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CONSORCIOS EN LA ACTUAL NORMATIVA SOBRE CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL ESTADO

Patricia Wadsworth Zárate, abogada, egresada de la Pontificia Universidad Católica del Perú, especialista en Derecho Administrativo y Comercio Exterior. Actualmente es abogada de Oficina de Asesoría Jurídica de Instituto Nacional de Defensa Civil – INDECI.

1.- INTRODUCCION

La participación en los procesos de contratación y adquisición de bienes, servicios u obras que realiza una entidad estatal, no solamente puede darse a través de una persona natural o una persona jurídica. También puede realizarse a través de una unión transitoria de empresas en la contratación administrativa denominada consorcio, tema que es objeto del presente análisis, y que esperamos sea un punto de partida para reflexiones posteriores.

2.- CONCEPTO DE CONTRATO ASOCIATIVO

El contrato asociativo, una de cuyas modalidades es el contrato de consorcio, es aquel que crea y regula relaciones de participación e integración en negocios o empresas determinadas, en interés común de los intervinientes, según el artículo 48º de la Ley Nº 26887, Ley General de Sociedades. No genera una persona jurídica nueva, debe constar por escrito y no está sujeto a inscripción en los Registros Públicos

De la definición establecida por la citada norma, se aprecia que los contratos asociativos son aquellos en los que el interés de los asociados en participar en determinados negocios está orientado al logro de una finalidad común que es primordial para todos los contratantes.

Al respecto, el tratadista peruano Manuel de la Puente y Lavalle considera que, “En los contratos asociativos el interés de los contratantes de alcanzar la finalidad común es principal para todos ellos” 1

Complementando lo anterior, se tiene que en doctrina, además del fin común, se consideran otros caracteres esenciales de los contratos asociativos como, por ejemplo, el hecho de que no dan lugar a la formación de una persona jurídica distinta a los asociados, que su objeto es la participación o integración en negocios o empresas determinadas, entre otros 2

3.- CONCEPTO DE CONSORCIO

En nuestra normativa, los contratos asociativos se encuentran clasificados como contratos de consorcio y de asociación en participación, los mismos que son regulados de manera amplia en la Ley General de Sociedades. 3

Interesa para efecto de nuestro análisis, indicar que el artículo 445º de la Ley General de Sociedades define al consorcio como el contrato asociativo en virtud del cual dos o más personas se asocian para participar en forma activa y directa en un determinado negocio o empresa, con el propósito de obtener un beneficio económico, pero manteniendo cada una su propia autonomía, correspondiéndole a cada miembro realizar las actividades propias del consorcio que se le encargue y aquellas a las que se ha comprometido 4 ; vinculándose

1 DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El Contrato en General. Tomo I. Palestra Editores. Lima, 2001. Pag. 189.

2 ELIAS LAROZA, Enrique. Derecho Societario Peruano. Tomo III. Editora Normas Legales S.A. Trujillo, 1999. Pag. 1171.

3 Libro Quinto de la Ley Nº 26887 – Ley General de Sociedades, Contratos Asociativos, artículos 440º al 448º.

4 Segundo párrafo del artículo 445º de la Ley General de Sociedades.

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individualmente con terceros en el desempeño de la actividad asignada dentro del consorcio, adquiriendo derechos y asumiendo obligaciones y responsabilidades de manera solidaria cuando el consorcio contrate con terceros siempre que así se pacte en el contrato o la ley lo establezca. 5

Adicionalmente, cabe indicar, que en este tipo de contrato, los bienes que los miembros del consorcio afecten al cumplimiento de la actividad a la que se han comprometido siguen siendo de propiedad exclusiva de éstos, es decir que, a diferencia de lo establecido en el contrato de asociación en participación, no se presume que la propiedad de los bienes aportados corresponda al asociante.

Considerando las definiciones contenidas en la norma societaria, se determina que los caracteres esenciales del contrato de consorcio son los siguientes:

Es un contrato asociativo, nominado y típico

Regula relacione de participación o integración en uno o más negocios o empresas

que emprenden, en conjunto, los consorciados, en interés común de todos ellos. No está sujeto a otra formalidad que la de constar por escrito.

