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ESEGESI DELLE FONTI DEL DIRITTO ROMANO

POSSESSIO E ANIMUS
1. IL POSSESSO DELLA "FERA BESTIA"
Istituzioni di Gaio 2.67
E cos se avremo catturato un animale selvatico o un volatile o un pesce, tutto ci che sar stato
catturato comincia ad essere di nostra propriet e si intende rimanere nostro fintantoch sia
mantenuto nella nostra custodia. Ma quando sar sfuggito alla nostra custodia ed avr recuperato la
propria naturale libert, cade nuovamente nella propriet di chi lo cattura, poich cessa di essere
nostro; sembra poi recuperare la propria libert naturale quando o non lo vediamo pi oppure,
anche se lo vediamo, ne tuttavia difficile la cattura.
L'acquisto della propriet degli animali selvatici avviene quando ne acquisti il possesso (la propriet
delle cose ha tratto origine dal possesso materiale. Queste cose, infatti, cadono immediatamente in
propriet di coloro che per primi se ne saranno impossessati. Cit. Nerva figlio).
In questo modo la propriet rimane conservata finch si conservi la disponibilit materiale di essi
oppure la possibilit di ricostituirla quando lo si desideri.
D.41.2.3.13 (Paolo, nel libro 54 del commento all'editto)
Nerva figlio afferma che, fatta eccezione per lo schiavo, le cose mobili sono possedute fintantoch
sono sotto la nostra custodia, cio finch, se lo vogliamo, noi possiamo apprenderne la
disponibilit materiale. Infatti (Nerva afferma che) non appena il bestiame si disperde o un vaso va
smarrito in modo tale che non viene pi ritrovato, cessa immediata-mente di essere posseduto da
noi, anche se non posseduto da nessun altro: diversamente dal caso in cui si trovi sotto la mia
custodia e non venga ritrovato, poich esso c' e ci che manca solo un'attenta ricerca.
Custodia e conservazione del possono appaiono nozioni coincidenti, e il venir meno della custodia
comporta anche il venir meno della conservazione, quindi anche della propriet stessa. Poich la
mancanza della custodia, causa il ritorno dell'animale alla naturalis libertas.
D.41.1.5 (Gaio, nel libro 2 delle cose quotidiane)
Anche la natura delle api selvatica. per cui quelle che avranno stabilito la loro sede su un albero
di nostra propriet non diventano nostre prima di venire racchiuse in un alveare, non diversamente
dai volatili che abbiano fatto il nido in un albero di nostra propriet. Ragione per cui se un'altra
persona li avr racchiusi in gabbia, ne sar essa il proprietario. (3) E se queste api avranno fatto
anche dei favi, chiunque potr possederle senza commettere furto: ma, come abbiamo in
precedenza detto, chi entra in un fondo altrui (per catturare le api o gli uccelli) potr essere a buon
diritto impedito dal farlo da parte del proprietario del fondo, se questo se ne accorge. (4) Lo sciame
di api, che vola via dal nostro alveare, si intende essere di nostra propriet fintantoch noi lo
vediamo e non ne difficile il recupero: in caso contrario cade in propriet di chi lo cattura.
La nozione di custodia, per ci che concerne gli animali selvatici, la seguente: consiste nella
disponibilit materiale, attuale o potenziale, intendendosi tale potenzialit come effettiva e concreta
possibilit di naturalem possessionem nancisci, si velismus.
Con gli animali selvatici e quelli domestici, si pone una terza categoria, quella delle bestiae di
natura fera che sono dotate di consuetudo revertendi (abitudine a tornare).
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Per quanto riguarda la conservazione della propriet:


Istituzioni di Gaio 2.68
Invece per quegli animali che per loro costume sono soliti andarsene e ritornare, come colombe ed
api, e cos pure i cervi, che sono soliti andare e ritornare nei boschi, ci stata tramandata una
regola in base alla quale se essi avranno cessato di avere l'animus di ritornare, cessino anche di
essere di nostra propriet e cadano in propriet di chi li cattura; sembrano poi smettere di avere
l'animus di ritornare quando avranno cessato di avere l'abitudine di ritornare.
D.41.1.5.5 (Gaio, nel libro 2 delle cose quotidiane)
La natura di pavoni e colombe selvatica e non ha rilevanza il fatto che per abitudine volino via e
facciano ritorno: infatti fanno la stessa cosa anche le api, la cui natura noto essere selvatica:
certuni hanno anche dei cervi tali che vanno nei boschi e ne fanno ritorno, e nessuno nega che
anche la loro natura sia selvatica. E per questi animali, che per abitudine sono soliti andarsene e
ritornare, ci si accordati su di una regola in base alla quale essi sono di nostra propriet
fintantoch abbiano l'animus di ritornare, perch se avranno cessato di avere l'animus di ritornare
cessano di essere nostri e cadono in propriet di chi li cattura. Si intende poi che abbiano cessato di
avere l'animus di ritornare allorch avranno abbandonato l'abitudine di ritornare.
La fera natura degli animali che avrebbe comportato la perdita della propriet al venir meno della
custodia. Poich il loro grado di domesticit sconsigliava, per motivi di ordine economico,
l'assoggettamento di detti animali alla regola della custodia.
Se per determinati animali di natura fera si poteva rinunciare alla custodia al fine di conservarne la
propriet, si voleva essere sicuri che tale deroga aveva carattere temporaneo e che in un lasso di
tempo pi o meno lungo, la custodia stessa si sarebbe periodicamente ristabilita, e comunque il
lasso di tempo era determinabile in relazione al costume di questi animali.
Quegli animali che si allontanavano ripetutamente dal luogo ove veniva esercitata la custodia, e vi
avessero fatto ripetutamente ritorno, avevano instaurato una consuetudo revertendi, e un successivo
allontanamento con conseguente venir meno della custodia, poteva ritenersi fatto con l'intenzione di
ritornare.
L'esercizio dell'animus crea la consuetudo e l'esistenza della consuetudo fa presumere l'animus.
Insieme si formano, coesistono, e vengono meno. Es. quando l'animale perde l'animus si interrompe
la consuetudo. E la perdita della consuetudo, ad es. a causa della cattura dell'animale operata da un
terzo, fa venir meno anche l'animus.
Custodia e animus revertendi appaiono come nozioni alternative. Sull'animus revertendi si fa leva,
al fine di assicurare la conservazione della propriet dell'animale selvatico, ma solamente quando la
custodia viene meno. Quindi il legame tra natura fera e custodia, si rompe, e la propriet pu
sussistere anche in assenza di custodia purch sussista l'animus revertendi.
Binomio:
propriet custodia
propriet animus revertendi
D.41.2.3.16 (Paolo, nel libro 54 del commento all'editto)
Taluni esattamente pensano che anche le colombe, che volano via dalle nostre case, e le api, che
volano via dai nostri alveari e per abitudine vi fanno ritorno, sono possedute da noi.
Possesso res facti. L'esistenza del possesso in assenza di custodia, era cosa difficile che si
verificasse, poich la custodia si basa sul possesso, attuale o potenziale.
Propriet diritto. L'esistenza della propriet in assenza di custodia era ardita come scelta, ma
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fattibile, poich la propriet non fondata sulla custodia.


2. IL POSSESSO DEL SERVO NELLA DOTTRINA DI NERVA FIGLIO
Nerva figlio sulla nozione di custodia espone una teoria diversa, che contiene un'importante
eccezione: tutte le cose mobili (Nerva figlio intende per cosa mobile, sia gli animali sia le altre
cose) sono possedute finch sono sub custodia nostra, ad eccezione dello schiavo. Nerva figlio non
ritiene possibile la ritenzione del possesso degli animali di natura fera sulla base del loro animus
revertendi. La conservazione del possesso in assenza di custodia regola che si afferma prima per i
beni di importanza economica maggiore, e si estende poi ad altri beni. Nerva figlio la enuncia per lo
schiavo, e Proculo,suo contemporaneo, la enuncia per i saltus (pascolo). Sia Nerva figlio, che
Proculo fecero leva sull'animus revertendi. Solo i tardo-classici la estesero agli animali di natura
fera che sono dotati di consuetudo revertendi. Gioca un ruolo rilevante il valore economico dei beni
il cui possesso si intende tutelare e conservare.
La ragione per cui Nerva figlio sottopone il possesso dello schiavo ad una normativa diversa:
D.41.2.47 (Papiniano, nel libro 26 delle questioni)
Fu dato il responso che, se avrai deciso di possedere a tuo vantaggio una cosa mobile (da me)
depositata presso di te od a te data in comodato (da me), io ho perduto immediatamente il possesso
anche se ignoro (questa tua decisione): il motivo di ci sta forse in questo, che il perdere o il
trascurare la custodia delle cose mobili, ancorch nessun altro se ne sia impossessato, da sempre
caus danno al precedente possesso: e questo lo rifer Nerva figlio nei suoi libri sulle usucapioni.
Lo stesso Nerva scrive che diverso il caso di uno schiavo dato in comodato una volta che se ne
sia perduta la custodia: infatti dice che continua il precedente possesso fintantoch nessun altro
abbia cominciato a possederlo, evidentemente per il fatto che lo schiavo (col cui corpo noi
possiamo possedere anche tutte le altre cose) pu conservare il possesso di s stesso al proprietario
in forza della propria intenzione di ritornare. Per cui si perde immediatamente il possesso di quelle
cose che sono prive di raziocinio o di anima, mentre invece gli schiavi sono conservati, se avevano
l'animus di ritornare.
Nerva figlio sviluppa l'equazione possesso-custodia, se si abbandona la custodia della cosa mobile
depositata, se ne perde il possesso.
Situazione diversa se si perde la custodia di uno schiavo dato in comodato. Ma non per questo
dovr ritenersi perduto anche il possesso. Infatti lo schiavo potrebbe conservare l'intenzione di
ritornare al padrone, poich l'assenza di custodia potrebbe essere una situazione transitoria,
l'animus revertendi dello schiavo rendendo probabile che la custodia stessa si ricostituir in breve
periodo.
Nerva figlio si aggancia all'affermazione relativa alla conservazione, del propriet e del possesso,
degli animali di natura fera dotati di animus revertendi. L'animus revertendi della cosa posseduta
assicura che la custodia si ricostituir in tempo breve.
D.21.1.17.3 (Ulpiano, nei libri di commento all'editto degli edili curuli)
Cos pure in Viviano riportato che un servo fuggitivo si definisce tale non tanto per la fuga (che
egli ha compiuto) ma per cos dire per la sua disposizione di animo: ed infatti colui che fuggito
da un nemico o da un malfattore, da un incendio o da una sciagura, bench sia vero che ha
compiuto una fuga non tuttavia un fuggitivo. Egualmente, non lo neppure chi fugge da un
precettore cui era stato affidato per essere istruito in una disciplina, se fugge perch costui ne
faceva un uso eccessivo. La stessa cosa afferma Viviano se (il servo) sar fuggito da colui cui era
stato dato in prestito, se sar fuggito per il medesimo motivo (uso eccessivo). La stessa cosa
afferma Viviano anche se il comodatario si comportava troppo crudelmente nei suoi confronti. Ma

tutto ci vero se lo schiavo sia fuggito e torni al proprietario: ma se non torna al proprietario,
Viviano afferma che senza dubbio egli da considerare un fuggitivo.
Se il servo comodato fugge dal comodatario esso non sar senz'altro fugitivus, poich tale qualifica
viene attribuita solo nel caso in cui egli non intenda tornare dal dominus.
Questa la ragione per cui l'opinione di Nerva figlio fa leva sull'animus revertendi al fine di
consentire la conservazione del possesso del servo che non si trovi sub custodia, non venga accetta
dal quasi totalit dei giuristi.
--------------------------------------------------------------------3. LA RITENZIONE ANIMO DEL POSSESSO DEI SALTUS HIBERNI ET AESTIVI
Vi una differenza sostanziale tra saltus e saltus hibernus et aestivus.
Festo, Il significato delle parole, alla voce saltum (L. 392)
Gallo Elio, nel secondo libro dei significati relativi al diritto, definisce il saltus in questo modo: vi
un saltus dove vi sono boschi e pasture, ed anche capanne per il loro uso: e se una piccola parte
in questo saltus viene arata per l'uso dei pastori o dei custodi, questa circostanza non fa venire
meno il nome di saltus, cos come non viene meno il nome di fondo, che si trova in un campo
coltivato, e che per la sua utilizzazione abbia un edificio, se una piccola parte in questo fondo
abbia un bosco.
Varrone, La lingua latina, 5.36
Poich innanzitutto traevano i frutti dal terreno pianeggiante, questo fu detto campo (campus); una
volta che cominciarono a sottoporre a coltura le alture pi vicine, le chiamarono colli dal verbo
coltivare; gli appezzamenti che non coltivavano a causa dei boschi o quelli dove si pu pascolare il
bestiame, le chiamarono saltus
I saltus sono quindi quei luoghi ove vi sono pascoli e selve, quindi terreni che non sono sottoposti a
colture.
Di saltus hiberni et aestivi tratta:
D.43.20.1.3 (Ulpiano, nel libro 70 del commento all'editto)
Vi sono poi due generi di acqua: vi quella quotidiana e quella estiva. La quotidiana differisce
dall'estiva per l'uso, non per il regime giuridico. Acqua quotidiana quella che si soliti derivare
senza interruzione sia nella stagione estiva sia in quella invernale, anche se in certi periodi essa
non viene derivata ... estiva invece quell'acqua che conviene derivare solo in estate, cos come
parliamo di vestiti estivi, saltus estivi, accampamenti estivi, cose di cui a volte facciamo uso anche
in inverno, ma pi spesso in estate.
I saltus hiberni et aestivi sono dunque immobili la cui utilizzazione economicamente produttiva
solo in una determinata stagione dell'anno.
In dottrina per saltus hiberni et aestivi venne introdotto l'istituto della ritenzione animo del
possesso.

E il primo autore a parlarci di ritenzione animo del possesso Proculo:


D.41.2.27 (Proculo, nel libro 5 delle epistole)
Se colui che conservava il possesso di un pascolo con l'animus sia impazzito, non pu, finch dura
lo stato di pazzia, perdere il possesso di quel pascolo, poich il pazzo non pu cessare di possedere
con l'animus.
Ritenzione animo del possesso animus.
L'argomentazione di Proculo, sarebbe argomento isolato, tuttavia per si collega con la
testimonianza ulpianea:
D.43.16.1.25 (Ulpiano, nel libro 69 del commento all'editto)
Quel che comunemente si dice, che noi conserviamo con l'animus il possesso dei pascoli invernali
ed estivi, io ho imparato che Proculo lo dice a mo' di esempio: infatti lo stesso pu dirsi per tutti i
fondi dai quali noi veniamo via non con l'intenzione di voler perdere il possesso.
Ulpiano afferma il valore esemplificativo dei saltus hiberni et aestivi nella dottrina di Proculo della
ritenzione animo del possesso.
Proculo scelse i saltus hiberni et aestivi per formulare la propria dottrina della ritenzione animo del
possesso.
La testimonianza di Ulpiano, contenuta nel testo precedente, dimostra come il giurista non colga
alcuna differenza qualitativa fra i saltus hiberni et aestivi e tutti gli altri immobili, per ci che
concerne l'istituto della ritenzione animo del possesso.
Proculo vide i saltus hiberni et aestivi come il pi immediato campo di applicazione della propria
dottrina, poich erano beni per i quali, date le particolari modalit di utilizzazione, il temporaneo
allontanamento dal possesso assumeva ampiezza rimarchevole e tale da giustificare una regola in
tema di conservazione del possesso che dovesse non fare perno sull'attuale disponibilit materiale.
Giovanni Rotondi scrisse che la disponibilit, ossia la possessio corpore, andava valutata in
funzione della normale destinazione economica della cosa. Trattandosi di saltus hiberni et aestivi,
cio di fondi di cui lo sfruttamento non possibile o quanto meno non economicamente utile se
non in determinate stagioni, ne ha il possesso chi li sfrutta con quella regolare periodicit che a
loro caratteristica, senza bisogno di risiedervi permanentemente o di lasciarci un rappresentante,
cosa talora addirittura impossibile e ad ogni modo socialmente inutile.
--------------------------------------------------------------------4. LA TESTIMONIANZA DEI GROMATICI
Passi di Frontino:
Th.33.26
Per un bene immobile, se il possesso di chi lo richiede sicuro, si pu anche procedere con
l'interdetto, purch si compiano diligentemente tutte le formalit che dall'interdetto scaturiscono:
grande infatti il rischio di risolvere una controversia con l'interdetto, la cui esecuzione
estremamente complessa. Ma se il possesso non tanto sicuro, cambiando la formula deve essere
richiesta la propriet del bene ...

