario
Anotada por Dra. Ema Carozzi .............. .
Patria potestad
Anotada por Dra. Luz Calvo de Gross
Derecho real de habitacin del cnyuge suprslite
Anotada por Dra. Ese. Yane] Gmez Recuero
Restitucin internacional de menores
Anotada por Ese. Cannen Gonzlez Pedrouzo ...
Accin de posesin notoria de estado civil de hermanos
naturales
Anotada por Dra. Claudia Diotti Gonzlvez
Eficacia internacional de reconocimiento de hijo nalural
Anotada por Dra. Ese. Martha Szeinblum ...

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DERECHO DE FAMILIA

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C.l

DOCTRINA
Proceso de familia y sociedad conyugal
Dr. Adolfo Gelsi Bidart ....... .
Tcnicas de reproduccin humana asistida
Proyecto de ley con Exposicin de Motivos del
senador Alberto Cid
.......
Manifestaciones de los Dres. Eduardo Vaz Ferreira,
Mabel Rivero de Arhancet, Maria Ins Varela de MoLta
y Ana Brian Nougreres
........ ..
Contribucin al anteproyecto de ley sobre tcnicas de
reproduccin humana asistida del senador Dr. Alberto
Cid por Dr. Daro Corgatelli ...................
Derecho patrimonial del matrimonio en los pases
del Mercosur
Dra. Ems Carozzi ...
La revocacin del legado
Proe. Mario Rasso Cedrs
La particin y el principio "fraus omnia corrumpil"
Dras. Patricia Acosta Tealdo
. ..
y Cristina Acosta Tealdo

REVISTA URUGUAYA DE

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FAMILIA

MENORES

159

SUCESIONES

177

13

181

INFORMACION
Inscripciones de defuncin de vctimas de accidenle areo
Informe del Dr. Jorge de la Riva
. . . . . . . . . . .. 191
Convenio sobre Proteccin de Nios. Conferencia de
La Haya de Derecho Internacional Privado
Dr. Ubaldino Cal vento ...................
195

FUNDACION
DE CULTURA
I A
I UNIVERSITARIA
25 de Mayo 568" 91611 52
MONTEVIDEO " URUGUAY

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. jacin de cu ltura universitaria

PATRIA POTESTAD
SENTENCIA N" 37 DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA
Anotada por:

Dra. Luz Calvo de Gross

-Derecho de 108 padres a delegar sus poderes de
administraci6n sobre 108 bienes de sus hijos menores
-Lmites de las facultades otorgadas al mandatario
-Tutela de los intereses del menor

Ministro Redactor:
Luis Torello Giordano
Montevideo, 14 de marzo de 1997

Vistos:
Para sentencia estos autos caratulados:
"Clariget Arajo, Liliana y otros rJ Banco
Central. Juicio ordinario posterior - Casacin", Ficha N 52/95.
Resultando:
1) Que la sentencia de segunda instan-

cia, dictada por el Tribunal de Apelaciones

en lo Civil de 1er. Turno, confirm, con
costas y costos, la sentencia apelada (fs.
544/549 vto.).
II) Que en el pronunciamiento anterior,
dictado por el Juzgado Letrado de Primera
Instancia en lo Civil de 7 T., se haba fallado: "Desestimando la demanda, sin especial condenacin en costas y costos.
Fjanse honorarios fictos a los fines fiscales
en cien mil pesos uruguayos para cada parte. Oportunamente, vuelvan" (fs. 484/485).
III) Que la parte actora introdujo recurso de casacin sosteniendo que la sentencia
infringe los artculos 271 numo 7, 1246,
1247 Y 1561 del CC y los artculos 140 y 184
delCGP.

Fundamentando sus agravios, expres

que la deudora y suscriptora del vale no
est comprendida en los hechos o actos
enumerados en el artculo 1246 del CC susceptibles de ser fuente de obligaciones. El

error en la adecuacin tpica de la circunstancia de hecho a la norma, determin la

incorrecta conclusin que avasalla los artculos 1246 y 1247 del Cdigo Civil. No puede explicarse, contina, 'cmo es posible que

la presentacin de un estado de responsabilidad patrimonial de una persona o personas por parte de un tercero, convierta a
las referidas personas en deudores o eodeudores de la misma.
Tambin se agravia respecto a la apreciacin del dictamen pericial. La recurrente
solicit el diligenciamiento de la referida
prueba y el perito fue interrogado conforme
con el artculo 148 CGP, sealando que el
prstamo era inviable. El dictamen pericial
ratific el concepto de acto de disposicin en
relacin a la causa de autos. La Sala descart este medio probatorio lo que, a su
juicio, colide con lo dispuesto por el artculo
184 del CGP. A su entender la calificacin
del acto como de administracin, efectuada
en la recurrida, trae como consecuencia la
violacin del artculo 271 numo 7, apartndose, asimismo, el fallo de la regla establecida en el artculo 140 CGP.
Finalmente la recurrente aduce que la
violacin del artculo 271 numo 7 del CC,
que proln'be obligar a los hijos como fiadores de los padres o de terceros, redunda en
una inadecuada calificacin del acto o circunstancia de hecho y en consecuencia vulnera los artculos 1246 y 1247 del CC. Tratndose de una hiptesis de nulidad absolu-

REVISTA URUGUAYA DE DERECHO DE FAMILIA

64

ta prevista en el artculo 271 numo 7 del

CC, el fallo infringe, asimismo, lo dispuesto
por el artculo 1561 de ese cuerpo de leyes,
al no aplicarlo al caso.
Concluyendo, expresa que los fundamentos esgrimidos en la sentencia para
descartar la demanda, son errneos.
En definitiva, solicit se declare que no
existe deuda entre Liliana y Ana Mara
Clariget Arajo y el Citibank y su sucesor,
el Banco Central, con relacin al prstamo
objeto del juicio (fs. 555-560).
IV) Que conferido traslado, fue evacuado
por el Banco Central y Citibank, que postularon, por los fundamentos expuestos, el
rechazo del recurso interpuesto (fs. 571-575
y 578-585 respectivamente).
V) Que elevados y recibidos los autos, se
confiri vista al Sr. Fiscal de Corte, que

dictamin aconsejando la casacin de la

recurrida, tenindose presente adems lo

dispuesto por los artculos 24.9 y 111 del
CGP; finalmente se convoc a las partes
para sentencia, acordndose la misma en
forma legal y oportuna.
Considerando:
1) La Corporacin, por unanimidad, desestimar el recurso de casacin interpuesto.