No origina la creación de otra persona jurídica.

Todos los consorciados participan de manera activa y directa en las actividades materia del consorcio, manteniendo su autonomía.

El Texto Unico Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 012-2001-PCM, en adelante la Ley, define al consorcio

como, “el contrato asociativo por el cual dos (2) o más personas se asocian, con el criterio de complementariedad de recursos, capacidades y aptitudes, para participar en un proceso

, Las mismas que deben responder de manera

solidaria por todas las consecuencias derivadas de su participación individual o en conjunto dentro del consorcio en los procesos de selección y en la participación del contrato derivado de éste. 7

de selección y contratar con el Estado.”

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3.- PARTICIPACIÓN DE LOS CONSORCIOS EN PROCESOS DE SELECCIÓN

Los requisitos que la Ley establece para que un consorcio pueda válidamente participar en un proceso de selección son los siguientes:

Acreditar la existencia de una promesa formal de consorcio. Sobre el particular, cabe indicar que para que un consorcio intervenga en un proceso de selección no se requiere un contrato de consorcio elevado a escritura pública e inscrito en Registros Públicos, sino basta con una promesa formal de consorcio, la que deberá ser formalizada luego del otorgamiento de la Buena Pro y antes de la suscripción del contrato. Según el artículo 218º del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por el Decreto Supremo Nº 013-2001-PCM, en caso de obtener la Buena Pro, para la ejecución o consultoría de obras deberán formalizar su promesa de consorcio mediante documento con firmas legalizadas que deberá ser presentado al Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado – CONSUCODE, dentro de un plazo de 30 días naturales, contados a partir del día siguiente de publicada la Buena Pro, precisando en dicho documento el porcentaje de participación de cada integrante del consorcio.

5 Artículo 447º de la Ley General de Sociedades. 6 Artículo 2, del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por el Decreto Supremo Nº 013-2001-PCM - 7 Segundo párrafo del artículo 37º de la Ley.

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La Entidad Contratante se abstendrá de pagar las valorización al consorcio que no presente la constancia de inscripción del consorcio expedida por el CONSUCODE, bajo responsabilidad, no siendo considerada además para efectos de su calificación. Si la omisión afectó su capacidad libre de contratación, el interesado no podrá subsanarla.

Designar un representante o apoderado común con poderes suficientes para ejercitar los derechos y cumplir las obligaciones que se deriven de su calidad de postores y del contrato hasta la liquidación del mismo. En este punto, es importante destacar que el artículo 58º del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por el Decreto Supremo Nº 013-2001-PCM, cuando se refiere a la acreditación de representantes para el acto de presentación de propuestas y, en su caso, el de otorgamiento dela Buena Pro, omite indicar la forma en que los consorcios acreditan a su representante, limitándose a regular el tema respecto a los postores individuales y las personas jurídicas 8 . Por lo tanto, debe interpretarse que los consorcios concurren de la misma manera que las personas jurídicas, esto es, mediante el representante o apoderado común designado acreditado por carta poder simple.

Las partes del consorcio no deben estar incluidas en el Registro de Inhabilitados para Contratar con el Estado y, en caso de obras, deberán estar inscritas en el Registro Nacional de Contratistas.

De conformidad con el artículo 47º del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por el Decreto Supremo Nº 013-2001-PCM, bastará que una de las partes integrantes del consorcio adquiera las Bases Administrativas, ergo no es necesario que cada participante adquiera una.

En el acto de presentación de propuestas, los integrantes de un consorcio no podrán presentar propuestas individuales ni conformar más de un consorcio, según lo dispuesto por el artículo 59º del Reglamento mencionado.

