UNIVERSIDAD AUTONOMA DEL SUR

ESCUELA DE DERECHO
TEMUCO

RECOPILACION
APUNTES
DERECHO CIVIL I

FELIX MANUEL GARCIA SALAZAR

PROFESOR SR. FERNANDO MELLADO DIEZ
2002

Sobre estos Apuntes.

Estosapuntesdeclases,quemsbiendeberanserconsideradoscomounasimple
ayudaoguaparaelestudiodelostemasdequetrata,nohandelimitarenformaalgunala
principalobligacindelestudiante:lainvestigacin.
Bienpensado,elprofesornoesmsqueunguaquevamostrandoloscaminosdel
derecho,consussenderosyatajos,peroelalumnohadeobservar,inquirir,interesarsey
llegarmsalldeloqueelprofesormuestra.Llegarundaenquesernabogadosy,sin
profesoralavista,sesentirnsoloseindefensosanteuncasoquenosedijoenclases,oante
aquelqueseense,peroqueahoraapareceocultoenlosmaticesquelavidasueleusarcomo
disfrazdelosasuntosmssimples.
Nadatemer elqueseacostumbrarazonarel derecho.Niaquelqueaprendi a
investigarporsucuenta.
EstosApuntes,dmosleesenombre,tienenporobjetodejarescritolomsfielmente
queseaposible,loquesehadichoenclases.Todoenelloseslasubstanciadelamateria.No
haytemaquepuedaomitirseensuestudio.Siestnaquesporquesondeimportancia.
Hagoespecial encargodelasnotasdepiedepgina.Lasheubicadoall parano
romperlasecuencia delaexposicin,perocadaunadeellas espartedelamateriayes
productodeinvestigacineintersacercadeloqueellasdicen.Nosedejenengaarcreyendo
quesuubicacindispensadesulecturayestudio.
Lesrecomiendolaatentalecturadecadadisposicincitada.Ellolestraeralmenos
dos ventajas: acostumbrarse a manejar el Cdigo y, tan importante como lo primero,
acostumbrarseausarlasexpresionesdeBello.
HacolaboradoyparticipadoenestosApunteslaseoraVivianneBertholetCampos,
Ayudantedelprofesorcuandoseenseestamateria,hoyprofesoradeDerechoCivilenla
UniversidadAutnomadelSur.

FernandoMelladoDiez.
Temuco,2002.

CAPITULO V
TEORIA GENERAL
DEL ACTO JURIDICO
* Parte primera. Concepto.- Trminos. Clasificaciones del acto jurdico
* Parte segunda.- Los elementos del acto jurdico
*Partetercera.Efectosdelactojurdicoentrelaspartesyrespectodeterceros.
*PartecuartaIneficaciadelosactosjurdicos.
*Partequinta.Lasimulacin.
*Partesexta.Modalidadesdelosactosjurdicos
*PartesptimaLarepresentacin.

CAPITULO V
TEORIA GENERAL DEL ACTO JURIDICO

PARTE PRIMERA.Concepto.- Trminos. Clasificaciones

1.- Concepto. Hecho material y hecho jurdico. La naturaleza nos ofrece una inmensa
variedad de hechos. La conducta del hombre implica tambin otra diversidad de situaciones.
El correr de un arroyo es un hecho; lo es la cada de una piedra y el vuelo de un pjaro.
Tambin es un hecho el golpe que un jugador da a una pelota y el espectacular esfuerzo del
portero por tratar de evitar el gol del equipo rival.
Sin embargo, noten que estos hechos, al menos como se los presento, carecen de
importancia para el derecho. Carecen de relevancia jurdica en la medida que su acontecer es
indiferente al derecho y a la ley en particular y, por lo mismo, no generan relacin jurdica
alguna. En otras palabras, enlazando esta materia con aquella que acabamos de estudiar, tales
hechos carecen de idoneidad para poner en aplicacin la regla objetiva, aplicacin que dar
origen a una situacin subjetiva.
3

Pero puede ocurrir que un hecho, sea de la pura naturaleza o sea del hombre, produzca
consecuencias jurdicas. Imaginen que la cada de un alud pase a llevar la casa de don
Gilberto, caso en el cual un simple hecho de la naturaleza pondr en aplicacin toda la
reglamentacin, efectos y consecuencias del seguro que se haba contratado en previsin
precisamente de esa calamidad. Este hecho, simplemente material, ahora se ha transformado
en un hecho jurdico.
Imaginen ahora que fallece son Leandro. Morir es un hecho material, tan material
como lo es el nacer y, sin embargo, produce efectos jurdicos de la mayor importancia, tales
como la apertura de la sucesin, la transmisin de los bienes a los herederos, el cambio de
estado civil de la cnyuge que le sobrevive, etc.
El alud y el fallecimiento de don Leandro son, entonces, ms que hechos materiales:
son hechos jurdicos, porque producen efectos jurdicos.
Pero habrn notado que en uno y en otro caso la voluntad del hombre no ha tenido
participacin. Particularmente en el caso de la muerte de una persona, ha de suponerse que la
voluntad humana es ajena, tanto porque es este un suceso normal e inevitable, como porque,
se supone, el que fallece hace lo posible para que tal cosa no ocurra.
Hay, sin embargo, hechos del hombre que ocurren precisamente porque este desea y
quiere que ocurran. Y, ms aun, aspira que de ese hecho nazcan consecuencias jurdicas. Son
hechos jurdicos, desde luego, porque acarrean efectos jurdicos, pero ha de agregarse que
estos efectos han sido voluntariamente aceptados. Son hechos jurdicos cuyas consecuencias
han sido queridas por el hombre.
As que debe tenerse presente que un hecho material y un hecho jurdico pueden ser la
misma cosa. Pero la diferencia est en los efectos o consecuencias. En el primero no hay
efectos jurdicos; en el segundo s los hay. Y, conforme lo que estbamos diciendo, estos
hechos jurdicos a veces son voluntarios del hombre. Cuando el hecho es voluntario del
hombre y el propsito perseguido es obtener una consecuencia o efecto jurdico, hablamos de
acto jurdico.
No todo hecho del hombre es acto jurdico.
Por eso, la muerte de una persona es un hecho jurdico, porque acarrea consecuencias
en el derecho, pero tal no ocurre con la voluntad y el propsito de que nazcan esas
consecuencias. El delito o cuasidelito, a los que se refiere el art. 2284 del Cd. Civil 1, es un
hecho jurdico, porque acarrea consecuencias jurdicas, pero el autor no tuvo intencin, ni
quiso, que estas se produjeran, lo que indica que ellos son hechos jurdicos. En cambio son
hechos jurdicos con voluntad de que ocurran efectos jurdicos, esto es, son actos jurdicos, el
testamento, el contrato, la tradicin y la remisin. En todas esos casos hay una manifestacin
de voluntad destinada a producir efectos jurdicos.
Y, cules pueden ser esos efectos jurdicos?. Son aquellos que crean derechos u
obligaciones, o los modifican, o los extinguen.
2.- Acto jurdico y negocio jurdico. Definicin. En muchos textos de estudio ustedes
encontrarn que en vez de actos jurdicos se habla de negocio jurdico. As, por ejemplo,
en el excelente libro de Ramn Domnguez Aguila 2 y en gran parte de la bibliografa
extranjera.
1

Enadelante,lacitadeunadisposicinimplicaqueesdelCdigoCivil,salvoqueseindiqueotracosa.
4

Lo que pasa es que aquellos entienden por negocio jurdico una manifestacin de
voluntad con intencin y destinada a producir efectos jurdicos; en tanto que por acto jurdico
entienden una manifestacin de voluntad que produce efectos jurdicos. Fjense en la
diferencia: en ambos casos hay voluntad humana, pero en el negocio jurdico se quiso
producir efectos jurdicos, en tanto que en el acto jurdico la voluntad no estaba destinada a
producirlos, sin perjuicio que estos nacieran igualmente.
El negocio jurdico envuelve voluntad en el acto y en los efectos de este; el acto
jurdico conlleva voluntad en el puro acto.
Tienen razn y as debe considerase, en realidad. Pero nuestra literatura jurdica, con
pocas excepciones, usa la expresin acto jurdico, e incluso el programa de estudios as
titula el tema. De otra parte, Francia, tan cercana a nosotros en el Derecho Civil, tambin
acostumbra hablar de acto jurdico, y as se lee en los libros franceses, textos que prestan
gran utilidad en nuestro pas, de manera que por estas razones preferimos usar el tradicional
trmino de acto jurdico como una manera de simplificar la terminologa.3 4 Con
lo
dicho, se puede dar esta simple definicin de acto jurdico: una manifestacin de voluntad
encaminada a crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones. Todos los textos de
estudio entregan definiciones que giran en torno a la misma idea, esto es, voluntad
encaminada a un fin, el que consiste en producir efectos jurdicos. 5 Nuestra jurisprudencia, al
menos en una oportunidad, tambin defini el acto jurdico: toda declaracin de voluntad
destinada a producir un efecto jurdico, ya sea unilateral o bilateral, que mire a la creacin,
conservacin, modificacin o extincin de un derecho.6 Pablo Rodrguez Grez es un
profesor polmico en materia de derecho y generalmente discrepa de las opiniones
generalmente aceptadas. En su texto Inexistencia y Nulidad en el Cdigo Civil Chileno se
preocupa de analizar las distintas definiciones que se han dado del acto jurdico y, con
particular agudeza, seala que todas estas definiciones adolecen del defecto de no decir la
esencia misma de lo que es un acto jurdico. Se limitan, dice a sealar cuales son sus
elementos, pero callan una concepcin integral de lo que es el acto jurdico. Sin dar una
definicin, Rodrguez pone el acento en que el acto jurdico es una regla jurdica

RamnDomnguezAguila.TeoraGeneraldelNegocioJurdico.EditorialJurdicadeChile,Santiagode
Chile.1977.
3
SegnseleeenDomnguezAguila,obracitada,esladoctrinaalemanademitaddelsigloXIX,ms
exactamenteThibautySavigny,laqueintrodujolaexpresinnegociojurdico.Hayalgunajurisprudencia
chilenaquehausadotalexpresin:lasentenciaqueseleeenlaRevistadeDerechoyJurisprudencia,tomo60,
sec.2,pg.49yotradelamismarevista,tomo63,sec.2,pg.63,hablandenegociojurdicomortiscausay
denegociojurdicorevocable.
4
Entreotros,VctorVialdel Ro,ActosJurdicosypersonas.Volumenprimero:Teora General el Acto
Jurdico, Ediciones UniversidadCatlica deChile,Santiago,1991,pg.30, advierte queladoctrina chilena
prefiereusarlaexpresinactosjurdicosyquenegociojurdiconohatenidoaceptacin.
5
HumbertoPintoRogers,DerechoPrivadoI,tomoIII,EditorialAndrsBello,Santiago,1972,pg.135:un
actohumanorealizado consciente yvoluntariamente porunsujetogeneralmentecapaz,conlaintencinde
producirunefectojurdicopredeterminadooamparadoporelordenamientopositivoyquepuedeconsistirenla
creacin, modificacin, transformacin, traslacin o extincin de un derecho. Louis Josserand, Derecho
Civil,tomoI,volumenI,BoschyCa.Editores,BuenosAires,1952,pg.123:elqueserealizaconnimode
producirefectosjurdicos.
6
SentenciadelaCortedeApelacionesdeSantiago,defecha8demayode1947,Gacetade1948,2semestre,
pg.453.
5

ordenadora o prescriptora de conducta humana.7 El art.140 del Cdigo Civil peruano8 dice
que acto jurdico es la manifestacin de voluntad destinada a crear, regular, modificar o
extinguir relaciones jurdicas.
3.- Reglamentacin. Nuestro cdigo no contiene una reglamentacin orgnica del acto
jurdico, pero de varias disposiciones dispersas se puede elaborar una teora general sobre el
tema. Desde luego, los arts. 1445 y siguientes contienen toda una sistematizacin sobre la
declaracin de voluntad, aplicable a la generalidad de los actos jurdicos y no tan slo a los
contratos; los arts. 999 y siguientes contienen normas referentes a los testamentos, pero que
han de servir de aplicacin a muchos actos jurdicos unilaterales; la teora de las nulidades se
extrae del ttulo XX del libro IV, lugar en que el Cdigo habla de la extincin de las
obligaciones; y, en fin, entre otros casos, el pago y las modalidades tambin aparecen
reglamentadas debidamente, sea en los arts.1568 y siguientes, o en las disposiciones que, sea
en el Libro Cuarto o en el Libro Tercero, dedica el Cdigo al plazo, a la condicin y al modo.
A lo dicho debe agregarse la teora y la jurisprudencia, elementos todos que permiten
construir una teora general del acto jurdico.
4.- Clasificacin.- Segn el punto de vista desde donde se les mire, lo actos jurdicos admiten
diversas clasificaciones. Cada una de ellas presenta utilidad para el conocimiento de algunas
materias. Empezamos por la ms conocida.
5.- A.- Segn el nmero de voluntades necesarias para su formacin. Mirados desde este
punto de vista se clasifican en unilaterales y bilaterales. Son unilaterales aquellos que para
formarse necesitan la voluntad de una sola parte; son bilaterales aquellos que para formarse
necesitan el acuerdo de voluntad de dos o ms partes. Expresin de voluntad nica, los
primeros; obra de dos o ms voluntades, los segundos.
Pero hemos hablado de partes y no de personas, porque una parte puede estar formada
por varias personas. Miren. Si Juan vende a Pedro su casa habitacin, la parte vendedora es
Juan y la parte compradora es Pedro. Pero si Juan vende su casa a Pedro y a Diego, la parte
compradora estar formada por dos personas. Es por eso que decimos que el acuerdo de
voluntades necesario para formar un acto jurdico bilateral ha de ser de dos o ms partes y
no de dos o ms voluntades.
Qu se entiende por parte? Del ejemplo que les acabo de dar ustedes pueden razonar
para llegar a la conclusin que parte es una o varias personas que tienen el mismo inters en
un acto jurdico. En el ejemplo que les di se notar que Juan tendr inters en que el precio de
su casa sea lo ms alto posible, en tanto que Pedro y Diego tienen un inters comn, esto es,
7

PabloRodrguezGrez,InexistenciaynulidadenelCdigoCivilChileno,Edit.JurdicadeChilena,1995,
pg.112ysiguientes.
8
EscomncitarelcdigocivildePer.Loquepasaesqueestecdigoesunodelosmsnuevos,de1984,de
manera que se supone ha de contener disposiciones extradas de la ms moderna doctrina, experiencia, y
jurisprudencia.Ysenota.Porejemplo,comoloveremos,esunodelospocosquereglamentaelactojurdico.En
otrocursoustedesvanaverqueelart.2151denuestrocdigo,elchileno,eselnicoqueserefierealllamado
mandato sin representacin, contrato desarrollado hoy ampliamente por la jurisprudencia y la doctrina
emanadadelosautoresitalianos.Puesbien,elcdigoperuanocontiene6artculosdestinadosaestainteresante
modalidaddecontrato.Tambinesconsideradocdigomodernoelitaliano,de1942,loqueobligaracitarlode
vezencuando.
6

que el precio sea lo ms bajo y llevadero posible. Por eso se dice que la parte est formada por
todos aquellos que tienen un inters comn, o un solo centro de intereses.
De lo dicho se puede deducir que los actos jurdicos unilaterales tambin pueden ser
formados por varias voluntades, siempre que estas formen una sola parte. Hay un ejemplo de
acto jurdico unilateral formado, por cierto, por una sola parte, pero en que esta parte tiene
varias personas y cada una de ellas con su voluntad propia. Es el caso de los varios
copropietarios, o comuneros de una cosa, que renuncian a su dominio.
Pero en la doctrina se reserva la expresin parte para referirse a los actos jurdicos
bilaterales y en los actos jurdicos unilaterales se usa la expresin autor. As, se dice que las
partes de la compraventa (acto jurdico bilateral) son Juan y Pedro; y se dice que el autor
del testamento (acto jurdico unilateral) es don Gervasio.
Lean el art.1438, disposicin que en su parte final resulta ser confirmacin de lo que
les he explicado.
6.- Los actos jurdicos bilaterales son convenciones. Concepto de contrato Los actos
jurdicos bilaterales se llaman tambin convenciones. Por eso se define una convencin como
el acuerdo de voluntades que tiene por objeto crear, modificar o extinguir un derecho. La
definicin destaca que se trata de un acto jurdico en que hay acuerdo de voluntades, porque
la propia definicin de acto jurdico ya nos haba dicho que su objeto era crear, modificar, o
extinguir un derecho.
De acuerdo a esta definicin son convenciones los actos que consistan en vender por
una parte y comprar por otra; o en pagar una deuda, y aceptar el pago la otra; o en hacer la
tradicin, transfiriendo el dominio, por un lado, y aceptar, adquiriendo el dominio, por la otra.
En todos estos actos jurdicos hay dos voluntades concertadas o, ms preciso, dos partes.
Ahora bien, cuando el acto jurdico bilateral, o convencin, tiene por objeto crear
derechos, toma el nombre de contrato. La compraventa, entre muchos otros, es contrato
porque su finalidad es crear derechos y, al otro lado de este, obligaciones. En efecto, como
ustedes vern en su oportunidad, al vendedor le nace el derecho de cobrar el precio y la
obligacin de entregar la cosa vendida; mientras que el comprador adquiere el derecho de
exigir se le entregue la cosa objeto del contrato, y la obligacin de pagar el precio convenido.
As que, en suma, el acto jurdico bilateral toma el nombre de convencin, y cuando su
objeto es crear derechos, contrato.9 Toda vez que los actos jurdicos bilaterales se denominan
convenciones, la expresin acto jurdico se reserva para los actos jurdicos unilaterales. De
manera que la expresin acto jurdico tiene dos acepciones. Una, la genrica, aplicable a toda
manifestacin de voluntad destinada a producir efectos jurdicos, sea de una parte o de dos o
ms partes; otra, restringida, especfica, que se emplea solamente para designar a los
unilaterales.
En sentido restringido, acto jurdico se contrapone a convencin, porque esta ltima es
9

Tal como en Chile, Mxico, Venezuela y Suiza se refieren al acto jurdico, pero no lo reglamentan
estructuradamente.ElCd.civilitalianonisiquieramencionaelactojurdico,peroladoctrinaelaboraunateora
entornoalosarts.1323y1324,disposicionesquetratandeloselementosdelcontrato.Entanto,elCdigo
argentino,dedicalaseccinIIdellibroIIalareglamentacindelosactosjurdicos.Dehecho,lareferida
seccin tiene este ttulo : De los hechos y actos jurdicos que producen la adquisicin, modificacin,
transferencia o extincin de los derechos y obligaciones. El cdigo civil peruano dedica un libro al acto
jurdico,yas,ellibroIIsetitulaActojurdico.Desdelosarts.140al232,ambosincluidos,reglamentan
minuciosamentelosdiversosaspectos,empezandoporsudefinicinyenumeracindeelementos.
7

siempre bilateral.
Lo dicho tiene importancia porque el cdigo generalmente habla de actos y
contratos, englobando as la totalidad de los actos jurdicos, toda vez que, para el cdigo,
contrato es lo mismo que convencin.10
7.- No hay que confundir: los contratos tambin se clasifican en unilaterales y
bilaterales. Pero en las contratos tal clasificacin atiende a si se obliga una parte en
beneficio de la otra o si se obligan ambas partes recprocamente. Lo dicho es importante
porque lo estudiantes suelen confundirse. Los actos jurdicos son unilaterales o bilaterales
atendiendo al hecho de si para formarlo se necesita la voluntad de una parte o de dos o ms
partes. Se atiende al nmero de voluntades generadoras, en suma.
En cambio, en los contratos la calidad de unilateral o de bilateral depende de si, en el
acto de nacer el contrato, esto es, de perfeccionarse, se obliga una de las partes o se obligan
ambas partes. En el primer caso se habla de contrato unilateral; en el segundo, de contrato
bilateral.
Por eso es que el art. 1439 seala que: El contrato es unilateral cuando una de las
partes se obliga para con otra que no contrae obligacin alguna, y bilateral, cuando las partes
contratantes se obligan recprocamente.
Ahora bien, fjense que el contrato es siempre un acto bilateral, porque necesita dos o
ms voluntades para su perfeccionamiento; pero en cuanto contrato ser unilateral o bilateral
segn resulte obligada una o ambas partes recprocamente.
En este ltimo sentido la compraventa es bilateral porque tanto vendedor como
comprador se obligan; pero el comodato, a que se refiere el art. 2174, es unilateral, porque el
nico que se obliga es el comodatario. Su obligacin principal es restituir la cosa.
Precisamente, para evitar confusiones, algunos tratadistas11 aconsejan usar la
expresin contratos sinalagmticos en vez de bilaterales 12 de manera que se dice, por
ejemplo, que los contratos o son unilaterales o sinalagmticos.
Son sinalagmticos o bilaterales cuando en el acto de su perfeccionamiento crean
derechos. Atiendan con cuidado al hecho de fijar el nacimiento de los derechos y obligaciones
en el acto de perfeccionarse el contrato. Si estas nacen despus, con ocasin del contrato, no
por eso deja este de ser unilateral. Miren, como ejemplo, el contrato de comodato, contrato
que es unilateral porque al perfeccionarse con la entrega de la cosa slo se generan
obligaciones para el comodatario y el comodante no contrae obligacin alguna. Pero resulta
que la bicicleta dada en comodato tena una falla estructural, conocida del comodante, en
forma que el pobre comodatario dio con su humanidad en el suelo, lo que le caus daos
serios. En ese momento, el del porrazo, nace para el comodante la obligacin de indemnizar
perjuicios, en la forma y siempre que existan los requisitos que seala el art. 2192. Pero tal
obligacin naci despus de perfeccionarse el contrato, con motivo del contrato, durante el
10

Paraelcdigolosactosseejecutanyloscontratossecelebran.Celebrardalaideadeacuerdodevoluntades,
osea,deactosjurdicosbilaterales.Lean,porejemplo,elart.1683.
11
VictorioPescio,ManualdeDerechoCivil,tomoII,pg.34,Edit.Jurdica,Santiago,1958,comoejemploen
nuestradoctrina,y,comoejemploenelderechocomparado,MarcelPlaniolyJorgeRipert,TratadoPrcticode
DerechoCivilFrancs,tomo6,pg.44,CulturalS.A.,LaHabanaCuba,1936.
12
Sinalagmaosynalagmavienedelapalabragriegoquesignificacomercio,segnseleeenlapginacitadade
Pescio.PeroenlacitaqueentregudePlaniolyRipert,ennotadepiedepgina,seleequesinalagmasignifica
contrato,loqueimplicaunatautologa.
8

ejercicio del contrato, de manera que en tal situacin el comodato no deja de ser un contrato
unilateral y no se transforma en uno sinalagmtico.
En algunas partes se distinguen dos tipos de contratos bilaterales o sinalagmticos. El
sinalagmtico perfecto, que es aquel en que las obligaciones se generan en el acto de
perfeccionarse el contrato, y el sinalagmtico imperfecto, que es aquel en que las obligaciones
nacen con posterioridad al perfeccionamiento del contrato. En nuestro cdigo no existe tal
distincin o, en otras palabras, no se reconoce la existencia de contratos sinalagmticos
imperfectos. Esto es as por la clara definicin del art. 1439 y porque hay antecedentes que
indican que Bello haba establecido la sub clasificacin en sus proyectos, pero desisti de ello
con posterioridad13 .
8.- Importancia de la clasificacin de actos jurdicos unilaterales y bilaterales. Esta
clasificacin tiene importancia desde dos puntos de vista. Primero, porque el principio de la
autonoma de la voluntad adquiere mayor importancia y mayor fuerza en los actos bilaterales
que en los unilaterales. Recuerden que los actos bilaterales, si crean derechos, son contratos y,
con esa consideracin, lean el art. 1545, disposicin que otorga el rango de ley al acuerdo de
voluntades.- En segundo lugar, hay instituciones que slo caben en los actos jurdicos
bilaterales. Son tales, por ejemplo, la graduacin de la culpa a que se refiere el art.1547; la
teora de los riesgos contenida en el art. 1550; la mora explicada en el art. 1552; y, en fin, la
resolucin de que trata el art. 1489.
Yo creo que la gran importancia de la clasificacin se encuentra en la consideracin de
ser el acto unilateral producto de la voluntad de una sola parte, en forma que slo esa voluntad
es capaz de modificar, ratificar, o incluso dejar sin efecto, lo hecho; en tanto que en los actos
bilaterales, sean simples convenciones o contratos, la existencia creadora de la voluntad de
dos o ms hace necesaria la misma concurrencia para las modificaciones o extincin a que me
he referido.
9.- Actos plurilaterales. Hay veces en que en la formacin del acto jurdico intervienen ms
de dos partes. Son actos jurdicos pluripersonales, tal como lo es la sociedad, por ejemplo. Lo
normal es que un acto jurdico bilateral est formado por dos partes y es normal tambin que
esas partes tengan intereses antagnicos. Por ejemplo, el vendedor pretender que el precio de
lo vendido sea alto, y el comprador, al revs, defender un precio bajo. No es que comprador
y vendedor sean enemigos o adversarios; simplemente ocurre que tienen intereses
antagnicos, contrarios. Por excepcin, se suele citar el matrimonio como un contrato en que
no hay intereses contrapuestos.14 Pues bien, en los actos jurdicos pluripersonales
generalmente los intereses son paralelos y convergentes. En la sociedad se ve muy claro que
todos los socios tienen inters en que la sociedad obtenga provecho, sacrificando incluso el
inters particular de cada una de las partes.
13

Lestranscriboel art.3delttuloI,DeloscontratosyObligacionesConvencionales, delproyectoque

AndrsBelloelaborenlosaos181a1845.Diceas:Elcontratobilateralpuedeserperfectooimperfecto.El
contrato bilateral perfecto es aquel que por la esencia del contrato ambas partes contraen obligaciones
recprocas;yelcontratobilateralimperfectoesaquelenquelaobligacindeunadelaspartesescontingente,y
puedeexistirono,siquealtereelcontrato. Comparenladisposicinenproyectoconaquelladefinitivadel
art.1439.
14
Peroustedesestudiarnenquintoaoqueapesarqueelart.122defineelmatrimoniocomocontrato,en
verdadnoescontrato.Estadiferenciaanotadaesunadelasmuchasquetieneconloscontratos.
9

De lo dicho resulta que estos actos pluripersonales se distinguen de los bilaterales en

que, aun cuando hay dos o ms partes, los intereses de estos no son contrapuestos, sino
convergentes.
10.- B.- Atendiendo al contenido y a la finalidad del acto, se clasifican en patrimoniales
y extrapatrimoniales. Los patrimoniales son aquellos que tienen un contenido econmico,
pecuniario, avaluable en dinero; en tanto que los extrapatrimoniales miran a los derechos de la
personalidad y de la familia. En estos ltimos no hay inters pecuniario o, si lo hay, este es
indirecto. La compraventa, el pago, la remisin de una deuda, son actos jurdicos
patrimoniales. El reconocimiento de un hijo de filiacin no matrimonial es un acto jurdico
extrapatrimonial.
Los actos jurdicos extrapatrimoniales tiene un fuerte sentido familiar y se le
encuentran generalmente en el derecho de familia y en los derechos de la personalidad.
Los actos jurdicos patrimoniales se encuentran en todo el Cdigo y aun fuera de l,
en los llamados contratos innominados, esto es, aquellos que no estn reglamentados por la
ley y que nacen de las reglas generales de los contratos, o de la combinacin de dos o ms
contratos reglamentados15 .
11.- Importancia de la clasificacin de actos patrimoniales y extrapatrimoniales. En los
actos patrimoniales la voluntad de las partes juega un rol importante. De hecho, se puede decir
que los efectos de los actos jurdicos patrimoniales son aquellos que las partes quieren dar, sin
otro lmite que el orden pblico y las buenas costumbres. Ya mencionamos el art. 1545 que
sienta el principio de la voluntad elevada a la categora de ley. En estos actos manda la
voluntad en forma soberana16 y la ley reglamenta slo en lo que las partes no previeron. Lean,
por ejemplo, los arts.1826, inc. 1, 1872, inc.1, y 2178, y observen que la ley dispone en que
oportunidad el vendedor debe entregar la cosa vendida, y cuando debe pagarse el precio de la
compraventa, y que uso puede dar el comodatario a la cosa prestada; pero en cada caso
advirtiendo que ello es siempre que las partes no hayan convenido otra cosa. As que, como
ustedes ven, en estos actos patrimoniales la voluntad juega un papel importante, porque sirve
para crear un acto jurdico y en seguida para fijar los efectos y alcance de estos, no siendo
contra el orden pblico o las buenas costumbres.
Pero en los actos extrapatrimoniales la situacin es distinta y en la inmensa mayora de
los casos (cuesta encontrar una excepcin) la voluntad se limita a decir s o no. Esto es, acepta
o rehsa.
S, dijo el novio; y s la emocionada novia. Nada ms. Desde ah en adelante la ley se
encarga de fijar los efectos del matrimonio sin que se le permita a las partes cambiarlos,
restringirlos o ampliarlos. El deber de fidelidad, por ejemplo, est fijado por ley y no imagino
que una amante esposa pudiera, legal y vlidamente, eximir de tal obligacin a su marido.
15

Elcontratodeleasingesuncontratoinnominado.Esunamezcladearrendamientoconcompromisodeventa.
Pero ocurre que la expresin innominadoda entender que no tiene nombre y en verdad al contrato que
acabamosdemencionarlehemosdadounnombre.Enlaprcticatodosloscontratosinnominadostienenun
nombredadoporlaprcticayesporesoqueladoctrinaprefierellamarloscontratosatpicos.
16
Oportunamenteseestudiarqueprimeroseimponenlosprincipiosgeneralesdeloscontratos,porquelas
partes,pormuylibresquesean,nopuedenconvertirlaesenciadeuncontratoenotrodistinto.Imaginen,por
ejemplo,quelaspartesdeclarenexpresamenteque sujetarnalasreglasdelarrendamientouncontratode
compraventa,cosaimposible,porqueelcontratoescompraventaynoarrendamiento.Leanconmuchadetencin
ycuidadoelart.1444.

10

Quienes se interesen desde ya en el tema, lean los arts. 131, 133, 134 y 136, y notarn que de
all brotan derechos y obligaciones que no pueden renunciarse ni alterarse. Tal prohibicin
nace del hecho de atentar un pacto as con el orden pblico y las buenas costumbres, lo que
implica objeto ilcito segn el art.1461.Adems, considerando el mismo art. 1461, sera un
acto prohibido por la ley. Y qu ley prohibe un pacto as? El art. 1717 lo prohibe. Lanlo
con cuidado.,
Fjense que incluso en el aspecto patrimonial del matrimonio, la libertad de la voluntad
es muy restringida. Ustedes saben que al contraer matrimonio los esposos pueden pactar qu
va a suceder con los bienes que tienen y con los que van a adquirir en adelante. Pues, aun en
tal caso, su libertad es mnima. Slo podrn pactar sociedad conyugal ( la que se da por
entendida si nada se dice, conforme al art.135, inc. 1), o separacin de bienes, o participacin
de gananciales. Tambin est limitada la oportunidad del pacto, conforme se lee en los arts.
1715 y 1723. Y el art. 1717 pone un lmite importante a estos pactos, que se llaman
capitulaciones matrimoniales: Las capitulaciones matrimoniales no contendrn
estipulaciones contrarias a las buenas costumbres ni a las leyes. No sern pues en detrimento
de los derechos y obligaciones que las leyes sealan a cada cnyuge respecto del otro o de los
descendientes comunes.
Ya vimos que el rol de la voluntad es pequeo en los actos extrapatrimoniales. Hay
otra diferencia entre ellos: los actos extrapatrimoniales son generalmente solemnes. Tal pasa
con el matrimonio y con el reconocimiento de un hijo, por ejemplo.
Se puede sealar que, adems de solemnes, estos ltimos son institucionalizados, es
decir, ms que un acto jurdico, tienen la estatura de una institucin jurdica, creada y
protegida por la ley y por la misma Constitucin, como en el caso de los derechos
constitucionales.
De lo dicho se puede sacar esta conclusin : no hay actos jurdicos extrapatrimoniales
innominados o atpicos.
12.- C.- Desde el punto de vista de la autonoma de la contratacin los actos jurdicos se
clasifican en de libre discusin y en actos de adhesin. Los de libre discusin, o abiertos,
son aquellos en que las partes hacen libre uso de la autonoma de la voluntad y discuten en un
plano de igualdad las clusulas, contenido, modalidades, y efectos del acto jurdico que estn
creando. En tanto que en los actos jurdicos de adhesin una de las partes impone sus
condiciones a la otra que, econmicamente ms dbil, se encuentra en la obligacin de
aceptarlas. Lo ms que puede hacer la parte dbil es abstenerse de contratar, pero no puede
cambiar los trminos que se le imponen. Es como si una parte le dice a la otra tmelo o
djelo. Cuando ustedes suben a un avin han pactado en esta forma.
Estos contratos de adhesin son una manifestacin de dirigismo contractual y contra
ellos se han levantado remedios, algunos con ms y otros con menos resultado. Les destaco a
este respecto la ley de proteccin al consumidor, N 19.496, cuyo art. 1, N 6, define el
contrato de adhesin como aquel cuyas clusulas han sido propuestas unilateralmente por el
proveedor sin que el consumidor, para celebrarlo, pueda alterar su contenido.
13.- D.- Considerando la causa del acto jurdico, estos pueden clasificarse en causados y
abstractos. Los abstractos tambin toman el nombre de formales.

11

La causa es, en trminos generales, la utilidad o motivo que induce a las partes a crear
un acto jurdico. Ms precisamente, en algunos actos jurdicos, como los contratos, la causa es
esencial. Lean el art. 1467 para que se den cuenta de la importancia de la causa17.
Ahora bien, todos los actos jurdicos tienen una causa, pero en algunos la causa es
elemento de validez del acto, y en otros la causa es irrelevante. Como dice Ramn
Domnguez, lo que sucede en los negocios abstractos no es que no tengan causa, sino que
sta no es considerada por el derecho. La validez del negocio est en ese caso fundada en la
pura voluntad, de modo que la no existencia de la causa no acarrea como consecuencia la
nulidad.18 O, como dice el mismo autor: el negocio abstracto permite una mayor estabilidad
de las transacciones al no permitir el anlisis del fin del negocio y reducir la existencia
jurdica a la manifestacin de voluntad separada de la causa.19
As que, en suma, en los negocios abstractos hay causa, pero esta no interesa para la
validez del acto jurdico y aun la falta de causa no acarrea nulidad. 20 En los actos causados, en
cambio, se aplica ntegramente el art. 1467, disposicin que exige que exista causa, y que esta
sea real y lcita.
14.- Importancia de la clasificacin entre actos causados y abstractos. Ya qued dicha. En
los actos causados la existencia de la causa y la licitud de la misma es esencial. Sin tal
requisito el acto ser nulo por disponerlo as el art.1682. En los actos abstractos la existencia
de causa originadora del negocio es irrelevante para el interesado. Lean a este respecto el art.
28 de la ley 18.092, sobre letra de cambio y pagar, ley que ustedes encontrarn en el
apndice del Cd. de Comercio. En ese artculo hay una clara aplicacin del principio de la
abstraccin en los ttulos de crdito.
15.- E.- Atendiendo a la causa, adems, los actos jurdicos tambin pueden ser onerosos
y gratuitos - Si la finalidad perseguida con el acto es egosta, este es oneroso; si es altruista,
es gratuito. Nosotros hemos hecho esta divisin fundada en la causa, pero en algunos textos,
quizs la mayora, esta clasificacin nace de la utilidad que reporta el acto para las partes. En
el fondo es lo mismo, como paso a explicarlo.
Lo que ocurre es que en el acto oneroso hay una causa precisa: el lucro. Piensen
ustedes que quien compra se obliga a pagar el precio y, por cierto, asume tal obligacin para
que le transfieran el dominio de la cosa comprada. Al otro lado del negocio, quien vende se
obliga a entregar, pero tal obligacin se asume para que se le pague el precio. De manera que,
como observarn, la entrega de la cosa es la causa por la cual se obliga el comprador, y el
pago del precio es la causa por la cual el vendedor se oblig. La causa, entonces, resulta ser
interesada; es, como dijeron los romanos, doy para que des. En tanto, en los actos jurdicos
gratuitos la causa es la pura liberalidad. Le dono a Renato mi televisor. Cul es la causa de la
obligacin que asumo ( entregar lo donado)? Aparentemente ninguna, pero, sin embargo, esa
17

Lacausaencuantoelementodelactojurdicoserestudiadapocomsadelante.
Enpg.188desucitadotexto.
19
Mismacitaanterior,peroenpg.189.
20
Elcarcterabstractodel actojurdicosaltaalavistaenlosttulosdecrditoyefectosdecomercioen
particular.Elcomerciantequerecibeunchequedeuntercero,endosadoporsucomprador,notieneporqu
saberlacausaquepermitielgirodeldocumento,nitieneporqusabersilacausaeslcitaoilcita.Talfaltade
causaoilicituddelamismaesinoponiblealhonestocomerciante.
18

12

causa existe: es la liberalidad, tal como lo dice el art. 1467 en su inc. 1.

El acto jurdico gratuito est inspirado en un puro propsito de beneficencia y otorga
al beneficiado una utilidad, sin que exista obligacin correlativa 21 . El acto jurdico es oneroso
cuando otorga una ventaja recproca a ambas partes. Limitada a los contratos, el art. 1440 nos
entrega una excelente concepcin de uno y otro.
La donacin es un buen ejemplo de acto jurdico gratuito. Tambin lo son el
testamento y el comodato. En cambio, el arrendamiento, el prstamo de dinero con inters, y
la compraventa, son actos jurdicos onerosos.
Deben tener presente ustedes que hay casos en que la onerosidad es de la esencia del
acto, es decir, si el acto no es oneroso, o no existe o es otro acto distinto al que se pretende. La
compraventa es un buen ejemplo de ello. Si entrego mi libro en compraventa, pero la
compradora no habla de precio ni yo se lo exijo, en verdad no hay compraventa, sino
donacin. Hay otros contratos, en cambio, que pueden ser onerosos o pueden ser gratuitos,
sin que por ello dejen de ser vlidos. Es el caso del mandato que por su naturaleza es
remunerado, tal como se lee en el art. 2158, N 3, pero que, no obstante, tambin puede ser
gratuito, como se lee en el art. 2117.
16.- Dentro de los gratuitos se distinguen los actos desinteresados. Estos son actos
gratuitos que tienen una caracterstica especial. Lo normal es que los actos gratuitos
produzcan un empobrecimiento en el patrimonio del autor. As, si Felipe dona $1.000.-, su
patrimonio se empobrecer en $1.000 y el donatario ver aumentado su patrimonio en esa
misma cantidad. Pero hay otros actos gratuitos en que no se produce tal empobrecimiento,
como por ejemplo, en el comodato. Claro. Si Felipe presta su televisor a Pedro, no se
empobrecer el patrimonio de Felipe ni se enriquecer el de Pedro. Estos se llaman actos
desinteresados.
17.- Importancia de la distincin entre actos jurdicos gratuitos y onerosos.
a.- En los contratos gratuitos hay consideracin hacia la persona a quien va dirigida la
liberalidad. Si usted vende su automvil slo tiene inters en que le paguen el precio y no le
importa que el comprador sea conocido o desconocido. Pero si usted hace una donacin a un
ser querido, a usted le importa que la donacin llegue precisamente a esa persona y no a otra.
Despus de esta explicacin, lean el art.1455, inc. 1 : El error acerca de la persona con quien
se tiene intencin de contratar no vicia el consentimiento, salvo que la consideracin de esta
persona sea la causa principal del contrato.As que, en suma, en los actos jurdicos gratuitos, el error en cuanto a la persona vicia
el consentimiento; en los onerosos, por regla general, no.
b.- La revocacin de los actos jurdicos gratuitos, mediante la accin pauliana, exige
requisitos menos estrictos que la revocacin de los actos onerosos. En efecto, en los onerosos
se exige, adems del perjuicio de los acreedores, mala fe del deudor y mala fe del tercero
adquirente. Cuando el perjuicio de los acreedores proviene del acto jurdico gratuito, slo se
21

Elcarcterabstractodel actojurdicosaltaalavistaenlosttulosdecrditoyefectosdecomercioen
particular.Elcomerciantequerecibeunchequedeuntercero,endosadoporsucomprador,notieneporqu
saberlacausaquepermitielgirodeldocumento,nitieneporqusabersilacausaeslcitaoilcita.Talfaltade
causaoilicituddelamismaesinoponiblealhonestocomerciante.
13

requiere mala fe del deudor para el ejercicio y xito de la accin. Lean el art. 2468.c.- De los arts. 1492, inc. 2 y 1078, se desprende otra distincin importante: las
expectativas derivadas de un contrato gratuito condicional no se transmiten a los heredero del
beneficiario. En efecto, si Juan dona su camioneta a Pedro, pero sujeta la donacin a la
condicin de resultar campen Colocolo, y Pedro fallece, los herederos recibirn todo el
patrimonio de Pedro, pero no el derecho de exigir a Juan la donacin, aun cuando con
posterioridad a la muerte de Pedro Colocolo resulte campen.
d.- De acuerdo al art. 1547 el acto gratuito aumenta la responsabilidad del deudor.
Esto es de sentido comn. Si presto ( comodato) mi bicicleta tengo derecho a exigir al
comodatario, deudor, que tenga ms cuidado que si se la arrendara. Eso es porque el nico
que reporta provecho de ese acto gratuito es precisamente el deudor.
e.- Como lo hemos explicado, todo acto debe tener una causa. La definicin de causa
la encuentran en el art.1467, inc. 222 . Pues bien, en los contratos gratuitos la pura liberalidad
o beneficencia sirve de causa.
f.- En materia de capacidad la ley es mucho ms exigente respecto de los actos
gratuitos. As, por ejemplo, el Cdigo no se conforma con lo que dice en el art. 1446 y.en el
art. 1388 exige capacidad especial para donar: tener la libre administracin de sus bienes. De
otras disposiciones resulta que el curador no puede donar los bienes races del pupilo, ni
siquiera con autorizacin del Juez, y los muebles podr donarlos con autorizacin del Juez y
en casos muy especiales. Esto lo pueden leer en el art. 402. Pero, hay ms. El padre,
administrador de los bienes del hijo, est sujeto a similares limitaciones, segn se lee en los
arts. 254 y 255.
g.- Otra diferencia se encuentra en la eviccin. La eviccin es la prdida de una cosa
por sentencia judicial. Imaginen que Juan compra una propiedad y que, poco despus, se la
quitan por medio de un juicio y su sentencia final. Pues bien, Juan tiene derecho a pedir a su
vendedor que lo defienda en el juicio y, si pierde, que le restituya lo pagado, ms otras
prestaciones que se leen en los arts. 1837 y siguientes. Derecho semejante tiene si la cosa
comprada tiene un defecto oculto. Pero si la adquisicin de la cosa es a ttulo gratuito, es
ilgico suponer que el donatario va a tener el derecho a cobrar los perjuicios. En la donacin
no existe la eviccin, cosa que se comprueba con la atenta y cuidadosa lectura del art. 1435.
18.- F.- En cuanto a la equivalencia de las prestaciones, los actos jurdicos se dividen en
conmutativos y aleatorios. Es esta, en verdad, una sub clasificacin de los actos onerosos.
El art. 1441 ofrece una definicin de uno y de otro, aun cuando referido a los contratos que,
como ya saben, es una especie de acto jurdico. Generalizando el concepto, decimos que acto
jurdico conmutativo es aquel en que lo que una de las partes se obliga a dar o hacer se mira
como equivalente de lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez. Se mira como
equivalente, dice el Cdigo. Y es claro que jams sern equivalentes, pero al menos se tienen,
se consideran, se miran, como si fueran equivalentes. Generalmente se mira como
equivalente el precio que se paga por una cosa con el valor de la misma.
En tanto, el acto es aleatorio si la equivalencia consiste en una contingencia incierta de
ganancia o prdida. O, como dice un autor, lo es cuando las partes someten sus prestaciones
22

SihayunadefinicinenelCdigoquehasidoanalizada,criticadaporunosyaplaudidaporotros,esladela
causa.Severcuandoestudiemosesto.
14

recprocas a un lea de contingencia incierta de ganancia o prdida23

El art. 2258 considera contratos aleatorios el seguro, el prstamo a la gruesa ventura 24,
el juego, la apuesta, la renta vitalicia, la constitucin del censo vitalicio. Otro caso de acto
aleatorio es el contrato de compraventa que aparece en el art. 1813, caso este en que se
compra a la suerte.25
19.-Importancia de la distincin entre actos conmutativos y aleatorios. En la compraventa
de bienes races, en la permuta de bienes races, en la aceptacin de una asignacin por causa
de muerte y en las particiones, la ley protege a la vctima de la falta de equivalencia en la
prestacin. Para ello permite rescindir, o sea anular, el acto viciado. Los arts. 1888 y
siguientes tratan del caso en que, en la compraventa, el precio pagado es muy inferior al valor
de la cosa vendida o, al revs, en que el valor de la cosa vendida es muy inferior al precio
pagado. Se trata de una desproporcin grave, por eso se habla de lesin enorme. La seriedad
de la lesin aparece en el art. 1889. En tal caso, y siguiendo la reglamentacin de esas
disposiciones, puede pedir la rescisin, pero la parte vencida puede completar el justo precio
o, en el otro caso, restituir una parte del precio, y as hacer subsistir el contrato. Lo mismo
rige para la permuta de bienes races segn resulta del art. 1900.
Los arts. 1234 y 1348 contemplan, el primero, el caso en que se acepte una asignacin
testamentaria, pero en virtud de disposiciones testamentarias de que no se tena noticias al
tiempo de aceptarla, resulta lesin grave y, el segundo, otorga derecho al adjudicatario en una
particin a rescindir esta si ha sido perjudicado en ms de la mitad de su cuota.
Se encuentran otros casos de lesin en los arts.2206 26 , respecto del cobro excesivo de
intereses en el mutuo, en el art.1544, respecto de la clusula penal, y en el art. 2443, respecto
de la anticresis. Pero en estos ltimos casos la sancin no es la nulidad, sino la rebaja de la
prestacin excesiva.
Pues bien, la lesin slo cabe en los actos conmutativos.
20.- G.- Atendiendo al momento y forma de perfeccionarse, se distinguen actos jurdicos
consensuales, solemnes y reales.- Es consensual aquel que se perfecciona por el solo
consentimiento. Respeto de los contratos, el art. 1443 as lo dice.`Hay que aclarar que la
23

HumbertoPintoRogers,textoytomocitados.
Unsujetoprestadinerosobreobjetosexpuestosariesgosmartimos.Silosobjetosperecen,elprestamista
pierdesudinero;silosobjetoslleganasalvo,elprestatariodeberestituirelprstamomsunasumaconvenida
comopremio.Esesteuncontratomercantilymartimo.
25
No est clara la distincin entre actos conmutativo y aleatorios. Si yo compro una casa hay un acto
conmutativo,nohaydudaalguna.Perolaequivalenciadelaconmutatividaddesaparecesialladodeestacasase
instala un lupanar, o una industria ruidosa. Lo que se mir como equivalente al precio, ahora resulta ser
sumamentefaltodeequivalencia,porqueelvalordelacasahacadoestruendosamente.PoresoesquePescio
creequeenloscontratosconmutativoslaequivalenciahayqueestimarlaalmomentomismodelacto.Paraotros
autores,einclusoparapartedelajurisprudencia,eslacausaquiendeterminalaconmutatividadoaleatoriedad
delacto.Enlosactosconmutativoslacausademiobligacineslaobligacindelaotraparte,entantoqueenlos
aleatorioslacausademiobligacinesunacontingenciaincierta,estoes,unaincertidumbre.As,porejemplo,en
Rev.deDyJ.,tomo47,sec.1,pg.189.
Porotrolado,esdudosoqueelcontratoaleatoriotengatalcarcter.Sicomprounnmerodeloterano
estoycomprandoelpremio,quesesaleatorio,sinoque,deverdad,estoycomprandolaesperanzadeganarlo.
Yesaesperanza,quemeproduceagrado,tieneunprecioqueeselquepaguporelboleto.Elpreciopagadolo
mirocomoequivalentealplacerdesoar.Enelseguropasaalgoparecido:laprimaquepagoeselpreciopor
dormirtranquilo.Yenellonohaynadaaleatorio.
24

26

Verart.8delaley18.010,sobreOperacionesdeCrdito.SeencuentraenelApndicedelCdigoCivil.
15

expresin consentimiento supone la existencia de dos o ms voluntades que estn de

acuerdo. De manera que no cabe hablar de consentimiento cuando el ato jurdico es unilateral,
porque all hay slo una voluntad creadora.
El acto jurdico es solemne cuando su perfeccionamiento est sujeto a la observancia
de formalidades especiales, en forma que sin ellas el acto no produce efecto alguno. El art.
1443 contiene estos conceptos para referirse a los contratos solemnes.
En los contratos solemnes no basta la mera voluntad. Esta, la voluntad digo, debe
expresarse a travs de una formalidad. As, por ejemplo, el art. 1554, N 1, nos dice que las
voluntades que forman el consentimiento, deben constar por escrito en el contrato de promesa
de celebrar otro contrato, y el art. 1801 exige escritura pblica para la compraventa de un bien
raz. Otros casos, entre muchos ms, aparecen en los arts. 271, N1, 999, 102, 2409 y 2410.27
Deben tener presente que las formalidades a que he hecho alusin crean el acto, es
decir, sin ellas no hay acto jurdico, pero, adems, sirven de prueba; ms que eso, de nica
forma de probar la existencia del acto.
Si la ley exige una formalidad de este tipo, que se llaman solemnidades, y si se omite
ella, la sancin es la nulidad, como se lee en el art. 168228
El acto jurdico es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la entrega de la cosa
sobre la cual recae el acto. Esto mismo se encuentra en el art. 1443, respecto de los contratos,
los que, insisto, son una especie de actos jurdicos; pero en esa definicin el Cdigo cae en el
error de confundir entrega con tradicin. Ustedes vern oportunamente que la tradicin
consiste en la entrega, real o simblica, de una cosa para transferir el dominio u otro derecho
real. La tradicin, pues, es entrega, pero, adems, esa entrega debe tener la intencin de
transferencia, como aparece en el art. 670. En otras palabras, la tradicin normalmente
transfiere el dominio. En cambio la entrega es un simple acto material desprovisto de la
intencin de transferir el dominio u otro derecho real. Si yo doy en comodato mi automvil,
lo entrego al comodatario. Pero esa entrega no constituye tradicin porque no existe ni
intencin de transferir el dominio ni intencin de aceptar la transferencia. El comodato es un
contrato real y por eso viene de perillas para explicar la diferencia entre tradicin y simple
entrega.29
21.- Actos solemnes por voluntad de las partes. En virtud de la autonoma de la voluntad
no hay inconvenientes para que las partes puedan convenir en que un acto jurdico que no es
solemne, se transforme en solemne. Por ejemplo, la compraventa de muebles es meramente
consensual, pero comprador y vendedor pueden convenir en que la que van a celebrar lo ser
por escritura pblica.
Si las partes estipulan una solemnidad que la ley no contempla, el efecto que se
Debenleerestasdisposicionesparasaberculeslaformalidadqueencadacasoseexige.
Oportunamenteseensearquelasformalidadessondetrestipos:solemnidades,depublicidadydeprueba.
Slolafaltadelasprimerasacarreannulidad.
29
Latendenciamodernaeseliminarlosactosjurdicosreales,peroennuestralegislacinexisten.Enmateriade
contratos son reales el mutuo, art. 2196; el comodato, art.2174; el depsito en sus diversas modalidades,
art.2211,2215y2236;yelsecuestro,art.2249.Elart.2386nosdicequelaprendaestambincontratoreal.
Otroselevanlaexigenciadelaentregaalacategoradesolemnidad.Enefecto,sedice,ascomolavoluntad
debecuidarseyconfirmarseenunasolemnidad,as,enlosactosreales,lavoluntadseexpresa,adems,enla
entregaquecumpleelmismopapeldesolemnidad.Todoelloenteora,porqueennuestralegislacinlosactos,
principalmentecontratos,realessontalescuandoparasuperfeccionamientoesnecesarialaentrega,talcomolo
dice,conerror,elart.1443.
27
28

16

produce es que, faltando la solemnidad, el acto no es nulo, como lo sera si la solemnidad

fuere exigida por la ley, segn lo precepta el art. 1682. Pero en en la compraventa y en el
arrendamiento se seala otro efecto: las partes pueden arrepentirse mientras no se cumple la
solemnidad. A este respecto, el art.1802 as lo dispone referente a la compraventa y el art.
1921 respecto al arrendamiento30
22.- Importancia de la clasificacin entre consensuales, reales y solemnes. Es evidente
que la importancia de esta distincin radica en que en cada caso se sabr cuando queda
perfecto y empieza a surtir efectos el acto jurdico. En los consensuales, desde que se forma
el consentimiento, si son bilaterales, o desde que se expresa la voluntad, si el acto es
unilateral; en los reales, desde la entrega; y en los solemnes, desde el cumplimiento de la
solemnidad.
23.- G.- Atendiendo a si el acto est o no reglamentado se dividen en tpicos y atpicos.
Tambin se les dice nominados e innominados, porque los primeros tienen nombre y los
segundos carecen de l. Sin embargo hoy existen muchos contratos innominados que, sin
embargo, tienen nombre y, para evitar tal contrasentido, se prefiere llamarlos como atpicos,
esto es, sin tipicidad, sin descripcin, sin reglamentacin.
De manera que no hay que buscar si el acto tiene nombre o no lo tiene; debe buscarse
si est reglamentado en el Cdigo o en otra ley.
Los actos atpicos tiene valor en virtud del principio de la autonoma de la voluntad.
Su reglamentacin se rige por los principios generales del derecho; por la voluntad de las
partes, en segundo lugar; y , al fin, por el contrato o institucin jurdica con la que mantengan
ms similitud. Hay otros casos en que el acto atpico es una mezcla de dos o ms actos tpicos.
Por ejemplo, si se compra un pasaje en ferrocarril, con derecho a coche dormitorio, se est
celebrado un contrato de transporte y a la vez uno de hospedaje. En el contrato de talaje, como
otro ejemplo, hay algo de venta del pasto que los animales ajenos comern, y de
arrendamiento de la tierra donde est el pasto.
24.- Importancia de la distincin entre tpicos y atpicos. En los contratos esto tiene inters
para saber qu ley se aplica en cuanto a sus efectos. Como dije, en los tpicos, arrendamiento
por ejemplo, se aplican en primer lugar las reglas generales en materia de obligaciones, en
segundo lugar, las clusulas que las partes han estipulado; y en tercer lugar, las normas que el
Cdigo, o la ley, seala como supletoria de las partes. En tanto, en los atpicos no existen estas
reglas supletorias, de manera que se aplican aquellas de los contratos con que guarden ms
semejanza, o las de aquellos contratos que formen el atpico, como en el caso del ferrocarril
que acabo de decirles.
25.- H.- Actos recepticios y no recepticios. Los actos unilaterales, es decir aquellos que para
formarse necesitan la voluntad de una sola parte, se dividen en recepticios y no recepticios.
En los actos recepticios se necesita que la voluntad expresada llegue a un destinatario
y sea puesta en conocimiento de este. Por ejemplo, la oferta de un negocio necesita llegar a la
30

Melimitoacitardichasdisposiciones,peroustedestienenlaobligacindeleerlasconcuidadoparacaptarel
sentidodecadaunadeellas.
17

otra parte para que tenga eficacia. Otro ejemplo es la decisin unilateral de desahuciar un
arrendamiento, intencin que debe ponerse en conocimiento del arrendatario, porque, de no
ser as, carece de eficacia. Por eso, recepticio significa que debe ser recibido.En tanto, en los actos no recepticios la voluntad del acto unilateral no necesita ser
dirigida a persona alguna para que tenga eficacia. Por ejemplo, quien repudia un legado no
necesita notificar ni comunicar a persona alguna su decisin y, sin embargo, la repudiacin
produce efectos.
26.- Importancia de esta distincin.- Es de inters saber si la recepcin de la voluntad
unilateral es necesaria. Para unos, en aquellos actos recepticios se hace indispensable, para
que exista el acto jurdico, que exista conocimiento del acto recepticio por parte del
destinatario. El caso de la oferta es muy claro: si propongo un negocio y esta proposicin no
llega a conocimiento del destinatario, puedo arrepentirme y retirar la oferta. Pero no puedo
hacerlo, as, de buenas a primeras, si esta oferta ha llegado a conocimiento de aquel a quien va
destinada.
27.- I.- Actos constitutivos, declarativos y translaticios.Constitutivos son aquellos
que crean un nuevo derecho o una nueva situacin jurdica. El ms claro ejemplo es el
matrimonio que crea nada menos que un estado civil nuevo.
Declarativos son los que se limitan a reconocer un derecho o situacin preexistente.
No forman, por consiguiente, algo nuevo. Estos actos declarativos aclaran situaciones dudosas
o formulan un mero reconocimiento. Miren, por ejemplo, si don Ricardo y don Hernn
disputan el dominio de un bien, la sentencia que da razn a don Ricardo no dice nada nuevo,
porque se supone que lo disputado siempre fue de don Ricardo. Un excelente ejemplo de acto
declarativo es el acto particional, porque en virtud de aquel acto se pone trmino a la
indivisin y cada comunero recibe lo que le corresponde por su cuota. Pero no hay
transferencia alguna y, ms que eso, los arts. 718 y 1344 reputan que ese comunero fue
siempre dueo de lo que se le adjudic.31
Son traslaticios, o translativos, aquellos que transfieren a un nuevo titular un
determinado derecho. La compraventa, por ejemplo, es un acto jurdico bilateral, translaticio,
porque es idnea para transferir el dominio. Ello es sin perjuicio de recordar que en realidad el
dominio se transfiere con la tradicin, dicho lo cual podemos decir que, adems, la tradicin
es un acto jurdico bilateral, o convencin, de carcter translaticio.32
28.- Importancia de distinguir entre actos traslaticios, declarativos constitutivos.
a.- En los actos traslaticios el derecho transferido proviene de otra persona o
patrimonio, en forma que debe examinarse la correccin y legalidad de los ttulos del que
transfiere, toda vez que los vicios que acarree causarn perjuicio al adquirente. En los ttulos
constitutivos no hay antecedente previo y en los declarativos, no existiendo transferencia, el
titular examinar su propia situacin para saber si sus derechos son viciosos o no lo son.
b.- Los arts. 718 y 1344 se aplican a los actos de adjudicacin, precisamente por ser
31

