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Superficie

nozione
(art. 952 c.c.)

il proprietario di un suolo pu concedere ad un altro soggetto il diritto di costruire un


edificio sopra al suo suolo attribuendogli la propriet separata dell'edificio. Il proprietario
pu, inoltre, alienare la costruzione gi esistente mantenendo la propriet del suolo

Sappiamo che per il fenomeno giuridico della accessione il proprietario del suolo anche proprietario di
quello che vi posto al di sopra.
possibile, tuttavia, separare la propriet del suolo da quella della soprastante costruzione attraverso il
diritto di superficie, che un vero e proprio diritto reale.
Questo pu assumere la forma di una concessione ( di diritto privato) de l proprietario del suolo, che
attribuisce ad un altro soggetto il potere di costruire sul suo suolo, e di mantenere la propriet della
costruzione effettuata.
Vi saranno, quindi, due propriet diverse, quella del proprietario, e quella del titolare del diritto di superficie,
che ha avuto il diritto di costruire sul suolo del proprietario.
Un'altra ipotesi di diritto di superficie quella prevista dal secondo comma dell'art. 952, secondo cui il
proprietario pu alienare la propriet della costruzione gi esistente, separatamente dalla propriet del suolo.
In questo caso il proprietario del suolo aliena la propriet superficiaria.
chiara la differenza tra i due tipi di diritto di superficie, perch il primo riguarda una costruzione non
ancora eseguita, mentre il secondo riguarda una costruzione gi edificata.
Secondo l'art. 953 c.c. anche possibile costituire il diritto a tempo determinato, con la conseguenza che alla
scadenza del termine il diritto di superficie si estingue e il proprietario del suolo diventa proprietario della
costruzione. Potrebbe quindi essere questa una ipotesi di propriet temporanea, cio di propriet (della
costruzione) che si estingue alla scadenza del termine del diritto di superficie.
Riassumiamo e specifichiamo, ora, alcuni aspetti relativi al diritto di superficie.

per contratto con forma scritta ad substantiam ex. n. 2 dell'art. 1350 c.c.
costituzione del
per testamento
diritto di
per usucapione, ma in questo caso si discute se sia possibile usucapire il diritto ad
superficie
edificare, mentre pacifico che possa essere usucapita la propriet superficiaria

Passiamo ora all'oggetto del diritto di superficie.


costruzioni al di sopra o al di sotto del suolo (art. 955 c.c.)
oggetto del diritto
di superficie
non possono essere concesso il diritto di superficie per le piantagioni (art. 956 c.c.)

Veniamo, infine, ai casi specifici di estinzione del diritto di superficie.

estinzione del
diritto di
superficie
(art. 954 c.c.)

scadenza del termine


prescrizione; in questo caso bisogna distinguere tra il diritto ad edificare e quello relativo
alla propriet superficiaria.

1. diritto ad edificare: si estingue per prescrizione ventennale per non uso


2. propriet superficiaria: imprescrittibile

In merito alla estinzione, dobbiamo, infine parlare dei diritti acquistati dai terzi in base al diritto di
superficie, distinguendo tra tre ipotesi:

1.

diritti reali acquisiti da terzi dal titolare del diritto di superficie: cessano insieme al diritto di
superficie;

2.

diritti reali concessi a terzi dal proprietario del suolo: si estendono alla costruzione per il principio
della espansione del diritto di propriet;

3.

diritti personali di godimento: cessano allo spirare del termine del diritto di superficie.

Enfiteusi

nozione

un diritto reale che attribuisce all'enfiteuta il diritto di godimento di un immobile


dietro l'obbligo di pagare un canone e di migliorare il bene

4. L'enfiteusi un diritto reale ormai quasi completamente in disuso; fu usato soprattutto nell'800 per
permettere agli agricoltori di avere pieni poteri sui fondi che coltivavano, con la possibilit per
l'enfiteuta di affrancare il fondo divenendone proprietario.
5. Per cercare di bilanciare la posizione dell'enfiteuta e quella del proprietario ( spogliato in gran parte
dei suoi poteri) si stabil un periodo minino di durata del diritto (20 anni) e la stessa possibilit di
affrancazione era subordinata alla trascorrere del ventennio.
6. Questa situazione stata, per, in parte modificata dall''art. 10 l. 18 dicembre 1970, n. 1138 che ha
abrogato i primo tre commi dell'art. 971 che stabilivano, appunto, il periodo minimo di affrancazione
in venti anni.
7. Nella situazione attuale, quindi, non c' termine per procedere alla affrancazione, potendo chiederla
anche subito dopo la nascita del diritto; stando cos le cose, i casi in cui sopravvive l'enfiteusi sono
davvero pochi.
8. Fatta questa premessa, vediamo di schematizzare gli aspetti essenziali del diritto.

costituzione
dell'enfiteusi

9.

contratto
testamento
usucapione sia del diritto del concedente che di quello dell'enfiteuta

Passiamo, ora, agli obblighi e diritti delle parti.

l'enfiteuta ha molte delle facolt che avrebbe il proprietario sul fondo (art. 959 c.c.) ma
diritti e obblighi non pu alienarlo
pu disporre del suo diritto sia per atto tra vivi che per testamento (artt. 965 e 967 c.c.).
dell'enfiteuta

La forma scritta richiesta a pena di nullit (art. 135o n. 2)


pu affrancare il fondo in qualsiasi momento pagando al proprietario pagando una
somma pari a 15 volte il canone annuo (art. 1 comma 4 l. n 607\66) (art. 971 c.c.). L'atto
di affrancazione costituisce un diritto potestativo contro il quale il proprietario non pu
opporsi
non ammessa la subenfiteusi (art. 968 c.c.)
ha l'obbligo di migliorare il fondo
ha l'obbligo di pagare un canone periodico che pu consistere anche in una quantit fissa
di prodotti naturali (art. 960 c.c.)
10. Consideriamo la posizione del proprietario.
pu chiedere la devoluzione (cio la liberazione) del fondo enfiteutico se l'enfiteuta
deteriora il fondo o non adempie all'obbligo di migliorarlo o, infine, in mora nel
pagamento di due annualit di canone ( art. 972 c.c.)
quando cessa l'enfiteusi deve rimborsare l'enfiteuta dei miglioramenti e delle addizioni
diritti e obblighi effettuate (art. 975 c.c.)
del proprietario pu chiedere la ricognizione del proprio diritto un anno prima del compimento del
ventennio a chi si trova nel possesso del fondo.
La ricognizione un atto di accertamento del diritto delle parti (art. 969 c.c.)
deve subire l'affrancazione del fondo
11. Veniamo alla durata e prescrizione dell'enfiteusi.

durata e
prescrizione

il diritto non pu avere durata inferiore a venti anni, salvo il diritto di affrancazione. Si pu
costituire in maniera perpetua
si prescrive per non uso ventennale

12. Chiudiamo l'argomento con i casi di estinzione del diritto reale.

estinzione
dell'enfiteusi

decorso del termine eventualmente stabilito


prescrizione ventennale
affrancazione
devoluzione
perimento totale del fondo (art. 963 c.c.)

Usufrutto

nozione
(art. 981 c.c.)

il diritto reale che permette all'usufruttuario di godere della cosa e di trarne ogni utilit
rispettando, per, la destinazione economica del bene

L'usufrutto un altro diritto reale che limita in maniera quasi completa le facolt del proprietario sul bene.
Da questo punto di vista simile all'enfiteusi, ma da questa se ne distingue perch l'usufruttuario deve
rispettare la destinazione economica del bene e non ha alcun obbligo di miglioramento.
Aggiungiamo, poi, che non previsto alcun diritto di affrancazione in suo favore.
Anche con queste differenze, tuttavia, le facolt del proprietario sono totalmente compresse, tanto che per
indicare il suo diritto di parla di "nuda propriet".
Il proprietario pu per vendere la sua nuda propriet, o costituirvi pegno o ipoteca.