4.- SANCIONES A LOS CONSORCIOS

El artículo 207º del Reglamento dispone que las infracciones cometidas por los postores que presentaron promesa de consorcio durante su participación en el proceso de selección, se imputarán exclusivamente a la parte que las haya cometido, aplicándose sólo a ésta la sanción a que hubiere lugar, siempre que pueda individualizarse al infractor. En consecuencia, las infracciones cometidas por un consorcio durante la ejecución contractual celebrado como consecuencia del proceso de selección, se imputarán a todos los integrantes del mismo.

5.- BONIFICACIÓN ADICIONAL Y BENEFICIO A LAS PYMES EN CASO DE EMPATE

Para aplicar a los consorcios el beneficio de adicional un 20% a la sumatoria de la calificación técnica y económica en los procesos de adquisiciones de bienes y servicios si estos son elaborados o prestados dentro del territorio nacional, conforme a lo dispuesto por el artículo 1º de la Ley Nº 27633, Ley de Promoción Temporal del Desarrollo Productivo

8 Artículo 58º: Para el acto de presentación de propuestas y, en su caso, el de otorgamiento de la Buena Pro, los postores individuales concurren personalmente, o a través de su representante debidamente acreditado ante el Comité Especial mediante carta poder simple. Las personas jurídicas concurren por medio de su representante legal o apoderado acreditado por carta poder simple.

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Nacional, todos los miembros de un consorcio deben ostentar la calidad requerida para la obtención de dicho beneficio, considerando que los privilegios concedidos a los particulares en virtud a este tipo de actuación son restrictivos. Igual criterio se aplicará para otorgar la Buena Pro las pequeñas y/o micro empresas cuyas propuestas hayan empatado con otras propuestas, en aplicación del artículo 73º del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por el Decreto Supremo Nº 013-2001-PCM.

6.- CASO ESPECIAL DE DISTRIBUCIÓN DE LA BUENA PRO

El artículo 72º del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por el Decreto Supremo Nº 013-2001-PCM, regula que por excepción, en los casos de adquisiciones de bienes y contratación de servicios en los que, por condiciones de mercado, no sea posible determinar que habrá un proveedor o consorcio que pueda atender e su integridad la prestación objeto del contrato, se podrá considerar en las Bases que la Buena Pro se otorgue a dos o más postores para cubrir la totalidad del requerimiento. En tal sentido, se podrá distribuir la Buena Pro entre un proveedor y un consorcio o entre dos consorcios que tengan la capacidad para atender la prestación objeto del contrato.

7.- DIRECTIVAS DE CONSUCODE SOBRE CONSORCIOS

Mediante la Directiva Nº 001-2001-CONSUCODE/PRE, el Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado - CONSUCODE estableció los requisitos mínimos que deben cumplir los integrantes de un consorcio una vez que han resultado ganadores de la Buena Pro en los procesos de selección sujetos a la normativa de contrataciones y adquisiciones del Estado.

Posteriormente, en el mes de febrero del 2003, CONSUCODE expidió la Directiva Nº 003- 2003/CONSUCODE/PRE, conteniendo disposiciones complementarias para la participación de postores en consorcio en las contrataciones y adquisiciones del Estado, regulando, entre otros aspectos, la presentación de propuestas en consorcio, la bonificación del 20% y el beneficio del desempate.

8.- CONCLUSIONES

Los consorcios son uniones transitorias de empresas dentro del campo de la contratación administrativa, con la finalidad de compartir recursos, capacidades y aptitudes, para participar en un o más procesos de selección y contratar con el Estado.

La participación, beneficios y sanciones aplicables a los consorcios están regulados en el Texto Unico Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por el Decreto Supremo Nº 012-2001-PCM y en su Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo Nº 013-2001-PCM, así como en la Directiva Nº 001-2001- CONSUCODE/PRE, y en la Directiva Nº 003-2003/CONSUCODE/PRE expedida por el Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado – CONSUCODE.

Como un aporte al actual Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por el Decreto Supremo Nº 013-2001-PCM, sería conveniente que se incluya en el artículo 58º del citado Reglamento, que los consorcios concurren al acto de presentación de propuestas y al otorgamiento de la Buena Pro por medio de su representante legal o apoderado acreditado por carta poder simple.

Lima, septiembre de 2003.

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