II) Cabe precisar, en primer lugar, que

no se advierte que exista la invocada in-

fraccin de los artculos 1246 y 1247 del

CC.
La fundamentacin del agravioconfigura una indebida pretensin de revisin de
la valoracin de la prueba y, consecuentemente, un inadmisible intento de variacin
de la plataforma fctica tenida en cuenta
por el rgano de mrito.
Se ataca, en efecto, una valoracin probatoria racional, que en nada refiere a la
regulacin sustantiva que se invoca.

lI!) Respecto del motivo de casacin que

se relaciona con lo dispuesto por el artculo

184 CGP, tampoco es de recibo, en tanto se

trata de un informe que no rene, notoriamente, los requisitos legales exigidos por la
citada disposicin y sus concordantes para

configurar el medio de prueba que regulan

los arts. 177 y siguientes del CGP.
IV) Corresponde, asimismo, rechazar la
alegada violacin del artculo 271 numo 7
CC, por cuanto -segn los hechos relevados
por la Sala, a los que debe estarse (fs. 548
vta.- 549).- la deudora fue siempre la empresa agropecuaria integrada por la madre
y los hijos menores, no existiendo razn
suficiente para compartir el criterio fiscal
de que, en ausencia de control judicial previo, no existira legalmente inters de los
menores en el negocio; hiptesis sta que
hara posible la correccin del material
histrico del fallo.
V) Tampoco se comparten las consideraciones del Sr. Fiscal de Corte, sobre la
nulidad del prstamo, que encontrara apoyo formal en el artculo 1561 CC.

Coincidiendo con las cuatro decisiones

dictadas en este asunto en el grado de mrito, no se acepta la tesis de la indelegabilidad de las facultades de administracin de
los padres; tema ste sobre el que la parte
aetora no insiste en el grado de casacin,
pero que procede analizar de oficio, en tanto podra afectar, de manera absoluta, la
validez del prstamo.

En funcin de ello, y atento a la ausencia de expresa prohibicin legal, no puede

negarse la validez del apoderamiento efectuado, militando, por otra parte, razones de
sentido comn que conducen, concordantemente, a sostener la legitimidad de ese
negocio; tal como las fundadamente articuladas por las entidades demandadas en sus
escritos a fs. 41-42 y 82-83, en donde se
argumenta que: "N o son pocas las sociedades que estn integradas por menores, o
industrias, o establecimientos agropecuarios como en el presente caso, en los cuales
necesariamente hay que conferirle la representacin a alguien distinto de los padres
para que acte por los menores. Pinsese
sin ms, en la situacin comn de un inmueble propiedad de menores, en que es
necesario otorgarle la administracin a una
inmobiliaria. Pinsese tambin en aquellos
casos en que el padre por los motivos que
sea, tenga que ausentarse y viajar al exte-

JURISPRUDENCIA ANOTADA

rior: los intereses de sus hijos quedan sin

proteccin? Advirtase que una causa de
suspensin de la patria potestad es precisamente esa. El arto 295 del C. Civil expresa: "Suspndese la patria potestad: 2) Por
la larga ausencia, con grave perjuicio de los
intereses de sus hijos, a que los padres ausentes no proveen", o sea que se suspende
la patria potestad cuando los padres que se
ausenten no toman las medidas para proteger a los menores.
En ese caso cmo pueden los padres -que
se ausentan por un tiempo prolongado-- dar
soluciones para los intereses de los hijos, si se
vieran impedidos de conferir la representacin de ellos a un tercero de confianza?
Como vemos, el sentido comn lo impone. El negocio de apoderamiento es perfectamente posible, y hasta muchas veces
aconsejable para el propio inters del menor. Tendr el padre, la carga y el deber de
que el apoderado tenga una conducta ajustada a derecho y acte en inters de los
menores, pero ello es harina de otro costal.".
A su vez, se comparte la opinin del rgano de alzada acerca de las facultades de
los padres para contraer prstamos y, por
tanto, para facultar a terceros para otorgarlos en nombre de los hijos.
En el caso de autos, debemos tener presente que la deuda fue contrada, de acuerdo a lo establecido en la sentencia de segunda instancia -constituyendo ello, como
antes se dijo, material fctico intangible en
casacin-, por la empresa agropecuaria; por
lo que la exigencia de autorizacin o la
prohibicin de los prstamos en estas situaciones colocara en una posicin de inferioridad a la empresa en relacin con sus
pares; lo que en definitiva peIjudicara a los
menores a los que se pretende proteger.

Sin peIjuicio de lo anteriormente expuesto, cabe tener presente como elemento

aunque no decisivo pero, s coadyuvante, la
carta dirigida al Gerente del BROU, manifestando su voluntad de ampararse a los
beneficios de la Ley N 16.243 (refinanciacin), donde comparecen, precisamente, quienes ahora impugnan su calidad

65

de deudores. Si bien la circunstancia de que

la fecha de esa carta es posterior a la fecha
de terminacin del juicio ejecutivo y de
iniciacin del juicio ordinario posterior
(donde se plante la cuestin de si en verdad el prstamo los obligaba) no puede menos que advertirse que la propia voluntad
de amparo a la refinanciacin, supone aceptar implcitamente la calidad que se cuestiona.
VI) En otro orden de ideas, sostener la
permisin de los contratos de prstamos no
obsta para que luego de la finalizacin del
ejercicio de la patria potestad los padres no
pueden ser llamados a rendir cuenta de sus
actividades y que "respondan por los abusos
que hayan cometido contra el patrimonio de
sus administrados, bien al pactar a su
nombre obligaciones o renuncias que se
consideren ruinosas, o al aceptar, como justos
y legitimos, crditos indebidos. Proceder de
otra manera, esto es, empezar por suponer
que ciertos contratos que a ttulo de administracin celebrados con los padres por sus hijos, distintos de los que enumera la ley expresamente (art. 249 del CC -actual arto 277-)
importan actos de disposicin que exigen
la intervencin fiscal, sera introducir en
nuestro derecho positivo no slo una presuncin desfavorable contra los padres que
nada autoriza, sino menoscabar las facultades anexas a la patria potestad, merced
a una fiscalizacin que repugna al concepto de pater familias que, con las modificaciones consiguientes al progreso de los
tiempos, lleg a inspirar todava una parte
de nuestra legislacin en estos puntos."
(Sobre el ejercicio de la patria potestad,
Ruperto Prez Martnez, RDJA T. VI, p.
270).