L'usufrutto si distingue dall'enfiteusi anche per i beni che ne possono costituire l'oggetto.
Mentre l'enfiteusi ha per oggetto solo beni immobili, l'usufrutto pu avere oggetto anche beni mobili, titoli di
credito (come le azioni), ma anche aziende, universalit prodotti dell'ingegno oltre a, ovviamente, ai beni
immobili.
In genere tale diritto ha ad oggetto beni inconsumabili, ma pu esserci usufrutto anche su beni consumabili
(art. 995 c.c.).
In questo caso l'usufruttuario non potr certo restituire la stessa cosa ricevuta ( pensiamo che oggetto
dell'usufrutto siano delle caramelle) ma un'altra di uguale quantit o qualit o pagare il valore del bene.
Si parla in questi casi di "quasi usufrutto" e si discute se questo possa esistere da solo o riguardi beni che
sono compresi in un pi vasto usufrutto di beni inconsumabili (vedi il primo comma dell'art. 995 c.c.). La
dottrina in prevalenza per la prima ipotesi.
Schematizziamo, ora, nel solito modo gli elementi essenziali dell'usufrutto. Avendo gi detto del suo oggetto,
vediamo come si costituisce.

costituzione

per legge; ex art. 324 c.c. i genitori esercenti la responsabilit genitoriale hanno in
comune l'usufrutto dei beni del figlio
per atto tra vivi, ma se ha ad oggetto beni immobili richiede la forma scritta a pena di
nullit ( n. 2 art. 1350 c.c.)
per testamento, ma non ammesso l'usufrutto successivo, mentre possibile
l'usufrutto congiuntivo a favore di pi persone.
In questo caso l'usufrutto durer sino alla morte di chi tra gli usufruttuari sar
sopravvissuto agli altri
per usucapione al pari di tutti i diritti reali (art. 1158 c.c.)

In merito alla durata, l'art. 979 c.c. ci chiarisce che questo non pu eccedere la durata della vita
dell'usufruttuario, e che, di conseguenza, non pu essere perpetuo. Se costituito a favore delle persone
giuridiche non pu eccedere trenta anni.
Visto il modo come si costituisce il diritto, analizziamone il contenuto che si sostanzia nei diritti e negli
obblighi dell'usufruttuario e del proprietario. Cominciamo con l'usufruttuario.
ha il generale diritto di godere della cosa, cio di usarla nel modo che riterr pi
opportuno, ma non pu mutarne la destinazione economica n venderla poich non ne
il proprietario
ha il diritto di fare suoi i frutti naturali e civili (art. 984 c.c.)
diritti e obblighi ha il diritto do conseguire il possesso della cosa oggetto del diritto (art. 981 c.c.) ma solo
dell'usufruttuario se prima fa l'inventario dei beni e presta idonea garanzia al proprietario(art. 1002 c.c.)
pu cedere il suo diritto ( art. 980 c.c.) ma solo se non vietato dal titolo costitutivo
pu locare il bene o accendervi ipoteca. La locazione perdura anche dopo la cessazione
dell'usufrutto ma solo se stipulata per atto pubblico o per scrittura privata con data certa
anteriore a detta cessazione (art. 999 c.c.)
Occupiamoci, ora, in maniera particolare degli obblighi dell'usufruttuario.
Abbiamo gi visto che deve rispettare la destinazione economica del bene.
Aggiungiamo che deve prendere le cose nello stato in cui si trovano, ma non deve certo restituirle cos come
si trovavano.
Questo non significa, tuttavia, che l'usufruttuario pu deteriorare i beni sino a distruggerli o danneggiarli.
Dispone, infatti, il secondo comma dell'art. 1001 c.c. che:

Nel godimento della cosa egli deve usare la diligenza del buon padre di famiglia

L'usufruttuario restituir quindi il bene dopo averlo usato secondo la necessaria diligenza, e se questa stata
osservata, il proprietario non potr certo dolersi delle condizioni in cui stato restituito il bene. Nell'ambito
degli obblighi gravanti sull'usufruttuario secondo l'art. 1004 c.c. vi rientrano le spese per la manutenzione
ordinaria, la custodia e l'amministrazione del bene.
Deve, inoltre, provvedere a sostenere tutti i pesi che gravano sul reddito, e ci perch ha l'effettivo godimento
del bene (art. 1008 c.c.) mentre al proprietario spettano i carichi gravanti sulla propriet (art. 1009 c.c.) ma
l'usufruttuario dovr corrispondere l'interesse sulla somma pagata.
Consideriamo, ora, la posizione del proprietario.
ha diritto sul tesoro ritrovato nel fondo (art. 988 c.c.)
diritti e obblighi del pu alienare la nuda propriet
deve provvedere alle riparazioni straordinarie (art. 1005 c.c.) e pagare le imposte e i
proprietario
pesi che gravano sulla propriet (art. 1009 c.c.)
Concludiamo l'argomento elencando i casi di cessazione dell'usufrutto.

cessazione
dell'usufrutto

morte dell'usufruttuario o scadenza del termine trentennale se si tratta di persona


giuridica
prescrizione ventennale per non uso
riunione dell'usufrutto e della propriet nella stessa persona
totale perimento della cosa su cui costituito
grave abuso del diritto da parte dell'usufruttuario ( art. 1015 c.c.)
scadenza del termine convenuto per la durata l'usufrutto

Uso e abitazione

un diritto reale dal contenuto pi limitato dell'usufrutto perch attribuisce al suo titolare
nozione dell'uso
il potere di servirsi del bene e, nel caso sia fruttifero, di raccoglierne i frutti, ma solo per
(art. 1021c.c.)
quanto occorre per i bisogni suoi e della sua famiglia

Come si vede dalla definizione l'uso una sorta di fratello minore dell'usufrutto, perch i poteri dell'usuario
sono ben pi limitati di quelli dell'usufruttuario. Anche l'usuario, infatti, pu, al pari dell'usufruttuario,
servirsi della cosa, usarla, ma, a differenza di questo, pu percepire i frutti solo per quanto occorre per i
bisogni suoi e della sua famiglia. Aggiungiamo, poi, che non pu appropriarsi dei frutti civili, cedere il diritto
o dare in locazione il bene.
Per l'abitazione i poteri del titolare del diritto sono ancora pi limitati.
Dispone, infatti, l'art. 1022 c.c.

Chi ha il diritto di abitazione di una casa pu abitarla limitatamente ai bisogni suoi e della sua famiglia

Come si vede in questo caso il diritto limitato alla solo abitazione della casa, escluso, quindi, l'uso del bene.
Il codice civile all'art. 540 ci indica una applicazione specifica di questo diritto reale, attribuito al coniuge
legittimario.
Anche per l'abitazione vige il divieto di cessione e di locazione, ma in entrambi i casi vi l'obbligo delle
riparazioni ordinarie, alle spese di coltura (per l'usuario), al pagamento dei tributi come
l'usufruttuario(art. 1025 c.c.).
Chiudiamo l'argomento ricordando che l'art. 1026 c.c. dispone che le disposizioni relative all'usufrutto si
applicano, in quanto compatibili, all'uso e alla abitazione, confermando, cos, la "parentela" tra questi tre
diritti reali.

L'usucapione

nozione
(art. 1158 c.c.)

un modo di acquisto dei diritti reali su beni mobili e beni immobili


per effetto del possesso continuo e ininterrotto per i periodi di tempo stabili dalla legge

L'usucapione quindi un modo di acquisto a titolo originario del diritto di propriet e degli altri diritti reali
che si verifica per cause opposte alla prescrizione; mentre nelle prescrizione il diritto si perde a causa del
trascorrere del tempo, accompagnata dall'inerzia del titolare del diritto, nella usucapione il diritto si acquista
per il trascorrere del tempo accompagnata da una attivit svolta da un soggetto su un bene su cui grava un
diritto reale altrui; questa attivit il possesso.
In via figurata come se il possessore "assorbisse" il diritto reale altrui, quando il suo titolare non faccia nulla
per farlo valere nel periodo stabilito dalla legge.
Le cause che producono la prescrizione e l'usucapione sono quindi diverse, se non proprio opposte, ma simili
sono le esigenze che soddisfano i due istituti perch in entrambi i casi necessario garantire la certezza delle
situazioni giuridiche; la prescrizione serve a garantirle nel caso di lunga inerzia del titolare del diritto,
l'usucapione, all'opposto, serve a renderle stabili riconoscendo che una situazione di fatto protratta per un
lungo tempo e in assenza di contestazioni da parte del titolare del diritto, pu portare all'acquisto del diritto a
favore di chi la esercitava, cio a favore del possessore.
Un esempio chiarir ulteriormente il concetto.
Supponiamo che io sia proprietario di un fondo agricolo, ma a causa della sua lontananza e della sua
posizione disagiata non me ne occupi per venti anni; nello stesso periodo, per, un contadino occupa il mio
fondo e comincia a coltivarlo a recintarlo etc. comportandosi, quindi, come se fosse il proprietario; se io non
faccio valere il mio diritto per venti anni, e il possesso del contadino dura ininterrottamente per lo stesso
periodo, il contadino diverr proprietario del fondo per usucapione, mentre io avr perso il diritto proprio
perch usucapito dal contadino.
L'esempio non stato scelto a caso, perch se vero che la propriet uno dei pochi diritti che non si
prescrivono, anche vero che pu essere persa a causa della usucapione.