Insistoenquedebenleeresasdosdisposicionescitadas.Tienenespecialimportanciaparaapreciarlacalidady
extensindeclarativadelosactosparticionales.
32
Leanelart.703einvestiguendecmoallnoaparecenlosttulosdeclarativosydecmo,errneamenteal
parecer,seconsiderantraslaticioslassentenciasdeadjudicacinenjuiciodeparticin.
18

actos declarativos.
c.- Los actos declarativos tienen carcter retroactivo. Al menos, es una caracterstica
de ellos, justamente porque producen sus efectos desde el momento en que se origin la
relacin y no slo desde que se la reconoci.
29.-J.- Atendiendo a su extensin, los actos jurdicos se dividen en actos de
administracin y actos de disposicin. Son los primeros aquellos cuya finalidad y extensin
no pasa ms all de administrar; en tanto, los de disposicin son aquellos que transfieren un
derecho. El pintar una casa es un acto de administracin; lo es, tambin, el cobrar y percibir
las rentas de arrendamiento; o el suspender el curso de una prescripcin. Son actos de
disposicin el enajenar una propiedad, o donarla, o constituir hipoteca en ella.
A veces no es fcil distinguir el lmite entre unos y otros. La ley no entrega un criterio
que permita resolver algunos casos. Les pongo un ejemplo: dar en arrendamiento un inmueble
es un acto de administracin, pero si el plazo fijado es de cien aos, dicho arrendamiento se
ha transformado en un acto de disposicin. Cul es el plazo que permita seguir considerando
de administracin el acto de arrendamiento? Es difcil saberlo y la cuestin parece ms de
buen criterio que de recetas pre establecidas. Lo ms que podra decirse es que son de
administracin aquellos que no atentan contra el capital del patrimonio, y de disposicin los
que importan prdida o disminucin del mismo.
El Cdigo acepta como una especie de criterio constante para considerarlo como acto
de mera administracin el plazo de 5 aos, si se trata de arrendamiento de predios urbanos, y
de 8 aos si se trata de predios rsticos. Ms de ese plazo, el arrendamiento merece trato de
acto de disposicin. As se ve en los arts. 407, 1749, inc.4 y 1756. El art. 256, toda vez que
hace referencia al art. 407, puede ser agregado aqu.
30.- Importancia de distinguir entre actos de disposicin y de administracin. La
importancia se encuentra en que la ley es ms exigente con los actos de disposicin. De
hecho, los que administran bienes ajenos requieren de mayor exigencias para los actos de
disposicin en bienes de sus representados o pupilos. El art. 391, por ejemplo, autoriza y
ordena que el curador administre los bienes del pupilo (actos de administracin), pero el
art.393 le impone enorme restriccin respecto a los actos de disposicin. Otro tanto lo
encuentran ustedes en el art. 253, que seala la facultad de administracin del padre en los
bienes del hijo de familia, pero vean como los arts..254 y 255 le imponen trabas para actos de
disposicin que all se indican.
En el rgimen de sociedad conyugal, dentro del matrimonio, el marido administra con
entera libertad los bienes de la mujer y los de la sociedad conyugal, segn se lee en la primera
parte del art.1749, pero de inmediato, la misma disposicin limita las facultades de aquel en
los actos de disposicin, como se ve en la continuacin de ese artculo y en los arts.1754 y
1755.31.- K.- Tendiendo en cuenta si pueden subsistir por s solos o necesitan de otro acto, se
clasifican en principales y accesorios. Actos dependientes. Acto jurdico principal es el que
subsiste por s mismo, sin necesidad de otro acto jurdico; accesorio es aquel que tiene por
objeto asegurar el cumplimiento de una obligacin principal, de manera que no puede
19

subsistir sin ella. El art. 1442 lo dice as, aun cuando respecto a un tipo de actos jurdicos: los
contratos.
El testamento y el mandato son actos jurdicos principales; la prenda, la fianza y la
hipoteca son actos jurdicos accesorios.
Conviene precisar que hay actos jurdicos que necesitan de otro para subsistir y, sin
embargo, no son accesorios, porque no aseguran el cumplimiento de una obligacin principal.
Estos se llaman actos jurdicos dependientes y de ellos se menciona como ejemplo las
capitulaciones matrimoniales y el reconocimiento de hijo a que se refieren los arts. 180, inc.
2 y 38 de la Ley N 4808, sobre Registro Civil. Estos actos necesitan del matrimonio para
existir. Las capitulaciones matrimoniales estn definidas en el art. 1715 y el otro caso trata del
reconocimiento de un hijo en el acto del matrimonio, hijo que pasa a serlo de filiacin
matrimonial.
32.- Importancia de distinguir entre actos principales y accesorios. La importancia radica
en un viejo adagio: lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Y no crean que esto se queda
en un puro decir, porque observen el art. 2381, N 3, el que seala que la fianza, acto
accesorio, se extingue por la extincin de la obligacin principal a la cual accede. Lean el art.
2385 y el primer inciso del art.2401, respecto de la prenda; y el primer inciso del art. 2434,
referente a la hipoteca.
33.- L.- Atendiendo a si la eficacia del acto depende de la muerte de alguien, se dividen
en actos jurdicos entre vivos y por causa de muerte. El acto entre vivos produce sus efecto
de inmediato, estando vivo el autor; en cambio el acto por causa de muerte, que tambin es
conocido como mortis causa, no produce efectos mientras vive el autor. Este ltimo
requiere de la muerte para dejar de ser un simple proyecto. El ejemplo ms tpico de acto
mortis causa es el testamento, el que, mientras no fallezca el testador, puede ser revocado en
todo o en parte.
Hay otros actos en que la muerte produce determinados efectos, pero no por eso dejan
de ser actos entre vivos. As, vern ustedes que el mandato expira por la muerte del mandante
o del mandatario, pero tal circunstancia no lo transforma en un acto mortis causa. Pero s son
actos por causa de muerte la designacin de partidor, o la particin, hechas ambas por acto
entre vivos, a que se refiere el art. 1324.
Con todo, el testamento es el acto tpico que resulta irrefutable en cuanto a su calidad
de serlo por causa de muerte.
34.- Importancia de esta clasificacin.- Precisamente por lo que he dicho, la importancia de
esta clasificacin se encuentra en que el acto mortis causa puede ser revocado mientras no se
produzca la muerte del autor. Su eficacia est subordinada al fallecimiento de alguien. El
testamento es el acto mortis causa por esencia y a este respecto tengan presente el art. 1000
que dice que toda donacin o promesa que no se haga perfecta e irrevocable sino por la
muerte del donante o promisor, es un testamento y debe someterse a las mismas solemnidades
del testamento. As que una carta, o una escritura, en que se ofrezca a Diego la suma de
$1.000.- para despus de mis das, carece de valor si no se sujeta a las solemnidades del
testamento.
20

35.- M.- Atendiendo a si agotan sus efectos en un solo momento o no, se distinguen los
actos instantneos y sucesivos.- La compraventa es un contrato, es decir, un acto bilateral o
convencin generadora de obligaciones, de carcter instantneo. El vendedor entrega, el
comprador paga, y se deshace el vnculo. En cambio en el contrato de arrendamiento, el
arrendador entrega la casa arrendada y el arrendatario paga la renta mensual, pero siguen
ligados a futuro. Esto, porque el arrendador tiene que seguir permitiendo el uso de la casa
habitacin, y el arrendatario debe seguir pagando la renta. El contrato no se agota en su
ejecucin y sigue produciendo efectos en un tiempo ms o menos apreciable.
Acto jurdico instantneo es, pues, aquel que produce de inmediato el resultado
perseguido por el autor o por las partes.
Acto jurdico sucesivo, llamado tambin de tracto sucesivo es aquel que necesita del
transcurso de un perodo de tiempo para producir todas sus consecuencias.
En el acto de tracto sucesivo los efectos no se agotan de una sola vez y subsisten las
obligaciones de las partes, si se trata de un contrato. El ejemplo ms citado es el
arrendamiento, pero tambin puedo citar la sociedad, el seguro y el matrimonio.
36.- Importancia de la distincin. La importancia radica en los efectos de la nulidad y de la
resolucin. Tanto una como la otra actan con efecto retroactivo, por regla general. Ello
significa que, anulado un acto, deben las cosas volver al estado anterior al acto. Lo mismo,
resuelto un acto, deben las cosas volver a cmo estaban antes de su celebracin 33 Pues bien,
en los actos de tracto sucesivo no es posible volver las cosas al estado anterior. Cmo podra
el arrendatario restituir el goce que tuvo del departamento arrendado?
Por eso, en suma, en los contratos de ejecucin instantnea se habla de resolucin,
en tanto que en los de tracto sucesivo se dice terminacin. La terminacin siempre opera
hacia adelante, porque no es posible restituir las cosas al estado anterior del acto resuelto.
Otro tanto pasa con la nulidad. En los contratos de tracto sucesivo no es posible aplicar
en su integridad la disposicin del art. 1687.
37.- N.- En atencin a si producen sus efectos de inmediato o si necesitan un requisito
previo para producirlos, se clasifican en puros y simples y en actos sujetos a
modalidades. Lo normal es que un acto jurdico produzca efectos de inmediato, pero el autor
o las partes, en uso del principio de la autonoma de la voluntad, pueden introducirle
modalidades que alteren el efecto normal del acto.
Cuando el acto produce sus efectos de inmediato y definitivamente, se dice que es
puro y simple. Constituyen la regla general.
Cuando el acto produce efectos diferidos por hechos o circunstancias que la voluntad
del hombre o la ley ha introducido, se dice que el acto jurdico es sujeto a modalidades.
Las modalidades son tres: el plazo, la condicin y el modo.
Acto jurdico a plazo es aquel que por voluntad de las partes o de la ley genera
derechos y obligaciones sometidas a un acontecimiento futuro y cierto. De ese acontecimiento
futuro y cierto depende la exigibilidad del derecho o la extincin del mismo. Tal
33

Respectodelanulidad,elart.1687,inc.1;yrespectodelaresolucinlosarts.1487,1489y1875,incs.1y
2.
21

acontecimiento futuro y cierto se llama plazo. Lo es, por ejemplo, cuando Juan adeuda a
Pedro $1.000.- que se pagarn el da 30 de junio del ao 2010. O cuando Juan adeuda a Pedro
$1.000.-que se pagarn cuando fallezca don Jacinto.34 Tales plazos son suspensivos porque
suspenden la exigibilidad de la obligacin, cosa que ustedes notarn toda vez que Pedro ha de
suspender o prorrogar el cobro mientras no transcurra el plazo.
El plazo extintivo es aquel que extingue un derecho: le arriendo mi casa por un ao.
Acto jurdico condicional es aquel en que el derecho que nace del acto est sujeto a un
acontecimiento futuro e incierto del cual depende la existencia o extincin de un derecho. Es
suspensiva la condicin si de ella depende la existencia de un derecho 35 Es resolutoria cuando
de ella depende la extincin del mismo. La condicin ha de ser un acontecimiento incierto y
futuro. Que sea incierto significa que su acaecimiento es eventual. El plazo, en cambio, es
futuro, pero cierto. Incertidumbre en una, y certeza en el otro.
Esto que acabo de decir tiene importancia para distinguir otro aspecto entre plazo y
condicin. El plazo no opera con efecto retroactivo. Transcurrido el plazo, el pasado no se
borra, como dice un autor36 No hay efecto retroactivo porque el plazo no afect el
nacimiento del derecho sino su ejercicio solamente. Esto significa que, mientras el plazo
estaba pendiente, el derecho exista y por eso es que pudo ser transferido y transmitido 37 En
cambio la condicin es incierta y por lo mismo el derecho no nace sino con la ocurrencia del
evento que constituye la condicin. De ah entonces se desprende que la condicin, una vez
cumplida, opera con efecto retroactivo.
Es de advertir que ni la condicin ni el plazo afectan la validez del acto, sino a la
eficacia del derecho u obligacin que de l nacen.
Acto jurdico modal es el que est sujeto a una deduccin o limitacin de carcter
econmico o jurdico impuesta a una persona a quien se le hace una liberalidad o atribucin
patrimonial a ttulo gratuito. Generalmente consiste en la obligacin de destinar el objeto dado
a un fin especial, como hacer ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas en inters del
disponente, de un tercero, del propio favorecido con el modo. Tal es el caso del testamento en
que el testador asigna una suma considerable de dinero, para que se atienda la educacin de su
hijo menor. En estos actos modales el deudor se hace dueo de inmediato del objeto de que se
trata, pero junto con ello se grava con una obligacin en favor de otro o de l mismo.
En la asignacin modal el asignatario se hace dueo de inmediato de la cosa objeto de
la liberalidad, al revs del asignatario condicional que slo se hace dueo cuando se cumpla la
condicin. El signatario modal no pierde el dominio de la cosa si no cumple con el modo,
salvo que, conforme al art. 1090, se le haya dispuesto tal prdida.

PARTE SEGUNDA.-

34

Lamuertedeunapersonaesunplazo,porqueesunhechofuturoycierto,auncuandoindeterminado.
Notenqueenelplazosehabldeejerciciodelderecho,todavezqueelplazohadellegar,tardeo
temprano,perollegar.Poresoel derechonace,peronosepuedeejercer. Encambio,siendolacondicin
incierta,desuocurrenciadependenadamenosquelavidadelderecho,yporesosedicequedelacondicin
dependelaexistenciadelderecho.
36
PintoRogers,ob.citada,pg.370deltomocitado.
37
Leanelart.1084yentiendanquedesdedaciertoydeterminadosignificaplazo.
35

22

Los elementos del acto jurdico

Captulo I
Elementos internos del acto jurdico.
Cosas que son de su esencia; cosas que son de su naturaleza; cosas que le son
accidentales
38.- Elementos del acto jurdico. Elementos de existencia y elementos de validez. Su
clasificacin. Ya sabemos que el acto jurdico es una declaracin de voluntad encaminada a
producir efectos jurdicos. De manera que se hace necesario examinar la voluntad, el objeto
de la misma, y la causa del acto jurdico. Son los elementos internos del acto jurdico. Sern
estudiados a continuacin y despus de ello se estudiarn las formalidades, o requisitos
externos del acto.38
De este estudio descubriremos que el acto necesita estos elementos para vivir, pero,
adems, para sobrevivir requiere que estos elementos sean sanos, es decir, sin vicios Vean, por
ejemplo, el caso de una voluntad viciada por la fuerza, y noten que por mucho que existan,
adems, objeto y causa, tal acto tendr un vicio que acarrear su muerte. Tal pasa con la
voluntad, pero lo mismo puede decirse de un objeto que sea ilcito, o de una causa que sea
contraria a la ley.
Los elementos del acto jurdico, pues, dicen relacin con su existencia, y otros dicen
relacin con su validez.
Aquellos elementos sin los cuales el acto jurdico no puede existir, se llaman requisitos
de existencia, o de su esencia. Estos requisitos pueden ser generales, esto es, propios de todo
acto jurdico, o pueden ser especficos, es decir, propios de una clase o tipo de actos.
Los requisitos de existencia generales son la voluntad, el objeto y la causa. Sin estos
elementos no hay acto jurdico.
No quiero distraerlos del tema central, pero es bueno advertirles que la causa es cosa
discutida en el derecho comparado. Para nosotros no hay duda: la causa es elemento de
existencia. Tambin es discutible la exigencia de formalidades, elemento ste que muchos
exigen para la existencia del acto. Pero las formalidades no son regla general y es cierto que
algunos actos la necesitan como una manera de expresar la voluntad, y con ello queda dicho
que formalidad y voluntad se confunden, en forma que exigir voluntad es lo mismo que exigir
formalidad cuando esta debe contenerse en aquella. Adems, las formalidades ms que
generales, parecen elementos especficos de cada acto.
Los requisitos de existencia especficos se estudian conjuntamente con el acto o
contrato de que se trata. De esta manera, por ejemplo, cuando se vea la compraventa, se dir
que son requisitos de existencia la cosa vendida y el precio pactado.
Adems hay requisitos de validez. Estos requisitos no afectan la existencia del acto
jurdico, pero s afectan la validez del mismo. Su falta no incide en la existencia del acto, pero
este puede ser anulado. Estos elementos o requisitos de validez son, tambin, generales y
especficos.
38

Elprogramaordenaestudiarlasformalidadescomorequisitosexternosdelacto,pero,almenosenloquese
refierealasformalidadessolemnidades,hayunafuerteopininenelsentidodeconsiderarlascomounamanera
deexpresarelconsentimiento.
23

Estos son los requisitos de validez generales: voluntad no viciada, objeto lcito,
capacidad de las partes, y causa lcita.
Los elementos del acto jurdico aparecen tratados en general en el art. 1444. Esta
disposicin distingue tres especies de ellos: los que son esenciales, los que son de su
naturaleza y los accidentales.
A.- Elementos de la esencia de un acto son aquellos sin los cuales el acto no produce
efecto alguno o degenera en otro acto diferente. El Cdigo aqu envuelve los requisitos de
existencia generales y los especficos. Est claro que en el primer caso se comprende, por
ejemplo, el acto sin voluntad, si es unilateral, o sin consentimiento, si es bilateral, casos en
que no produce efecto alguno39 ; y en el segundo, la compraventa sin precio, que degenera en
una donacin.
B.- Cosas de la naturaleza, es decir, las que no siendo esenciales en l, se entienden
pertenecerle sin necesidad de una clusula especial. En forma que si las partes al contratar
callan una cosa de la naturaleza del acto o contrato, esta queda de todas maneras comprendida
dentro del acto o contrato. Por ejemplo, el derecho a reclamar la eviccin en la compraventa
no necesita declaracin previa, sino que se entiende incorporado a dicho contrato. Otro
ejemplo lo constituye la remuneracin en el mandato. 40 En las cosas de la naturaleza la
voluntad de las partes slo es necesaria para excluirlas.
C.- Cosas accidentales del acto jurdico son aquellas que no le pertenecen ni en su
esencia ni en su naturaleza, pero que el autor o las partes pueden agregar. Buenos ejemplos de
estas cosas accidentales son el plazo que puede agregarse a una donacin y, en general, las
modalidades.
Los elementos esenciales, o cosas que son de su esencia, como dice el art. 1444, son
constitutivos del acto jurdico. No pueden faltarle, en suma.
Los elementos de su naturaleza no forman parte de la estructura del acto, sino dicen
relacin con sus efectos.
Los elementos accidentales no son requisitos del acto, sino de eficacia, pues a esos
elementos queda subordinada la produccin de los efectos del acto.
CAPITULO II.La voluntad
39.- Autonoma de la voluntad.- mbito.El mbito de aplicacin de este principio es de la mayor amplitud que pueda
imaginarse.- Se parte de la poca histrica del racionalismo, que no slo abarc el campo de
la filosofa, sino que invadi tambin el campo de lo social. Es el tiempo de finales del siglo
18 y principios del siglo 19 en el que se fundaron muchas de las bases de nuestra organizacin
social, y en el que se precis que los hombres vivan en sociedad porque haban celebrado un
pacto en virtud del cual renunciaban a parte de su autonoma para ganar seguridad. Pero, en el
fondo, puede decirse que la sociedad existe porque la voluntad de los individuos as, lo ha
querido. Ahora, si el individuo ha otorgado su voluntad para formar la sociedad (Rousseau,
39

AssefalloensentenciaquesepublicaenRev.,tomo7,sec.1,pg.529.
VeraesterespectoelfallopublicadoenRev.,tomo59,sec.1,pg.219.

40

24

El Contrato Social) no se adivina qu razn pueda haber como para impedir que esta
voluntad sea todopoderosa en el campo del derecho privado.
Empapados en la doctrina de su tiempo, Domat y Pothier trasladaron estas
ideas liberales al Cdigo de Napolen y, por supuesto, de all pasaron al nuestro. Igual habra
acontecido si Andrs Bello no hubiere tenido como uno de sus modelos al Cdigo Francs.
Haba demasiada influencia de los principios de la revolucin francesa como para escapar a
las reglas que de ella brotaban. Y, si se piensa adems que el cristianismo tambin aporta un
enorme influjo en ideas de respeto al individuo, se ver que las normas del Cdigo Civil sobre
autonoma de la voluntad tendran que haber estado en l, cualquiera que hubiera sido el
redactor o el gua del mismo. Es la poca en que se redact la que lo ti de un marcado
liberalismo, del cual la autonoma de la voluntad es su mejor muestra.
Sin embargo no hay disposicin alguna del Cdigo que en forma expresa establezca
este principio, pero son tantas las disposiciones que lo tocan y lo traslucen adems, que no
hay inconveniente para sentar el hecho de que el principio de la autonoma de voluntad est
presente en el Cdigo.- Veamos, en una rpida mirada, como aparece el principio en cuestin
y en materia de contratacin.
Uno.- El texto drstico del art. 1545: todo contrato legalmente celebrado es ley para los
contratantes..... De donde se desprende que la voluntad de las partes ha sido elevado al rango
de fuente creadora de ley. Y, como se ver, no debe pensarse que esto de dar al contrato rango
de una ley es slo una forma de expresin usada por el art. 1545. De contrario, el legislador lo
dijo as y el intrprete debe as tratarlo en cada una de las oportunidades en que se llegue al
caso. Ustedes saben que incluso en el estudio de la casacin se ha presentado la cuestin de
saber si el contrato infringido puede considerarse una ley infringida, para los efectos de este
recurso. Pues bien, vern que hoy da se acepta que el efecto de la ley que el art. 1445 otorga
al contrato (entre las partes, por supuesto y no est de ms repetirlo) autoriza incluso para
fundamentar en una infraccin del contrato el recurso de casacin41
Dos- La autonoma de la voluntad se manifiesta tambin en que cada individuo es libre para
rechazar una oferta, es decir, para no celebrar un contrato.- Recuerden que es precisamente
por eso que nos llam la atencin la existencia de los contratos forzosos, los que examinamos
cuando clasificamos los contratos.
Tres- De acuerdo al art. 1567, las partes de mutuo consentimiento pueden dejar sin efecto un
contrato, lo que es en el fondo una forma de manifestacin de la autonoma de la voluntad.
Cuatro.- El art. 22 de la ley sobre Efectos Retroactivos de las Leyes dispone que en todo
contrato se entendern incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebracin.- Toda vez
que esta regla rige no tan slo para los contratos sino que para todos los actos jurdicos, habr
que convenir que es el deseo del legislador el respetar la voluntad de las partes, o del
individuo, quienes al contratar tuvieron en vista una determinada legislacin que iba a
reglamentar los efectos de su acuerdo. Toda vez que la ley se presume conocida de todos, el
legislador supone que las partes han consentido teniendo en cuenta las leyes que van a regir su
manifestacin de voluntad y es por esa razn que no desea que una alteracin en la legislacin
pueda alterar los efectos que las partes previeron o tomaron en cuenta.
Cinco- Las reglas sobre interpretacin de los contratos y de los testamentos parten de una
.Veraesterespectolosfallosquesepublican,entreotros,enRev.,tomo37,sec.1,pg.520,enGaceta
Jurdica,N136,sent.5,pg.37,yenRev.,tomo72,sec.1,pg.106.
41

25

base primera: buscar la verdadera voluntad del testador (arts. 1069 y 1560).
Seis.- Incluso las partes pueden convertir en solemne un contrato consensual, como se
desprende de los art. 1802 y 1921. Hay que advertir, eso s, que la omisin de la formalidad
creada por las partes no acarrea nulidad absoluta, y que si una de las partes cumple, el
contrato es vlido porque se entiende que habrn renunciado a la formalidad. 42 De lo dicho
ustedes pueden deducir que el inters del legislador ha sido entregar el mximo de poder a la
voluntad del hombre en materia de derecho privado. Es el principio de la autonoma de la
voluntad.
40.- Libertad contractual.- Con todo, es necesario advertir que no es lo mismo autonoma de
voluntad y libertad contractual. Son dos trminos que andan siempre juntos, pero no son
necesariamente iguales. La autonoma de la voluntad dice relacin al podero de la voluntad
para actuar en el derecho privado, en tanto, que la libertad contractual dice relacin con una
parte de la autonoma de la voluntad, esto es, con la parte contractual. Es decir, con la facultad
que tiene el individuo para contratar cuando desee y pactar las clusulas y condiciones que
estime convenientes, as como comprende la facultad de abstenerse de contratar, si as lo pide
su voluntad.- Como dice Messineo43, la libertad contractual se toma en estas acepciones: a.)
Nadie puede imponer unilateralmente a otro las condiciones del contrato; b.) Cada clusula
del contrato es producto de la libre discusin de ambas partes; c.) Las partes pueden incluso
alterar o derogar las normas dispositivas puestas por la ley en los contratos nominados o
tpicos, salvo que estuviera expresamente prohibida su derogacin; d.) Incluso las partes
pueden crear contratos innominados o atpicos, es decir, no reglados por la ley.- En suma, la
libertad contractual es la facultad para contratar o no contratar. Y si se contrata, para fijar las
condiciones del contrato, o al menos proponerlas a la contraparte y aceptar o rechazar las que
este le ofrezca.
La autonoma de la voluntad es el gnero; la libertad contractual es la especie.El principio de la libertad contractual no aparece en disposicin alguna, al
contrario de las otras legislaciones en las que, incluso, se le ha dado rango de norma
constitucional Ese es el caso de Per.
41.- Lmites a la libertad contractual.- La limitacin de la facultad de contratar aparece en
los conceptos de orden pblico, buenas costumbres y la ley. Es decir, las partes pueden
celebrar cualquier contrato, incluso los atpicos, con tal que no perjudiquen estos tres
conceptos recin dichos.En general se seala como limitaciones a la libertad contractual los siguientes:
Uno. No se puede modificar los elementos esenciales del contrato. No se puede, por
ejemplo, prescindir del precio en la compraventa o en el mismo contrato, prescindir de la cosa
vendida. En tal caso el contrato es nulo o deviene en otro contrato. Son elementos esenciales
que no pueden faltar. Como ustedes vern, ms que un lmite a la libertad contractual, aqu
hay un saludo a la buena razn y a la lgica.
Dos- No puede atentarse contra el orden pblico y las buenas costumbres, cosa que ya
42

CorteSuprema,Rev.,tomo30,sec.1,pg.362.
FrancescoMessineo,DoctrinaGeneraldelContrato,EdicionesJurdicasEuropaAmrica,BuenosAires,
1952,tomoI,pg.18
43

26

dijimos. Orden pblico es cuidar las instituciones fundamentales para la existencia y

funcionamiento del Estado, as como la constitucin y organizacin del cuerpo social,
resumiendo las ideas de Luis Claro Sola44. Pero, en general es preferible no definir lo que es
orden pblico por tratarse de un concepto muy amplio. Orden pblico es sinnimo de orden
social, de mantencin del cuerpo y organizacin de toda la comunidad. Pero, cuando ustedes
se vean obligados a decir qu cosa es de orden pblico no olviden que deben relacionarlo con
los intereses generales de toda la sociedad, incluyendo los intereses econmicos. 45 En
nuestra legislacin aparece citado el orden pblico a raz del art. 1461, sobre objeto ilcito, y
en el Art. 1467, sobre causa ilcita, pero no se entrega definicin alguna. Sin embargo, como
el objeto ilcito y la causa ilcita constituyen causales de nulidad absoluta, habr que convenir
que el orden pblico es lmite a la libertad contractual.
El concepto de orden pblico vara segn las condiciones de la sociedad. Un trabajo de
investigacin sobre el tema arrojar resultados interesantes como, por ejemplo, el derecho a la
huelga habra resultado un ataque directo al orden pblico en la poca de dictacin al Cdigo.
Avelino Len Hurtado cuenta el caso del corretaje matrimonial (busco novia para corazn
solitario) que fue considerado por la jurisprudencia francesa como contrario al orden pblico,
pero que, ahora, es considerado totalmente lcito y a veces, por algunas, necesario.
Tres- Contratos de adhesin. Son aquellos en que una de las partes se ve obligada a
aceptar todas las condiciones que le pone la otra parte, como en el contrato de seguro, por
ejemplo.
42.- Rol y existencia de la voluntad. Autonoma de la voluntad. Requisitos: seriedad y
manifestacin. La reserva mental carece de importancia. Ya saben la importancia del
principio de la autonoma de la voluntad. En efecto, no se concibe el Derecho sin la voluntad
del hombre, la que, en buenas cuentas, y respetando ideas ius naturalistas, es la nica y
verdadera fuente de todo el ordenamiento jurdico. El rol de la voluntad en el acto jurdico es,
entonces, creadora, porque se explic oportunamente que slo los hechos con voluntad de
crear efectos jurdicos pueden ser considerados tales. Un hecho de la naturaleza, por mucho
que produzca efectos jurdicos, no es acto jurdico porque le falta voluntad creadora.
Acto jurdico es la manifestacin del poder creador que pertenece a la voluntad
privada en el campo jurdico, dice un autor46 . Poder creador de la voluntad privada es
buena forma de sealar lo que es un acto jurdico, y buena forma de destacar el importante rol
de la voluntad.
Sin embargo, se exige un requisito previo a la voluntad para que juegue el rol
fundamental que estamos diciendo: que est destinada, o dirigida, a producir un efecto
jurdico. Eso significa que la voluntad debe ser seria.
La seriedad de la voluntad excluye la del impber que por sus cortos aos es incapaz
de comprender el alcance de su voluntad; se excluye al demente que no la tiene; y se excluye
a todo aquel que no persigue nimo alguno de crear un vnculo jurdico. La exigencia de
44

Muyprontosevolversobreelconceptodeordenpblico.Mientrastantoleshagonotarqueelconceptode
ClaroSolartranscritoseacercamuchoaDerechoPblico.OrdenPblicocomprendeaDerechoPblico,es
ms amplio que este y dice relacin no slo con la organizacin y funcionamiento del Estado ( Derecho
Pblico),sino,msqueeso,conlaorganizacinsocial,polticayeconmicadelasociedad.
45
NotadeAvelinoLenHurtadoenLavoluntadylaCapacidadenlosActosJurdicos
46
Windscheid,autorcitadoporRamnDomnguezAguila,obracitada,pg.38.
27

seriedad en la voluntad se extrae del art. 1445: Para que una persona se obligue a otra por un
acto o declaracin de voluntad es necesario:....2 que consienta en dicho acto o
declaracin.....
Seriedad, es decir intencin de crear un acto jurdico.
Dos actores de teatro, como parte de la representacin, convienen en un contrato.
Resulta absurdo que, terminada la funcin, el uno reclame del otro el cumplimiento de lo
pactado. Es evidente que la expresin de voluntad en tal caso no tuvo intencin de obligar.
De la misma manera, la cortesa y las buenas maneras carecen de la seriedad
indispensable para crear una obligacin.
Los avisos de propaganda a veces contienen promesas que a simple vista carecen de
seriedad, como, por ejemplo cuando se ofrecen zapatos que durarn toda la vida.
Otro caso muy comn es el llamado transporte benvolo, que es aquel en que uno
lleva a otro en su vehculo nada ms que por hacer un favor. Nacern de ese hecho las reglas
propias del contrato de transporte? No es de creer que el cargador o transportador benvolo
tuvo intencin seria de cargar con las obligaciones que el contrato le impone.
Les cito un caso en que la Corte Suprema estim no haba seriedad en la voluntad
expresada. Ocurre que una firma constructora estaba preparando el terreno para levantar un
edificio en pleno centro de Santiago. Un seor pidi a la firma constructora que llevara los
materiales de desecho que le sobraran de la excavacin a determinada parte. Cumpli a
medias la firma constructora, y durante el juicio se prob que los obreros y pionetas de los
camiones botaban los materiales desechados en otros lugares. El seor demand a la empresa
y pidi se obligara a sta a depositar en favor del demandante veinte mil metros cbicos de
material de excavacin, de escombros , y ripio, los que deberan ser dejados en un lugar
determinado. Al parecer el demandante quera emparejar un sitio de su propiedad. Pues bien,
la demandada se defendi diciendo que su asentimiento al favor pedido no era expresin seria
de voluntad y que, por lo mismo, no era suficiente para generar acto jurdico. Dijo, adems,
que su intencin haba sido hacer un favor, atendido el hecho que el demandante era alto
funcionario de un banco comercial. Expres a la letra: que el consentimiento necesario para
que una persona se obligue a otra por un acto o declaracin de voluntad debe ser manifestado
exteriormente con la intencin jurdica de asumir una obligacin de derecho, eficaz ante la
ley, que de al acreedor una accin para compeler al deudor a su cumplimiento. La Corte
Suprema, entre otras razones, estim que en el trato slo haba obtenido provecho el
demandante, y que verdaderamente la firma demandada slo pretenda agradar, hacer un
favor, con nimo de servir y agradar, pero sin la intencin de contraer una obligacin47 48
Hay una disposicin que precisamente se funda en la exigencia de seriedad en la
voluntad. Lean el art. 1478 y observen que all se niega valor a la condicin que consista en la
mera voluntad del deudor. Estas se llaman condiciones potestativas, las que consisten en la
mera voluntad de la persona que se obliga. Por ejemplo, te entregar mi bicicleta siempre que
yo quiera, obligacin que en realidad no es tal, precisamente por faltar seriedad en la voluntad
47

ElfallopuedenustedesleerloeRev.deDyJur.,tomo52,sec.1,pg.243.OtrocasoseleeenRev.deDy
Jur.,tomo43,sec.1,pg.120.
48
Otrocaso,conribetestrgicosyenelcampopenal,metocconocerenmividaprofesional.Lamujer,en
airadadisputaconelmarido,ledijoqueestaradispuestaapagarparaquelalibrarandel.Unindividuoque
cortabaleaenlosalrededorestomenserioelofrecimiento,matalmarido,enterrsucadverenlasorillas
delroToltn,ysepresentantelamujerdandocuentadelhechoycobrandolarecompensa.
28

del supuesto obligado.

Todo lo dicho se resume reiterando que la declaracin de voluntad que importa el
consentimiento debe ser manifestada con el propsito de crear un vnculo jurdico; para que
pueda obligar a la persona que la emite debe haber una relacin jurdica formal, una intencin
en tal sentido, manifestada ostensiblemente, y no slo el propsito de servir, complacer o
ayudar sin nimo de obligarse seriamente.49
Lo dicho no se opone a desechar la reserva mental como falta de seriedad de la
voluntad. Han visto a esos que cruzan los dedos cuando prestan juramento? Es porque juran
de la boca para afuera, reservando en su interior la verdadera intencin de no cumplir. Algo
as es la reserva mental. Consiste en que el declarante, aun cuando presta consentimiento
expreso, en su fuero interno no acepta lo que dice. Como dice agudamente Messineo: la
reserva mental consiste en no querer lo que se dice querer 50 La reserva mental no influye en
la voluntad, tanto porque resulta imposible probarla como, porque de aceptarse su existencia,
no habra estabilidad en los negocios jurdicos.51
Dije que adems de seriedad, la voluntad debe manifestarse. Sobre esto hablaremos en
los prximos prrafos.
43.- La voluntad carece de importancia mientras permanece en el fuero interno. Debe
manifestarse. Formas en que puede manifestarse la voluntad: expresa, tcita, presunta,
y a veces con el silencio. Es difcil para el derecho entrar en el fuero interno de un individuo.
Por eso, acorde con otras ramas, como el Derecho Penal, por ejemplo, la voluntad no
expresada carece de importancia. Para que tenga relevancia, y adquiera la posibilidad de
constituirse en un elemento del acto jurdico, necesita ser expresada.
La voluntad puede manifestarse de una de estas tres formas: a.-) expresa; b.-) tcita;
c.-) presunta; y, c.-) con el silencio.
44.- a.- La voluntad expresa.- Es lo normal que el individuo exprese la voluntad en forma
inequvoca. Es normal en los contratos leer una clusula en que el comprador, por ejemplo se
obliga a pagar el precio convenido en el plazo de 30 das contados desde la fecha de esta
escritura. Otra veces se lee en los pagars bancarios que el suscriptor declara adeudar al
banco de que se trata la suma de tales y cuales pesos. En uno y otro caso hay declaracin
expresa de voluntad formadora de acto jurdico, bilateral o convencin en el primer caso, y
unilateral en el segundo.
Sin embargo no es necesario que la expresin de la voluntad sea en forma tan solemne.
Cuando ustedes compran un peridico manifiestan voluntad de comprar y de prestar
consentimiento cuando el seor del quiosco les advierte del precio que se ha de pagar. En
realidad, no slo la palabra es exteriorizacin de voluntad. Cualquier gesto destinado a dar a
conocer la voluntad es bastante. Vayan a un remate y vern como los postores expresan su
voluntad de hacer posturas mediante un simple levantar la mano, el dedo a veces. De lo que
49

Considerando12delacitadasentenciadelaCorteSuprema,tomo52,sec.1,pg.243,Rev.deDyJur.
FrancescoMessineo,ManualdeDerechoCivilyComercial,EdicionesJurdicasEuropaAmrica,1979,
tomoII,pg.445.
51
Elcdigoalemnexpresaensuart.118:Ladeclaracinevoluntadnosernulaporqueeldeclarantese
reservesecretamentesuintencindenoquererlodeclarado.Sernulacuandodebahacerseaotroqueconozca
lareserva.
50

29

se trata es de traducir hacia el exterior la voluntad o intencin.

45. -b.- La voluntad tcita. Se le conoce tambin como voluntad implcita. Es aquella que se
deduce de circunstancias o hechos que conducen a ella y que no pueden tener otro significado
que no sea la voluntad misma.
La voluntad tcita, pues, necesita un requisito previo: debe conducir necesariamente a
la conviccin de que hay voluntad; no puede tener otra significacin. Es decir, debe ser
inequvoca.
Un caso de voluntad tcita y que, por lo mismo, se tiene como si fuere expresada, se
encuentra en el art. 1749, inc.7. El caso es como sigue. El marido, en el rgimen de sociedad
conyugal, est impedido de ejecutar los actos o celebrar los contratos a que se refiere esa
disposicin52 , salvo que acte con autorizacin de la mujer. El marido, por ejemplo, quiere
vender una propiedad raz de la mujer y entonces, de acuerdo al citado art. 1749, necesita que
la mujer lo autorice. Y como presta su autorizacin la mujer? El citado artculo dice que
debe ser especfica y otorgada por escrito o por escritura pblica si el acto exigiere esa
solemnidad. Pero a continuacin expresa que la autorizacin se concede interviniendo
expresa y directamente de cualquier modo en el mismo( el acto). En forma que, imaginen, en
la escritura se dice que el marido vende a don Tercero la propiedad raz de tales y cuales
caractersticas, y se pacta el precio. Y la mujer no abre la boca, pero comparece en la misma
escritura comprometindose, por ejemplo, a entregar la casa en el plazo de 30 das. Ese es un
caso en que la propia ley declara existir voluntad tcita.
Otro caso en que la propia ley seala la existencia de voluntad tcita lo encuentran en
el art. 1241. Dice la disposicin citada que se entiende que el heredero acepta la herencia
cuando ejecuta un acto que supone necesariamente la intencin de aceptar la herencia.53
En la aceptacin del mandato aparece otro caso ms. El art. 2124 nos dice que todo
acto realizado en ejecucin del mandato significa aceptacin tcita.
Qu creen ustedes que significa el hecho de destruir el acreedor el documento en que
consta el crdito? Lean el art 1654 y entiendan que all hay otro caso de voluntad tcita.
La expresin tcita de la voluntad, dijimos, debe ser inequvoca, es decir, no debe
prestarse para otra interpretacin distinta. Si se presta para dos o ms interpretaciones, no hay
voluntad tcita. A este respecto hay un caso en nuestra jurisprudencia que merece comentario.
Un acreedor tiene embargado en su favor una propiedad de su deudor. Un segundo acreedor
pidi se rematara. El primer acreedor asisti a la subasta y el segundo acreedor aleg que la
asistencia del primero implicaba el asentimiento a que se refiere el art. 1464, N 3. La Corte
Suprema estim que la presencia del primer acreedor no significaba inequvocamente
autorizacin para la subasta, sino que podra significar asistencia para defender sus derechos y
no para autorizar.54
46.- La voluntad tcita tiene el mismo valor que la voluntad expresa. Pero a veces la ley
no admite determinados hechos como expresin de voluntad tcita. Es cuestin de buen
52

Leeresadisposicin.Esmateriade4aodeDerechoCivil,perodesdeyaconvieneconocerloscasosenque
elmaridonecesitaautorizacindelamujerdentrodesusfacultadesdeadministracindelasociedadconyugal..
53
En una antigua sentencia e dijo que los herederos que se haban repartido los bienes de la herencia,
indudablementehabanaceptadotcitamente:Gacetade1884,sentencia,pg.2.
54
Rev.deDyJur.,tomo43,sec.1,pg.120.
30

sentido concluir que una vez que se ha estimado existir voluntad tcita, esta debe tener el
mismo mrito que la expresa. Nuestra legislacin lo dice en muchas oportunidades.
1.- Art. 103 del Cd. de Comercio: La aceptacin tcita produce los mismos efectos
y est sujeta a la misma regla que la expresa.
2.-El art. 1241 seala que la aceptacin de una herencia puede ser expresa o tcita.
3.- El art. 2094 dice que no se entender que el socio contrata a nombre de la sociedad,
sino cuando lo exprese en el contrato, o las circunstancias lo manifiesten de un modo
inequvoco.
4.- El art. 1516 indica que el acreedor puede renunciar expresa o tcitamente a la
solidaridad.
5.- El art. 2494 advierte que la prescripcin puede ser renunciada expresa o
tcitamente.
Pero al lado de estas disposiciones que dan pleno valor a la voluntad tcita, hay veces
en que la ley cuida de no aceptar como voluntad la existencia de ciertos hechos que a primera
vista podran significar voluntad tcita. Veamos algunos.
1.- El art. 1511 dice que la solidaridad debe ser expresamente pactada, en todos los
casos en que no la establece la ley. No hay solidaridad tcita, en suma.
2.- El art. 1516 contempla un caso de renuncia de la solidaridad. Ocurre cuando el
acreedor ha exigido o aceptado el pago de un deudor, y por la cuota de ste nada ms. Pero
hay renuncia siempre que en la demanda o en el recibo haya dicho expresamente que cobra o
recibe la parte o cuota solamente.
3.- El art. 1060 no acepta que el testador manifieste su voluntad por un simple s o no,
o por una seal de afirmacin o negacin, contestando a una pregunta.
4.- El art. 1023, respecto del testamento cerrado, exige que el testador diga de viva voz
que en el sobre de que se trata est su testamento.
5.- El acreedor que hipoteca su propiedad en favor de un tercero, obliga solamente esa
propiedad y no el resto de sus bienes, salvo que expresamente haya aceptado esto ltimo. As
se lee en el art. 2414.
47- c.- Voluntad presunta. La voluntad presunta est constituida por aquellos casos en que la
ley la establece aun cuando no haya declaracin de voluntad.En el fondo todos los casos tratan de voluntad tcita, pero en vez de ser el Juez quien
deduce la voluntad de algunas hechos, es la ley que ordena tener determinadas circunstancias
o hechos como expresin de consentimiento. Es la ley quien califica los hechos y los estima
como concluyente de voluntad.
Veamos algunos casos.
1.- El art. 898, inc.2, presume voluntad del reivindicador de confirmar la venta que
hizo el poseedor derrotado en el juicio si recibe de este el precio de la cosa. Pedro enajena a
un tercero su parcela en $200.000. Pero posteriormente es demandado de reivindicacin por
Juan. Si Juan recibe de Pedro los $200.000. la ley presume que Juan ha prestado su voluntad
de confirmar la venta que Pedro hizo a un tercero.
2.- El art. 2142 establece otra presuncin de voluntad: el que da poder para vender se
entiende concederlo para recibir el precio.
3.- El art. 1233 establece que el asignatario emplazado para aceptar o repudiar, si est
31

en mora, se entiende que repudia. Noten ustedes que en este caso no hay voluntad de ninguna
especie, y sin embargo la ley presume de derecho que hay repudiacin.
4.- Otro caso es el del art. 137, inc. 2, en virtud del cual las compras al fiado de
bienes muebles naturalmente destinados al consumo ordinario de la familia que hace la mujer
casada en rgimen de sociedad conyugal, obligan al marido en sus bienes propios y en los de
la sociedad conyugal. Y esto es as aun cuando el marido proteste que no autoriz a la mujer
para tales compras. Aun ms: no se le servir decir que le prohibi comprar. La disposicin
citada presume su voluntad consintiendo.55. Esta presuncin es de derecho.48.- d.- El silencio como expresin de voluntad. 56 Suele decirse que quien calla, otorga. No
es verdad dicha expresin en el derecho. Quien calla no asiente ni niega, simplemente nada
dice.
El silencio es ausencia de toda manifestacin de voluntad. No la es tcita, ni presunta,
y esto es as porque resulta imposible conocer el fuero interno de quien se supone debera
sentir o negar.
Sin embargo, excepcionalmente, se le reconoce producir efectos como si fuere
voluntad expresada, propiamente tal. Veamos estos casos, los que pueden resumirse en: a.cuando las partes lo han convenido as, b.- cuando las circunstancias que acompaan al
silencio permiten atribuirle la calidad de expresin de voluntad, c- en los casos precisos que la
ley seala.
Cuando lo han convenido las partes.- Es comn que las partes estipulen que el
contrato se entiende prorrogado si ninguna de las partes manifestare intencin de ponerle
trmino en la fecha prefijada para su terminacin. Esto se ve casi siempre en el contrato de
sociedad y en el de arrendamiento; ms precisamente en los de tracto sucesivo. Como ustedes
ven, el silencio opera como voluntad asintiendo en la prrroga. No hay inconvenientes para
que las partes estipulen que una har una oferta a la otra y que si esta ltima guarda silencio,
se entender aceptada la oferta.
Silencio circunstanciado. Hay aceptacin de que el silencio acompaado de
circunstancias que permitan considerarlo como expresin de voluntad, valdr como tal. Es el
llamado silencio circunstanciado. Tal, como, por ejemplo, es el caso de quien entrega
peridicamente maderas a una barraca, caso en el cual se entiende aceptacin si el barraquero
guarda silencio ante la llegada de nuevas partidas.
La jurisprudencia nos muestra el caso que relato. Un bien raz est embargado en favor
de A. Otro acreedor pide y obtiene remate De acuerdo al art. 1464, N 4, es necesario que el
seor A consienta en el remate y para tales efectos se le notifica. El seor A guarda silencio.
La Corte de la Serena estim que el silencio del seor A constitua autorizacin y que las
circunstancias que permitan considerarlo as consistan en que el seor A haba sido pagado
de su crdito y que no tena inters alguno en el embargo.57
Casos sealados por la ley.- El ms claro es aquel contenido en el art. 2125 que
55

A propsito de lo mismo, en muchos textos de estudio se cita el caso del art.147, disposicin que fue
substituidaporlaley19.335.
56
ArturoAlessandri,Valorjurdicodelsilencio,Rev.deDyJur.,tomo38,1parte,pg.133,creequeen
estecasonohaysilencioproductordeconsentimiento,sinoquehayvoluntadtcitaderivadadelpagodelarenta
ybeneplcitodelarrendador.
57
Rev.deDyJurisprudencia,tomo22,sec.1,pg.797.
32

establece que las personas que por su profesin y oficio se encargan de negocios ajenos, estn
obligadas a declarar lo ms pronto posible si aceptan o no el encargo que una persona ausente
les hace; y transcurrido un plazo razonable, su silencio se mirar como aceptacin. De esta
disposicin destacan los elementos profesin u oficio destinado a encargarse de negocios
ajenos; encargo hecho por una persona ausente; silencio del profesional; transcurso de
un plazo prudente, segn estimacin que har el juez; y orden de la ley en el sentido que
ante tal silencio ha de entenderse que el profesional o mandatario, ha aceptado el encargo.
Esta disposicin se encuentra dentro de las reglas aplicables al mandato y es evidente su
aplicacin en el ejercicio de la profesin de abogado.
Se menciona como otro caso el contenido en el art. 1233, disposicin que presume
repudio de la asignacin cuando el asignatario est constituido en mora de aceptar o repudiar.
Este caso trata de la aceptacin o repudiacin de una asignacin hereditaria. En general, el
heredero, o asignatario en general, no tiene plazo para aceptar o repudiar la asignacin que se
le ha deferido. Pero su inactividad puede producir perjuicios a los acreedores que eran del
difunto, o a los asignatarios de un legado, quienes no tienen a quin cobrarlo. Pues bien, el art.
1232 permite que cualquier interesado emplace al heredero a aceptar o repudiar, declaracin
que har en el plazo de cuarenta das (prorrogables en el caso que seala) contados desde la
notificacin de la demanda ( de la demanda dice la disposicin). Si el asignatario emplazado
guarda silencio, esto es, si se ha constituido en mora de aceptar o repudiar, el art. 1233
considera que ha repudiado.
2. A veces, y preferentemente en la literatura extranjera, se cita como ejemplo el caso
del art. 1956, inc. 3, situacin conocida como tcita reconduccin. Consiste en que,
terminado el arrendamiento de un bien raz, si el arrendatario paga la renta y el arrendador la
recibe, o si ambas partes hubieren manifestado por cualquier otro hecho inequvoco su
intencin de perseverar en el arriendo, se entender renovado el contrato bajo las mismas
condiciones que antes y por un plazo de tres meses en los urbanos y el necesario para recoger
la cosecha en los rsticos. Pero Alessandri estima que este es un caso de voluntad tcita,
derivada de hechos constituidos por el pago de la renta, beneplcito del arrendador u otro
hechos igualmente inequvocos.58
49.- A propsito del silencio, este acarrea o pueden producir, otros efectos jurdicos. Ya
qued dicho que el silencio no es expresin de voluntad, salvo los casos que se han visto en el
prrafo anterior. Sin embargo, siempre en el campo del derecho, pero fuera del estudio de la
voluntad, conviene precisar que el silencio adquiere importancia en otros aspectos.
A.- A veces es fuente de responsabilidad contractual. Tal ocurre cuando el vendedor
silencia la existencia de los llamados vicios redhibitorios en la cosa vendida, situacin a que
se refieren los arts. 1858 y 1861; o su silencio, o reticencia, est destinada a causar perjuicios.
B.- En la prescripcin extintiva hay un elemento que se asimila al silencio: la
pasividad del acreedor. En el art. 2514, en efecto, se exige para que opere esta especie de
prescripcin solamente cierto lapso de tiempo, durante el cual no se hayan ejercido dichas
58

EntrabajoValorjurdicodelsilencio,yacitadoy,adems,enAntonioVodanovicH.,CursodeDerecho
Civil.ParteGeneralylossujetosdelderecho,1parte.Explicacionesbasadasenlasclasesdelosprofesoresde
laUniversidaddeChileArturoAlessandriRodrguezyManuelSomarrivaUndurraga,EditorialNascimento,
1971.,pg.327.
33

acciones.
C.- En la responsabilidad extracontractual tambin el silencio puede jugar un papel
importante. El 2314 establece la obligacin de indemnizar a quien ha sido vctima de delito o
cuasidelito. Antes, el art. 2284 nos haba dicho qu ha de entenderse por delito y qu por
cuasidelito. Nosotros sabemos que estos conceptos comprenden tanto la accin como la
omisin, lo que queda establecido, adems, por el elemento negligencia a que se refiere el
art. 2314. Recogemos un caso de la jurisprudencia. Se trata de un Conservador de Bienes
Races que emiti un certificado de gravmenes e hipotecas, silenciando la existencia de
embargos. Hubo de indemnizar al perjudicado.59
D.- En la celebracin de un contrato, el silencio equivale a manifestar el deseo de que
se incorporen a l las normas de reglamentacin que entrega el Cdigo o la ley que lo
reglamenta. Si vendo a Juan mi Cdigo slo decimos que el precio ser la suma de $2.000.-,
el silencio significa que el Cdigo ser entregado en la oportunidad que dice el art. 1826, inc.
1; que el precio se me pagar en la forma, lugar, y oportunidad que se leen en el art. 1872;
que si faltan algunas pginas del Cdigo se aplicar, regulando esa situacin, el art. 1860; y en
fin, que se sujetar el contrato a las normas legales.
En general, cada vez que la ley usa la expresin salvo estipulacin en contrario, u
otra semejante, el silencio implica adhesin a la reglamentacin que la propia ley hace.
E.- Abundan casos en el derecho procesal y tanto que puede decirse que el silencio en
el campo procesal, pasado un plazo casi siempre importa la prdida de un derecho. Pas el
plazo para apelar y el perdedor guard silencio: perdi el derecho a apelar 60. Pas el plazo de
citacin: ya no podr oponerse a la diligencia o no podr objetar el documento, segn sea el
caso.
F.- En el campo penal encontramos la presencia del silencio. Desde luego la propia
definicin de delito contiene la palabra omisin, la que puede resultar de callar, existiendo
obligacin de hablar.
Las siguientes disposiciones penales, al menos, y sea como silencio propiamente tal o
como elemento de inactividad, lo contienen: 237, 249, 494, N 9, 494, N11, y 494, N 14.
50.- Voluntad interna y voluntad declarada.- La voluntad apta para producir efectos
jurdicos ha de ser manifestada, como ustedes han visto. Pero antes de su manifestacin o
declaracin, la voluntad pasa por un proceso interno, psquico, por decirlo as. Este proceso
interno podemos precisarlo en el pensamiento, el anlisis, la decisin, la conciencia y la
intencin. Todo termina con la decisin de ejecutar el acto, y con la ejecucin misma.
Pero puede ocurrir, y de hecho ocurre, que el proceso interno no guarde relacin con la
manifestacin externa de la voluntad. Esto es, hay discordancia entre la voluntad real, interna,
querida, y la voluntad manifestada o declarada.
Cual tiene preferencia? La voluntad interna o la declarada?
Para una posicin, tiene preferencia la interna, porque es la verdadera voluntad. No
hay que olvidar que el acto jurdico se funda en la voluntad, y esta es la que est en el interior
del sujeto y no aquella declarada. Quizs por qu razn dijo una cosa distinta a su verdadera
voluntad. A lo mejor quiere simular un contrato, ocultar algo, en fin, ese, mientras tanto, es su
59
60

Rev.deDyJur.,tomo21,2parte.sec.1,pg.164.
Precluy,dicenlosprocesalistas.
34

problema. Al derecho le interesa conocer su voluntad y esta indudablemente es la interna. 61

Como dice el profesor Domnguez Aguila, slo la voluntad interna tiene valor jurdico y la
declaracin no es sino un procedimiento usado para darla a conocer a terceros62. En otras
palabras, entre el pensamiento y la palabra, se prefiere el pensamiento. Esta teora es conocida
como teora de la voluntad real. Defensor de esta teora es Savigny.
Para otros la formadora del acto jurdico es la voluntad expresada. El acto, dicen, nace
de una declaracin, es decir, de un hecho tangible. Lo que interesa al derecho es lo que se
conoce y no el pensamiento interno que carece de relevancia si no es declarado. Para generar
un acto jurdico basta que la declaracin lo acepte, y no interesa saber si refleja o no el
contenido exacto de la voluntad interna.63 Se conoce a esta teora como teora de la
declaracin de voluntad y la han defendido los autores alemanes.
Hay otras eclcticas que en alguna forma tratan de conciliar las dos teoras anteriores.
Por ejemplo, la teora de la confianza, que predica que debe aceptarse la declaracin de la
voluntad y no aquella que permanece en el fuero interno, pero a condicin que el que recibe la
declaracin est de buena fe; si est de mala fe, vale la voluntad no declarada, la oculta, la que
permanece en el fuero interno del declarante. Es decir, en suma, se considera al que recibe la
declaracin para apreciar cul voluntad es la que forma el acto jurdico.
Otra es la de la responsabilidad. Esta sostiene que si la voluntad declarada es distinta
a la del fuero interno sin culpa del declarante, debe darse preferencia a la del fuero interno.
Pero si el declarante es culpable porque voluntariamente ha procedido as, debe estar a la
voluntad declarada o exterior. Ello significa que el acto es nulo o es vlido, segn si la
persona que emite la declaracin ignoraba o al menos no tuvo culpa de la diferencia entre
ambas o, en el segundo caso, si actu de mala fe. Al declarante que se equivoc de buena fe se
le concede el beneficio de la nulidad, en suma.
Dejando de lado las doctrinas intermedias, encontramos dos posiciones. Una otorga
valor a la voluntad interna; la otra a la declarada. Por cul de las dos se decide nuestro
Cdigo Civil? Sin duda alguna, por la primera, es decir la de la voluntad interna, o voluntad
real.
Se decide por la primera, decimos, porque las ideas de respeto a la autonoma de la
voluntad haban pasado al Cdigo de Napolen y de all a nuestro propio Cdigo. Que el
Cdigo adopta esta posicin se demuestra, entre otras cosas, por lo prescrito en el art. 1560,
disposicin que, en materia de interpretacin de contratos, ordena que conocida claramente
la intencin de los contratantes, debe estarse a ella ms que a lo literal de las palabras.
Fjense como da importancia a la intencin por sobre la expresin dicha en palabras. Podra
estar ms claro el partido que tom don Andrs Bello?
Pero hay otras razones. Por
ejemplo, se dice que los vicios de la voluntad reglamentados en el Cdigo no hacen otra cosa
61