Corroborando lo anteriormente expuesto, Horacio Cassinelli Muoz en "Alcance

constitucional del control pblico sobre el
ejercicio de la patria potestad", RDJA, T.
68, p. 83 y ss., expresa: "Tratndose de los
derechos del padre en inters propio, inherentes a la personalidad humana de aqul,
su limitacin o restriccin slo puede hacerse en virtud de una ley y en cuanto ataquen el orden pblico o peIjudiquen a otros
(art. 10 de la Constitucin). El principio

66

REVISTA URUGUAYA DE DERECHO DE FAMILIA

constitucional de libertad se opone a que el

Poder Ejecutivo o el Poder Judicial pretendan corregir discrecionalmente el uso que
de sus derechos individuales hagan los habitantes. Respecto de los derechos o de los
poderes jurdicos del padre en inters del
hijo o de la sociedad, siendo su ejercicio
discrecional, vinculado a un fin constitucionalmente establecido (que los hijos alcancen su plena capacidad corporal, intelectual
y social), es menester que se establezca un
control que prevenga, reprima o rectifique
su ejercicio desviado. La organizacin y
funcionamiento de tal control est encomendado a la ley ordinaria por inciso segundo del art. 41. (... ) Mientras los padres
acten persiguiendo la mejor formacin de
los hijos dentro de la sociedad, mientras
acten para que ellos alcancen su plena
capacidad corporal, intelectual y social,
mientras no los abandonen corporal, intelectual o moralmente, mientras no los exploten o abusen de ellos, las determinaciones de los padres en ejercicio de sus derechos o poderes jurdicos respecto de sus
hijos no pueden ser. cambiadas por la autoridad pblica.".
'
VIl) Como consecuencia de lo que viene
de relacionarse, se 'plantea el tema referente a la amplitud de las facultades otorgadas
al mandatario y 'al, bandono por la otorgante de toda posibilidad de contralor de la
actuacin del apoderado, y ello debe enfocarse, necesariamente, en orden a la valoracin de la conduct~'de la madre que pueda ser objeto de un eventual juicio por responsabilidad frente a los, 'hijos, pero que
escapa, obviamente, al mbito negocial aqu
debatido.
Se trata, en puridad, de distinguir entre
las consecuencias que, en el mbito interno
del ejercicio de las facultades propias de la
patria potestad, pueden plantearse entre
padre e hijo por un hipottico ejercicio
abusivo o inconveniente de esas facultades
y las consecuencias en su mbito externo,
es decir, la validez de los negocios celebrados con terceros por quien lo hizo en ejercicio formalmente adecuado de las facultades
que acuerda la titularidad de la patria potestad (arts. 252, 263 y conc. CC), aunque

eventualmente pudiera calificarse como

ruinosas al haber del hijo.
En cuanto a la tesis -originada en expresiones de Guillot- referida a que los
padres slo pueden efectuar "actos de administracin", corresponde precisar que, en
realidad, el artculo 267 CC describe la
condicin de "administrador legal" que tiene el padre y analiza en los arts. 271 y 272
del mismo cuerpo normativo, actos concretos, excluidos del mbito del regular ejercicio de esa condicin; de donde puede entenderse que slo se prohben los actos especialmente indicados por la ley.
Del texto legal surge que --<:on la limitacin del artculo 272 citado- son permitidos
los actos de disposicin sobre muebles y no
se advierte por qu debiera entenderse
prohibida la concertacin de prstamos.
Apoya esta interpretacin, la comparacin de esos textos con la prohibicin expresa que rige en la materia para los tutores y
los menores emancipados y que no se reitera en el caso de los padres.
Por otra parte, el anlisis que se basa en
la importancia de la obligacin asumida en
relacin al patrimonio de los menores, sin
perjuicio de carecer de apoyo fctico en la
sentencia recurrida, es claramente contrario a las exigencias del comercio jurdico y a
la seguridad de las transacciones y su aceptacin perjudicara genricamente a los
menores que se pretende proteger, por razones obvias y evidentes, que parece innecesario entrar a detallar.
VIII) Finalmente, si se tratara de una
inoponibilidad del negocio por falta de legitimacin, como indica Vaz Ferreira
(Consulta de fs. 52) no cabra hablar de
nulidad, ni invocar el artculo 1561 CC.
Tampoco, si se dijera --<:omo lo sostiene el
Sr. Fiscal de Corte- que el prstamo deba
contraerse con venia judicial, pues se tratara de una nulidad relativa (Gamarra, T.
XVI, 1974, pgs. 184-185).
Unicamente, cabra alegar la nulidad
absoluta (o inexistencia) en caso de recibirse la tesis del negocio incompleto desarrollada por Gamarra, apartndose, en cierto
modo, de la solucin literal del artculo
1255 CC. (T. XV, pg. 178 y ss.).

JURISPRUDENCIA ANOTADA

Al respecto se considera del caso enfatizar que el Sr. Fiscal de Corte, en parte de
su extenso dictamen, cita a Gamarra en
apoyo de su argumentacin. Seala que la
clasificacin "actos de administracin - actos de disposicin", responde a una categora econmica, no jurdica; pero esa cita
aislada no refleja cul es la verdadera posicin del autor con respecto a ese tema.
En efecto, el citado autor en su Tratado,
T. X, ed. 1975, pgs. 109-112, dice: "Esta
clasificacin, que responde a una categora
econmica, y no jurdica, debe distinguirse
de la divisin, que acabamos de aplicar,
entre negocios obligacionales y negocios
dispositivos, donde est incluido el concepto
de enajenacin, que corresponde (en sentido amplio), a los negocios dispositivos
constitutivos y a los dispositivos traslativos,
y en sentido estricto, solamente a estos
ltimos.
"Es por ello que la venta puede ser tanto
un acto de administracin ordinaria, como
un acto de administracin extraordinaria
(llamado tambin acto de disposicin). La
venta de frutos se califica como acto de
administracin ordinaria, porque no altera
la consistencia del patrimonio, que mantiene su valor econmico, y puede ser, por otra
parte, una medida destinada a la conservacin, ya que de otra manera el fruto, habindose corrompido naturalmente, se destruira.
"En cambio, la venta de un bien con fines de especulacin econmica es un acto
de administracin extraordinaria (de disposicin); por ejemplo, se vende un bien
cualquiera para adquirir dlares, porque se
prevn futuras devaluaciones del peso uruguayo.
"El ejemplo propuesto sirve para demostrar que no estamos ante una clasificacin
jurdica, porque un mismo contrato (la
compraventa), se califica de dos maneras
distintas, segn un criterio que nada tiene
que ver con la naturaleza jurdica del contrato. La naturaleza jurdica del negocio es
siempre la misma, pero desde un punto de
vista econmico es considerado, bien como
acto de administracin ordinaria, o bien