Th.34.9
Non dimentichiamo - anche questo dobbiamo considerare - che se l'immobile ha alberi di confine
ed boscoso, genere di beni per i quali il possesso meno sicuro, non si deve litigare con
l'interdetto ...
Th.34.18
Se invece vi siano pascoli e rovi e terreni lasciati quasi in solitudine, essi hanno una molto minore
sicurezza di possesso. Ragione per cui per essi non si deve assolutamente ricorrere all'interdetto.
Th.34.22
Gli immobili per i quali si pu ricorrere all'interdetto sono invece quelli coltivati, il cui possesso
riconosciuto con la testimonianza di un tempo minore, come ad esempio campi coltivati o vigne o
prati o qualsiasi altro genere di coltura.
Frontino tratta dei rimedi esperibili da parte di un possessore di un locus che sia stato privato del
suo possesso, il ricorso all'interdetto consigliabile, malgrado la sua executio perplexissima, solo se
la possessio del petitor sia stabile o continua, la possessio deve essere anteriore allo spossessamento
(firma). Se ci non possibile, appare preferibile il ricorso all'azione petitoria civile.
I luoghi per i quali la possessio firma (stabile), e che quindi sono difendibili con l'interdetto, sono
quelli coltivati. I luoghi coltivati sono difendibili tramite interdetto perch il possesso di essi si
accerta provando un tempo di insistenza sul bene anche breve, data appunto la sua continuit.
Il pretore non avr avuto difficolt a tutelare nei confronti di uno spogliante il soggetto che avesse
anche per breve tempo insistito su di un terreno coltivato, questo perch, il terreno coltivato
necessitando di un'assidua presenza dell'uomo, anche un breve tempo di insistenza era sufficiente ad
attribuire la qualifica di possessore al soggetto che avesse esercitato quelle attivit che denotavano
l'esistenza di una situazione di signoria.
Nel caso di controversia del possesso, potrebbe darsi il caso che non una sola persona fosse nelle
condizioni di provare una, precedente o attuale, relazione di fatto col bene.
Quindi quale di questi soggetti potr invocare la tutela possessoria, nell'ipotesi dell'insorgere di una
controversia?
Allora Frontino consigli di evitare la procedura interdittale e di optare per la rei vindicatio (lo
strumento necessario per difendere il dominium ex iure Quiritium era la rei vindicatio. Era un'azione
che spettava al proprietario non possessore, ed era rivolta contro il possessore non dominus e
tendeva a far conseguire al dominus il possesso).
I saltus hiberni et aestivi sono beni che presentano le caratteristiche dei luoghi per i quali Frontino
sconsiglia il ricorso alla procedura interdittale, sono luoghi la cui possessio minus firma (meno
stabile/continua).
Quindi il possessore di un saltus come potrebbe difendere il proprio possesso (fornendo la prova
della signoria del bene) se nella stagione a lui sfavorevole, altri avesse iniziato a comportarsi nei
confronti del saltus come possessore? Il pastore che all'inizio dell'azione sfavorevole si allontana
dal saltus senza lasciare un saltuarius (soggetto con funzione di custodia), era esposto al rischio di
ritrovarvi stanziato un terzo, che aveva nel frattempo esercitato la signoria sul bene e che, all'atto
pratico, poteva risultare vincitore nella controversia possessoria.
Quindi esisteva il problema della conservazione e della tutela di un possesso non materialmente
esercitato esisteva.
Allora Proculo formul la sua dottrina della ritenzione animo del possesso.

5. L'ANIMUS NELLA RITENZIONE DEL POSSESSO


Il problema della ritenzione del possesso non corporalmente esercitato si pone infatti solo nella
ragionevole previsione che, entro un determinato lasso di tempo, il possessore attualmente lontano
dal bene vi faccia ritorno, dimostrando con questo comportamento un interesse alla conservazione.
All'atto dell'abbandono del saltus, non vi possono essere certezze che il possessore che si allontana
far successivamente ritorno e che sia pertanto utile e produttivo conservargli il possesso del bene
durante la stagione climaticamente sfavorevole.
Questi comportamenti del possessore che si allontana dall'immobile, non sono che altrettanti indici
della volont che anima quest'ultimo di ritornare a fruire del saltus. Quindi sono dei sintomi
dell'esistenza nel possessore dell'intenzione di tornare nella disponibilit del pascolo.
Il possessore per il quale necessario conservare il possesso del saltus hibernus et aestivus colui
che possiede anche l'animus revertendi.
Si poteva conservare ad un soggetto il possesso di un immobile privo di custodia in quanto questi,
allontanandosene, avesse l'intenzione di ritornarvi successivamente. Egli riteneva perci il possesso
in virt di questa intenzione, di questo animus, che era dunque un animus revertendi. Fino al
momento del ritorno non si pu sapere se il possessore ritorner e se sia utile conservargli il
possesso. Se quest'ultimo fa ritorno e con ci rende esplicito che questa intenzione egli aveva al
momento dell'abbandono dell'immobile, l'entrata nel bene che il terzo avesse nel frattempo
compiuto rimane senza effetto.
In base a questo ragionamento si pu dire che gli animali di natura fera dotati di consuetudo
revertendi e i saltus hiberni et aestivi, quindi entrambi beni in cui non possibile una custodia
continuativa, le sue stesse modalit di sfruttamento comportando invece il frequente venir meno
della disponibilit materiale e della possibilit di ricostituirla ad libitum.
Il possesso poteva persistere purch si potesse prevedere che la normale situazione di disponibilit
materiale si sarebbe ricostituita, e ci poteva avvenire sia se la cosa posseduta aveva l'animus
revertendi al possessore, sia se il possessore aveva l'animus revertendi alla cosa posseduta.
--------------------------------------------------------------------6. LA PERDITA DELLA POSSESSIO ANIMO RETENTA
Testo delle Istituzioni di Gaio:
Istituzioni di Gaio 4.153
Che inoltre i pi ritengono che il possesso possa essere conservato anche con l'animus, cio
quando n noi stessi siamo sul bene n un altro vi sia in nome nostro, tuttavia se saremo venuti via
da quello non con l'animus di perdere il possesso, ma per ritornarci successivamente (sed postea
reversuri), noi sembriamo conservare il possesso...
L'animus che consente la ritenzione del possesso, quell'animus di non abbandonare il possesso
quando ci si stacchi dal bene, ma di farvi successivamente ritorno.
Se sul bene si trova lo stesso possessore o un terzo esercita la disponibilit materiale in nome di
quello, quindi vi una custodia del bene, non luogo a parlarsi di ritenzione animo.
Anche quando un possesso non viene corporalmente esercitato, si vuole comunque tutelare il
possessore attuale, in maniera tale che non possano insorgere controversie circa l'esistenza o meno
del possesso. Se un terzo si iniziato a comportare come possessore nei confronti del bene, questo
comportamento non avr alcuna rilevanza, se il possessore iniziale, far ritorno. Se questo non
dovesse avvenire, viene a cadere ogni possibilit di incertezza e di controversia, quindi il terzo che
si immesso nel bene, lo posseder.
Il testo delle Istituzioni di Gaio 4.153 presenta un'equiparazione fra l'intenzione di non abbandonare
il possesso e l'intenzione di ritornare nel possesso: si tratta di due formulazioni diverse di una
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medesima regola.
La perdita della possessio animo retenta non ha ad oggetto i saltus hiberni et aestivi (solo in un
caso), ma generalmente i beni immobili.
Testo in merito alla perdita della possessio animo retenta:
D.41.2.25.2 (Pomponio, nel libro 23 del commento a Quinto Mucio)
Ci si pone poi il quesito se ci che possediamo solo con l'animus noi lo possediamo fino a che un
altro non vi sia material-mente entrato, sicch prevalga il suo possesso materiale, oppure (cosa che
sembra pi probabile) se lo possediamo fino a che qualcuno non ci respinga mentre ritorniamo,
oppure noi cessiamo di possedere con l'animus perch sospettiamo di poter essere respinti da colui
che entrato nel possesso: e ci sembra pi utile.
La possessio animo retenta la si perde in un momento successivo rispetto all'invasione del terzo.
Precisamente quando il possessore che ritorna viene violentemente respinto dall'invasore, oppure
quando egli rinuncia addirittura a ritornare.
Dato che l'animus che consente la ritenzione del possesso, il venir meno di quest'ultimo dovr
essere causato dal venir meno dell'animus stesso.
Il possesso si perde con la reiezione violenta, e non prima, poich fino a quel momento, il
possessore aveva l'animus revertendi. Quando il possessore tornato sul fondo, non pi luogo a
parlare di animus. Se egli non riuscir a riprendere possesso del bene occupato, avr perduto il
possesso, mentre se riuscir a scacciare l'invasore, eserciter corporalmente la signoria, per l'innanzi
ritenuta animo.
Quindi se il possessore rinuncia fin da subito a scacciare l'invasore, temendo una sua reazione,
perder fin da subito il possesso, perch ha perso anche l'animus revertendi. Nulla importa che il
venir meno dell'animus revertendi sia stato causato dal comportamento del terzo.
D.41.2 (Papiniano, nel libro 23 delle questioni)
(44.2)... si disse infatti che i pascoli invernali ed estivi, il cui possesso conservato con l'animus,
(45) bench non vi abbiamo (lasciato) n un servo n un colono,
(46) ancorch un terzo sia entrato nei pascoli con l'intenzione di possedere, li possiede il
precedente possessore fintantoch ignori che il possesso stato occupato da un terzo ...
Oggetto di ritenzione animo del possesso sono i saltus hiberni et aestivi. Beni che si sono supposti
essere l'ambito originario di applicazione della dottrina in questione.
Il possesso del saltus dura finch dura l'ignoranza che un terzo vi si immesso. Quindi termina con
la conoscenza dell'occupazione.
Secondo Pomponio, come afferma anche nel D.41.2.25.2, la conoscenza era del tutto irrilevante ai
fini della conservazione del possesso, poich, malgrado l'avvenuta conoscenza dell'occupazione da
parte del terzo, il possessore continuava a possedere finch continuava ad avere l'intenzione di
ritornare sul bene.
Vi una diversa regolamentazione per i saltus rispetto agli altri immobili, cos che la perdita del
possesso avvenga per essi in un momento diverso, e precedente.
Paolo scrisse:
D.41.2.3 (Paolo, nel libro 54 del commento all'editto)
(7) Ma anche se tu possiedi solo con l'animus, anche se un altro si trovi nel fondo, possiedi tuttavia
ancora tu.
(8) Se qualcuno faccia sapere che una casa stata occupata da malfattori e il proprietario impaurito
non vi voglia entrare, chiaro che egli ha perduto il possesso...
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Nel par. 7 si sottolinea come l'occupazione di un terzo sia irrilevante ai fini della perdita del
possesso. Se questo ritenuto animo.
Nel par. 8, in una fattispecie simile, viene puntualizzato il momento in cui avviene lo
spossessamento. Avviene quando il dominus, intimorito dal terzo, non vuole entrare nel fondo. In
questo modo egli ha abbandonato l'intenzione di ritornare.
Paolo scrive ancora che:
D.41.2.7 (Paolo, nel libro 54 del commento all'editto)
Ma anche se non voglia ritornare sul fondo perch teme che l'occupante sia pi forte, sembrer
avere perduto il possesso: e cos scrive anche Nerazio.
Questo testo prevede l'ipotesi che il possessore rinuncia a tentare il recupero del fondo per timore di
una vis maior (maggior forza) da parte del terzo. Chi non vuole ritornare sul fondo ha perduto
l'animus revertendi e quindi il possesso stesso.
--------------------------------------------------------------------7. L'ANIMUS NON E' ELEMENTO DEL POSSESSO
L'animus non elemento soggettivo del possesso, l'entit spirituale dalla cui unione col corpore
possidere, con la materiale e fisica disponibilit del bene, risulta la nozione romana di possesso. Ma
nozione accessoria ed estrinseca all'istituto.
Savigny teorizz nella sua opera la nozione di possesso come risultante dell'unione di un elemento
obiettivo (corpus) e di uno subiettivo (animus).
Cannata sosteneva che l'animus, oltre a essere elemento del possesso, era anche mezzo parallelo ed
alternativo al corpus per possedere. Normalmente si possedeva col corpus ma quanto si possedeva,
e non corporalmente, si possedeva con l'animus. Per Cannata animus, significava anima del
possessore, un'entit sussunta dai giuristi proculiani, per giustificare un acquisto, una conservazione
o una perdita di possesso realizzate indipendentemente dall'attivit fisica e corporea del possessore.
Con Paolo il concetto di animus cambi e si giunse a quello che oggi si intende.
Animus significa: intenzione e/o proposito.
--------------------------------------------------------------------8. IL POSSESSO NEL CASO DI MANCANZA DELL'INTERMEDIARIO
L'animus valorizzato dalla giurisprudenza classica nella ritenzione del possesso sia l'animus
revertendi, pu essere suffragata dall'esame di due casi di ritenzione del possesso nell'ipotesi in cui
la disponibilit materiale della cosa sia carente:
conservazione del possesso di un immobile quando l'intermediario sia venuto a mancare;
conservazione del possesso del servus fugitivis.
Esaminando i testi riguardanti tali argomenti, l'animus non gioca alcun ruolo nelle soluzioni
adottate, questa situazione sarebbe difficile da spiegare se si intendesse animus come elemento
subiettivo del possesso, cio come anima del possessore.
In entrambi i casi potrebbe logicamente concludersi che data l'esistenza di un possesso non
corporalmente esercitato, esso dovrebbe trovare la propria giustificazione proprio nell'animus.
Nella ritenzione del possesso dell'immobile quando l'intermediario fosse venuto a mancare e nella
ritenzione del possesso del servus fugitivus i giuristi romani classici non facevano ricorso all'animus
per l'ovvia ragione che la perdita della disponibilit materiale del bene posseduto non era stata
determinata dall'allontanamento del possessore n poteva ipotizzarsi una sua intenzione di ritornare
successivamente alla cosa posseduta.
Quindi i giuristi per giustificare la ritenzione del possesso che nei casi accennati poteva verificarsi,
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non potevano enunciare una regola sull'animus, poich avrebbero dovuto mutare il significato di
animus stesso.
D.4.3.31 (Proculo, nel libro 2 delle epistole)
Se qualcuno avr sobillato la mia famiglia servile a venir via dal possesso, vero che il possesso
non viene perduto, tuttavia contro di lui (mi) spetta un'azione di dolo, se me ne sar derivato
qualche danno.
La familia, sobillata da un terzo, ha abbandonato il fondo, rimasto privo di custodia. Il possesso non
va perduto, n la ritenzione in parola giustificata in base all'animus.
Forte contrasto tra il testo di Proculo e quello di Africano.
Nel testo di Africano prevista l'ipotesi della morte, e dell'allontanamento, da parte del colonus,
mentre in quello di Proculo previsto l'allontanamento della familia di schiavi. L'allontanamento di
servi e di coloni non poteva sortire alcun effetto sul possesso del proprietario. Quindi i giuristi
romani debbono essere pervenuti per tempo a sancire l'irrilevanza dell'allontanamento servo per
quanto attiene al possesso del dominus.
Dalla met del I secolo a.C., le figure di colono e di schiavo tendono ad avvicinarsi. E con
Papiniano e Paolo (circa II-III sec. d.C.) servo e colono sono equiparati fra loro in una unitaria
previsione per quanto attiene agli effetti possessori del loro venir meno, a qualsiasi ragione.
Testo di Africano:
D.41.2.40.1 (Africano, nel libro 7 delle questioni)
Se per caso il colono, tramite il quale il proprietario (del fondo) possedeva, sia venuto a morte, per
motivi di utilit si stabil che per mezzo del colono il possesso fosse conservato e contenuto: alla
sua morte non deve dirsi che esso si interrompa immediatamente, ma (che si interromper)
solamente quando il proprietario avr trascurato di prendere il possesso (personalmente).
(Giuliano) afferma che diversamente si deve pensare se il colono abbia abbandonato
spontaneamente il possesso. Ma ci vero se nessun estraneo abbia nel frattempo posseduto la
cosa, ma essa sia rimasta sempre nell'eredit del colono.
All'interno del testo stupisce il fatto che, morto il colono, il possesso venga conservato al dominus
per colonum. Il concetto di per colonum stato sostituito ad un originario per heredem
coloni. Quindi da questa sostituzione nascono due possibilit:
o l'erede del colono colono anch'egli;
o l'erede del colono non era un colono.
Pi probabile per che il giurista avesse pensato ad un intermediario erede del colono, ma non
colono a propria volta. Questa ipotesi spiegata nel testo seguente:
D.19.2.60.1 (Labeone nel libro 5 dei posteriori epitomati da Giavoleno)
Ritengo che l'erede del colono, anche se non sia colono, tuttavia possieda per il proprietario.
La testimonianza di Labeone deve essere analizzata con cautela.
Perch l'erede del colono possieda per il dominus anche quando non colono, necessario che
l'erede stesso si trovi nella disponibilit materiale del bene locato. Se ci avviene egli possieder
certamente a vantaggio del dominus, indipendentemente dal fatto che sia o meno a propria volta
colono, non avendo la possibilit di mutare il titolo cui possedeva il de cuius. E se egli si immette
nella materiale disponibilit del bene, possiede nomine domini, cos come il colono defunto.
L'ipotesi prevista nella prima parte del testo di Africano, consiste nel fatto che l'erede del colono
non si immetta nella materiale disponibilit del bene e lo lasci quindi, esattamente come nel caso di
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volontario allontanamento, totalmente privo di intermediario.