L'elemento fondamentale della usucapione quindi il possesso; vediamone le caratteristiche nella


sottostante tabella.

deve essere stato conseguito senza violenza o clandestinit (art. 1163 c.c.); il possesso
caratteristiche
idoneo alla usucapione si verifica nel momento in cui la violenza o clandestinit cessata
del possesso ad deve protrarsi per i periodi stabili dalla legge
usucapionem deve essere continuo e ininterrotto

Occupiamoci in maniera pi specifica delle ultime due caratteristiche viste in tabella;


Per possesso continuo si intende la permanente manifestazione della propria signoria sulla
cosa.
Il possesso deve poi essere ininterrotto; in altre parole non devono accadere fatti che siano idonei a
interrompere il possesso, e l'interruzione pu essere naturale, quando non vi sia il possesso per oltre un anno
(1167 c.c.), e civile ex art. 1165 c.c. che richiama, in quanto applicabili, le norme sulla interruzione e
sospensione della prescrizione.
Veniamo, ora, ai periodi di tempo necessari per l'usucapione. Questi sono diversi secondo il tipo di bene da
usucapire;
usucapione su beni immobili e
universalit di mobili
beni mobili posseduti senza titolo
astrattamente idoneo all'acquisto
del diritto
beni mobili posseduti con titolo
astrattamente idoneo all'acquisto
del diritto e in buona fede
beni mobili registrati

il possesso deve protrarsi per venti anni (artt. 1158 e 1160 c.c.)
il possesso deve protrarsi per dieci anni, se acquistato in buona
fede, venti anni, se acquistato in mala fede (1161 c.c.) .
l'acquisto immediato ex articolo 1153 c.c.
se l'acquisto avvenuto in buona fede e in base a un titolo astrattamente
idoneo, l'usucapione si verifica dopo tre anni dalla trascrizione del titolo,
dieci anni, mancando questi elementi (art. 1162 c.c.)

Un caso particolare riguarda l'usucapione abbreviata prevista dall'art. 1159 c.c. In questo caso l'usucapione si
realizza su beni immobili, ma invece di essere ventennale, decennale.
L'abbreviazione dei termini si spiega per le particolari condizioni del possesso; per aversi usucapione
abbreviata infatti necessario:

1.

che il possesso sia iniziato in buona fede

2.

che vi sia un titolo astrattamente idoneo a trasferire la propriet, o altro diritto reale di godimento

3.

che il titolo sia stato trascritto

In presenza di queste condizioni, l'usucapione si compie dopo soli dieci anni dalla data della trascrizione del
titolo.

Il possesso

nozione
(art. 1140 c.c.)

il possesso il potere sulla cosa che si manifesta in un'attivit corrispondente all'esercizio


della propriet o di altro diritto reale

Sino ad ora abbiamo sempre parlato di diritti, e abbiamo visto che essere titolare di un diritto significa,
sostanzialmente, poter compiere certe attivit; se sono proprietario di un fondo, ho il potere di entrarvi,
porre delle recinzioni, coltivarlo etc. e tutto questo indicher che io sono il proprietario del fondo, o il titolare
di un altro diritto reale;
si supporr che a questa situazione di fatto corrisponda anche una situazione di diritto; ma quello che appare
potrebbe anche non corrispondere alla realt giuridica di quel fondo; potrebbe essere, infatti, che nel fondo vi
entro senza esserne il proprietario, mentre il proprietario semplicemente se ne disinteressa.
Stando cos le cose, qualsiasi altra persona potrebbe entrare nel fondo e cacciar via chi l si trova, asserendo
di essere lui il proprietario, e questa situazione potrebbe ripetersi ogni qual volta si dubiti che alla situazione
di fatto corrisponda una situazione di diritto.
facile immaginare cosa accadrebbe se fosse consentita questa attivit; il pericolo di conflitti tra i cittadini
aumenterebbe in misura rilevante, e a poco servirebbe ricorrere ai tribunali, perch l'accertamento di un
diritto reale richiede tempo e fatica (pensiamo alla famosa "probatio diabolica" per il diritto di propriet).
Stando cos le cose, come fare per evitare che si creino conflitti continui tra i cittadini? Come
fare a evitare che i titolari di diritti si vedano nei fatti spogliati delle loro posizioni giuridiche
a causa della lunghezza e difficolt del loro riconoscimento innanzi ai tribunali?
La risposta a queste domande si trovata riconoscendo valore giuridico a quella situazione di fatto che si
manifesta in un'attivit corrispondente all'esercizio della propriet o di altro diritto reale, in una parola,
tutelando e attribuendo valore giuridico al possesso.
Tutelare e attribuire valore giuridico a quella situazione di fatto detta possesso, che cosa
significa?
Significa che il possessore pu tutelare dinanzi ad un tribunale questa sua situazione di fatto
indipendentemente dalla dimostrazione della titolarit del diritto, ed ecco che a lui sono riconosciuti specifici
mezzi processuali, azioni dette "azioni possessorie".
Significa che dal solo possesso scaturiscono conseguenze giuridiche che possono portare anche all'acquisto
del diritto, come accade nella usucapione.
Per indicare questa complessa situazione di fatto e tutto quello che ne consegue, si parla di "ius possessionis",
un diritto, certo, ma un diritto a una tutela provvisoria, destinato a cedere di fronte alla dimostrazione del
vero diritto.
Per questo motivo non bisogna confondere lo ius possessionis con lo "ius possidendi" che il diritto del
proprietario a possedere, diritto che esiste anche quando il proprietario non possiede, perch stato
spogliato del possesso, o anche perch non lo ha mai conseguito, mentre non concepibile che scaturiscano
effetti dal possesso quando questo non vi sia mai stato.

Gli elementi costitutivi del possesso e la detenzione

Nel paragrafo precedente abbiamo visto cos' il possesso, chiediamoci ora quali sono i suoi elementi
costitutivi, in che modo riusciamo a riconoscerlo.
Secondo la dottrina tradizionale gli elementi costitutivi del possesso sono due:

1.

il corpus possessionis, che si identifica nel comportamento del soggetto che agisce svolgendo
un'attivit corrispondente all'esercizio della propriet o di altro diritto reale

2.

l'animus possidendi, che si identifica nella intenzione di tenere la cosa come proprietario o come
titolare di un altro diritto reale.

Come evidente il possesso si compone di due componenti, uno oggettivo e l'altro soggettivo; particolare
rilevanza riveste quest'ultimo elemento, l'elemento soggettivo, perch da questo che riusciamo a
distinguere il possesso dalla detenzione.
Il secondo comma dell'art. 1140 c.c. dispone, infatti, che:

Si pu possedere direttamente o per mezzo di altra persona, che ha la detenzione della cosa

Ma allora che cosa fa di diverso quest'altra persona che non possiede direttamente? Cosa fa il detentore?
Nei fatti non si comporta diversamente dal possessore, ma "nell'animus" che si scopre la differenza, perch
il detentore esercita il potere sulla cosa con la consapevolezza di non voler tenere la cosa come titolare di un
diritto reale, ma per ragioni diverse, come per ragioni di amicizia, o perch un conduttore, o perch un
dipendente e cos via....
In conclusione potremmo definire la detenzione come una sorta di possesso minore, dove esteriormente ci si
comporta come un possessore, ma non se ne ha l'animo essendo coscienti che il bene di altri.
Volendo individuare gli elementi della detenzione, non definita dal codice, possiamo individuarli in:

1.

animus detinendi: volont di tenere la cosa come propria o come titolare di un altro diritto reale

2.

disposizione materiale della cosa: cio svolgere quella attivit corrispondete al possesso

3.

laudatio possessionis: il riconoscimento del possesso altrui sulla cosa.

Una ulteriore distinzione viene fatta in dottrina tra:

1.

detenzione qualificata, quando esercitata nell'interesse proprio, come accade per il conduttore

2.

detenzione non qualificata, quando esercitata nell'interesse altrui, come accade per il
depositario.