Paranotenerproblemasconelrestodesushijos,ledioporvendidalacasaaunodeellos,elmscercano,
elquecuidsuvejezyatendisusnegocios.Paraelexteriorhayunaventa,peroenelfuerointernodelpadre
hayunadonacin.Dehecho,auncuandolaescrituradicequesepagelprecio,estejamsexistiydesdeluego
nosepag.Ahtienenustedesunejemplodesimulacindecontrato,enelcualaparecelavoluntadinternayla
voluntaddeclarada.
62
Pg.45desulibrocitado.
63
Pg.45desulibrocitado.
35

que no sea proteger la voluntad interna; que la teora de la causa tiene en cuenta los mviles
que llevaron a contratar, como se lee en el art.1467, inc. 2; o que, en la interpretacin de un
testamento, el inc. 2 del art. 1069 disponga que para conocer la voluntad del testador se
estar ms a la substancia de las disposiciones que a las palabras de que se haya servido.
Sin embargo, hay que advertir que la teora aceptada por el Cdigo puede prestarse a
abusos, porque el contratante confa en la voluntad declarada y no tiene por qu saber los
designios ocultos en el fueron interno de la otra parte. Para proteger a terceros de buena fe, el
Cdigo toma medidas como, por ejemplo, poner severas trabas a la prueba de una voluntad
distinta a la declarada por escrito. Lean con detencin el art. 1709, inc. 2. Tampoco se puede
hacer valer contra terceros de buena fe escrituras privadas que alteren lo dicho es escritura
pblica. Por ejemplo, en la escritura de compraventa se seala que el precio de la finca
vendida es de $1.000.-, pero en escrito privado aparte las partes dejan constancia que el precio
real es de $3.000. Tal documento privado no tiene valor respeto de terceros de buena fe. Tal
dice el art. 1707.
EL CONSENTIMIENTO.Concepto, formacin del consentimiento, importancia, validez de la declaracin unilateral de
voluntad, momento y lugar en que se forma el consentimiento.
51.- Concepto de consentimiento.- Hasta ahora se ha visto la voluntad como expresin del
querer de un individuo y la hemos considerado aislada, sin tomar en cuenta que la voluntad ha
de encontrarse con otra semejante para formar un acto jurdico bilateral. Hemos visto la
voluntad, ms bien, como elemento del acto jurdico unilateral, el que, como ustedes ya saben,
se genera con la voluntad de una parte. As es el testamento, as es la renuncia de un derecho,
o el reconocimiento de un hijo. Saben ustedes que el acto jurdico bilateral requiere del
concurso de voluntades de dos o ms partes. El acto jurdico bilateral, o convencin o, si crea
derechos y obligaciones, contrato, es un concurso de voluntades que se han puesto de acuerdo
para crear la convencin. Este ponerse de acuerdo las voluntades, se llama consentimiento.
Se dice que consentimiento viene del latn cum, que significa compaa, y sentire,
que significa sentir. De donde se deduce que consentimiento es sentir entre dos, o, en el
aspecto jurdico, querer dos la misma cosa. O, ms simple, ponerse de acuerdo. Es por eso
que se da la siguiente definicin de consentimiento: acuerdo de dos o ms voluntades sobre
un mismo objeto jurdico. Noten que el art. 1445, en su N 2, refleja la misma idea cuando
expresa que debe consentirse en la obligacin. Y, aun ms, agrega que su consentimiento no
adolezca de vicio.64
Cmo se logra el acuerdo de dos voluntades? o, que es lo mismo, como se forma el
consentimiento?
La respuesta es simple: debe existir una oferta previa y una aceptacin posterior.
52.-

Importancia de conocer la forma, momento y lugar en que se forma el

64

Laredaccindelart.1445parecedaraentenderquelaexigenciadeconsentimientosloserefierealdeudor,
perodelconjuntodedisposicionesresultaquelaexigenciaesparaeldeudoryparaelacreedor.Estacuestin
tendrimportanciacuandoseexamine,ensuoportunidad,lavalidezdeladeclaracinunilateral.
36

consentimiento. Lo dicho es de gran importancia prctica, sobre todo si se celebra un

contrato entre ausentes, puesto que en tal caso habr dudas acerca del momento y del lugar
donde se form el consentimiento. Tal inters nace para los efectos que explico.
a.-. Para estudiar la capacidad de las partes, porque la capacidad debe existir al
momento de celebrarse el contrato. Un individuo capaz puede dejar de serlo por privacin de
razn o por interdiccin, o por quedar afecto a una mal llamada incapacidad particular, o
prohibicin, como diremos nosotros.
b.- Para los efectos de apreciar si el objeto es lcito o ilcito. El embargo, por ejemplo,
produce nulidad absoluta en la enajenacin del bien de que se trata, como resulta del art.
1810, relacionado con el art. 1464, N 3, lo que demuestra la importancia de saber si el
contrato de compraventa se perfeccion antes o despus de estar embargado el bien sobre el
cual recae.
c.- Para los efectos de conocer las leyes que se aplicarn al contrato, porque de
acuerdo al art. 22 de la ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes, se entienden incorporadas
al contrato las leyes vigentes al tiempo de su celebracin.
d.- Tiene importancia porque los efectos del contrato comienzan desde que este se ha
perfeccionado. Por ejemplo, si el contrato no contiene obligaciones a plazo, los plazos de
prescripcin extintiva empezarn a correr, se aplicar el art.1550 sobre los riesgos del cuerpo
cierto que se debe, sern exigibles las obligaciones generadas por el contrato, etc.
e.- Para los efectos de la Ley de Quiebras y para poder apreciar si el contrato ha sido
celebrado dentro del perodo en que puede estar quedar afecto al llamado perodo sospechoso
o a la accin pauliana concursal.
f.- Para la aplicacin del art. 1817, en cuanto se vende una cosa a dos o ms personas,
situacin que se resuelve en favor de quien est en posesin, y si ambos compradores estn en
posesin, en favor del ttulo, o contrato, ms antiguo.
g.- Para saber hasta cuando puede retractarse el oferente.
53.- Legislacin aplicable. Cuestin hoy da resuelta por la jurisprudencia es determinar que
legislacin ha de aplicarse en la formacin del consentimiento. El asunto no carece de
importancia porque es precisamente en los trmites o diligencias previas del negocio donde se
producen los ms variados intereses y de donde pueden resultar perjuicios a veces cuantiosos.
Les pongo un caso: Don Facundo, en Puerto Natales, ofrece vender su fundo a don Jernimo,
que vive en Arica. Don Jernimo va a Puerto Natales, visita el fundo, le gusta y, aun cuando
en su fuero interno est medio decidido a aceptar el negocio, expresa que estudiar el asunto y
dar pronta respuesta. Piensen en que ya don Jernimo ha incurrido en gastos y los har
mayores aun porque contrata un ingeniero agrnomo para que haga un estudio de la calidad
de la tierra que pretende comprar y, hecho, le aconseje si el negocio es bueno para l, y,
adems, le seale un precio prudente que ofrecer. Como el informe del ingeniero agrnomo es
bueno, enajena, aunque a precio bajo, acciones que tena. Don Jernimo ha incurrido en
gastos por viajar a Puerto Natales, por los honorarios del ingeniero agrnomo, por el tiempo
perdido, y por el bajo precio que hubo de aceptar por sus acciones en la bsqueda de dinero
que le permitiera pagar el precio. As es que fue otra vez a Puerto Natales y dio su
conformidad; pero, ante su estupor, don Facundo le dijo que haba aparecido un comprador
que ofreci un excelente precio y a l le vendi el fundo, de manera que retiraba la oferta
37

primera.
Alguien protege a don Jernimo? Quin le devuelve lo perdido?
Curiosamente, el Cdigo Civil no contiene normas sobre esta materia. El Cdigo
reglamenta el consentimiento partiendo de la base de que ya est formado. Esto ocurri,
parece, porque el Cdigo francs tampoco tiene normas sobre el particular.
Felizmente, el Cdigo de Comercio, dictado diez aos despus del civil, vino a llenar
este sensible vaco de nuestra legislacin comercial y civil, como se lee en el Mensaje de
ese Cdigo.
As que en esta materia se aplican las normas de los arts. 97 y siguientes del Cd. de
Comercio. Dicha aplicacin nace de las siguientes consideraciones:
a.-Porque el Cdigo Civil no reglamenta la formacin del consentimiento:
b.- Porque los jueces deben fallar toda contienda que se produzca entre partes, aun
cuando no haya ley que la resuelva, conforme lo ordena el art. 10 del Cd. Org. de Tribunales.
Debern aplicar en tal caso los principios de equidad, y se supone que tales principios de
equidad informan el Cdigo de Comercio.
c.- Porque las disposiciones del Cdigo de Comercio son de aplicacin general, segn
se estima:
d.- Porque la propia historia del Cdigo de Comercio revela que la intencin del
legislador fue que esta materia quedara reglamentada en dicho cdigo, como lo revela la parte
del Mensaje que he citado.65
54.- Conversaciones preliminares.Antes de formular una oferta suele haber
conversaciones previas, informales, llamadas conversaciones preliminares, o, como dicen
los franceses, pourparlers. Tal ocurre, por ejemplo, cuando la oferta es vaga o no rene los
requisitos que la hacen seria, como se ver enseguida.
En estas conversaciones preliminares no hay nimo de obligarse, sino slo un deseo de
conocer las condiciones en que la otra parte aceptara contratar.
Para saber si se est en presencia de una oferta formal o de simples conversaciones
preliminares hay que estudiar la oferta misma y apreciar si esta tiene o no tiene los caracteres
que la ley le exige.
Queda claro que de las conversaciones preliminares no nace obligacin alguna para la
parte que no las contina. Es decir, si uno de los interesados cesa en estas conversaciones, la
otra parte no tiene derecho a pedir indemnizacin de perjuicios.
Lo dicho es salvo que hubiere dolo de una de las partes. Queda claro que el dolo, es
decir, la mala intencin, la maquinacin fraudulenta, o la intencin positiva de inferir injuria a
la persona o propiedad de otro, como dice el art. 44 en su inciso final, dar lugar a resarcir
perjuicios, al menos en lo que se refiere a los gastos de viaje y otros en que hubiere incurrido
65

Sinembargo,enRev.deDyJur.,tomo68,sec.1,pg.217,laCorteSupremadijoquenocabaaplicarel
CdigodeComercioenlaformacindelconsentimiento.Recuerdaelfalloqueelart.1deesecdigolimitasu
aplicacinaobligacionesdeloscomerciantesqueserefieranaoperacionesmercantiles,lasquecontraigan
personasnocomerciantesparaasegurarelcumplimientodeobligacionescomerciales,ylasqueresultende
contratosexclusivamentemercantiles.ConanterioridadlaCortedeApelacionesdeSantiago,enRev.deDy
Jur.,tomo46,sec.2,pg.48,habanegadolaaplicacinporanaloga,porqueunadelasdisposicionesdelCd.
deComercioquesepretendaaplicar,elart.100,contienesanciones,ylassancionesnoaceptananaloga.Lo
mismoseleeenRev.deDyJur.,tomo34,sec.2,pg.28.Contodo,laopinindelosTribunaleshoydaes
quelaformacindelconsentimientoserigeporlasreglasdelCdigodeComercio.
38

la vctima de la actitud dolosa. Para llega a esta conclusin debe acudirse al art. 2314.
Pero, por regla general, y salvo la existencia de dolo, cualquiera puede arrepentirse en
este perodo de pourparlers, libremente, sin incurrir en obligacin alguna.66
55.- La oferta propiamente tal. Concepto. La oferta debe ser firme y completa. La oferta
es un acto jurdico en virtud del cual una persona propone a otra la celebracin de un contrato,
de tal manera que para que este quede perfecto basta simplemente la que otra parte acepte. La
oferta toma el nombre, adems, de propuesta o de policitacin. Este ltimo suele reservarse a
las propuestas hechas al pblico67
La oferta, para ser tal, debe ser firme y debe ser completa.
Que sea firme significa que debe contener la voluntad de concluir un contrato para el
caso en que sea aceptada.
No es firme aquella oferta que slo tiene por objeto invitar a otros a contratar y que no
est hecha a una persona especfica, tales como aquellas que se formulan a personas
indeterminadas en avisos de los diarios, en prospectos o catlogos o anuncios impresos.
Veremos que estas ofertas estn tratadas en el art. 105 del Cdigo de Comercio y que,
precisamente por no ser firmes, no obligan al oferente.
Tampoco es firme aquella que no tiene todos los requisitos para ser aceptada de
inmediato, pura y simplemente, de forma tal que la aceptacin produzca la formacin del
consentimiento.
La oferta, en segundo lugar, debe ser completa, es decir, debe tener los elementos del
contrato que se ofrece. Es evidente que tal oferta no podr tener todos y cada uno de los
elementos, por lo que se ha entendido que basta que tenga los elementos esenciales del
contrato, es decir, aquellos que el art. 1444 considera de la esencia. Por ejemplo, si se ofrece
vender, la oferta deber especificar la cosa que se pretende vender y el precio que habr de
pagarse, precisamente porque cosa vendida y precio son de la esencia del contrato de
compraventa. El resto de las condiciones las pone la ley, toda vez que desde los arts.1794 al
1880 el Cdigo reglamenta minuciosamente este contrato. Si se ofrece formar una sociedad, la
oferta deber expresar cul es el aporte de cada uno de los socios, en qu proporcin
repartirn los beneficios y cul ser el objeto de la misma. Todas las otras situaciones las
reglamente el ttulo XXVIII del libro IV del Cdigo.
56. Clases de oferta.- La oferta puede ser expresa y puede ser tcita. Adems puede ser
verbal y puede ser escrita, cosa que resulta d e los arts. 97 y 98 del C. de comercio. Y, en fin,
como ya saben, se distingue la oferta a persona determinada y a personas indeterminadas.
La oferta expresa es aquella formulada en trminos explcitos; la tcita es la que revela
indirectamente el deseo de contratar, pero esta revelacin resulta de hechos inequvocos. Tal
es la circulacin del ferrocarril, lo que significa tcitamente una oferta a subir; o el cine, cuyas
boleteras estn atendiendo pblico; o aquellos juegos y entretenciones en que, echando una
moneda, el aparato empieza funcionar.
66

Hayvecesenquecuestadistinguirsiseestenlaetapadeconversacionespreliminaresoenlaetapade
oferta.TalocurreenunasentenciadelaCortedeApelacionesdeSantiago,queseleeenRev.deDyJur.,
tomo46,sec.2,pg.48,comentadaporAvelinoLenHurtado,Lavoluntadylacapacidadenlosactos
jurdicos,Edit.JurdicadeChile,SantiagodeChile,1979,pg.74.
67
Porlodepoli,quesignificamuchaspersonas.
39

La oferta se hace a persona determinada cuando se dirige a un individuo singularizado.

A Juan Prez por ejemplo. No importa que el oferente no conozca a Juan Prez.
La oferta se hace a persona indeterminada cuando va dirigida al pblico en general y
no a una persona en particular. Esta oferta est hecha en forma que cualquiera puede
aceptarla, y quien la acepte tiene derecho a exigir el cumplimiento del contrato. Ejemplos de
estas ofertas indeterminadas son los avisos que los comerciantes ponen en los diarios,
ofreciendo sus mercaderas, o los gritos de los vendedores ambulantes ofreciendo lo que
venden, o los prospectos que manda el comercio, aprovechando la distribucin del diario.
57.- Oferta a persona determinada y a persona indeterminada.El art. 105 del C. de Comercio expresa que las ofertas indeterminadas contenidas en
catlogos, notas de precios corrientes, prospectos, o en cualquiera otra especie de anuncios
impresos no son obligatorias para el que las hace.6869 Dirigidos los anuncios a personas
determinadas, llevan siempre la condicin implcita de que al tiempo de la demanda no hayan
sido enajenados los efectos ofrecidos, de que no hayan sufrido alteracin en su precio y de
que existan en el domicilio del oferente.
De esta disposicin se desprenden dos situaciones.
La primera es que las ofertas hechas a personas indeterminadas son simples anuncios
de propaganda que slo contiene la intencin de empezar a conversar. Se trata de una etapa
que puede ser considera como pourparlers.
Es decir, la oferta hecha a personas indeterminadas, no obligan al oferente.
De la disposicin que les he copiado aparece otra cosa: si la oferta es hecha a un grupo
de personas determinadas, la oferta lleva las condiciones que la disposicin dijo: que los
efectos ofrecidos no se hayan enajenado, que que no haya variado el precio , y que existan en
el domicilio del oferente.
Es decir, la oferta hecha a personas determinadas tampoco obliga al oferente. Cmo
es eso? Lo es, porque en la prctica es el oferente quien fija el precio, de manera que queda a
su arbitrio insistir en la oferta o desistirse legalmente de ella.
58.- Caso de oferta a persona indeterminada en el Cdigo Civil. Se dice que el art. 632
contiene un caso de oferta a persona indeterminada, la que resulta obligatoria para el oferente.
Es el caso del que ofrece recompensa por la cosa extraviada. Al leer el inciso segundo se ve
que quien encontr la especie perdida puede optar entre la recompensa ofrecida y el premio de
salvamento a que se refieren las disposiciones anteriores.
Es importante decidir si tal cosa es oferta o si tiene otra naturaleza jurdica. Si es oferta
deber estar sujeta a las reglas de la oferta, de la cuales se destaca la posibilidad de
retractacin o de muerte del oferente, hechos que ponen fin a a la oferta. Pero si no es oferta,
qu otra cosa podra ser? Es, al menos para muchos autores, una declaracin unilateral de
voluntad, generadora de obligaciones70
68

Para Avelino Len, pg. 78 de su libro citado, el C. de Comercio y el art. 105 slo se refieren a la
compraventademercaderas.Peronohayproblemasenhaceraplicablesestasreglasaotroscontratos.
69
Conviene leer a este respecto el art. 13 de la Ley 19.496, sobre Proteccin de los Derechos de los
Consumidores.
70
Lasfuentesdelasobligacionesestnindicadasenelart.1437.Deesaenumeracinresultaunaconstante
discusinacercadesiladeclaracinunilateraldevoluntadesnoesfuentedeunaobligacin.Unadeclaracin
40

59.- Vigencia de la oferta.- La oferta dejar de estar vigente en dos casos: por retractacin o
por caducidad.
Hay retractacin cuando el oferente revoca la oferta o la deja si efecto.
Hay caducidad cuando el oferente muerte o queda legalmente incapacitado.
60.-- Retractacin de la oferta. El art. 99 del Cdigo de Comercio reconoce el derecho del
oferente a retractarse de su oferta. El carcter individualista de la legislacin chilena no poda
dar otra solucin, sobre todo si se considera que no es admisible, en principio, que una
declaracin unilateral de voluntad, como es la oferta, obligue al declarante.71
Pero
el
oferente no podr retractarse en estos casos:
a.- Cuando la oferta haya sido aceptada. O, que es lo mismo, no puede retractarse
pasado el tiempo corrido entre el envo de la propuesta y la aceptacin.
b.- Cuando se ha comprometido a esperar contestacin.
c.- Cuando se ha comprometido a no disponer del objeto del contrato, sino despus de
desechada o de transcurrido un determinado plazo.
As se desprende del art.99 del Cdigo de Comercio, disposicin que termina con una
advertencia: El arrepentimiento no se presume.
61. La retractacin inoportuna genera obligacin de indemnizar.
La
retractacin
hecha en contravencin a lo dicho obliga al oferente a indemnizar los gastos hechos por la
persona a quien fue dirigida la propuesta y a indemnizar los daos y perjuicios que hubiere
sufrido. El art. 100 del Cdigo de Comercio dice: La retractacin tempestiva 72 impone al
proponente la obligacin de indemnizar los gastos que la persona a quien fue encaminada la
propuesta hubiere hecho, y los daos y perjuicios que hubiere sufrido. Sin embargo, el
proponente podr exonerarse de la obligacin de indemnizar, cumpliendo el contrato
propuesto.
Aqu hay un caso de declaracin unilateral de voluntad que genera obligaciones. Tal
obligacin es de naturaleza precontractual, porque ocurri antes de nacer el contrato. Queda
para ms adelante la respuesta acerca de si esta responsabilidad precontractual es de carcter
contractual (aun no hay contrato), o cuasicontractual (tampoco hay cuasicontrato), o
extracontractual, es decir, delictual o cuasidelictual. Para Alessandri es de naturaleza
contractual, o al menos esas reglas deben aplicarse; para Ducci es de naturaleza
extracontractual o, al menos, deben aplicarse las reglas de los delitos y cuasidelitos73 .

no recepticia parece insuficiente para obligar, pero en el caso del art. 632 pareciera existir un caso de
obligatoriedad.
71
Yaexpliququelapuradeclaracinunilateraldevoluntadnoesobligatoriapornoserrecepticia,esdecir,por
faltarelotroladodelaobligacin:elacreedor.Peroladoctrina,yley,alemana,noopinaasyotorganvalor
obligatorioaladeclaracinunilateral.Yalesdijequeelart.632,inc.2parecieredaringresoaesateoraen
nuestralegislacin.Lacosanoquedaah,porqueseverquesilaofertaesdeclaracinunilateraldevoluntad,en
casosqueseindicarn,puedeproducirobligaciones.
72
Tempestiva,porquesetratadelaretractacinformuladaantesdelaaceptacin.Despusdelaaceptacinla
ofertadesapareceporhaberseformadoelconsentimiento.Asque,enotraspalabras,paraquelaretractacinsea
talysurtaefectosdetal,debeserhechaentiempooportuno:antesdelaaceptacin.Cosadistintaessila
retractacinponetrminoacualquieraobligacindeloferenteosidebepagarperjuicios.
73
Estamateriaseestudiaren4AodeDerecho.
41

62.- Caducidad de la oferta.- Como lo hemos dicho, la doctrina clsica no acepta que la
oferta, por ser unilateral, obligue. Por la misma razn, la muerte del oferente termina con la
oferta y esta no se transmite a los herederos. Lo mismo ocurre si el oferente se vuelve
incapaz. En tal caso, el oferente carecer de voluntad y no podr mantener la oferta
impidiendo que la aceptacin forme consentimiento.74
El caso de la quiebra merece un comentario. El art.73 de la ley de quiebras expresa
que la declaracin de quiebra no priva al fallido del ejercicio de sus derechos civiles ni le
impone inhabilidades, sino en los casos expresamente determinados por las leyes. En suma, la
declaracin de quiebra no acarrea la incapacidad del fallido, en forma que la oferta subsistir.
Pero, por aplicacin del art. 72 de la ley de quiebra el contrato que genere la formacin del
consentimiento ser inoponible a los bienes de la masa de la quiebra.
63.- La aceptacin. Concepto. Caracteres y requisitos que debe reunir. La aceptacin es
el acto jurdico en virtud del cual la persona a quien va dirigida la oferta presta su
conformidad. Hecha en forma legal y reuniendo los caracteres que explicaremos enseguida, la
aceptacin es el paso definitivo para formar el consentimiento. En trminos generales no est
sujeta a formalidad.
La principal exigencia de la aceptacin, en cuanto a que sea capaz de formar
consentimiento, es que sea prestada dentro del plazo legal o voluntario declarado por el
oferente. Adems, la aceptacin debe ser pura y simple.
Oportuna y pura y simple son los dos requisitos que ha de tener la aceptacin. Si
carece de ellos, la aceptacin no es tal, porque no forma consentimiento.
Veamos estas exigencias.
64.- La aceptacin debe ser oportuna.- Ya sabemos que la primera exigencia de
oportunidad es que la aceptacin sea dada mientras est vigente la oferta.
En trminos generales, la aceptacin es oportuna cuando se da dentro del plazo legal o
dentro del plazo que voluntariamente ha fijado el proponente.
Cul es el plazo legal? El plazo es diferente segn se trate de propuesta verbal o
escrita.
Si la proposicin es verbal, debe ser aceptada en el acto de ser conocida. Si no se
acepta en el acto, el oferente queda libre. As lo dice el art. 97 del cdigo de comercio.
Si la propuesta es hecha por escrito, debe ser aceptada o desechada dentro de 24
horas si la persona a quien se ha dirigido residiere en el mismo lugar que el proponente, o a
vuelta de correo, si estuviere en otro diverso. As lo dice el art. 89 del Cdigo de Comercio.
Se entiende por a vuelta de correo, por el correo inmediato, sin perder da, segn
se lee en una de las tantas acepciones de la palabra vuelta en el diccionario 75 Para
determinar si una aceptacin ha sido hecha a vuelta de correo se recurrir a cualquiera prueba
74

Elcdigoitaliano,art.1329,establecequeenloscasosenquesehafijadounplazoparaesperarespuesta,no
cabelacaducidad.Laraznessimple:esteesuncasoqueprohibelaretractacinconstituyendounaobligacin
deloferente,obligacinquedebetransmitirse.Noesasennuestralegislacin,porqueelart.101delcdigode
comercionodistingue.
75
Elcdigoitaliano,art.1329,establecequeenloscasosenquesehafijadounplazoparaesperarespuesta,no
cabelacaducidad.Laraznessimple:esteesuncasoqueprohibelaretractacinconstituyendounaobligacin
deloferente,obligacinquedebetransmitirse.Noesasennuestralegislacin,porqueelart.101delcdigode
comercionodistingue.
42

legal, pero sin duda son los matasellos y timbres de correos los que arrojan la mejor
evidencia.
El inciso final del art. 98 del Cdigo de Comercio expresa que vencidos los plazos
indicados, la propuesta se tendr por no hecha, aun cuando hubiere sido aceptada.
Respecto del plazo voluntario ahora, no hay para qu decir que si la oferta ha sido
hecho con plazo de espera, la aceptacin es oportuna si ha sido dada dentro del plazo que
voluntariamente estableci el oferente.
Cundo se entiende dada la aceptacin? Cundo se expide o cundo llega a
conocimiento del proponente? La aceptacin es oportuna cuando se da dentro del plazo legal
o voluntario. Se da, se expide, se manda. Por eso el art. 101 dice que el consentimiento se
forma cuando la aceptacin es dada, y de parte alguna puede colegirse que se forma cuando es
recibida. Adems los plazos de que hemos hablado existen para que la aceptacin sea dada, y
no para que sea recibida. Y, como una tercera razn, miren los arts. 97 y 98 que se citaron y
observen que cada uno de ellos se refiere al otorgamiento de la aceptacin y no se refieren al
recibo o al conocimiento de la aceptacin.
Al aceptante le toca probar que acept, que envi tal aceptacin al oferente, y que este
la recibi. Y, probada tal circunstancia, se presume que la aceptacin ha sido oportuna, En
forma que si el oferente alega que la aceptacin es extempornea, ser l quien deber probar
la inoportunidad.76
65.- Efectos de la aceptacin inoportuna o extempornea. El inciso 3 del art. 98 del
Cdigo de Comercio seala que En caso de aceptacin extempornea, el proponente ser
obligado, bajo responsabilidad de daos y perjuicios, a dar pronto aviso de su retractacin.
Esta disposicin se justifica, porque a pesar de haber vencido los plazos, el
destinatario de la oferta puede tener razones para creer que la oferta sigue pendiente.
El avisoprontoa que se refiere el citado art. 98 ha de darse exclusivamente si la
oferta no llevaba plazo, porque, si la oferta lo llevaba, ha de entenderse que transcurrido el
plazo la oferta se extingue y carece de sentido dar un nuevo aviso. Adems, el art. 98 se
refiere a las ofertas hechas sin plazo, porque estas ltimas aparecen en el art. 99 recin.
Se ha sostenido, con razn, que la aceptacin formulada fuera de oportunidad, esto es,
una vez que la oferta ha sido retractada, o por haber transcurrido los plazos, vale como una
nueva oferta, hecha esta vez por el inoportuno aceptante al antiguo proponente, que esta vez
adquiere la calidad de invitado a aceptar.
66.- La aceptacin debe ser pura y simple. Para que la aceptacin forme consentimiento
ha de ser pura y simple, es decir, coincidir absolutamente con los trminos de la oferta.
Si la aceptacin contiene otro elemento, o una condicin o, en fin, no es pura y simple,
se convertir en una nueva oferta, contra oferta, y el consentimiento no se forma.
Por eso el art. 101 del Cdigo de Comercio dice: Dada la contestacin, si en ella se
aprobare pura y simplemente la propuesta, el contrato queda en el acto perfeccionado y
produce todos sus efectos legales, a no ser que antes de darse la respuesta ocurra la
retractacin, muerte o incapacidad legal del proponente
El art. 102, sobre el mismo tema, dice : La aceptacin condicional ser considerada
76

AslodijounasentenciaquesepublicenRev.deDyJur.,tomo28,sec.1,pg.755.Paraellosefunden
lasregladelonusprobandiquesecontieneenelart.1698.
43

como una propuesta.

67.- Momento en que se forma el consentimiento. Segn se trata de entre presentes o
entre ausentes. En este ltimo caso, teoras de la declaracin o emisin, y de la
informacin o conocimiento. Ya sabemos que si la oferta y aceptacin ocurren entre
presentes, la aceptacin debe ser dada de inmediato, y, dada sta, el consentimiento queda
formado.
Pero es necesario aclarar qu se entiende por negocio entre presentes 77 Algunos
piensan que eso significa que uno y otro han de estar de cuerpo presente, en el mismo lugar.
Pero, con motivo de las facilidades de comunicacin que hay hoy da, se ha aceptado una
concepcin menos estricta, en forma que ha de entenderse por presentes tambin a aquellos
que pueden comunicar sus resoluciones de inmediato, aun cuando estn fsicamente a
distancia. Se han fijado como en la televisin el locutor que est en Santiago conversa,
mirndolo en la pantalla, con Pedro Carcuro que est en ese instante en Francia. Si entre
ambos contratan debe entenderse que ese contrato ha sido celebrado de cuerpo presente. Para
qu les pongo el caso del telfono, porque es de diaria ocurrencia que un comerciante pida
mercaderas telefnicamente y en esa misma llamada convenga precio y dems condiciones.
As que un contrato pactado en esas formas u otras semejantes 78 ha de entenderse que
es entre presentespara todos los efectos que estamos tratando. O, que es lo mismo, hay que
concluir que para que un contrato pueda ser calificado entre presentes basta con que la
emisin de la oferta pueda ser seguida de inmediato por la aceptacin, aunque medie distancia
fsica entre las partes79
Si el acto ha sido convenido entre ausentes, o bien, si se dio plazo al destinatario de la
oferta, es otra la forma de precisar el momento en que se forma el consentimiento. Para
algunas legislaciones el consentimiento se forma en el momento de la emisin. Esta teora se
llama precisamente, de la emisin. o de la declaracin.. Para otros el consentimiento se forma
al momento en que el oferente es informado de la aceptacin. Este ltimo criterio exige que el
proponente sepa que su oferta ha sido aceptada. Se le conoce como teora del conocimiento o
de la informacin
Nuestra legislacin sigue el primer criterio, conforme lo que ya vimos cuando
explicamos desde cuando se entiende que hay aceptacin. Es decir, el consentimiento se
forma en el momento que se da la aceptacin. El texto del art. 101 del Cdigo de Comercio no
puede ser ms claro: Dada la contestacin, si en ella se aprobare pura y simplemente la
propuesta, el contrato queda en el acto perfeccionado.... Otro tanto resulta del art. 99 de ese
Cdigo, disposicin que permite la retractacin hasta la aceptacin. 80 Y, en fin, el art. 104 del
Cdigo de Comercio no tendra sentido si el consentimiento no se hubiere formado en el
momento y en el lugar de la aceptacin.81

77

RamnDomnguezAguila,librocitado,pgs.53ysgts.
Elcasodelfaxameritaunanlisis,porquetienealgodeofertaescrita,ysinembargosuconocimientoes
inmediatoporpartedelapersonaaquienvadirigida.
79
Elmismocitadotextoypgina,deRamnDomnguezAguila.
80
Noobstante,hayuncasoenqueelconsentimientoseformaalmomentodelconocimientodelaaceptacin:es
eldelart.1412queexigequelaaceptacindeldonatariollegueaconocimientodeldonante.
81
LaobracitadadeVictorioPescio,pg.51deltomoII,.N155contieneantecedentessobreestamateria.
78

44

68.- Lugar de formacin del consentimiento. El art. 104 del Cdigo de Comercio dispone
que en caso de contratos entre ausentes, el consentimiento se forma en el lugar donde tenga su
residencia el aceptante.82
Merece unas lneas el caso del telfono. Ya saben que en cuanto al momento en que se
perfecciona el contrato cuando la aceptacin se da por telfono, se considera como si uno y
otro estuvieren presentes. Pero en lo que se refiere al lugar donde se forma el consentimiento,
la cosa es distinta, porque, si la aceptacin se da por fono, es porque no se encuentran en el
mismo lugar, de manera que rige la regla del art. 104 del C. de Comercio, es decir, el
consentimiento se perfecciona en el lugar de residencia del que hubiere aceptado la oferta.
69.-Contratos celebrados mediante intermediarios. Para saber el momento y lugar en que
se forma el consentimiento cuando el contrato ha sido celebrado por medio de mandatarios ,
corredores, o intermediarios en general, hay que saber si estos tienen o no la representacin de
las partes. Si los intermediarios son representantes de las partes, es como si ellas mismas
celebraren el contrato. As que el contrato ser entre presentes o entre ausentes segn que los
representantes estn o no reunidos de cuerpo presente en el momento de ofrecer uno y aceptar
el otro.
Eso quiere decir que los arts. 97 y siguientes del Cdigo de Comercio se aplican tal
como si el contrato fuere celebrado por los propios interesados, uno oferente y el otro,
aceptante.83
Si los intermediarios no son representantes de las partes, como un corredor, por
ejemplo, se aplica el art. 106 del cdigo de comercio: El contrato propuesto por el intermedio
de corredor se tendr por perfecto desde el momento en que los interesados aceptaren pura y
simplemente la propuesta.
Lo mismo se aplica en cuanto al lugar: si se encuentran en lugares distantes, se
entiende formado el consentimiento en el lugar de residencia del aceptante.
70.- A veces el consentimiento no es suficiente para perfeccionar un acto jurdico. Actos
solemnes y reales.- Lo normal es que oferta y aceptacin formen consentimiento y que este
sea suficiente para perfeccionar el contrato. As es en los contratos consensuales. En efecto,
formado el consentimiento, nace el contrato y produce de inmediato sus efectos si el acto es
puro y simple.
Pero ustedes saben que adems los actos jurdicos pueden solemnes y reales.
Respeto de los solemnes es necesario preciar que de todas maneras se exige
consentimiento. Esto hay que precisarlo porque no falta un estudiante distrado que cree que
la solemnidad es suficiente y que reemplaza al consentimiento. Lo que ocurre es que se exige
que el consentimiento vaya expresado en forma especial y esa forma especial es la
solemnidad. Miren, por ejemplo, el art. 1801, disposicin que indica que la compraventa de
bienes races debe otorgarse en escritura pblica. Pues bien, ello significa que el
82

RamnDomnguezestimaqueerapreferiblefijarellugardondesediolaaceptacin:ob.citada,pg.56.
Nuestrajurisprudenciaacepta,almenosahoraltimo,ateoradelamodalidadenmateriaderepresentacin.
Estoquieredecirqueelactoocontratoloejecutaocelebraelrepresentanteynoelrepresentado,sinperjuicio
quelosderechosyobligacionesquesegenerenseradiquenelpatrimoniodeesteltimo.Aceptandoestateora
sobre representacin, pienso que no resulta ser cierto que el consentimiento se forma donde reside el
representado,sinoqueseformadondeelmandatarioaceptanteyeloferenteformalizaronelconsentimiento.
83

45

consentimiento debe constar en la escritura pblica. As que, respecto del tema que nos
preocupa, podemos decir que en los contratos solemnes el consentimiento se forma mediante
aceptacin y oferta, pero tal formacin no es suficiente para perfeccionar el contrato, pues
este se perfeccionar solamente cuando oferta y aceptacin se sometan a la solemnidad de que
se trata.
Otro tanto pasa en los contratos reales. Estos son actos jurdicos bilaterales, esto es,
convenciones, y como estn destinados a crear obligaciones, son contratos. Recordamos que
de conformidad con el art. 1443, el contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria
la entrega84 de la cosa a que se refiere. Como convencin que son, necesitan acuerdo de
voluntades, requisito indispensable para generar un contrato. No hay acto jurdico bilateral, o
convencin, que no requiera de la voluntad de las partes. Menos puede imaginarse un contrato
sin consentimiento. El consentimiento en los contratos reales se forma de la manera que lo
hemos expresado, pero dicho consentimiento no perfecciona el contrato, sino que es necesaria
la entrega. Slo una vez que existan consentimiento y entrega habr nacido el contrato,
perfecto, y capaz de producir obligaciones85
Los vicios de la voluntad
71.- La voluntad debe ser sana. Ausencia de voluntad y voluntad con vicios. Observen
que el art. 1445, en su nmero 2 exige que, para que una persona se obligue a otra por un
acto o declaracin de voluntad s necesario que dicha persona consienta, y que dicho
consentimiento no adolezca de vicio. Esta misma disposicin agrega que los vicios de que
puede adolecer el consentimiento son el error, la fuerza y el dolo.
No hay para qu insistir que el Cdigo requiere consentimiento sano, sin vicios, como
manera de obligarse. Consentimiento es el acuerdo de dos o ms voluntades, propio de los
actos bilaterales, pero estos vicios tambin se encuentran en los actos unilaterales. Vean, por
ejemplo, el art.1057 que se refiere al error en la persona del beneficiado con una disposicin
testamentaria; o el dolo y la fuerza, presentes en la aceptacin de una asignacin hereditaria o
testamentaria, segn se lee en el art.1234; o los mismos vicios en la voluntad que repudi una
asignacin.
La ley se preocupa de los vicios del consentimiento como una forma de cuidar que la
voluntad generadora de un acto corresponda realmente al querer interno del sujeto, porque,
aun cuando la ley no entra en el proceso volitivo, tampoco puede ignorar que tal proceso
interno es, despus de todo, el que da origen a la voluntad externa manifestada. En otras
palabras, como respeto al individuo, la ley quiere que la voluntad expresada corresponda al
querer interno de quien la expresa.
Con todo, no puede negarse que en los casos en que la voluntad ha sido viciada, otro
se ha aprovechado de ello. En este conflicto de intereses, entre la vctima del vicio y el
beneficiado, el Cdigo debe tomar partido. Por supuesto la vctima pedir que el acto sea
anulado y el beneficiado pedir que el acto se mantenga eficaz. Ante tal dicotoma de
posiciones, el cdigo atiende a averiguar si el vicio realmente cambi el curso de la voluntad
84

Recordartambinqueelart.1443usaerrneamentelaexpresintradicin.
Esoscontratosrealessoncasisiempreunilaterales,demaneraque,almomentodenacer, sloproducen
obligacionesparaunasoladelaspartes.
85

46

expresada o, que es lo mismo, si la voluntad habra sido la misma de no existir el vicio. Es

decir, el Cdigo atiende a si tales vicios son relevantes para anular el acto.
Conviene tambin precisar que los vicios de la voluntad suponen la existencia de la
voluntad. Es como la enfermedad que presupone un sujeto vivo, porque no puede enfermarse
un muerto. Aqu es igual. Si no hay voluntad, no pueden existir los vicios de esta y ni siquiera
hay acto jurdico.
Recordemos y precisemos. Falta la voluntad en los casos que esta no ha sido seria, o
no ha sido manifestada, o cuando est constituida por la reserva mental o en los casos de los
absolutamente incapaces. Estudiando sus vicios descubriremos que en un tipo de error,
esencial u obstculo, tampoco hay voluntad, y que tampoco la hay en los casos de fuerza
fsica o material.
Ahora bien, los vicios que empezaremos a estudiar suponen que la voluntad ha sido
emitida, pero su emisin no lo ha sido en las condiciones subjetivas necesarias para una
correcta determinacin. Es el caso del error. O su emisin no ha sido libre y espontnea, como
en el caso de la fuerza. O con un error al que ha sido intencionalmente llevado, como el dolo.
Primer vicio de la voluntad: el error72. Qu es el error. Error e ignorancia. El error es una falsa representacin de la realidad El
individuo tiene una falsa apreciacin de la situacin de un hecho, y esa falsa apreciacin hace
que su voluntad se incline en otro sentido de aquel que habra tenido si hubiere un exacto
conocimiento de la realidad. Compro esta bandeja porque es de plata fina, caso en el cual la
falsa representacin de la realidad consiste en que sta, la realidad, le entrega una simple
bandeja de latn. Como le pas a don Quijote, la realidad es distinta a lo que el comprador
cree. Ese es un mero ejemplo, porque el error se puede manifestar en muchas formas, cosa
que se ver casi enseguida.
Pothier dio una definicin muy simple, pero clara, el error: consiste en tomar por
verdadero lo que es falso86
El error difiere de la ignorancia en que esta es la falta de conocimiento. Quien est en
un error ve mal, ve algo diferente de lo verdadero, pero ve, a fin de cuentas. Quien ignora,
nada ve, nada sabe87
Sin embargo, a pesar de esta diferencia, el Cdigo las confunde y en ambos casos
declara viciado el consentimiento, conforme se explicar.
Noten que el error no priva al acto jurdico de voluntariedad, sino que afecta al
elemento psicolgico de la determinacin. Noten que quien es inducido a error hace una
declaracin de voluntad efectiva, pero si hubiere conocido la realidad, no habra otorgado su
voluntad o hubiere querido una cosa distinta de la declarada.
73.- Diversas clases de error. Hay muchas clasificaciones del error. Los alemanes
distinguen entre errores en el acto, errores sobre el sentido, y error sobre el contendido de la
declaracin. Otros distinguen entre errores en las cualidades de la persona con quien se
contrata y errores en los motivos que llevan a contratar.
86
87

SegncitadePintoRogers,enpg.249deltomotercerodesucitadolibro.
ExpresionesdePintoRogers,ob.citada.
47

De la reglamentacin de nuestro Cdigo distinguimos, y estudiaremos, estas formas de

error : 1.- Error de derecho; 2.- Error esencial u obstculo, que impide el consentimiento,
como una forma de error de hecho ; 3.- Error substancial, tambin como otro caso de error
de hecho; y, dentro de este error substancial,: a.-error en la substancia, b.- error en la calidad;
4, error en la persona; 5., error en una calidad accidental elevada al rango de principal; 6.
-Error que no vicia el consentimiento; 7 Error en los motivos, 8 Error comn; 9 El error en
el matrimonio.
74.- El error de derecho. El error puede recaer sobre una norma jurdica, sobre una persona,
sobre una cosa, o sobre un hecho. Cuando recae en una norma jurdica el error es de derecho;
es de hecho en las otros casos que acabo de decir.
El error es de derecho cuando consiste en la ignorancia de una norma jurdica o en la
inexacta aplicacin de ella a un caso concreto. La Corte de Apelaciones de Valparaso 88 fall
en una oportunidad el caso de un seor que, por desconocer o ignorar, las reglas de la
sucesin, dej todos sus bienes a un hijo natural, sin reparar que en el sistema chileno no
existe libertad absoluta para disponer de los bienes. Ese es un caso de error de derecho. Otro
caso se ve en aquella mujer que, muerto su marido, paga una deuda personal de ste, creyendo
que ella era ahora la obligada89 . Otro caso es el del vendedor que se excusa de indemnizar por
los vicios redhibitorios de lo vendido, arguyendo que no saba las consecuencias jurdicas que
emanan de los arts. 1857 y siguientes.
En consecuencia, de los casos que he dicho, se desprende que el error de derecho
consiste en la ignorancia de la existencia y del contenido de una norma jurdica, dndole a ella
un significado diverso del verdadero, o haciendo una aplicacin inexacta a un caso preciso.
75.- El error de derecho no vicia el consentimiento. La seora A va cobrar el precio de un
vehculo que vendi y el comprador le dice que le devuelve lo comprado porque su voluntad,
formadora de la compraventa, est viciada: no saba que quien compra deba pagar el precio.
En este burdo ejemplo ustedes pueden darse cuenta que el comprador no puede alegar nulidad
del contrato y que, por lo mismo, A tiene todo el derecho a cobrar su precio.
El error de derecho en suma, no vicia el consentimiento o, que es lo mismo, nadie
puede sustraerse a las consecuencias de un acto jurdico alegando que su voluntad est
viciada por ignorancia o falso concepto de la ley.
El art. 1452 dice expresamente: El error sobre un punto de derecho no vicia el
consentimiento. Esta disposicin guarda perfecta armona con el art. 8 en cuanto esta ltima
disposicin establece la presuncin del conocimiento de la ley. Deben ustedes agregar a lo
dicho que las consecuencias de aceptar tamaa alegacin seran tremendas. No habra
seguridad alguna en los negocios si se permitiera que las personas pudieran alegar su propia
ignorancia.
No se puede alegar error de derecho. Pero la ley va ms all. En materia posesoria al
menos se estima como de mala fe el alegar un error de derecho, y tal cosa es una presuncin
de derecho que no admite prueba en contrario. As se lee en el art. 706, inc. final.

88
89

Rev.deDyJur.,tomo5,sec.2,pg.34.
Gacetade1865,sentencia2276,pg.926,encitadePintoRogers,obracitada.
48

76. No obstante hay dos casos en que se considera el error de derecho. No vayan a creer
que en estos dos casos el error de derecho vicia la voluntad. No. Lo que pasa es que se oye, se
toma en cuenta al que se equivoc en materia de derecho. Son los casos de los arts. 2297 y
2299.
a.- Caso del art. 2297,. Se podr repetir aun lo que ha pagado por error de derecho
cuando el pago no tena por fundamento ni aun una obligacin puramente natural, dice la
citada disposicin.
Ustedes saben que el pago es la prestacin de lo que se debe y, obviamente, el
acreedor tiene derecho a guardar lo que se le paga. Pero el pago presupone la existencia de
una obligacin. De otra forma sera donacin. Si no existe obligacin previa que justifique el
pago, el que pag puede pedir devolucin de lo pagado. Repetir dice el Cdigo en esta y en
varias disposiciones ms90 , lo que significa que se puede obligar a quien recibi el pago
indebido a restituir lo pagado.91
Sin embargo, puede ser que quien pag equivocadamente, haya actuado as por un
error de derecho, es decir, porque crea que haba una ley que le obligaba a pagar. Si se aplica
el art. 1452, que ya conocen, quien pag indebidamente simplemente pierde su dinero, porque
no es le es permitido alegar un error de derecho. El art. 2297, y en aras de la justicia, acude en
beneficio de quien pag lo que no deba, y lo autoriza para repetir. O, que es lo mismo, quien
recibi el pago no puede sustraerse a la obligacin de devolver lo que recibi injustamente.
Tengan en cuenta que esta disposicin es muy valiosa, entre otras materias, para
efectos tributarios. Hay innumerables personas que pagan impuestos en la falsa creencia que
una ley, a veces derogada, los obliga a ello. Esta disposicin legitima el derecho a pedir
devolucin de los impuestos indebidamente pagados92
b.- Caso del art. 2299. Esta disposicin se encuentra tambin en el prrafo del pago
de lo no debido. Supongan ustedes que una persona nada adeuda a otra y, sin embargo, por
mera liberalidad, le entrega $2.000. Por qu lo hizo? Repito, por liberalidad, sea por
beneficencia o simplemente porque quiso hacer un regalo. Pues bien, quien recibe esta
donacin tiene derecho a guardar lo recibido y el donante no podr repetir en su contra.
Pero, para que el donatario pueda guardar y no restituir lo recibido, es necesario que el
primero, es decir, el donante, haya sabido exactamente lo que haca, es decir, que nada
adeudaba y que quera donar. Tal como lo dice el art. 2299, es necesario que el que dio
tuviera perfecto conocimiento de lo que haca, tanto en el hecho como en el derecho93 .
Esta norma tambin impide la aplicacin de la regla general del art. 1452, porque si
alguien da lo que no debe por un error de derecho, tal error impide presumir que hubo
donacin. De no existir esta norma, el que dio lo que no deba se estrellara con el art. 1452 y
no podra pedir devolucin de lo dado.
Ustedes han visto que ambas disposiciones tienen un parentesco en la medida que
impiden la aplicacin de la regla en virtud de la cual no se puede alegar error de derecho. Y
sepan que en estos casos se impide la aplicacin del art. 1452 para evitar el enriquecimiento
90

Porejemplo,entreotros,enlosarts.1668,2260y2375.
PrecisamenteenelDiccionariodelaRealAcademiaEspaolaseleequerepetiresreclamarcontraterceroa
consecuenciadeeviccin,pagooquebrantoquepadecielreclamante.
92
Situacinqueconstaenelart.126,N2delCd.Tributario.
93
Leanelart.1393:nosepresumeelnimodedonar.
91

49

sin causa.
77.- El error de hecho. En esta clase de error no hay una falsa concepcin de la ley o de su
aplicacin, sino del negocio mismo o del objeto sobre el cual ste recae. No hace mucho les
dije que cuando hay error se produce un conflicto de intereses entre quien desea que el acto
produzca sus efectos y quien desea se declare nulo. La ley toma en cuenta la gravedad del
error para aplicar sancin al acto jurdico que lo adolece. As, resulta que las sanciones varan
segn se trata de un testamento, o de un contrato de compraventa, o de actos
extrapatrimoniales, o del matrimonio.
Empecemos por conocer el error esencial, o error obstculo u obstativo.
78.- Error obstculo u obstativo. Se le conoce, adems, como error esencial. Qu es y
sobre recae.- Se le llama error obstculo, porque, bien pensado, es un impedimento para que
nazca el consentimiento. Por lo dems, obstativo viene de obstar, que es impedir. Impedir que
se forme el consentimiento en este caso. Es como un dilogo de sordos, si me permiten esta
licencia. Don Norberto Gonzlez le dice al seor Tapia que le vende un camin y el seor
Tapia, a todo grito, le dice que con mucho gusto acepta el prstamo del camin. Qu
consentimiento pudo formarse ah? Es lgico concluir que ninguno. O el seor Gonzlez le
dice a grito pelado al seor Tapia que le vende un cordero en $1.000.- y el seor Tapia le
contesta que bueno, que le compra la gallina ponedora en $1.000.-94 Para que haya
consentimiento es necesario que coincidan las voluntades. Es obvio que en este caso tampoco
hubo acuerdo, o sea, consentimiento de las partes.
En el primer caso el error recay en la naturaleza del acto o contrato; en el segundo
caso, en la identidad especfica de la cosa de que se trata.95
De lo dicho y de lo prescrito en el art. 1453 resulta que el error esencial existe en estos
dos casos:
a.- Cuando recae sobre la especie del acto o contrato que se ejecuta o celebra 96, como
si una de las partes entendiese emprstito y la otra donacin. Se le conoce como error in
negotio.
b.- Cuando recae sobre la identidad especfica de la cosa de que se trata, como si en el
contrato de venta el vendedor entendiese vender cierta cosa determinada y el comprador
entendiese comprar otra. Se le conoce como error in corpore.
Aplicacin de lo prescrito en el error esencial se lee en el art. 2457, respecto de la
transaccin, artculo que expresa que el error acerca de la identidad del objeto sobre que se
quiere transigir anula la transaccin.
Tambin se puede ver una norma respeto de este tipo de error en materia de tradicin:
cuando uno supone, por ejemplo, que el ttulo es traslaticio y el otro supone que es comodato,
o cuando ambos suponen ttulo traslaticio, pero diferentes, como compraventa uno y mutuo el
94

EnlaGacetade1859,sentencia1635,pg.1012seleeelcasodeunseorquecomprenrematepblicouna
considerablecantidaddeconservasdepescadoyresultquelasconservaserandelegumbres.
95
Aquhayotrocaso.Unseoresacreedordedosobligacionesencontradelmismodeudor,ambasgarantizadas
consurespectivahipoteca. Pagadaunaobligacin,equivocadamenteelacreedoralzlahipotecadelaotra
obligacin.LaCorteSupremadeclarnuloelalzamiento:Rev.deDyJur.,tomo21,sec.1,pg.495.
96
LesayudarmuchosaberqueparaelCdigolosactosseejecutanyloscontratossecelebran.
NormalmenteporactoelCdigoentiendeelunilateral.
50

otro. El art. 677 norma esta situacin y declara nula la tradicin en tales casos.
79.- Qu sancin se aplica al acto o contrato ejecutado o celebrado existiendo error
obstculo? Ustedes comprendern que, no existiendo consentimiento, el acto debe ser nulo.
Pero en realidad, la falta de consentimiento significa que falta un elemento del acto jurdico y
ello significa que el acto jurdico no existe. En el N 38 de estos Apuntes les dije que la
voluntad era elemento de existencia del acto jurdico y en el caso del error obstculo
verdaderamente es la voluntad la que no est.
Considerando lo que acabo de decir, la sancin en caso de error obstculo la disputan
tres grandes opiniones, cada una con sus razones.
A.- Inexistencia.- Ello por la simple razn de no existir el elemento voluntad y menos
el consentimiento. Reitero que para que exista consentimiento debe haber un punto de
encuentro, coincidencia, entre la oferta y la aceptacin. Pero si uno ofrece una cosa y otro
acepta una cosa distinta, no hay consentimiento y, por lo mismo, falta uno de los elementos
que exige el art. 1445, N 2.
Es por eso que aplicando la lgica debe concluirse que, existiendo error esencial, no
hay acto jurdico, lo que significa que la sancin es la inexistencia del contrato97.
Arturo Alessandri dice a la letra: En el primer caso (se refiere al que recae en la
naturaleza del acto o contrato) el error es de tal magnitud que no hay en realidad voluntad de
las partes; es necesario que las dos voluntades sean convergentes....... Otro tanto cabe decir
sobre el error que recae sobre la identidad especfica de la cosa tratada, como si en la compraventa uno entiende comprar una vaca y el otro, vender un caballo; tampoco en esta caso hay
concurso de voluntades, porque la voluntad de cada parte camina en sentido opuesto. Este
principio est contemplado en el art. 1453 del C. Civil. En ninguno de estos casos hay
voluntad porque si bien se ha manifestado una voluntad, no hay consentimiento; y no puede
por lo tanto estar viciado lo que no existe. Es pues una impropiedad del art. 1453 decir que el
error vicia el consentimiento....98
Si embargo, autores, como Ducci, Len Hurtado y Vodanovic, no aceptan tal
conclusin, asilndose en disposiciones legales que explicaremos a continuacin.
Hay una sentencia que, al menos en un considerando, el 5, acepta que el error
obstculo impide la formacin del consentimiento, se opone a la formacin del contrato,
impidiendo su existencia. Sin embargo esta sentencia no dio lugar al recurso de casacin en
el fondo interpuesto contra el fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago que haba
declarado la nulidad del contrato de que se trataba99
B.- Nulidad absoluta. Otros, los ms, creen que la sancin es la nulidad absoluta. Se
fundan en que el consentimiento es un requisito exigido por el art. 1445, N 2, en
consideracin a la naturaleza del acto o contrato. Pues bien, el art. 1682, inc. 1, sanciona con
nulidad absoluta la omisin de algn requisito o formalidad que las leyes prescriben para el
97

Oportunamente,yarazdelateoradelasnulidades,sevaacomentarladiferenciaentreinexistenciay
nulidad.Porahora,sepanquelainexistenciaeslanada,simplementenoexistir;lanulidadesexistir,enforma
viciadalavidadelacto,perovive.Lainexistenciajamspodrsanearse,perolanulidadabsolutapuedesanearse
en10aosyen4aoslarelativa.
98
ArturoAlessandriRodrguez,DerechoCivil,PrimerAo,versionestaquigrficastomadasenlaclasede
DerechoCivil,EditorialZamoranoyCapern,Santiago1936,pg..Laletracursivaesma.
99
Rev.deDyJur.,tomo42,sec.1,pgs.551ysigts.Elconsiderando5delasentenciadelaCorteSuprema
citaaLuisClaroSolarcomopartidariodelateoradelainexistencia.
51

valor de ciertos actos o contratos en consideracin a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o

estado de las personas que los ejecutan o acuerdan.
Noten que el art. 1445 distingue entre consentimiento, cuya ausencia acarrea
inexistencia, y vicios, de los cuales deriva la nulidad. Por eso es que la redaccin del art.
1453, que habla de que el error de hecho vicia el consentimiento es impropia. Debi decir
que tal error implica ausencia o falta de consentimiento.
Pero lo cierto es que dice vicia el consentimiento y la sancin de este vicio es la
nulidad, y ella no puede ser sino la absoluta, atendido lo que prescribe el art. 1682.
C.- Nulidad relativa.- Hay muy buenas razones para aceptar que la sancin del error
obstculo es la nulidad relativa.
Desde luego, primero, la nulidad absoluta se ha establecido en inters general, o de la
moral, o de la ley. Es por eso que no puede ratificarse y slo se sanea pasados 10 aos, a
diferencia de la nulidad relativa que se sanea en 4 aos. 10 aos es un plazo largo y el
legislador slo lo concede en atencin a que desea que alguna vez se asienten los derechos.
Pero cuando existe un contrato viciado de error obstculo no se divisa qu inters general, o
de moral puede estar comprometido. Y menos se divisa qu inconveniente puede existir para
que las partes ratifiquen lo hecho. Es cuestin de ellas, nada ms.
En segundo lugar hay una razn de texto legal. Miren con cuidado el art. 1454,
inc.1,y vean que se refiere a un vicio, el substancial que, sin duda, acarrea nulidad relativa.
Pues bien, al comenzar esta disposicin dice El error de hecho vicia asimismo el
consentimiento. Ese asimismo est referido al artculo anterior, que es el que trata del error
esencial, y como asimismo significa de la misma manera o de la misma forma, hay que
concluir que si el art. 1454, inc. 1 sanciona con nulidad relativa el vicio de que habla,
tambin el art. 1453 contempla la nulidad relativa como sancin para el error obstculo.
Y, en tercer lugar, se dice que el art. 1682 enumera las causales de nulidad absoluta, y
agrega en el inciso final, que toda otra especie de vicio produce nulidad relativa. Ahora bien,
entre las causales de nulidad absoluta no aparece el error obstculo, luego hay que concluir
que la sancin es la nulidad relativa.
La opinin ms generalizada, sin embargo, es que la sancin aplicable al error
obstculo, obstativo o esencial, es la nulidad absoluta100.
Lo que acabo de decir queda confirmado con un reciente fallo de la Corte Suprema, de
30 de mayo de 2001, en el que expresa que si hay error esencial, no hay consentimiento, pero
sin embargo, sanciona el acto con nulidad absoluta.101
80. Algunos agregan el error sobre la causa como un tipo de error obstculo.- A lo menos
en doctrina se ha dicho que error en la causa es un tipo de error esencial. Digo que en
doctrina, pero hay una sentencia en que se dice lo mismo.
El art. 1467 seala que no puede haber obligacin sin una causa real y lcita. De
manera que un error sobre la causa del acto impide la voluntad. Me obligo a dar a Pedro
$1.000. porque salv mi vida en esa peligrosa excursin a la tierra de los leones, pero resulta
que quien se expuso fue Diego, toda vez que Pedro huy como cobarde conejo. En Planiol y
100

Porejemplo,lasentenciadelaCorteSupremaqueseleeenRev.deDyJur.,tomo42,sec.1,pg.551.
Adviertoque,auncuandosetratadeotrotemadeDerecho,compartolaopinindelosdisidentes.
101
Rev.deDyJur.,tomo98,sec.1,pg.122.
52

Ripert102 aparece el caso de uno que se obliga a pagar una indemnizacin creyendo que la ley
lo obligaba a ello.
La falta de causa acarrea la nulidad del acto o contrato. De eso no hay dudas, porque el
art.1467, en relacin con el 1682, as lo establece. Pero la nulidad proviene precisamente por
motivo de la causa y no del error de hecho.
As que, en resumen, siguiendo a Domnguez y a Avelino Len 103, les digo que el error
en la causa no es otro tipo de error obstculo. Si les he mencionado tal cosa es porque al
menos hay un fallo de nuestros tribunales en que se dijo que el error en la causa era error
esencial, fallo que Alessandri se encarg de refutar diciendo que ah haba falta de causa y no
error.104
81.- Error substancial. Lo hay cuando recae en la substancia, o en una calidad esencial, o
en otra calidad cuando ha sido el motivo que una de las partes tuvo para contratar. Les
transcribo el primer inciso del art.1454: El error de hecho vicia asimismo el consentimiento
cuando la substancia o calidad esencial del objeto sobre que versa el acto o contrato, es
diversa de lo que se cree; como por si por alguna de las partes se supone que el objeto es una
barra de plata, y realmente es una masa de algn otro objeto semejante.
Dejando de lado el ejemplo que pone el Cdigo, ustedes notarn que el error
substancial tiene dos aspectos perfectamente diferenciados, a lo menos en una primera
mirada. Primero, se puede decir que hay error esencial cuando este recae en la substancia del
objeto sobre que versa el acto o contrato; y, segundo, cuando recae en una calidad esencial del
mismo.
Veamos primero el error que recae sobre la substancia de la cosa. Nos preguntamos de
inmediato si es lo mismo substancia de la cosa que calidad esencial de la cosa. A lo
menos en el lenguaje corriente no es lo mismo. Substancia es la materia de la que se compone
la cosa sobre la cual recae el acto jurdico. Madera, oro, bronce o plata, son la substancia de
algunos objetos artesanales. Tengan presente que la substancia as concebida es una cuestin
objetiva, porque el medalln de que se trata ser de oro para todo el mundo y no slo para las
partes del contrato.
Miremos ahora el error sobre una calidad esencial de la cosa. Calidad esencial, en
cambio, corresponde a una cuestin subjetiva. La calidad es una caracterstica o condicin de
un objeto. Yo compro este caballo, y no otro, porque es manso y dcil. La mansedumbre y
docilidad es una calidad del animal, entregado ya a su suerte y sin ganas de rebelarse contra la
montura. Pero este caballo, que es dcil para m, puede ser chcaro para la frgil dama de
salones santiaguinos, que no conoce sino los caballos de carretn, y eso, en las pelculas.
Noten, entonces, que la calidad es una cuestin subjetiva, propia de la psiques interna de cada
parte.
La posicin objetiva pone el acento en la sustancia, cuestin material. Si hay error en
la sustancia-material, hay vicio del consentimiento.
La posicin subjetiva pone el acento en la cuestin calidad esencial. Si la seda que
102

Ob.citada,tomoVI,pg.229.ElejemplodePlaniolyRipert,contodo,sepresta,ennuestralegislacin,
paraconfundirelerrordederecho,elpagodelonodebido,yerrorenlacausa.
103
Pg.66ypg169decadarespectivaob.citada.
104
CitadeAvelinoLen,ob.citada,pg.169Lasentenciaserefierealreconocimientodeadeudarinteresesque
yaestabanpagados,yseleeenGacetadelostribunales,ao1932,tomoII,pg.436,sent.114.
53

compr resulta no ser de procedencia china, hay error en mi voluntad.