Quindi il testo di Africano dovrebbe essere interpretato cos:
Se per caso il colono, tramite il quale il proprietario (del fondo) possedeva, sia venuto a morte, per
motivi di utilit si stabil che il possesso fosse conservato e continuato: alla sua morte non deve dirsi
che esso si interrompa immediatamente, ma (che si interromper) solamente quando il proprietario
avr trascurato di prendere il possesso (personalmente). Ma ci vero se nessun estraneo abbia nel
frattempo posseduto la cosa, ma essa sia rimasta sempre nell'eredit del colono. (Giuliano) afferma
che diversamente bisogna pensare se il colono abbia abbandonato spontaneamente il possesso.
E' una ricostruzione dove vi una contrapposizione che lascia intendere che, nella prima ipotesi
come nella seconda (o l'erede del colono colono anch'egli, o l'erede del colono non era un colono),
il fondo sia rimasto totalmente privo di intermediario.
Sempre con l'ipotesi che, morto il colono, nessuno si trovi sul fondo, meglio si accora la seconda
limitazione. La seconda limitazione ben si giustifica qualora si ritenga che il fondo rimasto
totalmente incustodito e pertanto occupabile senza doverne previamente cacciare l'intermediario.
RIASSUMENDO: se il colono muore e viene cos a mancare l'intermediario al possesso, ragioni di
utilitas hanno suggerito di non considerare interrotto il possesso del dominus, purch quest'ultimo
non trascuri di immettersi personalmente nella disponibilit materiale del fondo e nessuno nel
frattempo lo abbia posseduto. Se il venir meno dell'intermediario dovuto al suo volontario
allontanamento, il possesso non dovr intendersi ritenuto e continuato, ma immediatamente
interrotto.
Qualora in questo periodo il possesso fosse ritenuto animo, la circostanza che un terzo si immettesse
nel bene non avrebbe dovuto avere rilevanza alcuna. L'occupazione da parte di un terzo di un
immobile il cui possesso fosse ritenuto animo era irrilevante, poich solo la reiezione violenta o il
mancato ritorno sul fondo comportavano la perdita del possesso. Se il dominus, il cui intermediario
al possesso fosse morto, avesse ritenuto animo il possesso stesso, non sarebbe addirittura stato
possibile che un terzo interim possedesse.
D.41.4.7 pr. (Giuliano nel libro 44 dei digesti)
Colui che possedeva un fondo a titolo di compratore venne a morte prima di completare
l'usucapione: i servi, che erano stati lasciati nel possesso, se ne andarono con lo scopo di
abbandonarlo: venne posto il quesito se, ci nonostante, possa scorrere il tempo dell'usucapione.
(Giuliano) rispose che, anche nel caso che i servi se ne vadano, questo tempo scorre a vantaggio
(dell'usucapione) dell'erede.
Giuliano nel caso di allontanamento dei servi lasciti nel possesso dall'usucapione pro emptore,
riteneva possibile la continuazione dell'usucapione, ma non quella del possesso. L'allontanamento
dei servi, avrebbe avuto effetti estintivi del possesso.
I servi di cui parla Giuliano, nel testo precedente, sono quei servi che si trovano sul fondo, insieme
al possessore, e che vi rimangono fino alla sua morte. Non sembrano essere degli intermediari. Con
questa constatazione si potrebbe parlare di possesso nomine proprio, quindi non si parla di possesso
tramite intermediario.
La fine del possesso che Giuliano intende, dovuta alla morte del possessore e non al venir meno
dei servi. E' una particolare fattispecie che nulla ha in comune con quella di Proculo (4.3.31) e che
legittima quindi una particolare e diversa soluzione.
Per comprendere il testo di Giuliano bisogna fare una constatazione. L'allontanamento dei servi che
erano stati lasciati nel fondo avviene dopo la morte del possessore. Con la morte del
de cuius-possessore non vi sono gi pi incertezze di sorta sulla continuazione o meno del possesso.
E' certo infatti che esso termina e che riprender solo se e quando l'erede compir la presa di
possesso.
Il possesso si considera vacuo, nell'arco di tempo che corre tra la morte del de cuius e la presa di
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possesso dell'erede. Questo fatto non incide sull'usucapione dell'erede, anche il tempo durante il
quale il possesso da considerarsi vacuo, va computato a vantaggio dell'usucapione.
Vi un'unica condizione perch ci avvenga: nessun terzo nel frattempo deve possedere il bene.
Il testo, appena esaminato, di Giuliano, estraneo alla perdita di possesso quando l'intermediario sia
venuto a mancare.
Tornando all'analisi del mancanza dell'intermediario:
D.41.2.25.1 (Pomponio, nel libro 23 del commento a Quinto Mucio)
Possediamo tramite i coloni e gli inquilini [o i nostri servi]: e se vengano a morte, o impazziscano
o diano in locazione il bene ad un altro, si intende che noi conserviamo il possesso. E non c'
alcuna differenza tra il colono e il nostro servo, tramite il quale conserviamo il possesso.
Alla morte del colono, ipotesi gi contemplata da Giuliano, Pomponio aggiunge anche l'ipotesi della
pazzia, nonch quella della locazione ad altri.
Confrontando il testo di Pomponio e di Africano si pu desumere che i casi di ritenzione del
possesso gi esercitato per intermediario vanno applicandosi, poich alla morte si aggiunge ora la
previsione della pazzia. D'altro canto lo stesso confronto pu far concludere che Pomponio non
avverte la deviazione dai presupposti materialistici del possesso che l'ammissione della
conservazione malgrado la morte dell'intermediario comporta. Pomponio non fornisce motivazione
alcuna, cos come motivazione non forniranno i giuristi che tratteranno la medesima questione. Una
motivazione alla conservazione del possesso quando l'intermediario fosse morto era evidentemente
divenuta non necessaria, essendo ormai stata assimilata l'idea che il possesso potesse rimanere
conservato quando per cause naturali l'intermediario fosse venuto a mancare.
Pomponio presenta la stessa idea di Giuliano, in merito all'allontanamento volontario dal fondo da
parte dell'intermediario:
D.41.2.31 (Pomponio, nel libro 32 del commento a Sabino)
Se un colono non per abbandonare definitivamente il possesso fosse uscito dal fondo e vi avesse
poi fatto ritorno, chiaro che possiede sempre il medesimo locatore.
Con questo testo Pomponio vuole sottolineare che qualora l'allontanamento del colono non abbia
carattere definitivo, attuato al fine specifico di abbandonare la disponibilit materiale del bene, e sia
seguito dal successivo ritorno sul fondo, il locatore continua a possedere anche durante il periodo
intermedio di assenza.
E poi Pomponio precisa che non ogni allontanamento sortir la perdita del possesso, ma solo quello
definito.
La soluzione che Pomponio avanza nel testo, non ha nulla a che spartire con l'istituto della
ritenzione dell'animo del possesso.
Papiniano si trova su una posizione diversa rispetto a quella di Pomponio in merito alla
conservazione del possesso:
D.41.2.44.2 (Papiniano, nel libro 23 delle questioni)
Ci detto, quando si discute della perdita del possesso, dir che c' molta differenza se noi
possediamo personalmente o tramite intermediario: infatti di ci che teniamo con il nostro corpo il
possesso va perduto [o con l'animus o anche con il corpo] purch noi siamo venuti via da quello
con l'intenzione di non possedere; invece di ci che posseduto con il corpo del servo o anche del
colono il possesso si perde solamente quando un altro vi si sia immesso, e questo possesso si perde
anche se noi lo ignoriamo ...

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Secondo Papiniano la perdita del possesso avviene solamente quando ci si allontana dal fondo con
l'intenzione di non possedere (animus non revertendi).
Esistono due modi per perdere il possesso tenuto corpore nostro: perdita del possesso per digressio
dal fondo, che viene accompagnata con l'intenzione di non possedere (non farvi ritorno). E' una
perdita animo et corpore, poich per realizzarla appunto necessario far cessare la disponibilit di
fatto del bene (possessio corpore) con l'intenzione di non ripristinarla (animus non revertendi).
Il testo appena esaminato, potrebbe corrispondere ad un caso particolare, e non alla dottrina in
generale. Dato che il testo una quaestio che il giurista utilizz per rispondere ad un quesito, che
poteva ben avere ad oggetto un caso particolare.
Vi sono due diverse regolamentazioni della perdita del possesso:
la prima fondata sull'animus revertendi che ha luogo finch detto animus perduri,
indipendentemente dalla circostanza che un terzo si trovi o meno sul bene;
la seconda appare motivata da ragioni di ordine economico e pratico, che suggeriscono di
conservare ad un soggetto un possesso non materialmente esercitato se e finch il
comportamento dei terzi che si astengono dall'occupare il bene lo consenta.
Testo di Paolo che in parte appoggia la soluzione raggiunta da Papiniano in tema di conservazione
del possesso:
D.41.2.3.8 (Paolo, nel libro 54 del commento all'editto)
... perch se il servo o il colono, tramite i quali io possedevo [con il corpo], se ne saranno andati o
siano venuti a morte, io conserver il possesso [con l'animus].
Testo che conferma l'interpretazione di Papiniano.
Stupisce che dopo i testi di Africano e delle stesso Papiniano, Paolo afferma che la ritenzione
giustificata in base all'animus.
Anche Paolo sembra intendere l'animus che consente la conservazione del possesso come animus
revertendi.
L'animus, che viene accennato nel testo di Paolo, trova il suo fondamento nella circostanza che
venuta a mancare la possessio corpore, quindi i due ablativi animo e corpore, si giustificano l'uno
con l'altro.
La possessio corpore non pu essere attivit del possessore, sebbene dell'intermediario. Poich
l'intermediario che possiede corpore, e non gi il possessore tramite quello.
L'inserzione del concetto di corpore dovuta a Paolo, infatti a partire dalla prima epoca postclassica
la dottrina romana del possesso incomincia ad essere incentrata sui due elementi dell'animus
possidendi (volont) e del corpore possidere (disponibilit materiale del bene). Questi due elementi
debbono essere sempre ravvisabili in qualsivoglia situazione possessoria, se il possessore in nome
proprio possiede corpore et animo, il possessore per intermediario sar detto possedere animo
proprio-corpore alieno.
A differenza dell'et classica, l'intermediario non pone pi in essere l'intera fattispecie possessoria a
vantaggio di un terzo, ma ne realizza solo una parte, quella materiale, poich l'altra, cio quella
spirituale (animus), deve invece essere presente nel possessore.
Quindi all'eliminazione di corpore, segue di necessit quella di animo.
Paolo, come altri giuristi, per giustificare la ritenzione del possesso se l'intermediario fosse venuto a
mancare, non faceva perno sull'animus.
RIASSUMENDO: le fonti consentono di individuare una tendenza verso la continuazione del
possesso qualora il colono sia venuto a mancare.
Giuliano riteneva perduto il possesso quando il colono avesse volontariamente
abbandonato il bene, ma ne consentiva la ritenzione qualora lo stesso fosse morto;
Pomponio considerava perdurante il possesso nel caso che l'intermediario fosse morto o
impazzito, mentre nel caso che l'intermediario di volontario allontanamento dal fondo
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mostrava di distinguere, attribuendo loro diversi effetti quanto alla conservazione del
possesso, l'intenzione dell'intermediario di ritornare sul fondo da quella di non farvi pi
ritorno;
Papiniano e Paolo facevano senz'altro continuare il possesso, malgrado la morte o
l'allontanamento avessero fatto venir meno l'intermediario.
Si possono trarre due conclusioni:
1. la ritenzione del possesso non viene, nei casi di mancanza dell'intermediario, giustificata in
base all'animus da nessun testo. Quindi si confermano i risultati dell'indagine precedente,
relativa al significato di animus nella conservazione del possesso.
I giuristi non potevano motivare la conservazione del possesso quando l'intermediario fosse
venuto a mancare con una regola fondata sull'animus, poich la nozione che essi avevano di
animus nella conservazione del possesso era quella di animus revertendi, n esso era
ravvisabile nella situazione in questione, perch mai il possessore si era allontanato dal bene
con l'intenzione di farvi ritorno.
2. I giuristi romano, da Proculo a Paolo, assumono soluzioni sempre pi favorevoli ai
possessori, fino a sancire la totale irrilevanza della mancanza del servo e del colono ai fini
della conservazione del possesso.
La giurisprudenza romana si adoperata per escludere questa conseguenza sfavorevole per i
possessori. L'intermediario del possesso (servo, inquilino, colono) non deve e non pu pregiudicare
col proprio comportamento gli interessi del possessore. Non si vuole che il comportamento di un
soggetto, normalmente in situazione giuridica, economica o sociale subordinata rispetto a quella del
possessore, possa a quest'ultimo cagionare un danno, negandosi quale intermediario al possesso.
--------------------------------------------------------------------9. IL POSSESSO DEL SERVUS FUGITIVUS
L'animus non elemento del possesso e non si presta perci a giustificare ogni conservazione di
possesso non corporalmente esercitato. Pu essere scorto nel modo in cui i giuristi romani hanno
affrontato e risolto il problema del possesso del servus fugitivus.
I giuristi romani non furono concordi circa gli effetti della fuga del servo:
alcuni negarono che lo schiavo in fuga continuasse ad essere posseduto (Nerva e
Pomponio);
altri (la maggioranza) affermarono che lo schiavo in fuga continuava ad essere posseduto.
Pensiero di Nerva figlio, riportato da Paolo:
D.41.2.1.14 (Paolo, nel libro 54 del commento all'editto)
Nerva figlio afferma che, tramite un servo che sia in fuga, non noi possiamo possedere nulla ...
Il giurista, negando che tramite il fugitivus, si potesse possedere, doveva evidentemente negare che
il fugitivus stesso fosse posseduto. Dato che il possesso del sottoposto era il presupposto per
l'acquisto del possesso all'avente potest. La lettura di D.41.2.47 (pag. -----) dove il giurista ai fini
della conservazione del possesso dello schiavo, aveva fatto leva sul suo propositum reduendi.
Nerva in altra occasione, D.41.2.3.13 (pag. -----), aveva richiesto per la conservazione del possesso
delle cose mobili la custodia, e sottolineava prontamente che per lo schiavo la situazione era
diversa. Anche in mancanza di custodia il possesso dello schiavo perdurava.
Nerva figlio doveva considerare estinto il possesso del fugitivus, il quale non ha per definizione
l'animus revertendi, ma che tale si qualifica proprio in base all'intenzione di sfuggire al dominus.
Del medesimo pensiero, di negare il possesso del servus fugitivus, era Pomponio:

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D.41.1.54.4 (Pomponio, nel libro 31 del commento a Quinto Mucio)