In generale l'art. 1141 c.c. presume che chi esercita il potere di fatto su una cosa sia possessore e non
detentore, ma lo stesso articolo ammette che la detenzione possa mutarsi in possesso.
Il mutamento dovrebbe avvenire nel momento in cui il detentore agisca con l'animus del possessore, ma da
solo questo elemento non sufficiente.
Sono infatti necessari atti esteriori che diano riconoscibilit al mutamento dell'animus, e il secondo comma
dell'art. 1141 li riconosce in due ipotesi, vediamole:

interversione del
possesso

causa proveniente da un terzo: l'ipotesi in cui un terzo essendo possessore del


bene, trasferisca il possesso al detentore o il diritto corrispondente
opposizione del detentore: il detentore manifesta al possessore la sua volont di
acquisire il possesso del bene

Come si pu avere il mutamento della detenzione in possesso (traditio brevi manu), cos si pu verificare
l'opposta ipotesi, cio il mutamento del possesso in detenzione; questa ipotesi, non contemplata dal codice
civile, potr verificarsi ad esempio nel caso in cui il proprietario venda il suo appartamento divenendone,
per, conduttore ( constitutum possessorium) .
Chiudiamo l'argomento con due importanti regole riportate dagli articoli 1142 e 1143 del codice civile.
L'art. 1142 facilita il compito del possessore che voglia provare la continuit del suo possesso stabilendo, a
suo favore, una presunzione di possesso intermedio; in altre parole se il possessore attuale dimostra che ha
posseduto in un tempo pi remoto, si presume, che abbia posseduto anche nel periodo intermedio. per
possibile fornire la prova contraria, dimostrare, cio, che il possessore non ha esercitato il possesso nel
periodo intermedio.
Nella stessa ottica dell'art. 1142 si pone il successivo articolo 1143 perch dispone che se il possessore ha un
titolo giustificativo del suo possesso, si presume che egli abbia posseduto dalla data del titolo sino al
momento attuale; anche questa presunzione pu per essere vinta dimostrando la mancanza di continuit
del possesso.

Acquisto perdita e successione nel possesso


Il possesso, risolvendosi in una situazione di fatto, si acquista e si perde per il verificarsi di fatti materiali.
Sappiamo, infatti, che i diritti possono sorgere e trasferirsi per il verificarsi di fatti giuridici, astratti,
potremmo anche dire; il diritto di propriet, ad esempio, pu trasferirsi grazie ad un contratto che un atto
giuridico, senza che vi sia la consegna materiale della cosa;
Nel possesso, invece, di regola necessario un atto materiale affinch nasca o si trasferisca, atto materiale cui
si accompagni l'animus di possedere, di appropriarsi del bene.
Fatta questa precisazione, passiamo ad elencare i modi di acquisto del possesso, che al pari dei diritti,
possono essere a titolo originario o derivativo.

apprensione materiale della cosa con l'animus di possederla.


acquisto a titolo
Non sono idonei all'acquisto del possesso gli atti compiuti con l'altrui tolleranza (art. 1144
originario
c.c.)

Per acquistare il possesso a titolo originario quindi necessario appropriarsi della cosa, sempre che
l'appropriazione non avvenga per l'altrui tolleranza; se quindi il mio vicino di casa solito usare la mia
falciatrice per il suo giardino, questo non lo far divenire un possessore.
Passiamo a elencare i modi di acquisto a titolo derivativo.

attraverso la consegna
consegna effettiva del bene (traditio), il bene materialmente consegnato al nuovo
possessore
consegna simbolica (traditio simbolica) non si consegna il bene, ma un oggetto che lo
rappresenti, come i documenti o le chiavi
successione (art. 1146 c.c. comma 1)
acquisto a titolo
derivativo

l'erede continua il possesso del suo dante causa con effetto dalla apertura della
successione

accessione (art. 1146 c.c. comma 2)

il successore a titolo particolare, legatario o divenuto tale per atto tra vivi, pu unire il
suo possesso con quello del suo autore

Nella tabella abbiamo visto i modi di acquisto del possesso a titolo derivativo, ma ora necessario
approfondire le regole che abbiamo indicato;
Cominciamo con la consegna.
Abbiamo visto che il possesso non solo l'attivit corrispondente a quella esercitabile nel diritto di propriet,
ma anche quella di un altro diritto reale; di conseguenza colui che esercita il possesso come usufruttuario non
potr trasferirlo come proprietario, anche se il nuovo possessore abbia un altro animus, a meno che non
intervenga una interversione del possesso.
In merito alla consegna tradizionalmente se ne individuano diversi tipi;
La prima quella "normale" cio il trasferimento materiale del bene, la traditio.
C' poi la "traditio longa manu", dove il bene non materialmente consegnato, ma messo a disposizione del
nuovo possessore che dovr apprenderlo materialmente.
Della consegna simbolica (traditio simbolica) ne abbiamo gi parlato nella tabella, mentre non abbiamo
ancora accennato alla "traditio ficta".
In questa ipotesi non vi consegna, nemmeno simbolica, perch non muta la relazione materiale del
possessore con il bene, ma solo l'animus.
Ne conosciamo due casi:

1.

traditio brevi manu: il detentore diviene possessore in seguito ad un accordo con il vecchio
possessore, come nel caso in cui il conduttore diviene proprietario dell'appartamento;

2.

constitutum possessorium: l'ipotesi opposta alla precedente, il possessore diviene detentore,


come nella ipotesi in cui il proprietario venda il suo appartamento divenendone conduttore.

In merito alle ipotesi di successione e accessione, sono due le nostre principali considerazioni;
Per la successione notiamo che l'art. 1146 non dice che il possesso continua nell'erede "dal momento"
dell'apertura della successione, ma "con effetto" dalla apertura della successione; si vuole quindi intendere
che l'erede diverr possessore in seguito all'accettazione della eredit, ma questa, per il possesso, avr
efficacia retroattiva dalla apertura della successione; di conseguenza non vi sar interruzione nel possesso tra
erede e il suo dante causa.
Per l'accessione, l'art. 1146 comma 2, permette al successore a titolo particolare (l'acquirente, ad esempio) di
unire il suo possesso con quello del suo autore; in questo modo il nuovo possessore potr sommare il suo
possesso con quello precedente per raggiungere un determinato effetto giuridico.
Concludiamo il paragrafo occupandoci della perdita del possesso.
Poich, come pi volte abbiamo ribadito, il possesso costituto da "corpus e animus", si perder quando
verranno meno uno o entrambi questi elementi.
Il venir meno del corpus causa la perdita del possesso solo quando sia duraturo, e non temporaneo come
quando si dimentica un oggetto che si pu facilmente recuperare; in altre parole necessario perdere
definitivamente la signoria sulla cosa.

Il possesso di buona fede e il principio dell'articolo 1153


possesso di buona fede
(art. 1147 c.c.)

il possesso di un bene che si svolge ignorando di ledere un altrui diritto

Abbiamo spesso accennato al possesso di buona fede, ed abbiamo anche visto che questa qualificazione del
possesso produce importanti conseguenze in capo al possessore; se in buona fede, pu avvalersi della
usucapione abbreviata, pu far suoi i frutti naturali e civili fino al momento della domanda giudiziale, o,
ancora, pu ritenere la cosa finch non gli siano corrisposte le indennit dovutegli per i miglioramenti recati
alla cosa.
Ma quando il possessore in buona fede?
Rispondiamo: quando non sa che il suo possesso lede l'altrui diritto.
Questa situazione pu verificarsi, ad esempio, quando il possessore riceve il bene da un soggetto che con abili
manovre si spaccia per titolare del diritto;
in questo caso il possessore convinto di agire in maniera corretta, credendo di ricevere il bene dal vero
titolare del diritto ed , quindi, in buona fede.
Come si vede la buona fede di cui all'art. 1147 un atteggiamento dalla psiche, , quindi, buona fede
soggettiva da non confondere con la buona fede oggettiva cui fanno riferimento numerosi articoli del codice
(ad es. l'art. 1375) dove intesa come regola di comportamento corretto.