67

como acto de administracin extraordinaria

(como acto de disposicin).
"Y puesto que el trmino 'disposicin'
tiene un alcance jurdico preciso, que nada
tiene que ver con el acto de administracin
extraordinaria, tratar, en lo posible, de
evitar su empleo, durante el desarrollo de
este tema. De todos modos, reitero que la
palabra 'disposicin', cuando se usa aqu, es
para referirse al acto llamado de administracin extraordinaria.
"La clasificacin en examen, al demostrarse privada de juridicidad revela sus
deficiencias, su peligrosa elasticidad. No me
compete realizar un examen a fondo, y una
crtica pormenorizada de la misma, porque
slo interesa ahora su estudio en cuanto
tiene vinculacin con el tema de la capacidad. Por otra parte, como se ver luego,
estas relaciones, entre la clasificacin presente, y la capacidad son nulas, a mi juicio,
circunstancia que reduce an ms la importancia de la misma en esta Sede.
"Cul es la regla que permite determinar si un acto es de administracin ordinaria o de administracin extraordinaria? Se
dice que los negocios de administracin
ordinaria se refieren a la renta de los bienes, regulando su percepcin y utilizacin,
en tanto que los de administracin extraordinaria vinculan y pueden quebrantar
el capital. Tambin se dice que el acto de
administracin tiende a conservar, mientras que el de disposicin tiende a dar valar, comprometer la existencia o modificar
la composicin de los bienes.
"Queda por examinar la aplicacin de
esta categora en el mbito de la capacidad.
Este es un problema de derecho positivo.
"Guillot y Snchez Fontans la refirieron a
la capacidad limitada del menor habilitado y a
los poderes de los representantes legales.
"Sostiene Snchez que 'al menor emancipado o habilitado, en principio, le estn
permitidos los actos de administracin ordinaria, pero no los de administracin extraordinaria.' .
"Yo creo que ste no fue el criterio del
legislador uruguayo, de acuerdo con lo que
expongo en el lugar correspondiente.

68

REVISTA URUGUAYA DE DERECHO DE FAMILIA

"Los arts. 307 y 310 distinguen, por un

lado, entre contratos que dan lugar a enajenaciones y contratos que no son aptos
para producir enajenaciones, criterio jurdico al que se le superpone -como decisivauna razn econmica, pero que no est fundada en la 'administracin ordinaria o extraordinaria', sino en la naturaleza mueble
o inmueble del bien. Se prohIben las enajenaciones referentes a los bienes inmuebles,
y se permiten las enajenaciones de muebles
porque se entiende que los bienes muebles
son de menor valor. Hay, es cierto, una
razn de orden econmico, como idea directriz, pero no se funda en la clasificacin
examinada, sino en otro motivo, que atiende a la naturaleza mueble o inmueble de la
cosa.
"Es posible que la doctrina uruguaya se
encuentre influida por la lectura de autores
extranjeros, que estudian textos legales
distintos a los nuestros, segn se observ.
(. .. ) Esta circunstancia explicara el error.
"Argumentos anlogos caben en sede de
los poderes de los representantes legales,
(infra cap. VI, A, 4), donde, por otra parte,
se trata de legitimacin (del representante
legal) y no de capacidad.
"Corresponde sealar, adems, que la
ley emplea a veces el trmino 'administrar'
para referirse a los poderes del sujeto encargado de la gestin de un patrimonio
ajeno.

"As por ejemplo, se dice que 'el padre es

el administrador legal de 108 bienes de los
hijos que estn bajo su potestad' (art. 267).
La expresin puede dar lugar a equvocos:
el padre est encargado, por la ley, como
representante, de la gestin del patrimonio
del menor (que es incapaz de obrar); sustituye al menor, cuya voluntad es inidnea, y
realiza todo tipo de acto o contrato, con
ajuste a los poderes que el mismo legislador
determina expresamente.
"Y ms adelante, en el CapItulo V, A, 4:
Contenido del poder del representante leg.l, arts. 271, 395 y 412.

"En la representacin convencional,

puesto que es representacin de sujetos

capaces, es el representado -que tiene capacidad de obrar- el que fija los Ifmites del
poder del representante. Lo cual tiene una
importancia de primera magnitud, porque
la actividad del mandatario, ms all de
esos Ifmites, no obliga al mandante (art.
2076 inc. 2).

"En la representacin legal, puesto que

la voluntad del representado es inidnea
(ya que se trata de un sujeto incapaz), la
ley fija el contenido del poder del representante.
"Esta reflexin explica la presencia de
varios preceptos que, bajo el rtulo de
'prohibiciones', establecen en realidad el
contenido del poder del representante legal.
Dicho con otras palabras: precisan la legitimacin del representante legal. Los
ejemplos ms salientes se encuentran en
los arts. 271 dedicado a los padres, 395 y
412, referido a los tutores (y por ende, aplicables estos ltimos a los curadores, en
virtud de lo que dispone el arto 431 inc. 2).
"Por medio de estas disposiciones la ley
busca proteger al incapaz, incluso frente a
su propio representante legal.

"En la estructura general de estos preceptos corresponde distinguir tres aspectos

bsicos:
"1 Q) En primer lugar, con relacin a los
actos de mayor trascendencia econmica
para el patrimonio del incapaz. En concepto
del legislador estos actos son los de dispoSlClon (enajenaciones) que recaen sobre
bienes inmuebles (arts. 271, 1 y 2; arto
395).
"Aqu se observa claramente exteriorizada una doble preocupacin del legislador:
"a) por el acto de enajenacin, porque este acto empobrece al patrimonio. La enajenacin produce una disminucin patrimonial y es innecesario decir que un acto de
esta naturaleza puede perjudicar los intereses del incapaz.
"b) por los bienes inmuebles, que se estiman de mayor valor que los muebles. Las
Ifneas generales de nuestro derecho positivo estn fundadas en el antiguo prejuicio
res mobilis, res vilis.

JURISPRUDENCIA ANOTADA

"Para que estas enajenaciones puedan

realizarse por el representante legal, la ley
exige:

"a) 'necesidad o utilidad evidente' (art.

271), 'absoluta necesidad o evidente utilidad' (art. 396, del incapaz;
"b) autorizacin judicial.
"Con referencia a esta clase de actos la
ley incluye, junto a la representacin, otra
forma de proteccin del incapaz, la autorizacin (judicial). Tal como se ver luego,
tanto la autorizacin como la asistencia, se
distinguen de la representacin en que no
producen la sustitocin del incapaz por un
sujeto diverso (el representante), sino la
cooperacin de la voluntad del incapaz
(asistencia) o de su representante (autorizacin), con la de otro sujeto, que suma su
voluntad a la de stos.
"Por tanto, cuando en la esfera de la representacin legal, la ley requiere la autorizacin judicial, para que el contrato pueda
celebrarse vlidamente es necesario que se
produzca una pluralidad de actos: voluntad
del representante legal (padre, tutor, curador) por un lado, y voluntad de un rgano
judicial, que otorga la autorizacin, por el
otro. Se trata de dos requisitos que se exigen acumulativamente.
"El rgano judicial ser el encargado de
apreciar si se configuran los extremos de
necesidad y utilidad que se exigen para
tutelar los intereses del incapaz.