... Ma neppure tramite un servo altrui, che noi possediamo in buona fede, il proprietario potr
usucapire a titolo di peculio senza saperlo, cos come (non usucapisce) tramite un fuggitivo, che
egli non possiede.
Il primo testo afferma che il dominus non possiede il fugitivus, il secondo nega l'acquisto del
possesso per fugitivus, presupponendo perci che esso non sia posseduto. Nerva figlio e Pomponio
negano il possesso del fugitivus, sono i soli giuristi che adottano questa soluzione.
Opinione di Cassio:
D.41.2.1.14 (Paolo, nel libro 54 del commento all'editto)
... il parere di Cassio e Giuliano invece che tramite quello (che sia in fuga) il possesso venga
acquistato, esattamente come (viene acqui-stato) tramite quei servi che abbiamo in provincia.
Cassio ammette il possesso del fugitivus. Accanto a Cassio, si trova anche Giuliano. Anch'egli non
considera estinto il possesso del servus fugitivus. Ci confermato dalla seguente lettura:
D.7.1.12.3 = Vat. 89 (Ulpiano, nel libro 17 del commento a Sabino)
Pomponio ha un dubbio su questo, se uno schiavo fuggitivo, sopra il quale vi sia il mio usufrutto,
stipuli qualche cosa con beni facenti parte del mio patrimonio oppure acquisti per [consegna]
<mancipazione>, per questo fatto conservi io l'usufrutto, come se lo usassi? E preferisce
ammettere che io lo conservo. Spesso infatti, anche se non usiamo servi presenti, tuttavia
conserviamo l'usufrutto (di essi): come ad esempio (quando non usiamo) un servo malato o
infante, i cui frutti sono nulli, o uno schiavo di estrema vecchiezza: infatti anche se ariamo un
campo, bench sia tanto sterile che non ne nasca frutto alcuno, noi (ne) conserviamo l'usufrutto.
Tuttavia Giuliano, nel libro 35 dei digesti, scrive che anche se il servo non stipuli alcunch <o non
acquisti per mancipazione nulla nello spazio di un anno>, ci nondimeno l'usufrutto viene
conservato. Infatti, afferma, per la ragione per cui il possesso viene conservato dal [proprietario]
<dominus della propriet> anche se il servo in fuga, per la stessa ragione anche l'usufrutto [
conservato] <non viene perduto>.
Di Gaio e della sua soluzione riguardante il servo in fuga, ci sono pervenuti due testi:
D.41.2.15 (Gaio, nel libro 26 del commento all'editto provinciale)
Si intende che noi cessiamo di possedere la cosa che ci stata sottratta cos come (cessiamo di
possedere) la cosa che ci stata strappata con la violenza. Ma se ce l'ha sottratta colui che in
nostra potest, finch la cosa si trova presso di lui noi non perdiamo il possesso, poich tramite
persone di questo tipo (cio in potest) il possesso ci viene acquistato (e non sottratto). E questo
il motivo per cui noi sembriamo possedere il servo fuggitivo, poich costui, come non pu sottrarci
il possesso delle altre cose, cos non pu nemmeno toglierci il possesso di s stesso.
Il potestati subiectus non pu sottrarre il possesso all'avente potest. Il servo, fuggendo, non pu
sottrarre il possesso di s al dominus, e ne rimane perci posseduto.
D.40.12.25.2 (Gaio, nel commento all'editto del pretore urba-no, nel titolo sul giudizio di
libert)
Bench comunemente si dica che, dopo l'instaurazione del giudizio sulla libert, l'individuo, sullo
status del quale verte la controversia, nella situazione di libero, tuttavia, se (in realt) uno
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schiavo, certo che quanto [gli viene consegnato] <egli acquista per mancipazione> o stipuli lo
acquista al padrone come se non si fosse mai discusso della sua libert. Ma consideriamo (se ci
sia vero anche per l'acquisto de) il possesso, poich, dopo l'instaurazione della lite, il padrone cessa
di possedere (il servo). Ma meglio (concludere) che egli acquisti (il possesso), anche se non
posseduto da quello. E poich vi accordo sul fatto che noi possiamo acquistare il possesso anche
tramite un fuggitivo, cosa c' di strano che (il possesso) si acquisti anche tramite colui sul quale
indaghiamo (cio il servo sulla cui libert si sta indagando)?
Con l'introduzione del iudicium liberale l'individuo del cui status si discute considerato liberi
loco. E qualora venga riconosciuto servo, gli acquisti nel frattempo operati andranno a vantaggio
del dominus. I dubbi si prospettano per gli acquisti di possesso, dal momento che, in pendenza di
liberale iudicium, il servo non posseduto da alcuno. Il testo pu provare che Gaio ammetteva la
ritenzione del possesso del fugitivus. Paolo come Cassio e Giuliano:
D.41.2.1.14 (Paolo, nel libro 54 del commento all'editto)
Nerva figlio afferma che noi non possiamo possedere nulla tramite il servo in fuga, bench si
obietti che, finch egli non sar posseduto da un altro, da noi posseduto e nel frattempo anche
usucapito. Ma si deciso per motivi di utilit che l'usucapione si compia, finch nessuno si sia
impossessato di quello. Invece il parere di Cassio e Giuliano che il possesso venga acquistato
tramite quello, come tramite quegli schiavi che abbiamo in provincia.
Preferenza di Paolo per dottrina di Cassio e di Giuliano. Tale preferenza la si nota anche dal
seguente testo:
D.6.1.21 (Paolo, nel libro 21 del commento all'editto)
Se un servo sar fuggito dal possessore di buona fede, indagheremo se egli fosse tale che sarebbe
dovuto essere sottoposto a custodia. Infatti se appariva di buon carattere, tale che non sarebbe
dovuto essere sottoposto a custodia, il possessore deve essere assolto, per con la clausola che, se
nel frattempo lo aveva usucapito, si ritiri di fronte a chi lo reclama (cio il precedente proprietario)
e dia garanzia di prestare i frutti di quel tempo durante il quale possedette. Invece se ancora non lo
usucap, deve essere assolto senza che presti le garanzie ...
D.41.3.15.1 (Paolo, nel libro 15 del commento a Plauzio)
Se il servo che io possedevo sar fuggito, (anche) se si comporta come una persona libera,
sembrer essere posseduto dal padrone (cio da me): ma cos bisogna intendere quando, se sar
stato catturato, non sia disposto ad instaurare il giudizio sulla sua libert: infatti, se invece
disposto alla lite, non sembrer essere posseduto dal proprietario, cui si predispose come
avversario.
Il servo in fuga posseduto dal padrone. Vi sono quattro testimonianze di Ulpiano, che riguardano
la conservazione del possesso del fugitivus.
D.41.2.13 pr. (Ulpiano, nel libro 72 del commento all'editto)
Riporta Pomponio: essendo state delle pietre gettate nel Tevere a causa di un naufragio ed essendo
state tratte fuori dopo un certo tempo, la propriet rimase integra durante quel tempo in cui erano
sommerse? Io ritengo di conservare la propriet, penso invece di non conservare il possesso,
(poich) il caso non simile a quello del fuggitivo: infatti il servo fuggitivo sembra essere
posseduto da noi proprio perch egli non ci privi del possesso: ma per le pietre la cosa diversa.
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La propriet delle pietre conservata fino al loro recupero e accade il contrario per il possesso che
va immediatamente perduto. Questo caso non ha nulla a che fare con il servus fugitivus, che
continua ad essere posseduto allo scopo che la sua fuga non privi il dominus del possesso.
La giustificazione della ritenzione del possesso del fugitivus che non si vuole che egli privi il
dominus del possesso, quindi si ammette che il possesso stesso continui.
D.44.3.8 (Ulpiano, nel libro 1 delle regole)
Nella somma del tempo (di possesso), vero che scorre a vantaggio del proprietario anche quel
tempo in cui il servo in fuga.
Il testo si riferisce all'accessio temporis, che si trovava nell'interdetto utrubi ( interdetto proibitorio e
tutelava il possessore nec vi nec clam nec precario, sempre rispetto all'avversario. Ed anche in esso,
l'ordine era rivolto ad entrambi i litiganti. Interdetto che giovava sia per far cessare le molestie, sia
per il recupero del possesso). L'accessio possessionis trovava applicazione sia nell'interdetto utrubi
sia nell'usucapione. La circostanza che vi sia un dominus esclude infatti che si stia trattando di
problemi di usucapione. Segno che il servo dal dominus posseduto anche durante il periodo di
fuga.
D.47.8.2.25 (Ulpiano, nel libro 56 del commento all'editto)
Se il mio servo fuggitivo avr comprato determinate cose allo scopo di attrezzarsi ed esse gli
stiano state violentemente sottratte, dal momento che queste cose sono nel mio patrimonio, posso
agire per queste cose con l'azione di rapina.
Le cose che venivano comperate dal fugitivus erano in bonis del dominus, il quale, qualora siano
stato raptae (sottratte), potr esperire l'actio vi bonorum raptorum (azione per il quadruplo del
valore dei danni provocati e delle cose asportate). Tale acquisto di possesso presuppone
evidentemente la conservazione del possesso del fugitivus da parte del dominus.
D.10.4.5.6 (Ulpiano, nel libro 24 del commento all'editto)
Egualmente se qualcuno non abbia la possibilit di restituire, anche se possiede, tuttavia non sar
convenibile con l'azione per l'esibizione, come ad esempio se il servo sia in fuga ...
Colui dal quale fuggito il servo non pu essere convenuto con l'actio ad exhibendum dal momento
che egli non ha la facultas restituendi, bench egli possieda il servo.
Ulpiano ha confermato come anche questo giurista ritenesse irrilevante, ai fini della conservazione
del possesso, la fuga del servo.
Un altro giurista sembra andare sulla stessa linea dei giuristi precedenti:
D.41.2.50.1 (Ermogeniano, nel libro 5 dell'epitome del diritto)
Tramite un servo in fuga, se non posseduto da un altro n ritenga di essere libero, il possesso
viene acquistato a noi.
La soluzione del servus fugitivus si trova sulla stessa di linea di Cassio, Giuliano, Gaio, Paolo ed
Ulpiano. L'acquisto del possesso tramite il servo in fuga presuppone il possesso del servo stesso.
La soluzione data, dalla maggior parte dei giuristi, non muta in epoca postclassica.

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Sentenze di Paolo 2.31.37


Il servo in fuga s posseduto dal padrone, ma il padrone non convenibile con l'azione di furto a
nome di quello, poich non lo ha in potest.
In un altro testo delle Sentenze di Paolo, la conservazione del possesso viene giustificata in base
all'animus.
Sentenze di Paolo 4.14.3
Ogni qual volta deve farsi riferimento al numero dei servi ai fini
dell'applicazione della legge Fufia Caninia, debbono essere computati anche i fuggitivi, [il cui
possesso sempre conservato con l'animus].
La ritenzione del possesso dei fugitivi attuata animo.
La giustificazione in base all'animus della ritenzione del possesso del fugitivus si trova
probabilmente in un testo di origine postclassica, poich i testi esaminati precedentemente non
facevano alcun tipo di accenno all'animus.
Un'origine ancora pi tarda tradisce un altro testo che venne attribuito a Paolo, dove la ritenzione
del possesso del fugitivus giustificata in base all'animus.
D.41.2.3.10 (Paolo, nel libro 54 del commento all'editto)
Se il servo che io possedevo si comporti come un uomo libero [come fece Spartaco] e sia pronto a
resistere in un giudizio sulla sua libert, non sembrer essere posseduto dal padrone, al quale si
dispone ad essere avversario. [Ma ci vero se rimane in libert per molto tempo: invece se avr
richiesto la libert e implorato il giudizio sulla sua libert vivendo come un servo, comunque in
mio possesso e io lo possiedo con l'animus finch non sar stato dichiarato libero.]
L'origine giustinianea di questo testo pu essere appurata in virt del confronto che pu compiersi
con un altro testo di Paolo (D.41.3.15.1). Lo stesso Paolo mostrava di non fare alcuna distinzione a
seconda che il servo fosse rimasto per breve o lungo tempo lontano dal possessore. Se il fugitivus
era comunque pronto a sostenere il iudicium liberale non poteva pi dirsi posseduto dal dominus.
Soluzione che preoccupava i compilatori, che erano preoccupati di salvare il pi possibile il
possesso del dominus. Quindi conclusero che esso andava perduto solamente se il servo diu in
libertate moratur, mentre se si verificava il caso opposto, il suo possesso era ritenuto animo dal
dominus fino alla eventuale pronuncia di libert.
In conclusione, la ritenzione animo del possesso del fugitivus nozione che si afferma in testi che
non riproducono il diritto classico. I giuristi classici non hanno mai fatto leva sull'animus in tema di
fugitivus.
Due considerazioni:
nella giurisprudenza romana classica, vi erano due correnti di pensiero:
una che nega il possesso del servus fugitivus. Appartenenti a questa corrente furono,
Nerva figlio e Pomponio. scuola proculiana.
una che afferma il possesso del servus fugitivus. Appartenenti a questa corrente furono,
Cassio, Giuliano, Gaio, Paolo, Ulpiano, ed Ermogeniano. Questa tesi presi il
sopravvento sull'altra. scuola sabiniana.
la ritenzione del possesso del servus fugitivus non giustificata in base all'animus,
solamente due dei testi presi in considerazione, affermano il contrario: Sentenze di Paolo
4.14.3, e D.41.2.3.10 Paolo. Il primo testo proviene da una compilazione che subito
cospicue alterazioni, mentre il secondo testo, nella parte che riguarda l'animus di totale
fattura giustinianea.
18

Cassio e Giuliano in D-41.2.1.14 (pag. -----) non possono ignorare che la situazione del fugitivus
sostanzialmente assai dissimile da quella del servo che si trovi in provincia e quest'ultimo pur
sempre sotto il controllo del dominus, a vantaggio del quale svolge la propria attivit.
Il servusw fugitivus anche se vicino al dominus, non si considerer, n in effetti , sotto il suo
controllo e gli rifiuta i proprio servizi. Cassio e Giuliano operano una piena equiparazione fra
servus fugitivus e servus provincia, vanificando gli effetti della fuga.
Gaio afferma che: E questo il motivo per cui noi sembriamo possedere il servo fuggitivo, poich
costui, come non pu sottrarci il possesso delle altre cose, cos non pu nemmeno toglierci il
possesso di s stesso.
Ulpiano dice: infatti il servo fuggitivo sembra essere posseduto da noi proprio perch egli non ci
privi del possesso: ma per le pietre la cosa diversa.
I mezzi che vengono utilizzati, servono al fine che il dominus possa ritornare nella disponibilit
materiale del servo che fuggito. Ma in realt cospirano al medesimo fine, tutelare l'interesse di
quella classe sociale dominante che fa largo uso di lavoro servile e per la quale la perdita del
possesso dei servi fugitivi si tradurrebbe in un rilevante danno economico.
--------------------------------------------------------------------10. LA RITENZIONE ANIMO DEL POSSESSO DAI SALTUS HIBERNI ET AESTIVI AGLI
ALTRI IMMOBILI
I saltus hiberni et aestivi, per le particolari modalit di utilizzazione che presentavano, furono
l'ambito originario di applicazione dell'istituto della ritenzione animo del possesso.
I giuristi fecero ricorso all'animus anche per la conservazione del possesso di immobili che non
presentavano le peculiarit di utilizzazione proprie dei saltus.
Ulpiano in D.43.16.1.25 (pag. -----) lo ha affermato. Pomponio in D.41.2.25.2 (pag. -----), Gaio in
4.153 (pag. -----), Paolo in D.41.2.3.7 (pag. -----) e in D.41.2.7 (pag. -----), non fanno mostra di
limitare ai soli saltus l'istituto in questione. Se si prende in considerazione l'ultimo testo elencato,
quello di Paolo, l'estensione della ritenzione animo del possesso era gi nota a Nerazio.
Questo potrebbe significare che Nerazio riteneva perduto il possesso al momento della rinuncia a
ritornare per timore di una reiezione violenta, ma non necessariamente che l'oggetto del possesso
fosse un fondo qualsiasi. Pomponio, Gaio e Paolo, in forma esplicita od implicita, non lasciano
dubbi in proposito.
L'animus revertendi ravvisabile anche nel possessore di qualunque immobile anche se
temporaneamente il possessore ne allontani.
L'acquisto di un possesso che fosse da altri ritenuto animo non poteva avvenire a titolo clandestino.
Possessore clandestino colui che si immette nel possesso nell'ignoranza dello spogliato, temendo
la controversia:
D.41.2.6 pr. (Ulpiano, nel libro 70 del commento all'editto)
Diciamo che possiede clandestinamente colui che entrato in possesso (di una cosa) in modo
furtivo nell'ignoranza di colui che sospettava che gli avrebbe sollevato una controversia e temeva
che lo facesse ... Per cui, dice Pomponio, acquista clandestinamente il possesso colui che, temendo
una futura controversia, entra furtivamente nel possesso nell'ignoranza di colui di cui aveva timore.
Questa eventualit del tutto esclusa quando il possesso in cui clandestinamente si entri sia ritenuto
animo. L'acquisto non avverr mai al momento dell'occupazione e ignorante domino, sebbene in un
momento successivo non ignorante, perci invito, domino.
Se il possessore che ritornava scacciava l'invasore che clandestinamente si era immesso nel bene,
egli non recuperava un possesso sottrattogli, ma continuava nel precedente possesso come se mai
occupazione vi fosse stata. Quindi il possesso non era mai stato interrotto.
19