Il possessore di buona fede , quindi, una persona che caduta in un errore, ma non si pu tollerare che ci si
possa avvantaggiare del proprio errore in tutti i casi; il secondo comma dell'art. 1147 dispone, infatti, che la
buona fede non giova se l'ignoranza di ledere l'altrui diritto deriva da colpa grave;
l'esistenza della colpa grave va accertata caso per caso, ma certamente ricorre quando il possesso stato
conseguito senza un minimo di attenzione, attenzione che, se attivata, avrebbe fatto sorgere un dubbio o un
sospetto. In ogni caso il presentarsi del dubbio o del sospetto nella mente del possessore incompatibile con
la buona fede che pur sempre piena ignoranza della lesione dell'altrui diritto.
L'art. 1147 pone, infine, al terzo comma altre due importanti regole.
1.

ai fini processuali la buona fede presunta; sar, in altre parole, chi la contesta a dover provare la
mala fede del possessore

2. per aversi buona fede idonea a produrre gli effetti previsti dalla legge, basta che questa vi sia stata al
momento dell'acquisito, essendo ininfluente la mala fede successiva.
Passiamo, ora, alla pi importante applicazione del principio di buona fede contenuta nell'art. 1153 relativo al
possesso di beni mobili;
ebbene, secondo questo articolo il possesso di beni mobili ricevuto da chi non il proprietario fa acquistare la
propriet al possessore se:
1.

il possesso stato conseguito in buona fede al momento della consegna

2. esiste un titolo astrattamente idoneo al trasferimento della propriet


Come si vede la buona fede gioca un ruolo determinante nell'acquisto della propriet, tanto determinante che
ricorrendo anche gli altri elementi della consegna e del titolo, il bene si acquista libero da diritti altrui, a titolo
originario. Di conseguenza il proprietario non potr rivendicare il bene, e nemmeno gli altri titolari di diritti
sul bene potranno farli valere, a meno che questi diritti non risultavano dal titolo (astrattamente idoneo) di
acquisto del possessore.
Interessante regola dell'art. 1154 c.c. sempre relativa alla buona fede nell'acquisto di beni mobili; abbiamo
gi accennato al fatto che la buona fede soggettiva e deve, di conseguenza, riguardare il solo possessore;
ebbene se il possessore di buona fede aliena il bene ad una terza persona che sa della illegittima provenienza
della cosa, questa persona non vedr fatto salvo il suo acquisto proprio perch in mala fede.
Sempre secondo l'art. 1153 come si pu acquistare la propriet sui beni mobili, allo stesso modo si possono
acquistare sui beni mobili i diritti di usufrutto, di uso e di pegno.
Ricordiamo, infine, che la regola esposta nell'art. 1153 non si applica alle universalit di mobili e ai beni
mobili registrati (art. 1156 c.c.).

Azioni a difesa del possesso


nozione

sono azioni processuali che hanno come scopo la difesa del possesso indipendentemente
dall'accertamento del diritto che ne dovrebbe essere alla base. Forniscono una tutela
provvisoria destinata a cessare di fronte alle azioni che accertano il diritto

Come abbiamo gi visto, il possesso una situazione di fatto corrispondente all'esercizio di un diritto reale;
in quanto tale tutelato con apposite azioni processuali, il cui scopo di impedire che con azioni violente o
clandestine il possessore possa essere privato o turbato nel suo possesso; in definiva le azioni possessorie
servono ad assicurare la pace sociale impedendo che si possa agire violentemente o clandestinamente sul
presupposto che il possessore non sia il vero titolare del diritto;
ma se il possesso tutelato in quanto tale, anche vero che l'accertamento del possesso deve cedere di fronte
all'accertamento del diritto, ed per questo che le azioni possessorie forniscono una tutela temporanea,
destinata a cessare quando si accerter il diritto con l'esercizio delle azioni a difesa della propriet e degli altri
diritti reali di cui abbiamo gi parlato.
Occupiamoci, ora, delle azioni possessorie che sono previste negli articoli 1168 e ss. del codice civile;
le azioni possessorie possono essere suddivise in due categorie:

1.

azioni che sono riconosciute al possessore in quanto tale sia o meno titolare del corrispondente
diritto: azioni di reintegrazione e manutenzione

2.

azioni di nunciazione, che sono riconosciute sia al possessore sia al titolare del diritto anche a
prescindere del possesso;

Cominciamo ad occuparci delle azioni di reintegrazione e manutenzione.


La prima ha come scopo la reintegrazione nel possesso di chi ne sia stato spogliato in maniera violenta o
clandestina.
legittimati attivi: il possessore e il detentore qualificato, legittimati passivo l'autore
dello spoglio
azione di
modalit dello spoglio: per agire necessario che lo spoglio sia avvenuto in modo
reintegrazione violento o clandestino
(art. 1168 c.c.) termine per la proposizione dell'azione: un anno dal sofferto spoglio se lo spoglio
violento, un anno dalla scoperta dello spoglio, se clandestino
In merito alla azione di reintegrazione ricordiamo che legittimato passivo non solo l'autore dello spoglio,
ma anche l'acquirente del bene quando sia consapevole dell'avvenuto spoglio (art. 1169 c.c.).
Passiamo alla azione di manutenzione che si pu proporre quando il possessore venga molestato nel suo
possesso.
legittimato attivo:possessore di un bene immobile o universalit di mobili se possiede da
un anno in maniera continua ed ininterrotta e non abbia acquistato il possesso in maniera
azione di
violenta o clandestina:
manutenzione legittimato passivo: l'autore delle molestie sia di fatto che di diritto
(art. 1170 c.c.) termine per la proposizione dell'azione: entro un anno dalla turbativa
scopo della azione: far cessare le molestie e se queste hanno avuto carattere materiale,
ripristinare la situazione precedente
Consideriamo ora le azioni di nunciazione cominciando con la denunzia di nuova opera che si pu proporre
quando il possessore teme di ricevere un danno da un'opera intrapresa su un fondo altrui e non ancora
terminata.

denunzia di
nuova opera

legittimati attivi il proprietario, il titolare di altro diritto reale ed il


possessore, legittimato passivo il beneficiario dellopera oltre allautore materiale.

Il termine per la presentazione del ricorso di un anno dallinizio dellopera, purch non
sia
terminata.
Il contenuto del provvedimento pu consistere nella sospensione dellopera o
nellautorizzazione alla continuazione dovendo il giudice predisporre, in entrambi i casi, le
opportune cautele. Poich la sospensione dellopera pu danneggiare gli interessi del
soggetto passivo del provvedimento, il giudice deve imporre una cauzione al ricorrente nel
caso in cui decida per la sospensione dellopera. Nel caso in cui il giudice decider per la
(art. 1171 c.c.)
continuazione dellopera, le opportune cautele consisteranno nel versamento di una
cauzione a favore del ricorrente oltre ai provvedimenti per la riduzione o demolizione
dellopera nel caso in cui si accerti il diritto del ricorrente nel procedimento di merito. La
cauzione non potr, per, essere imposta a chi risulti sfornito dei mezzi per prestarla.
Secondo la cassazione la misura cautelare pu essere chiesta anche nei confronti della
pubblica amministrazione ma non per contestare i provvedimenti che lhanno resa
possibile, ma le modalit materiali desecuzione che si assumono dannose

Occupiamoci
ora
della
denunzia
di
danno
temuto.
In questo caso il possessore (o il titolare di un diritto reale) teme che da da qualsiasi edificio, albero o altra
cosa sovrasti pericolo di un danno grave e prossimo alla cosa che forma l'oggetto del suo diritto o del suo
possesso.

scopo della azione: mira a neutralizzare una situazione di pericolo dalla quale potrebbe
scaturire
un
danno
grave
e
prossimo.
La legittimazione attiva concessa al proprietario, al titolare di un diritto reale di
godimento e al possessore, mentre la legittimazione passiva del proprietario o del
titolare di altro diritto reale sulla cosa che potrebbe provocare il danno.
denunzia di
Il contenuto del provvedimento atipico, in quanto il giudice deve prendere una decisione
danno temuto
idonea per ovviare al pericolo, decisione che pu andare dal consolidamento della cosa che
(art. 1172 c.c.)
minaccia il bene del ricorrente, sino al suo abbattimento. Forse non tutti sanno che
loriginario pino di Napoli che compariva nelle cartoline della citt, fu abbattuto proprio
in
seguito
ad
una
denunzia
di
danno
temuto.
Anche in questo caso il giudice pu imporre una cauzione, ma, a differenza di quanto
accade per la denuncia di nuova opera, solo qualora ne sia il caso

Pegno

nozione
(art. 2784 c.c.)

un diritto reale di garanzia costituito su beni mobili del debitore o di un terzo a garanzia
dell'obbligazione del debitore

Come si vede dalla dalla nozione il debitore pu decidere, in accordo con il creditore e quindi per contratto,
che l'adempimento della sua obbligazione sia garantita da uno o pi beni mobili che materialmente sono
lasciati in possesso del creditore; in caso di inadempimento il creditore potr far vendere il bene oggetto del
pegno per soddisfare le sue ragioni.