Esto que he dicho es en el plano corriente, porque en el art. 1454 aparecen ambos
conceptos como sinnimos, cosa que se revela en la conjuncin o que la disposicin pone
entre una y otra palabra.
El que Bello haya puesto como sinnimas ambas situaciones es revelador, porque el
Cdigo francs contempla el error substancial referido solamente a la materia, criterio
objetivo, y de ello han resultado controversias y problemas. Todo ello lo resolvi Bello al
agregar la calidad esencial como constitutivo de error y al hacerlo as se adelant a la doctrina
moderna que estima como error que vicia el consentimiento aquel que recae en las calidades
esenciales de la cosa objeto del contrato.105
Qu es sustancia y qu cualidad esencial, en suma? No se puede aceptar que toda
cualidad, por esencial que sea, tenga virtud de convertirse en vicio del consentimiento. No,
porque los negocios sern imposibles si se aceptara, por ejemplo, que el comprador de un
motor de camin tiene derecho a la rescisin del contrato si lo adquiere con el fin de adaptarlo
para extraer agua, y posteriormente sta no tiene la capacidad o fuerza para la tarea. Por eso es
que comparto la idea de Ramn Domnguez Aguila106 cuando dice que el error substancial se
refiere a cualidades esenciales de la cosa, que son objetivas, que dependen de la naturaleza
misma del objeto sobre que versa el negocio y, por tanto son conocidas de las partes, sin que
requieran expresin particular de voluntad.
Substancia y cualidad esencial objetiva son la misma cosa. Que la lmpara de pie sea
de madera, como se ofrece en el aviso, es de la substancia de la cosa, pero tambin es de su
substancia la cualidad esencial, y objetiva, de que de luz y alumbre.
En resumen, el Cdigo chileno comprende ambos criterios, el de sustancia-materia y el
de calidad esencial, como causales de error sustancial. Pienso como el profesor Domnguez
Aguila, sin embargo, que la cualidad esencial ha de ser objetiva, es decir, propia de la cosa,
entendida por todos, sin necesidad de explicacin previa.
81 bis.-Tambin hay error substancial cuando este recae sobre una calidad no esencial,
pero que ha sido motivo principal para contratar, conocido por la otra parte.. El inciso
2 del art. 1554 dice: El error acerca de otra cualquiera calidad de la cosa no vicia el
consentimiento de los que contratan, sino cuando esa calidad es el principal motivo de una de
ellas para contratar, y este motivo ha sido conocido de la otra parte
De manera que, aunque el error recaiga en una calidad no esencial, sino accidental, tal
error viciar el consentimiento siempre que se cumplan estos dos requisitos, copulativamente:
a.- Que esta calidad accidental sea el motivo principal del contrato. Pongan atencin a que el
motivo debe ser principal, es decir, sin esta consideracin no se habra contratado; b.-Que ese
motivo haya sido conocido de la otra parte.
Este es el ejemplo que pone Pescio: Pedro compra un cuadro por atriburselo a un
105

Elart.201delCd.Peruanodice:Elerrorescausadeanulacindelactojurdicocuandoseaesencialy
conocibledelaotraparte.Yelart.202:Elerroresesencial:1.Cuandorecaeenlapropiaesenciaouna
cualidaddelobjetodelactoque,deacuerdoalaapreciacingeneraloenrelacinalascircunstancias,debe
considerarsedeterminantedelavoluntad.Estadisposicinperuanaessemejante,inclusoeneltextoal1429,N
2,delCd.italiano..
106
Pg.73desutextocitado.
54

pintor famoso. Si el vendedor sabe que la compra se hace por ese motivo, el consentimiento
resultar viciado si se establece que el cuadro es obra de un pintor distinto. En cambio, si
Pedro adquiere el cuadro, atribuyndolo a un pintor famoso, hecho que silencia, no se
admitir la demanda de Pedro si posteriormente descubre que el cuadro no era obra del artista
que l supuso107 .
82.- Error sobre la persona. Por regla general no vicia el consentimiento, salvo que la
consideracin de esta persona sea la causa principal del contrato. El art. 1455 seala que
el error acerca de la persona con quien se tiene la intencin de contratar no vicia el
consentimiento, salvo que la consideracin de esta persona sea la causa principal del contrato.
De acuerdo al texto de la norma hay que concluir que la regla general es que el error en la
persona no vicie el consentimiento. Y es claro esto porque da lo mismo vender una
mercadera a uno u otro, con tal que pague, o comprar a quien sea, con tal que entregue un
objeto de buena calidad. Pero, por excepcin, el error vicia el consentimiento cuando se
pruebe que la consideracin a esa persona es lo que motiva el contrato.
A.- Los contratos que generalmente se celebran en atencin a una determinada persona
son los gratuitos, como el comodato, por ejemplo. Si yo presto mi automvil a Jorge es por
consideracin a l, de manera que no da lo mismo si, por error, el automvil es prestado a
Luis.
B.- Otro tanto pasa con los contratos de habilidad personal, como cuando contrato con
un tenor para que de un concierto de gala, o con un pintor para que me haga un retrato de un
ser querido. Ah es fundamental la persona con la cual se contrata y, por cierto, un error en
ella viciar la voluntad.
C.- En los contratos intuitus personae tambin hay vicio que anula la voluntad si se
yerra en la persona. Los contratos intuitus personae, ustedes ya lo saben, son contratos en que
la identidad de la persona con que se contrata es fundamental, por eso se les conoce como
aquellos contratos que se celebran en consideracin a la persona. Ustedes van a ver que el
matrimonio aparece como contrato en nuestra legislacin, pero, en realidad, ms que contrato
es una institucin108 Pues bien, atenindonos al hecho de ser un contrato, puede haber otro
ms intuitus personae que ste? Slo Jacob puede permanecer impvido si le cambian la novia
en la noche de bodas109
D.- En la transaccin, art. 2456, se dice que esta se acepta por consideracin a la
persona con quien se transige. Si se cree transigir con uno y se transige con otro, se puede
anular la transaccin por existir error en la persona. Precisamente por eso es que se dice que
la transaccin es un contrato intuitus personae, lo que significa que yo debera haber puesto
este caso en la letra anterior.
E.- En el pago de lo no debido aparece el error en cuanto a la persona como
fundamento de vicio en el pago y, por lo mismo, derecho a repetir. El art. 2295, inc. 2
discurre sobre la base de que se pag a persona equivocada.
F.- A propsito de la tradicin, el art. 676 exige que para la validez de ella es necesario
107

Pg.60desucitadoManual,tomoII.
Susefectosestnregladosporlaley;esportodalavida;esindisoluble;exigediferenciadesexo;sifinalidad
est sealada por la ley; no admite resciliacin etc.,etc., son algunas de las diferencias con los contratos
normales.
109
Gnesis,Cap.29,vers.18al28.
108

55

que no se padezca error en cuanto a la persona a quien se le hace la entrega. La misma

disposicin, en el inc. 2 dice que si se yerra en el nombre slo, la tradicin es vlida. Tal
caso ocurrir cuando el ttulo, la compraventa por ejemplo, indique que el comprador es Juan,
y sin embargo la tradicin de lo vendido se hace a Diego. La tradicin es nula por error en la
persona, puesto que la tradicin debe hacerse a la persona que seala el ttulo correspondiente.
Desde ahora deben saber que la tradicin en el fondo es pago. Cuando el vendedor est
haciendo la tradicin de lo vendido, en realidad est cumpliendo la obligacin de entregar que
le impone el contrato de compraventa. Lean el art. 1568 y comprendern que cumplir,
haciendo la tradicin, es en realidad, pagar. As que, deber la tradicin a Juan y hacerla a
Diego es error en el pago, o pago de lo no debido, en buenas cuentas y as se justifica el art.
676.
G.- En el testamento. El art. 1455 se refiere a los contratos toda vez que dice con
quien se tiene la intencin de contratar. Sin embargo en los actos jurdicos unilaterales
tambin hay error que vicia el consentimiento. El primer caso aparece en el art.1057 que, a
contrario sensu, dice que vicia la disposicin testamentaria el error en el nombre o calidad del
asignatario si, adems, hay duda acerca de la persona.110
Otro caso, tambin dentro de las asignaciones testamentarias, es el del art. 1058. Este
artculo dice que la asignacin que aparezca motivada por un error de hecho, de manera que
sea claro que sin este error no hubiere tenido lugar, se tendr por no escrita. Este es el
ejemplo que puso Andrs Bello: Se deja un legado a cierta persona como una seal de
gratitud por sus servicios en algn negocio del testador. Si el testador padeci equivocacin,
porque el asignatario no le habra prestado servicio alguno, no valdr la asignacin.
Este es el ejemplo que pone Pescio: El testador instituye un legado de $100.000.- en
favor de D. Juan Canales, en seal de gratitud por haberle salvado la vida en el naufragio del
barco en que navegaba y resulta que quien salv al testador fue una persona distinta de Juan
Canales.
83.- Sancin del error en la persona.- Cada vez que aparezca que las condiciones personales
del otro contratante fueron las que indujeron a contratar, estaremos en presencia de un
contrato que tendr viciada la voluntad cuando haya error en la persona. No es necesario que
la persona en quien se supone las calidades, el inocente, por as decirlo, participe del error o
haya tenido conocimiento de que ese fue el motivo que indujo a contratar al otro, lo que
diferencia este caso con aquel de las calidades accidentales elevadas al rango de esenciales
( art. 1454, inc. 2).
La sancin es la nulidad relativa, acorde con lo dispuesto en el art. 1682, inciso final.
Pero hay algo ms. Si ustedes meditan en el asunto vern que el error se produjo por
negligencia o falta de cuidado del equivocado. Qu culpa tiene la parte que no tena las
110

Lesdigoqueesacontrariosensu,porqueladisposicindiceas:Elerrorenelnombreocalidaddel
asignatarionovicialadisposicin,sinohubieredudaacercadelapersona.Escurioso,peroenalgotanformal
comoesuntestamento,sinembargolaleyconcedealgunaslicencias,comoestodeequivocarseenelnombredel
asignatario, pero, claro est, siempre que haya certeza dequien setrata, certeza quese adquiere porotras
razones.Ledejomicasaaminicohermano,conquienhevividotodamivida,LeonardoPrezMatamala.Y
resultaqueenverdadelasignatariosellamaLeopoldo.Peroeselnicohermanoyhanvividosiemprejuntos.
Hayerrorencuantoalapersona?Yocreoqueslohayerrorencuantoalnombre,peronoencuantoala
persona.Cuandonoexistelatalcertezayenverdadsetratadeotrapersona,squehayerrorencuantoala
personaysevicialadisposicin.
56

calidades que se suponan? Por eso, si este se encontraba de buena fe, deber ser indemnizada.
Lo dicho est de acuerdo con el art. 2314, puesto que la negligencia del contratante
equivocado ha provocado un perjuicio que tiene que ser reparado. Noten que el art. 1455,
inciso final, dice que deben indemnizarse los perjuicios provenientes de la nulidad del
contrato, pero a condicin de que la vctima estuviere de buena fe, es decir, que no hubiere
actuado negligentemente tambin.
84.- El error en el matrimonio. Esta materia es propia de las reglas generales sobre el error
en la persona, pero, siendo tan especial y con caracteres propios, cre prudente estudiarla
aparte y separada de aquella. En todo caso, se trata de un tipo especial de error en la persona
y recado en un contrato tambin especial: el matrimonio.
El art. 33 de la Ley de Matrimonio Civil dispone que falta el consentimiento libre y
espontneo en los siguientes casos: 1 Si ha habido error en cuanto a la identidad de la
persona del otro contrayente. Esta disposicin es aparentemente clara, pero trae problemas.
Casarse con Maritza no es lo mismo que casarse con Patricia, por muy buenas mozas que sean
las dos. Una y otra tienen distinta identidad, de manera que el error en tal caso salta a la vista
y el matrimonio estar viciado conforme al citado art. 33.
Pero el concepto de identidad es ms amplio y ella puede entenderse a la identidad
fsica, o a la identidad referida a la posicin social, o las dems condiciones personales de uno
de los contrayentes. Noten que el diccionario define la expresin identidad, como Hecho
de ser una persona o cosa la misma que se supone o se busca. Busc un marido trabajador y
el marido result un redomado holgazn. Busc y encontr una mujer buena para la cocina.
Grave error! Slo despus del matrimonio descubri que no saba ni frer un huevo. Vean
como en estos casos tambin parece haber un error de identidad, acorde con la definicin que
acabo de entregar.
Hay error en estos casos, sin duda, pero este recae en calidades accidentales que el
buen sentido ordena desechar, porque de otra forma el matrimonio ser una institucin
inestable.
Quera casarse con Juan y con Juan se cas. Pero Juan haba dicho que era profesional
y ahora resulta que si bien es cierto que estudi para abogado, jams aprob el primer ao de
Derecho Civil. Aqu hay un error que recae sobre la identidad tambin. Es identidad civil. Y la
puede haber social111. El error ahora no parece tan balad y merece, al menos en principio, ser
considerado.
Recuerden cuando estudiamos el error substancial y dijimos que dos teoras se
disputan el dar una respuesta a qu se entiende por la substancia del objeto. Aqu vuelven a
aparecer dichas teoras.
La teora objetivista dir que el error esencial que recae en la persona fsica debe
considerase como nico error capaz de producir nulidad. Segn esta teora, las calidades de la
persona no son idneos para que se considere el error. As que no constituye error la posicin
social equivocada, ni la profesin que no tena, ni la fortuna que aparentaba y que no exista.
La teora subjetivista, en cambio, tiene un argumento de peso en su favor Dice que el
error a que se refiere el art. 33 de la Ley de Matrimonio Civil se refiere al error en las
111

Enlajurisprudencia francesa secuentaelcasodeunadistinguidadama,hijadefamilia,quecontrajo

matrimonioconquienellasuponaeraunnoble,peroresultserunexconvictoquenadatenadenobleza.
57

calidades esenciales de los contrayentes, esto es, la profesin que se tuvo en vista por la otra
parte, o la posicin social, o estado de virginidad de la novia, o circunstancias de este tipo. El
art. 33 de la Ley de Matrimonio, dice, no puede referirse al error en la persona fsica, porque
este jams ocurrir. Cmo podra ocurrir estando de cuerpo presente ambos contrayentes?.
Recuerden que en el matrimonio se exige la presencia fsica de los contrayentes y si se trata
de matrimonio por poder, este debe constar por escrito y traer la individualizacin de los
contrayente.112 Para que esa disposicin tenga sentido es necesario aceptar la tesis subjetivista
que expresa que el error que anula el matrimonio es aquel que recae en la calidad esencial a
que se refiere el art. 1454, pero que, aplicado al matrimonio, consiste en atributos especiales
que se han tenido en consideracin.
Nada aclara la ley a este respecto. El problema consiste, reitero, en que error en la
identidad de la persona viene a ser lo mismo que error en la persona, toda vez que la
identidad puede referirse a la fsica, o a la social, o a la civil.
Desde el punto de vista estrictamente apegado al texto de la ley, esta teora tiene otro
fuerte argumento en su favor. Es el art. 35 de la ley de Matrimonio Civil que dispone que el
vicio por error prescribe en un ao contado desde que ha desaparecido el hecho que lo
origina, como se lee en el inciso segundo de esa disposicin. Ahora bien, qu sentido tiene
esa disposicin si el nico error considerado fuere el meramente fsico? Cmo podra
suponerse que ha desaparecido el hecho que lo origina? Luis Claro Solar y Manuel Somarriva
defienden esta posicin113
Sin embargo, la jurisprudencia ha entendido que el nico error a que se refiere la ley es
respecto a la persona fsica: crey casarse con Juan y se cas con Pedro.114
85.- Error accidental o indiferente. En principio este error no vicia el consentimiento.
Entenderemos por error accidental el que no afecta la naturaleza, ni la substancia, ni la calidad
del objeto, ni influye en la determinacin de la persona con quien se tuvo intencin de
contratar..
Les expliqu que en materia de error el legislador compara los intereses en juego y
acude a la nulidad solamente si el error es grave. Ello es porque el inters de la ley es que los
actos y contratos mantengan su estabilidad, en forma que a la nulidad se llegar solamente en
casos graves.
As que cuando el vicio, el error en este caso, es sin importancia, se prefiere conservar
el acto o contrato y no anularlo.
Cules son estos errores de poca monta, que son indiferentes al legislador? Son estos
que siguen.
a.-Errores sobre calidades no substanciales de la cosa o sobre la persona.
112

art.103.
TomoI,N535desuobracitada,respetoaClaroSolar,ycomentarioalfalloqueseleeenRev.deDy
Jur.,tomo41,sec.2,pg.17.Enesteltimosetratadeunamujerquedemandadenulidaddematrimonioasu
marido,entre otrascausales, porqueel maridoestaba casado conotracuandocontrajo matrimonioconla
demandante.Error,dijoencuantoaqueyocrequeerasoltero.LademandafuerechazadaporlaCortede
ApelacionesdeSantiago,porque,segndijo,elnicoerrorqueviciaelconsentimientoenelmatrimonioycapaz
deanularelmatrimonioeselrecadoenlapersonafsica.Lasentenciatieneotrosmaticesreferidosalderecho
defamiliayqueayudananegarlugaralanulidad,temaqueporahoradispensodeexplicar.
114
Ademsdelasentenciaantescitada,otradeRev.deDyJur.,tomo22,sec.1,pg.538ymismaRevista,
tomo37,sec.1,pg.307.
113

58

b.-Errores sobre calidades de una persona cuando ellas no han sido determinantes de
una de las partes para contratar.
c.-Errores en cualidades no substanciales de la cosa, cuando esas cualidades han sido
determinantes para contratar, pero este motivo no ha sido conocido por la otra parte. ( art.
1454, inc. 2).
El juez es el encargado de apreciar cuando el error recae en una cualidad accidental de
la cosa. Para ello recurrir a investigar si los defectos de que se trata desnaturalizan el objeto
o, al revs, si este conserva su identidad. Si compro vino y me venden vinagre, hay error
substancial, porque la naturaleza del vino es distinta a la naturaleza del vinagre. Son cosas
distintas, por mucho que tengan origen comn. Pero si compro vino y este aparece con algo
ms de azcar, el vino sigue siendo vino y por consiguiente habr un error en una calidad
accidental.
No est de sobra que reiteremos algo ya pasado: el error en las calidades accidentales,
por excepcin, vicia el consentimiento cuando ha sido el motivo principal de una de las partes
para contratar, pero lo vicia siempre que ese motivo haya sido conocido de la otra parte. Esto
se encuentra en el art. 1454, inc c. 2, y la justificacin de esta norma se encuentra en que en
tal caso el error ha dejado de ser accidental por voluntad de las partes.
86.- Error en los motivos. No debe confundirse la causa, que es el motivo jurdico que
induce a las partes a contratar con los motivos impulsivos, que son propios y personales de
cada uno de los contratantes. Yo compro y pago el precio para que me entreguen la
mercadera objeto de la obligacin del vendedor. O, yo vendo y entrego mi mercadera para
que me paguen el precio. En cualquiera de los dos casos la causa jurdica de la obligacin del
uno es, a su vez, la obligacin del otro. La causa-motivo inmediato es la necesidad de juntar
dinero para atender un pago bancario, de parte del vendedor; o, si del comprador se trata, de
aperarse de combustible para el invierno.115
Pues bien, para saber si un contrato, o acto en general, es vlido, es necesario
examinar los elementos constitutivos y externos del contrato y no los mviles ntimos y
secretos que inducen a las partes a su celebracin. 116 Entre otras, la Corte de Apelaciones de
Valparaso dijo en una oportunidad que
la causa de un contrato es el inters jurdico que
induce a las partes a contratar, inters que es distinto e independiente del mvil utilitario o
subjetivo que hayan podido tener en cuenta al momento de celebrar el contrato.117
De manera que el error en la causa importa que falta uno de los elementos esenciales
del contrato y este deber ser declarado absolutamente nulo por faltar un requisito o condicin
exigir en consideracin a la naturaleza del acto o contrato, segn dispone el art. 1682.
Ustedes entendern que si se pusiera atencin a los mviles personales de cada parte
para saber si el acto es nulo o es vlido, no habra seguridad alguna en los negocios ni en las
convenciones, en general. Vend mi automvil porque cre que me iba a Espaa, pero tal
115

Lacausaesunodeloselementosdelactojurdicoyseestudiarmsadelante.
AsdiceHenriCapitant,Delacausadelasobligaciones,EditorialGngora,Madrid,sinfecha,pg.43,
segncitadeRepertoriodeLegislacinyJurisprudenciachilenas,Edit.Jur.deChile,1997:CdigoCivily
leyescomplementarias,tomoV,pg.118.Lesaconsejoleersobrelomismo,aunqueadelantandoloquese
ensearensuoportunidad,lainteresantesentenciadelaCortedeApelacionesdeTemuco,quefuepublicadaen
Rev.deDyJur.,tomo78,sec.2,pg.1.
117
Rev.deDyJur,tomo23,sec.1,pg.669.
116

59

viaje era un error de informacin, as que el contrato es nulo por error en la causa. Acceder a
tal predicamento es poco serio, en realidad 118 Los motivos particulares y un error en ellos no
tienen influencia alguna en la validez del contrato, afirmacin que hacemos al menos por
ahora y advirtiendo que, cuando estudiemos la causa, volveremos sobre esto e investigaremos
cunto de cierto hay en lo que acabo de decir.
As que, en suma, el error en la causa jurdica importa falta de causa y ello acarrea
nulidad absoluta No es el error el que lleva a esta sancin: es la falta de la causa. En cambio,
el error en la causa-motivos particulares es irrelevante y , por eso mismo, carece de inters.
87.- Estudio del error comn. Este no vicia el consentimiento. Hace muchos aos atrs le
el caso de un fresco que se hizo pasar por sacerdote y que, pidiendo cristiana ayuda a los
fieles, oficiaba su pretendido ministerio confesando a las devotas seoras de Curic, porque
all pas esto. Todas ellas creyeron de buena fe que se trataba de un cura y ustedes pueden ya
comprender que es absurdo e imposible que quien se confiesa y pide absolucin, previamente
exija que el padre muestre los antecedentes que acrediten su nombramiento y ttulos. Y,
aunque as fuere, el que est dispuesto a estafar con seguridad se ha provisto de papeles falsos
tambin.
Yo les cuento este caso porque muestra muy bien lo que es el error comn y seala sus
caracteres, e incluso nos da la pauta de los efectos que produce. Porque han de saber ustedes
que en el Derecho Cannico se reconoce que la jurisdiccin eclesistica que se ejerce con
ttulo falso no acarrea la nulidad, siempre que exista un ttulo con apariencia de verdadero,
conferido por Superior competente, aunque tenga un defecto oculto que lo vicia y lo
invalida.119
Es ms o menos lo mismo que se aplica en el derecho comn donde hasta el da de hoy
rige la mxima de los romanos : error communis facit jus, o sea, error comn hace
derecho, cosa que no es tan cierta, porque el derecho no puede nacer del error, por muy
comn que sea, pero al menos revela que el error comn no vicia el consentimiento.
La doctrina del error comn arranca, efectivamente, de Roma, aunque su elaboracin
definitiva fue hecha por el antiguo derecho francs, pero apoyndose en textos romanos.
Ocurre que en Roma el Pretor Barbarius Philippus dict varias sentencias, hasta que se
descubri que era un siervo fugitivo que, por lo mismo, no poda ser Pretor. Fue destituido,
pero qued el problema de saber si eran vlidas las sentencias dictadas por quien no poda
haber sido Pretor. Los romanos, con buen sentido prctico, dijeron que esas sentencias eran
vlidas porque las partes no haban incurrido en negligencia alguna al reconocer la calidad de
Pretor a este sujeto, reconocimiento en que haba cado toda Roma.
En Chile ocurri algo parecido cuando en 1993 se design como Ministro de Guerra a
un seor que no haba nacido en Chile, exigencia que dispona para este cargo la Constitucin
de 1833, entonces vigente. Se declar nulo el nombramiento, pero no as los actos que ejecut
mientras ocup el cargo.
En general, el error comn se presenta en casos de funcionarios pblicos cuya
designacin adolece de defectos o en los cuales se echan de menos los requisitos que la ley
118

Pero,apesardelodicho,leanporahoraeltextodelinc.2art.1467yobservenladefinicinquedecausada
AndrsBello.
119
AslodiceMarcosSilvaBascuan,encitaquedelhaceAvelinoLenHurtado,ob.citada,pg.183.
60

exige. Tambin suele presentare cuando funcionarios bien nombrados, exceden, sin embargo,
sus atribuciones, o ejercen cuando est de vacaciones o suspendidos. En los Notarios es
frecuente que ocurra una designacin de suplencia en persona no habilitada, o que el Notario,
suspendido por sancin disciplinaria, autorice algn documento.
No es necesario que el funcionario, mandatario u otro que induzca al error est de
mala fe. Este puede actuar en la buena creencia que est bien designado, pero si su
designacin es hueca, vana, falsa, ineficaz, aparecer la institucin del error comn.
Decimos que el error comn no vicia el consentimiento. Y tal cosa ocurre porque no es
posible exigir a todo el mundo que averige e investigue hasta el infinito la procedencia de la
designacin de un funcionario. Cmo saber si un Notario suplente ha sido bien designado,
por sealar un caso de fcil averiguacin? Habr que examinar si la calidad del Notario es
idnea de acuerdo a los requisitos que exige el Cd. Orgnico de Tribunales; si el
nombramiento est dictado con concurrencia de los requisitos legales; si el Juez que lo
design suplente era el de turno el da de la designacin; si el Juez, a su vez, estaba bien
nombrado y , as, hasta volverse loco examinando papeles.
El que obra prudentemente, basndose en las apariencias, merece proteccin legal
aunque incurra en error, como dice Avelino Len Hurtado120 , recordando, a su vez, palabras
del tratadista Demogue.
Con todo, para que pueda estimarse que existe error comn es necesaria la
concurrencia copulativa de algunos requisitos.
88.- Requisitos que debe reunir el error comn para que no invalide el acto. El ttulo
colorado. Empiezo por decirles que el error comn no est tratado en nuestra legislacin, de
manera que es la doctrina la que ha elaborado estos requisitos, fundada, adems, en la
doctrina y jurisprudencia francesa, cuyo cdigo tampoco reglamenta orgnicamente esta
institucin.
A.- Que sean comn, esto es, que la generalidad de los habitantes del lugar donde se
celebra el acto participen de este error.
B.- Que exista una apariencia que justifique el error. Que el seudo Notario ocupe la
oficina de una Notara, o que el mandatario falso exhiba un poder, aun cuando est se
encuentre revocado, o el heredero un testamento, aun cuando est no est vigente. Como dice
la doctrina, debe tener un ttulo que tenga color y apariencia de ser verdadero, y justamente
por eso a ese ttulo engaoso, porque parece cierto, se le llama ttulo colorado.
C.- Que el que sufre el error est de buena fe. Este ltimo requisito no necesita
explicacin, porque precisamente el error comn no vicia el consentimiento para proteger al
contratante o autor de buena fe.
89.- Algunos casos especficos en que el Cdigo resuelve el problema del error comn.
Dijimos que el Cdigo no contiene una reglamentacin especial que se preocupe del error
comn. Pero la doctrina elaborada, adems de fundarse en el Cdigo francs, encuentra
asidero en algunos casos que se encuentran en nuestro Cdigo. Veamos.
a.-. Lean el art. 1012, disposicin que seala los casos de inhabilidad para ser testigo
en un testamento. Pues bien, si en el aspecto o conducta del testigo no se notare la inhabilidad,
120

Pg.185desucitadaobra.
61

y esta fuere ignorada en el lugar donde se otorga el testamento, valdr el testamento. As lo

dice, en otras palabras, el art. 1013 y con ello ha aplicado perfectamente la doctrina que
estudiamos, o, mejor dicho, la doctrina que estudiamos ha tenido de este artculo una buena
fuente de inspiracin.
b.-.El heredero putativo es aquel que en realidad no es heredero, a pesar de pasar por
tal. Es el caso, por ejemplo, del legatario 121 cuyo legado fue revocado por acto testamentario
posterior. Si este heredero, que no es tal en verdad, obtiene en su favor la posesin efectiva,
tendr un justo ttulo y podr gozar de los beneficios de una prescripcin de plazo ms corto
que si el ttulo fuere injusto. Esto se encuentra en el art. 704, N 4, el que debe relacionarse
con el art.1269.
c.- De la misma manera, los que, estando de buena fe, contratan con este heredero
aparente, quedan a salvo de nulidades para el caso en que aparezca el verdadero heredero.
Esto es lo mismo que decir que los actos y contratos del falso heredero prevalecen y se
imponen al verdadero heredero. Y ello ocurre precisamente por el principio del error comn
que protege al que de buena fe crey que su otra parte era verdaderamente heredero. Eso se
lee en el art. 1267.
d.- El art. 1576, inc. 2 nos muestra otro caso. Se trata de quien paga 122 al que se cree
que es su acreedor y que, adems, est en posesin del ttulo donde consta el crdito. Si el que
paga est de buena fe, el pago es vlido.
90.- Jurisprudencia sobre el tema. El fallo de la Corte Suprema que paso a explicar
reproduce casi exactamente lo que acabo de decir. Se trata del caso de dos testamentos
cuestionados porque el Notario ante el cual se otorgaron no era abogado, en forma que la
designacin era nula y, adems, porque haba sido designado suplente por un Juez que no
corresponda. En los considerandos 2, 3 y 4 la sentencia que comento expresa que para los
efectos de la validez de un instrumento otorgado ante un funcionario, basta que este exhiba
su investidura con las apariencias que ordinariamente ostentan dichos funcionarios, o sea, que
est en posesin, a lo menos de un ttulo colorado que le permita intervenir a la faz del poder
pblico y ser considerado tal por el comn de las gentes; y de aqu la mxima aceptada
universalmente, error communis facit jus que nuestra legislacin reconoce al darle valor,
entre otros casos, al matrimonio putativo, al curador de hecho, al heredero aparente, al testigo
testamentario aparentemente capaz, etc.. Y sigue diciendo que todo otro requisito que se
pretenda que deben averiguar las personas que acuden a sus oficinas...........fuera de hacer
responsable al pblico de situaciones en que no le compete intervenir y de producir una
constante inestabilidad en las relaciones jurdicas, resulta prcticamente imposible una
investigacin certera al respecto...........puesto que no slo bastara que el empleado hubiese
cumplido con sus requisitos, sino que habra que inquirir si a su vez los reuna la autoridad
que lo design y as indefinidamente. Esta sentencia puede ser leda por ustedes, lo que les
121

Ellegatario,enverdad,noesheredero;esasignatarioattulosingular,descritoenelart.1104Elherederoes
asignatario a ttulo universal y aparece descrito en el art.1097. El ejemplo debera decir el heredero
testamentarioenvezdedellegatario.Peroelejemplolotomdealgnlibroyasqued.
122
Elquepagasellamasolvensyelquerecibeelpagosellamaaccipiens.Accipienspuedeserelacreedor
mismo,osurepresentante,oelposeedordelcrdito.Esteltimoesquienaparececomoacreedor,sinserlo,pero
elpagosvlidosielsolvensestdebuenafe.Elpagohechoaotrapersonadelosnombradosimpidealdeudor
alegarlaexcepcindepagoo,queeslomismo,autorizaalacreedoraperseguirelverdaderopago.Elart.1577
contienedosexcepciones,queenelfondonosontales,alodicho.
62

resultar provechoso porque contiene los elementos bsicos de la doctrina del error comn.123
La doctrina que contiene esta sentencia aparece en otra posterior 124 lo que nos
demuestra que es criterio formado en la Corte Suprema el resolver de esa manera los casos de
error comn. Hay otras ms que ratifican que se ha sentado jurisprudencia al respecto125
Discordante aparece una sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepcin 126 que
anul un testamento porque el Notario suplente que lo autoriz estaba mal designado: su
nombramiento provino de un Juez subrogante que no tena derecho a designar Notario. Como
muy bien lo dice Avelino Len Hurtado127 se sancion as a una persona de buena fe por un
hecho que no conoca, no poda prever, y mucho menos impedir.
91.- Diferencias entre el error propiamente tal, o singular, y el error comn. Es fcil darse
cuenta que la primer diferencia consiste en que el error propiamente tal es causal de
invalidacin del acto o contrato; el error comn, en cambio, valida el acto, no lo anula. La otra
diferencia vale la pena comprenderla cabalmente: el error singular es alegado para anular el
acto; el error comn es alegado como excepcin para defender la validez del acto.
Segundo vicio que puede mostrar el consentimiento: la fuerza.
92.- La fuerza, segundo vicio del consentimiento.Qu es la fuerza? Fuerza fsica y
fuerza moral. O vis absoluta y vis compulsiva . El verdadero vicio es el temor. El art.
1451 nos dice que la fuerza es el segundo vicio de que puede adolecer el consentimiento. El
Cdigo usa indistintamente las expresiones fuerza y violencia, como se lee, por ejemplo, en
los arts. 710 y 2453. Claro Solar nos da este concepto de fuerza: constreimiento ejercido
sobre la voluntad del que hace la declaracin, y que resulta de la amenaza de un mal
considerable y grave.128
La fuerza puede ser fsica o moral.
El constreimiento meramente fsico transforma a la vctima en un ser pasivo. Piensen
que un individuo vctima de fuerza fsica no expresa voluntad alguna. El ejemplo ms
exagerado, pero claro, nos dice que si fsicamente se fuerza la mano del suscriptor de un
pagar, en buenas cuentas esa firma no procede de la voluntad de la vctima, de manera que
no puede decirse que haya voluntad, menos consentimiento y, no existiendo este, no hay
vicio. Insistimos en que para que haya vicio en el consentimiento, debe haber consentimiento.
Esta clase de fuerza ejercida sobre un individuo toma el nombre de vis absoluta.
El constreimiento moral, en cambio, es la presin ejercida sobre la voluntad por
medio de amenazas, es decir, inspirando en la vctima temor a algo que puede suceder. No hay
duda alguna que en este caso hay voluntad y que ella nacer viciada, porque el hechor ha
introducido un elemento, la amenaza, que ha movido el nimo de la vctima para contratar sin
querer hacerlo, o a no contratar, querindose contratar, o, en fin, a contratar en forma distinta
123

SeleeenRev.deDyJur.,tomo36,sec.1,pg.289.
Rev.deDyJur.,tomo41,sec.1,pg.547.
125
Rev.deDyJur.,tomo48,sec.1,pg.192ymismotomo48,sec.4,pg.106.
126
Gaceta,ao1929,tomoII,sent.115,pg.538.
127
Pg.188desutextocitado.
128
ClaroSolar,obraytomocitado,N797,pg.192.EnelmismosentidoAvelinoLenHurtadoenpg.189de
suob.ci.
124

63

a como lo habra hecho sin la amenaza.

Pero en este ltimo caso, el de la vis compulsiva, como se le llama, hay voluntad,
aunque viciada, pero existe el consentimiento. Esto se demuestra si se piensa que la persona
amenazada tiene opciones, y de ellas elige una. En realidad cada expresin de voluntad es una
eleccin entre varias opciones. Ruperto vende su casa porque he elegido entre la opcin de
estar apremiado y desesperado por deudas y la otra opcin de no tener casa propia. Se inclin
por la segunda. Esta es una fuerza moral ofrecida por la vida misma, pero es fuerza moral.
Podemos decir que, incluso en el caso de la vis compulsiva como vicio del
consentimiento, esa eleccin en s es libre. Puede elegir entre soportar y exponerse a la
amenaza; o ceder a la amenaza, ejecutando el acto o celebrando el contrato que se le impone;
o simplemente aceptar el mal con que se le amenaza. Si ejecuta el acto o celebra el contrato
que se le dicta ha hecho uso de su libertad librndose del mal que constituye la amenaza y de
consiguiente su voluntad existe y genera un contrato.
Pero hay que convenir que su eleccin no fue del todo libre, y la gracia de la libertad
es poder optar entre numerosas posibilidades, ninguna de ellas forzada en forma injusta. Por
ltimo, es sabido que donde exista siquiera un germen de coaccin, el derecho debe estar
presente ofreciendo remedio.
As que, resumiendo, la fuerza fsica absoluta impide que nazca el consentimiento; la
violencia moral lo vicia.
Y, entonces, qu papel juega la fuerza? La fuerza es el antecedente del temor o
miedo. La fuerza es la causa que engendra temor, y el temor es el efecto producido por la
fuerza. El temor o miedo es el que vicia el consentimiento.
La violencia altera la voluntad, entonces, por el temor que engendra en la persona que
la sufre, pero no hace desaparecer del todo la voluntad. Es por eso es que en el primitivo
derecho romano la violencia no era vicio del consentimiento, puesto que el contratante
exteriorizaba su voluntad con cabal conocimiento de las circunstancias, es decir, sin error, y
prefiere consentir a mantener su espritu turbado por el miedo de que contine el sufrimiento
fsico o se realice la amenaza. Ms tarde el Pretor Octavio estableci la accin quod metus
causa 129 que tena por objeto invalidar el acto jurdico en vista de que el autor o contratante
formulaba esa manifestacin de voluntad impulsado slo por el miedo.130
Debe tenerse en cuenta, entonces, que no es la fuerza la que vicia el consentimiento,
sino el miedo, que es el determinante de que se exprese una voluntad que no corresponde al
verdadero querer del individuo.
Por lo dems, hay consenso en que los casos de fuerza fsica son cada vez menores y
la prctica recurre en estos casos al llamado chantaje, es decir, a la coaccin moral, al
miedo de sufrir un mal, al temor moral propiamente tal.
Una ltima cosa a este respecto. En el Cdigo francs se habla de exponer su persona
o su fortuna a un mal considerable y presente. El nuestro no hace referencia a que el mal
debe ser presente, porque se entiende que el mal amenazado es siempre futuro; la amenaza es
la presente.
93.- Requisitos de la fuerza.- Hay consenso en que para que la fuerza vicie el consentimiento
129
130

Vis:fuerzaoviolenciafsicaymetus:violenciamoral.
AvelinoLen,ob.citada,pg.189.
64

ha de cumplir con estos requisitos: A.- Debe ser grave; B.-Debe ser injusta; C.-Debe ser
determinante131 .
94. -A.- Primera exigencia: la fuerza debe ser grave.- La gravedad se mide atendiendo a
las circunstancias personales de la vctima. Presuncin.-Es difcil saber cundo la fuerza es
grave. Hay amenazas que son graves para un hombre pusilnime, pero que no importan en
absoluto a otro valentn. Hay otro aspecto en esta cuestin y consiste en la condicin social
de la vctima de la fuerza influye en el miedo que la amenaza acarrea. Decir, por ejemplo, que
se ocasionar un escndalo en un lupanar si no se aceptan determinadas condiciones, no es lo
mismo que la misma amenaza proferida en contra de una respetable institucin bancaria.
Para calificar la gravedad de la amenaza el Derecho Romano recurre a una
concepcin abstracta, general, aplicable a todos los individuos. Para que la violencia anulara
el consentimiento deba ser capaz de inspirar temor a un hombre de firme carcter.
El derecho francs, en cambio, humaniz la calificacin de la gravedad de la fuerza y
consider a un individuo en sus circunstancias particulares. Los hombres no se dividen en de
firme carcter y de dbil carcter. Los hay mujeres y hombres, cobardes y valientes, a los
que les importa un perjuicio, y a quienes nada les importa. En suma, el Cdigo francs obliga
a estudiar cada individuo en particular, cada caso concreto, y, una vez examinado el caso
concreto, se ver si la fuerza tiene la gravedad suficiente como para torcer la voluntad de la
vctima.
Dice el art. 112 del Cdigo de Francia: Hay violencia cuando esta es capaz de causar
impresin sobre una persona razonable y si puede inspirar el temor de exponer su persona o
su fortuna a un mal considerable y presente. En esta materia se tendr en cuanta la edad, el
sexo y la condicin de las personas.
De la disposicin francesa proviene nuestro art. 1456, el que en sus dos primeros
incisos dice: La fuerza no vicia el consentimiento, sino cuando es capaz de producir una
impresin fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y
condicin. Se mira como una fuerza de este gnero todo acto que infunde a una persona un
justo temor de verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a
un mal irreparable y grave.
Es decir, esta disposicin dice que el mal presente que sufre la vctima, o la amenaza
de un mal futuro, deben producir un temor que verdaderamente lo determine a consentir en lo
que sin esta presin no hubiere consentido.
Pero esa gravedad no se da en los mismos trminos en todas las personas. Como dije
antes, unos son valientes, y otros, no tanto. Por eso es que el artculo citado dice que en cada
caso concreto debe considerase la edad, el sexo y la condicin.
El mal o la amenaza pueden ser de cualquiera tipo, apuntar con un arma, amagar con
un instrumento contundente, pero en cada caso deber apreciarse en relacin con las
caractersticas propias de la vctima: su edad, sexo y condicin. Para qu insistir en
ejemplos? La amenaza de golpes de puo puede ser grave si se le hace a una dbil seorita, o
a un frgil anciano, pero no puede ser considerada grave si tal amenaza, hecho por el mismo
131

EnRev.deDyJur.,tomo42,sec.1,pg.286ymismaRevista,tomo40,sec.1,pg.187,laCorte
Suprema ha sealado exactamente estos mismos requisitos como necesarios para que fuerza vicie el
consentimiento.
65

sujeto, se le hace a un boxeador profesional........ y de peso pesado.

A este respecto, Avelino Len Hurtado132 cita el caso de un poltico que no nombra,
distinguido, de vigorosa personalidad133, que pidi se declarara la nulidad de la
compraventa hecha al Fisco de dos diarios y de propiedades que el fallo indica. Hubo fuerza,
dijo el demandante, porque se vendi por el temor de ser deportado a una isla lejana, de que
se le confiscara una propiedad rural, segn amenazas hechas por el gobierno dictatorial de la
poca134 . Pues, precisamente el fallo de la Corte de Apelaciones, que qued a firme con el
recurso de casacin en el fondo rechazado, dijo que dada la vigorosa personalidad del actor,
que era uno de los polticos ms destacados, un jurisconsulto de nota, unnimemente
respetado, no se concibe que las amenazas que l invoca le hayan producido una impresin
fuerte, capaz de violentar su voluntad o de causarle un mal irreparable y grave.
Hay que advertir, como lo hace el texto citado de Avelino Len Hurtado, que las
amenazas pueden recaer no slo en el fsico o patrimonio, sino tambin pueden referirse a la
honra de una persona. La amenaza de una calumnia puede infundir tanto temor como
aquellas.
Tambin debe advertirse que las condiciones de la vctima deben considerarse,
adems, en relacin con el momento y en el lugar en que se formula la amenaza. No es lo
mismo amenazar a alguien en un saln de club que amenazarlo en una calle despoblada y a
oscuras135.
El art. 1456 que he citado y transcrito en su primer inciso, contiene una presuncin de
gravedad. Dice que se considera de gravedad para viciar el consentimiento todo acto que
infunde a una persona un justo temor de verse expuesto ella, su consorte, o alguno de sus
ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave.
Para que haya fuerza no es necesario que la amenaza implique un mal irreparable y
grave. Esta exigencia es slo para que opere la presuncin. Adems, esta disposicin aclara
otra cosa: no es necesario que el mal que se amenaza sea propio. Tambin lo es cuando recae
en el cnyuge o en alguno de sus ascendientes o descendientes.
Es taxativa la enumeracin que hace el art. 1456? Por ejemplo, la amenaza de
causar un mal a la novia queda dentro de la presuncin? No, porque la enumeracin es
taxativa y la opinin general ni siquiera acepta incluir en ella al hijo adoptado quien, segn
opinin de Claro Solar136 debera considerarse dentro de la enumeracin. Pero, claro esta, esto
se refiere slo a la presuncin, porque la amenaza de causar un dao a la novia, o a un
hermano, por ejemplo, si bien no entra en la presuncin, en cambio podr ser considerada por
el Juez como suficiente para viciar el consentimiento, habida consideracin a que en la
vctima ha causado una impresin fuerte, como lo dice la regla general en esta materia.
95.- El temor reverencial no tiene calidad de gravedad y, por lo mismo, no vicia el
consentimiento. Se entiende por tal aquel que nace del respeto o consideracin que debemos
132

pg191
SetratadedonEleodoroYez,Rev.deDyJur.,tomo60,sec.1,pg.163.
134
CarlosIbezdelCampo,desde1927a1931.
135
Aesterespecto,ustedespuedenleerlasentenciaqueapareceenRev.deDyJur.,tomo46,sec.1,pg.308:
seamenazalavctimaenLisboayposteriormenteenBuenosAires,yencadacasolaamenazaconsistien
retenerlesupasaporte,loqueleinfunditemordequedarenpasextranjeroysindocumentacin.
136
Tomo11,N814desusExplicaciones....,ob,citada.
133

66

a ciertas personas, como al padre, por ejemplo. Lo dice el art. 1456, inc. 2: el slo temor de
desagradar a las personas a quienes se debe sumisin y respeto. Este temor no vicia el
consentimiento, como lo dice la propia disposicin recin citada.
Esto es idea universal. El Cdigo italiano, por ejemplo, en su art. 1437 dispone: El
solo temor reverencial no es causa de anulacin del contrato. Por su parte, el Cdigo francs
expresa: el temor reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a las personas a quienes se
debe sumisin y respeto, no basta para viciar el consentimiento. El Cdigo espaol, en fin,
en su art.1267, inciso final, dice: El temor de desagradar a las personas a quienes se debe
sumisin y respeto, no anular el contrato.
Pero, tengan cuidado en observar que no vicia el consentimiento el solo temor de
desagradar....... Lo que significa que si existen otras presiones de parte de aquel a quien se
debe respeto y sumisin podr existir el vicio de la fuerza y anularse el contrato. Pescio 137 ,
citando a Demogue, pone como ejemplo el caso de un padre que se aprovecha de un hijo que
carece de recursos, que vive con l, y lo amenaza con despedirlo de la casa. O el de la madre
que amenaza con dejar sola a la hija en el momento del parto. De estos ejemplos ustedes
vern que aqu no hay propiamente temor reverencial, sino amenazas propiamente tales138.
96.- B.- Segunda exigencia: la fuerza debe ser injusta. O sea, la fuerza debe ser contraria a
derecho. Cuando la fuerza consiste en actos que el derecho no protege, hay vicio de fuerza, tal
como, por ejemplo, si se amenaza en lesionar a un ser querido, o en armar un escndalo que
lesione la honra de la vctima.
El problema nace cuando la amenaza consiste en ejecutar un hecho lcito, pero que
causar dao a la vctima. Como, por ejemplo, si no suscribes este pagar dar cuenta a la
justicia que me debes ese dinero. En este caso el deudor ha suscrito un documento
presionado por la amenaza de ser llevado a los Tribunales. El temor existe, si duda alguna,
pero la doctrina en forma unnime estima que este tipo de fuerza no vicia el consentimiento.
El ejercicio legtimo de un derecho, en suma, no constituye fuerza, aun cuando de ese
ejercicio resulten amenazas graves, como la de ir a presidio, o embargo de bienes. Un
contrato, o reconocimiento de deuda, o suscripcin de un pagar, o el mismo pago, que es un
acto jurdico, como ustedes lo saben, es perfectamente vlido por la sencilla razn que la ley
autoriza a cobrar compulsivamente.
Pero yo les dije que no constituye fuerza el ejercicio legtimo de un derecho. Insisto
en esto de legtimo, porque puede ser que el que provoca la fuerza exceda lo que el derecho
le otorga. Si slo se pretende el pago de la prestacin debida y la amenaza consiste en ejercer
derechos legales, no hay fuerza139 . Pero si se pretende ms de lo debido, o se amenaza con
procedimientos no reconocidos por la ley, hay fuerza y hay vicio del consentimiento. Cobrar
$5.000.- cuando slo se deben $3.000.-bajo amenaza de ser llevado a los Tribunales, situacin
que causa temor a un funcionario que, por su cargo, no desea que su nombre figure en los
Juzgados, es hacer uso indebido, o uso ilegtimo del derecho a cobrar.
El quid del asunto est en que cuando se cobra lo que se debe, aunque la voluntad del
137

Pg.71desuManualytomocitado.
PesciocitalasentenciadeGacetade1885,sentencia2008,pg.1201.
139
Elart.1438delCd.italianodicequeLaamenazadehacervalerunderechopodrsercausadeanulacin
delcontratosolamentecuandofueredirigidaaconseguirventajasinjustas.
138

67

deudor est apremiada por el temor, no hay fuerza si los mtodos de cobro son legales. Pero si
se cobra lo que se debe y la forma de cobrar es ilegtima y causa temor, la fuerza como vicio
se hace presente.
Es la legitimidad de lo cobrado y la legitimidad del mtodo usado lo que impide que el
temor sea vicio de fuerza. Por eso, y poniendo el acento en el mtodo usado para que se
consienta, el art. 217 del Cd. peruano dice: la amenaza del ejercicio regular de un derecho y
el simple temor reverencial no anulan el acto. Derecho legtimo y ejercicio regular no
constituyen vicio.
Por ejemplo, obligarse a pagar los perjuicios causados por un delito, ante el miedo
que le provoca el que se descubra su comisin, es obligacin vlida, y no es anulada por el
vicio de fuerza. Esto es as porque el cobrar los perjuicios que se deben es lcito; pero si,
aprovechndose del temor del obligado, se le exige una prestacin cuantiosa, hay fuerza que
vicia el consentimiento.
Hay una sentencia en que aparecen las situaciones que les he explicado. En la
demanda con que se inici el juicio se aleg que la obligacin que haba suscrito un seor era
nula por el vicio de fuerza, y para ello la demanda consider la edad avanzada del deudor, sus
achaques y enfermedades, y sobre todo el temor que le produjo verse arrastrado a un juicio
que le habra significado la prdida del fundo y la exigencia inmediata de todos sus
compromisos. En el considerando 14 de su fallo, la Corte Suprema dijo: Que del contexto
del art. 1456 del Cdigo Civil se desprende que para que la fuerza pueda tener el alcance de
viciar el consentimiento debe reunir tres condiciones: 1) ser causa determinante del acto o
contrato en que el consentimiento se presta; 2) ser injusta; y 3 )ser grave. En el
considerando 15 agrega: Que el segundo de los requisitos no puede darse por satisfecho o
cumplido en el caso de este juicio, porque no se puede sostener que hay injusticia en la
pretensin de ejercitar derechos legtimos140
97.- C.- Tercera exigencia: la fuerza debe ser determinante. El art. 1457 dice que: Para
que la fuerza vicie el consentimiento no es necesario que la ejerza aquel que es beneficiado
por ella; basta que se haya empleado la fuerza por cualquier persona con el objeto de obtener
el consentimiento. Yo les hago especial hincapi en la frase con el objeto de obtener el
consentimiento, porque precisamente eso es lo que significa el requisito de ser determinante.
Es decir, para que exista fuerza que vicie el consentimiento, es necesario que el
objetivo de esa fuerza sea el de obtener el consentimiento. Ese es el fin de la fuerza; para eso
apareci la fuerza. Si la fuerza tiene otro propsito, no hay vicio del consentimiento.
En forma que si una persona consiente en una acto o contrato movido por la fuerza,
pero esta existe por otra razn, tal consentimiento es vlido.
Les pongo un ejemplo que es clsico en esta materia, pero antes, dganme si no es
tremendo el temor de morir ahogado. Al menos hay que aceptar que en un naufragio hay un
temor grave y si se quiere injusto. El naufrago promete una gran recompensa al audaz
marinero para que le salve la vida. Posteriormente, el marinero exige el pago de la
recompensa y el ex naufrago alega que su consentimiento fue prestado por la fuerza y que,
estando viciada su voluntad, nada adeuda. Naturalmente, todo eso lo alega cuando est en
tierra firme y lejos del mar, no sea cosa que el marino lo va a echar al agua otra vez. Dganme
140

Rev.deDyJur.,tomo43,sec.1,pg.286.
68

ustedes, tomando en cuenta lo que estamos estudiando, debe pagar el naufrago la excesiva
cantidad que ofreci y que el marino acept? La respuesta es que s, debe pagar, porque la
fuerza y el temor surgidos del naufragio no lo fueron con el deliberado propsito de obtener
su consentimiento. Es una fuerza no determinante. Parece injusto, pero as resulta ser mientras
no se busquen otras razones141 .
Los cdigos modernos se han preocupado de esta situacin y entregan soluciones
apegadas a la ley. Por ejemplo, el Cdigo italiano dice en su art. 1449: Contrato concluido
en estado de peligro. El contrato mediante el que una de las partes hubiere asumido
obligaciones en condiciones inicuas, por la necesidad conocida de la otra parte de salvarse a s
misma o salvar a otros del peligro actual de un dao grave a la persona, podr rescindirse a
instancia de la parte que se haya obligado. El Juez, al pronunciar la rescisin, podr, segn las
circunstancias asignar a la otra pare una retribucin equitativa por la obra prestada.
98.- El estado de necesidad no est considerado en nuestra legislacin como vicio el
consentimiento. Opiniones contrarias. Se entiende por estado de necesidad para esos
efectos el obtener el consentimiento de otro aprovechando cualquier desgracia, de manera que
uno de los contratantes ha consentido en forma inicua. Es el enfermo, o pobre, o arruinado,
que movido por las circunstancias, se ve en la obligacin de vender su casa No se refiere al
caso del que contrata con inexperiencia o por ligereza, sino al que contrata presionado por una
necesidad que le obliga, situacin que es explotada por la otra parte.
No contempla nuestro Cdigo tal situacin, pero los cdigos modernos, como el
italiano, se refieren a tal situacin. Su art. 1448 dice: Accin general de rescisin por lesin.
Si hubiere desproporcin entre la prestacin de una de las partes, y la de la otra, y la
desproporcin dependiese
del estado de necesidad de una de ellas, de la que se ha
aprovechado la otra para obtener ventaja, la parte damnificada podr demandar la rescisin
del contrato. Mezclada con la lesin, es cierto, pero de todas maneras el Cdigo italiano
reglamenta el caso del consentimiento obtenido en estado de necesidad de la otra parte.
Dijimos que nuestro Cdigo no contempla este caso y, ms aun, lo excluye como
vicio, atendido el texto del art.1457 que exige que la fuerza sea producto de cualquier
persona. Un estado de necesidad indudablemente que violenta el consentimiento, pero falta
en ella el requisito de la determinacin, es decir, como ya lo saben, que exista para obtener
el consentimiento.
Sin embargo de lo que he dicho, Ramn Domnguez Aguila 142 sostiene que as como
en el derecho comparado se atiende al estado de necesidad como vicio del consentimiento por
fuerza, es necesario buscar una solucin en el nuestro. Si el Derecho Penal admite el estado
de necesidad como excluyente de la responsabilidad, dice Domnguez Aguila, el Derecho
141

Ytaninjustopareceserquesehanbuscadoefectivamenteotrasrazones.Porejemplo,Pothier,Tratadode
las Obligaciones, editorial Bibliogrfica Argentina, Buenos Aires, 1961,pg. 26.sostiene que si hubiere
prometidounasumaexcesiva,podrahacerreducirmiobligacinalasumaalacualseapreciaralajusta
recompensadelservicioquesemehaprestado.ElejemplodePothieresdebandidosynodenaufragios,pero
eslomismo.Otrosdicenqueelpavorosumoterrorimpidelavoluntadytalconsentimientonoexistira:elacto
serainexistenteo,alomenosnuloabsolutamente.As,PlaniolyRipert,N195,pg.265deltomo6desu
citadolibro.Estosmismosrecincitadosautoresestudianelenriquecimientosincausacomojustificacinpara
anularelacto.Pero,enfin,ennuestralegislacin,elart.1545impidebuscarsolucionesapartadasdeltextolegal,
aun cuando Avelino Len Hurtado, en la pg. 198 de su ob. citada, enuncia la posibilidad de anular tal
compromisoporfaltadecausa.
142
Pg.103desutextocitado.
69