69

"2) Tambin estn prohibidos al representante legal cierto tipo de actos que se
reputan inconvenientes para ste, porque
no le reportan beneficio alguno, y por el
contrario, lo empobrecen inevitablemente.
Dentro de este grupo hay que colocar la
remisin (art. 271, 5; arto 412, 6), la fianza
(art. 271, 7; arto 412, 8) y la donacin (art.
412,5).
"3) La ley contempla tambin el posible
conflicto de intereses entre representante y
representado (arts. 271, 3 y 412, 1 y 3),
pero este tema corresponde al mbito de la
legitimacin receptiva o pasiva" (ob. cit.
pgs. 176-178),
Las consideraciones expuestas, las citas
doctrinarias que se adecuan al caso, conducen como se anunciara en el Considerando
1) a desestimar el recurso.

Atento a la solucin desestimatoria a

que se arriba, las costas y costos son preceptivamente de cargo de la parte recurrente (art. 279 CGP).
Por tales fundamentos, la Suprema Corte de Justicia
Falla:

Desestmase el recurso de casacin interpuesto, con costas y costos.

Y, oportunamente, devulvanse.

Cairoli Martinez, Marabotto Lgaro, Torello, Alonso de Marco, Mario Chiarlone.

COMENTARIO
l. Introduccin
1.1. Situacin fctica planteada

Una madre, con tres hijos bajo su patria potestad, otorga, por sI y en representacin de las menores, todas integrantes
de una sociedad agropecuaria, un mandato a un tercero por el que le faculta, entre
otras cosas, a solicitar, contratar y usar
prstamos y crditos en dinero o en tItolos hipotecarios, autorizndole, tambin,
a pactar cantidades, plazos, intereses,

amortizaciones, a girar, anular y retirar

conformes, cheques, vales, pagars, letras
de cambio y toda clase de documentos de
crdito.

En uso de las referidas facultades, el

mandatario contrae con una institucin
bancaria de plaza un vale por una suma
de elevado valor, pactando, adems del
inters ordinario, otro punitorio del 90%
anual efectivo hasta la total cancelacin
del prstamo, el que se compromete a
reintegrar a los seis meses.

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REVISTA URUGUAYA DE DERECHO DE FAMILIA

En cuanto al fondo del asunto debemos sealar que las hij as, llegadas a la
mayora de edad, impugnan el acto en
mrito a las siguientes razones: 1) por
considerarlo violatorio de lo dispuesto
por los arts. 1246 y 1247 del Cdigo Civil. Sostienen que la firma de un mero
estado de responsabilidad patrimonial,
no tiene la relevancia jurdica que se le
otorga, por no constituir fuente de obligaciones, conforme lo disponen las normas citadas; 2) por estimar que al no
haberse requerido previa venia judicial
se viola el arto 271 del Cdigo Civil y 3)
por entender que, atento a la ltima
circunstancia reseada y al amparo de lo
dispuesto en el arto 1561 del Cdigo Civil, debi declararse de oficio la nulidad
que vicia el negocio o entenderse que el
mismo les resultaba inoponible.
1.2. Situacin jurdica
que corresponde analizar

a) Si la solicitud de un prstamo bancario importa un acto de administracin o

de disposicin y por consiguiente si la
progenitora poda celebrarlo por s sola,
sin requerir autorizacin judicial.
b) Si la madre puede, dentro del marco
normativo que nos rige, otorgar un poder
con amplsimas facultades de administracin respecto del patrimonio de las
menores, cuya representacin legal ejerce, en favor de un tercero.

2. La patria potestad
La patria potestad es un derechodeber, que debe ejercerse por los padres
en inters de los hijos y que comprende
un cmulo de derechos subjetivos vinculados a la asistencia, educacin, proteccin y representacin de los menores,
emplazados en la calidad legal de hijos
legtimos o naturales reconocidos voluntariamente. A los padres corresponde,
tambin, el deber y el derecho de cuidar
los bienes de sus hijos menores, les compete la direccin y conduccin de los actos
y negocios de stos, circunstancia que
implica un poder de deliberacin que, en

general, no es propio del mero representante convencional (1).

La patria potestad, en la forma que est articulada por nuestro derecho, reconoce la autoridad de los padres sobre sus
hijos menores, faceta del poder, que debe
ejercerse en inters del hijo, mbito del
deber. Los autores modernos se han volcado al concepto de patria potestad funcin, en tanto consideran que los padres
no son titulares de un derecho subjetivo
sobre los hijos, sino que la patria potestad
es el conjunto de facultades encomendadas a stos y que se caracteriza porque no
actan en inters del sujeto titular de las
mismas (los padres), sino en inters del
propio hijo.

3. La representacin legal
En tanto lo menores sometidos a patria potestad carecen de capacidad de
ejercicio, esta carencia se suple mediante
la implementacin de la representacin
legal que nuestro sistema organiza y que
permite, como seala D'Antonio (2), dinamizar los derechos de que son titulares
los menores de edad, supliendo la incapacidad sin que se afecten sus derechos,
posibilitando que los padres vinculen a la
persona del menor que as puede adquirir
derechos y contraer obligaciones que recaigan sobre su persona. De esta forma se
permite que los efectos jurdicos de los
actos realizados por el representante afecten el patrimonio del representado. El
incapaz no puede contratar por s mismo,
lo hace por l su representante legal,
quien lo sustituye y manifiesta la voluntad que aqul no puede emitir vlidamente (3).
En efecto, la representacin legal es
un mecanismo que protege a los menores
sometidos a la patria potestad y tiene una
caracteristica especial derivada de su
esencia, por cuanto su ejercicio en s, co(1) Messineo, Manual de Derecho Civil y Comercial, t. III, pg. 137.
(2) D'Antonio, Daniel Rugo, Nuevo rgimen legal de la patria potestad, pg. 9l.
(3) Gamarra, Jorge, Tratado de Derecho Civil
Uruguayo, t. X, pg. 156.