Il contratto di pegno non si perfeziona, quindi, senza il possesso del bene conseguito dal creditore; il
contratto di pegno quindi contratto reale proprio perch si perfeziona con la consegna del bene oggetto
della garanzia.
Il diritto di pegno (secondo la dottrina prevalente) un diritto reale di garanzia come l'ipoteca, ma si
differenzia da quest'ultima fondamentalmente per il fatto che ha oggetto beni mobili, mentre l'ipoteca, come
sappiamo, si riferisce prevalentemente a beni immobili.
Secondo l'articolo 2784 c.c. il pegno ha ad oggetto:

oggetto del
pegno

1. beni mobili
2.universalit di mobili
3. crediti
4. diritti aventi per oggetto beni mobili

Come abbiamo gi accennato, il pegno non si costituisce senza la trasmissione del possesso del bene al
creditore;
lo spossessamento del bene ha la funzione di:

1. evitare che il bene sia distrutto o danneggiato in quanto "nelle mani" del creditore

2. garantire il creditore dalla eventuale alienazione del bene a terzi in buona fede

Sul punto 2. dobbiamo precisare che con il pegno il debitore non perde la propriet del bene; di conseguenza
potr anche alienarlo, ma tale vicenda non avr effetti rilevanti per il creditore, sia perch il bene in suo
possesso (e quindi il terzo acquirente non potr invocare la regola dell'art. 1153 c.c.) sia perch, per il diritto
di seguito, il creditore potr far vendere il bene anche se passato in propriet di un terzo.
Ma c' di pi.
Non solo il creditore garantito dalla alienazione del bene, ma l'acquisto del possesso da parte sua in buona
fede, lo mette anche a riparo da altri diritti sul bene contrastanti con il pegno, e ci sempre per la regola
dell'art. 1153 c.c. che possiamo esemplificare nella massima secondo cui

il possesso (in buona fede) vale titolo

Il pegno, per l'articolo 2784, questo ha ad oggetto beni mobili, crediti o altri diritti; questa differenza non
senza conseguenze in merito alla disciplina del pegno; incominciamo, con le norme comuni applicabili
al pegno di beni mobili e crediti;
il creditore ha l'obbligo di non abusare del diritto di credito (art. 2793 c.c.)
il creditore deve conservare il bene o il documento del credito ( art. 2790 c.c.)
divieto per il creditore di disporre del bene o del credito (art. 2792 c.c.)
il creditore deve restituire la cosa o il documento del credito quando sia stato intermente
regole comuni
soddisfatto (art. 2794 c.c.)
il pegno indivisibile; deve riguardare, quindi, o l'intero bene mobile o l'intero credito
anche se la propriet di questi beni si divida tra pi persone, come nel caso di divisione
ereditaria

Veniamo, ora, alle differenze tra pegno su beni mobili e pegno su crediti

beni mobili

crediti

costituzione il pegno si costituisce con la consegna


della cosa o del documento che attribuisce l'esclusiva
disponibilit della cosa (art. 2786 c.c.) al creditore o
ad un terzo designato dalla parti
prelazione non pu essere esercitata se il pegno non
ha forma scritta ma solo nel caso in cui il credito
ecceda la somma di 2 euro e 58 centesimi

costituzione se il pegno non ha ad oggetto titoli di


credito che sono considerati beni mobili, si
costituisce con la consegna del documento da cui
risulta il creditore
prelazione non pu essere esercitata se il pegno non
ha forma scritta e la sua costituzione non stata
notificata la debitore del credito o da lui accettata
vendita solo se il credito ha ad oggetto cose diverse
dal denaro il creditore pignoratizio pu procedere alla
vendita; se ha ad oggetto denaro il creditore pu
riscuotere il credito oggetto del pegno salve le
eccezioni che pu opporre il debitore del credito dato
in pegno ex art. 2805 c.c.

vendita pu avvenire se l'obbligazione non stata


adempiuta solo dopo che il debitore abbia ricevuto
intimazione per il pagamento del debito (art. 2797
c.c.)

In merito al pegno su diritti diversi dai crediti l'articolo 2806 c.c. dispone che questo si costituisce nelle
forme richieste per il trasferimento degli stessi crediti, ma se eccede la somma di 2 euro e 58 centesimi la
prelazione non pu essere esercitata se il pegno non ha forma scritta.

Ipoteca
un diritto reale di garanzia che attribuisce al creditore il potere di espropriare i beni
nozione
oggetto della garanzia, siano essi del debitore o di un terzo, e di essere preferito agli altri
(art. 2808 c.c.) creditori sul prezzo ricavato dalla espropriazione

Come abbiamo gi visto l'ipoteca fa parte delle cause legittime di prelazione e attribuisce una preferenza al
creditore che ne beneficiario;
Essendo una causa legittima di prelazione, forse la principale tra quelle previste dalla legge, garantisce una
serie di vantaggi al creditore ipotecario, vantaggi di cui abbiamo gi accennato in generale, ma che bene
riassumere nella sottostante tabella.
prelazione
diritto di
seguito
diritto reale

il creditore ipotecario preferito agli altri creditori chirografari nell'esecuzione sul bene
oggetto dell'ipoteca
il creditore ipotecario potr soddisfarsi sul bene oggetto dell'ipoteca anche se stato
alienato dal debitore o di propriet di un terzo
l'ipoteca, insieme al pegno, un diritto reale di garanzia; questa sua caratteristica d al
creditore la certezza di poter azionare pi rapidamente il suo diritto che, essendo assoluto,
non ha bisogno per la sua realizzazione della collaborazione di altri soggetti

Il rafforzamento della posizione del creditore , con l'ipoteca, molto accentuato proprio per le caratteristiche
di questo diritto; il codice civile detta una minuziosa disciplina sull'ipoteca, disciplina che cercheremo, per
quanto possibile, di rendere nella maniera pi completa e schematica possibile.

Cominciamo con l'analizzare le caratteristiche fondamentali del diritto di ipoteca; ci occuperemo, poi, del suo
oggetto, delle fonti e della regolamentazione giuridica.
specialit l'ipoteca deve essere iscritta solo su beni esattamente individuati; non
ammissibile l'ipoteca generale nel senso che non possibile sottoporre all'ipoteca una
generalit di beni, magari costituenti l'intero patrimonio del debitore e ci per tutelare la
specialit
libert di commercio
indivisibilit e
indivisibilit l'ipoteca si estende su tutto il bene oggetto della garanzia; se parte del bene
determinatezza viene alienato, diviso o trasmesso a pi eredi, l'ipoteca non si fraziona; il creditore, per,
dell'ipoteca pu rinunziare alla indivisibilit e accettare la divisione
determinatezza il credito garantito dal bene ipotecato deve essere determinato del suo
ammontare, cio liquido ed espresso in una somma di denaro
Abbiamo visto in generale le caratteristiche che rendono l'ipoteca particolarmente vantaggiosa per il
creditore, occupiamoci adesso dei beni che possono essere oggetto (capaci, come dice l'articolo 2810) di
ipoteca;
i beni immobili che sono in commercio e le loro pertinenze
l'usufrutto sui beni immobili che sono in commercio e le loro pertinenze
oggetto
il diritto di superficie
dell'ipoteca
il diritto del enfiteuta e quello del concedente sul fondo enfiteutico
(art. 2810 c.c.) le rendite dello Stato
i beni mobili registrati
Oggetto di ipoteca sono essenzialmente beni immobili, e questo l'elemento fondamentale che la distingue
dal pegno che ha ad oggetto beni mobili; nella tabella, per, abbiamo parlato anche di beni mobili, e, per la
precisione, di beni mobili registrati.
Questi ultimi si differenziano dai normali beni mobili in quanto le loro vicende sono riportate in pubblici
registri; pensiamo, ad esempio, alle automobili che costituiscono il tipico esempio di beni mobili registrati,
ma possiamo aggiungere anche le navi, gli aeromobili e cos via.
certo, per, che l'ipoteca riguarda principalmente beni immobili e la maggior parte delle sue norme sono
funzionali alla caratteristiche di tali beni; di conseguenza non tutte le norme relative all'ipoteca saranno
applicabili ai beni mobili registrati, ma solo quelle che risultano compatibili con la natura dei beni mobili.
Vediamo ora quali sono le fonti dell'ipoteca.
ipoteca legale l'ipoteca trova la sua fonte direttamente nella legge; non necessaria,
quindi, per la sua costituzione n la volont del debitore n una sentenza del
giudice; l'articolo 2817 c.c. elenca tassativamente i casi in cui nasce di ipoteca
legale:
1. l'alienante in caso di vendita di immobile ha ipoteca sul bene alienato per l'adempimento
degli obblighi che derivano dall'atto di alienazione;
2. i coeredi, soci e altri condividenti hanno ipoteca a garanzia del pagamento dei conguagli
di beni immobili assegnati ad altri condividenti;
fonti
3. lo Stato sopra i beni dell'imputato o del civilmente responsabile per il pagamento delle
dell'ipoteca spese processuali
(artt. 2817 e ss.) ipoteca giudiziale (art. 2818 c.c.)deriva dalla sentenza di condanna al pagamento di una
somma di denaro o per l'adempimento di altra obbligazione ovvero al risarcimento del
danno da liquidarsi successivamente (condanna generica). Alla sentenza sono equiparati
anche gli altri titoli esecutivi ai quali legge riconosce tale effetto tra i quali lodi arbitrali
esecutivi (art. 2819 c.c.) e le sentenze straniere rese esecutive in Italia (art. 2820 c.c.)
ipoteca volontaria (art. 2821 c.c.) trova la sua fonte nella volont di una o entrambe le
parti; normalmente costituita per contratto redatto per atto pubblico, ma possibile che
sorga, sempre nella stessa forma, per atto unilaterale, ma non per testamento