Civil tambin debera considerar que la voluntad no es plenamente libre cuando estando en
juego dos bienes jurdicos, se sacrifica uno para salvar a otro. Con todo, Domnguez no
entrega la herramienta que permita, dentro de nuestro Cdigo, arribar a considerar el estado
de necesidad como vicio de fuerza.
No puedo dejar de mencionarles la muy buena Memoria de doa Mara Ester Tocornal
Ros, La Voluntad y el Temor en el Negocio Jurdico 143 , quien dedica una excelente
investigacin acerca del estado de necesidad como vicio del consentimiento. Estima que el
estado de necesidad es vicio del consentimiento y recurre al texto del art. 1457, que no exige
la voluntad humana como productora de dicho estado. Adems, el mismo artculo habla de
todo acto, impidiendo as poner lmites a la violencia. Pero el estado de necesidad viciar el
consentimiento siempre que cumpla estas exigencias: a.- Existencia de un peligro actual y
grave, capaz de provocar un justo temor a la persona que lo padece; b.-Explotacin de la
situacin necesitada por el otro contratante; y, c.- Que no exista otra alternativa que someterse
al peligro de emitir la declaracin necesitada.
Sobre esta materia hay escasa jurisprudencia, quizs si porque los afectados saben que
sus pretensiones fracasarn144 .
99.- La fuerza puede ser producto de uno de los contratantes o de un tercero. As se
desprende el art. 1457. Si la fuerza proviene del otro contratante, la vctima podr pedir la
rescisin y la indemnizacin de perjuicios. Imaginemos ahora que la fuerza provenga de un
tercero, caso en el cual la vctima podr pedir la rescisin y la otra parte, inocente, deber
aceptar la rescisin, pero sin perjuicios, por ser inocente. Sin embargo, los perjuicios que se
causen a la parte inocente deben ser satisfechos a sta por el tercero autor de la fuerza. Para
ello el inocente recurrir a la responsabilidad extracontractual que impone el art. 1314.
Puede parecer injusto que la parte inocente y de buena fe deba permitir la nulidad de
su contrato. Pero es as, porque la ley rechaza la fuerza donde quiera que se presente o donde
haya un atisbo de ella. En cambio, fjense ustedes, en el dolo provocado por un tercero no hay
nulidad, lo que demuestra que incluso el dolo, o sea el perverso fraude, es mirado con algo de
mejores ojos que a la fuerza.
100.- Sancin y plazo de prescripcin.- El vicio de fuerza se sanciona con la nulidad relativa
del acto o contrato. En cuanto al plazo, hay una novedad. La regla general es que la nulidad
relativa se sanee en el plazo de cuatro aos contados desde el acto o contrato, pero en el caso
de la fuerza, el plazo empieza a contarse desde que cesa la fuerza, segn dice el art. 1691, inc.
2.
143

Edit.JurdicadeChile,1981,pgs.45ysiguientes.
Unseordemandadepeticindeherenciaypidesedeclarenulouncontratodetransaccincelebradoconlos
otrosherederos,porquefueconsentidoenunapsimasituacineconmica,laqueloobligaaceptaruna
pequeacantidaddedinero.Eneljuiciohaytambinunproblemadeerrorcomovicio,loquenointeresapara
esosefectos.Lapartedemandadasedefendi:Silafuerzaeslaviolenciaajenaqueinfundeunjustotemorde
unmalirreparableygraveenlapersonaoenlosbienesquedeberealizarsesinosedaelconsentimiento
exigido,esevidentequenotieneestecarcterlaescasezdedinero,elapremiodelavidadiaria,lanecesidadde
satisfacergastospersonalesqueeldemandantesealacomomotivoqueloindujoafirmaryaquedaelnombre
defuerza capazdeanularlo;as esquenopuedeconsiderarseviciadoporlafuerzaelreferidocontratode
renuncia o desistimiento suscrito por el demandante. La Corte de Apelaciones de Valparaso confirm la
sentenciadeprimerainstanciaquehabarechazadolademanda:Rev.deDyJur.,tomo23,sec.2,pg.678.
144

70

101.- Prueba de la fuerza. La fuerza se puede probar por cualquier medio de prueba, sin
limitaciones. La jurisprudencia ha dicho que corresponde a los jueces de fondo, esto es a los
de primera y segunda instancia, apreciar si los hechos han constituido fuerza, y que el
Tribunal de Casacin, es decir, la Corte Suprema, no tiene facultades para pronunciarse sobre
ellos.145
102.- Aplicaciones particulares de la fuerza.- Hemos hablado de las ideas generales de la
fuerza, pero hay partes del Cdigo en que la fuerza tiene un tratamiento particular. Les cito no
ms algunos casos.
En la Ley de Matrimonio Civil, art.33, se consulta una forma especial de fuerza. Se
aplica solamente cuando la vctima es una mujer: si ha habido rapto y al tiempo de celebrarse
el matrimonio no ha recobrado la mujer su libertad. El N 2 del art. 33 se remite a las reglas
generales en materia de fuerza, pero, como observa Pescio 146 , es difcil concebir la fuerza
estando presentes el Oficial del Registro Civil y los testigos, a menos que estn todos
confabulados o que la fuerza sea coaccin moral. El mismo autor, a propsito, hace una
acotacin de inters: las solemnidades, en general, impiden la fuerza, porque ese es su
objetivo, entre otros.
En las ventas forzadas, hechas a travs de la justicia, y en juicio ejecutivo, se produce
una situacin especial. No puede haber algo ms forzado. El vendedor no slo no autoriza la
enajenacin, sino, al contrario, la repudia. Y, sin embargo, no hay fuerza. El Juez, en virtud
del art. 671, inc. 3 y art. 497 del Cd. de Proc. Civil, representa al vendedor y no tienen
aplicacin los preceptos de la fuerza. Cmo se explica esto? Una de las explicaciones es
que quien contrae una deuda est autorizando de hecho la enajenacin eventual y forzada de
sus bienes al tenor del derecho de prenda general a que se refiere el art. 2465. Pero la
verdadera explicacin a mi modo de ver, es que la fuerza que podra existir es de origen legal
y no injusta, razn por la cual no vicia el consentimiento.
Otro tanto se puede decir de los casos de reconocimiento forzado de un hijo de
filiacin no matrimonial, a que se refiere el prrafo Primero del Ttulo VIII del Libro I, casos
en que la voluntad del padre o madre es objeto de fuerza, es cierto, pero la fuerza emana del
ordenamiento legal y no injusta, por cierto.
Adems, la fuerza ustedes la encuentran presente en el art. 1234, disposicin que
autoriza al que acept una herencia para rescindir tal aceptacin si en ella intervino la fuerza.
En el art. 1237 se trata de quien repudi un asignacin hereditaria, pero, tiene derecho
a rescindir ese acto si en ella medi la fuerza.
Y, por fin, en el art. 1351 se trata del caso del comunero que enajen su cuota y que,
por lo mismo, no puede pedir la rescisin de la particin, salvo que en ella hubiere intervenido
la fuerza y de ello le resultare perjuicio.
No tengo para qu decirles que en todos estos casos se aplican la reglas generales en
materia de fuerza, de entre ellas, la exigencia de los tres caracteres que sealamos.
103.- Qu parte del contrato anula la fuerza? Todo o slo la parte donde recae la
fuerza? A ver. Pongamos un ejemplo para que entiendan esta pregunta. Juan vende su casa a
145
146

Rev.deDyJur.,tomo37,sec.1,pg.383ytomo41,sec.1,pg.547.
Pg.74desuManualcitado.
71

Pedro. Todo se pacta normalmente, hasta que, llegado el momento de fijar el plazo de entrega,
Pedro saca un tremendo revlver y exige que la entrega sea dentro de tres das y no dentro de
un ao como pretenda el vendedor Juan. Probada la fuerza, y no resulta difcil probarla,
porque Pedro arm tremendo escndalo en la propia Notara, hay que saber si se rescinde todo
el contrato o solamente la clusula en que se obliga el vendedor a entregar lo vendido dentro
de tercero da. Qu piensan ustedes?
La generalidad de los autores estn de acuerdo en que la nulidad ha de declararse
solamente respecto de aquella parte en que recay la fuerza. En el caso que he puesto como
imaginado ejemplo, la nulidad afectar solamente lo relacionado con la entrega de la casa.
Pero hay que tener cuidado, porque la oferta y la aceptacin deben coincidir en los elementos
esenciales del contrato, es decir en aquellos a que se refiere el art. 1444 como de la esencia.
As que si, por ejemplo, Pedro hubiere ejercido fuerza sobre la clusula del precio, la nulidad
habra afectado a todo el contrato, porque cosa vendida y precio son los elementos esenciales
de la compraventa. En cambio, la nulidad de las clusulas que son de la naturaleza y no de la
esencia pueden ser reemplazadas por las reglamentacin subsidiaria de la voluntad de las
partes, que en cada caso hace el Cdigo.
El Cdigo se refiere a dos casos en que la fuerza ejercida en una parte anula todo. Y, se
dice, si el Cdigo as lo establece para dos casos, es porque en los dems rige lo que acabo de
decir, esto es la nulidad parcial, dicho as para que me entiendan.
Uno de ellos es el art. 1007 que dispone que el testamento en que de cualquier manera
ha intervenido fuerza, es nulo en todas sus partes. No es injusta tal disposicin. El testador
dej a Belisario un legado movido por la fuerza. Qu culpa tiene los dems? No tienen culpa,
pero, como el testamento es una distribucin de bienes, ocurre que una disposicin que se ha
hecho por la fuerza, altera todas las dems. El otro es el art. 2453 que se refiere a la
transaccin: es nula en todas sus partes la transaccin obtenida por ttulos falsificados y en
general por dolo o violencia.
El art. 1419 del Cd. italiano sintetiza estas ideas: La nulidad parcial de un contrato
o la nulidad de clusulas singulares importar la nulidad de todo el contrato, si resultare que
los contratantes no lo habran concluido sin la parte de su contenido que ha sido afectada por
la nulidad. La nulidad de las clusulas singulares no importar la nulidad del contrato cuando
las clusulas nulas sea substituidas de derecho por normas imperativas.
Ms clara, aun, es la disposicin del art. 224 del Cd. peruano: La nulidad de una o
ms de las disposiciones de un acto jurdico no perjudica a las otras, siempre que sean
separables. La nulidad de disposiciones singulares no importa la nulidad del acto cuando estas
sean sustituidas por norma imperativas. La nulidad de la obligacin principal conlleva la de
las obligaciones accesorias, pero la nulidad de estas no origina la de la obligacin principal.
Tercer vicio que puede afecta el consentimiento: el dolo.
104.- Concepto. Definicin del Cdigo. Palabras equivalentes que usa el Cdigo.
Materias donde se presenta el dolo. Est definido en el inciso final del art. 44: el dolo
consiste en la intencin positiva de inferir injuria la persona o propiedad de otro.
Intencin de hacer dao; mala intencin; aviesa intencin; voluntad con representacin
del perjuicio que se va a cometer, y querer ese resultado daino; en fin, hacer las cosas adrede.

72

Pero como el dolo est definido por el art. 44, siguiendo el precepto del art .20, hay que
estarse a la definicin legal que he transcrito.
Pero, sin perjuicio de lo dicho, les advierto que el Cdigo no siempre usa la palabra
dolo. En el art. 117 usa la expresin engao como sinnima de dolo y la misma expresin
engao es usada en el art. 1782. En el art. 2317, inc. 2 hace sinnimas las expresiones
fraude y dolo. En el art. 2468, en vez de dolo, se usa la expresin mala fe.
Ahora bien, sobre estos mismo, lean el art. 44 y vern que en el segundo inciso se
dispone que la culpa grave se equipara al dolo en materias civiles. Por es que el art. 2288
hace responsable al agente oficioso solamente si ha actuado con dolo o culpa grave,
haciendo sinnimas dichas expresiones.
A travs del estudio del Derecho Civil, ustedes van a encontrar el dolo en tres materias
diversas: como vicio del consentimiento, que es como lo estamos viendo ahora; como factor
agravante de la responsabilidad del deudor en el cumplimiento de las obligaciones, cosa que
pueden leer en el art. 1458; y como parte integrante del delito civil, generador de
indemnizacin de perjuicios. Y, fuera del Derecho Civil, en el Derecho Penal, lo van a
encontrar como una parte integrante del delito penal.
Se dice que, cualesquiera sea la parte del derecho civil donde se le encuentre, siempre
obedecer a la idea de intencin positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro.
Por eso se dice que el dolo es el mismo, donde quiera que se le encuentre, incluso en el campo
penal. Esto se ha dado en llamar la teora unitaria del dolo, la que, como lo indica su
nombre, rechaza la posibilidad de que el dolo sea distinto segn donde se le encuentre.
105.- El dolo como vicio del consentimiento. Su estructura. Relaciones con el error. Si
queremos poner el acento en el dolo como vicio del consentimiento, podemos decir que
consiste en la industria o artificio empleado con el deliberado propsito de inducir a error a
una persona a fin de llevarla a prestar su consentimiento en un acto o en un contrato. Se trata
de inducirla a un error, o a mantenerla en el error en que ya estaba el contratante, o el autor
del acto.
El que comete dolo tiene como fin obtener un contrato o acto que desea.
El que comete dolo emplea medios engaosos, reprochables, ilcitos, para obtener lo
que quiere. Estos medios determinan a la vctima a consentir en un acto jurdico.
Con lo dicho, se puede sealar la estructura del dolo en cuanto vicio del
consentimiento: a.- un engao utilizado; b.-la intencin positiva de inferir dao a la persona o
propiedad de otro; c.-obtencin de un acto jurdico pretendido por el hechor 147 . El engao es
una maniobra, esto es, un acto positivo, y es por eso que la definicin del Cdigo habla de
intencin positiva; no la simple intencin guardada en el interior de lo psquico. Pero no
hay inconvenientes para que esta intencin positiva se manifieste mediante una abstencin,
es decir, callando algo que deba decirse. Injuria significa dao, perjuicio, detrimento en el
patrimonio de otro. Y, en cuanto al tercer elemento, la actitud o abstencin del hechor ha de
tener una finalidad precisa: que la vctima consienta en el acto o en el contrato de que se trata.
147

Pescio,enlaspgs.80y81desuManualytomocitados,recomiendalassiguientessentenciasacercadela
estructuradeldolo:Rev.deDyJur.,tomo18,sec.1,pg.405;tomo29,sec.1,pg.377ytomo44,sec.1,
pg.397.Pormiparte,yconespecialinters,lesrecomiendoyaconsejoleereltrabajosobreeldoloqueaparece
enlaRev.deDyJur.,tomo35ytomo36,Primeraparteenamboscasos.SetratadelaMemoriadeToms
ChadwickValds.
73

Si existiere otra finalidad, el engao y la actitud positiva, o la abstencin, podr significar

dolo, pero en otro campo del derecho, como podra ser un delito penal o, incluso, un delito
civil, o, en el incumplimiento de las obligaciones.
El dolo, en cuanto vicio del consentimiento, hace que la vctima consienta en el acto o
contrato, pero su voluntad es errada y el error ha sido provocado, o mantenido, por el dolo.
Habrn notado ustedes que entre error y dolo hay cierta relacin, segn lo estamos
viendo.
Pero el criterio de distincin es fcil. El error, en cuanto vicio del consentimiento, es
de buena fe y ha sido provocado por cualquier causa, menos una maquinacin fraudulenta. En
cambio en el dolo tambin se encuentra el error, pero este error tiene un antecedente previo
preciso: el dolo. Es, en suma, una consecuencia del dolo empleado. Por eso podemos decir
que el objetivo primero del dolo, antes que obtener el consentimiento, es hacer incurrir en un
error a la vctima. O, en otras palabras, el dolo usa el error como herramienta inmediata para
que la vctima consienta en el acto o contrato que interesa al hechor.
106.- Clases de dolo y, primero, del dolo bueno y del dolo malo. Es curioso que pueda
hablarse de un dolo bueno. Lo hay, y as lo llamaban los romanos. Hoy da es designado por
algunos como argucias y subterfugios tolerados 148 .Messineo explica que el dolus bonus
es el uso de los procedimientos admitidos o tolerados en la vida de los negocios por los que se
induce a otro a contratar, como, por ejemplo, el magnificar las propias mercaderas. Quien
emplea el dolo bueno sabe muy bien que la otra parte est en condiciones de advertir la falta
de sinceridad de lo que se le dice y que, por lo tanto, no puede caer en engao 149 .Le vendo
esta tela que le durar toda la vida, dice el vendedor. Podr seriamente alguien cree en tal
cosa?150 Yo creo que ese es el criterio para distinguir el dolo bueno del dolo malo. En el bueno
no hay otra intencin que no sea la de recomendar su propia mercadera y esto debe hacerse
en trminos tales que salte a la vista la verdad. En cambio en el dolo malo hay un artificio
oculto, que la vctima no es capaz de descubrir, al menos por ahora, y que mueve el nimo de
la otra parte a consentir en algo que, de otra manera no haba consentido.
Como dice Josserand151, el comerciante que alaba sus productos, que los declara
superiores a todos los dems, que afirma vender ms barato que todos sus competidores, se
toma ciertas libertades con la verdad; puede ser de mala fe, pero est inmunizado por el uso
de las costumbres de la vida corriente; su dolo, en el caso de que lo haya, es el dolus bonus de
los jurisconsultos romanos, el dolo admitido o por lo menos tolerado: solamente el dolus
malus, el dolo patente produce efectos jurdicos, sobre todo como vicio del consentimiento; y
es este dolo el que se contempla invariablemente
El mismo Josserand dice que este dolo reprensible.
Y, para terminar esta clasificacin, expliquemos que ser el Juez quien apreciar si, a la luz de
todos los antecedentes, hay dolo bueno o dolo malo , en los hechos de que se trata. Examinar
la naturaleza de los subterfugios usados y, ms que nada, las condiciones personales del que
148

As,porejemplo,Pescio,enpg.82desuManualcitado.
FrancescoMessineo,obraytomocitados,pg.444.
150
Conocunfarmacuticoquevendaunproductoparahacersalircabelloaloscalvos.Pero, lmismoera
peladocomoboladebillar.
151
LouisJosserand,tomoII,volumenIdesuob.citada,pg.69.
149

74

se considera vctima. As, por ejemplo, un campesino de Melipeuco para arriba, poco ducho
en los ardides comerciales no admite comparacin con un comerciante temuquense que, por
su cualidad, debe saber defenderse mejor de las trapaceras que inventa la inagotable malicia
de las personas dedicadas a traficar152
Ni hay para qu decir que el dolus bonus no vicia el consentimiento.
107.- Dolo positivo y dolo negativo o reticencia. La provocacin de un engao necesita
maniobras que induzcan al error. Tales maniobras constituyen dolo positivo. Pero, cosa que
ya habamos advertido, tambin puede actuar el dolo por medio de la omisin, es decir
guardando silencio sobre algn hecho o circunstancia que la otra parte necesita saber para
formarse un concepto real de las circunstancias y as poder decidir. Esta omisin o abstencin
se denomina dolo negativo o, tambin, reticencia.
Hay al menos un contrato, el de seguro, en que la reticencia aparece tratada. Ustedes
comprendern la importancia que tiene ocultar la existencia de ciertas enfermedades en el
seguro de vida, o de algunas circunstancias en el seguro contra incendios. Pues bien, el art.
557, N1 del Cd. de Comercio, se dispone que el seguro se rescinde por las declaraciones
falsas o errneas, o por las reticencias del asegurado acerca de aquellas circunstancias que,
conocidas por el asegurador, pudieran retraerle de la celebracin del contrato o producir
alguna modificacin substancial en sus condiciones.
Claro est que la omisin o abstencin, o reticencia153 debe ser voluntaria; por algo es
dolo. Si el silencio proviene del desconocimiento de la realidad faltar la intencin positiva de
causar injuria en la persona o propiedad de otro y, por lo mismo, no habr dolo.
Pero esto del dolo negativo, o reticencia, nos conduce a examinar si es lo mismo que
los vicios redhibitorios.
Les explico breve y superficialmente el tema de los vicios redhibitorios.
En la compraventa el vendedor adquiere la obligacin de responder al comprador por
los vicios redhibitorios que tenga la cosa objeto del contrato. El art. 1858 expresa que son
vicios redhibitorios los que renan las siguientes calidades: 1.-Haber existido al tiempo de la
venta; 2.Ser tales, que por ellos la cosa vendida no sirva para su uso natural, o slo sirva
imperfectamente, de manera que sea de presumir que conocindolos el comprador no la
hubiere comprado o la hubiere comprado a mucho menos precio, 3 No haberlos manifestado
el vendedor, y ser tales que el comprador haya podido ignorarlos sin negligencia grave de su
parte, o tales que el comprador no haya podido fcilmente conocerlos en razn de su
profesin u oficio.
De la lectura del art. 1858, que he copiado con un destacado mo, ustedes pueden darse
cuenta que hay gran semejanza entre la reticencia y el vicio redhibitorio, pero de esa misma
disposicin resulta la diferencia: para que haya reticencia no es necesario que la cosa no
sirva para su uso natural, o solo sirva imperfectamente, porque aun cuando sea apta para su
uso, podr haber reticencia si hay otra clase de perjuicio, como, por ejemplo, una
desvalorizacin prxima. Adems en la reticencia basta que haya una mnima de negligencia
152

Delapg.84delManualytomodePescio,yacitado.
SegnelDiccionario,reticenciaesefectodenodecirsinoenparte,odedaraentenderqueseocultaalgo
quedebieradecirse.Mejor,porserjurdica,nospareceladefinicindePlaniolyRipert,ob.citada,tomoVI,
pg.273:consisteenguardarsilenciovoluntariamente sobreunhechoquelaotrapartetendraintersen
conocer
153

75

de la vctima, en tanto que en los vicios redhibitorios se exige negligencia grave en la

vctima.
Conviene precisar si en un caso dado hay reticencia o hay vicio redhibitorio. La
reticencia es dolo y, por lo mismo, acarree la nulidad relativa del acto o contrato; en tanto que
el vicio redhibitorio acarrea las consecuencias a que se refieren los arts. 1857, 1860 y 1868 y
siguientes. Es decir, la resolucin del contrato154 , o la rebaja del precio155 , segn las
circunstancias que esas disposiciones explican. A lo dicho agreguen que el plazo de
prescripcin es de 4 aos en la reticencia y de 6 meses o 1 ao, segn se trate de muebles o
races, en los vicios redhibitorios. Esto ltimo se obtiene de los arts. 1691 y 1866,
respectivamente.
108.- Dolo principal, o determinante, o inductivo, y dolo incidental. Esta clasificacin
resulta desde otro punto de vista: si tiene o no tiene los requisitos para viciar el
consentimiento. El dolo principal, tambin llamado determinante, y a veces llamado
inductivo, es el que vicia el consentimiento. Generalmente se le exigen dos requisitos : a. Que
sea obra de una de las partes; b.- Que aparezca claramente que sin l no se hubiere
contratado156 . Dolo incidental es aquel que carece de uno de los dos requisitos enunciados.
109.- Primer requisito del dolo principal o determinante: que sea obra de una de las
partes. Esta exigencia slo se aplica a los actos bilaterales. En la fuerza poco importa quien
la ejerza, porque igual vicia el consentimiento, sea que provenga de la otra parte o provenga
de un tercero. La lectura del art. 1557 ahorra comentarios. Pero en materia de dolo es
necesario que el dolo provenga de la otra parte, exigencia harto criticada por los autores.
En efecto, ya coment en una cita de pie de pgina que Pescio estima que con esta
exigencia el vicio dolo parece reducirse a los actos bilaterales solamente, en circunstancias
que, como se ver ms adelante, el dolo tambin vicia el consentimiento en los actos
unilaterales. As resulta, adelantando un ejemplo, en el caso del dolo usado para que la mujer,
o los herederos de sta, renuncien los gananciales habidos en la sociedad conyugal, conforme
lo dispone el art. 1782.
Por eso hay que concluir diciendo que esta exigencia, la de ser obra de la otra parte, es
aplicable slo a los actos jurdicos bilaterales, y de ellos, en forma especial, a los contratos.
En los unilaterales no hay otra parte, slo hay una, que recibe el nombre de autor.
De manera que, en los contratos, el dolo ha de ser de la otra parte para que vicie el
consentimiento. Esto es una injusticia a ojos vista, porque la vctima del dolo es tan vctima y
merece tanta proteccin sea que el dolo provenga de la otra parte o provenga de un tercero, tal
como es en el error y en la fuerza. Qu razn puede justificar esta falta de equidad?
Se han dicho muchas razones para justificar esta falta de equilibrio y manifiesta
injusticia para con la vctima del dolo producto de un tercero. Me gusta la explicacin de
154

Elart.1860habladerescisin,peroenrealidadesresolucin.
Estaaccin,ladestinadaaobtenerlarestitucindeunapartedelprecio,sellamabaaccinquiantiminoriso
estimatoria
156
ConreparosdeVictorioPescioennotaalfinaldelapg.86desuManual,quien,citandounaMemoriade
pruebadeAlfonsoRamrez`,1943,ydelredactordelproyectodeCdigoCivilBoliviano,AngelOssorioy
Gallardo,estimaquesiseexigequeeldolohadeserobradeunadelaspartes,noseexplicaraeldoloenlos
actos unilaterales. Explica que, tampoco encuentra una explicacin lgica a qu debe entender por dolo
incidental.
155

76

Josserand157 Dice que en el Derecho Romano el dolo era delito y no vicio del consentimiento.
Tena por lo tanto sancin penal, como fraude que era, y es. Entonces, como la pena slo
alcanza al culpable, porque las penas son personales, se castigaba al tercero, quedando
indemne la otra parte. Pero posteriormente el dolo pas a ser vicio del consentimiento y en
esta nueva situacin no se modific el carcter delictual del dolo y hasta el da de hoy, tanto
en Francia como en Chile, se sigue viviendo con una concepcin delictual del dolo: castigo
penal para el tercero y vicio slo si el dolo es obra de la otra parte. Josserand llama dolo
interno al que es obra de la otra parte.
Pero, en verdad no hay razn alguna que justifique la exclusin del vicio de dolo
cuando es obra de un tercero, porque, como dije, el dolo existe de la misma manera y hace
vctima de l a la parte inocente.
110.- Cundo se entiende que el dolo es obra de una de las partes? Existe el dolo cuando
una de las partes ha participado en el dolo, aunque sea indirectamente. As que si, por
ejemplo, el otro contratante es cmplice en el dolo fraguado por el tercero, la parte se
considera autor para estos efectos y tal dolo producir el vicio que acarrea nulidad. Se llega a
esta conclusin por aplicacin a contrario sensu del art. 2316: el que recibe provecho del
dolo ajeno, sin ser cmplice de l, slo es obligado hasta concurrencia de lo que valga el
provecho. En forma que si es cmplice, responde como si fuere autor. La doctrina estima que
poco importa si la colaboracin en el dolo es anterior o simultanea con el contrato, y poco
importa el grado de colaboracin.
Se ha dicho que hay dolo cuando una de las partes contrata con otra, sabiendo que esta
otra es vctima del dolo de un tercero. Y esto es as porque si la parte que se aprovecha del
dolo del tercero, guarda silencio y no denuncia el dolo y, al contrario se aprovecha de l, se
transforma en autor de dolo por omisin.158
111.- El dolo y la representacin. Casos de inters se presentan cuando el acto se ejecuta o
celebra por medio de representantes. Veamos algunos casos que puede presentarse.
Dolo en los mandatarios o representantes legales.- Es el caso en que se otorga
mandato a otro para que celebre un contrato, o el caso en que un representante legal como el
padre respecto del hijo de familia, celebra un contrato. Si el mandatario, o el representante
legal, comete dolo, este vicio alcanza a los representados y, por consiguiente, la otra parte
podr pedir la nulidad de lo obrado.
Solucin discutible, les anticipo, porque el mandato y la representacin existen para
ejecutar actos o celebrar contratos lcitos y dentro de las facultades legales, en la cuales no se
encuentran, por cierto, las de actuar con dolo. No obstante, la representacin est establecida
en el art. 1448 y del texto de ese artculo pareciera encontrarse razn a la solucin que
expres. Pero, como dice Avelino Len, la verdadera justificacin se encuentra en que el
representado no puede aprovecharse del dolo de su representante, principio de equidad
superior.
As que si hay dolo en el mandatario, el contrato es rescindible. Pero, si se rescinde el
contrato, el representado no estar obligado a pagar los perjuicios, porque estos devienen del
157
158

Pg.70desutextoytomoII,vol.I,citado.
EnlamemoriadeTomsChadwicksecitalasentenciadeGaceta,1981,N1821,pg.1052.
77

fraude o dolo personal del representante, y aqu si que cabe el argumento de que no se le dio
poder o representacin para defraudar. Los perjuicios los pagar el propio representante.
Todo lo dicho puede resumirse as: del dolo del representante no puede aprovecharse
el representado y el acto o contrato ser anulable; pero el representante, y no el representado,
responder por los perjuicios causados.
Dolo en el mandatario y en el mandante. Creo que no necesito explicar que en este
caso la parte es culpable de dolo. En un caso de que conocieron los Tribunales, el mandante
pidi la nulidad de un contrato porque su mandatario haba obrado con dolo, pero se demostr
que el mandante estaba coludido en el dolo y por eso se le neg derecho a pedir la nulidad.
Dolo en el mandante. Puede ocurrir que sea el mandante quien cometa dolo y engae
al mandatario. Si se celebra el contrato entre mandatario y un tercero, se entiende que el
mandante es culpable de dolo.
112.- Es anulable el contrato si el dolo ha sido cometido por las dos partes? Se ha fallado
que no es anulable, porque ambas partes dolosas no merecen proteccin de la ley. A lo menos
en una oportunidad as lo dijo la Corte Suprema.159
Hay, adems, una razn de texto legal que permite llegar a esa conclusin: el art. 1458
exige que el dolo que vicia el consentimiento sea obra de una de las partes.
113.- Actos unilaterales.- En ellos el dolo ser obra de un tercero Ya hicimos notar que
cuando el art. 1458 habla de que el dolo debe ser obra de una de las partes pareciera limitar el
dolo como vicio del consentimiento a los actos jurdicos bilaterales, excluyendo los
unilaterales, donde no hay otra parte. Pero los actos unilaterales pueden tambin estar
viciados en la voluntad, y como en tal caso no hay otra parte, la nulidad debe ser pedida
necesariamente por un tercero.
Como dice Avelino Len Hurtado160 : El dolo vicia, pues, la voluntad en los actos
unilaterales y los hace anulables, aunque emane de un tercero, tanto porque la naturaleza de
las cosas impide que se aplique el art. 1458, cuanto porque el legislador lo ha dispuesto as en
numerosos casos especiales. Veamos algunos de estos casos.
En los arts. 1234 y 1237 se trata el caso de dolo en la aceptacin y en la repudiacin de
una herencia.
En el art. 1782 se habla de engao, que es dolo, en la renuncia de gananciales hecha
por la mujer o por sus herederos.
El art. 968, N 4 trata del dolo con que un tercero desea obtener una disposicin
testamentaria en su favor.
La doctrina acepta que el dolo pueda existir en cualquier acto jurdico unilateral,
como, por ejemplo, el reconocimiento de un hijo , donde el dolo puede ser de ocurrencia, o la
renuncia a una servidumbre, o la renuncia a un usufructo.
Y la doctrina acepta tambin que en todos los actos unilaterales el dolo puede ser obra
de un tercero. Tal cosa fluye de relacionar el art. 1458 con las disposiciones que acabamos de
ver, porque, de no ser as, estas ltimas quedaran sin aplicacin161 .
159
160

Rev.deDyJur.,tomo45,sec.1,pg.569.
Pg.212desutextocitado.
78

114.- Segundo requisito del dolo principal: que sea determinante.- Como lo dice el propio
art. 1458, el dolo ser determinante cuando aparezca claramente que sin el dolo las partes no
hubieren contratado. Como lo ha dicho la jurisprudencia, es condicin necesaria para la
existencia del dolo que la parte a quien se atribuye, valindose de la astucia y de la malicia,
engae a otra obteniendo un consentimiento que en otra forma, indudablemente le habra sido
negado162
Se trata, en suma, de una cuestin de magnitud del engao para poder apreciar si la
parte habra consentido si no existiere el dolo. Para estos efectos, el Juez tomar en
consideracin las circunstancias del contrato, las condiciones personales de la vctima, su
cultura y, en suma, todo lo que le permita precisar si habra dado su consentimiento no
mediando dolo.
Todo lo que hemos dicho nos lleva a fijar otra exigencia: el dolo debe existir antes del
contrato o, al menos, ser coetneo con su celebracin. Si el dolo nace con posterioridad al
consentimiento, ninguna influencia habr tenido en l163 .
115.- Precaucin: al demandar de nulidad por dolo, conviene subsidiariamente pedir
perjuicios por causa de dolo incidental. Si el dolo no es determinante, o si no se logra
probar que lo sea, el dolo ser incidental. Pues bien, el dolo incidental, conforme lo prescribe
el art. 1458, inciso 2, si bien no otorga derecho a pedir la nulidad, a lo menos permite cobrar
los perjuicios que se hubieren causado.
116.- El dolo en el matrimonio. No hay vicio del consentimiento. El art. 33 de la ley de
Matrimonio Civil slo se refiere al error y a la fuerza como vicios del consentimiento. Dada la
particular naturaleza de este contrato se estim que era peligro establecer el dolo como causal
de nulidad. Sin embargo, si el dolo recae en la identidad de la persona del otro contrayente, el
matrimonio puede ser anulado, pero para ello deber alegarse error como vicio y no el dolo.
117.- Prueba del dolo. Antiguamente en el derecho francs exista una presuncin de dolo
para el caso en que exista perjuicio y las dems circunstancias as lo acreditaba. Por eso,
como reaccin a esa antigua disposicin, que por lo dems nunca fue nuestra, el art. 1459
declara que el dolo no se presume, salvo los casos que la ley indica 164 . En los dems casos,
dice, debe probarse.
Para probar el dolo, o ms bien dicho, los hechos que constituyen dolo, se puede hacer
uso de todos los medios legales, incluso de la prueba de presunciones, porque, como dije, el
alcance del art. 1459 no es prohibir la prueba de presunciones, sino eliminar esa antigua y
llamada presuncin real.
Una vez probada la existencia de los hechos, el Juez determinar si estos constituyen
dolo. Este trabajo se llama calificar los hechos y desde ahora sepan que la fijacin de los
161

AslodiceArturoAlessandriBesa,LanulidadylarescisinenelDerechoCivilChileno,Imprenta
Universitaria,Santiago,1949,pg.750.
162
Rev.deDyJur.,tomo45,sec.1,pg.569.
163
Sieldoloincideenelincumplimientoelcontrato,noesviciodelconsentimientoynohabilitaparapedirla
nulidad:Rev.deDyJur.,tomo44,sec.1,pg.397.
164
Enelart.968,N5hayuncasodepresuncindedoloyenel706,inc.finalhayotro.Setratadequienentra
enposesindeunacosayquierejustificardichaposesinconunttulodemeratenencia.
79

hechos no corresponde a la Corte Suprema, sino a los jueces de fondo. Pero calificar si estos
son constitutivos de dolo corresponde a la Corte Suprema mediante el recurso de casacin.
118.- Efectos que produce el dolo principal. Sancin. De conformidad con los arts. 1458,
inc. 1 y art. 1682, el dolo principal autoriza a la parte inocente a pedir la nulidad o rescisin.
De los arts. 2314 y del propio art. 1458, inc. 2 ( da lugar solamente 165 ) resulta que adems
de la nulidad se pueden cobrar perjuicios causados.
119.- El dolo incidental.- Es incidental aquel al que falta uno de los requisito del principal.
O no es obra de una de las partes, o no es determinante. La sancin del dolo incidental se
contempla en el inc. 2 del art. 1458: En los dems casos el dolo da lugar solamente a la
accin de perjuicios contra la persona o personas que lo han fraguado o se han aprovechado
de l; contra las primeras por el total valor de los perjuicios, y contra las segundas hasta
concurrencia del provecho que han reportado del dolo.
De la disposicin se deduce que contra quien fragu el dolo hay derecho a pedir
resarcimiento de la totalidad del dao. Contra los que se han aprovechado del dolo hay
derecho a pedir perjuicios, pero slo hasta el monto de lo que se han aprovechado. Lo dicho
guarda perfecta relacin, con respecto al autor del dolo, con los arts. 2314 y 2329 y en lo que
se refiere los que se han aprovechado del dolo, con el art. 2316, inc. 2: El que recibe
provecho del dolo ajeno, sin ser cmplice en l, slo es obligado hasta concurrencia de lo que
valga el provecho.
La accin contra el que se aprovech del dolo puede dirigirse en contra del tercero
aprovechado y tambin en contra de la otra parte, aun cuando est de buena fe, es decir, aun
cuando haya ignorado la presencia del dolo. Se explica esto porque el otro contratante es una
persona que ha obtenido un provecho indebido, emanado del dolo de un tercero y el estar de
buena fe no le quita que est gozando de un provecho ilegtimo.
Por eso es que podemos resumir que el que se ha aprovechado del dolo ajeno, aun
cuando ignore el dolo, y aun cuando est de buena fe, debe indemnizar a la parte vctima del
dolo hasta concurrencia del provecho obtenido; y que en este caso se encuentra incluso la
parte inocente, desconocedora del dolo, porque ella tambin, aunque de buena, fe ha obtenido
un provecho ilegtimo.
120.- Mirada previa al dolo en los incapaces. Esta es materia propia del estudio de la teora
de las nulidades, pero conviene que sepan desde ya que los incapaces pueden cometer dolo.
En efecto, un incapaz que desea celebrar un contrato puede hacerse pasar por capaz. Si su
engao consiste solamente en aseverar que es mayor de edad o que no existe interdiccin u
otra causa de incapacidad, a pesar de su engao puede pedir ms tarde la nulidad del contrato
que ha celebrado. Esto es una notable excepcin a la norma tica de que nadie puede
aprovecharse de su dolo, pero hay que mirarla , en realidad, como una sancin al otro
contratante que no tuvo el ms mnimo cuidado de hacerse asesorar por un certificado de
nacimiento u otra constancia de haber cesado la interdiccin o la incapacidad.
Pero si el incapaz resulta ser autor de otras maniobras que tienden a engaar a la
165

Esoesclaro,porquelaredaccindelincisosegundodelart.1458demuestraqueenelincisoanterior,quese
refierealdoloprincipal,estabacomprendidalaindemnizacindeperjuicios.
80

contraparte, tales como falsificar un certificado de nacimiento para aparentar mayora de

edad, o adulterar la fecha de un certificado que da cuenta de haber cesado una interdiccin o,
en fin, cualquiera maniobra que no sea la simple asercin, hace desaparecer la proteccin y el
incapaz no podr pedir la nulidad del acto o contrato; ni podr pedirla el cesionario del
incapaz, ni los herederos del incapaz. Esto se lee en el art. 1685.
121.- Condonacin y renuncia del dolo. Es un principio universal el que no puede
condonarse ni renunciarse el dolo futuro. Esto es de aplicacin en una gran parte de materias ,
como, por ejemplo, en el cumplimiento de las obligaciones no puede pactarse que el deudor
queda liberado del dolo, no puede perdonarse el posible dolo que se podra cometer en el
contrato de transporte y, lo vern cuando estudien los contratos, las clusulas de
irresponsabilidad que se insertan en los contratos de hospedaje o de estacionamiento no tienen
valor en lo que al dolo se refiere. Miren este otro aspecto. Si se celebra un finiquito total con
respecto a las cuentas que uno debe dar a otro, sea por un negocio o por otra cualquier causa,
y se establece que ese finiquito es definitivo y que pone fin en forma terminante, perentoria, a
cualquier reclamo que uno pudiere tener contra el otro, ese finiquito, digo, no comprende el
dolo que podra haber en dichas cuentas. El pacto de no pedir ms en razn de una cuenta
aprobada, no vale en cuanto al dolo contenido en ella, si no se ha condonado
expresamente.......
Y dicha disposicin, art. 1465, termina con una frase que ustedes deben tener siempre
presente : La condonacin del dolo futuro no vale.
Si el dolo es conocido, pasado, no futuro, y se le individualiza, entonces s puede
condonarse. Por eso, en el caso del finiquito a que acabo de hacer referencia, habra perdn
del dolo siempre que en el tal finiquito hubiere explicado que don fulano de tal cometi tales
y cuales falsedades en los boletines de ingresos de tal fecha y que con motivo de este
finiquito, se condona expresamente el dolo que resulta de esas falsificaciones. Ah s. Una
vez cometido y una vez conocido, recin entonces puede condonarse o perdonarse, o
renunciarse a la accin de indemnizacin que de l resulta.
La lesin y el consentimiento.
122.- Qu es la lesin. Ideas generales. No hemos enumerado a la lesin dentro de los
vicios del consentimiento, pero desde hace mucho se le tiene por tal. No es el parecer de la
mayor parte de la doctrina, pero sin embargo es el momento propicio para echar una mirada a
este seudo vicio del consentimiento.
Ustedes saben que los contratos onerosos son aquellos que tienen por objeto la utilidad
de ambos contratantes, gravndose cada uno en beneficio del otro. Y saben que los contratos
onerosos se subdividen en conmutativos y aleatorios. Los primeros son aquellos en que cada
una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la
otra parte debe dar o hacer a su vez. Los aleatorios son los contratos en que el equivalente
consiste en una contingencia incierta de ganancia o prdida. Lo dicho aparece en los arts.
1440 y 1441.
En los contratos conmutativos las prestaciones que se deben ambas partes so ciertas y
pueden apreciarse de inmediato, al contrario del aleatorio en que con el tiempo se sabr si las

81

partes perdieron o ganaron. Cuando compro un nmero de lotera debo esperar hasta el sorteo
para saber si hice buen o mal negocio166 .
En los contratos conmutativos, digo, la parte sabe de inmediato si ha ganado o perdido
con el contrato. La lesin es el perjuicio que una parte experimenta cuando en el contrato
conmutativo recibe de la otra una contraprestacin inferior a la que l suministra. Mi casa
vale $20.000.000.- y la vendo en $5.000.000.Por eso puede decirse que la lesin es el perjuicio que ocasiona la desigualdad de
valores de las prestaciones entre dos contratantes. Puede decirse tambin que la lesin no cabe
en los contratos aleatorios, precisamente porque la desigualdad entre las prestaciones es
propia del contrato, de la esencia del contrato. Es, en otras palabras, una institucin propia de
los contratos conmutativos.
123.- Razn de ser de la lesin. La lesin en s es permitida por la ley. Despus de todo, los
negocios se hacen para ganar y no para quedar igual y menos para perder. Pero lo que la ley
sanciona es la lesin grave, esto es, cuando la desproporcin entre las prestaciones es enorme,
y justamente por eso la lesin que se sanciona es la lesin enorme. En cada caso la ley se
preocupa de decir cuando la lesin es enorme y van a ver ustedes que incluso recurre a
clculos matemticos para fijar el limite entre la lesin permitida y la enorme, sancionada.
124.- La lesin no es vicio del consentimiento. Aun cuando sea enorme, aun cuando
merezca sancin legal, la lesin no es vicio del consentimiento. Tendr otra naturaleza
jurdica, pero vicio del consentimiento no es.
Algunos creen que es vicio porque atenta contra el consentimiento, toda vez que la
vctima de la lesin consinti y acept ser lesionado por las circunstancias adversas que se le
presentaron. Un clculo mal hecho, es decir, error, atenta contra la libertad de la voluntad; la
necesidad de tener dinero para evitar un cataclismo econmico obliga a aceptar intereses
usurarios, que es una forma de lesin; y, en fin, cualesquiera sean los ejemplos, siempre se
ver que uno d e los contratantes sufre una presin fuerte en su voluntad, dando un
consentimiento que, en otras circunstancias, no habra prestado.
Pero hay razones para concluir que la lesin no es vicio del consentimiento. Veamos.
1.- La historia del Cdigo. En efecto, el Proyecto de 1853, en su art. 1629, deca
textualmente: Los vicios de que puede adolecer el consentimiento, son error, fuerza, dolo i
lesin. De esto se desprende que si el legislador sac la lesin de entre los vicios, es porque
no quiso considerarla entre ellas.
2.- La sancin es distinta. Los vicios del consentimiento tiene la nulidad como
sancin, en tanto que la sancin de la lesin es variada. En algunos casos es una nulidad
especial, porque no lleva necesariamente a la extincin del acto, puesto que el favorecido con
la lesin puede enervar la nulidad pagando una parte del perjuicio, como se lee en el art. 1890,
y en otros la sancin consiste simplemente en una orden legal de disminucin del perjuicio,
como pasa en el art. 2206167.
166

Recuerdenlasreflexionesentornoaestetemacuandoestudiamoslasclasificacionesdelosactosjurdicos.
Cuandocomprounnmerodelotera,enrealidadestoycomprandounacosaciertaynadadealeatoria:elplacer
delaesperanza.
167
Sobreesto,leanelart.8delaley19.010,queseencuentraenelApndicedelCdigo.
82

3.- En la compraventa la lesin slo rescinde la que recae en bienes races. Si fuere
vicio del consentimiento tendra que anular tanto la que rece en bienes races como la que
recae en muebles.
Por todas estas razones se estima que la lesin no es vicio del consentimiento y que no
es ms que un vicio objetivo, del contrato, y una forma que tiene el legislador de guardar la
equidad en las prestaciones para evitar abusos168 . As lo ha entendido al menos una antigua
sentencia que dijo que la accin rescisoria por lesin enorme no se rige por las reglas de la
nulidad que nos da el art. 1682, sino por las reglas propias de la compraventa. Se trataba,
precisamente, de la lesin enorme recada en la compraventa.169
125.- Casos en que la lesin vicia el acto 170. Los mencionamos superficialmente, porque
cada caso ser estudiado cuando llegue la oportunidad.
1.- La compraventa.- El art. 1889 dispone que el vendedor sufre lesin enorme
cuando el precio que recibe es inferior a la mitad del justo precio de la cosa que se vende. El
comprador, a su vez, sufre lesin enorme cuando el justo precio de la cosa que compra es
inferior a la mitad del precio que paga por ella. El justo precio se refiere al tiempo del
contrato. El art. 1891 expresa que no hay lesin enorme en la compraventa de bienes races.
Tampoco las hay en las ventas que se han hecho por medio de la justicia. El art. 1890 , inc. 1
expresa que el comprador contra quien se pronuncia la rescisin, podr a su arbitrio
consentir en ella o completar el justo precio con deduccin de una dcima parte, y el
vendedor, en el mismo caso, podr a su arbitrio consentir en la rescisin o restituir el exceso
del precio recibido sobre el justo precio aumentado en una dcima parte.
2.- La permuta. Basta leer el art. 1900 para comprender que, toda vez que las normas
de la compraventa se aplican a la permuta, las normas de lesin enorme tambin ha de ser
aplicadas.
3.- Aceptacin de una asignacin hereditaria.- La aceptacin d e una asignacin
testamentaria puede rescindirse en caso de lesin grave a virtud de disposiciones
testamentarias de que no se tena noticias al tiempo de la aceptacin, segn prescribe el art.
1234. Este mismo artculo dice que se entiende por lesin grave la que disminuye el valor
total de la asignacin en ms de la mitad. Se cree que este puede ser considerado como un
caso de vicio del consentimiento, porque es el consentimiento del aceptante de la asignacin
el que padece error por no conocer aquellas disposiciones testamentarias a que se refiere el
artculo 1234.
4.- Particin de bienes.-. El art. 1348 dispone: Las particiones se anulan o se
rescinden de la misma manera y segn las mismas reglas que los contratos. La rescisin por
causa de lesin se concede al que ha sido perjudicado en ms de la mitad de su cuota.
5.- El mutuo. El art. 2206 establece que el inters convencional no tiene ms lmite
que el que le haya fijado la ley. Si la ley no ha fijado lmite, slo se podr cobrar un 50% ms
que el promedio del inters corriente cobrado por los bancos en la plaza de que se trata. Para
el caso en que se cobre un inters excesivo, la sancin es rebajar el inters al corriente-. Esta
168

Bello no sigui a Pothier en esta materia. Para el tratadista francs la lesin es una presin en el
consentimiento.
169
CortedeApelacionesdeSantiago,Gacetade1879,sentencia1925,pg.1346.LacitaesdeVodanovic,ob.
citada,pg.374.
170
Noelconsentimiento,sinoelacto.
83

disposicin est estrechamente relacionada con la ley 18.010, la cual rige las operaciones de
crdito de dinero. Tiene un campo ms amplio que el mutuo, porque no slo se refiere al
mutuo , sino que abarca otras formas de crdito, como, por ejemplo, el saldo de precio de una
compraventa, el descuento de ttulos de crdito, etc. Las normas ,sin embargo, son bien
parecidas a las del mutuo. El art.6 de la ley define lo que es inters corriente: es el inters
promedio cobrado por los Bancos e Instituciones financieras establecidos en Chile en las
operaciones que realicen en el pas. Este promedio lo calcula la Superintendencia de Bancos e
Instituciones Financieras una vez al mes procede a publica en el Diario Oficial cul es el
inters corriente. La tasa de inters fijada tiene vigencia para el futuro, esto es, durante un mes
y contado desde la publicacin. El art. 8 dispone que se tendr por no escrito todo pacto de
intereses que exceda el mximo convencional, y en tal caso los intereses se reducirn al
inters corriente que rija al momento de la convencin.171
6.- Anticresis.- El art.2443 dispone para el contrato de anticresis una lesin igual a la
del mutuo: si los intereses son ms altos que los que permite la ley, se reducen a los
corrientes.
7.- Clusula penal. Dispone el art. 1544: Cuando por el pacto principal una de las
partes se oblig a pagar una cantidad determinada, como equivalente a lo que por la otra parte
debe prestarse, y la pena consiste asimismo en el pago de una cantidad determinada, podr
pedirse que se rebaje de la segunda todo lo que exceda al duplo de la primera, incluyndose
sta en el. La disposicin anterior no se aplica al mutuo ni a las obligaciones de valor
inapreciable o indeterminado. En el primero se podr rebajar la pena en lo que exceda al
mximo del inters que es permitido estipular. En las segundas se deja a la prudencia del juez
moderarla, cuando atendidas las circunstancias pareciere enorme.
La clusula penal ser estudiada en la materia de Obligaciones, pero por ahora graben
la idea de que la multa que asegure el cumplimiento de una obligacin no puede ser excesiva,
y si lo es, el Juez puede rebajarla. Sepan tambin que la propia ley dice cuando es excesiva:
todo lo que exceda al duplo de la obligacin, incluyndose sta en l.172
126.- Sancin de la lesin.- No siempre la sancin es la misma. En la compraventa hay
rescisin, pero el favorecido con la lesin, y perdedor del juicio, puede librarse y hace
subsistir el contrato consignando las cantidades a que se refiere el art. 1890. En el mutuo,
anticresis y clusula penal, la sancin es rebajar lo que se cobra en exceso. Slo en las
particiones la nulidad o rescisin es definitiva.
Por eso es que en el texto de Vodanovic se dice , como resumen, que puede decirse
que la sancin de la lesin es la nulidad del acto en que incide o la reduccin de la
desproporcin de las prestaciones173
171

Sinperjuiciodelodicho,yenunmbitodistinto,elart.472delCd.Penaldispone:Elquesuministrare
valores,decualquieramaneraquesea,aunintersqueexcedadelmximoquelaleypermitaestipular,ser
castigadoconpresidiooreclusinmenoresencualquieradesusgrados.Condenadoporusuraunextranjero,ser
expulsadodelpas;ycondenadocomoreincidenteeneldelitodeusuraunnacionalizado,selecancelarsu
nacionalizacinyselexpulsardelpas.Enamboscasoslaexpulsinsehardespusdecumplidalapena.En
lasustanciacinyfallodelosprocesosinstruidosparalainvestigacindeestosdelitos,lostribunalesapreciarn
lapruebaenconciencia.
172
Profundas explicaciones se han dado acerca de qu significa incluyndose sta en l. Ya tendrn
oportunidaddeestudiaresamateria..
173
Pg.377dellibrocitado.
84

127.- Irrenunciabilidad de la lesin.- El art. 1892 lo dice as respecto de la compraventa,

agregando que una clusula en ese sentido se tendr por no escrita. En el mutuo y en el art. 8
de la ley 18.010 se prescribe que se tendr por no escrito todo pacto de inters que exceda el
mximo convencional....
Hay que concluir que la lesin es siempre irrenunciable, porque de otro modo se
eludir la sancin legal pactando renuncia previa de la lesin.174
El consentimiento en los contratos de adhesin y en la autocontratacin. Actos jurdicos con
dudosa presencia del consentimiento.
128.-Los contratos de adhesin.. Antes de terminar el estudio del consentimiento, es bueno
recordar que este es un elemento esencial del acto jurdico y, por lo mismo, del contrato. Sin
consentimiento, no hay acto jurdico. El consentimiento viciado permite que el acto nazca,
aun cuando puede ser anulado. La falta de consentimiento, digo, impide el nacimiento del
acto.
Pues bien, les dije que los contratos son actos jurdicos. Ms preciso, son actos
jurdicos bilaterales, tambin llamados convenciones, cuyo objeto es crear obligaciones.
Ahora se trata de echar una mirada a un tipo de contratos en los cuales la existencia
del consentimiento es dudosa. Son los contratos de adhesin, de los cuales hablamos cuando
se estudi la clasificacin de los actos jurdicos. Tambin veremos el auto contrato, estudio
que nos mostrar cmo una sola persona puede ofrecer y aceptar a la vez, y, en fin, cerrar el
negocio haciendo el papel de las dos pares. Pero empecemos por los contratos de adhesin.
En efecto, atendiendo a si se pueden discutir libremente las condiciones, los contratos
se clasifican en contratos de libre discusin y contratos de adhesin. A este segundo grupo,
esto es, a los de adhesin, se agregan los de contratacin dirigida y el contrato tipo. En estos
tres ltimos hay un consentimiento dudoso, al extremo que muchos , los menos, piensan que
no hay contrato en verdad.
Recordemos que los contratos de libre discusin son llamados por los autores
franceses contratos gr a gr, y son aquellos en que las partes pueden discutir con absoluta
libertad las condiciones del contrato.
En cambio, los contratos de adhesin son aquellos en que una de las partes fija
de antemano las condiciones del contrato, en forma que a la otra no le queda otra alternativa
que aceptar o rechazar en conjunto estas decisiones. Un ejemplo de este tipo de contrato es el
contrato de seguro en el cual las condiciones son fijadas por la compaa aseguradora, de
acuerdo con la Superintendencia respectiva. Las condiciones se estampan en una pliza
impresa.
Estos contratos de adhesin son de suma importancia, tanto por los problemas
que plantea, como porque se apartan de las reglas generales en materia de libre
consentimiento para contratar y, por ltimo, porque son cada da ms abundantes.
Uno de los pilares del derecho es la autonoma de la voluntad o, mejor dicho, la
libertad contractual, la que nos permite contratar cuando queremos y, lo que interesa,
pactando libremente las clusulas. Pero en la realidad esta libertad no es absoluta y la misma
174

AsdiceLenHurtadoenpg.229desutextocitado.
85

ley se encarga de limitarla. Por ejemplo, no es lcito pactar alterando la esencia del contrato,
ni estipular algo que atente contra el orden pblico o la moral o las buenas costumbres. Como
se ve, el contrato parte con limitaciones para las partes, impuestas por el propio ordenamiento
jurdico. Ahora bien, en la vida cotidiana, a cada rato y en cada momento, nos encontramos en
que una de las partes impone sus condiciones y no nos es dada otra posibilidad que
aceptarlas.- No se puede discutir el precio del pasaje de ferrocarril, ni siquiera el valor de la
entrada al cine, menos las clausulas de un seguro.
Dice Alessandri175 que aun en un contrato idealmente concebido como libre, siempre
una de las partes es econmicamente ms fuerte e impone sus condiciones o, en otros casos,
una de las partes tiene la necesidad de contratar, limitndose a aceptar las condiciones
impuestas por la otra parte. En forma que, por el lado que se mire, la autonoma de la
voluntad y la libre contraccin no siempre existen en la vida real. Por lo mismo, es necesidad
prctica reconocer la existencia de los contratos de adhesin como contratos precisamente,
an cuando demuestran la falta o limitacin de la voluntad de una de las partes.
Con lo dicho ya podemos acercarnos al concepto de contrato de adhesin.
Concepto de contrato de adhesin.- Son aquellos en que la oferta la hace una de las partes,
conteniendo todas las estipulaciones del mismo, en forma que la contraparte, o acepta el
contrato tal como se le presenta, o debe abstenerse de contratar. Es la misma idea que seala
Messineo cuando expresa que en estos contratos las clausulas son dispuestas por uno de los
contratantes, de manera que el otro no pueda modificarlas ni pueda hacer otra cosa que no sea
aceptarlas o rechazarlas.
129. Rasgos que permiten reconocer un contrato de adhesin. Los contratos de adhesin,
presentan los siguientes caracteres, los cuales permiten reconocerlos:
1.- La oferta esta destinada a toda una colectividad de eventuales contratantes.- No es
una oferta a Pedro, a Juan o a Diego, sino a todos los habitantes, sin individualizacin.2. La oferta permanece hecha mientras el oferente no la cambia.- Esta permanencia de
la oferta es un rasgo muy tpico de los contratos de adhesin.3.- La oferta es detallada en forma minuciosa. Recuerdan ustedes esa letra chica que
esta escrita generalmente a la vuelta del formulario del contrato. Es una letra tan pequea que
normalmente el contratante no la lee ,y slo viene a imponerse de su contenido cuando se ve
sometido a una situacin dada, en la que, siempre las letras chicas salvan al oferente del
contrato de adhesin.
4. Normalmente la situacin del oferente es privilegiada, sea por su situacin
econmica o por que explota un servicio pblico.
Cuando ustedes vean estas cuatro caractersticas, es seguro que estarn frente a un
contrato de adhesin y habr llegado el momento en que, podrn aplicar los conceptos que
van a aprender.-

175

AaquellosqueseinteresenenprofundizarestamaterialeslesrecomiendoeltextodeFrancescoMessineo,
DoctrinaGeneraldelContrato,tomoI,pg.440,edicinde1952,edicionesEJEA,BuenosAires;ademsun
muybuentextodelprofesorJorgeLpezSantaMara,LosContratos,tomoI,Edit.JurdicadeChile,1986;y
LaContratacin,deLeslieTomasello,Edeval,1984.TambinhayunexcelentetrabajosobreestetemaenRev.
deDyJ.tomo38,primeraparte,trabajoqueestaescritoporArturoAlessandriRodrguezyalcualaludoenla
cita.
86