Se il possessore, invece, che ritornava non riusciva a scacciare l'usurpatore, il possesso si


interrompeva, ma l'acquisto dello spogliatore, avvenendo invito domino, era qualificato come
violento.
Ulpiano riporta il pensiero di Labeone, autore che non conosceva l'istituto della ritenzione animo
del possesso.
D.41.2.6.1 (Ulpiano, nel libro 70 del commento all'editto)
(Se) qualcuno, andatosene al mercato, non avr lasciato nessun (custode) e, mentre egli torna dal
mercato, qualcuno avr occupato il possesso, Labeone scrive che costui sembra possedere
clandestinamente: quindi, chi va al mercato conserva il possesso: ma se non avr ammesso nel
possesso il proprietario che ritorna, si intende che possieda violentemente piuttosto che
clandestinamente.
Labeone afferma essere possessore clandestino colui che si immette nel bene mentre chi lo possiede
andato al mercato. Quindi secondo l'autore, colui che si era allontanato dal fondo non ne
conservava animo il possesso. In caso contrario l'occupazione clandestina non avrebbe comportato
acquisto di sorta.
La possessio vi nascer solo se il possessore clandestino si rifiuter di riammettere sul fondo il
dominus che ritorna.
Il risultato finale non diverso che se il possesso fosse stato ritenuto animo. Importante da dire
che il possesso violento preceduto da un possesso clandestino, perdurante dal momento
dell'occupazione al rifiuto di riammettere il revertens.
Altro testo di Ulpiano prevede la medesima fattispecie trattata nel testo precedente, e non fa alcun
accenno alla possessio clam.
D.43.16.1.24 (Ulpiano, nel libro 69 del commento all'editto)
Se qualcuno stato scacciato con la violenza mentre possedeva o col corpo o con l'animus,
evidente che stato scacciato violentemente. Per cui se qualcuno fosse uscito dal suo campo o
dalla sua casa senza avervi lasciato nessuno dei suoi (intermediari), e quando successiva-mente
ritorna sia impedito dall'entrare nello stesso immobile, o se qualcuno nel frattempo lo avr tenuto
lontano ed avr posseduto (il campo), (il precedente possessore) sembra essere stato cacciato con
la violenza: infatti gli sottraesti il possesso che egli conservava con l'animus, anche se non col
corpo.
Il testo prevede l'ipotesi della reiezione violenta del revertens nonch l'ipotesi che il revertens sia
violentemente impedito in medio itinere dal portare a termine il ritorno e perda per tale via il
possesso. In entrambi i casi, non si parla di possessio clam.
L'istituto della possessio animo retenta ha dunque posto nel nulla la possessio clandestina
dell'occupante. Facendo continuare quella dell'assente. Se quest'ultimo, ritornando, riuscir a
scacciare l'occupante ed a reimmettersi nel bene, il possesso si intender non interrotto, col tangibile
vantaggio della non interruzione dell'usucapione.

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ESEGESI DELLE FONTI DEL DIRITTO ROMANO


IN RERUM NATURA ESSE
IN REBUS HUMANIS NONDUM ESSE
Dottrina dominante: concepito non esistenza autonoma (mera parte del corpo altrui)
- Paolo e Ulpiano: uso del neutro quod (quod in utero est)
- Papiniano: nascituro = homo non recte
- Ulpiano: mulieris portio vel viscerum, non pupillus.
- equivalenza dei termini in rerum natura esse/non esse e in rebus humanis esse/non esse.
Espressione in rerum natura esse/non esse:
D. 1,5,26 (Giuliano nel libro 69 dei digesti)
Coloro i quali sono nell'utero, in quasi tutto il diritto civile sono considerati in rerum
natura. Infatti, ad essi sono concesse le legittime eredit: e se una donna incinta stata
catturata dai nemici, ci che nasce ha il diritto di postliminio, e parimenti segue la
condizione del padre o della madre: inoltre, se una schiava incinta stata sottratta,
bench abbia partorito presso un compratore di buona fede, ci che nasce non viene
usucapito come furtivo: ne consegue che anche il liberto, finch possa nascere un figlio
al patrono, si trova nella situazione di coloro i quali hanno patroni.
D. 38,16,7 (Celso nel libro 28 dei digesti)
o se stato concepito vivo quello (l'ereditando), poich il concepito in un certo senso
ritenuto essere in rerum natura.
Istituzioni di Gaio 2,203
Anche la cosa che non in rerum natura pu, se solo ci sar, essere oggetto di un legato
per damnationem, come i frutti che saranno prodotti in quel fondo oppure ci che da
quella ancella sar nato.
D. 30,24 pr. (Pomponio nel libro 5 del commento a Sabino)
Ci che ancora non in rerum natura risulta che possa essere legato, come chiunque
quella ancella avr partorito: o cos ci che dalla vite sar prodotto nel mio fondo o
il feto soltanto dato.
Espressione in rebus humanis esse/non esse:
Paolo regola concepito considerato come in rebus humanis quando suo commodum.
D. 1,5,7 (Paolo nel libro sulle parti da assegnare ai figli dei condannati)
Colui il quale nell'utero trattato come se fosse in rebus humanis tutte le volte in cui
viene in considerazione il vantaggio dello stesso parto: bench ad un altro, prima che
nasca non sia in alcun modo di utilit.

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Ulpiano tutela pretoria dei non nati (non in rebus humanis) nella disciplina ereditaria.
D. 37,9,1 pr. (Ulpiano nel libro 41 del commento alleditto)
Come il pretore ebbe cura degli individui che erano gi in rebus humanis, cos (il
pretore) non trascur anche coloro che non erano ancora nati, per la speranza di nascere.
Infatti anche in questa parte dell'editto (il pretore) ha protetto questi, quando mette il
ventre (cio il concepito) nel possesso dei beni invece di dare il possesso dei beni contro
le tavole (testamentarie).
Ulpiano immissione del concepito nella successione legittima.
D. 37,9,7 pr. (Ulpiano nel libro 47 del commento alleditto)
Ovunque si ammette qualcuno a succedere nei confronti di qualcuno che non abbia fatto
testamento, l anche il ventre ammesso, certo se colui il quale nell'utero sia in tale
condizione, vale a dire nella condizione di poter chiedere, se fosse in rebus humanis, il
possesso dei beni: cosicch in tutte le parti dell'editto colui il quale nell'utero si ha
come presente.
Principali passi in materia concepito:
D. 1,5,26 (Giuliano nel libro 69 dei digesti)
Coloro i quali sono nell'utero, in quasi tutto il diritto civile sono considerati in rerum
natura. Infatti, ad essi sono concesse le legittime eredit: e se una donna incinta stata
catturata dai nemici, ci che nasce ha il diritto di postliminio, e parimenti segue la
condizione del padre o della madre: inoltre, se una schiava incinta stata sottratta,
bench abbia partorito presso un compratore di buona fede, ci che nasce non viene
usucapito come furtivo: ne consegue che anche il liberto, finch possa nascere un figlio
al patrono, si trova nella situazione di coloro i quali hanno patroni.
D. 38,16,7 (Celso nel libro 28 dei digesti)
o se stato concepito vivo quello (l'ereditando), poich il concepito in un certo senso
ritenuto essere in rerum natura.
D. 1,5,7 (Paolo nel libro sulle parti da assegnare ai figli dei condannati)
Colui il quale nell'utero trattato come se fosse in rebus humanis tutte le volte in cui
viene in considerazione il vantaggio dello stesso parto: bench ad un altro, prima che
nasca non sia in alcun modo di utilit.
Giuliano concepito (coloro i quali sono nell'utero, qui in utero sunt) considerato in quasi
tutto il diritto civile essere in rerum natura.
Paolo concepito (qui in utero est) considerato essere in rebus humanis ogniqualvolta vengono
in rilievo i suoi, non altrui, vantaggi.
Nelle letture dei due testi date dai Basilici (raccolta e commento al Digesto operato in lingua greca
da Leone IX) e dagli Scolia (commenti ai Basilici) nel IX secolo...
alle espressioni in rerum natura esse ed in rebus humanis esse viene attribuito lo stesso significato:
essere gi nato (anti texcentos). Il testo di Giuliano viene quindi letto alla luce di quello di Paolo:
il concepito considerato nel diritto civile come gi nato quando rileva il suo, non altrui, vantaggio.
Il termine schedon dei Basilici, che equivale al paene (quasi) di Giuliano si fa riferire alla
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regola del commodum espressa da Paolo che, a differenza di questo, resta implicita.
Lo stesso vale per il quodammodo di Celso.
Inoltre il termine anti texcentos viene identificato con en fusei (in rerum natura): l'esistente
identificato col nato. Quindi il nascituro, non essendo ancora nato, sarebbe stato ritenuto, quando
non sussista il suo vantaggio per lo ius civile, non en fusei (non esistente), privo di autonoma
rilevanza.
Nella Glossa, nulla cambia: il nascituro equiparato al nato quando si tratta del suo utile.
Odofredo
Alberico da Rosate
Baldo degli Ubaldi
Tutti leggono Giuliano alla luce di Paolo, ma solo Baldo parla per primo di finzione.
Cuiacio vede nella regola del commodum di Paolo, impiegata anche in Giuliano e Celso, la
riproposizione della dottrina stoica: nascituro non considerato come un essere dotato di autonoma
rilevanza, bens una portio matris, parte del corpo materno. Da qui la finzione inesistente nascituro
come esistente nato.
La lettura fin qui vista riproposta anche da Porther nelle sue Pandectae Justinianee.
Studiosi successivi:
Lamberti: lei pensa che per tutta et classica convinzione della non esistenza fisiologica
dell'embrione, da qui la finzione giuridica. Il diritto influisce sulla concezione empirica della
realt.
Ipotesi: le due espressioni hanno significati differenti.
Albanese: il nascituro in rerum natura, ma non in rebus humanis.
Numerosi dubbi:
1. le espressioni sono differenti
2. Giuliano non esplicita la regola del commodum
3. appare dubbia una fattispecie descritta da Giuliano in D. 1, 5, 26: se Giuliano adotta la
regola del commodum, allora tutte le fattispecie dovrebbero definire una tale situazione,
cosa che non avviene.
Terzo esempio il figlio della schiava, gi concepito al momento del furto della donna, non pu
essere usucapito da colui che in buona fede ha acquistato la schiava gravida.
Il vantaggio non del figlio concepito, ma del padrone della schiava (ossia vantaggio di un terzo).
Fabro nota la discrepanza nel testo di Giuliano e ...in conclusione: sembra che si sia giunti a
questo risultato non per il fatto che il concepito considerato come il nato, ma per il fatto che il
concepito al momento del furto era una parte della cosa furtiva. Fabro configura questa come
un'eccezione alla regola.
Non configurabile un'eccezione tra un elenco di esemplificazioni...alla ricerca del criterio
unificante.
Tutte le fattispecie possono esse spiegate tramite il presupposto di attribuire al concepito
un'esistenza dotata di autonoma rilevanza.
L'esistenza del concepito compatibile anche col caso dell'ancilla pregnas subrepta?
Se la schiava fosse stata rubata non ancora incinta la disciplina sarebbe stata differente:
D. 41,3,33 pr. (Giuliano nel libro 44 dei digesti)
Non solo i compratori di buona fede, ma anche tutti coloro i quali possiedono per una causa alla
quale l'usucapione suole seguire, fanno loro attraverso l'uso il parto dell'ncella furtiva, e questo
penso che sia stato introdotto per una ragione giuridica: infatti per quella causa per cui uno
23

usucapisce l'ancella, se non lo impedisce la legge delle XII Tavole o la legge Atinia, necessario
che per quella causa usucapisca il parto, se presso di lui stato concepito e sar partorito in quel
tempo nel quale ignorava che fosse furtiva la madre di lui.
D. 47,2,48,5 (Ulpiano nel libro 42 del commento a Sabino)
Se la schiava sottratta incinta o ha concepito presso il ladro, il parto furtivo, sia che sia
partorito presso il ladro sia presso il possessore di buona fede: ma in quest'ltimo caso cessa
l'azione di furto. Ma se ha concepito presso il possessore di buona fede e l ha partorito, accade
che il parto non sia furtivo, e che possa essere anche usucapito
Descrive ambo le ipotesi, se schiava sottratta incinta (o concepisce presso il ladro) sia essa che il
parto sono furtivi e questo non potr essere usucapito, se schiva sottratta non incinta e concepisce
presso il compratore di buona fede, il parto non furtivo e potr essere usucapito.
Fabro il parto non usucapibile poich, al momento del furto, esso era una parte della res furtiva
(la madre). Ipotesi di Fabro sembra errata, se concepito era pars rei furtivae (parte della madre
rubata), non sarebbe stato res furtiva anch'esso, quindi era usucapibile. Inoltre non si spiegano le
altre ipotesi sviluppate da Giuliano in D. 1, 5, 26.
La ragione dell'inusucapibilit del parto della schiava sottratta incinta deve risiedere nel considerare
il concepito come esistente.
Ci viene affermato anche da Africano:
D. 47,2,61 (60) (Africano nel libro 7 delle questioni)
Si ritiene che come la schiava fuggitiva compia furto di s, cos renda furtivo anche il parto
contrettandolo.
La schiava incinta compie furto di s e rende furtivo anche il suo parto (partus). Termine partus
usato sia per il figlio gi nato sia per quello solo concepito. Si profilano comunque due furti, a
conseguenza di due esistenze separate.
Argomenti a sostegno dell'ipotesi che il concepito esista: in rerum natura esse.
D. 38,16,6 (Giuliano nel libro 59 dei digesti)
Tizio, dopo aver diseredato il figlio, ha istituito un erede estraneo sotto condizione: si domanda, se
dopo la morte del padre e pendente la condizione, il figlio ha sposato una donna e ha procreato un
figlio ed deceduto, poi la condizione dell'erede istituito venuta meno, se la legittima eredit
dell'avo possa spettarea questo nipote postumo. Risponde: colui il quale stato concepito dopo la
morte del suo avo, questo n la legittima eredit di lui come erede proprio n il possesso dei beni
come cognato pu ricevere, poich la legge delle dodici tavole chiama all'eredit colui che,
morendo quello della cui eredit si discute, era in rerum natura,
La condizione cui era stata sottoposta l'istituzione dell'erede non si verifica, determinando cos la
caduta del testamento. A Giuliano chiesto di pronunciarsi sul diritto del nipote postumo (concepito
e nato dopo la morte del nonno testatore) all'eredit legittima dell'avo. Tuttavia la legge delle XII
Tavole chiama all'eredit soltanto colui che, alla morte dell'ereditando, in rerum natura (ossia
colui che fosse almeno gi concepito al momento della morte dell'ereditando).
L'espressione in rerum natura esse in questo passo deve quindi accomunare sia l'individuo gi nato
sia quello solo concepito alla morte dell'ereditando...l'elemento comune ad ambedue deve quindi
essere l'esistenza.
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Testi in cui l'espressione in rerum natura esse usato in forma negativa.