In merito al modo di costituzione dell'ipoteca bene subito chiarire che l'ipoteca non si costituisce
automaticamente nemmeno nei casi in cui sia legale; pur sempre necessario, infatti, che vi sia un'attivit di
iscrizione dell'ipoteca nei registri del conservatore immobiliare.
A questo punto, per, viene da chiedersi che valore possano avere le fonti di ipoteca se questa si costituisce
solo con l'iscrizione nei registri immobiliari.Rispondiamo che le fonti dell'ipoteca fanno nascere un
diritto all'ipoteca, e sono la condizione indispensabile affinch possa sorgere validamente
l'ipoteca.
Si ritiene che questo diritto sia imprescrittibile, mentre gli effetti dell'ipoteca cessano dopo venti anni dalla
data d'iscrizione.
Di vera e propria prescrizione dobbiamo parlare, invece, nell'ipotesi dell'art. 2880 c.c.
In questo caso il diritto di ipoteca (inteso questa volta sia come diritto all'ipoteca sia come ipoteca) si
prescrive sui beni acquistati da terzi dopo venti anni dalla trascrizione del loro titolo di acquisto.
Nell'ipoteca legale l'iscrizione avverr d'ufficio da parte del conservatore dei registri immobiliari; nell'ipotesi,
invece, di ipoteca giudiziale non sar il conservatore dei registri immobiliari a dover iscrivere d'ufficio
l'ipoteca, ma sar il creditore a dover presentare la sentenza al conservatore chiedendo l'iscrizione
dell'ipoteca. La sentenza, quindi, il titolo per iscrivere ipoteca, ma non produce di per s stessa ipoteca.
Abbiamo parlato di iscrizione dell'ipoteca di registri della conservatoria immobiliare. Ci ci fa capire che
l'atto dell'iscrizione particolarmente importante ai fini dell'ipoteca, anzi fondamentale.
Dobbiamo pensare, infatti, che per i beni immobili prevista una speciale forma di pubblicit attraverso
appositi registri tenuti da un conservatore.
In questi registri sono annotate tutte le vicende relative a detti beni, e, in particolar modo, gli atti attraverso i
quali si alienano o si iscrivono le ipoteche.
Ora ci interessano gli atti d'iscrizione di ipoteca. Quando s'intende dare vita ad un'ipoteca, infatti,
necessario iscriverla presso i registri immobiliari: questa iscrizione un elemento costitutivo dell'ipoteca
poich per il secondo comma dell'articolo 2808 del codice civile:

l'ipoteca si costituisce mediante iscrizione nei registri immobiliari

bene porre l'attenzione su una questione che non soltanto terminologica.


Consideriamo, infatti, che l'ipoteca " si iscrive " ma non " si trascrive ".
Con l'iscrizione si costituisce il diritto di ipoteca, mentre con la trascrizione si rendono pubbliche le altre
vicende relative al bene immobile.
In caso di compravendita del bene, ad esempio, sar utile trascrivere il relativo contratto, ma la trascrizione
non avr efficacia costitutiva della vendita (che si sar attuata alla stipulazione del contratto) ma servir, tra
l'altro, a rendere opponibile l'atto di alienazione ad eventuali altri aventi causa dello stesso venditore.
L'iscrizione quindi elemento necessario per la costituzione di ipoteca, ma non sufficiente perch una valida
ipoteca pu essere costituita solo se anche valido il titolo su cui si fonda.
Occupiamoci, ora, degli altri aspetti relativi all'ipoteca cliccando sui collegamenti posti qui sotto.

1.

la posizione del terzo debitore;

2.

l'ordine tra le ipoteche;

3.

la riduzione e l'estinzione delle ipoteche.

La posizione del terzo debitore


Nella maggior parte dei casi l'ipoteca costituita su un bene di propriet del debitore, ma pu anche accadere
che il vincolo sia costituito sui beni di un terzo a garanzia dell'obbligazione assunta dal debitore.
Questa situazione pu verificarsi in due casi:

1.

un terzo ha acquistato il bene ipotecato (artt. 2858 e ss.) ;

2.

un terzo ha deciso di costituire ipoteca su un suo bene a garanzia di un debito altrui (terzo datore di
ipoteca, artt. 2868 e ss.) .

Gi sappiamo che il creditore comunque tutelato di fronte alle alienazioni del bene garantito (per il diritto
di seguito connesso all'ipoteca) e, quindi, non dovremo preoccuparci della sua posizione; particolari sono,
invece, le posizioni dei terzi che si sono , in pratica, assunti l'ipoteca ed di loro che ci occuperemo in questo
paragrafo.
Cominciamo con il terzo acquirente del bene ipotecato.
il terzo acquirente del bene ipotecato non diviene debitore in seguito all'acquisto, ma
se non intende pagare egli stesso i creditori, pu sottrarre il bene all'esecuzione
liberandolo dall'ipoteca (artt. 2889 e ss.) oppure pu rilasciare l'immobile per
l'esecuzione mediante una dichiarazione rilasciata alla cancelleria del tribunale
(art. 2861 c.c.)
il terzo acquirente assume sostanzialmente la stessa posizione del debitore sia nel
posizione del terzo processo esecutivo (artt. 602 e ss. c.p.c.) sia in merito alle eccezioni opponibili al
acquirente del bene creditore (art. 2859 c.c.)
fino a che non sia avvenuta la vendita del bene ipotecato il terzo acquirente pu
ipotecato
sempre recuperarlo pagando i creditori e tutte le spese di giudizio; se dopo la vendita
rimasto un residuo del prezzo, questo spetta al terzo acquirente (art. 2863 c.c.)
il terzo che ha pagato i creditori, che ha rilasciato l'immobile o sopportato
l'espropriazione ha diritto di essere rimborsato dal suo autore, sia esso venditore o
donante; il terzo ha diritto a sostituirsi al creditore soddisfatto nelle ipoteche da lui
costituite su altri beni del debitore (art. 2866 c.c.)
In sostanza, la posizione del terzo acquirente non differisce molto da quella del debitore che abbia costituito
ipoteca sui propri beni;
viene chiedersi, piuttosto, come mai un terzo decida di acquistare un bene ipotecato con la possibilit di
vedersi esposto ad esecuzione immobiliare;
la risposta la troviamo nel fatto che il terzo in questi casi avr sborsato un prezzo esiguo per l'acquisto del
bene pensando, poi, di accollarsi il debito garantito da ipoteca.
Non infatti pensabile che il terzo non sapesse dell'esistenza dell'ipoteca perch questa deve essere iscritta
nei registri immobiliari.
Il terzo acquirente, quindi, non potr sottrarsi all'esecuzione adducendo di non essere a conoscenza
dell'ipoteca poich con l'iscrizione si adempie anche ad un onere di pubblicit, necessario per evitare
inconvenienti ai terzi che intendano costituire diritti sul bene ipotecato o acquistarlo.
Consideriamo ora la posizione del terzo che ha deciso di costituire ipoteca su un suo bene a garanzia di un
debito altrui (terzo datore di ipoteca) .