130. Profusin e inters de su estudio. Por qu interesa el estudio del contrato de adhesin?
Simplemente porque rompen el esquema propio de los contratos.- En ellos prcticamente
desaparece la voluntad del contratante - pblico o contratante-consumidor; como suelen
llamarlo los tratadista.- Y cuando una persona es obligada a contratar sin que su voluntad se
exprese libremente, el derecho tiene la obligacin de preocuparse.- Tanto ms grave es el
problema, porque las ms de las veces ni siquiera le es lcito al consumidor negarse a firmar el
contrato.- Es la situacin, por ejemplo, de un enfermo que debe viajar a la capital y, forzado
por las circunstancia, tiene que allanarse, sin ms ni ms, a las condiciones fijadas por la lnea
area que, raudo como el caso lo requiere, lo trasladar a Santiago.- Vean ustedes que el
consumidor ni siquiera tuvo la posibilidad de rechazar las condiciones del contrato de
adhesin.- Tuvo que aceptar el contrato y aceptar sus condiciones.- En otras palabras su
voluntad no fue considerada.Y si se piensa que los contratos necesitan, como elemento esencial, el
consentimiento, se ver lo serio que resulta para el derecho el explicar la existencia de estos
contratos de adhesin.Adems de lo dicho, ha de considerarse que el consumidor siempre es el ms
dbil. En los contratos generalmente hay una correlacin de fuerzas econmicas para poder
conversar y tratar los trminos y condiciones, pero el contrato de adhesin las clusulas son
impuestas por un contratante que es enormemente superior al consumidor en cuanto a sus
facultades econmicas y de oportunidad.- Digo de oportunidad, porque si un pasajero no sube
a un avin a la compaa de trnsito areo no le ocurre percance alguno, pero en cambio, si la
compaa se niega a llevar al pasajero, puede ocurrirle a este una tragedia de salud, como el
caso que propusimos, o econmica, por no estar en el lugar adecuado en el momento
preciso.Falta de voluntad libre por una parte de uno de los contratantes y desigualdad
entre ellos son situaciones que no dejan indiferente al tratadista del derecho.131.- Naturaleza del contrato de adhesin.- Son contratos en verdad?.
Los tratadistas Saleilles y Len Doguit han sostenido que el contrato de adhesin no es
contrato.- La idea es la misma que ya dijimos: no habiendo libre consentimiento de una de las
partes, no hay contrato.- Y , entonces, qu es lo que hay? Dicen los citados tratadistas que la
oferta en esta caso no es ms que un acto unilateral.- Y esta acto unilateral produce efectos en
relacin con las personas que se adhieren a ella.Sin embargo la mayor parte de la doctrina acepta que estos son precisamente
contratos. Se dice que la adhesin es una forma especial de aceptacin, pero que, con todo, es
aceptacin y , jurdicamente debe ser tratada como tal. Y en la vida prctica la cuestin tiene
importancia para la aplicacin, o falta de aplicacin, segn sea lo que se acepte, de la norma
del art. 1445 del Cdigo Civil.Podemos resumir diciendo que la doctrina y la jurisprudencia chilena
entienden que el contrato de adhesin es un contrato y por lo mismo le es aplicable a las
partes el principio de obligatoriedad del Art. 1445.
132.- Defensa del contratante-consumidor. En estos contratos hemos llamado
consumidor a la parte contratante que se encuentra en desventaja, a aquella que no tiene otro
87

remedio sino aceptar enteramente lo que se le ha propuesto. Tal denominacin ha sido tomada
de una profesora que escribi sobre este tema All se dice que en este tipo de contratos la
desigualdad de las partes se hace ver en estos detalles: a ) Clausulas en que el reajuste del
precio es excesivo desde el punto de vista del consumidor.- B) Clausulas en que se elude
precisar el precio, de manera que queda a eleccin del oferente abusivo fijarlo una vez que el
contratante consumidor est decidido y entusiasmado con el contrato. c) Otras clausulas en
que el oferente es el consumidor y el aceptante abusivo se reserva el derecho de disponer de
un plazo para aceptar o rechazar la oferta; d) Clausulas en que permite al oferente cambiar el
objeto del contrato, como en los casos de compraventa de automviles en que el vendedor
puede cambiar las especificaciones de ste; e) Clausulas referentes a la fecha de entrega,
como aquellas en que el productor se reserva el derecho de fijar rbitro en el momento de la
entrega; f) Clausulas referentes al pago del precio, como aquella que contienen renuncia al
derecho a alegar la excepcin del art. 1552; g) Clausulas relativas a la terminacin del
contrato, tales como las relativas a la tcita reconduccin o prolongacin excesiva si el
consumidor no da aviso en cierto plazo; h) Clausulas relativas a arbitrajes en que se designa
un rbitro a gusto de la parte abusiva.En fin, hay muchas clausulas que merecen llamarse abusivas y que en una u
otra forma abundan en estos contratos de adhesin y respecto de las cuales el contratante
indefenso mal puede defenderse.Primera defensa. La debida aplicacin del principio de la buena fe en el cumplimiento del
contrato. La aplicacin del art. 1546 puede salvar a ms de un contratante desdichado que
tuvo que relacionarse en desmedradas condiciones en estos contratos de adhesin. La sola
lectura del art. 1546 les ensear que los contratos han de ejecutarse de buena fe y por
consiguiente obligan no slo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan
precisamente de la naturaleza de la obligacin, o que por la ley y la costumbre pertenecen a
ella. Este artculo ha de estar en la mano del abogado, porque su debida aplicacin borrar d
e una plumada cualquier intento de aprovecharse de letras chicas, o condiciones
conseguidas gracias al desequilibro entre los contratantes. Miren si no va ser interesante que
el contrato deba cumplirse de buena fe, esto es, con una conducta que obedezca a la
conciencia de no estar haciendo dao. Y noten que,.adems, obliga no slo a lo que est
escrito, sino, tambin, a lo que emane de la naturaleza de la obligacin y de la costumbre.
Segunda defensa.- La intervencin del legislador .- En muchos contratos el legislador ha
puesto atencin en algunas clausulas, sea prohibiendo algunas condiciones o exigiendo otras.
As, por ejemplo, en los contratos de arrendamiento y en los contratos de trabajo se nota una
clara intervencin del poder pblico para defender a uno de los contratantes. No debe
confundirse esta situacin con el contrato dirigido, del cual hablaremos poco ms tarde.Tercera defensa.- La refrendacin por parte del poder pblico de ciertos contratos que se
ofrecen como contratos de adhesin. Se supone que el poder pblico mira la proteccin de los
econmicamente ms desprotegidos. El contrato del trabajo y las condiciones pactadas estn
sujetos a la condicin de que impliquen una renuncia de los derechos que la ley otorga a los
trabajadores.
Cuarta defensa.- .La generalizacin de contratos colectivos, en virtud del cual se permite que
la parte ms dbil pueda asociarse con otros de su mismo inters para contratar masivamente.En esta forma -la unin hace la fuerza- puede conseguirse el cambio de algunas condiciones
88

del contrato.Quinta defensa..-Ampliar el concepto de lesin enorme.- Esta concepcin viene abrindose
paso dentro del derecho comparado.- Se seala como ejemplo el Cdigo Alemn de 1900. No
olviden que la lesin s precisamente falta d e equivalencia en las prestaciones de una y de otra
parte.
Sexta defensa. Interpretacin del contrato de adhesin. Esta idea tiene dos caminos.- En uno
de ellos se explica que muchas veces la letra manuscrita reemplaza o adiciona una clusula
impresa en el modelo del contrato de adhesin.- Conforme al art. 1560 habra que buscar la
intencin de los contratantes, pero, en este caso, se dice, debe primar lo dicho en la clusula
manuscrita, porque la intencin aparecera patente en el sentido de modificar lo escrito
impreso. El otro rasgo tiene relacin con el art. 1566. La lectura de esa disposicin seala que,
existiendo clausulas ambiguas, esto es, que puedan entenderse de varios modos, stas se
interpretarn en contra de quien las redact, o sea, en contra del contratante no consumidor, o
sea que deben interpretarse en favor del deudor.133.- Sptima defensa. Noticias sobre Ley de defensa del consumidor. Dentro de los
medios que tienden a proteger al contratante desprotegido, se encuentra la ley 19.496 de 7 de
marzo de 1997. No corresponde aqu el estudio detallado de la ley, pero es obvio que su
aplicacin constituir una excelente defensa en contra d e los abusos que puedan resultar de
los contratos de adhesin. Por algo el art. 1, al fijar el mbito de aplicacin, dice que la
presente ley tiene por objeto norma las relaciones entre proveedores y consumidores,
establecer las infracciones en perjuicio del consumidor y sealar el procedimiento aplicable
en estas materias.
En el mismo camino, el art. 3 seala los derechos y deberes del consumidor y el
prrafo 2 tiene 6 artculos que reglamentan la organizacin para la defensa de los derechos de
los consumidores.
Pero donde la ley entra derechamente a nuestro tema es en el prrafo 4 que se titula
Normas de equidad en las estipulaciones y en cumplimiento de los contratos de adhesin.
Resulta claro que estas normas de equidad estn sealadas en beneficio del contratante dbil.
Se las resumo.
a.- Es nula la clusula en que una de las partes tenga la facultad de dejar sin efecto o
modificar a su arbitrio el contrato
b.- Es nula la que establece incrementos de precio por servicios accesorios o
financiamiento de recargos.
c.- Son nulas las que pongan a cargo del consumidor los efectos de deficiencias,
omisiones o errores administrativos, cuando ellos no les sean imputables:
d.- Son nulas las clusulas que inviertan el peso de la prueba en perjuicio del
consumidor.
e.- Son nulas las clusulas que contengan limitaciones absolutas de responsabilidad
frente al consumidor y que puedan privar a este del derecho a cobrar perjuicios en relacin
con deficiencias el producto o servicio.
f.- Las que incluyan espacios en blanco que no hay sido llenados o inutilizados antes
de la firma del contrato,
Agrega la disposicin, art. 16, que si el contrato designa un rbitro, el consumidor
89

puede recusarlo.
Estimo que, toda vez que la ley dice que estas clusulas no producen efecto alguno, la
sancin es la nulidad absoluta. Adems resultan ser actos prohibidos lo que significa que les
es aplicable lo prescrito en el art.1466, es decir, tal estipulacin adolecer de objeto ilcito.
134. La autocontratacin, otra especie de contrato en que el consentimiento merece
analizarse.176 Teora del patrimonio. De la definicin que del contrato nos entrega el art.
1438 resulta que el contrato, acto jurdico bilateral, necesita de la voluntad de dos o ms
partes. Cmo se explica que en el auto contrato haya una sola persona y, sin embargo, el
contrato nazca a la vida del derecho con pleno vigor? En una convencin, que no es contrato,
aparece claro el caso, muy comn por lo dems : un sujeto, con dinero de su deudor, se paga
primero de su crdito y despus devuelve el resto.
Podemos dar un concepto del autocontrato diciendo que en l una persona acta en
doble carcter, ejerciendo al mismo tiempo el papel de las dos partes.
Es el caso, por ejemplo, del mandatario de otro que, representado a este ltimo, se
vende a s mismo lo que s e le haba encargado vender.
Ha sido discutida la naturaleza contractual de tal situacin. Sin embargo se le ha
aceptar como contrato por las razones que siguen.
1.- En el autocontrato hay dos voluntades, por mucho que exista una sola persona.
Una persona es el apoderado o mandatario de la otra y a la vez es ella misma.
2.- La nica voluntad es pura apariencia, porque esta nica voluntad se desdobla y
permite as actuar en dos calidades.
3.- Se le aceptan por razones de orden prctico, porque los autocontratos existen en la
vida diaria y, como si fuere poco, existen en el Cdigo Civil, como se ver.
Otros, como Alessandri177 , sostienen que el autocontrato no es contrato, sino una mera
declaracin unilateral de voluntad. No es contrato, porque es de la esencia del contrato que
exista un choque de voluntades, del cual encuentro nace el consentimiento. As que el
autocontrato tiene una naturaleza hbrida: nace como acto jurdico unilateral y produce efectos
como bilateral.
Veamos los casos en que la contratacin es aceptada como contrato vlido.
1.-El mandatario es encargado por su mandante para tomar dinero prestado. En este
caso , el mandatario puede prestar el dinero al mandante, siempre que sea al inters el fij el
mandante o al inters corriente. Esto se lee en el art. 2145. Vean cmo en este caso el
mandatario acta en doble papel en el mutuo; por un lado es mutuante, por s mismo, y por
otro lado es mutuario, como mandatario del que pide el dinero.
2.- Con autorizacin del mandante, el mandatario puede vender al mandante lo que
este orden comprar, o comprar para s lo que el mandante le orden vender. As resulta del
art. 2144 y en este caso tambin el mandatario desempea el doble papel, de vendedor por una
parte y de comprador por la otra.
176

ArturoAlessandripublicenlaRevistadeDerechoyJurisprudencia,tomo28,1parte,pgs.5ysiguientes,
untrabajotituladoLaautocontratacn oelactojurdicoconsigomismo.Adems,entextoyacitadoEl
patrimonio,deGonzaloFigueroaYez,figurauncaptuloparatratarestamateria.YenellibroContratosde
Enrique Barros, Editorial Jurdica de Chile, 1991 se inserta un trabajo de Gerardo Otero Alvarado sobre
autocontratacin.
177
Trabajo citado.
90

3.- Otro caso ocurre en la muerte presunta. Otorgada la posesin provisorio de los
bienes del desaparecido a su heredero, resulta que este, el heredero, es comunero en un be
raz con el desparecido. As que ese bien raz es administrado con las ms amplias facultades
en lo que se refiere a la cuota ideal que sobre el bien tiene el heredero, y es administrado por
el mismo en cuanto heredero provisorio, en lo que se refiere a la cuota del desaparecido. El
heredero, que a su vez es comunero, administra la cuota del desaparecido con las limitaciones
que le imponen los arts. 86, 88 y 89. Como desea administrar libremente, hace la particin
del fundo-. Entre quines? Entre el comunero del desaparecido y el heredero provisorio del
desaparecido, es decir, una particin consigo mismo.
4.- Casos de doble representacin. Son casos en que una persona es representante de
una persona jurdica y a la vez es representante de otra persona jurdica. En tal caso no hay
inconvenientes para que autocontrate, por una parte representado a una y por la otra,
representando a la segunda.
En cuanto a una explicacin jurdica que en el plano terico justifique la validez del
autocontrato, es buena la explicacin que dan los adscritos a la teora del patrimonio. Dicen,
con razn a mi modo de ver, que en la autocontratacin no hay una persona que contrate
consigo mismo. Fjense que en todos los casos que les indiqu ha algo en comn : dos
patrimonios que contratan. En efecto, no es que una persona asuma las dos partes, sino que
dos patrimonios, distintos y separados, asumen uno la calidad de una parte, y el otro la calidad
de la otra parte. Ahora, que ambos patrimonios tengan un representante comn es cosa que
tiene poca importancia para esta teora.
LACAPACIDAD.(supuestodelavoluntad)
135.Ideasgenerales.Concepto. Haydostiposdecapacidad.Paraquehayavoluntad,o
consentimientoenlosactojurdicobilaterales,esprecisoqueexistacapacidadenquienla
manifiesta.
Seladefinecomoaptitudlegalparaadquirirderechosyparaejercerlos.Demanera
que de aqu nace la clsica divisin en capacidad de goce y capacidad de ejercicio. La
capacidad de goce tambin se conoce como capacidad de disfrute o capacidad
adquisitiva.Ladeejercicioseleconoceenalgunostextoscomocapacidaddepoder.
Capacidaddegoceeslafacultadoaptituddepoderadquirirunderecho,estoes,ser
titulardelmismo.Capacidaddeejercicioestenerlafacultaddeponerenejercicioelderecho,
realizarlosactosjurdicosquenacendeesederecho.
Alotroladodelamedalla,losquenotienencapacidadsedenominan,entrminos
generales,incapaces.Quienesnotienencapacidaddegocesonincapacesdegoce;quienes
carecendeladeejercicio,sonincapacesdeejercicio.
136.Lacapacidadeslareglageneral;laincapacidadeslaexcepcin.Principios en
materia decapacidad. Lo queacabo dedecir aparece enel art.1446: Toda persona es
legalmentecapaz,exceptoaquellasquelaleydeclaraincapaces.Enformaque,puestoquela
capacidad es laregla general yla incapacidad laexcepcin, todapersonadebe reputarse

91

capaz,mientrasnoseestablezcalegalmentelocontrario.177
Asque,porejemplodebepresumirsequetodapersonasehallaensusanojuicio,
mientrasnosepruebequeestdemente,comodijounfallodelaCorteSuprema.178
Porlomismo,porquesondeexcepcin,nosepuedenaplicarporanalogalasreglas
sobreincapacidad,comodiceotrofallodelaCorteSuprema.179
Nosepuedeninventarporlaspartesincapacidadesquenoaparecenenlaley.Esto
significa que no es vlido un convenio en que aparezca otorgndose a una persona una
capacidadquenotiene,oquitndoleunaquetiene.Lasreglasdelacapacidadson,ensuma,
deordenpblico.
Debe tenerse en cuenta que las normas sobre incapacidad son reglas que la ley
establececomoproteccinalincapaz,yesporesoquenopuedenrenunciarseaestasreglas.
Nisiquieralaincapacidadrelativaesrenunciable180.
Todoestoquedigosobrelacapacidadpuedeserresumidoenestosprincipios,que
podemosllamarprincipiossobrecapacidadeincapacidad.
A.
Toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara
incapaces.Eslomismoquedecirquelareglageneraleslacapacidad.Laincapacidadesla
excepcin.Estareglabrotadelart.1446.
B. Lasreglassobreincapacidadsondecarcterestrictoynopuedenseraplicadas
poranaloga.Esdecir,nohaypersonasincapacesporanaloga.
C. Lasincapacidadestienenorigenlegal,esdecir,eslaleylaqueestableceuna
determinada incapacidad. No hay incapacidades convencionales, porque las reglas sobre
capacidadsondeordenpblico.
D.
Laincapacidadabsolutaylaincapacidadrelativaestnestablecidasenfavor
delospropiosincapaces,paraprotegerlosenlavidajurdica.Peroellonoquieredecirque
puedarenunciarselaincapacidad,acudiendoalart.12,porqueelorigenlegalquetienela
incapacidadprohibetalrenuncia.
137.Reglamentacindelacapacidad. Noestreglamentadalacapacidadenunttulo
especial,perodevariasdisposicionessepuedeextraerunateorageneralsobrelamateria.En
verdad,lateorageneralilustralosgrandescaracteresdelainstitucin,pero,ustedesseguirn
estudiandomuchasinstitucionesenDerechoCivil,yencadaunadeellasencontrarnquehay
disposiciones acerca de la capacidad para esa materia especfica. Por ejemplo, cuando
estudienlasguardasdebernverlacapacidaddelocuradoresenlaadministracindelos
bienesdelpupilo;yvernqufacultades tieneelmaridoconrespectoalosbienesdela
sociedadconyugal,queeslomismoqueestudiarlacapacidadquetieneelmaridoendicha
administracin; vern qu clase de extensin tiene la capacidad del administrador en la
sociedad;y,enfin,nodejarndeacrecentarlasideasgeneralesqueahoralesentrego.181
177

Aslodicenalgunosfallos,como,porejemplo,Rev.,tomo30,sec.1,pg.93,tomo47,sec.1,pg.357y
tomo55,sec.4,pg.194.
178
Rev.,tomo47,sec.1,pg.357.
179
Rev., Tomo 68, sec. 1,pg. 259. Este fallo est comentado por Manuel Somarriva en su obra Las
ObligacionesylosContratosantelaJurisprudencia,Edit.Jur.deChile,Santiago,1984,pg.150.
180
Lamejorpruebadelodichosehallaenelart.1685encuanto,auncuandoelincapazaseguresercapaz,
siempretienederechoaimpetrarlanulidad.
181
Lean,porejemplo,losarts.4y5delaLeydeMatrimonioCivil,ydelCdigo,losarts.723,2319y1005.
92

Pero las dos disposiciones que sirven de base a la estructura del estudio de la
capacidadsonlosart.1446y1447.
138.Lacapacidaddegoce.Esunatributodelapersonaylatienentodoslosindividuos.
Yasabemosquecapacidaddegoceeslaaptitudlegalparaadquirirderechos.
Cuandoestudiamoslapersonalidadysusatributosvimosquelacapacidaddegoceera
inherentealapersonalidad,tantoasqueinclusoparamuchosambasseconfunden.Laverdad
esquepersonalidadycapacidaddegocesondosngulosdistintosparamiraralindividuo,
pero,comosea,nocabedudaquenopuedeexistirunindividuosincapacidaddegoce.Yesto
rige,siguiendolaspalabrasdelart.55,paratodoslosindividuos,cualquieraseasuedad,sexo,
estirpeocondicin.
Alrevs,paraadquirirderechoshayqueserpersona,seanaturalojurdica.Esporesto
queelart.962sealaqueparasercapazdesucederesnecesarioexistiraltiempodeabrirse
lasucesin....yelart.963declara incapaces detodaherencia olegado alas cofradas,
gremios,oestablecimientoscualesquieraquenoseapersonasjurdicas.182
Por eso es
quepodemosconcluirdiciendoqueincapacidadgeneraldegocenoexiste.Digogeneralpor
loqueseexplicaenelnmerosiguiente.
139.Sinembargo,hayprohibicionesqueparecenincapacidadesdegoce.Hayvecesen
quelaleyprohibeadquirir,loquedalaimpresindeserunaincapacidadparticulardegoce,
peroenverdadaqunoseencuentranlascaractersticasdelaincapacidad,sinoquemsbien
setratadeunaprohibicinsimplemente.Porejemplo,elnotarionopuedeserasignatariode
quien autoriza el testamento, ni el cura que hubiere confesado al difunto en su ltima
enfermedadpodrrecibirherenciaolegadodeste.Aslodiceelart.965.Otrocasoeseldel
art.1798queimpidequejueces,abogadosyprocuradoresadquieranlosbienesencuyolitigio
hanintervenido.Estasprohibiciones,puestoqueimpidenadquirir,puedenserconsideradas
comoincapacidadesparcialesdegoce.
140.Capacidaddeejercicio. Eslaaptitudlegaldeunapersonaparaejercerporsmisma
losderechosquelecompeten,ysinelministerioolaautorizacindeotra,segnseleeenel
art.1445,inc.2.
Cuando el Cdigo habla de incapacidad debe entenderse incapacidad de ejercicio,
puestoquelaincapacidaddegocenoexiste.
Delacapacidaddeejercicioloquemsinteresaeselestudiodelasincapacidades,
porquesiendolacapacidadlareglageneralesenlaincapacidaddondeadquiereimportancia
eltema.
141.Haytresclasesdeincapacidadesdeejercicio:absoluta,relativayespeciales.Talse
desprendedelart.1447.Ydeconformidadconesamismadisposicin,losincapacessonlos
quepasoasealar.
182

Contodo,enellibroElPatrimonio,deGonzaloFigueroaYaez,Edit.JurdicadeChile,1991,pgs.405y
siguientes,sesealancasosdepatrimoniosquenosonpersonasnaturalesnijurdicas,yque,sinembargo,
podranrecibirunaasignacin.Secitan,verbigratia,elpatrimoniodelqueestpornaceryeldelausenteenel
perodoquecorredesdelafechapresuntivadelamuerteyaquellaenqueseconcedelaposesinprovisoriao
definitivadelosbienes.
93

Absolutamente incapaces: :1) Los dementes; 2) Los impberes; y, 3), los

sordomudosquenopuedandarseaentenderporescrito.
Relativamenteincapaces:1).Losmenoresadultos;2)Losdisipadoresquesehallen
eninterdiccindeadministrarlosuyo183.
Incapaces especiales o particulares. Son las personas comprendidas en las
prohibiciones especiales que la ley impone a veces prohibiendo ejecutar ciertos actos.
Recuerden que muchos de estos casos son incapacidades para adquirir, por lo cual se
confundenconincapacidadesdegoce,perohayotrosenqueseprohibedonar,comoleocurre
alcuradorenelcasodelart.402,inc.1,yenotrosactuarjurdicamenteenalgunosactos.
142.Caractersticasdelaincapacidadabsoluta.Losabsolutamenteincapacesactan
pormediodesusrepresentanteslegales.Hayquehacernotarquelasreglassobrecapacidad
eincapacidadquesedanenelart.1447sondecarctergeneralenformaqueseaplicana
toda clase de actos jurdicos, sean unilaterales, como el otorgar el testamento, o sean
convenciones,comoelpago,oseancontratos,comoelarrendamientooelmandato.
Laincapacidadabsoluta,comotambinlarelativa,hasidoestablecidaenbeneficiodel
incapaz,tiendeaprotegerlo,peroesonoquieredecirquetalsituacinsearenunciable,como
podracreermsdealguien,fundndoseenelart.12.
Asquequienesabsolutamenteincapazarrastratalincapacidadparalacelebracinde
cualquieractoocontrato,alcontrariodeloqueocurreconelrelativamenteincapaz,quien,en
determinadascircunstanciasybajociertosrespectos,puedeejecutarciertosactos.
Esnecesarioqueustedestenganabsolutaclaridad sobreloquepasoadecirles: el
hechodeserabsolutamenteincapaznosignificaqueestenopuedaejecutaractosocelebrar
contratos.Siasfuere,elabsolutamenteincapazseraunenteseparadodelmundo,nosera
personaenbuenascuentas.No.Noesas.Eldementeoelimpber,oelsordomudoquenose
puededaraentenderporescrito,puedeactuarenlavidajurdica,pero,esos,loharpor
intermediodesusrepresentantelegales.Loquenopuedenhaceresactuarporssolo:esole
estprohibido.Pero,encambio,elrelativamenteincapazpuedeactuarporsmismo,con
autorizacindesurepresentante,sinperjuicioquetambinpuedaactuarrepresentandoporsu
representantelegal.
En resumen: el absolutamente incapaz slo puede actuar por medio de su
representante;elrelativamenteincapazpuedeactuarporsmismo,peroautorizado,opor
mediodesurepresentante.
Contodo,hayalmenosuncasoenqueelabsolutamenteincapaznopuedeactuarni
siquierapormediodesurepresentante:nopuedeotorgartestamento 184.Yelloesasporque
eltestamentoesunactopersonal.
143.Incapacidadabsoluta:eldemente.Eldementeestenumeradoenelart.1447,donde
seletrataprecisamentededemente.Lamismaexpresinlaencontramosenlosarts.109,
497,N3,723,1005,1012y2319.Ademslosarts.456al468seencuentranenelttulo
XXVdellibroI,quetratadeReglasespecialesrelativasalacuraduradeldemente.Los
183

Cuidadocontextosanteriores a1989:antesdelaLey18.802lamujercasada enrgimen desociedad

conyugalerarelativamenteincapaz.Ahorano.
184
Eltestamentoesunactopersonalsimoynoadmiterepresentacinlegalnimandato.Leanaesterespecto
quizssielmsbrevedelosartculosdelCdigo,el1004.
94

arts.1023y1083usanlaexpresinsanojuiciocomolocontrariodeestardemente185.
Qusignificalaexpresindemente?Queslademencia? VictorioPescio186 se
remiteaRaimundodelRo187que,enelplanodelDerechoPenal,dice:Lostrminoslocoy
demente,sinnimosdelantiguoconceptodeenfermedadesdelespritu,comprendentodaslas
enajenaciones mentales. Definir y clasificar las enajenaciones mentales es prcticamente`
imposibledadaslavariedaddesusexpresionesyloscambiosqueocurrendentrodecada
expresin.Pedaggicamente, podemos concebirlas comoelconjuntodeestados morbosos
caracterizados por la debilidad o desorden ms menos sensibles y permanentes de las
actividades mentales....... Esto que he transcrito desde el Derecho Penal hasta nosotros
guardaperfectaarmonaconloquesucedeenelDerechoCivil.Enefecto,lademenciaesuna
situacingeneralquelamedicinatraduceenunaseriedeenfermedadesdistintas,talescomo
esquizofreniaensuformadeparanoide,ohebefrnica,demenciasenil,maldeAlzheimer,
enfermedaddePick,CoreadeHuntington,etc188.
ComoalapocadelCdigonosesabadeestasenfermedades,seuseltrmino
genrico de demencia y nosotros estamos obligados a entender por ella una enfermedad
mentalqueproduzcasubstancialalteracindelasfacultades.Ydijequeestamosobligadosa
entenderloaspormandarloelart.21:Laspalabrastcnicasdetodacienciaoartesetomarn
enelsentidoquelesdenlosqueprofesanlamismacienciaoarte; amenosqueaparezca
claramentequesehantomadoensentidodiverso.
144. Prueba de la demencia. Hay que distinguir si el demente est sometido a
interdiccinosinoloest.Lademenciasepruebacontodoslosmediosqueautorizalaley,
pero es indudable que en ella no puede faltar la prueba de peritos. Los profesionales
psiquiatrasypsiclogostienengranimportanciaparamoverelconvencimientodelJuez.La
demenciaesunhechoy,porlotanto,correspondealosjuecesdefondodeterminarsiexisteo
noexiste.Esdecir,enotraspalabras,sieljuezdeprimerainstanciaylaCortedeApelaciones
estimanquehaydemencia,nocorrespondealaCorteSupremarevisartalasercin.Ustedes
saben que el recurso de casacin en el fondo slo se pronuncia sobre la aplicacin del
derecho, es decir, en el caso que nos preocupa, tendr que ver sobre las consecuencias
jurdicasqueprovienendelademencia,perosinpoderdejardeaceptarqueelindividuoes
demente,siaslodeterminaronlosjuecesdefondo.
Ensegundolugar,sepanquesehafallado189quesisepruebaqueunindividuoestuvo
dementeenunapocapasadaysepruebaqueestdementeenlaactualidad,sepresumeque
lohaestadodurantetodoeltiempointermedio.Lodichofacilitaenormementelapruebadela
demencia,porqueevitatenerqueprobarelestadodedemenciadaada.
Pero si el demente se encuentra bajo interdiccin, declarada sta, no es necesaria
pruebaalguna.Elart.465escategricoalrespecto:Losactos ycontratos deldemente,
posteriores al decreto de interdiccin, sern nulos, aunque alegue haberse ejecutado o
185

Pescio,ob.citada,pg.104,recuerdaqueelhoymodificadoart.109usabalapalabrafatuo,quesignifica
faltodeentendimiento.
186
Ob.citada,pg.104.
187
RaimundodelRo,ManualdeDerechoPenal,Edit.JurdicadeChile,Santiago,1948.
188
ExplicacindeestasenfermedadeslahallarnenMedicinaLegalyPsiquiatraForense,tomoII,deHernn
SilvaSilva,Edit.JurdicadeChile,1995.
189
CortedelaSerena,Gacetade1881,sent.364,pg.234.
95

celebrado en un intervalo lucido. Y, por el contrario, los actos y contratos ejecutados o

celebradossinpreviainterdiccin,sernvlidos;amenosdeprobarsequeelquelosejecuto
celebrestabaentoncesdemente190.
Notenqueestadisposicinimpideinclusoalegarqueelactoocontratodequesetrata
seejecutocelebrenunintervalolcido191.
Asque,resumiendo,losactosycontratosdeldementesonsiemprenulos,denulidad
absoluta. Sinohayinterdiccin, lademencia debeprobarse:silahaynoesnecesariala
prueba.
Hayuncasoexcepcionalenquesepresumelademencia,aunsininterdiccin.Esta
excepcinseencuentraenelart.133delCdigoSanitario,elquedisponequelosDirectores
deestablecimientoespecializadosenatencinpsiquitricaserncuradoresdelosenfermos
hospitalizados, mientras permanezcan hospitalizados y no se les designe un curador de
acuerdo a las reglas generales. Ello significa que estos hospitalizados, provenga la
hospitalizacindeunhechovoluntariooforzado,porelsoloministeriodelaleytienenun
curadory,porlomismo,pasanaserabsolutamenteincapaces.Susactos,porconsiguiente,
adolecerndenulidadabsoluta.
Tenganencuenta,adems,queeldementeinterdictopuedeserrehabilitadopero,sital
sucede,susactosanterioresalarehabilitacin,estandoenestadodeinterdiccin,adolecende
nulidad absoluta, aun cuando se pruebe que haba recobrado la interdiccin antes del
alzamiento.Estoesas,porqueelart.465contieneunapresuncindederechoquenoadmite
pruebaencontrario,auncuandolapresuncinseopongaalarealidad.
145.Situacindelosebriosyotraspersonasprivadastransitoriamentedelarazn.El
ebrio, el hipnotizado y el sonmbulo estn privados de razn y deberan, para algunos,
encontrarse dentro de los dementes 192. Pero la mayora de la doctrina, y entre nosotros
Alessandri Besa193 , piensan que estos casos slo deben quedar comprendidos como
incapacidadabsolutacuandolosefectosdeladroga,odelalcohol,loshagaperderlaraznen
formapermanente,transformndolosenverdaderosdementes.Silaprivacinestransitoria,
nohaydemencia.
Ladiscusin,comodiceLenHurtado194,esmsbienterica,porqueelborracho,bien
borracho,esequenosabenicmosellama,sibiennopodrpedirlanulidadabsolutaporser
demente,encambiopodrimpetrarlaporaplicacindelN2delart.1445,esdecir,porla
faltadeconsentimiento.
146.Tambinsonabsolutamenteincapaceslosimpberes. Elart.26dicequienesson
impberes:elvarnquenohacumplidocatorceaosylamujerquenohacumplidodoce.
190

ConformealN4delart.52delReglamentodelRegistroConservatoriodeBienesRaces,eldecretode
interdiccindebeinscribirseenelRegistrodeInterdiccionesyProhibicionesdeEnajenardelConservadorde
BienesRacesyadems,sisetratadelmarido,debesubinscribirseenlarespectivapartidadematrimonio.Sise
prescinde de esas inscripciones, la interdiccin no puede hacerse valer en juicio. Lase el art. 8 de ese
Reglamento.
191
Lapsiquiatramodernaniegalaexistenciadeintervaloslcidos,segnlodiceLuisCousioMacIver,
ManualdeMedicinaLegal,Edit.JurdicadeChile,1949,tomoII,pg.85.
192
As,porejemplo,LuisClaroSolar,ob.citada,tomoXI,pg.2.
193
Ob.citada,pg.457,N496.
194
Pg.302desucitadotexto.
96

Sesuponequelamujeradquierecriterio,omaduraintelectualmente,antesqueelhombre,y
deahladiferenciaenlasedadesexigidasparaunoyotrosexo.Estaideaprovienedelantiguo
DerechoCannigoyendichareglamentacinseatiendemsbienalamadurezsexual,laque
llega primero en la mujer y con atraso en el hombre. Es posible que lo intelectual, o
facultades de razonamiento, anden equipadas con aquellas consideradas por el Derecho
Cannigo.
Elart.1447declaraabsolutamenteincapacesalosimpberes,yestoconstituyeuna
presuncindederechoquenoadmitepruebaencontrario.
Elincisosegundodelart.1447disponequelosactosdelosimpberes,comolosdel
demente,noproducenniaunobligaciones naturalesy,poraplicacindelart.1682son
absolutamentenulos.Lanulidadabsolutaseexplicaporqueestosactosquedancomprendidos
dentrodelinc.2delart.1682:Hayasimismonulidadabsolutaenlosactosycontratosde
personasabsolutamenteincapaces.
Asseexplicaqueelhijodefamilia,peromenoradulto,estoes,conmsde12o14
aos,peromenorde18aos,puedatenersupeculioprofesional,independientedesupadre,
peculioqueelmenoradministraasuenterojuicio.Peroesepeculionopuedetenerloel
impber,precisamenteporserabsolutamenteincapaz.Aestaconclusinsellegaauncuando
elart.250,N1,queserefiereaestepeculio,nodistingueentrehijoimpberohijomenor
adulto,perolaaplicacinarmnicadelasnormaslegales,conformeloexigeelart.22,nos
hacellegaraesaconclusin.
Los impberes asuvezsedividen enimpberes propiamente tales yeninfantes.
Llamaseinfanteoniotodoelquenohacumplidosieteaos...,diceelart.26.Elunoyel
otrosonabsolutamenteincapacesysusactosnoproducenniaunobligacionesnaturales 195.
Perohaydoscasos,dossolamente,enqueladistincintieneimportanciaenelDerechoCivil:
uno es el caso del art. 2319 que declara que no son capaces de delito o cuasidelito los
menoresdesieteaosylosdementes;losmayoresdesieteaosymenoresdediecisisaos
tendrn,onotendrn,capacidadparacometereldelitoocuasidelitosegnapreciacinqueel
Juezhagadeldiscernimientodelmenor.Elotrocasosehallaenelinciso2delart.723.
147.Lossordomudosquenopuedendarseaentenderporescrito.Constituyeneltercer
casodeincapacidadabsoluta.Debetenersepresentequeelsordomudoquenopuededarse
entenderporescritodebesuincapacidadalaimposibilidaddehacersabersuvoluntaden
formacierta.Elsordomudonoesdementeeinclusopodraserinteligente,perocmosevaa
conocersuvoluntadenformasegura?
Problema,almenosdoctrinario,essabersielmudoquenoessordo,yquenosabe
leerniescribir,esincapazonoloes.Comolasincapacidadessondederechoestrictoyelart.
1447habladesordomudos,hayqueconcluirquetalsujetoescapazysetendrporhechala
afirmacindesuvoluntadcongestosquedemuestreninequvocamentequeasiente196
No hay para qu decir que el sordomudo que sabe escribir es plenamente capaz.
Ahora,puedeocurrirqueuncuradordiligentetomecomoprimeramedidaelensearaleery
195

Elart.1470,inc.3,explicaqusonlasobligacionesnaturales.
DeesaopininesDomnguezAguila,enpg.119desutextocitado.Pero,segncitadeLenHurtado,en
pg.303desutextocitado,Alessandrinolopiensaasyestimaquelosactosdelmudo,quenoessordo,yque
esanalfabeto,sonnulos,denulidadabsoluta.
196

97

escribirasupupilosordomudoanalfabeto. Ypuedeocurrir,conlosavancescientficosen
estamateria,queelsordomudoaprendaaleeryaescribir,oaescribiralmenos.Enesecaso
elart.472ordenaalJuezquesecerciorebiendelamejora:Cesarlacuraduracuandoel
sordomudosehayahechocapazdeentenderydeserentendidoporescrito,sielmismolo
solicitare,ytuvieresuficienteinteligenciaparalaadministracindesusbienes;sobrelocual
tomareljuezlosinformescompetentes.
Comoconsecuenciadesuincapacidadabsoluta,elsordomudoquenopuededarsea
entenderporescritonopuedecontraermatrimonio,conformeseleeenelart.4,N4dela
LeydeMatrimonioCivil.
Antes determinar, les entrego dosobservaciones finales. Laprimeraesqueenla
legislacincomparada,comoFrancia,art.499,Italia,art.415,yEspaa,arts.213y218,el
sordomudoquenopuededarseaentenderporescritoesmsbienconsideradocomodemente,
yentalcalidadselesometeainterdiccinyseleconsideraincapazabsoluto.Perosinoda
sealesdedemencia,elJueztienefacultadesparafijarlaextensinylmitedelaincapacidad,
porqueaveceselsordomudopuededarseaentendermediantelenguajemmicoodeotra
formaque,segnelJuez,puedaexpresarinequvocamentesuvoluntad.Porotraparte,enesos
pases sedeja ala prudencia delOficial delRegistro Civil, odelfuncionarioencargado,
determinarsielsordomudopuedeexpresarclaramentesuvoluntaddecontraermatrimonio.
TaleseranlasideasquetenaelproyectodedonAndrsBellode1853,cuyoart.1628
declarabaabsolutamenteincapacesa............lossordomudosnohabilitadosparaadministrar
losuyo.AsqueeneseProyectonoselestenaporabsolutamenteincapacesporelpuro
hechodesersordomudosquenopuedandarseaentenderporescrito,sinoque,ademsse
exigaquenoestuvierenhabilitadosparaadministrar197.
Lasegundaobservacinesquecomolasordomudezsenotaasimplevista,laleyno
esexigenterespectoalainscripcindelainterdiccinenelConservadordeBienesRaces,
todavezqueenelart.470secitanotrasdisposicionesaplicables,entrelascualesseexcluye
elart.447queeselqueordenalainscripcinynotificacinpormediodeavisos.Encuantoa
laobligacincontenidaenelN4delart.4delaleysobreRegistroCivil,debeadvertirse
queellaresultainaplicableporqueelsordomudoquenosepuededaraentenderporescrito
estimposibilitadodecontraermatrimonio.
Comoconsecuenciadelaincapacidadabsolutadelsordomudoquenopuededarsea
entenderporescrito,resultaquestenopuedeejecutaractoalguno,nicelebrarcontrato,como
consecuenciadelocual,quizssiconredundancia,elart.1005,N5,ledeclarainhbilpara
testaryelart.4,N4,delaleydeMatrimonioCivil,leimpidecontraermatrimonio.Ms
duroeselart.497,N2queimpidesertutorocuradoralmudo,auncuandotengacapacidad
deorydeescribir.
148. Incapacidad relativa. Son relativamente incapaces los menores adultos y los
disipadoressujetosainterdiccin.Cuidadoconlostextosanterioresalao1989,porqueen
ellos aparece como incapaz la mujer casada no divorciada a perpetuidad ni separada
totalmentedebienes.Laley18.802borrdeunaplumadatodorastrodeincapacidaddela
197

Les transcribo en inc. 3 del art. 415 del Cdigo Civil italiano: Personas que pueden ser
inhabilitados....Pueden,finalmente,serinhabilitadoselsordomudoyelciegodenacimientoodesuprimera
infancia,sinohanrecibidounaeducacinsuficientesalvolaaplicacindelart.414cuandoresultaqueellosson
absolutamenteincapacesdeproveerasuspropiosintereses.
98

mujer casada, demanera queesta debeserconsiderada plenamente capaz para todos los
efectoslegales.Loquepasa,yesopuedeconfundir,esqueenlasociedadconyugal,quees
unodelosregmenesqueadoptanloscnyuges,enverdad,elmscomndelosregmenes
patrimonialesdentrodelmatrimonio,elmaridoeseladministrador,comoseleeenelart.
1749. Pero la administracin la ejerce el marido no porque la mujer sea incapaz, sino
simplementeporquehayqueentregarlaadministracinaunodelossocios,ydeambosla
leyprefirialmarido.
Asquequedandosrelativamenteincapaces:elmenoradulto,estoes,elmayorde12
o14aosymenorde18,yeldisipadorsujetoainterdiccindeadministrarlossuyo.
Empecemosconlosmenoresadultos.
La finalidad de la incapacidad es la proteccin de las personas indicadas, que
evidentementetienenjuicio,peroquenopuedenadministrarsusnegociosconeficiencia.
Comoyalohemosdicho,estosrelativamenteincapacespuedenactuarporssolos,
peroautorizadosporsurepresentelegal,queloserelpadreomadre,oelcurador,opueden
actuarsencillamenterepresentadosporsurepresentantelegal.
Peroaunas,recuerdenquehayciertosactosqueelrelativamenteincapazejecutao
celebraporssolo.Sonactospersonalsimos.Unodeelloseselreconocimientodeunhijo,
segnapareceenelart.262.Antesdelaley 19.585sededucaestacapacidad,porquese
podareconocerunhijonaturalentestamento,yelart.1005noexclua,niexcluye,almenor
adultoentrelosinhbilesparatestar.Hoy,elart.262reconoceexpresamenteenelmenorla
capacidadparareconocerunhijo.
Otro caso es el matrimonio. El relativamente incapaz contrae matrimonio con
prescindenciadelrepresentantelegal.Serautorizado,esos,peroquieneslohandeautorizar
nosonnecesariamentesusrepresentanteslegales198.Auncuandoestoloestudiarnen5ao
deDerecho,lesaconsejoleerlosarts.105ysiguientes.
149.Elmenoradulto.Peculioprofesional.Tantoelmenoradulto,autorizado,comoel
representante legal, tienen algunas limitaciones en la administracin. Tal como lo
acabamosdedecir,ysiguiendoloexpuestoenelart.26,sontaleslamujermayorde12aos
yelvarnmayorde14aos,yamboshastacumplir18aosdeedad.
Los menores adultos pueden actuar personalmente, pero autorizados por su
representantelegal,osimplementerepresentadosporesteltimo.
Convienedestacarquelosmenoresadultosqueejercenunoficio,industria,profesin
oempleo,sonconsideradoscomoplenamentecapacesparalaadministracinygocedeeste
peculioprofesional,delcualdacuentael.250,N1.Elhijodefamilia,menoradulto,respecto
desupeculioprofesional,tienelaslimitacionesqueleimponeelart.254,estoes,nopodr
enajenarygravarsusbienesracessinautorizacindeljuezconconocimientodecausa.
Dijimosqueelmenoradultoactaautorizadoorepresentado.Sinembargo,deben
cumplir con una serie de requisitos exigidos por las leyes en atencin a su capacidad
disminuida,enproteccindeellosmismos.Lescitocomoejemplo,elart.254,que,como
acabodedecirles,obligaaconseguirautorizacindeljuezdadaconconocimientodecausa,
198

LaautorizacinparaelmatrimoniosellamaasensoysielcuradoroelOficialdelRegistroCivil,enlos
casosenquelescorrespondeotorgarelasenso,loniegan,puedenacereljuicioaqueserefiereelart.112,inc.
2.
99

para hipotecar o enajenar bienes races del menor, aun cuando pertenezcan a su peculio
profesional.Elart.393,alquesellegaporlaremisinquealhaceelart.255,asuvez,exige
autorizacinjudicial,laquesedarsihayutilidadonecesidadmanifiesta,paraenajenaro
gravarlosbienesracesdelpupilo,oparaenajenaroempearlosbienesmueblespreciososo
quetenganvalordeafeccin.Y,msqueeso,siseotorgalaautorizacinparavenderdichos
bienes,laventaseharenpblicasubasta,conformeloordenaelart.394.Tampocopuedeel
representante repudiar una herencia deferida al menor adulto sin autorizacin judicial, ni
puedeaceptarunaherenciacomonoseaconbeneficiodeinventario.Y,enfin,entreotros
caso, no puede el representante legal proceder a la particin de los bienes en que tenga
derechoselpupilosinautorizacinjudicial.Aslodiceelart.1322.
150.Disipadoressujetosainterdiccin. Quhacerconunderrochador?Vaalcasino,
nunca gana, deja propinas desproporcionadas y constantemente invita a interminables
holgorios, pagados por l, por supuesto. Naturalmente, donde va le siguen innumerables
amigos,ningunodeloscualeslereprochasuirresponsableconducta.Poralgoeldiccionario
lo define como prdigo, disipador, gastador, manirroto, que desperdicia y consume su
haciendaengastosintilesyvanos,sinmedida,ordennirazn.Sumujersedeclaraincapaz
decontrolarloy,apesardeverquetodosederrumbayquelafortunaseagota,nosabequ
hacer.Elart.445muestraunaspectodelaconductadeldisipador:juegohabitualenquese
arriesguenporcionesconsiderablesdelpatrimonio,donacionescuantiosassincausaadecuada,
gastosruinosos.
Elart.443autorizaalamujerparadetenertalsituacin.Paraellodeberpedirla
interdiccin,talcomoseleeenlosarts.442ysiguientes.
Eldisipadornoesdemente,y,aunquetieneuntrastornoenlaresponsabilidad,tal
circunstancianoessuficienteparaconsiderarloabsolutamenteincapaz.Esporesoqueelart.
453 dispone que el disipador conservar siempre su libertad, y tendr para sus gastos
personales la libre disposicin de una suma de dinero, proporcionada a sus facultades y
sealadaporeljuez.Sloencasosextremospodrserautorizadoelcuradorparaproveerpor
smismoalassubsistenciadeldisipador,procurndolelosobjetosnecesarios.
Bueno, despus de todo, tiene inteligencia y juicio el disipador? O, en palabras
exactas,tienesuficientejuicioydiscernimiento?Lespreguntoesto,porquesieldisipador
interdicto tiene suficiente juicio y discernimiento, los actos que ejecute y contratos que
celebregenerarnobligacionesnaturales,deaquellasquesealaelN1delart.1470.Perosi
carecedesuficientejuicioydiscernimiento,nogenerarnniaunobligacionesnaturalesytales
actossernnulos;ysisepaganlasobligacionesqueemanandeellos,deberrestituirselo
pagado199.Lamayoradelosautoresyprofesoresestimanqueeldisipadornotienejuicioni
discernimientosuficiente:poralgoestsujetoainterdiccin.Demaneraquesusactosno
generanobligacionesnaturaleso,enotraspalabras,noestncomprendidosdentrodelN1
delart.1470.Encontradeestaopinin,ladeLuisClaroSolar,quienestimaqueeldisipador
tienesuficienteinteligenciaparadarsecuentadeloquehaceyaloquesecompromete.El
prdigo, a diferencia del demente, no pierde con la interdiccin ni su inteligencia ni su
199

Deacuerdoalart.1470,obligacionesnaturalessonaquellasquenodanaccinparaexigirsucumplimiento,
proque,sisecumplen,autorizanaretenerlopagado,sinqueseapliqueelart.2295.Leanaesterespectoelart.
2296.
100

voluntaddiceClaroSolar200.
Digamosporfindosotrescosasfinales.
Unaesquelaincapacidaddeldisipadorserefieresloalosactospatrimoniales.As
que,porreglageneral,mantienesucapacidadenmateriadeactosdefamilia.Podrcontraer
matrimonio (si es que encuentra a alguien que se arriesgue), podr reconocer un hijo, o
repudiarelreconocimientoquedelsehiciere;ypodrdictartestamento.Todoestoesas
porqueenlasrespectivasdisposicionesnoapareceexcluido.Porejemplo,enlosarts.4y
siguientes de la Ley de Matrimonio Civil no aparece dentro de los impedimentos y
prohibicionesnienelart.1005estenumeradodentrodelosquenopuedentestar.
Adems quiero decirles que, a diferencia del caso del demente, todo lo que el
disipadorhagaantesdeserdeclaradoeninterdiccin,esvlido.Lanulidadafectasolamente
los actos posteriores a la interdiccin. Es poreso queel decreto que lo declara sujeto a
interdiccinestsometidoalasformalidadesdepublicidadqueconsistenenlainscripcinen
elConservadordeBienesRaces,RegistrodeInterdiccionesyProhibicionesdeEnajenaryen
el Registrode los Matrimonios delOficial del Registro Civil dondelocontrajo, sifuere
casado.Talresultadelart.52,N4delReglamentodelRegistroConservatoriodeBienes
Racesydelosarts.4y8delaLeysobreRegistroCivil.Lafaltadeestasinscripciones
acarrealainoponibilidadanteterceros,esdecir,nosepuedehacervalerlainterdiccinen
juicio,loquesignificaquelosactosdeestesonvlidos.Elart.447ordenalainscripcinenel
Conservador de Bienes Races y, adems, ordena hacer tres publicaciones en el diario o
peridicodelacomuna,odelacapitaldelaprovincia,odelacapitaldelaRegin,sinolo
hubiere en los otros lugares. El aviso, dice el Cdigo, se limitar a comunicar que tal
individuo,designadoporsunombre,apellidoydomicilio,notienelalibreadministracinde
susbienes.
Puestoquelaincapacidaddeldisipadorexistesolamentemientrasduralainterdiccin,
losactosqueejecuteocontratosquecelebredespusdesurehabilitacin,sontotalmente
vlidos.
Y,enfin,sepanqueenmateriadedelitosycuasidelitos,eldisipadornopierdesu
capacidad,auncuandoestbajointerdiccin;nofiguraentrelosexceptuadosdelart.2319.
151. Sancin a los actos o contratos ejecutados o celebrados por relativamente
incapaces.Yalosabenustedes:eslanulidadrelativa,conformeresultadelareglageneraldel
art.1682.Digoreglageneral,porqueenlaformaqueestredactadoelart.1682(cualquiera
otraespeciedevicio)aparecequelareglageneraleslanulidadrelativa.Elhechoquela
sancinseanulidadrelativaynoabsolutatraealgunasconsecuenciasqueladiferencian:slo
puede ser impetrada por aquel en cuyo beneficio la establece la ley, sus herederos y
cesionarios;puedesanearseporellapsode4aos;ypuederatificarseporlaspartes.
Estodelaratificacinesimportanteparanuestroestudio,porquedeelloresultaque
unadelasformasquetieneelrelativamenteincapazparaactuaresactuandosimplemente,y
despusobtenerlaratificacindesurepresentante.Todoello,porcierto,enlascondicionesy
formaqueexpresanlosarts.1684,1693ysiguientes.LesdigodesdeyaqueelCdigousala
expresinratificacin,peroladoctrinaylaprcticahablandeconfirmacin.Yolespido
queustedesusenlaexpresinconfirmacin.
200

Ob.citada,tomoX,N30.
101

152.Incapacidadesespeciales.Dijimosqueestasllamadasincapacidadesespecialesson,en
realidad, prohibiciones quelaleyimponeaciertas personas paraejecutar ciertos actos o
celebrarciertoscontratos.Lasmencionaelart.1447,ensuincisofinalysonnumerosas.
Su principal diferencia con la incapacidad se encuentra que en sta hay una
inhabilidadgeneralparaactuarjurdicamente.Eldemente,porejemplo,esincapazparatodo
ynosloparadeterminadosactos.Encambioenestasincapacidadesespecialeslainhabilidad
existerespectodeesenegocioparticularqueleestprohibido.Poresoesquepreferimos
llamarlasmsbienprohibiciones.
EnelCdigohaymuchas,delascuales,amaneradeejemplo,ustedespuedenverlos
casosdelosarts.1796,412,inciso2y1798.Haymuchastambinenleyesespeciales.
153.Sancinaplicableenlasincapacidadesespeciales.Loprimeroquesevienealavista
eselart.1466,ltimafrase,enquesedicequehayobjetoilcitoentodocontratoprohibido
porlasleyes.Asquesilaleyprohibeuncontrato,hayobjetoilcitoynulidadabsoluta,
conformealart.1466yalart.1682.
Sin embargo, Arturo Alessandri enseaba en sus clases otra cosa, que hoy da es
aceptada por la jurisprudencia. Deca que si el acto es prohibido bajo todo respecto, su
ejecucincontieneobjetoilcitoylasancineslanulidadabsoluta.Peroquesielactoest
prohibido,salvoquesecumplandeterminadasexigencias,enrealidadnohayprohibicin,
sinohayunaordendecumpliresasexigencias.Enesteltimocasolasancinserlanulidad
relativaoaquellaquelamismadisposicinseale.
Enestesegundogrupoquedancomprendidaslasprohibicionesaqueserefierenlos
arts.2144y2145,relativoalacompraventaentremandanteymandatario;elcasodelart.
1800;eldelart.412,etc.Entodosellos,msqueunaprohibicin,haylaexigenciadeun
requisito.
Laprohibicinbajotodosrespectosacarreanulidadabsoluta,repito.
Laprohibicinconunsalvoque,noesprohibicinenverdad,sinoexigencia.En
otraspalabras,noesleyprohibitiva,sinoimperativaderequisitosyporlomismonoqueda
comprendidadentrodelanormadelinc.4delart.1447.201202
CaptuloTercero.
Segundoelementodelactojurdico
ElObjeto.(Requisitodeexistenciadelactojurdico)
Objetodelcontratoyobjetodelaobligacin.
154.Yasabenustedesqueelobjetoesunrequisitodeexistenciadelactojurdico.Pero,as
comolodichonoadmitediscusin,encambioslaadmitelaapreciacinacercadequesel
objetoenelactojurdico.Elmsrepresentativodelosactosjurdicoses,quizs,elcontrato,y
examinandolacuestindesdeesepuntodevista,resultafcilentenderquecuandoJuanvende
sucasaaPedro,elobjetodelaventadeJuanesrecibirelprecio,yelobjetodelacompraque
hacePedroesrecibirunacasa.Dedonderesultaqueenverdadelobjetodelcontratoest
201
202

Leanelart.1464,N3,alrespecto.
EnRev.,tomo36,sec.2,pg.33,seexplicaycomentaestomismo.
102

constituidoporlasobligacionesqueelcontratogenera.
Sipensamosque,enelejemplopropuesto,lacasaeselobjetodelcontrato,tendremos
queconcluirquenoloes,porqueelobjetodelcontratoescrearlaobligacindeentregarla
casa.SedirquelacasaesobjetodelaobligacinquecontraeJuanyresultaqueesotampoco
escorrecto,porquelaobligacindeJuanconsisteenunaprestacin.Laprestacinesdedar;
noesdehacerniesdenohacer,sinoladetransferiraPedroeldominiodeunacasa 203.Latal
casasenospresenta,entonces,comoobjetodelaprestacinaqueJuanquedaobligado.
Podemoshacerestaseriedesituaciones:elobjetodelcontratosonlasobligaciones
queproduce;elobjetodelaobligacinesunaprestacin;yelobjetodelaprestacinesla
casa,olacosafsicadequesetrata.Sisetratadeunactojurdicounilateral,suobjetoserel
derechoquecrea.
Consciente deloqueexplicamos, msdealgnautor 204 dice quelos contratos no
tienenobjetoyqueelobjetoescuestindelaprestacin.Miren,ponganatencinenque
dijimos que el objeto es un elemento de la estructura del acto jurdico. Es parte de su
esqueleto, pordecirlo as.Siustedes pudieranabrirfsicamente unacto jurdico deberan
encontrar dentro de l a la voluntad, o consentimiento si el acto es bilateral, deberan
encontrarlacausa,queesotroelemento,ydeberanencontrarelobjeto,tercerelementode
existenciadelactojurdico.
Peroyolesacabodedecirqueelobjetoestenlaprestacinylaprestacinnacecon
laobligacinystaesefectodelcontrato.Recuerdenquecontratoesunactobilateral,o
convencin,destinadaagenerarobligaciones.Demaneraque,enelcasoimposiblequeles
digo,noencontraremoselobjetodentrodelaestructuradelacto,sinoqueloencontraremos
enlosefectosoconsecuenciasqueelactojurdicoproduce.Enotraspalabras,sepresentala
curiosidaddequetienequenacerelcontratoparaquedespusnazcalaobligacinyconella
aparezcalaprestacinsobrelacualrecaeestaltima.Estoesfaltadetcnicajurdica,porque
sidijimosqueelobjetoeselementodelcontrato,hayqueconvenirquedebeexistirjuntoal
contrato,dentrodel,ynocomoefectodel.
Pero,dejandodeladoestarigurosidadjurdica,tenemosquedecirqueelobjetoesun
elemento del acto jurdico, pero, cul objeto? El objeto del contrato mismo, o sea las
obligaciones, o el objeto de la obligacin, o sea las prestaciones, o el objeto de las
prestaciones,quepuedeserunacosafsica,ounhacer,ounaabstencin?ImaginenqueJuan
contrataunrecitaldecantoqueofreceruntenor.Elacto,enestecasocontrato,eselacuerdo
entreJuanyelempresarioartstico.Elobjetodelcontratoeslaobligacinquecontraeel
empresariodehacercantaraldivo.Laobligacintienecomoobjetounaprestacindehacer.
Ylaprestacindehacertienecomoobjetoelcantoquealfinalnosregalareltenor.
La distincin entre objeto del acto y objeto de la obligacin aparece descrita por
ArturoAlessandrienestostrminos:Todoactojurdicodebetenernecesariamenteunobjeto.
Elobjetoessiempreunderecho.As,eneltestamento,elobjetoeselderechodesucesin;en
loscontratos,laobligacinquesecrea.Detalmaneraquesifaltaelobjeto,elactojurdicono
203

ClaroSolar,entomoX,N10decitadotexto,dicequeprestacinesunactoqueeldeudordebeejecutaren
beneficiodelacreedor.
204
Porejemplo,A.ColinyH.Capitan,CursoElementaldeDerechoCivil,EditorialReus,Madrid,1943,
tomo3,pg.645.Estosautoresrazonanentornoalart.1126delCdigofrancs:Todocontratotienepor
objetounacosaqueunaparteseobligaadar,oqueunaparteseobligaanohacer.Enelart.1460denuestro
CdigoBellocambiacontratopordeclaracindevoluntad.
103

existe.Nodebeconfundirseelobjetodelactoconelobjetodelasobligacionesqueelacto
crea, y que es la cosa, hecho o abstencin sobre que recae el derecho creado. Pero, en
realidad,loqueloqueenlosactosjurdicossepersigueenltimotrminoeslamaterialidad
mismasobrequerecaeelderechoporlcreado.As,enladonacin,elobjetodelactoesel
derechodonado,yelobjetodeestederechoeslacosadonada,yesstalaquedebeexistir
paraquehayaunactojurdico.Peroelderechosinlacosadonadanoexiste,ysinelderecho
noexisteactojurdico,osea,esmenesterqueexistanosloelobjetodelactojurdico,sino
tambinelobjetodelderecho.Poresosedicequeparaqueexistaelactojurdico,esmenester
que haya una cosa sobre la cual recaiga la voluntad. Jurdicamente hay que hacer esta
distincin,peroenltimotrminolosdoselementosseconfunden.Entradicin,porejemplo,
elobjetodelactojurdicoeselderechotransferido,peroestederechodebeejecutarsesobre
una cosa, pues,sinestacosamaterial nohay derechoynohabiendo derecho, nohabra
tradicinporfaltadeobjeto.
EnlaexplicacindeAlessandrinoaparecelaprestacincomoobjetodelaobligacin
yseestableceunarelacinsimpleentreobjetodelactoyobjetodelaobligacin.
Elart.1445exigequeparaqueunapersonaseobligueaotraporunadeclaracinde
voluntadesnecesarioquedichadeclaracinrecaigaenunobjetolcito.Asuvez,elart.1460
dicequetodadeclaracindevoluntaddebetenerporobjetounaomscosasquesetratade
dar,haceronohacer.Agregaqueelmerousodelacosa,osutenencia,puedeserobjetodela
declaracin.
EnvirtuddeestasdisposicionespuedeafirmarsequeelCdigoavecesentiendepor
objetodelactojurdicolacosasobrelacualrecaelaobligacin,lacosafsica,caballo,fundo,
casa,oautomvildequesetrata.Obien,otrasveces,entiendeporobjetodelactojurdicoel
hecho sobre el cual recae la obligacin. El recital de canto contratado, el concierto del
pianista,olaconferenciasobrelospeligrosdenoestudiar,constituyenelobjetodelosactos
quegeneranobligacionesdehacer.Adems,laabstencinesobjeto.Loesladenolevantar
unamurallaqueimpidalavistaalmar,odenoerigirunestablecimientodelmismotipoy
vecinodelqueseacabadevender.
Endoctrinasedistingueelobjetoinmediato delcontrato:crearobligaciones.Yel
objetomediato:aquellodonderecaelaobligacin.ElCdigoseinclinaavecesporunaya
vecesporlaotra.
En fin,como ven,elCdigo nuestronoprecisya veces acepta como objeto la
obligacinmisma,comoenelcasodelart.1465;otrasvecestomacomoobjetolaprestacin
sobrelacualrecaelaobligacin,comoenelcasoelart.1466;yotras,lacosamismasobrela
cualrecaelaprestacin,comoenelcasoelart.1814,inc.1.
Pero,enltimainstancia,siguiendolaexplicacinquetranscribdeAlessandri,objeto
eslacosafsica,ohechooabstencindequetratalaobligacin.
155.Elobjetopuedecomprenderbienesextrapatrimoniales.YaenelDerechoRomano
sediscutasilaprestacindebateneruncarcterpuramentepatrimonial.Seestimabaques,
todavezquenoseconcebaunasancinparaeldeudorsilaobligacinnofuerepecuniaria.
Pero una doctrina contempornea205 piensa que, adems de los bienes materiales,
puedenserobjetodelosactosjurdicosotrosbienesquemerezcanlaproteccindelderecho,
205

Ihering,citadoporAvelinoLenHurtadoenElobjeto..........yacitado,pg.17
104

comoocurreconlospuramentemorales.Aspiensaladoctrinayjurisprudenciafrancesa.
NuestroCdigoadhiereaestaltimaopinin,segnsedesprendedelalecturadelos
arts.1460y1461.Esdecir,loshechosoprestacionesconcontenidopecuniario,yaquellos
quenolotienen,puedenserobjetodelactojurdico.Auncuando,enelfondo,siemprelos
objetospuramentemoralestieneuncontendidoeconmicotambin.Poralgoseindemnizael
daomoral,osea,lapurapena,doloroangustia.
ClaroSolar206 dicequeunmozodehotelestipulaensucontratoconelpatrnque
quedarlibrelosdomingosdespusdemedioda;uninquilinoestipulaparalyparasushijos
elgocedeljardndependientedelacasa;unaseoraenferma,acausadesuestadodesaludy
paranotenermolestiasensucasa,hadejadodearrendarpiezasvacantes,perosedecidealfin
a drselas a un arrendatario que le ha prometido los ms grandes miramientos y se ha
comprometido,enparticular,anohacermsica,resultandosinembargo,queesunprofesor
depianoqueda,durantetodoelda,leccionesensupieza,yaprovechalashorasdelanoche
enejercicios.Silalibertaddeldomingonotienevalorparaelmozoquedestinaesashorasal
placer,hasidotomadaencuentasinembargoparafijarunsalariomenorporsusservicios;si
eljuegoyelpaseoporeljardnnotienenun valorpecuniarioensmismos,sontomados
evidentementeencuentaparafijarelpreciodelarriendo;silarestriccindenohacermsica
impuestaporlaseoraenferma,notieneensmismounvalorpecuniario,hatenidoque
influirenelpreciofijadoalarrendatario.Porconsiguiente,entodosestoscasoslainfraccin
delaobligacinpuedeserperseguida,porqueeseficaz;yelinfractordebesercondenadoala
indemnizacinquedeberfijarelJuez.