JURISPRUDENCIA ANOTADA

mo el de la representacin que de ella se

deriva corresponde, en principio, a ambos
progenitores conjuntamente, circunstancia que la diferencia de lo que sucede en
los restantes institutos de proteccin a los
incapaces, tutela y curatela, donde la
repr~sentacin es unipersonal. Por consiguiente, la representacin de los menores
sometidos a patria potestad admite una
regulacin diferenciada de la de los otros
institutos de proteccin de incapaces y la
consagracin de un sistema de representacin compartida o conjunta responde a
la esencia, caracteres y finalidad de la
institucin que se les aplica.
Asimismo se diferencia tambin de la
representacin convencional, ya que la legal
acta ope legis y en atencin a la situacin
de incapacidad del menor hijo, no requirindose la manifestacin de voluntad del
representado para legitimar la actuacin del
representante. El negocio jurdico realizado
por el representante resulta vlido y vinculante para el incapaz porque la ley le confiere esa consecuencia.
La representacin de los hijos menores
se caracteriza por ser legal, universal y
necesaria.
Como seala Mazzinghi (4) la representacin tiene carcter legal porque la
ley la dispone y organiza, pero por debajo
de dicho carcter hay una realidad natural que el derecho asume, ya que los padres, por la relacin que tienen con su
hijo menor de edad, estn facultados para
actuar en su nombre y representacin,
porque slo as pueden amparar sus intereses. En consecuencia, siendo su fuente
la ley, la extensin de su ejercicio as como la de los poderes que le confiere a los
representantes resultan del marco normativo que la misma establece.
Es universal porque comprende, en
principio, a todas las relaciones jurdicas
que tengan como sujeto a los hijos menores o que afecten un derecho o inters que
a ellos corresponda.
(4) Mazzinghi, Jorge, Derecho de Familia, t. IU,
pg. 457.

71

Es necesaria, en tanto la representacin emerge de la propia patria potestad y

sta, en tanto generadora de un estado de
familia, es, entre otras cosas, indisponible, irrenunciable e indelegable.
Los actos jurdicos cumplidos por el
representante, para producir efectos jurdicos deben otorgarse dentro del marco
que la ley estipula. El Derecho Civil regula todo lo relativo a cundo hace y a
cundo se extingue, as como respecto de
los lmites de su extensin.

4. La administracin
de los bienes de los hijos
sometidos a patria potestad
El primer inciso del arto 267 del Cdigo
Civil establece "Los padres son los administradores legales de los bienes de los
hijos que estn bajo su potestad, tengan o
no el usufructo de los mismos. Podrn
acordar que la referida administracin
sea ejercida por uno solo de ellos, sin
perjuicio de las excepciones previstas en
la ley,"
Vale decir, en principio, todos los bienes que adquiere el hijo son administrados legalmente por los padres en ejercicio
de la representacin jurdica de ste. Dicha representacin les corresponde de
pleno derecho, sin depender de formalidad alguna, a diferencia de lo que sucede
por ej. con los tutores a los que la ley reclama, entre otras cosas, la realizacin de
inventario judicial y estimativo de los
bienes del menor,
Segn seala Gatti (5), la administracin legal, efecto de la patria potestad, es
el poder que tienen los padres de administrar todos los bienes de los hijos de
acuerdo con la ley. Seala este autor que,
ms que un derecho, sta constituye una
verdadera carga de los padres a la que no
pueden renunciar.
N o les corresponde la administracin
de los bienes de los menores bajo su potestad en los siguientes casos: respecto de
aqullos que integran el peculio profesio(5) Gatti, Hugo, Personas, t. 2, pg. 157.

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REVISTA URUGUAYA DE DERECHO DE FAMILIA

nal o industrial de los hijos, cuando los

bienes se reciben de un donante o de un
testador que ha impuesto la condicin de
que no administren los padres y cuando
los bienes pasaron a los hijos por indignidad o desheredacin de los padres.
A fin de determinar las facultades que
corresponden a los padres, en tanto administradores de los bienes de los hijos,
deben distinguirse los actos que stos
pueden realizar libremente, los que reclaman autorizacin judicial y aquellos
que les estn absolutamente vedados.
El arto 271 del Cdigo Civil establece en
sus numerales 10 y 2 qu actos reclaman
autorizacin judicial. Los padres no pueden, sin autorizacin judicial con previa
venia del Ministerio Pblico, enajenar
bienes races o las rentas constituidas sobre la deuda nacional, si no es por causa de
necesidad o utilidad evidente de sus hijos.
Tampoco pueden: constituir derechos reales sobre los bienes races de los hijos o
transferir derechos reales que pertenecen
a los hijos sobre los bienes de otro; enajenar los ganados de cualquier clase que
forman los establecimientos rurales, salvo
las ventas que puedan hacer los usufructuarios que tienen el usufructo de los rebaos; transar sobre los bienes races u
objetos de los hijos cuyo valor superare las
500 U.R. sin autorizacin judicial (art.
2150); repudiar herencias deferidas a los
hijos (arts. 1057, 1056 Y 400); aceptar pagos por entrega de bienes y efectuar novaciones (arts. 1492 Y 1528).
Asimismo la ley establece tambin qu
actos no pueden realizar vlidamente los
padres, aun mediando autorizacin judicial. Estos son: comprar por s mismos o
por interpuesta persona bienes de cualquiera clase de sus hijos, aunque sea en
remate pblico (arts. 271 numo 3 y 1678);
cabe sealar que existen distintas posiciones jurisprudenciales respecto de si
esta prohibicin alcanza a la compra de
inmuebles que el padre pueda tener en
condominio con el hijo; vender en ninguna
forma bienes de su propiedad a los hijos
que estn bajo su patria potestad; tomar

en arrendamiento bienes de sus hijos

(arts. 1781 y 1678); constituirse cesionarios de crditos, derechos o acciones contra los hijos, a no ser que las cesiones
resulten de una subrogacin legal (arts.
271 numo 6 y 2147); hacer remisin voluntaria de los derechos de los hijos (arts.
271 numo 5, 1515 Y 1516); hacer transacciones privadas con sus hijos sobre la
herencia del cnyuge premuerto o sobre
herencia en que sean con ellos coherederos o colegatarios (art. 271 numo 6); obligar a sus hijos como fiadores de ellos o de
terceros (art. 271 numo 7); aceptar pura y
simplemente las herencias deferidas a sus
hijos (arts. 1057, 1056,400 y 412 numo 4)
y, por ltimo, extinguir por compensacin,
una deuda personal con lo que se le debe
a los hijos, ya que para que se verifique la
compensacin la ley reclama que se trate
de deudas personales al que opone y a
aqul a quien se opone la compensacin
(arts. 1499 numo 4).
En suma, como seala Gamarra (6) en
la representacin legal, puesto que la
voluntad del representado es inidnea (ya
que se trata de un sujeto incapaz), la ley
fija el contenido del poder del representante. Este es libre de realizar los contratos que la ley no le prohbe, puede estipular otros siempre que cuente con la
anuencia del juez y le estn vedados, imperativamente, cierlos negocios, que ni
siquiera puede realizar con autorizacin
judicial.