Per indicare persone o cose non pi esistenti poich morte o distrutte:
D. 30,69,5 (Gaio nel libro 2 del commento alleditto del pretore)
Se si dubita che la cosa che stata oggetto di un legato sia in rerum natura, ad esempio se sia
incerto che lo schiavo legato sia vivo, piacque certo che si possa agire con l'azione ex testamento
(dal testamento), ma piacque <anche> che su iniziativa del giudice (l'erede) sia tenuto a prestare
una cauzione (= promessa), in forza della quale l'erede assicurava che avrebbe cercato quella cosa
e, se l'avesse trovata, l'avrebbe restituita al legatario.
Materia di legato per damnationem con ad oggetto la consegna dello schiavo di cui si dubita essere
ancora in vita (in rerum natura). L'erede deve compiere le opportune indagini e nel caso in cui lo
trovi, consegnarlo.
Per indicare persone o cose non ancora esistenti, perch futuri:
D. 30,24 pr. (Pomponio nel libro 5 del commento a Sabino)
Ci che ancora non in rerum natura risulta che possa essere legato, come chiunque quella
ancella avr partorito: o cos ci che dalla vite sar prodotto nel mio fondo o il feto soltanto
dato.
Istituzioni di Gaio 2,203
Anche la cosa che non in rerum natura pu, se solo ci sar, essere oggetto di un legato per
damnationem, come i frutti che saranno prodotti in quel fondo oppure ci che da quella ancella
sar nato.
In ambedue si tratta della possibilit di fare oggetto di legato per damnationem una res futura (frutti
di un fondo, figli di una schiava).
Per indicare cose che non possono esistere poich irreali:
Istituzioni di Gaio 3,97a
Ugualmente se qualcuno si sia fatto promettere una cosa che non pu essere in rerum natura, come
un ippocentauro, la stipulazione inutile.
Non pu esistere stipulazione con oggetto una cosa che non pu esistere (non pu essere in rerum
natura), come ippocentauro.
Da questi passi il legame tra l'espressione in rerum natura e l'esistenza viene rafforzato.
D. 11,8,2 (Marcello nel libro 28 dei digesti)
Una legge regia vieta che la donna che morta incinta sia sepolta prima che il parto sia fatto
nascere: colui che viola il divieto sembra aver distrutto insieme alla gravida la spem animantis
(= la speranza dell'essere vivente).
Cuiacio speranza di essere vivente quindi il nascituro considerato mera parte della madre,
priva di autonoma esistenza: solo con la nascita il concepito viene ad esistere.
Concepito = spes
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Come rafforzare la seconda ipotesi?


In numerosi testi il termine spes appare legato alla nascita, non al concepito (associato quindi al
termine animans):
D. 37,9,1 pr. (Ulpiano nel libro 41 del commento alleditto)
Come il pretore ebbe cura degli individui che erano gi in rebus humanis, cos (il pretore) non
trascur anche coloro che non erano ancora nati, per la speranza di nascere. Infatti anche in questa
parte dell'editto (il pretore) ha protetto questi, quando mette il ventre (cio il concepito) nel
possesso dei beni invece di dare il possesso dei beni contro le tavole (testamentarie).
Immissione del concepito (non ancora in rebus humanis) nell'eredit legittima ad opera del pretore,
a tutela della spes nascendi.
D. 38,8,1,8 Ulpiano nel libro 46 del commento alleditto)
Se qualche cognato pi prossimo si spera che nasca, in quella condizione che si dice ostacolare
coloro che lo seguono: ma laddove non nato, ammettiamo colui che sembra pi prossimo dopo il
ventre. Ma ci deve essere accettato cos, se colui il quale detto essere nell'utero stato
concepito quando vivo colui del cui possesso dei beni si tratta, infatti se ( stato concepito) dopo
la sua morte, n ostacola altri n lo stesso (concepito) ammesso, poich non stato cognato
prossimo a quello, vivo il quale, non ancora animax (= essere vivente).
In materia di successione legittima pretoria la chiamata all'eredit viene sospesa fintantoch si
continua a sperare nella nascita di una erede (che deve essere stato concepito prima della morte
dell'ereditando). Il nascituro concepito dopo la morte di questo non pu essere ammesso al possesso
dei beni poich, vivo l'ereditando, egli non era ancora animax (essere vivente).
Il termine animax del tutto assente nelle fonti giuridiche, infatti si suppone che il termine
originariamente usato da Ulpiano fosse animal o animans: il primo soleva indicare ogni essere
vivente animato, quindi tanto l'uomo quanto la bestia, il secondo termine compare nel passo di
Marcello ad indicare il concepito quale essere gi esistente.
Ulteriori argomenti circa l'esistenza del concepito: Celso, Ulpiano, Terenzio Clemente, Trifonino.
D. 50,17,187 (Celso nel libro 16 dei digesti)
Se qualcuno ha lasciato la moglie incinta, non sembra essere morto senza figli.
Celso clausola si sine liberis decessisse: fedecommessi che imponevano di restituire in assenza
di discendenti (liberi: figli, nipoti e altri discendenti). Il fatto che il solo concepito fosse sufficiente
ad impedire l'avveramento della clausola sta a confermare che egli era ritenuto esistere.
Sempre riguardo la condizione in esame:
D. 36,1,18 (17),7 (Ulpiano nel libro 2 dei fedecommessi)
Se qualcuno, avuto un figlio, lo avr perduto (a causa di morte), rimanendo lui in vita, sembra
essere deceduto senza figli. Ma se in un naufragio o in una rovina o in una aggressione o in
qualche altro modo il figlio sia morto insieme al padre, vediamo se la condizione (di essere morto
senza figli) non si sia verificata. Io penso che (la condizione) si sia verificata (cio che il padre
debba essere ritenuto morto senza figli), poich non vero che il figlio gli sia sopravvissuto.
Pertanto o il figlio sopravvive al padre ed estingue la condizione del fedecommesso, o non
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sopravvive e la condizione si verifica; dunque, non apparendo chi sia morto prima e chi dopo,
occorre dire che la condizione del fedecommesso si verificata.
Risulta essere deceduto sine liberis colui che, pur avendo generato un figlio, lo abbia perduto
mentre era in vita, oppure che sia deceduto assieme al figlio (commorienza). Per accertare
l'avveramento della condizione bisogna fare riferimento ad un momento successivo alla morte del
padre: soltanto i discendenti allora esistenti (tra cui il concepito) potevano impedire l'applicarsi
della clausola.
D. 50,16,153 (Terenzio Clemente nel libro 11 del commento alla legge Giulia e Papia)
Deve essere ritenuto esserci al tempo della morte, colui il quale stato lasciato nell'utero.
Altre ipotesi:
Cuiacio il passo si riferisce ad un legato lasciato ad una persona morta senza figli ma con
la moglie incinta; l'esistenza del concepito avrebbe impedito l'avverasi della condizione
sine liberis.
Ferrini si sta trattando della successione del patrono al suo liberto (come disciplinato
dalla lex Papia): se liberto muore senza figli o con meno di tre, l'intera eredit o una quota di
essa andr al patrono. L'esistenza del concepito prospetta il suo diritto a ricevere una quota
ereditaria.
Lenel: richiama l'ultimo esempio di Giuliano D. 1, 5, 26, ossia la presenza di un figlio,
anche solo concepito, del patrono impedisce l'estinguersi dei diritti di patronato a seguito
della morte del padre.
Sia nel passo che nelle tre interpretazioni rileva l'esistenza del concepito.
D. 49,15,12,18 (Trifonino nel libro 4 delle discussioni)
Se il nato (schiavo) da Panfila sia stato a te legato e tu hai riscattato la madre e questa ha partorito
presso di te, non sembra che tu abbia il parto per una causa lucrativa, ma attraverso l'ufficio e
l'arbitrio del giudice il parto deve essere stimato stabilito il prezzo, come se, per quanto la madre
stata acquistata, insieme anche il parto sia stato venduto. Che se fosse gi nato presso i nemici,
perch nel momento in cui stata catturata lo portava in utero, con la madre stato riscattato dal
medesimo con un unico prezzo: offerto tanto, quanto dal prezzo che per entrambi fu dato in un
unico modo, ne avviene la stima del parto: e questo (lo schiavo nato) sembra ritornato per
postliminio. Molto di pi, se vi furono pi compratori di tutti e due oppure di uno solo. Ma se
riscatt ciascuno con una propria somma di denaro, occorrer offrire al redemptor singolarmente
questo, che al nemico per ciascuno stato dato, cosicch anche separatamente possano ritornare
per postliminio.
In materia di postliminio della schiava incinta rapita e poi venduta dai nemici ed acquistata, assieme
o separatamente dal parto, da uno o pi redemptor.
Tre situazioni:
1. vi un legato avente ad oggetto il futuro figlio della schiava rapita dai nemici ed acquistata
dal legatario. Essa partorisce presso di lui. Il legatario redemptor non ha il parto per causa
lucrativa: ha pagato per riscattare entrambe, ma l'erede dovr risarcire quanto pagato in pi
per riscattare il parto, oggetto del legato. (se poi erede anche proprietario della schiava pu
averla indietro risarcendo il suo prezzo);
2. schiava catturata incinta partorisce presso i nemici. Qualcuno (redemptor) riscatta madre e
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figlio pagando u unico prezzo. L'originario padrone pu riavere l'una o l'altro, o entrambe,
risarcendo il rispettivo prezzo. Cos come pu avvenire per la schiava, anche il parto sembra
tornato per postliminio;
3. schiava catturata incinta partorisce presso i nemici. Anche se redemptor diversi, risarcendoli
singolarmente il padrone pu far tornare, anche separatamente, sia la madre che il figlio per
postliminio.
Il fatto che il postliminio venga applicato, anche separatamente dalla madre, al parto, trova
fondamento dal fatto che esso era gi concepito al momento della cattura della madre, venendo
quindi catturato anch'esso. Da ci trova conferma nuovamente l'esistenza del concepito,
separatamente dal corpo materno.
Esistenza del concepito nel diritto civile.
Epoca arcaica, leggi regie:
D. 11,8,2 (Marcello nel libro 28 dei digesti)
Una legge regia vieta che la donna che morta incinta sia sepolta prima che il parto sia fatto
nascere: colui che viola il divieto sembra aver distrutto insieme alla gravida la spem animantis
(= la speranza dell'essere vivente).
Legge regia vietava di seppellire la donna morta incinta prima che venga fatto nascere il parto
(negare la spes animantis).
Ovidio Romolo divise l'anno in dieci mesi ad imitazione del periodo che occorreva al concepito
per nascere. Il medesimo arco di tempo valeva per il lutto.
Plutarco Romolo viet, tramite leggi, alla donna di lasciare il marito, ma permetteva a questo di
ripudiarla per giusta causa: procurato aborto tramite sostanze farmacologiche, falsificazione di
chiavi e in caso di adulterio.
Plutarco re Numa legifer circa la durata del periodo di lutto, calcolata a seconda dell'et fino ad
un massimo di dieci mesi. Lo stesso limite di dieci mesi si applicava anche al periodo di vedovanza.
La ratio era evitare la turbatio sanguinis e garantire cos la legittimit della prole (se nati dopo il
decimo mese non erano figli del marito morto).
Legge delle XII Tavole (451 450 a.C.)
Gellio caso problematico del conteggio del tempo. Una donna romana di onesti costumi
partorisce all'undicesimo mese dopo la morte del marito. La legge delle XII Tavole prevedeva
espressamente il periodo di dieci mesi per la nascita del concepito (specie in vista del suo diritto
all'eredit legittima del pater), ma Adriano, data la causa, decret che poteva esserci un parto anche
all'undicesimo mese.
D. 38,16,6 (Giuliano nel libro 59 dei digesti)
Tizio, dopo aver diseredato il figlio, ha istituito un erede estraneo sotto condizione: si domanda, se
dopo la morte del padre e pendente la condizione, il figlio ha sposato una donna e ha procreato un
figlio ed deceduto, poi la condizione dell'rede istituito venuta meno, se la legittima eredit
dell'avo possa spettare a questo nipote postumo. Risponde: colui il quale stato concepito dopo la
morte del suo avo, questo n la legittima eredit di lui come erede proprio n il possesso dei beni
come cognato pu ricevere, poich la legge delle dodici tavole chiama all'eredit colui che,
morendo quello della cui eredit si discute, era in rerum natura,

28

...colui il quale concepito dopo la morte dell'avo non pu ricevere la legittima eredit n il
possesso dei beni, poich la legge delle XII Tavole chiama all'eredit soltanto colui il quale, alla
morte dell'ereditando, in rerum natura.
(solo nipoti gi nati o concepiti che nascano non oltre i dieci mesi dalla morte dell'ereditando).
Istituzioni di Gaio 3,1-4
Le eredit degli intestati (cio di coloro che muoiono senza aver fatto testamento) spettano in
primo luogo, per la legge delle XII Tavole, agli eredi propri. 2 Si considerano eredi propri i
discendenti che furono in potest del morente, come il figlio o la figlia, il nipote o la nipote nati
dal figlio, il pronipote o la pronipote figli del nipote nato dal figlio. Non interessa se siano
discendenti naturali o adottivi. Per il nipote o la nipote, il pronipote o la pronipote, rientrano nel
novero degli eredi propri se chi li precedeva abbia cessato dessere in potest del genitore, sia che
questo sia avvenuto per morte, oppure per altra causa, come l'emancipazione. Infatti, se nel tempo
in cui uno muore, il figlio sia in potest sua, il nipote da lui nato non pu essere erede proprio. E lo
stesso intenderemo che sia detto anche per gli ulteriori discendenti. 3 Anche la moglie che in
mano del marito gli erede propria, perch in luogo di figlia. Analogamente la nuora che in
mano del figlio, perch anche questa in luogo di nipote. Ma questa sar erede propria, se il figlio
di cui era in mano, al momento della morte del padre, non sia in potest di lui. Lo stesso diremo
pure di colei che a causa di matrimonio sia in mano del nipote, perch essa in luogo di pronipote.
4 Anche i postumi, che se fossero nati in vita dell'ascendente sarebbero stati in sua potest, sono
eredi propri.
Descrive la successione legittima dell'intestato (soggetto morto senza testamento o con testamento
invalido) secondo le XII Tavole (quindi secondo lo ius civile), in particolare approfondisce la
categoria dei sui (anche postumi sui)
...anche i postumi (concepiti), che se fossero nati in vita dell'ascendente sarebbero stati in sua
potest, sono eredi propri.
D. 5,4,3 (Paolo nel libro 17 del commento a Plauzio)
Gli antichi giuristi hanno provveduto al ventre cos da riservargli al tempo della nascita integri
tutti i diritti: come appare nel diritto ereditario, nel quale coloro i quali sono dopo quel grado di
parentela, nel quale si trova ci che nell'utero, non sono ammessi, fino al momento in cui resta
incerto se possa nascere...
D. 38,16,2 pr. (Ulpiano nel libro 13 del commento a Sabino)
Dopo i consanguinei sono ammessi gli agnati, se non vi sono consanguinei. Infatti, se vi sono
consanguinei, bench non abbiano accettato l'eredit, questa non deferita ai legittimi. Ma ci
deve essere cos compreso, se non sono sperati essere: se un consanguineo pu nascere o tornare
dalla prigionia, gli agnati sono impediti.
In tema di eredit legittima non si chiamano gli agnati fintanto che vi sono consanguinei (sui),
anche solo concepiti.
D. 38,16,3,9 (Ulpiano nel libro 14 del commento a Sabino)
Come anche dalla legge delle XII Tavole ammesso alla eredit legittima colui il quale
nell'utero, se sar partorito. Quindi suole ritardare gli agnati che vengono dopo di lui, ai quali
preferito, se sar partorito: quindi fa anche parte con quelli che sono di pari grado, come ad
esempio un fratello e l'utero, o un solo figlio nato al fratello del padre e colui il quale nell'utero.