ElobjetoenelCdigoCivil.
156.Esdistintoelobjetosegnsetratededar,haceonohaceralgo.Yasesabequeel
art.1445sealacomorequisitodeladeclaracindevoluntad,entreotros,queestarecaigaen
unobjetolcito.Elart.1460,adems,disponeque:Todadeclaracindevoluntaddebetener
porobjetounaomscosasquesetratadedar,haceronohacer.Elmerousodelacosaosu
tenenciapuedeserobjetodeladeclaracin.
DeltenordeestasdisposicionesparececlaroqueelCdigoserefierealobjetodelas
obligacionesmsquealobjetodelcontrato.Estoaparececonfirmadoconotrasdisposiciones
enelqueCdigoserefierealobjeto.Porejemplo,enelart.1460,despusdedecirquela
declaracindevoluntaddebetenerporobjetounaomscosasquesetratadedar,hacerono
hacer,agregaqueelmerousodelacosaosutenenciapuedeserobjetodeunadeclaracin.
Enesteartculosehadeentenderporobjetounacosafsicaomaterialquesetratadedar,y
quesepuedausaryqueseasusceptibledetenencia.Pero,adems,delpropiotextorecin
citadosedesprendequeelobjetopuedeserunacosaquedebahacerse,ounaabstencin,o
algoquenosepuedehacer.
Veanelart.1463yobservenqueallaparececomoobjetodeunaconvencinel
derechoasucederporcausademuerteaunapersonaviva.Porsuparte,elart.1462dael
tratodeobjetoalapromesadesometerseenChileaunajurisdiccinnoreconocidaporlas
leyeschilenas.
206

Entomo10,N9desutextocitado.
105

DetodoelloresultaquepuedeconcluirsequeennuestroCdigoaveceselobjeto
aparececomoobjetomaterialdelaobligacin,talcomoenelart.1460;ocomounhechoque
debehacerseonohacerse,comoseleeenlamismacitadadisposicin.O,avecescomola
obligacinmisma,laque,enteora,eselverdaderoobjetodeuncontrato,comoenelart.
1463.
Entodocaso,deloquesehaexplicadoresultaqueelobjetodeunactojurdicopuede
ser:a.)unacosa;b.)unhecho;c.unaabstencin.
Ahorabien,deacuerdoalorecinexplicado,ysiguiendoeltextodelart.1460,se
hacenecesarioprecisarenformapreviaquesunaobligacindedar,quesunaobligacin
dehacer,yqudenohacer.
157.Explicacionessobrelasobligacionesdar,dehacerydenohacer.Primero,lasde
dar.Haydoscorrientesaesterespecto.
Conceptorestringido.Unos207danunconceptorestringidoalaobligacindedar.
Para ellos obligaciones de dar son aquellas que tienen por finalidad la transferencia del
dominioolaconstitucindeunderechorealafavordelacreedor.Fjenseconcuidadoen
esto.Elvendedortienelaobligacin dedarlacosavendida,porquedebetransferir su
dominioalpatrimoniodelcomprador.Deacuerdoanuestrosistemattulomododeber
efectuarlatradicinyconellohabrcumplidosuobligacindedar;siunapersonaseoblig
a hipotecar su inmueble, habr cumplido cuando haya constituido hipoteca en favor del
acreedor.Transferirdominiooconstituirunderechorealsonlanicasprestacionesquepuede
contenerunaobligacindedar.
Ustedessabenqueelcomodatariodeberestituirlacosadadaencomodato.Parala
corrientequeexplicamosestanoesobligacindedar,porquenitransfiereeldominionies
constitucindeunderechoreal.
Conceptoamplio. Otros,encambio,danunsentidomsamplioalaobligacinde
dar.Paraellos208obligacindedaresaquellaqueconsisteentransferireldominio,constituir
underechoreal,entregaryrestituir.Elarrendatario,porejemplo,deberestituirlapropiedad
arrendada y esa es una obligacin de dar. Reconoce esta corriente, sin embargo, que
doctrinariamentelacorrienterestrictivatienerazn,peroennuestralegislacinpositivalas
cosashayquemirarlasdeotramanera.Lasrazonessonvariasysefundanenlosarts.1548,el
que claramente agrega la obligacin de entregar a la de dar; el art 1824, que impone al
vendedorlaobligacindeentregarjuntoaladeefectuarlatradicin,osea,dar;y,adems,
enfin,lahistoriafidedignadelCdigodeProcedimientoCivil.Lomismoseleeenlapg.32
ysiguientesdelManualDelasObligacionesdeRamnMezaBarros,yacitado.Slodejan
comoobligacionesdehaceraquellasqueconsistenenunhecho,talcomopintaruncuadroo
levantarunamuralla.
Paraestacorrientemayoritaria,lasobligacionesderestituirydeentregarsondedar,
enresumen.
207

EntreellosHumbertoPintoRogers,ob.citada,pg.126,tomo4,vol.I;tambinelentoncesMinistroseor
Urbano Marn ,envotodisidentede sentencia publicaen Gaceta de losTribunales,1933,2sem., N81
pg.81(citadaenpg.13delRepertoriodelCdigodeProcedimientoCivil,Edit.Jurdica,ao1999,tomoIII.
Tambin se cita en defensa de esta opinin la Memoria de doa Mara Montenegro O, El concepto de
obligacinysuevolucin,Santiago,1953,pginas12a14.
208
SomarrivayAlessandri,porejemplo,segnRenAbeliuk,ob.citada,pg.227.
106

158. Para los efectos de la exposicin de esta materia, aceptaremos la corriente

restrictiva.Lohacemossimplementeporquedoctrinariamenteescorrectayporquepermite
comprendermejorelsentidodelobjetodelactojurdico.Demaneraqueempiezopordecir
queelobjetoenlasobligacionesdedardebereunirestosrequisitos;serreal,serdeterminado
odeterminable,ysercomerciable.
159.Enlasobligacionesdedarelobjetodebeserreal.Esdecir,lacosadebeexistiral
momentodehacerseladeclaracindevoluntado,almenos,debeesperarseseriamenteque
exista.
ComodicePintoRogers,loquesequiereesqueelobjetonoseaunameraquimera.
Poresoelart.1461,ensuinc.1dice:Noslolascosasqueexistenpuedenserobjetode
unadeclaracindevoluntad,sinolasqueseesperaqueexistan....
Lacosapuedeserinexistenteenelmomentodeperfeccionarseelcontratoportres
situacionesdistintas:a.Lacosanoexisteynoseesperaqueexista;b.Lacosaexisti,pero
perecioseextinguiantesdelcontrato;c.Lacosanoexiste,perolanegociacinserealiza
sobrelaesperanzadequelacosaexistaenelfuturo.
Enlaprimerahiptesiselcontratoesnuloporfaltadeobjeto,exigenciadelart.1460.
Enrelacinconlacompraventa,lamismaideabrotadelart.1814.Comosifuerepoco,dicho
actosernuloporfaltadecausa,todavezquenohaymotivoqueinduzcaacelebrarese
contrato,comodijoenunaoportunidadlaCortedeValdivia209
Enlasegundahiptesistambinhaynulidadporfaltadeobjeto.Poreso,siunodelos
comunerosvendesucuotaenunaherenciadespusdelaparticin,nohayobjetoporquela
indivisinyanoexiste.210
Enlatercerahiptesishayunaesperanzadequeelobjetollegueaexistir.Lacosade
quesetratanoexisteenelmomentodelactojurdico,perolanegociacinseefectasobrela
posibilidaddeexistenciadeellaenelfuturo.
Enestatercerahiptesisnohayobjeto,peroelCdigoreconocelavalidezdelobjeto.
Noslolascosasqueexistenpuedenserobjetodeunadeclaracindevoluntad,sinolasque
seesperanqueexistan.....diceelart.1461.
Cundolacosanoexiste,sinoqueseesperaqueexista,puedenacerunodedostiposde
actosjurdicos:uno,unactocondicionaly,dos,unactoaleatorio.
Actocondicional. Apropsitodelacompraventasereglamentaelcasodelobjeto
queseesperaqueexista.Elart.1813,enarmonaconelart.1461,expresaque:Laventade
cosasquenoexisten,peroseesperaqueexistan,seentenderhechabajolacondicinde
existir,salvoqueseexpreselocontrario,oqueporlanaturalezadelcontratoaparezcaquese
comprlasuerte.Enlaprimerapartedeesteartculosecontemplaelcontratocondicional.
Quedaclaroque,enusodelaautonomadelavoluntad,nohayinconvenientealgunopara
quelaspartessujetenlaexistenciadelcontratoparaelfuturoyestablezcanunacondicin
suspensiva,cualesdequeelobjetollegueaexistirenelfuturo.Lavidadiariaofrecemuchos
casosdeactosconobjetofuturo,msprecisamente,compraventadecosasafuturo.As,por
ejemplo,quiencompraunaentradaparaunconcierto,estcelebrandouncontratocondicional
209

Gaceta1933,2semestre,sent.131,pg.457.
Gacetade1915,,segundosemestre,sentencia452.

210

107

ylacondicinsuspensivaesqueserealiceefectivamenteelconcierto.Nocreanqueeneste
caso la condicin es una modalidad del acto. No, porque en verdad la condicin es un
elementodelaexistenciadelobjeto,oseadeunodeloselementosdelacto.
Otrocasolotienenustedesenelart.2419,segnelcualsepuedeconstituirhipoteca
sobrebienesfuturos.Otroms.Elart.1113autorizaaltestadorparadejarcomolegadouna
cosafutura.Enestosdoscasoexistelacondicindequelacosahipotecadaylacosalegada
lleguenaexistir.
Actoaleatorio.Enestecaso,yaprimeravista,parecequenohayobjeto,peronoten
queelart.1813nodicequesecompralasuerte,sinoquedicequesecomprlasuerte,de
maneraqueelobjetodeesecontratoesprecisamentelasuerte.Cuandovimosloscontratos
aleatoriosdentrodelaclasificacindeactosjurdicos,explicamosqueellea,estoes,la
contingenciainciertadegananciaoprdida,esloquecaracterizaalcontratoaleatorio 211,yesa
posibilidaddeganaroperdereselobjeto.Lacontingenciaexisteenelmomentodelcontrato,
osea,elcontratotieneobjeto.Enlarentavitalicia,art.2264,oeneljuegodeapuesta,arts.
2259al2263,oenlasreglasqueelCdigodeComercionosdaparaelseguro,porejemplo,
hayunriesgoquedependedeuneventoincierto,sealaduracindelavida,oeltriunfarenun
juego,olaocurrenciadeunsiniestro.Esassonlasconsecuenciasdellea.
Peroellea,ensmisma,noesunacontecimientoincierto,sinoseguroypresente.Es
unaesperanzaactual,presenteyabstracta,degananciaoprdida,loquenosobligaaconcluir
queelobjetoespresente,realyactual.
160. Imposibilidad jurdica del objeto en las obligaciones de dar. Bien pensado, la
inexistenciadelobjetoproduceimposibilidadjurdicadecumplirelactojurdico.Peropara
unamejorcomprensindebemosdistinguirsilacosaesunaespecieocuerpociertoosetrata
decosasdegnero.
Si se trata de una especie o cuerpo cierto hay que volver a distinguir si la
imposibilidadesmaterial ysiestafuetotaloparcial;osisetratadeunaimposibilidad
jurdica.
Sihayprdidatotaldelobjeto,elcontratonoexisteporfaltadeobjeto.
Silaprdidaesparcial,laposibilidadoimposibilidaddecumplimientodependerde
lagravedaddelaprdidaysuincidenciaenlautilidadqueelcontratoreportealaspartes.En
estecasohabrcontrato,onolohabr,segnquepuedaonopuedaproducirelefectoquerido
porlaspartes.Silaprdidaparcialimpidequepresteutilidadparaelfinpropuesto,nohay
objetoyelcontratosernulo.Talpasar,porejemplo,sielcaballodecarreras,ycomprado
paraqueparticipeenestoseventos,aparececonunapatarota.Perosilaprdidaparcialno
impidequesecumplalafinalidad,comosieltalcaballoaparececonunaheridaenlaoreja,
hayobjetoyelcontratoesvlido. Esteprincipiosedesprendedelincisosegundodelart.
1814.
Laimposibilidadjurdicadicerelacinconlanaturalezadelacosaoconlosderechos
quesetengansobrelacosa.
Lanaturalezadelacosaimponeimposibilidadjurdicasisetratadeconstituiruna
hipotecasobreunacosamueble,yaqueelart.2407reservaestagarantasolamenteparalos
inmuebles.Uncontratoasesnuloporinexistenciadelobjeto.Alrevs,tambinresultanulo
211

Lapalabraleaapareceencasitodoslostextos,sinembargoelCdigonolaempleaeldiccionario,salvoen
cuantoasuacepcinreligiosamusulmana.
108

elcontratoenqueseconstituyeprendasobreunbienraz,porque,deconformidadconelart.
2384, la prenda slo puede recaer en bienes muebles. Hay muchos otros ejemplos. El
comodatonopuedetenercomoobjetocosasgenricas,porquedeberecaersobreuncuerpo
cierto,conformelodiceelart.2174;elmutuodeberecaerencosasgenricas,segnelart.
2196;ylatransaccinesnulasirecaesobrederechosquenoexisten,segndisponeelart.
2453.
Encuantoalaimposibilidadjurdicaporlosderechosquesetengansobrelacosa
convienerecordarqueporlogeneralcuandounonotienederechossobreunacosa,nohay
objeto,pormuchoquelacosaexista.ElcomodatorecadoenelEdificioMunicipal,suscrito
porFelipe,notieneobjeto,porqueFelipecarecedederechossobreeseedificio.,Peroapesar
delodicho,hayuncasoenque,auncuandosecarezcadederecho,elactoesvlido.Eselde
laventadecosaajena.AdiferenciadeFrancia,enChiletalcompraventaesvlida,segnlo
diceelart.1815,perolosefectosdeestacompraventasoninoponiblesaldueo.Ahora,en
estecasohayobjeto212 porquenohayimposibilidadtotaldeentregarlacosapuestoqueel
vendedorpuedeadquirirladeldueoparacumplirsuobligacindeentregar.213
Esdifcilquefalteelobjetoenlascosasdegnero.Elprincipiodequeelgnerono
perecepermitequesiempreexistaobjetomientrasexistaunindividuodeesegnero.
161. Segundo requisito del objeto en las obligaciones de dar: el objeto debe ser
determinado.Enlasegundapartedelinc.1delart.1461seexigequetantolascosasque
existan como aquellas que se espera existan deben ser comerciables y deben estar
determinadas,alomenosencuantoasugnero.Elinc.2delart.1461agrega:Lacantidad
puedeserinciertacontalqueelactoocontratofijereglasocontengadatosquesirvanpara
determinarla.
La determinacin del objeto est directamente relacionada con la seriedad de la
voluntadodelconsentimiento,porquequvalorpuedetenerlaexpresindevoluntadquese
obligaaunacosaindeterminada?Porejemplo,vendercualquiercosaesnovenderytal
obligacinseentiendequenoesseria,osea,noesvoluntad,enverdad.Elactojurdicohade
recaer en una cosa concreta y precisa para saber en qu consiste las prestaciones a que
obliga.214
Elobjetodebeconsiderarsedeterminado cuandolaprestacinylacosasobreque
recae estn especificadas por su calidad y cantidad. As, por ejemplo, dar un automvil
Chevrolet,modelo1991,inscripcinUG2121.Estaesunadeterminacinespecfica,porque
dentrodelgneroautomviles,yoestoysealandounindividuo,ylohesingularizadopara
quenoseconfundaconotros.Ylaprestacin,dar,tambinestsingularizada.
Peroladeterminacintambinpuedesergenrica.Sielobjetorecaeenindividuoso
cosasdeungnero,debeestardeterminadoelgneroyelnmerodelosindividuos,nosiendo
necesaria la individualizacin de los individuos. Eso es lo que se llama determinacin
genrica,casoenelcualseadmitequeinclusolacantidadpuededeterminarsemstardecon
los elementos quesuministra elnegocio conforme selodispone elinciso art.1461: La
212

AslodiceHumbertoPintoRogers,pg.131desutextoytomocitado.
Vean,adems,elart.672.
214
esabsolutamenteindeterminadaynulalaventadebienesmueblesysemovientes,sinmsexplicacin,dijo
enunaoportunidadlaCortedeApelacionesdeTalca:Rev.deDyJur.,tomo2,sec.2,pg.119.
213

109

cantidad puedeserincierta contalqueelactoocontratofijereglasocontengadatosque

sirvanparadeterminarla.
ElCdigonadadicerespectoalalimitacinmismadelgnero,perohayconsensoen
queelgnerotambindebeserlimitado.As,porejemplo,novaledecirquesedebencinco
animales,sinoqueesnecesarioprecisar,determinar,olimitar,comoquieraquesediga,que
setratadecincoanimalesvacunos.Poreso,enunaoportunidadsefallqueeranulalaventa
demueblesysemovientes,sinmsexplicaciones.
Sedijoquelacantidadpuedeserdeterminablesiemprequeelactoocontratofije
reglasocontengadatosquesirvanparadeterminardichacantidad,segnexpresaelinc.2del
art. 1461. Si el acto contiene o no las referidas reglas es cuestin de interpretacin y
correspondealjuezdecidir. Estaregla,ladelart.1461,inc.2,encuentraaplicacinenel
contratodecompraventa,ynoslorespectoalacantidad,respectodelacualelart.1808
sealaquepodrhacerseestadeterminacinporcualquieramediooindicaciones quelo
fijen.Talesreglasaparecenenlacompraventa,dondeacontinuacinelart.1809permiteque
elpreciopuedequedarentregadoensudeterminacinalavoluntaddeuntercero.Tenganen
cuentaqueelprecioeselobjetodelaprestacindelaobligacindelcomprador.
162. Tercer requisito del objeto en las obligaciones de dar: el objeto debe ser
comerciable.Peroseanpresentesofuturaslascosasqueconstituyenelobjeto,esprecisoque
seancomerciables.Unacosaescomerciablecuandopuedeserobjetodeunactoocontrato,es
decir, cuando puede venderse, transferirse, donarse, aportarse a una sociedad, legarse o
permutarse,porsealaralgunasoperaciones.Porexcepcinhaybienesincomerciablesyesta
incomerciabilidaddealgunosobjetosnacesolamentedelaley.Laleyesquiensustrae,por
ahora,oenformadefinitiva,algunosbienesdeltrficocomercial.Lacirculacindelariqueza
es de orden pblico, de manera que las partes no pueden declarar incomerciable un
determinadoobjeto;slolaley,yporconsideracionesdeordensuperior,puedehacerlo.
Reiteramosquelaincomerciabilidadeslaexcepcin.Loscasosdeincomerciabilidad
se agrupan en tres distintos: incomerciabilidad que resulta de la naturaleza de las cosas;
incomerciabilidad por destinacin; e incomerciabilidad por tratarse de un objeto
extrapatrimonial.
Porlanaturalezadelascosasestnfueradelcomerciolascosasquelanaturalezaha
hechocomunesatodosloshombres,comolaaltamar,segndisponeelart.585,inc.1.No
olvidenqueestamoshablandodeobligacionesdedarcomoobjetodelactojurdico.Enestas
obligacionessetratadeincorporarbienesalpatrimonioydeahresultalaincomerciabilidad
deestosbienesinapropiables.
Quedanfueradelcomerciopordestinacinlascosasdestinadasalcultodivino,segn
elart.586ylosbienespblicos,quesonaquellosquepertenecenalanacintoda,como
calles, plazas, puentes y caminos. Por la misma razn recin dada, es decir, porque la
obligacin de dar tiene como objeto ingresar cosas al patrimonio, resulta imposible la
apropiacin,yporende,lacomerciabilidaddetalescosas. Porciertoquesilaautoridad
desafectaestosbienes,ingresanalcomerciojurdico.
Losbienesextrapatrimoniales,comolosderechosdelapersonalidadylosdefamilia
propiamente tal,estnfueradelcomercio. Esteconcepto cadavezsereduce ms.Desde
luego, ya saben que estos bienes no son comerciables, pero la lesin a ellos merece ser
110

indemnizada,yallapareceunaspectocomerciabledelosbienes.215
163.Comentariosobrelalicituddelobjeto.Nohemosdichoqueelobjetohadeserlcito.
Esporloquesigue.
Comoestamoshablandodeobligacionesdedartenemosqueaceptarqueestassiempre
tendrncomoobjetounaconductahumana.Estaconductaconsisteendar.Ydarestransferir
eldominiooconstituirunderechorealenunacosa.Lacosamaterialdequetratalaprestacin
nopuedeserilcita,porquelascosas,ens,carecendeesavalorizacin.Elvino,ens,noes
buennimalo,noeslcitooilcito,nimoralniinmoral.Peroelbeberelvino,esdecir,la
conducta,podrsermoraloinmoral,buenaomala,etc.Lascosassonneutras,ensuma;esla
conductahumanaquerecaeenunacosalaqueestsujetaavaloracin.
Peroestoescuestindedoctrina,porqueyasabemosqueelCdigotomacomoobjeto
delactolaobligacinquenacedeste,laprestacinquecontienelaobligacinylacosa
materialdequetratalaprestacin.Asqueennuestroderechopositivolacosadebeserlcita,
auncuandoelCdigonohasidocapaz,nipodraserlo,defijardequmaneraunacosa
materialpuedeserilcita.Mirenelart.1464yveanqueallhayvariascosasqueparecenser
ilcitas,peronotenqueelCdigonodicequeseanilcitas,sinoquedicequelaconducta
humanaqueindica,yquerecaeenesascosas,esilcita:Hayobjetoilcitoenlaenajenacin
;1Delascosasquenoestnenelcomercio...,etc.
VolvemosainsistirenqueladiscusindoctrinariaesajenaalCdigo,yqueestemira
lalicitudoilicitud,orarespectoalacosamaterial,loqueendoctrinaesunabsurdo,oraal
comportamiento,orespectodeunhecho.
164.Requisitosdelobjetocuandoesteesunhecho:determinado,posibleylcito. Ya
explicamosloqueeraobligacindedarparalacorrienterestrictiva,queeslaqueadoptamos
almenosparalosefectosdeestamateria.Pues,bien,obligacindehaceresaquellaque
consisteenunhechoquenoseadar.Demaneraqueesobligacindehacerlaqueconstituye
en un hecho propiamente tal, como construir un galpn, o la de entregar sin transferir
dominio, o la de restituir, o la de conservar la cosa que se ha de entregar, o la de
desplazamiento,comoeltransporte.Pero en el hacer se comprende el hacer positivo y
tambinelhacernegativo.Obligarseanolevantarlamurallaquetapalavistaesunhacer
negativo.Lasprimerassonobligacionesdehacerpropiamentetalesylasotras,queimplican
unaabstencin,sonobligacionesdenohacer.Estasobligacionesdenohacer,quesuponen
unaabstencin,seencuentranenmuchasdisposicionesdelCdigo.Porejemplo,elart.1946
imponealarrendatariolaobligacindenosubarrendar;el2177imponealcomodatariola
obligacindenousarlacosasinoparaloquesehubiereconvenido;elart.2395obligaal
acreedoranoservirsedelaprenda;y,entremuchosotros,elinc.3delart.793contienela
obligacin queporconvencinpuedeelnudopropietario imponeralusufructuario deno
arrendarnicederelusufructo.
Losrequisitosdelobjetocuandolaobligacinesdehacerson:determinacin,quesea
posiblefsicamenteymoralmente,yquesealcito.
215

Poresoesqueelart.152delCd.Sanitario,antelanecesidaddepermitirladonacinderganos,se
apresuraendecirque:Sernuloysinningnvalorelactoocontratoque, attulooneroso, contengala
promesaoentregadeunrganoopartedelcuerpohumanoparaefectuaruntrasplante.
111

165.Primerrequisitodelobjetoenlasobligacionesdehacer:queseadeterminadoo
determinable.ElCdigonoexigeelrequisitodeladeterminacin,perolostratadistasestn
deacuerdoenexigirlo,porquedeotramaneranohayformadesaberenquconsisteelhecho
dequesetrata.Talcomoenelcasodelart.1461,puedetambinserdeterminablecontalque
elactosuministreloselementos paraladeterminacin.As,pintarunretratodeminieto
Matas es una obligacin de hacer determinada, pero no lo es la obligacin de pintar,
simplemente.
Contodo,ladeterminabilidaddeunaobligacindehacerescuestinquedependedel
criterioyponderacindeljuez.Lescuentouncasodejurisprudencia,enqueeljueztuvoque
decidirsisetratadeunaobligacindehacerdeterminadaoindeterminada,odeterminable 216.
Lacartaquetranscriboensuparteprincipaldioorigenaljuicioenquelapartedemandada
aleg que no haba determinacin ni elementos que pudieren considerar determinable el
objeto.
Te escribo desde Pars para que me cuides como una hija, que yo te prometo
recompensartussacrificios yasegurartetuporvenircongranpartedemifortuna. Tuves
quenotengoherederos,ydespusdemiNicols,erestelnicoserporquienmicoraznse
interesaverdaderamente.Biencomprendoqueloqueexijodetiesexcesivo,puesesdejartu
vidaregaladaalladodetufamilia,paravenirasacrificartecuidandoatupobretaviejay
enferma.Ven,telosuplicoencarecidamente,noseconqupalabrasescribirteparaconseguir
tucompaa.Losjuecesestimaronqueelobjetodeesteactojurdicoeradeterminabley
consideraroncomoelementosdedeterminabilidadlosquesiguen,todoselloscontenidosenel
mismoacto. a.)Lanaturaleza delosservicios oatenciones dequesetrataba; b.)La
relacindeparentescoentrelaspartes;c.)EltrasladodeChilehastaellugardondedeban
prestarselosservicios,Pars;d.)Elabandonodelhogarfamiliaryelpapeldeverdaderahija
conqueatendialacausante,porlosvnculosdeafectoquelosligaban;e.)Laausenciade
herederosforzososdelacausante;f.)Laintencinmanifiestadelacausantederemunerara
susobrinaconunagranpartedesufortuna.217
Nocreanquelacuestinseresolviascomoas.Enlapropiopublicacindelfallo,
LuisClaroSolarestimaquenohaycontratoporindeterminacindelprecio,queeselobjeto
delaobligacin.YaosmstardelocritictambinEugenioVelascoLetelier,quienestim
quenohabadeterminacineelobjeto,nidatosquepermitierandeterminarlo.218
166.Segundorequisitodelobjetoenlasobligacionesdehacerydenohacer:queel
hechoseafsicaymoralmenteposible. Seentiendeporposibleloqueestdentrodelas
posibilidades humanas o, como dice el Cdigo en el art. 1461, el que es contrario a la
naturaleza.Losromanoshabansentadounprincipioqueconservatodasuvalidez:alo
imposiblenadieestobligado,conelcualseexplicamuybienquenopuedehaberobjetode
unaobligacin,nideunactojurdico,sihayimposibilidadabsolutadecumplir.Tocarelcielo
conlamanoesunimposibleyunactoquecontengaesaobligacinesnuloporinexistencia
delobjeto.Msbien,hayinexistenciadelactomismoporfaltarunodesuselementos.
216

Rev.deDyJur.,tomo7,sec.1,pg.5.
CasocitadoycomentadoporHumbertoPintoRogers,enpg.143desutextocitado,tomo4,volumenI.
218
N.49desuMemoriasobreelObjeto,yacitada.
217

112

Laimposibilidadhadeserabsoluta,estoes,debeexistirbajotodoslosrespectos,sin
excepcin,esdecirqueparatodoelmundoresulteimposiblecumplir.
Silaimposibilidadesrelativa,tambinllamadasubjetiva,elobjetoexisteyelacto
jurdicotienevalor.Esimposibilidadrelativa,osubjetiva,aquellaqueresultaimposibleal
deudor,peroqueresultaposibleparaotros.Veanesteejemplo:unseorsecomprometea
proyectar los planos de una casa, y como este seor no es arquitecto, resulta que hay
imposibilidadsubjetiva,orelativa.Entalcaso,comoelactoesvlidoporqueelobjetoexiste,
el acreedor tiene el derecho a pedir la resolucin del contrato, con indemnizacin de
perjuicios,segnresultadelart.1489enrelacinconelart.1553.
Lespongodosproblemasaesterespecto.Elprimero,qupasasihayimposibilidad
absolutaenelobjeto,peroposteriormenteestaimposibilidaddesaparece? Setratadeira
Marte,pero,pendientelaobligacin,lacienciadescubreoinventacomollevarunpasajeroa
Marte.Enestecasoelactocarecedeobjeto,porquelaexistenciaoinexistenciadelobjeto,o
sealaposibilidadoimposibilidad,debeexistiralmomentodeperfeccionarseelactojurdico.
El segundo es al revs. Qu pasasi el objeto es posible, pero posteriormente se
transformaenabsolutamenteimposible?Elobjetodelaobligacinnacidadelactojurdicoes
iralaestacinespacialrusaMir,cosahartodifcil,peroposible.Pendienteelcumplimiento,
los rusos deciden bajar esa estacin yel objeto del acto se transforma en absolutamente
imposible.Notenqueenesecasoelactojurdiconacivlido,peroelcumplimientodela
obligacin se ha hecho imposible. El deudor se excusar del cumplimiento oponiendo la
excepcin a que se refiere el art. 534 del Cod. de Procedimiento Civil, es decir, la
imposibilidadabsolutaparalaejecucindelaobra,ohecho,debida.
Pero,ademsdeposibilidadfsica,elinc.3delart.1461exigeque,tratndosedeun
hecho,esteseamoralmenteposible.Yagregaqueesmoralmenteimposibleelprohibidopor
lasleyes,ocontrarioalasbuenascostumbresoalordenpblico.
No hay autor que, a propsito de esta materia, no recuerde que lo dicho es una
limitacinfuertealprincipiodelaautonomadelalibertado,mejordicho,aunodesus
aspectos:lalibertaddecontratacin.Enefecto,sepuedecontratarsobreloqueundesee,
porquelavoluntadesomnipotenteylibre,peroaquencontramosunagrancortapisaaese
derecho. Las partes, por cierto, deben encuadrar sus convenciones, o actos jurdicos en
general,enfinesqueseanmoralmenteposibleso,dichodeotraforma,jurdicamenteposibles
o,comoenformalacnicadicePintoRogers219,enfineslcitos.Moralmenteimposiblesenos
presenta,entonces,comosinnimodecontrarioalaley,osea,ilcito.
Cundoelobjetoesmoralmenteimposible?Larespuestaestenelpropioart.1461:
cuandoelactojurdicoesprohibidoporlasleyes,oescontrarioalasbuenascostumbres,oes
contrarioalordenpblico.
Dedicounaseccinalestudiodelailicituddelobjeto.Empezaremosporverestas
tressituacionesqueconstituyenobjetoilcito.
Lailicituddelobjeto.
167.Lailicituddelobjeto,seadeobligacionesdedarodehaceronohacer,nacedeuna
reglageneral.Peroadems,elCdigoseencargadeprecisaralgunoscasos.Demanera
219

Pg.146deltextoytomocitados.
113

quesiguiendoloquesehadichoenelepgrafe,hayobjetoilcitoporaplicacindelasreglas
generales.Estasreglasgeneralesresultandelalecturadelosarts.10,encuantodeclaranulos
ysinvalorlosactosprohibidosporlasleyes;delart.11,encuantoordenadeclararlanulidad
de un acto declarado nulo por la ley, sin que sea posible alegar que el acto no ha sido
fraudulento ni contrario al fin perseguido por la ley; del art. 1461, en cuanto declara
moralmenteimposibleelobjetoprohibidoporlasleyesocontrarioalasbuenascostumbreso
alordenpblico;elart.1466queensupartefinaldicequehayobjetoilcitogeneralmenteen
todocontratoprohibidoporlasleyes.Lalecturadeestasdisposiciones nosrevelaqueel
CdigodareglasgeneralesparaqueelJuezpuedasabercundoseencuentraanteunobjeto
ilcito,Yestasreglasgeneralessepuedensintetizardiciendoquehayobjetoilcitocadavez
queseejecuteunactoprohibidoporlaley,ocuandoseejecuteunactocontrarioalorden
pblico,ocuandoseejecuteunocontrarioalasbuenascostumbres.
Pero,nocontentoconestaregladecarctergeneral,elCdigoquisoprecisaraunms
yparatalesefectosenumeralgunoscasosenquehayobjetoilcito.Laenumeracindeestos
casossepuederesumirdiciendoqueson:a.Losactoscontrariosalderechopblicochileno;
b.Los pactos sobre sucesin futura; c.La condonacin del dolo futuro; d.Las deudas
contradasenjuegosdeazar;e.Ventadeimpresosprohibidosopublicacionesinmorales;f.
Enajenacinenloscasosaqueserefiereelart.1464.
Estudiaremosestoscasosyempezamosporloscasosgenricos,estoes,aquellosque
sinserindividualizadosporelCdigocaendentrodelareglaquelosdeclarailcitosporser
prohibidosporlasleyes,ocontrariosalordenpblicoocontrariosalasbuenascostumbres.
Despusvemosaquellosespecificados.
168.Prueba.Antesdecontinuarconvieneprecisarqueelprincipiogeneralenestamateria
eslalicituddel acto,enformaquelailicitudresultaunaexcepcin.Ellosignificaquesu
interpretacintienequeserrestrictivay,poresomismo,nocabeaplicacinporanaloga.En
general,todaslassancionesnoadmitenanaloga,ycomolanulidadeslaconsecuenciadela
ilicitud,hayqueconvenirqueenestamateriatampococabeesaformadeinterpretacin.
Consecuenciadelomismoresultaserquequieninvoquelailicituddelobjeto,debe
cargarconlapruebadeloshechosenquefundasupretensin.Elart.1698,delcualleshe
hablado,ordenaquedebeprobarelquealegalaextincindeunaobligacin.Engeneral,el
quealegaencontradelonormaldelascosas,debeprobar,y,comoestdicho,lonormales
quelosactosjurdicostenganobjetolcito.
A.- Actos prohibidos por la ley.
169. Ideasgenerales.Elart.1466establecelareglageneral.Eselprimertipodeactos
ilcitosquehemossealado. Recordemosqueenunciamoscomoobjetoilcitoelprohibido
porlasleyes,porqueelart.1461,ensupartefinal,slodice.Perotomennotaqueelart.1466
sealaunaseriedecasosenquehayobjetoilcitoyalfinaldelaenumeracin,comoregla
general,queriendocomprendertodosloscasosqueselehabanolvidado,dicequelohay
generalmenteentodocontratoprohibidoporlasleyes.
Losarts.1461y1466,entonces,sonlasdisposicionesquedanpieaconsiderarcomo
objetoilcitoelprohibidoporlasleyes.
114

170Objetoilcitoporinfraccinaleyprohibitiva.Seentiendeporleyprohibitivaaquella
queimpideenabsolutolaejecucindeunacto,enformaquestenopuedepactarsedeforma
algunaauncuandosellenenlosrequisitosoformalidades.Laprohibicinestotalybajotodos
losrespectos.Tengancuidadoconesto,porquesilaprohibicindejalapuertaabiertapara
poderejecutarelactosisecumpleunrequisito,dichadisposicinnoesprohibitiva,sino
imperativadelrequisitodequesetrata.Elart.254noesprohibitivo,sinoqueesimperativo
encuantoordenaalpadresolicitarautorizacindeljuezsideseaenajenarohipotecarlos
bienesracesdelhijo.Encambioesleyprohibitivaladelinc.1delart.402,porqueprohibe,
bajotodoslosrespectos,ladonacindebienesracesdelpupilo.Esprohibitivalanormadel
art. 1811 simplemente porque no se puede vender la totalidad de los bienes presentes o
futuros,yestaprohibicinnoadmiterequisitosnisalidaalguna.Algoparecidocontienela
prohibicindelart.2056.
Ahorabien,lainfraccinalaleyprohibitivaconstituyeobjetoilcito.Lasancinesla
nulidadabsoluta,poraplicacindelart.10quesealaquelosactosquelaleyprohibeson
nulosydeningnvalor;delart.1466,queyaconocen;ydelart.1682quesancionacon
nulidadabsolutaelactoconobjetoilcito.
Nulidadabsolutaeslareglageneral.Peroleanconatencinelart.10yveanqueensu
partefinaladviertequelaleypuedeestablecerotrasancindistinta.Yaspasaaveces.Les
cito como ejemplo, el art. 114 que sanciona al menor que contrae matrimonio sin el
consentimientodeunascendiente,estandoobligadoaobtenerlo,conlaprdidadelamitadde
losbienesquelehubierecorrespondidoenlasucesindeeseascendiente.Otrocasolotienen
enelart.115,otroenel116yotroenel127,todosellosfundadosenquenoesposible,as
comoas,anularunmatrimonio.Elart.769prohibeconstituirusufructossucesivos,perola
sancinporlainfraccinnoeslanulidadabsoluta,sinoelconsideraralosposteriorescomo
substitutos.Elart.2206yelart.6incisofinaldelaley18.010contienenprohibicinde
pactarinteresessuperioresaun50%delinterscorriente,enelmutuolaprimeradisposicin
yenlasoperacionesdecrditodedinero,lasegunda.Perocomoseleeenelpropioart.2206
yenelart.8delaley18.010,lasancinnoeslanulidad,sinolarebajadelosinteresesal
corriente.
Porltimo,esrecomendablelalecturacuidadosadelasdisposiciones,porqueaveces
las leyes prohibitivas nodicen expresamente queloson,sinoqueel carcter prohibitivo
resultadesutextoyaundelainstitucindequetratan.Unejemplodiscutible,peroejemplo,
es el que pondera Humberto Pinto Rogers220 quien estima que si el art. 1796 prohibe la
compraventaentrecnyuges,estaprohibicinhadeencontrarseimplcitaenelcontratode
sociedadformadoporloscnyugesbajoelrgimenendesociedadconyugal.221
Nosquedaporanalizarunasituacin.Qupasasisevulneraunaleyimperativade
requisitos?Qusancinhay?Tambinpuedehabernulidadabsoluta,perosellegaaellapor
otrocamino.Sisehaomitidounrequisitoquelaleyexigeparalavalidezdelactoocontrato
nohayinfraccinaleyprohibitiva,porqueesaleynoloes,perocabeaplicarelart.1682que
220

Pg.150deltomoyob.citada.
ElautorcitadocriticaunfallodelaCortedeValparaso,deRev.deDyJur.,tomo48,sec.1,pg.271.Es
discutiblesitienelaraznelfallooPintoRogers.Nodebeolvidarsequelassancionesnoadmitenextensinpor
analoga,raznquefavorecealfallo,peroPintoRogerstienerazncuandosostienequeunasociedadentre
cnyugesvulneraelsistemadesociedadconyugalsealadoporelCdigo.
221

115

sanciona con nulidad absoluta la omisin de un requisito exigido en consideracin a la

naturalezadelactoocontrato.
Silaomisinesdealgnrequisitoexigidoenatencin alestadoocalidaddelas
personasqueloejecutanoacuerdan,haynulidadrelativa,segnesamismadisposicin.
171.Objetoilcito,leyprohibitivayactofraudulento. Ocurrequeavecessetransgrede
unaleyprohibitivamedianteunmedioindirecto.Porejemplo,sileenelart.1796recordarn
queseprohibelacompraventaentremaridoymujerentremaridoymujer,peropuedeocurrir
queelmaridovendasupropiedadaunterceroydespusesteterceroselavendealamujer.
Comoustedesven,medianteestesubterfugiosehaconseguidoburlarlaprohibicindelart.
1796. Quien tenga inters en invalidar dicho acto deber probar que la intencin de los
contratantesfuetransferirunbiendelpatrimoniodelmaridoaldelamujeryquelaventa
intermedia, altercero, nofuesinounmedio paraburlarlaprohibicin delart.1796.No
olvidenquequienalegaalgo,debeprobarlo,conformealoprescritoenelart.1698.222
La regla en esta materia es que la prohibicin impuesta por la ley no puede ser
transgredida ni directamente ni tampoco por medio de actos fraudulentos. Fraus Omnia
Corrompit, decan los romanos,quesignifica, el fraudetodo locorrompe 223.Donde hay
fraudeseviolentaalaleymismayelfraudesepuedeprobarcontodoslosmediosdeprueba
legal, incluyendo la testifical. Esto ltimo es de suma importancia, porque, como se
comprender, estos actos fraudulentos siempre estn ejecutados con toda clase de
precauciones para que no dejen huellas. Probado el fraude, se anular el acto que se ha
ejecutadoencontravencinalaprohibicin.
B.Actoscontrariosalordenpblico.
172.Hayobjetoilcitoporprevalecerelintersgeneral.Engeneralelobjetoilcitoest
establecidoenhomenajeaciertosvaloresqueelCdigoprotege,auncuandodebalimitarla
autonomadelavoluntad.Enestecasoeselordenpblicoelprivilegiado.Elotroserelque
estudiaremosacontinuacindeeste:lasbuenascostumbres.Elart.2461,ensuincisofinal,se
preocupa delordenpblico y,nosloeso,alhablardelacausavuelvesobrelomismo
expresandoquelacausanoeslcitasiescontrariaalordenpblicoyalasbuenascostumbres.
Queselordenpblico?Digamoscomoresumenqueunaleyesdeordenpblico
cuandotocalosinteresesesencialesdelacolectividad,yquesirvendefundamentoydan
estabilidadasusinstitucionesbsicas.Lajurisprudenciahadichoqueelordenpblicoes
laorganizacinconsideradanecesariaparaelbuenfuncionamientogeneraldelasociedad224
Lesdijequeelconceptoquetranscribesunresumendeunprolongadoanlisisque
lostratadistasdenuestroramoydeDerechopblicohanhechosobreeltema.Comoorden
pbliconoestdefinido,haresultadoserunconceptocontrovertido,flexibleyvariable.Seha
estimadoquetodoloqueseopongaalderechoescontrarioalordenpblicoytambinloser
loqueseopongaanuestraorganizacinsocial.Delodichoresultaqueordenpblicoesms
222

HayuncasodeestetipoenRev.deDyJur,tomo41,sec.1,pg.466yotroentomo31,sec.1,pg.43.
AmisagudosalumnoslesrecomiendoleerelinteresantetrabajodeFernandoFueyo,Elfraudealaley,en
Rev.deDyJur.,tomo88,parteprimera,N2.
224
CitadePabloRodrguez,ob.citada,pg.235.SetratadeGacetade1946,2semestre,sent.70,pg.391,
(Considerando25)
223

116

amplioquederechopblicoy,siendounconceptoimpreciso,corresponderaljuezprecisar
encadacasosisetratadeunaagresinalordenpblico.Enunaoportunidad,porejemplo,la
CortedeApelacionesdeConcepcindeclarnulaunaconvencinenlaquemaridoymujer
dispusieronsobresuvidacomnysobreelcuidadoytuicindeloshijoscomunes.Las
normasdederechodefamiliason,engeneral,deordenpblico,dicelasentencia.225.

Como advierte Carlos Ducci226 , hoy ha tomado particular inters el concepto

econmico de orden pblico227. Les cito dos casos de jurisprudencia. En un contrato se
estipulqueunadelasobligaciones debapagarseconmonedaextranjera,negandovalor
liberatorioalamonedachilena.LaCortedeApelacionesdeValparasoestimquelasleyes
quereglanlaformayvalordelamonedasondeordenpblicoy,porconsiguiente,noes
lcitoalosparticularesnegaranuestramonedaelvalorliberatorioqueledioellegislador. 228
ElotrocasoprovienedelaCortedeApelacionesdeTemuco,yenelfalloaquemerefierose
protegeelaspectoeconmicodelEstado.LaCortedeclarquehabaobjetoilcitosi,para
pagar menos impuesto de transferencia, se fija como precio una cantidad menor que la
realmentepactada.Hayobjetoilcitoporquesecontravieneelordenpblicoencuantoalas
relacionestributariasdelosparticularesconelEstado229.
173.Elementosocaracteresdeordenpblico. Delodicho,ydelajurisprudencia,se
puedendestacaralgunoselementosqueservirnparacaracterizarelordenpblico.Habida
consideracinaquenoexistedefinicinlegal,esimportantereconocerlapresenciadeorden
pblicoatravsdeestoselementos.
a. Lasnormasdeordenpbliconoestncontenidasenleyesonormasconcretas,
perosededucendealgunasnormasydelordenamientojurdicototal.
b.Hayprimacadelosinteresessociales.Tienenporobjetohacerqueprevalezcan
losinteresesgeneralesdelasociedadporsobrelosinteresesparticulares.
c. Tienencomocontenidograndesorientacionesdelasociedadenmateriapoltica,
social,moral,yeconmica.
d. Las normas de orden pblico son variables, porque la sociedad no siempre
defiendelosmismosprincipios.As,habrunordenpblicosocialista,ocapitalista,segnsea
elsistemasocioeconmicoquesehayaadoptado,odemocrticoodeautoridad,ensucaso.
e. Sonnormasvigentes.Consecuenteconlavariabilidad,hayqueconcluirquelas
normasdeordenpblicodicenrelacinconelsistemadeorganizacindelasociedadqueest
vigenteenunmomentodado.Seentiendequeesavigenciadicerelacinconelmomentoen
quesedictelasentencia,porqueeseserelmomentoenqueeljuezapreciarsienelacto
jurdicosevulneraelordenpblico.
f.Lasnormasdeordenpblicosecontienenenpreceptosprohibitivosoimperativos,
225

Rev.deDyJur.,tomo53,sec.2,pg.92
Pg.274desulibroyacitado.
227
Seentiendeporordenpblicoeconmicoelconjuntodenormasyprincipiosjurdicosqueorganizanla
economadelpasyfacultanalaautoridadpararegularlaenarmonaconlosvaloresdelasociedadnacional
formuladosenlaConstitucinPolticadelEstado,diceunasentencia laCortedeApelacionesdeSantiago,
publicadaenRev.deDyJur,tomo85,sec.2,pg.65(considerando13).
228
Gacetade1901,tomo2,sentencia2364.Veanaesterespectoelart.20,inc.2 delaley18.010,laque,
respectoaoperacionesdecrditodedinero,permiteestipularelpagoenmonedaextranjeraexclusivamente
cuandolaleyoelBancoCentrallohanpermitido.
229
Rev.deDyJur.,tomo78,sec.2,pg.1
226

117

o al menos se deducen de esos principios. Estas normas son absolutas, inderogables e

irrenunciablesporlosparticulares,precisamenteporquesondeintersgeneralynoparticular.
174.Ordenpblicopblicoyordenpblicoprivado.
Enmiafnparaqueaprehendanelconceptodeordenpblico,ysiemprepensando
que no existe definicin, les entrego algunos casos de manifestacin de orden pblico.
SiguiendoalprofesorHumbertoPintoRogers,loscasoslosclasificoenordenpblicoestatal
(debieraserpblico),privado,internoymoral.
Delordenpblicopblicolescito,comoejemplo,lasreglassobrenacionalidad,
sobrederechos polticos, las relativas alnombramiento defuncionarios, aquellas sobreel
rgimenmonetario,lasdeordentributarioylasdederechopenal.
Delordenpblicoprivado,losqueserefierenalosatributosdelapersonalidad,las
queserefierenalestadocivil,alacapacidad,reglasquegobiernanlasrelacionespersonaleso
patrimonialesderivadasdelmatrimonio 230;ladivisindebienesenmuebleseinmuebles,la
quenopuedeseralteradaporlosparticulares,lalibrecirculacindelosbienes,normassobre
proteccindeincapaces;normasqueimpidanlarevocabilidaddeltestamento,normasque
violenlasasignacionesforzosas,etc.
Enelordenpblico moral, sontales las normas queimpidenelmatrimonio entre
ciertaspersonasorespectodetodas,talescomoloscasosquesecontemplanenlosarts.4a
7 de la Ley de Matrimonio Civil, normas que atenten contra la indisolubilidad del
matrimonio,etc.
C.Actoscontrariosalasbuenascostumbres.
175.Conceptoycaracteresdeestacausal. Lanocindebuenascostumbresimplicauna
apreciacinmoralyporesomismoesdifcil,siesquenoimposible,definirlaentrminos
jurdicos.Unconceptopuedesereste:lasreglasdeconductahumanaque,conformeala
moral,aceptalaconcienciageneraldeunacomunidadenundeterminadopasypoca231
De acuerdo a lo dicho, la moral es una cuestin de costumbre de una poca
determinadaydeunlugardeterminado.Loqueloshombreconsideranconformealamoral
enunapartepuedeserinmoralenotra232
Sinembargo,hayciertosprincipiosqueatravsdeltiempo,yenformauniversal,se
han aceptado como morales. Tales son, por ejemplo, el principio de lealtad, de
agradecimiento,dignidadhumana,proteccindelosnios,respetoalosmsviejosyamora
lapatria.
EncadacasoconcretodeberelJuezestudiarlosconceptosmoralesdelapocaen
quesedesarrollaeljuicioparaapreciarsielobjetoatentacontralasbuenascostumbres.
Insistoenque,siendovagalanocindebuenascostumbres,deberexaminarselos
hechosatravsdelapocaactual.Miren,lesenumeroalgunosactosocontratosqueensu
tiempopodranhabersidocontrariosalasbuenascostumbres,ydehecholofueron,peroque
hoydanosparecentotalmentelegtimos.Aspasaconelcorretajematrimonial,actividadque
230

Leerelart.1717.
.HumbertoPintoRogers,pg.159,textocitado.
232
Comparenlavestimentadelamujerislmicaconladelamujerdelmundooccidental.
231

118

seabrepasoenelmundo;elconcubinato,institucinque,conreparos,seabrepasoenla
jurisprudenciachilena;lainvestigacindepaternidad;engenerallostemasdesexualidad,
comolasconferenciasyforossobreesto.233.
CasosdeobjetoilcitoespecialmentesealadosenelCdigo.
176.Explicacingeneral.Comoustedeshanvisto,sepuededecirqueelCdigohadicho
quetodoactoquecontravienealaley,oalordenpblicooalasbuenascostumbres,adolece
deobjetoilcito.Conesohabrabastado,semeocurre,peroelCdigodatantoimportanciaa
lalicituddelobjetoqueinsisteenelloydiceculessonprecisamentelosactosqueadolecen
deobjetoilcito.Escomosihubieretenidotemorque,porlavaguedaddelasexpresiones
ordenpblicoybuenascostumbres,seescaparaalgncasodeilicitudenelobjetoypara
evitartalcosa,deseprecisarloscasosquesiguen.Estosson:1.Actoscontrariosalderecho
pblico chileno; 2. Pactos sobre sucesin futura; 3 Condonacin del dolo futuro; 4
Deudasdejuegosdeazar;5Ventasdelibrosoimpresosprohibidosoabusivosdelalibertad
deprensaodeproduccinartsticaconsideradainmoral;6Enajenacindecosasqueson
incomerciables, sea permanentemente o transitoriamente. Todo estos casos se encuentran
entrelosarts.1462a1466.
177.Actosjurdicoscontrariosalderechopblicochileno. Por Derecho Pblico se
entiendeelconjuntodenormasqueorganizanelEstadoyfijanlaatribucionesycompetencia
delosPoderesPblicos.234NoeslomismoOrdenPblicoqueDerechoPblico,porqueaqul
esmsextensoqueste.NormalmentelasnormasdeDerechoPblicosondeOrdenPblico,
perolasdeOrdenPblicononecesariamenteserndeDerechoPblico.As,porejemplo,en
suoportunidadvimosquelasnormaseconmicasrelativasalcursoforzosodelamonedaya
suparidadcambiariasondeordenpblico,peronosondeDerechoPblico.
Elart.1462notenaparaqudeclararqueloquecontravienealDerechoPblico
chilenoadolecedeobjetoilcito.Bastaconaplicarlasreglasgeneralesparallegaralomismo.
Porejemplo,sicontravienealordenpblico,haytambincontravencinalDerechoPblicoy
entalcasotalactocaebajolasancindelart.1461,incisofinal.O,siinfringeunanorma
prohibitivadeDerechoPblico,sersancionadocomoobjetoilcitoporaplicacinporla
mismadisposicin.PeroelCdigotemi,parece,interpretacionesquepudierentergiversartal
cosaydijoexpresamenteenelart.1462queloquecontravienealDerechoPblicochileno
adolecedeobjetoilcito.
As,sehafalladoporlaCorteSupremaqueatentacontraelDerechoPblicochileno
uncontratodearrendamientodeunaestacinradiodifusorasinlapreviaautorizacindel
PresidentedelaRepblicaqueexigelaLeydeServiciosElctricos. 235Enotraoportunidadse
fall236quehabaobjetoilcitoenelcontratodeprovisincelebradoentreunproveedorconel
GobiernodeBalmacedaparaelmantenimientodelejrcitoquedefendiaste,porqueel
PresidentenocontabaconLeydePresupuestoquepermitieratalgasto,yelPresidentedela
233

Antiguamenteestabareservadasloalasclasesdebiologamencionar,ymuysutilmente,eltemadelsexo.
DefinicindeAvelinoLenHurtadoenpg.69desutextosobreElObjeto.
235
Rev.deyJ.,tomo45,sec.1,pg.423.
236
Rev.deDyJur.,tomo7,sec.1,pg.287.
234

119

Repblicanoestabaautorizadopara,sinacuerdodelCongreso,levantarymantenerunestado
deguerra.237
Lapartefinaldeesteartculocontieneunejemplo:Aslapromesadesometerseen
Chileaunajurisdiccinnoreconocidaporlasleyeschilenas,esnulaporelviciodelobjeto.
Hayjurisprudenciasobreesteejemplo.As,enunaoportunidadsefall 238queatentacontrael
Derecho Pblico chileno la demanda presentada ante un tribunal privado que tena una
sociedad,destinadoesteTribunalaresolverproblemasentrelossocios.Ustedessabenquees
posibleentregaraunTribunalarbitrallaresolucindealgunosasuntosdecontroversia,pero
siemprequeellosnoseandearbitrajeprohibido,todoellodeconformidadconelTtulo9del
Libro8delCd.Org.deTribunales.
ElejemploqueponeelCdigomereceunaobservacin:hoydaesposiblesometerse
a la jurisdiccin de un tribunal extranjero, todo ello en los trminos del Cdigo de
Bustamante, cuerpo de leyes ste de carcter internacional privado, aprobado por Chile,
aunqueconunareserva239
178.Pactossobresucesinfutura. Elincisoprimerodelart.1463dice:Elderechode
sucederporcausademuerte aunapersonavivanopuedeserobjeto deunadonacino
contrato,auncuandointervengaelconsentimientodelamismapersona.Deestadisposicin,
ledaporahoraensuincisoprimero,sedesprendenalgunosconceptos.