posizione del terzo

il terzo datore di ipoteca non pu opporre al creditore il beneficio della preventiva


escussione del debitore a meno che non l'abbia concordata con lui
il terzo datore di ipoteca non pu giovarsi della facolt di rilascio e della facolt di

datore di ipoteca

purgazione dell'ipoteca prevista a favore del terzo acquirente, ma analogamente a


quest'ultimo, nel caso in cui abbia pagato o sofferto l'espropriazione, ha diritto di
regresso contro il debitore oltre al diritto di subingresso nelle ipoteche costituite dal
creditore soddisfatto su altri beni del debitore (art. 2871 c.c.)
terzo datore di ipoteca pu opporre al creditore tutte le eccezioni che poteva opporre
il debitore a norma dell'articolo 2859 del codice civile

L'ordine tra le ipoteche


Abbiamo pi volte affermato che il creditore ipotecario avvantaggiato rispetto ad altri creditori, per la
posizione di preferenza a lui accordata in caso di esecuzione sul bene garantito. Questa preferenza, per, si
esprime maggiormente nei riguardi dei creditori chirografari che sono quelli il cui credito non garantito da
alcun diritto di prelazione.
In molti casi, per, sullo stesso bene sono costituite pi ipoteche, e sorge quindi problema di stabilire quale
creditore ipotecario debba essere preferito rispetto ad un altro.
Ci risponde il codice civile agli articoli 2852 e seguenti, secondo cui per stabilire quale creditore debba essere
preferito rispetto ad un altro bisogner verificare il grado della sua ipoteca; stabilisce, infatti, l'articolo 2852
che:

l'ipoteca prende grado dal momento della sua iscrizione anche se iscritta per un credito condizionale

In altre parole il creditore che avr per primo iscritto la sua ipoteca sar preferito al secondo, secondo al
terzo, il terzo al quarto e cos via.
Questa preferenza si esprime nel fatto che il primo creditore avr diritto ad essere soddisfatto per l'intero suo
credito sul bene ipotecato, ma se vi sar un residuo della somma ricavata in seguito all'espropriazione, questa
spetter al secondo creditore e se, dopo la soddisfazione di quest'ultimo creditore, vi sar ancora una somma
di danaro disponibile questa spetter al terzo e cos via.
Come si vede il grado dell'ipoteca particolarmente importante; per accertarlo, al momento dell'iscrizione
dell'ipoteca il conservatore gli attribuisce un numero d'ordine che ne stabilisce il grado e ne identifica la
priorit rispetto alle altre iscrizioni e trascrizioni.
Nel caso in cui vi siano richieste contemporanee d'iscrizione, l'articolo 2853 del codice civile dispone che alle
ipoteche viene assegnato lo stesso numero e, quindi, lo stesso grado. Di conseguenza i creditori che si
saranno visti assegnare lo stesso grado concorreranno sui beni ipotecati in proporzione dell'importo del loro
credito.
Come si vede i creditori con grado di ipoteca pi alto sono sicuramente svantaggiati rispetto ai precedenti
perch corrono il rischio di non vedere soddisfatto il loro credito sul bene ipotecato. possibile, tuttavia,
passare ad un grado pi vantaggioso surrogandosi ad un altro creditore posto in posizione migliore in modo
da acquisirne anche il suo grado;

parliamo dell'ipotesi prevista dall'articolo 1203 del codice civile relativa alla surrogazione legale in caso di

ipoteca

Stabilisce infatti il n. 1 dell'articolo 1203 che possibile sostituirsi ad un altro creditore (surrogare) nel caso
in cui ci si accordi con lui per il pagamento del suo credito; in questo caso il creditore che ha pagato, anche se
chirografario, ha diritto a surrogarsi nelle ipoteche che il creditore soddisfatto aveva acceso nei confronti del
comune debitore; la surrogazione avviene, ovviamente, non solo nel tipo di garanzia ma anche nel grado che
questa aveva.
Altra ipotesi di surrogazione la troviamo all'articolo 1201 del codice civile (surroga per volont del creditore)
in cui creditore, ipotecario nel nostro caso, ricevendo il pagamento da un terzo pu surrogarlo nei propri
diritti; a differenza dell'ipotesi precedente la surroga avviene volontariamente e non necessario che il terzo
sia a sua volta creditore. In tutti casi, per, compreso quello disciplinato dall'articolo 2856 del codice civile,
sempre necessario che sia eseguita un'annotazione in margine all'ipoteca del creditore soddisfatto.
L'annotazione, infatti, serve a rendere pubblico il trasferimento dell'ipoteca a favore di un'altra persona; in
altre parole l'annotazione ha efficacia costitutiva dell'ipoteca cos come l'iscrizione l'aveva per il vecchio
creditore soddisfatto.

La riduzione e la estinzione delle ipoteche


Pu accadere che il bene ipotecato sia di valore molto maggiore rispetto al credito che garantisce.
Se questo maggior valore del bene rispetto al credito superiore ad un terzo dell'importo dei crediti iscritti,
accresciuti degli l'interessi (art. 2875 c.c.), su domanda degli interessati, possibile chiedere la riduzione
dell'ipoteca attraverso la riduzione della somma per la quale stata presa d'iscrizione, oppure riducendo
l'iscrizione soltanto una parte dei beni garantiti.
Non in tutti casi, per, ammessa la riduzione.
Stabilisce, infatti, il primo comma dell'articolo 2873 del codice civile che non si pu procedere alla riduzione
quando la somma stata determinata per convenzione o per sentenza; tuttavia secondo l'articolo 2874
possibile chiedere la riduzione di ipoteche legali e giudiziali se i beni oggetto dell'iscrizione hanno un valore
superiore ad un quinto rispetto al dovuto.

L'estinzione delle ipoteche


L'articolo 2878 stabilisce i casi in cui si ha l'estinzione dell'ipoteca; sono elencati sette casi di estinzione, che
possiamo tradizionalmente distinguere tra i casi in cui si estingua l'obbligazione (pagamento, rinunzia etc.)
da cui sorta la garanzia ipotecaria dai casi che si riferiscono pi specificamente al vincolo ipotecario; si
ritiene che le ipotesi previste dall'articolo 2878 non siano tassative, nel senso che siano possibili anche altri
casi di estinzione di ipoteca.
sicuramente da notare che l' ipoteca pu estinguersi per fatti puramente formali, e ci deriva dal fatto che
la vita stessa del vincolo condizionata dalla iscrizione nei registri della conservatoria immobiliare;
infatti l'ipoteca pu estinguersi con la mancata rinnovazione dopo venti anni dalla sua iscrizione; abbiamo
gi visto che l'efficacia dell'iscrizione dura venti anni, ma abbiamo anche affermato che il diritto all'iscrizione
ipotecaria (cio il diritto alla ipoteca) non si prescrive. Per evitare l'estinzione dell'ipoteca, per, necessario,
prima della scadenza del ventesimo anno, procedere alla rinnovazione dell'iscrizione.
Particolarmente importante l'ipotesi prevista dal 1 dell'articolo 2878 relativa alla cancellazione
dell'iscrizione ipotecaria; la cancellazione deve avvenire in seguito al verificarsi di una delle altre ipotesi
previste dall'articolo 2878, ma, dispone l'art. 2882 che la cancellazione pu avvenire solo con il consenso

delle parti interessate e il conservatore non pu procedere alla cancellazione senza un atto che contenga il
consenso del creditore ipotecario.
In tutti casi la cancellazione non pu avvenire per iniziativa conservatore, anche quando si estinta
l'obbligazione garantita da ipoteca; infatti necessario presentare una domanda corredata dal titolo che
autorizzi il conservatore a procedere; in caso di rifiuto di cancellazione (art. 2888 c.c.) il richiedente pu
proporre reclamo all'autorit giudiziaria affinch si proceda alla cancellazione secondo le regole dei
procedimenti in camera di consiglio.

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