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Come detto dalla legge delle XII Tavole ammesso all'eredit legittima il concepito, se sar
partorito. Quindi suole ritardare gli agnati che vengono dopo di lui, ai quali preferito, se sar
partorito.
D. 28,2,4 (Ulpiano nel libro 3 del commento a Sabino)
Piace che ogni maschio possa scrivere come erede un postumo, sia egli gi sposato o non ancora
sposato: infatti, anche il marito pu ripudiare la moglie e colui che non ha preso moglie, poi pu
divenire marito. Infatti, anche scrivendo il marito un erede postumo, sembra scritto non il solo
postumo che da quella moglie che ha gli nato, o quello che allora in utero, ma anche colui che
nascer da qualunque moglie.
Ad ogni uomo consentito scrivere tra i propri eredi un postumo, sia che sia sposato, sia che non lo
sia. Infatti se sposato pu sempre ripudiare la moglie, se non lo pu sempre sposarsi.
Postumo = colui che nascer da qualunque moglie.
D. 28,2,29 pr.-1 (Scevola nel libro 6 delle questioni)
Gallo cos stabil che i nipoti postumi possano essere istituiti: se mio figlio, vivo io, muoia, allora
se qualche nipote a me da lui o qualche nipote femmina dopo la mia morte nei dieci mesi
successivi alla morte di mio figlio, sar nato o nata, siano eredi. 1 Rettamente alcuni credono che
debba essere ammesso anche se non si esprima circa la morte del figlio, ma istituisca
semplicemente, cosicch valga per quel caso colui che possa essere inteso dalle parole.
Riferisce una formula introdotta da Aquilio Gallo circa l'istituzione ad erede del nipote postumo. il
padre di un concepito pre-muore al proprio pater familas, seguito a breve distanza da quest'ultimo.
La nascita del nipote provoca l'invalidit del testamento. Da qui la necessit di istituire erede il
nipote concepito ma non ancora nato al momento della morte dell'avo.
Istituzioni di Gaio 2,242
E certo il postumo alieno non pu essere istituito erede; infatti una persona incerta.
Senatoconsulti.
Istituzioni di Gaio 2,287
Cos, un tempo, a persona incerta o postumo altrui si poteva lasciare per fedecommesso, bench
non si potesse istituirli eredi o far loro dei legati; ma con il senatoconsulto, fatto per iniziativa del
divino Adriano, fu stabilito per i fedecommessi lo stesso regime dei legati e delle eredit.
Istituzioni di Gaio 1,77
Analogamente, se una cittadina romana avr sposato uno straniero con cui ha il connubio, procrea
certo uno straniero, e questo figlio legittimo del padre, come se costui l'avesse procreato con una
straniera. Oggi per, in base al senatoconsulto fatto per iniziativa del divino Adriano, anche se non
ci fosse stato connubio tra la cittadina romana e lo straniero, colui che nasce figlio legittimo del
padre.
Sappiamo che se non vi fosse stato il connubio tra la cittadina romana e lo straniero, in virt della
Lex Minicia il figlio sarebbe nato s straniero, ma illegittimo.
Prima del senatoconsulto, unione senza connubio tra straniero e cittadina romana, figlio segue
condizione della madre alla nascita.
30

Istituzioni di Gaio 1,92


Anche la straniera, se abbia concepito dandosi a tutti, e poi diventi cittadina romana, e partorisca,
partorisce un cittadino romano; se invece abbia concepito da uno straniero in rapporto a leggi e
costumi stranieri, risulta, in base al senatoconsulto fatto per iniziativa del divino Adriano, partorire
un cittadino romano, se anche a suo padre sia concessa la cittadinanza romana.
D. 38,8,1,9 (Ulpiano nel libro 46 del commento alleditto)
Se una donna incinta deceduta e il parto sia uscito tagliato l'utero, il parto nella condizione di
poter ricevere il possesso dei beni di sua madre unde proximi cognati. Ma dopo il
senatoconsulto Orfiziano pu chiedere il possesso dei beni unde legitimi, poich era nell'utero al
tempo della morte.
Senatoconsulto Orfiziano (178 d.C.): regola la successione dei figli alla madre, successione esclusa
nel ius civile, sistema fondato sull'agnatio (madre=sorella) e confinata nel sistema pretorio alla
categoria dei cognati.
Costituzioni Imperiali.
D. 1,5,18 (Ulpiano nel libro 27 del commento a Sabino)
L'imperatore Adriano rescrisse a Publicio Marcello che la donna libera che fosse stata condannata
alla pena capitale mentre era incinta, partorisca un uomo libero ed solito che la donna sia
preservata fino al momento del parto
D. 37,9,8 (Paolo nel libro 1 sugli adulteri)
Se la donna stata messa nel possesso a nome del ventre, il divino Adriano rescrisse a Calpurnio
Flacco che l'accusa di adulterio deve essere differita affinch al nato non si arrechi un qualche
pregiudizio.
Concepito nel diritto pretorio.
Il pretore interviene nella successione testamentaria ammettendo al possesso dei beni anche il
postumo alieno (figlio postumo dell'agnato), gi concepito alla morte dell'ereditando, che nello ius
civile avrebbe portato all'invalidit del testamento.
Nella successione legittima (ab intestato) il pretore riconosce la figure del concepito e ammette, tra i
successibili, il cognato postumo:
D. 37,9,10 (Paolo nel libro 7 delle questioni)
Il postumo nato in qualunque tempo, il quale tuttavia fosse gi concepito al momento della morte
del testatore, pu ottenere il possesso dei beni: infatti il pretore in ogni parte dell'editto mette il
ventre nel possesso dei beni, mentre non l'avrebbe certo messo se a lui (il concepito) una volta
nato non avrebbe dato il possesso dei beni.
Il postumo nato in qualunque tempo, ma gi concepito al momento della morte del testatore, pu
ottenere il possesso dei beni grazie al pretore.
D. 38,8,1,8 (Ulpiano nel libro 46 del commento alleditto)
Se qualche cognato pi prossimo si spera che nasca, in quella condizione che si dice ostacolare
coloro che lo seguono: ma laddove non nato, ammettiamo colui che sembra pi prossimo dopo il
ventre. Ma ci deve essere accettato cos, se colui il quale detto essere nell'utero stato
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concepito quando vivo colui del cui possesso dei beni si tratta, infatti se ( stato concepito) dopo
la sua morte, n ostacola altri n lo stesso (concepito) ammesso, poich non stato cognato
prossimo a quello, vivo il quale, non ancora animax (= essere vivente).
D. 37,9,7 pr. (Ulpiano nel libro 47 del commento alleditto)
Ovunque si ammette qualcuno a succedere nei confronti di qualcuno che non abbia fatto
testamento, l anche il ventre ammesso, certo se colui il quale nell'utero sia in tale condizione,
vale a dire nella condizione di poter chiedere, se fosse in rebus humanis, il possesso dei beni:
cosicch in tutte le parti dell'editto colui il quale nell'utero si ha come presente.
Al pretore spettava anche la nomina del curator:
D. 37,9,5 (Gaio nel libro 14 del commento alleditto provinciale)
Il curatore del ventre deve stabilire gli alimenti per la donna. Ne riguarda la cosa se (la donna)
abbia la dote con cui possa sostentarsi, poich sembra che le cose che cos sono prestate siano
prestate allo stesso che nell'utero. 1 Il curatore dato al ventre deve calcolare il debito,
particolarmente di quello che dovuto sotto pena o pegni preziosi.
La riflessione di Giuliano e Celso.
L'elencazione del passo di Giuliano rivela un'attivit di ricerca di informazioni attorno al concepito,
al cui termine l'autore ritiene i nascituri in rerum natura esse. Giuliano si pone da scrutatore esterno
dello ius civile e conclude che in quasi tutto il diritto civile i concepiti sono considerati come
esistenti. Il testo rappresenta quindi il primo processo di concettualizzazione del nascituro,
compiuto attraverso uno strumentario giuridico. Lo stesso dice Celso in maniera pi implicita.
Questi testi hanno portato il diritto a tradurre in norma il concetto dell'esistenza del concepito, che
diviene cos soggetto del diritto.
Tuttavia sia il termine paene di Giuliano che il quodammodo di Celso sembrano riflettere
alcune eccezioni alla regola: parti del diritto civile dove o non si parla di nascituri o non sono
considerati esistere.
Esempio di concepito non considerato esistere:
D. 50,16,129 (Paolo nel libro 1 del commento alla legge Giulia e Papia)
Coloro i quali nascono morti, non sembrano nati n concepiti, poich mai si possono chiamare
figli.
E' un commento alla Lex Giulia e Papia secondo cui un coniuge pu ereditare dall'altro solo se avr
generato un figlio vivo: i nati morti non rientrano nel calcolo dei figli, non sembrano nati n
concepiti.
Protezione del nascituro contro soluzioni che gli possono impedire di nascere.
Tortura e pena capitale:
Sentenze di Paolo 1,12,4 (5)
Le donne gravide non possono essere sottoposte a tortura n condannate se non dopo il parto.

D. 48,19,3 (Ulpiano nel libro 14 del commento a Sabino)


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La pena della donna gravida condannata viene differita al parto. Certo anche la tortura, finch la
donna gravida, non si applica ad essa, ed io so che ci osservato.
Sia la tortura che la pena capitale della donna gravida sono differite a dopo il parto.
Aborto:
Tre passi di epoca classica (dopo il 250 d.C.)
D. 48,19,39 (Trifonino nel libro 10 delle discussioni)
Cicerone nell'orazione pro Cluentio Habito scrisse che una certa donna di Mileto, essendo in Asia,
accettato del denaro dagli eredi secondi, abbia espulso il parto graze ad alcuni medicinali, sia stata
condannata alla pena capitale. Ma anche se una donna ha fatto violenza alle proprie viscere dopo il
divorzio, poich era gravida, per non procreare un figlio all'ostile marito, punita con l'esilio
temporaneo, e questo stato deciso dagli ottimi nostri imperatori.
Due ipotesi. Pena capitale per la donna che ha abortito per denaro, ricevuto dagli eredi secondi.
Condanna all'esilio temporaneo di una donna che, dopo il divorzio, aveva abortito allo scopo di non
generare un figlio all'ostile marito.
D. 48,8,8 (Ulpiano nel libro 33 del commento alleditto)
stato stabilito che se la moglie abbia fatto violenza alle sue viscere cos da espellere il parto, il
preside della provincia la mandi in esilio.
Se la donna espelle il parto (abortisce), il preside della provincia la mandi in esilio.
D. 47,11,4 (Marciano nel libro 1 delle regole)
I divini Severo e Antonino rescrissero che la donna, che ha abortito volontariamente, dal preside
deve essere mandata in esilio temporaneo: infatti pu sembrare indegno che essa abbia frodato
impunemente il marito dei figli.
Diverse ipotesi ed interpretazioni:
Ipotesi maggioritaria: il nascituro nell'et classica era considerato parte della madre, quindi l'aborto
non era sanzionato. Solo col rescritto di Severo e Caracalla, attorno al 200 d.C., esso viene
sanzionato, ma non in quanto tale bens poich compiuto senza il consenso o in frode al marito
(Trifonino e Marciano).
Soltanto con Giustiniano, tramite la collocazione del passo di Ulpiano (decurtato dei riferimenti al
marito) in materia di Lex Cornelia de sicariis et veneficis, si sarebbe punito l'aborto in quanto tale,
ossia come ipotesi di omicidio.
Ipotesi di Cuiacio: due diverse soluzioni. La pena da ricondurre alle ragioni della donna: l'odio per
il marito era sanzionato con l'esilio, accettazione di denaro con la pena capitale. Diversit di pena
da ricondurre alla gestazione del nascituro espulso: se non ancora formato vi l'esilio, se gi
formato vi la pena capitale.
Le ipotesi di Cuiacio sono riassunte da Mattheus: Se la donna abortisce per odio del marito vi
l'esilio temporaneo, ma per qualsiasi altra causa vi sarebbe stata la pena capitale secondo la Lex
Cornelia.
Per motivare il fatto che il nascituro fosse reputato homo e quindi oggetto della Lex Cornelia,

33

Mattheus richiama un passo in materia:


Sentenze di Paolo 5,23,14
Coloro i quali danno una bevanda per laborto o una bevanda amatoria, anche se non lhanno fatto
con dolo, tuttavia poich la cosa di cattivo esempio, siano condannati, se di umile origine, ai
lavori nelle miniere, mentre siano relegati su unisola e una parte dei loro beni sia confiscata, se di
onesti costumi; e se dal fatto la donna o luomo (homo) sar morto, siano condannati alla pena
capitale.
Codice (di Giustiniano) 9,41,3
Imperatore Antonino Caracalla. Innanzitutto siano interrogati i servi altrui. E se di un cos grave
reato vi saranno indizi che sembrano renderlo verosimile, anche la stessa moglie sia sottoposta a
tortura: infatti, non si deve avere alcuna esitazione a torturare colei che ha estinto con veleni le
viscere di un uomo (viscera hominis) (a. 216).
Una costituzione dell'imperatore Caracalla sostiene che non si deve esitare a torturare colei che ha
estinto con veleni le viscere di un uomo. I veleni possono essere le sostanze abortive e le viscere di
un uomo pu essere il concepito.
Passi in cui il concepito considerato come non esistente.
Due argomenti: uno di Albanese ed il secondo fondato su due passi di Paolo.
Albanese: solleva un argomento di natura teleologica, ossia l'impiego in alcune fonti riguardanti il
nascituro del termine neutro quod in utero est, a differenza del maschile qui. Considerazioni: il
quod utilizzato in 4 passi (tre di Paolo e uno di Ulpiano) il qui compare in 20 passi. Inoltre il
neutro quod viene usato dai giuristi anche in riferimento al nato:
D. 43,33,1 pr. (Giuliano nel libro 49 dei digesti)
Se il colono introdusse una schiava a titolo di pegno nel fondo e poi la vendette, ci che nato
(quod natum est) presso il compratore, occorre che sia concesso un interdetto utile per prenderlo.
D. 40,5,41,5 (Scevola nel libro 4 dei responsi)
Lucia Tizia fedecommise agli eredi affinch comperassero e manomettessero Pamfila schiava di
Seia insieme ai suoi figli, e il giudice valut quanto ciascuno di loro (cio gli eredi) dovessa dare
per tale compera; nel tempo intermedio Pamfila, prima che il denaro fosse consegnato, partor.
Domando, se il nato (quod natum est) da Pamfila apparterr forse agli eredi di Seia o allerede di
Tizia? Rispose, che il nato (quod natum est) da Pamfila debba appartenere a colui al quale la
schiava apparteneva quando partor: ed il vero erede, se ritard la libert fedecommissaria, deve
essere costretto a dare la libert anche al parto.
Nato = quod natum est.
Tuttavia Paolo e Ulpiano (gli autori dei passi col il quod in utero est) usano molto pi spesso anche
qui in utero est. Prendiamo in esame i quattro passi con il quod:
D. 5,4,3 (Paolo nel libro 17 del commento a Plauzio)
Gli antichi giuristi hanno provveduto al ventre cos da riservargli al tempo della nascita integri
tutti i diritti: come appare nel diritto ereditario, nel quale coloro i quali sono dopo quel grado di
parentela, nel quale si trova ci che nellutero, non sono ammessi, fino al momento in cui resta
incerto se possa nascere. Ma laddove sono nel medesimo grado gli altri e il ventre, allora
domandarono quale parte (delleredit) deve rimanere in sospeso, poich non si poteva sapere
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quanti potessero nascere: infatti su questo si credono tante cose cos varie ed incredibili da
sembrare favole. Infatti detto che anche quattro bambine siano nate da una madre nello stesso
istante: del resto autori che meritano una certa considerazione scrissero che una donna nel
Peloponneso partor in cinque parti quattro figli alla volta, che molte donne dellEgitto ne
partorirono fino a sette in una volta sola. Anche noi abbiamo lesempio dei tre Orazi che erano
fratelli gemelli. Ma anche Lelio scrive di aver visto nel Palatino una donna libera che stata
condotta da Alessandra per essere mostrata ad Adriano, con cinque figli, dei quali quattro aveva
partorito nello stesso tempo e il quinto, si diceva, dopo quaranta giorni. Che diremo dunque? In
modo molto prudente i giuristi seguirono una linea mediana, per cui guardarono ci che non di
rado pu accadere, e poich poteva accadere che ne nascessero tre, assegnarono al figlio superstite
la quarta parte: come dice Teofrasto, i legislatori non hanno cura di ci che avviene una o due
volte. E perci anche se partorir un figlio solo, non sar erede per la met, ma nel frattempo per la
quarta parte.
In materia di diritto ereditario. Il concepito prima della morte dell'ereditando blocca l'immissione
nell'eredit dei gradi di parentela successivi, ma cosa accade se il concepito e gli eredi hanno lo
stesso grado? Quale porzione dell'eredit deve rimanere in sospeso, dato che rimane ignoto fino al
parto il numero di figli che nasceranno. I giuristi presumo tre concepiti, quindi l'erede gi nato
riceve la quarta parte dell'eredit, che poi eventualmente si potr ampliare. L'uso del neutro quod sta
ad indicare l'incertezza del numero di nascite.
D. 28,2,25,1 (Paolo nel libro 12 dei responsi)
Lucio Tizio facendo testamento in citt ed avendo una nipote da figlia gravida dimorante in
campagna, scrisse in parte erede ci che in utero (id quod in utero) quella aveva: domando, se nel
giorno stesso, quando Tizio faceva testamento in citt allora sesta del giorno, nel giorno stesso
allalbeggiare, Mevia in campagna partor un maschio, listituzione di erede vale, poich, nel
tempo nel quale si scriveva il testamento, il parto era gi nato. Paolo risponde che certo le parole
del testamento sembrano dirette a quel pronipote il quale sia nato dopo che il testamento stato
fatto: ma se, come si propone, nello stesso giorno nel quale il testamento stato fatto, la nipote del
testatore partorisse prima che il testamento fosse fatto, purch ignorandolo il testatore, tuttavia si
pu ben rispondere che listituzione sembra fatta legalmente.
Testamento scritto in citt con nominato erede il concepito che, a insaputa del testatore, nasce in
campagna mentre si sta scrivendo l'atto, che rimane valido. Grazie al neutro quod si risolvono le
incertezze circa il sesso ed il numero del parto.
D. 37,9,1,2-3 (Ulpiano nel libro 41 del commento alleditto)
Tante volte invero il ventre messo nel possesso, se non sia diseredato e ci che nellutero (id
quod in utero erit) sar tra gli eredi suoi. Ma anche se sia incerto, potendo tuttavia in alcuni casi
capitare, che colui il quale nascer sia erede suo, manderemo il figlio al possesso: infatti pi
giusto che talvolta si facciano anche spese inutili che negarsi mai gli alimenti a colui il quale in
qualche caso sar per essere padrone dei beni. 3 Poich anche se la diseredazione sia stata fatta
cos: se mi nascer un solo figlio, sia diseredato: poich potr nascere una figlia o pi figli o un
figlio ed una figlia, il ventre sar immesso nel possesso; perch miglior cosa nella incertezza di
chi nascer, che sia alimentato ancora colui che fu diseredato, anzich far perire di fame colui che
non sia stato diseredato: e deve star fermo ci che fu speso, quantunque nasca colui che viene
respinto.
L'ammissione del concepito nel possesso dei beni ereditari (tramite la madre o il curatore
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dell'eredit) condizionata: l'erede deve essere suo (figlio/nipote) e non diseredato. Inoltre non si
tiene conto di elementi di incertezza quali il sesso o il numero del nascituro. Il quod esprime bene
questi elementi incerti.
D. 45,1,73 pr. (Paolo nel libro 24 del commento alleditto)
Talvolta la pura stipulazione comporta una dilazione, come se si sia promesso ci che nellutero
(id quod in utero sit) o i frutti futuri o la casa da edificare: allora infatti inizia lazione quando
questa pu essere prestata per natura. Cos colui il quale ha stipulato di dare a Cartagine, essendo a
Roma, sembra che tacitamente si debba comprendere il tempo necessario a pervenire a Cartagine.
Ugualmente, se qualcuno abbia stipulato le opere da un liberto, il tempo non decorre prima che
siano state richieste e non siano state prestate.
Materia di stipulazione. La stipulazione comporta una dilazione temporale quando l'oggetto una
res futura. Se non vi un termine (stipulazione pura) l'esigibilit immediata, salvo che la dilazione
sia implicita nell'oggetto (frutti futuri, parti). Il quod indica la promessa incerta: comprende sia uno
che pi figli, sia maschi che femmine.
In tutti i passi il quod indicano l'incertezza sia in materia ereditaria che di stipulazione.
Due passi di Ulpiano:
D. 50,16,161 (Ulpiano nel libro 7 del commento a Sabino)
Non pupillo colui il quale nellutero.
La materia quella della tutela ed il pupillo il soggetto impubere che cessa di essere sotto la
potest paterna a causa della morte di questo o per emancipazione. Sappiamo tuttavia che al
concepito non spettava un tutore, bens un curatore del ventre.
D. 25,4,1 pr.-1 (Ulpiano nel libro 24 del commento alleditto)
Al tempo dei divini fratelli (Marco Aurelio e Lucio Vero), essendo capitato che un marito
sosteneva che la moglie fosse incinta, (mentre) la moglie negava, gli imperatori consultati
rescrissero a Valerio Prisciano, pretore urbano, con queste parole: Rutilio Severo sembra
desiderare una cosa nuova, che alla moglie, la quale ha divorziato da lui e professa di non essere
incinta, sia apposto un custode, e pertanto nessuno si meraviglier se anche noi suggeriamo un
nuovo consiglio e rimedio. Pertanto, se persiste nella medesima richiesta, molto utile che sia
scelta la casa di una donna onestissima, nella quale Domizia si rechi, e l tre ostetriche di provata
arte e fede, che da te saranno assunte, la osservino. E se certo o tutte o due riferiranno che sembra
incinta, allora si dovr persuadere la moglie a accogliere il custode come se essa stessa lo avesse
domandato: che se non partorisse, sappia il marito che ci avr conseguenze su di lui e sulla sua
fama, cosicch non senza ragione possa sembrare che egli abbia cercato ci per una certa ingiuria
nei confronti della moglie. Se invece o tutte o la maggioranza (delle ostetriche) riferiranno che la
donna non incinta, non vi sar alcun bisogno di apporre il custode. 1 Da questo rescritto appare
in maniera molto evidente che i senatoconsulti sul riconoscimento dei figli non hanno luogo se la
moglie nasconde di essere incinta o anche lo nega, e non senza ragione: infatti il parto prima di
nascere una porzione della madre o delle viscere. Certo dopo che il parto nato il marito pu con
diritto richiedere suo figlio alla moglie tramite linterdetto o che gli sia esibito o che gli sia
permesso di portarlo via. Pertanto il principe verr in aiuto extra ordinem in una causa necessaria.

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Marito sostiene che la donna incinta e vuole affiancarle un custode, la moglie nega di essere
incinta. Nuova disciplina con fonte nel rescritto imperiale: si porta la moglie in una casa sotto
l'osservazione di tre ostetriche (affinch non possa abortire in segreto). Se partorisce le si affianca il
custode, ma se non partorisce il marito rischia il procedimento per ingiuria verso la donna. I
senatoconsulti sul riconoscimento dei figli consentivano alla donna di denunciare la gravidanza
entro 30 giorni dal divorzio, al fine di avviare il procedimento per ottenere il riconoscimento e gli
alimenti del parto. Tuttavia il senatoconsulto non pu trovare applicazione se la donna nasconde o
nega di essere incinta poich prima di nascere il parto una parte della madre o delle viscere
(portio mulieris vel viscerum).
Ulpiano non sembra per esprimersi sulla non esistenza del concepito, bens sul fatto che il diritto
di godere della disciplina del senatoconsulto poteva spettare solo alla madre e non certo al padre del
parto.
In Rebus Humani:
D. 1,5,7 (Paolo nel libro sulle parti da assegnare ai figli dei condannati)
Colui il quale nellutero trattato come se fosse in rebus humanis tutte le volte in cui viene in
considerazione il vantaggio dello stesso parto: bench ad un altro, prima che nasca non sia in alcun
modo di utilit.
L'espressione in rebus humanis comunemente ritenuta rimandare all'individuo gi nato. Con
questa espressione si pone quindi una relazione tra il concepito e il nato: ogniqualvolta rileva il
vantaggio (commodum) del concepito esso riceve lo stesso trattamento del soggetto nato.
Prove del rimando all'essere gi nati.
D. 37,9,1 pr. (Ulpiano nel libro 41 del commento alleditto)
Come il pretore ebbe cura degli individui che erano gi in rebus humanis, cos (il pretore) non
trascur anche coloro che non erano ancora nati, per la speranza di nascere. Infatti anche in questa
parte delleditto (il pretore) ha protetto questi, quando mette il ventre (cio il concepito) nel
possesso dei beni invece di dare il possesso dei beni contro le tavole (testamentarie).
L'intervento del pretore diretto sia verso i soggetti gi in rebus humanis sia verso coloro che non
sono ancora nati. I soggetti gi in rebus humanis sono quindi quelli gi nati.
D. 37,9,7 pr. (Ulpiano nel libro 47 del commento alleditto)
Ovunque si ammette qualcuno a succedere nei confronti di qualcuno che non abbia fatto
testamento, l anche il ventre ammesso, certo se colui il quale nellutero sia in tale condizione,
vale a dire nella condizione di poter chiedere, se fosse in rebus humanis, il possesso dei beni:
cosicch in tutte le parti delleditto colui il quale nellutero si ha come presente.
Il concepito ammesso nella successione legittima, priva di testamento, se nel caso fosse gi in
rebus humanis (gi nato) avrebbe avuto diritto a succedere.
D. 38,16,1,8 (Ulpiano nel libro 12 del commento a Sabino)
Invero occorre sapere che i nipoti e quelli che seguono, anche se i genitori li abbiamo preceduti nel
tempo della morte, tuttavia possono essere come suoi eredi, bench la successione non vi sia nei
confronti degli eredi suoi. La cosa cos procede: se un pater familias, fatto testamento e diseredato
il figlio, deceduto, poi mentre lerede istituito delibera, il figlio decede, e poi lerede istituito ha
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ripudiato: il nipote potr essere erede suo, come anche Marcello ha scritto nel libro decimo, poich
leredit non stata delata al figlio. Ugualmente si dovr dire anche se il figlio istituito erede sotto
condizione potestativa (cio che dipendeva dalla sua volont) o il nipote istituito erede sotto una
condizione qualsiasi, siano morti prima dellavveramento della condizione: infatti occorre dire che
possono succedere come suoi, se solo siano stati al tempo della morte del testatore o in rebus
humanis o perlomeno concepiti: ci Giuliano e Marcello approvano.
Possono succedere come eredi sui, solo coloro che, al tempo della morte del testatore, fossero in
rebus humanis (gi nati) o quantomeno concepiti.
D. 50,16,164 pr. (Ulpiano nel libro 15 del commento a Sabino)
Non c dubbio che il nome di figlie riguardi anche la postuma, bench sia certo che il nome di
postuma non riguardi colei che che gi in rebus humanis.
In materia di legati. Il termine figlie riguarda anche la postuma (nata dopo la morte del testatore),
bench sia certo che postuma non riguarda colei che gi in rebus humanis (gi nata).
Passi in cui l'espressione in rebus humanis usata in forma negativa.
D. 28,6,10,1 (Ulpiano nel libro 4 del commento a Sabino)
Quelli che posso fare a me eredi necessari, posso anche verso il figlio, come il mio servo e suo
fratello, bench non sia ancora in rebus humanis: pertanto il postumo sar erede necessario al
fratello.
Materia di sostituzione pupillare (nel testamento erede il figlio dl testatore, ma nel caso muoia
impubere, il padre indica un altro soggetto che sar erede necessario del figlio). Potranno quindi
essere eredi necessari del figlio sia lo schiavo che suo fratello anche se non ancora nato (non in
rebus humanis).
D. 40,5,24,4 (Ulpiano nel libro 5 sui fedecommessi)
Al servo di colui che non ancora in rebus humanis, rettamente lasciata la libert per
fedecommesso.
D. 44,2,7,3 (Ulpiano nel libro 75 del commento alleditto)
Riguardo ai frutti vi la medesima questione anche riguardo al parto: questi infatti non erano
ancora in rebus humanis, ma provengono da quella cosa che stata richiesta: perci che questa
eccezione non nuoce. Certo se o i frutti e anche il parto vennero in considerazione nella
restituzione e sono stati stimati, sar conseguente dire che leccezione deve essere sollevata.
Il proprietario rivendica la sua schiava (incinta) nella fase in iure del processo. Se la schiava non ha
partorito al momento della litis contestatio, nella sentenza della fase apud iudicem comparir solo la
restituzione della schiava da parte dell'attuale possessore. Il proprietario agisce quindi con la rei
vindicatio (rivendica) per avere il figlio della schiava ed il possessore solleva l'eccezione rei
iudicate vel in iudicium deductae (contro azione de eadem re). L'eccezione non nuoce, viene
respinta poich il figlio, alla litis contestatio non era nato (non in rebus humanis) un'entit diversa
dalla schiava. Se tuttavia nella sentenza stato preso in considerazione anche il parto, l'eccezione
pu essere fatta valere (rivendica de eadem re).

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Riflessione su Paolo.
Il fatto che Paolo in materia ereditaria usi due espressioni per indicare i soggetti in rebus humanis
(gi nati) e quelli solo concepiti, a differenza di Giuliano che li accomuna entrambe con
l'espressione in rerum natura (esistenza), frutto di una finzione giuridica?
Si ritiene che non vi sia finzione poich Paolo non da per esistente ci che non esiste, bens affianca
due diverse esistenze (nato e concepito). Non vi quindi finzione, ma parificazione (ac si non sta
sempre per una finzione).
Istituzioni di Gaio 2,41
Se infatti una cosa mancipi non te lavr mancipata n ceduta in tribunale, ma soltanto consegnata,
la cosa entra tra i tuoi beni, per rimarr mia per diritto dei Quiriti fino a che tu col possederla non
la usucapisca: solo ad usucapione compiuta comincia ad essere tua di pieno diritto, cio in
godimento e per diritto dei Quiriti, come se (ac si) fosse mancipata o ceduta in tribunale.
Materia di propriet pretoria. Res mancipi tradita non comporta trasferimento della propriet, ma
solo del possesso ad usucapionem, trascorso il cui termine la propriet si acquista come se (ac si) la
res fosse stata trasferita con mancipatio o in iure cessio (propriet civile). Con ac si vengono
parificate le due propriet trascorso il tempus usucapionis.
Giuliano e Celso hanno introdotto sulla scena il concepito che diviene quindi per il diritto civile
esistente (soggettivit giuridica). Col tempo i terzi (in primis i genitori) tentano di invocare a s
dei vantaggi derivanti dal concepito considerato esistente (es. regola per evitare la tutela). Da qui
sorge la regola di Paolo sul commodum: l'utile, il vantaggio del concepito non pu essere diretto a
terzi (non si applica quindi la disciplina dei nati).
A sostegno vi sono tre passi:
D. 50,16,231 (Paolo nel libro unico del commento al senatoconsulto Tertulliano)
Quando diciamo che colui il quale sperato nascere pro superstite (come presente), vero
allorch si tratta del diritto dello stesso: ma agli altri non giova se non una volta nato.
Commento al senatoconsulto Tertulliano (130 d.C.). La madre poteva succedere al proprio figlio se
aveva gi partorito tre figli(ius liberorum). Se madre aveva due figli e uno concepito non poteva
comunque godere del senatoconsulto (non vi pu essere vantaggio della madre).
D. 27,1,2,6 (Modestino nel libro 2 delle scuse)
Colui il quale nellutero posto sullo stesso piano tois de gegenemnois (dei gi nati) in molte
parti del diritto, tuttavia n in questa indagine n nei restanti doveri civili giova al padre, e ci
detto in una costituzione del divino Severo.
Scuse che i soggetti facevano valere per evitare certi incarichi che la cives attribuiva loro (munera
civilia) tra cui la tutela, che poteva essere rifiutata se padri di tre figli. In questo caso non erano
conteggiati i concepiti.
D. 35,2,9 (Papiniano nel libro 19 delle questioni)
Secondo la legge Falcidia i frutti percepiti poi, frutti che erano maturi al tempo della morte
dellereditando, aumentano la stima delleredit a nome del fondo, il quale sembra in quel tempo
essere stato pi prezioso. 1 Riguardo al ventre dellancella non fatta alcuna distinzione di tempo
e non senza motivo, poich il parto non ancora venuto alla luce homo non recte fuisse dicitur (non
detto essere stato rettamente uomo).
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In materia di Lex Falcidia sui legati. Questa legge imponeva al testatore di non disporre legati per
una quota superiore ai tre quarti dell'ammontare ereditario. Nel calcolo rientrano anche i frutti
maturi al decesso del decuius (non quantificati nel testamento) ma non ancora percepiti. La regola
non riguarda invece il concepito della schiava, in quanto il concepito, prima della nascita, non
considerato homo recte (come non nato). Trattandosi del commodum altrui, il concepito non viene
parificato al nato.

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