5. De los distintos tipos de actos

En general, puede afirmarse que la ley
permite realizar libremente a los padres
todo acto de administracin o conservatorio de los bienes de los hijos e impone
restricciones y controles cuando se trata
de actos de disposicin o en atencin a la
naturaleza del bien objeto del negocio.
Cestau (7), sintetizando, entiende que:
actos conservatorios son aquellos que,
importando o no una enajenacin, slo
(6) Gamarra, Jorge, op. cit., t. X, pgs. 160 y 163

Y t. XV, pg. 113.

(7) Cestau, Sal, Personas, vol. 111, cuarta edicin actualizada, pg. 46.

JURISPRUDENCIA ANOTADA

tienen por objeto preservar un valor patrimonial en peligro; actos de administracin son los que, importando o no una
enajenacin, adems de conservar los
capitales, tienen por fin hacerlos producir
los beneficios que normalmente pueden
ellos suministrar al propietario, de acuerdo a su naturaleza y destino y actos de
disposicin los que, importando o no una
enajenacin, alteran o modifican sustancialmente los elementos que integran el
capital o bien comprometen su porvenir
por largo tiempo.
Gamarra (8), al analizar la distincin
entre capacidad de disposicin y capacidad para administrar, entiende que deben
dejarse de lado los conceptos vertidos por
la doctrina tradicional y centrar la diferencia en el verdadero criterio seguido
por el legislador, que no es jurdico sino
econmico. Basta para ello apreciar que
un mismo negocio, la venta, puede considerarse un acto de administracin ordinaria, si se trata de la venta de los frutos,
en tanto no altera la composicin patrimonial que mantiene su valor intrnseco;
mientras que la venta de un bien con fines de especulacin econmica es un acto
de administracin extraordinaria o disposicin, por cuanto altera la composicin
del patrimonio del menor. Agrega que
prueba suficiente de ello es la trascendencia que se le da en nuestro ordenamiento positivo al supuesto mayor valor
de los inmuebles, citando, como ejemplo,
que el menor habilitado no puede vender
ni gravar sus bienes inmuebles, mas s los
muebles.
En su opinin la distincin entre capacidad para enajenar y capacidad para
administrar es inaplicable a la capacidad
de obrar, segn est legislada en el derecho uruguayo. En efecto, cuando se exige
para contratar una capacidad mayor que
la propia capacidad para contratar, en
realidad se est recurriendo al concepto
de legitimacin. El contrato es un negocio
jurdico obligacional inidneo para producir efecto real. La produccin de este
(8)

Gamarra, Jorge, op. cit. t. X, pg. 99 Y ss.

73

efecto, el real, reclama un plus en el sujeto, la legitimacin.

En lo que hace a la situacin de los representantes legales, entiende este autor
que tambin se est dentro de la esfera de
la legitimacin. Si bien el representante
legal est habilitado por la ley para obrar
vlidamente sobre un patrimonio ajeno,
es la misma ley la que establece el contenido y los lmites dentro de los que puede
actuar, reglamentndolo.

6. Dentro de qu categora
encuadra la solicitud
de un prstamo como el de autos
6.1. Argumentos que defienden
la tesis por la que la solicitud
de un prstamo por el representante
de un menor implica un acto
de disposicin y reclama,
por ende, autorizacin judicial

Esta posicin, sustentada por el Sr.

Fiscal de Corte en su dictamen, entiende
que los padres, en tanto administradores
legales, slo pueden realizar, respecto de
los bienes de los hijos que estn bajo su
patria potestad, actos de simple administracin. Cualquier otro acto que exceda de
la mera administracin requiere, so pena
de nulidad, la correspondiente venia judicial. Se funda esta opinin en el ya
analizado arto 271 del Cdigo Civil, que
slo autoriza la realizacin de ciertos actos de disposicin y prohbe la realizacin
de otros en los que podria surgir oposicin
de intereses entre representante y representado.
A fin de determinar adecuadamente el
alcance del citado arto 271, se remonta a
sus antecedentes, especficamente a su
fuente literal, el arto 293 del Cdigo Civil
argentino, cuyo texto es idntico al nuestro, as como a la doctrina y jurisprudencia de dicho pas que siempre lo han interpretado restrictivamente.
En efecto, comparando las citas de
Cdigos extranjeros realizadas por Vlez
Srsfield en su nota a esta disposicin, se
concluye que el poder de administracin

74

JURISPRUDENCIA ANOTADA

REVISTA URUGUAYA DE DERECHO DE FAMILIA

de los padres est lejos de la amplitud que

parecera a primera vista atribuirle el
texto legal.
Adems, en lo relativo a la naturaleza
que corresponde otorgarle a un acto por el
que se solicita un prstamo, se argumenta
que tanto la doctrina francesa (9) como la
italiana (10) entienden que el mismo importa un acto de neta disposicin que
puede afectar seriamente el patrimonio
del menor. En efecto, la obligacin de
reintegrar la suma prestada y la estipulacin de intereses que incrementan la
deuda original, afectan la integridad del
patrimonio, compromete la existencia de
los bienes que lo integran, pudiendo, en
caso de incumplimiento, conducir irremediablemente a la enajenacin del mismo, por lo que la posibilidad de que se
termine en sta hace imprescindible el
previo contralor judicial, vale decir la
obtencin de una venia que autorice la
realizacin del mismo, en atencin a la
necesidad y utilidad del emprstito para
el menor.
Por ltimo, entiende el Sr. Fiscal de
Corte que debe precisarse con exactitud
qu configuracin jurdica se corresponde,
en puridad, con el hecho de que la madre
y las tres hijas se obligaran solidariamente al pago de la deuda. En su opinin, si
bien las menores aparentemente podran
aparecer slo como codeudoras, en realidad se constituyen tambin en fiadoras
solidarias de la obligacin, acto expresamente prohibido por el arto 271 del Cdigo
Civil. En efecto, concluye que ambas categoras no son incompatibles, puesto que
el fiador solidario queda, frente al acreedor, convertido en deudor principal, pero
sigue siendo por naturaleza fiador, acto,
como se seal, prohibido por la ley, circunstancia por la que se configura, segn
su criterio, otra nulidad insubsanable
(11).

(9) Planiol y Ripert, Tratado prctico, t. 1, pg.

275.
(0) Bianchi, Curso, t. VII, pg. 527.
(11) Gamarra, Jorge, op. cit., t. V, pg. 89.

6.2. Argumentos que defienden

la tesis por la que la solicitud
de un prstamo por el representante
de un menor no implica
un acto de disposicin y no requiere,
por ende, autorizacin judicial

Esta solucin es a la que se llega en las

tres instancias judiciales en que se debati el caso. En sntesis, se estima que no
se viol el arto 271 del Cdigo Civil, desde
que la deudora fue siempre la empresa
agropecuaria integrada por madre e hijas
y exigir, en estos casos, autorizacin judicial o entender que los prstamos estn
prohibidos, colocara a la empresa en una
situacin de inferioridad en relacin con
sus pares, lo que en definitiva perjudicara a los menores que se pretende proteger.
Adems se seala la taxatividad de los
supuestos de previa autorizacin y de
prohibicin regulados por el arto 271 para
los representantes legales. Agregan en su
fundamentacin que suponer que otros
actos que los enumerados en la citada
norma implican actos de disposicin y
reclamar la previa venia judicial conllevara a menoscabar las facultades anexas
a la patria potestad (12) y a violentar la
Constitucin (13). El principio constitucional de libertad impide que se puedan
corregir, sin texto legal que autorice, los
poderes jurdicos que corresponden al
padre en inters del hijo o de la sociedad.
En lo referente a los actos que pueden
realizar los padres en ejercicio de la patria potestad, la argumentacin se funda
en el propio texto de los arts. 267, 271 y
272 del Cdigo Civil. El primero de ellos
describe la condicin de administrador
legal y los restantes excluyen actos concretos del ejercicio regular de esa condicin, de donde se concluye que slo los
actos expresamente establecidos por la
ley son los prohibidos, los restantes estn
permitidos. Debe tambin apreciarse que
(12) Prez Martnez, Ruperto, RDJA, t. VI, pg.
270.
(13) Cassinelli Muoz, Horacio, RDJA, t. 68,
pg. 83.

la ley conforma un elenco de actos que

prohbe expresamente a tutores y curadores, dentro de los que se encuentra especficamente la situacin de marras, la
solicitud de emprstitos, para la que reclama autorizacin judicial con conocimiento de causa, hiptesis que no prev
cuando regula los actos que requieren
autorizacin judicial para quienes ejercen
la patria potestad.
6.3. Nuestra opinin

Entendemos que el ordenamiento positivo vigente no reclama la previa autorizacin judicial para la solicitud de emprstitos por parte de los padres en ejercicio de la patria potestad.
Es cierto que la concrecin de los mismos puede llevar implcita la potencialidad de una enajenacin en caso de incumplimiento, que puede determinar una
grave alteracin en la composicin del
patrimonio administrado. Advertir este
peligro, que es real, no autoriza a extender la aplicacin de las prohibiciones y
contralores del arto 271 a situaciones que
expresamente no regula esta norma. Mxime si se aprecia que el propio Cdigo
que somete la gestin de los tutores y
curadores a trabas mayores que a las que
impone a quienes ejercen la patria potestad, a texto expreso reclama para stos,
en los supuestos de emprstitos, la previa
autorizacin con conocimiento de causa,
requisitos consecuentes con su filosofia y
que aparecen como garantas mayores
que las exigidas a los padres. Coadyuva
tambin lo preceptuado en el arto 410 que
permite al tutor realizar, por s o por los
agentes de que se sirva bajo su responsabilidad, los negocios que reclame el giro
ordinario del establecimiento comercial o
industrial propiedad del menor, a cuyos
efectos se le confiere, a texto expreso,
libre administracin. En igual sentido
puede concluirse que los padres no pueden estar en peor condicin que stos,
sino que les corresponde la gestin del
patrimonio de sus hijos con las nicas
limitaciones que, especficamente, establece la ley.

75

La caracterstica sobresaliente del negocio dispositivo es la disminucin del

patrimonio con o sin correspectivo. En
cambio el negocio obligacional por el que
se produce un aumento del pasivo, no
implica por s e inmediatamente un cambio de la posicin de los sujetos respecto
de los bienes que hasta ese momento integraban su patrimonio, si est latente la
potencialidad de una ejecucin que virtualice la disminucin en caso de incumplimiento de la obligacin asumida.
Y, como seala Gamarra (14), esta potencialidad, por la que se podra afectar
el patrimonio del menor, est latente
frente a cualquier incumplimiento contractual que pueda determinar la ejecucin forzada de bienes que integran el
patrimonio de quien incumple y no por
eso, por ej., el contrato de arrendamiento
va a dejar de ser uno de los actos que
normalmente se catalogan como de mera
administracin.
Ahora bien, esta interpretacin no
significa que la situacin no debe tenerse
presente como una inquietud a plantearse
frente a una eventual reforma legislativa,
de igual manera que la nueva ley registral, de prxima entrada en vigencia,
estatuy la necesidad de la conformidad
expresa de ambos esposos para la enajenacin de vehculos automotores gananciales. Esta modificacin no hace ms que
adaptar la norma a la realidad econmica
en que vivimos, donde el valor de un
vehculo, bien integrante de la sociedad
conyugal, es hoy trascendente y adems
puede ser varias veces superior al de un
inmueble o meramente igualarlo. En tal
sentido y de estimarse que el inters de
los hijos debe ser protegido, ya que el
incumplimiento de los emprstitos contratados por sus padres en ejercicio de la
representacin legal emergente de la patria potestad, puede reportarles enajenaciones indirectas que disminuyan su haber, la ley debera contemplar y regular el
punto, tal como lo hace con los tutores y
curadores, quiz flexibilizando la situa(4) Gamarra, Jorge, op. cit., t. X, pg. 99.

76

REVISTA URUGUAYA DE DERECHO DE FAMILIA

cin y autorizndolos a operar sin previo

contralor judicial hasta determinada
suma fija o estahlecer el tope para actuar sin autorizacin judicial en una
suma que slo comprometa hasta una
determinada ava parte del total del activo del menor.

Por ltimo, debe tenerse presente que

en la ltima compilacin del Cdigo Civil,
que en puridad fue, en algunos supuestos,
una reforma del texto del mismo -como al
disponer en sede de curatela, otro instituto de proteccin a los incapaces, que el
marido ya no es ms curador necesario de
su mujer- nada se dispuso respecto de las
prohibiciones estatuidas por el arto 271, si
bien se establecieron nuevos valores como
topes en U.R. para la realizacin de ciertos actos.

7. De si es posible celebrar
un contrato de mandato respecto
de los bienes administrados

La patria potestad es personalsima e

intransferible, circunstancia que no excluye la posibilidad de que se delegue en
terceros el cumplimiento de determinados
actos, en especial de alguno de aquellos
vinculados a la administracin, siempre y
cuando el padre mantenga la direccin.
N o existiendo expresa prohibicin legal que impida el apoderamiento en estos
supuestos, debe concluirse que el mismo
es viable, sin perjuicio de la eventualidad
de solicitar a los padres en su calidad de
administradores de patrimonio ajeno,
rendicin de cuentas y llamarlos a responsabilidad en caso de irregularidades.