En primer lugar, que todo contrato celebrado sobre sucesin futura es nulo, por
adolecerdeobjetoilcito.NotenqueelCdigoerradamentedicedonacinocontrato,sin
reparar que la donacin es un contrato. Lo ms lgico es suponer que el Cdigo quiso
equipararlaexpresindonacinconactogratuito,enformaquelaprohibicinalcanzaa
losactosgratuitosyalosonerosos.
Saben ustedes, por sus estudios del ao pasado, que los romanos consideraban
inmoralesypeligrosostalespactos.Inmorales,porquesepuedesuponerqueelestipulante
debenecesariamentedesearquelamuertedeunapersonaseproduzcacuantoantes 240 Yes
peligrosoestepacto,porqueelinteresadoenlamuertepuedeinclusoprovocarla.Lamanera
depensardelosromanospasalCdigofrancsporinfluenciadePothier,cuyoart.1130
disponequelascosasfuturaspuedenserobjetodeunaobligacin,peroquenosepuede,sin
embargo,renunciaraunasucesinnoabierta,nihacerestipulacinalgunasobresemejante
sucesin,aunconelconsentimientodeaquldecuyasucesinsetrata.Estadisposicinha
sidoaplicadaseveramenteporlajurisprudenciafrancesa,seasucesintestadaointestada,sea
quecomprendaunapartedelaherenciaotodalaherencia,seaqueserefieraalusufructooa
la nuda propiedad. Y, no conforme con ello, en algunas disposiciones aisladas vuelve a
insistirsobreestaprohibicin,comoocurreenelart.791,1389y1600deeseCdigo.241

237

Doyporhechoqueustedessabensobrelaguerracivilde1891.
Rev.deDyJur.,tomo3,,sec.1,pg.349ymismaRevista,tomo52,sec.1,pg.337.
239
LareservaconsisteenqueeseCdigorigeenChilesiemprequenoseopongaalasleyeschilenas.Esta
materiaserestudiadaporustedesenquintoaodeDerecho.
240
votumcorvinum:pactodeavederapia,segnBaudryLacantinerieetBarde,tomoIdelTratadoTerico
yPrcticodederechoCivil,segncitadeAvelinoLen,enpg.73desuobracitadasobreElObjeto....
241
791:prohibicindeunpactoasenlascapitulacionesmatrimoniales;1389:prohibecambiarelorden
legaldelassucesiones;1600:eximelaherenciadeunapersonavivadelascosasquesepuedenvender.
238

120

NuestroCdigomuestralamismarepulsa.242
179.Qupactospodrancelebrarsesobreunasucesinfutura?Requisitosparaque
sean ilcitos. Para que estos pactos queden dentro del concepto de sucesin futura es
necesario que se celebren en vida del causante y que comprendan la sucesin futura, o
derechosemanadosdeesasucesin.
Conrespectoalprimerrequisito,estoes,quesecelebrenenvidadelcausante,es
necesarioinsistirenqueelpactodebecelebrarseantesdelaaperturadelasucesin.Siel
pactosecelebracreyendolaspartesquelapersonadequesetrataestvivo,peroenrealidad
yafalleci, elpacto esvlido, porquerecae enlasucesindeunapersonafallecida. No
olvidenquesepuedecelebrartodaclasedepactosrespectodeunasucesinabierta,esdecir,
respectodeunfallecido.Pero,alrevs,sisecreemuertaalapersonayelpactosecelebraen
talcreencia,perolapersonaestviva,elpactoesnuloporquerecaeenlasucesindeuna
personaviva.
Elsegundorequisito,oseaquecomprendalasucesinfutura,significaqueelpacto
debeversarsobreellamisma.Nohayobjetoilcitosiversasobreotracosa,auncuandoest
subordinadaalamuertedeuntercero.Porejemplo,laCorteSupremaestimqueeravlido
unpactodeseparacindebienessobreunaherenciafutura,porquedichocontratonorecaa
sobreelderechoasucederporcausademuerteaunapersonaviva 243.Recuerden244 que
hablamoshacepocodeunaseoraqueprometiasusobrinarecompensarlasiseibaavivir
conellayacuidarla.Enpartedesuofrecimientolehacenotarqueellanotieneherederos.La
CorteSupremadeclarquenohabaobjetoilcitoporlasencillarazndequetalofrecimiento
notenaotroalcancequeelhacermsatractivalaoferta,queenningncasorecaaenel
derechoasuceder.
Veamos ahora los distintos aspectos que, al menos en teora, pueden tener estos
pactos.
Estospactospuedenpresentarseenvariadascategoras,perotodosellosseagrupanen
tres.
a.Tedoy$100.000.ytrenunciasporescritoalasucesindeltoSalustio.Elto
Salustioestvivo.Estosellamapactoderenunciaaunasucesinfutura.
b.Dame$100.000.ytedesignoherederoenmitestamento.Estesellamapactode
institucindeheredero.
c.Dame$100.000.comoprecioytevendolosderechoshereditariosquemevana
corresponderenlaherenciaquedejar,cuandosemuera,mitoHermenegildo.Estesellama
pactodedisposicindederechoshereditariosenlasucesindeuntercero.
180.Pactosderenuncia.Conestepactoserenunciaaunaasignacinfutura.Losarts.956y
1226 disponen que no puede renunciarse una asignacin sino despus de la muerte del
causante.Elart.956usalapalabradelacinquesignificaquesellamaalherederoaaceptar
242

Bienpensado,losmismosmotivosqueexistenpararepudiarestospactosseencuentranalomenosen
varioscontratosaceptadosporlalegislacin.Semeocurremencionarleselcontratodesegurodevida,usufructo
yrentavitalicia.Verarts.569delCd.deComercioy770y2264.
243
Rev.deDyJur.,tomo31,sec.1,pg.339.(Cons.1),segncitadeAvelinoLenenpg.78desu
texto.
244
N162deestosApuntes.LasentenciasepublicaenRev.deDyJur.,tomo7,sec.1,pg.5.
121

orepudiar.Yesederechosedefierecuandoseabrelasucesin,esdecir,cuandofallecela
persona.Ladisposicindelart.1226esclarsimaysusolalecturalesilustrar.
Esta prohibicin recae sobre un pacto de renuncia, pero alcanza tambin a una
declaracinunilateral,quenoespacto,quetengacomoobjetorenunciarunaasignacinantes
delfallecimientodelcausante.
Estospactos,ensuma,sonactosprohibidosporlaley,estoes,porlosarts.956y1226.
181.Pactosdeinstitucindeheredero.Inaplicabilidaddelincisosegundodelart.1463
en lo que se refiere a legtimas. Caso de las mejoras. Por este pacto una persona se
comprometeadejaraotrasuherencia,ounapartedeella.Estospactosestnprohibidos
porqueatentancontralalibertadquetieneelcausanteparatestar.Quedaclaroquesielpacto
tuvierevalor,eltestamentonopodrviolarloylalibertaddetestarselimitara.Fueradeque
subsistenlasrazonesquedimosalempezarestamateriayqueinformaronladoctrinadelos
romanos.245
Fjensequeelincisosegundodelart.1463aparentementepermitecelebrarpactosde
institucin: Las convenciones entre la persona que debe una legtima y el legitimario
relativasalamismalegtimaoamejoras,estnsujetasalasreglasespecialescontenidasenel
TtuloDelasAsignacionesforzosas.PeroocurrequeenelTtuloVdellibroIII,quetrata
delasAsignacionesForzosas,nohaydisposicinalgunaquetratedetalpacto,relativoalas
legtimas.Msqueeso,elart.1192expresaquelalegtimanoessusceptibledecondicin,
plazo o modo alguno. Como si fuere poco, el art. 1204 reglamenta el caso nico de
disposicin,onodisposicin,mejordicho,delasmejoras,yalfinaldice:Cualesquieraotras
estipulacionessobrelasucesinfutura,entreunlegitimarioyelqueledebelalegtima,sern
nulasydeningnvalor.
Enformaquelalecturadelinc.2delart.1463contempladoscasos:convenciones
sobrelegtimas,yenestoelCdigoyerra,porque,aunqueanuncia,sobrelalegtimanocabe
convencinalguna;ypactossobremejoras,yenestotienerazn,porquehayuncasode
convenio sobre sucesin futura que es vlido. Es el caso del art. 1204 que trata de la
obligacinqueseimpusoeldifuntodenodisponerdelacuartademejoras.
182.Pactovlidodeinstitucin.Casodelart.1204.Esesteuncasoexcepcionalenquese
permiteunaestipulacinrecadaenlasucesinfuturadeuncristiano.Ustedeslaestudiarnen
5aodeDerecho,peromientrastantolesdigodequesetrata.
Estpermitidoqueunapersonapacteporescriturapblica,comprometindoseconsu
cnyuge,oconundescendiente,oconunascendiente,quealmomentodelpactosea,adems,
legitimario,anodisponerdelacuartademejoras.Notenqueelcontratantenosecompromete
adesignarunouotroheredero,niadejartalocualbienaunodeterminado.No,sunico
compromisopuedeser,comolodiceelart.1204, nodonarnidisponerdelacuartade
mejoraseneltestamento.Lacuartademejorasesunapartedelaherenciaqueeltestadorslo
puededejaraciertos parientes: descendientes, cnyugeyascendientes 246.Yquganael
245

EnRev.deDyJur.tomo26,sec.1,pg.484sepublicaunasentenciaenquesedeclarnulounpactoen
queunapersonasecomprometiadejarsusbienesasushijosyherederosdesignadoseneltestamentodesu
cnyuge.
246
arts.1167,N3,1184,inc.3y1195,inc.1.
122

cnyuge, o el ascendiente o el descendiente, con tal pacto? Muy fcil. Si el testador no

disponedelacuartademejoras,estapartedelaherenciaacrecealaslegtimasrigorosasque
correspondenacadalegitimario.Yprecisamente,poreso,porqueesunaformaindirectade
dejarlesmsaloslegitimariosyalcnyuge,esqueestospactosformanpartedelgrupode
pactosdeinstitucin.247
Noolvidenquedelart.1204aparecequeestepactorequieredeestasexigencias:a.)
Quesecelebreentreunapersonayotroquealmomentodelpactoseasulegitimario;b.)Que
elpactocontengasolamenteunaobligacindenohacer:nodisponerdelacuartademejoras;
c.)Queelpactosesuscribaenescriturapblica.
Sieltestadornocumpleelpactoydisponedelacuartademejoras,elpropioart.1204
establecelasancin:ellegitimarioquecelebrelpactotienederechoaquelosfavorecidos
conelincumplimientoleenterenloquelehabrareportadoelcumplimientodeloprometido.
Losfavorecidospagarnenproporcindeloqueleshafavorecidolainfraccin.
183.Pactosdedisposicindederechoshereditariosenlafuturasucesindeuntercero.
Medianteestepactoelpresuntoyfuturoherederocedeoenajenaauntercerosuseventuales
derechos.
En el Derecho Romano, a pesar del repudio que los pactos sobre sucesin futura
causaban, este pacto era vlido, pero siempre que el futuro causante 248 prestara su
autorizacin.TantoelCdigofrancscomonuestroCdigoestablecenquenosepuedehacer
estipulacinalgunarespectodeunaherenciaquenosehadeferido.ElCdigofrancses
tajante:niaunconelconsentimientodeaquldecuyaherenciasetratadiceelart.1130de
eseCdigo.Nuestroart.1463nosequedaatrs:Elderechodesucederporcausademuertea
unapersonavivanopuedeserobjetodeunadonacinocontrato,auncuandointervengael
consentimientodelamismapersona.Yaen1890unasentenciadelaCorteSupremahaba
dicho que la cesin de derechos hereditarios futuros hecha a un tercero por un presunto
heredero,estandovivoelcausante,esnula,poradolecerdeobjetoilcito249
Ahora,msmoderna,unasentenciadelaCorteSupremadeclarnulounpactoen
virtuddelcualunseorsecomprometiaque,sillegabaaserherederodesuto,nombraraa
laotrapartecomopartidoryadministradorproindivisodeaquellaherencia,agregandoqueel
pagaracomohonorariosuncincuentaporcientodelaherencia.LaCorteconsiderquela
ltimapartedelpactoimplicabadisponerdelcincuentaporcientodeunaherenciaposibley
futura,estandovivoelsujetodequesetrataba.Sedeclarnuloelpactoporobjetoilcito.250
184.Abiertalasucesin,sepuedepactarsobreella. Casinovalelapenainsistirsobre
esto.Elderechorealdeherenciaseradicaenelherederoyestepuededisponerdedicho
derecho como cualquier otro que se encuentra en su patrimonio. La prohibicin recae
solamenteenladonacinocontratoquetengacomoobjetosucederporcausademuerteauna
personaviva.
247

Precisamente,porlodicho,esqueelpactodebeserloentreelfuturocausanteyquiensea,ademsdeposible
partcipedemejoras,legitimarioalmomentodelpacto. Yestoesporqueesellegitimarioquienganaconel
acrecimientoqueseobtendrporlafaltadedisposicindelacuartademejoras.
248
Causanteyotrasvecesdecujus
249
Gacetade1890,TomoIII,sent.5641,pg.419.
250
Rev.deDyJur.,tomo51,sec.1,pg.17.
123

Para complementar este tema es conveniente que ustedes lean, aunque sea
someramente en este curso, los arts. 1909 y 1910, disposiciones que reglamentan la
transferenciadelderechorealdeherencia.CesindiceelCdigo,yporesoenelforose
habladecesindelderechodeherencia.Peroestacesinpuedeserunadonacin,una
compraventa,opermuta,oaporte;enfin,cualquierttuloquetraigacomoconsecuenciael
cambiodepatrimoniodelderechorealdeherencia,quedesdeaqueldelherederosetraspasa
aldelterceroqueadquiere.Noeselmomentodeprofundizar,sinoapenasdecirles,queestos
artculosenrealidadtratandelatradicindelderechorealdeherencia.Sermateriade4de
Derecho,o3deDerechoCivil.
185. Condonacin del dolo futuro. Algo hablamos de esto cuando se estudi el dolo.
Recordemosqueelart.1465disponequeelpactodenopedirmsenrazndeunacuenta
aprobada,novaleencuantoaldolocontenidoenella,sinosehacondonadoexpresamente.
Enestadisposicinprimaunsentidodemoralidad,porquesisepermitierarenunciarel
dolofuturoseracomoautorizaryfomentarelfraude,lamalafe,eldolo,ensuma.Porlo
dems,loscontratantequegozandeciertoprivilegio,constantementeestipularanclusulas
semejantes.
Pero el dolo puede condonarse, especialmente el contenido en una cuenta, pero
siempre quesea pasado yquela condonacin seaexpresa.Asquenoes suficiente una
condonacin genrica deldolo.Hemosdichoysostenemos queparaquelarenunciasea
expresaesnecesariosingularizareldolo,seaexplicandoquesteseencuentraentalocual
documento de la cuenta que han sido alterados, o en determinadas partidas que no
correspondenalarealidad,etc.
LescuentoqueenuncasoelJuezaproblacuentadeunmandatarioy,sinembargo,
elmandantenotuvoinconvenientespara,enjuicioaparte,perseguirlaresponsabilidadporel
doloconquehabaactuadoelmandatario.251
186.Deudascontradasenjuegosdeazar.Elart.1466expresaquehayobjetoilcitoenlas
deudacontradasenjuegosdeazar252.Juegosdeazarsonaquellosenqueintervienesolamente
lacasualidad,talescomolasrifas,loterasojuegoderuleta.
Sinembargodebeadvertirsequelaleydistingueentrejuegoslcitoseilcitos.Los
juegoslcitossesubdividenenjuegosdeinteligenciayjuegosdedestrezafsicaocorporal.
Peroaquellosquedependendelapurasuertesonjuegosdeazaryellossonilcitos.
Recuerdenqueelart.1466noshabadichoquehayobjetoilcitoenlasdeudascontradasen
juegosdeazar.
Enotraspalabraslasobligacionesderivadasdeunjuegodeazaradolecendenulidad
absolutaporaplicacindelosarts.1466y1682.253
Noestdemsdecirlesqueelart.2263otorgavalidezalasobligacionesnacidasde
juegosdefuerzaodestrezacorporal,comoeldearmas,carrerasapieoacaballo,pelota,
bolasuotrassemejantes,contalqueenellosnosecontravengaalasleyesoalosreglamentos
251

Rev.deDyJur.,tomo34,sec.1,pg.277(consid.15)
ElCdigorechazaelazarcomoformadeganancia.Pero,mirenelart.1337,N9yveancomoelmismo
Cdigodisponequeelazarresuelvaunproblemaenlaparticin.Leansobreelmismotemaelart.1343.
253
Sinembargo,sisepagalodebido,nohayaccinpararecobrarlopagado.Eslasancinqueimponeel
art.1468,disposicinquedesdeahoradebernleer.
252

124

delapolica.
Hayacuerdoenquelosjuegosenquepredominalainteligencia,comoelajedrezno
tienenobjetoilcito.254
Laleyrepugnaestosjuegospuramentedeazarcomoformadeganardinero,tanto
porquesoncontrariosalasbuenascostumbresyalordensocial,comoporquefomentanel
malhbitodeobtenersintrabajar.
Enfin,nodebenustedesolvidarquehayjuegosdeazarqueestnpermitidosporleyes
especiales,siempreconunafinalidaddebeneficenciaodebienpblico.Talessonloscasos
delaPollaChilenadeBeneficencia,ydelaLoteradeConcepcin.Enellos,porsupuesto,
hayobjetolcito,auncuandonofaltanquienespiensanquelaautorizacinlegalslopermite
dejardeconsiderardelitoaestosjuegos,peroquedesdeelpuntodevistadelDerechoCivil,
siguenteniendoobjetoilcito.Nohaprosperadoestaopinin,porqueesevidentequesiesla
leylaqueautoriza,eslamismaleylaqueotorgavalidezcivilalasobligacionesqueemanan
deaquellosjuegos.
187.Ventasdelibrosoimpresosprohibidosoabusivosdelalibertaddeprensaode
produccinartsticaconsideradainmoral.Elart.1466disponequehayobjetoilcitoenla
ventadelibroscuyacirculacinestprohibidaporautoridadcompetente,delminas,pinturas
yestatuasobscenas,ydeimpresoscondenadoscomoabusivosporlalibertaddeprensa.
No se justifica la primera parte de esta disposicin, porque aplicando las reglas
generalessehabrallegadoalomismo,atendiendoaquedichaspublicaciones,pinturasy
dems,dentrodelrubrodecontrariosalasbuenascostumbresoalordenpblico.ElCdigo,
sinembargo,quisoenfatizarquelaventadetalescosasesobjetivamenteilcita,cualquiera
quehayasidolaintencindelaspartesenlanegociacin.
Nohayparaqudecirquesitalespublicacionestienencomofinalidadlainvestigacin
cientfica o artstica, desaparece el fundamento de la ilicitud, siempre que nose trate de
venta, porque la ilicitud radica en la comercializacin lucrativa y no en finalidades
aceptadasporlasociedad.255
188.Casosdelart.1464.Estadisposicincontienecuatrocasosdeobjetoilcito:1.Delas
cosas que no estn en el comercio; 2 De los derechos y privilegios que no pueden
transferirseaotrapersona;3.Delascosasembargadaspordecretojudicial,amenosqueel
juezloautoriceoelacreedorconsientaenello;4Delasespeciescuyapropiedadselitiga,sin
permisodeljuezqueconocedellitigio.
Peronotenqueelobjetoilcitoprovienedelaenajenacindelascosasqueenumera
esteartculo.Asque,porejemplo,lascosasquenoestnenelcomercionosonilcitasni
constituyenporsmismasobjetoilcito.Perolaenajenacindeellasconstituyeobjetoilcito.
Soncasosenqueelobjetodelactojurdicoestconstituidoporlaobligacinquenacedel
mismo.
Quierodecirles,adems,queloscasos del art.1464sonlos ms frecuentes enla
prcticayqueelestudiodecadaunodeellosnecesitaprecisarpreviamenteelconceptode
enajenacin,queeselqueledacarcteraestadisposicin.
254

RamnMezaBarros,ob.citada,tomoII,N353.
Estaspublicacionesestn,adems,sancionadasporlaleypenal.Verelart.374delCdigoPenalylaLey
sobreAbusosdePublicidad.
255

125

189.Antesdeestudiarloscasosdequetrataelart.1464,esnecesarioprecisarquse
entiendeporenajenacin.Alcancedelconceptoenajenacin.Comosedesprendedela
mismapalabra,enajenareshacerajenaunacosa.Esdecir,enajenarestrasladareldominio
quesetienesobreunacosadesdenuestropatrimoniohaciaotropatrimonio.Estatraslacinse
llamatransferenciay,comoustedeslosaben,operapormediodelatradicin.Sintradicin,
nohaytransferenciadeldominio,porqueelttulonoesidneosinoparacrearderechosy
obligaciones.Elcontratodecompraventadaderechoaexigirlatradicin,peronotransfiereel
dominio.Msamplioaun:elttulotranslaticiodedominionotransfieredominioydelslo
naceelderechopersonaldeexigirlatradicin.Esolorecuerdoparalacabalcomprensinde
lostemasquesiguen.
Ahora,entendidoenprincipioloqueesenajenacin,cabepreguntarse,culesel
verdaderoalcancedelaenajenacin?SiJuanvendesutelevisorydespushacelatradicin
delmismo,sindudahabrefectuadounactodeenajenacin.Peronoestanclarocontestaren
elcasoqueJuandeenprendasutelevisor,lohaenajenadoono?
Unos dicen que enajenar es hacer ajeno, transferir el dominio solamente. Son los
partidariosdedarunsentidorestringidoalapalabraenajenar.Otrosdicequelaconstitucin
deunaprenda,odeunahipoteca,odeotroderechoreal,tambinesenajenacin.Sonlos
partidariosdelaposicindelconceptoamplio,oextensivo,delapalabraenajenacin.
Elasuntonoesbalad,porqueparalossegundoshabraobjetoilcitosisehipotecao
seconstituyeunaservidumbrerecadasenunapropiedadrazembargada,porejemplo;en
tantoquelosprimerosargirnquelaconstitucindelahipotecaodelaservidumbreson
perfectamentelcitasporqueentalesactosnohayenajenaciny,deconsiguiente,nohay
objetoilcito.
Veamoslasdosposiciones.
190.Posicindelconceptorestringidodeenajenacin.Sostienensuspartidariosquela
enajenacinsolamenteconsisteenhacerajenaunacosa,esdecir,entransferireldominioque
setienesobrelacosamediantelatradicin.Alatradicindebeantecederunttuloquesea
traslaticiodedominio,talcomoloes,porejemplo,lacompraventa,lapermuta,elaportea
unasociedad,elmutuoyelpagodelonodebido.Deacuerdoconestaposicinnohabra
objetoilcitoenlaconstitucindeunahipoteca,auncuandoestuviereembargadalacosa,
porquelahipotecanoestransferenciadedominio,sinounasimplelimitacindeldominio.
ParafundarestamaneradepensarseasilanenqueelCdigoperfectamente,yencada
caso,distingueentreenajenacinehipoteca,oentreenajenacinyotrosderechosreales.Por
ejemplo, elantiguo art. 255,hoymodificado, serefera a quenosepueden enajenar ni
hipotecarlosbienesracesdelhijo.Puesbien,sihipotecarestuvierecomprendidodentrode
enajenacin,elCdigonotendraporquhaberdistinguidoambassituacionesenelcitado
art.255.Hoy,despusdelaLey19.585,estanormaseencuentraenelart.254,yaunque
cambiligeramentelaredaccin,igualsirveparaelmismoargumento.Enefecto,ahoradice
nosepodrnenajenarnigravar,conlocualsemantieneladiferenciaentrelaenajenaciny
el hechode gravar.Y estoustedes lo encuentran enmuchas disposiciones enlas quese
menciona como cosas distintas la enajenacin y la constitucin de un derecho real. Les
menciono,paraqueustedesloslean,losarts.88,inc.2,393,1135,incisos2y3,1749,inc.
126

3,1754,inc.1,y1755,sinperjuiciodequehayotrosms.
Esta posicin es minoritaria, pero, sin embargo, apoyndose en ella, la Corte de
ApelacionesdeSantiagodijoenunaoportunidadquenohabaobjetoilcitoenlahipotecade
unapropiedadembargada.256
191. La interpretacin amplia o extensiva es la que ha tenido aceptacin en la
jurisprudencia. Esdecir,estaopininestimaquelaenajenacincomprendelahipotecay
demsgravmenes.Paraquequedeclarolesdigoquesiunapropiedadestembargada,hay
objetoilcitosisetransfiereeldominiodeella,perotambinhayobjetoilcitosiseconstituye
hipoteca;yhayobjetoilcitosiseconstituyeunaservidumbrequelagrave,ounusufructoo,
siesmueble,elderechorealdeprenda.
Para esta posicin constituye enajenacin la transferencia del dominio y la
constitucindecualquierderechoreal.
Qurazonesdan?Fundamentalmentesontres.
Laprimeraesunaraznhistrica.EnlasObrasCompletasdeAndrsBello257 se
lee,escritoporelpropioautor:laspalabrasdeunaleyhandeinterpretarsedemaneraquese
conformenalaraznquehadeterminadolavoluntaddellegislador.Si,porejemplo,laley
ordenasequenopuedeenajenarselosbienesracesdelpupilosinautorizacindelajusticia,
debera extenderse esta prohibicin a la hipoteca, porque la hipoteca equivale a una
enajenacincondicional.LoquedaaentenderqueelpropioredactordelCdigoentenda
quelaprohibicindeenajenarabarcabatambin ladegravarelbiensobrelaquerecaa
aqulla.
Lasegundaraznesque,ascomohaydisposicionesdelCdigoqueentiendenel
sentidorestringido,hayotrasqueconsideransinnimaslaenajenacinyelgravamen.Por
ejemplo,losarts.2387y2414disponenquenosepuedeempearunacosa,laprimera,o
hipotecar,lasegunda,sinoporpersonaquetengafacultaddeenajenar.Ylaltimadisposicin
agregaquelahipotecacindebehacerseconlosrequisitosnecesariosparaenajenar.Resulta
claroqueestasexigenciassehacenenvirtuddeconsiderarelCdigoquelaconstitucinde
underechorealesenajenacin,ounprincipiodeenajenacin,comosueledecirse
La tercera razn es de orden prctico. Si se permitiera constituir hipoteca u otro
gravamensobrelascosascuyaenajenacinseprohibe,latalprohibicinnotendrasentido.
Imaginenqueseprohibeenajenarunacosaembargada,loqueconstituyeunaseguridadpara
elacreedor,perosisepermitierahipotecarla,losderechosdelacreedorquedaranburlados.
Reiteroqueestasegundateora,ladelaacepcinampliaoextensiva,esampliamente
aceptadaporlajurisprudencia258.
192.Laadjudicacinentrecomunerosnoesenajenacin. Convienereflexionarenqu
ocurresilacosasobrelacualrecaeunaparticinestembargada.Hayobjetoilcitoenla
256

Rev.deDyJur.,tomo47,sec.2,pg.8.Hayotraenelmismosentido,queeleeenGacetadelos
Tribunales,1882,sentenciaN25,pg.20.
257
AndrsBello,ObrasCompletas,Santiago,1890,segncitadepg.102deltextodeAvelinoLen,tomo
XIII,pg.XLII.
258
Haynumerosassentenciasqueaceptanlatesisdelconceptoamplio.CitolasqueseleenenRev.deDyJur.,
tomo9,sec.1,pg.503;tomo31,sec.1,pg.474,ytomo79,sec.1,pg.90.Porsuclaridadlesrecomiendo
lalecturadeaquellapublicadaenGacetade1905,tomoI,sentencia602,pg.945.
127

particin? O, que es lo mismo, la particin y adjudicacin a un comunero constituyen

enajenacin? Adjudicacin es un acto jurdico por el cual se singulariza en uno o
determinadosbienesdedominioexclusivoelderechocuotativoquesetenaproindivisocon
otros.
Elcasoescomosigue.Pedro,JuanyDiegotienenunfundoencomunidad.Tanto
PedrocomoJuanycomoDiegosondueosdeunacuotaenelpredio.Cuotaalcuota,no
determinadaenpartealgunadelfundo.Puesbien,esefundoesembargadoyporconsiguiente
suenajenacinadolecerdeobjetoilcito.Pero,esposibleprocederalaparticindelfundo,
en forma que cada comunero quede con una parte exclusiva, poniendo trmino a la
comunidad?
Larespuestaalapreguntaseencuentraenlosarts.718y1344.Elprimeroserefierea
laposesinyelsegundoaldominiopropiamentetal.Deambasdisposicionesseextraecomo
consecuenciaqueeladjudicatarioadquieredirectamentedelcausante,siesteeselorigendela
comunidad,odeltitularoriginario,sielorigendelacomunidadesdeotraclase. Sehace
cuentaquenuncahubocomunidad,ysehacecuentaqueeladjudicatario poseyenforma
exclusivadurantetodoeltiempoquedurlacomunidad,segnseleeenelart.718;ysehace
cuentaqueeladjudicatarioadquirieldominiodirectamentedelcausante,demaneraqueha
sidosiempredueoexclusivoyque,porlomismo,nuncahatenidoderechosenotrosbienes
delasucesin,ocomunidadengeneral,sinosetratadecomunidadhereditaria.
Estaltimanorma,ladelart.1344estdentrodelasreglasdelaparticindeuna
herencia,perotodaslascomunidadesquesevenenelCdigosesometenalasreglasde
divisindelacomunidadhereditaria,yporesoselesaplicanestasdisposiciones. Elart.
2313,queseencuentraen elprrafosobre elcuasicontratodecomunidad expresa: La
divisindelascosascomunesylasobligacionesyderechosquedeellaresultensesujetarna
lasmismasreglasqueenlaparticindelaherencia.Y,apesardeexistirestareglageneral,
conredundancia,apropsitodelacomunidadqueseformaentremaridoymujercuandose
disuelvelasociedadconyugal,elart.1776dice:ladivisindelosbienessocialessesujetar
alasreglasdadasparalaparticindelosbieneshereditarios.
Elart.1344,entonces,esdeaplicacingeneralparatodaslascomunidades.259
Bueno,continuemosconlapreguntaoriginal,acercadesilaadjudicacinesonoes
enajenacin.Comentadasestasdisposiciones,losarts.718y1344,nocabedudaqueelacto
de adjudicacin no es enajenacin, porque no hay transferencia de dominio, sino simple
radicacinenunodeloscomuneros.Loquesignificaqueauncuandounacosaquesetiene
proindivisoestembargada,puedehacerselaparticindeellayadjudicarselacosaouna
partedeellaauncomunero.
Laparticinnoesunttulotranslaticio,sinoqueesunttulodeclarativo.Esees,en
resumen,elquiddelasunto.Esdeclarativo,comoloeslasentenciajudicial,quenocrea
derechos nuevos, sino que reconoce derechos pre existentes. El ttulo declarativo, por lo
mismo,noesenajenacin.260
259

Sobre el alcance y situaciones que presenta este artculo, les recomiendo la lectura de Indivisin y
Particin,deManuelSomarrivaUndurraga,EditorialJurdicadeChile,Santiago,1956,tomoII,pgs.305y
siguientes.TambinlesrecomiendodeMarcosSilvaBascuan,Laparticindebienes,Edit.Jurdicade
Chile,Santiago,1948,pgs.249ysiguientes.
260
Delodichonocabeduda:laadjudicacinesttulodeclarativo.Peroleanelart.703yobservenqueesa
disposicindicequesontranslaticioslosttulosquesirvenparatransferireldominio,ymirencomoelinciso4
128

193.Elttulonoesenajenacin.Consecuenciasdeello.Casodelacompraventa,dela
hipotecaydealgunosotrosttulos.
Ustedes,astutosestudiantes,yasabenqueelttulonotransfieredominio.Elttulono
significaenajenacin,sinoquedelnacenderechospersonales,deloscualesquizssielms
importanteeselderechoaexigirlatradicin.NuestroCdigosigueladoctrinaromanayse
apartdelafrancesa.Mejordicho,lafrancesaseapartdeladoctrinaromana.Asqueen
Chileexisteladualidadttulomodo,loquesignificaquelatransferenciadeldominioocurre
cuandooperaelmododeadquirir.Propiamente,entonces,hayenajenacinconelmodoyno
conelttulo.Todolodichoessinperjuiciodeentenderqueelmodonoexisteporques,sino
quenecesitaunttuloprevio,cosaquedictaelart.675,inc.1.
Precisando,paraquenohayaerroresenesto:SiFelipecelebrauncontratovendiendo
subicicleta,esabicicletasiguesiendodeFelipe.Elcomprador,creoquedijimosqueera
RobertoNeira,nosehacedueodelabicicleta,sinoquesloadquiereelderechoapedirque
Felipelehagatradicindeella.Unavezhechalatradicin,Neiraesdueo.
Entendidoesto,lespregunto,elobjetoilcitoafectaalttulo?Porejemplo,sila
bicicletadeFelipeestabaembargada,hayobjetoilcitoenlacompraventaquepactcon
Neira?Oslohabrobjetoilcitoenlatradicinquesehaga?
Larespuesta,almenosenprincipio,esqueelttulonoseafectaconelobjetoilcito.
Dichoenotraspalabras,comoloprohibidoeslaenajenacinylaventanoesenajenacin,la
ventaseravlidayslolatradicin,queeslaverdaderaenajenacin,seranulaporobjeto
ilcito.
Pero,cuidado!,yolesdijequeestoeraenprincipio,comounaformadeentenderel
asuntoyseguirconlaexplicacin,porque,enrealidad,laventadelacosaembargadaesnula.
Peronoesnulaporquelaventaseaenajenacin,sinoporaplicacindelart.1810:Pueden
vendersetodaslascosascorporalesoincorporales,cuyaenajenacinnoestprohibidaporla
ley.Lodestacadolopuseyoynoelartculo.
Enformaquelaventadeunacosaembargada,endefinitiva,esnula,porqueelart.
1810prohibe(disposicinprohibitivaqueacarreaobjetoilcito)queestarecaigaencosas
cuyaenajenacinestprohibida.Noesquelaventaseaenajenacin,sinoquelaventano
puederecaerencosasquenosepuedanenajenar.Nohacemucho,enIquiquesevendiuna
propiedad que tena una prohibicin de enajenar decretada por el juez, equivalente a un
embargo, como ustedes vern poco ms adelante. Se pidi la nulidad absoluta de la
compraventaporhaberrecadoenunacosaembargadayporhaberseinfringidoelart.1464,
N3.LaCorteSupremaledijoallitigantequerecurridecasacin:ustedpidelanulidadpor
haberseenajenadounacosasujetaaprohibicin,oseaembargadaparaestosefectos,pero
olvidaquelacompraventanoesenajenacin,sinoquedeellanacenderechospersonales,
entreelloseldeexigirlatradicin.Usteddebihaberreclamadodelainfraccinalart.1810
ponecomoejemplodettulotranslaticiodedominioalaadjudicacin.Cmoseexplicaeso?Paraunosesun
simpleerrordeBello,peroresultamuyfcildecirquelaleyseequivoccuandoaunonolegustaalgo.Parece
quelaverdaderaraznseencuentraenqueelCdigoserefierealaadjudicacinhechaaunatercerapersona,no
comunero,comoocurrecuandounovaaunremateyseadjudicaalgo.SobreestesupuestoerrordeBello,les
aconsejoleercualquiertextosobreBienes,quecorrespondealamateriadelprximoao,ysialguienquiere
llegarmsfondo,lesugieroleerlaspginas103ysiguientesdeltextosobreElObjeto,citado,deAvelinoLen
Hurtado

.
129

ynosolamentedelart.1464,N3.DemaneraquelaCorteSupremarechazelrecursode
casacinenelfondoydejvigenteunacompraventaatodaslucesnula,perorespectodela
cualelabogadorecurrentenosupoexplicar,onotuvoclara,larelacinexistenteentreelart.
1810y1464,N4261.
Debentenerpresentequelaventaenpblicasubasta,oremate,siguelamismasuerte,
porque,comodiceunasentencia,losrematesoenajenacionesquesellevanacabodentrode
unprocedimientoejecutivo,aunqueseverifiquencontralavoluntaddeldeudor,noporeso
dejandeconstituir,antelaley,unaverdaderacompraventa....262
Lo mismo pasa con la permuta, atendido a que el art. 1899 dice : No pueden
cambiarselascosasquenopuedenvenderse.
Respectodelahipotecaquierocontarlesquelosarts.2409y2410disponenquela
hipotecadebeconstituirseporescriturapblicayademsinscribirse,inscripcinestaque,
ademsdesolemnidad,estradicindelderechorealdehipoteca263Puesbien,cabelamisma
pregunta,esdecir,esposiblecelebrarelcontratodehipotecarespectodeunbienembargado,
oesposibleinscribirdichocontratodespusdelevantadoelembargo?Unasentencia 264dijo
ques,conlocualdemostrlaindependenciaqueexisteentreelttuloyelmodo,enforma
queelmododeadquirireselquequedasujetoalaprohibicindelart.1464ynoelttulo.
Dijoques,quepodacelebrarseelcontratodehipoteca,peroquenopuedeefectuarsela
inscripcindelaescrituradehipoteca.Esto,porquelainscripcineslatradicindelderecho
realdehipotecaylatradicinsqueesenajenacin.
Siseacepta quelainscripcin delahipoteca noes tradicin del derecho realde
hipoteca,sinosolamentesolemnidaddelcontrato,sellegaalamismaconclusin,porque
mientras no se inscriba no est perfecta la hipoteca y de consiguiente no ha operado la
enajenacin.265
Slocabeagregarquelascosasestnfueradelcomercioenformaabsolutayotras
vecesenformatemporal.Laaltamarloestenformaabsoluta,perounobjetodedicadoal
culto divino puede dejar de tener esa funcin en un momento dado, y la Iglesia podra
eventualmenteingresarloalcomercio.Seentiende,entonces,queelcasodelN1delart.
1464serefiere
alascosasabsolutaytemporalmenteincomerciables,peroestltimas puedenperdertal
carcteryentalcasodejarndeestarcomprendidasenestaprohibicin.
194.Lapromesadecompraventanoesttulotraslaticiodedominonoesenajenacin.
Elcontrato depromesaestdescritoenelart.1554.Lasobligaciones quenacendeeste
contratosondehaceryconsistenencelebraruncontratodefinitivo.As,sisetratadeuna
261

SentenciadelaCorteSupremade14dediciembrede1995;FallosdelMes,N445,sentencia10,pg.1790.
Laley19.374,defebrerode1995,deroglaobligacindeexpresarladisposicinviolada.Hoybastacon
expresarlaformaenquesehaproducidoelerrordederechodelcualsereclama.
262
CorteSuprema,enRev.deDyJur.,tomo27,sec.1,pg.212.
263
En4AodeDerechoustedesestudiarnqueparamuchoslainscripcinespurasolemnidaddelcontrato..
Paralosefectosdelejemployfalloquesigue,hayqueaceptar,conmuchosprofesoresyjurisprudencia,quela
inscripcineselmodoenqueelacreedoradquiereelderechorealdehipoteca.
264
CortedeApelacionesdeSantiago,Rev.deD
yJur.,tomo48,sec.2,pg.11.Discutibleelfallosise
atiendealodispuestoenelart.2414,disposicinmuyparecidaalart.1810.Lahipotecaesenajenacinslo
desdequeseinscribe,diceelfalloqueseleeenRev.deDyJur,tomo32,sec.1,pg.474.
265
CortedeSantiago,Rev.deDyJur.tomo48,sec.2,pg.11
130

promesa de compraventa, el prometiente vendedor se obliga a vender al prometiente

compradorysteseobligaacompraraaquel.Demaneraquedelapromesanaceelderecho
paracadapartedeexigirsecelebreelcontratoqueseprometi,enestecaso,lacompraventa.
Las obligaciones de hacer que engendra el contrato depromesa no significan demanera
algunaqueexistaenajenacin.Laenajenacinexistircuandosedeacabadotrminoalo
prometido,estoes,enestecaso,acelebrarlacompraventayaefectuarlatradicinrespectiva.
Lodichonosllevaaconcluirquelapromesadecompraventaquerecaigaenunode
losobjetosaqueserefiereelart.1464,noadolecedeobjetoilcito.Elloesassimplemente
porque la promesa de celebrar un contrato de compraventa no es enajenacin ni es
compraventa.Essolamenteelcompromisodecelebrarafuturounacompraventa.Losefectos
delapromesasehallanenelart.1553,segnlodisponeelpropioart.1554.
Asque,enresumen,sepuedeprometervenderunacosaembargada 266Claroestque
paracumplirloprometidodeberhabersealzadoelembargo.

195.Primercasoaqueserefiereelart.1464:enajenacindelascosasqueestnfuera
delcomerciohumano.ElN1delart.1464esunpreceptodecarcterprohibitivo.Nose
puedenenajenarlascosasquelanaturalezahahechocomunesatodosloshombres,segnlo
preceptaelart.585.Tampocolascosasconsagradasalcultodivino,nilosbienesnacionales
deusopblico,determinadosestosenelinciso2delart.589.
Ustedesobservarnqueestenmeroestenarmonaconelart.1461encuantoexige
queelobjetodelaobligacindebesercomerciable.
Slocabeagregarquelascosasestnfueradelcomercioavecesenformaabsoluta,a
vecesenformatemporal.Laaltamarloestenformaabsoluta,perounobjetodedicadoal
culto divino puede dejar de tener esa funcin en un momento dado y la Iglesia podr
eventualmenteingresarloalcomercio.
Se entiende entonces que el N 1 del art. 1464 se refiere a las cosas absoluta y
temporalmenteincomerciables,peroestasltimaspuedenperdertalcarcteryenesecaso
dejarndeestarcomprendidasenestaprohibicin.
196.Segundocasoaqueserefiereelart.1464.Enajenacindelosderechosyprivilegios
quenopuedentransferirseaotrapersona.AellosserefiereelN2delart.1464.Setrata
deaquellos derechos quelaleyotorgaaunapersonasolamente ycuyaenajenacin est
prohibida,comoelderechodealimentos,segnseleeenelart.334,oeldeusoyhabitacin,
alosqueserefiereelart.819,oelusufructoquetieneelmaridosobrelosbienespropiosdela
mujer, segnelart.810,oelderecho queelart. 153leotorgaalamujerparapedir la
separacindebienes.
OtravezelCdigoesredundante,porqueestosderechosestnfueradelcomercio
humano,enformaquequedantambincomprendidosenelN1delart.1464.Y,dadala
redaccindecadadisposicinqueserefiereaellos,hadeestimarsequesuenajenacinest
prohibidaporlasleyes,loquehaceaplicablelapartefinaldelart.1466.
197.Tercercasoaqueserefiereelart.1464:enajenacindelascosasembargadaspor
decretojudicial,amenosqueeljuezloautoricepelacreedorconsientaenello.
Es
266

Porejemplo,Rev.,tomo33,sec.1!,pg.165;tomo49,sec.2,pg.16.
131

esteeldemsfrecuenciaenlavidadelforo.Elart.1464dice,alaletra,enloqueahoranos
interesa:Hayunobjetoilcitoenlaenajenacin...3Delascosasembargadaspordecreto
judicial,amenosqueeljuezloautoriceoelacreedorconsientaenello.
Yahemosvistolorelacionadoconelconceptodeenajenacin,conceptoquees
comnaloscuatronmerosdelart.1464.Ahoraveremosqueselembargoyquextensin
tieneestapalabraenladisposicin.Pero,antes,esnecesarioqueaclaremossielart.1464,N
3 contiene una ley prohibitiva o imperativa y, escuchadas las opiniones al respecto,
extraigamoslasconsecuenciasquesedesprendendeello.
198.Leyprohibitivaoimperativa? Loscasosdelosnmeros1y2delart.1464son
disposiciones prohibitivas, sin duda alguna, porque prohben la enajenacin de las cosas,
derechosyprivilegiosaqueserefieren.
AprimeravistaladisposicindelN3delart.
1464tambinesprohibitiva yaslohaentendidolamayoradelosprofesoresylacasi
unanimidaddelajurisprudencia.Esporesoquelaaplicacindelart.1810enrelacinconel
art. 1464, N 3, arroja como consecuencia que una compraventa que recae en objeto
embargadoadolezcadeobjetoilcitoyseanula.
Sinembargo,unaobservacincuidadosadelart.1464,N3hadadoquepensarque
enverdadestadisposicinnoesprohibitiva.Recuerdenquedisposicinprohibitivaeslaque
prohibebajotodoslosrespectos,peroelart.1464,N3prohibesolamenteencuantonose
obtengalaautorizacindeljuezosinosecuentaconelconsentimientodelacreedor.
En otras palabras, si el acreedor o el juez autorizan la enajenacin, no hay tal
prohibicin.Poresoesquesellegaalaconclusinqueelart.1464,N3noesprohibitivo,
sinoimperativo.Imperativodequ?Imperativodeconseguirlaautorizacindeljuezoel
asentimientodelacreedor.
EstaopininesdeEugenioVelascoLetelier 267yconozcoalmenosunasentenciaque
la acepta. En ella, la Corte Suprema dice:La doctrina generalmente admite que la ley
prohibitivaes,enlaesferadelDerechoCivil,laqueimpideenabsolutolacelebracindeun
contratoolaejecucindeunacto,enformatalquenadiepuedapactarloorealizarlo,encaso
alguno,sinprovocarlanulidadabsoluta deeseacto; yes leyimperativa aquella queno
prohbeenformaabsolutalaejecucindeactojurdicos,sinoqueprohibesurealizacin
mientras no se satisfagan ciertos requisitos, solemnidades o modalidades especiales. La
disposicindelart.1464,N3delCd.Civiles,deacuerdoconlosprincipiosenunciados,
unaleyimperativa.Exigeestepreceptoqueparalarealizacindelaenajenacindelascosas
aqueserefiere,secumplaconciertosrequisitos;sinelloshabrobjetoilcito,conlosefectos
inherentesaesasituacinantijurdica.268
Elcasotieneimportancia,porquedeaceptarselatesisqueacabodeenunciarsellegaa
conclusioneshartomsjustasqueaquellasquepermitelaactualinterpretacin.Mireneste
caso.DonAdalbertoestendeudadoenformamsqueseria.Lopersiguenlosacreedoresyla
vidaselehahechounimposible.Asesquedecidevendersucasay,comosetratadeuna
casaquintadeexcelenteubicacin,tienelaseguridadqueconelpreciodelaventavaasaldar
susdeudas.LeofrecelacasaenventaadonGilbertoyenelpreciode$150.000.000.Cuando
267

ElObjetoantelaJurisprudencia,Santiago,1941.MemoriadePrueba.(citadaporAvelinoLenHurtadoy
Vodanovic,entreotrosautores)
268
CorteSuprema,Rev.deDyJur.,tomo51,sec.1,pg.192.
132

llegaelmomentodeestipularlacompraventaenescriturapblicasedancuentaquelacasa
quintahasidoembargadaporunodelosacreedores.Elembargohasidotrabadoporuna
deudade$20.000.000.,deudaenfavordeunbanco.Quhacer?DonGilbertonoadelanta
niunpesoymenosadelantar$20.000.000.paraalzarelembargo.DonAdalbertocorreel
riesgociertoygravedequeelbancolerematarlapropiedadenpblicasubastayallel
precioqueobtendrsernotoriamentemsbajoqueelqueleofrecedonGilberto.Perosise
aceptaladoctrinadeVelascotodosesoluciona.Desdeluego,donAdalbertoydonGilberto
podrn firmar su escritura de compraventa y esta no ser nula. Don Gilberto pagar
directamente al banco la deuda de don Adalberto y el banco alzar el embargo y
conjuntamente con ello don Gilberto inscribir su compraventa. Como ustedes ven, don
Adalbertoarreglsuproblema,donGilbertoadquirilacasaquintaquedeseaba,yelbanco
obtuvoelpagodesucrdito.Msqueeso,losdemsacreedorestambinfueronbeneficiados,
porqueconeldinerodelaventadonAdalbertopodrpagaratodosy,encambio,sihubiere
mediadosubastapblicanohabraalcanzadoparaatenderatodossusacreedores.
Yolesdijeque,segnestatesis,lacompraventacelebradaentredonAdalbertoydon
Gilbertonoeranula,nohabrobjetoilcito,apesardeestarembargadalapropiedad.Pueden
ustedes,agudosyastutosalumnos,decirmeporqulaventaentalescondiciones,yaceptando
latesisdeVelasco,notieneobjetoilcito?Esporesto.Comolacompraventaeselttuloyno
constituye enajenacin, no hay objeto ilcito. Y el art. 1810 no se aplica, segn esta
interpretacin,porqueserefierealaineficaciadelaventadecosascuyaenajenacinest
prohibida,ytodavezqueelart.1464,N3noesprohibitivo,resultaquelaenajenacinde
estascosasnoestprohibida.
Contodo,lamayoradelajurisprudencianoaceptalatesisdeEugenioVelascoy,
juntoaArturoAlessandri,piensaqueelart.1464,N3esdecarcterprohibitivo 269.Al
menos,esprohibitivomientrasnosecumplanlasexigenciasdeobtenerautorizacindeljuez
oconsentimientodelacreedor.Perosilahecomentadoconustedesesporqueselaconsidera
entodoslostextosdeestudioyporquetengolaseguridadque,porserequitativa,terminar
porseraceptadaporlostribunales.270`
199.Queselembargo?Quseentiendeporcosasembargadas?Alcanceextensivodel
conceptodeembargo.CuandosedictelCdigoCivilaunnoexistaeldeProcedimiento
Civil.Perodetodasmaneraselconceptodeembargohayqueextraerledelderechoprocesaly
comooelDerechoprocesalnodefineloqueesembargo,deberecurrirsealadoctrinayalos
elementosquelalegislacinentregadelembargo.
Desdeluego,elembargoesunactoprocesalenvirtuddelcualsehaceefectivoel
derechodeprendageneralquelosacreedorsostienensobrelosbienesdeldeudoryconsiste
en una medida judicial y simblica por la cual se entregan, real o simblicamente,
determinadosbienesdeldeudoraundepositarioquepasaaadministrarlos porcuentadel
deudoryhastasuenajenacinjudicial.271
Elembargo,entonces,esafectarjudicialmenteunbienalpagodeunaobligacin;es
269

Entreotras,laseelfalloquesepublicaenRev.,tomo51,sec.1,pg.192.
AvelinoLenHurtado,enpgs.113ysiguientesdesutextosobreElObjeto,citado,defiendelaaceptacinde
ladoctrinaVelasco.LaaceptaHumbertoPintoRogersenpg.180desucitadaobra.
271
AsseleeenRev.deDyJur.,tomo59,sec.1,pg.281.
270

133

sustraerunbiendelalibreenajenacinydestinarloaservendidoenpblicasubastaparaque
elacreedorsepagueconelproductodeesasubasta.
Lascosasnosedefinenporloquenoson,peroenestecasomeinteresaqueustedes
sepanquenoesunembargo
Elembargonoesenajenacin,notransfieredominio,yelacreedorsiguesiendoajeno
aldominiodelacosaembargada.
Eldueodelacosaembargadasiguesiendotandueocomoantes,estoes,noha
perdidoeldominiodelacosaembargada;slohaperdidolafacultaddedisposicin272
Elembargonoimpidequeeldueocelebreotrosactossobrelacosa,siempreque
estos no signifiquen enajenacin. Puede darla en arrendamiento, o en comodato, por
ejemplo.273
Elembargonoesderechoreal,porquenoconcedealacreedorderechoalgunosobrela
cosa.274
Elembargonootorgapreferenciaalgunaalacreedor.
Elembargonoimpidequelacosavuelvaaserembargadaporotroacreedor.Estose
llama el reembargo; es materia de derecho procesal; pero me interesa precisar que el
acreedorprimeropuedehacerusodelasterceraspararepartirconelsegundoloqueresulte
delasubasta.Msadelanteseverqueestoqueacabamosdedecirpermitesostenerqueun
juezpuedesubastarunacosaembargadaporotrojuez.
Encuantoalaextensinyenconsideracinaqueelembargonoestabareglamentado
alapocadedictacindelCdigo,haencontradoampliaaceptacinenladoctrinayenla
jurisprudenciaunaconcepcinmsampliadelconceptoembargo.Elloesasporqueala
fecha de promulgacin del Cdigo se entenda por embargo, no tan solo lo que ahora
entendemos por tal, sino que, adems comprenda el secuestro, la medida de retencin,
cualquieraprohibicindeenajenary,ensuma,medidasprecautoriasdequetratanlosarts.
290ysiguientesdelCddeProc.Civil.
Asqueparaestaconcepcinamplia,embargoeslaocupacinoretencindebienes
hechasporyconmandamientodejuezcompetenteporrazndedemandaodedelito275.Y
seaestaocupacinoretencinembargopropiamentetaluotramediasemejantedictadaporel
juez. O, en otras palabras, el embargo, las prohibiciones de enajenar y las medidas
precautorias dictadasporeljuezparaprotegerderechosdetercerosquedancomprendidas
dentrodelconceptoembargoaqueserefiereelN3delart.1464.ComodiceDomnguez 276
cadavezqueunacosaquede,porordenjudicial,enresguardodelcumplimientodeuna
obligacinodelresultadodeljuicio,seentiendeembargadaparalosefectosdelartculo
quesecomenta.Aunariesgodeserrepetitivoenesto,lescuentoqueunasentenciadela
272

Unaviejasentenciadicequeelembargoconsisteenlaaprehensincompulsivaqueeljuezdelacausahace
de determinado biendel deudor y,desde el momento,enque severifica, talesbienes quedan sujetosa la
autoridaddelreferidojuez:Gacetade1917,sent.43.
273
Perolamedidaprecautoriadeprohibicindecelebraractosycontratos,aqueserefiereelart.296delCd.de
Proc.Civil,impidelacelebracindetodaclasedeactos,auncuandonoseandeenajenacin.
274
Encontra,yenmbitodelderechocomparado,JaimeGuasp,procesalistaespaol,citadoenRepertoriode
Cd.deProc.Civil,,tomoIII,pg.550.
275
JoaqunEscriche,DiccionarioRazonadodeLegislacinyJurisprudencia,EditorialTEMIS,Bogot,1977.
Agregoqueembargovienedelavozlatinaimparari,quesignificaasegurarunacosa,ponermanoenella.
Asseleeenpg.7deElEmbargo,MemoriadepruebadeManuelAntonioRiverosIzquierdo,Edit.Jurdica
deChile,Santiago,1964.
276
Pg.164desucitadotexto.
134

CorteSupremadijoqueEnlafrasecosaembargadaqueempleaelN3delart.1464del
CdigoCivilsecomprendennosloaquellasquesonobjetodelembargopropiamentedicho,
decretadoenunmandamientodeejecucin,sinocualquieraprohibicindeenajenar,omedida
precautoria,secuestrooretencin,expedidaporeljuez.277
Reitero que esta concepcin amplia es aceptada en forma unnime por la
jurisprudencia.
200.Casodeprohibicionesdeenajenarvoluntariasyprohibicionesdeleyesespeciales.
Hemos visto que las prohibiciones de enajenar emanadas de un decreto judicial son
consideradascomoembargoparalosefectosdelart.1464,N3.Quedaahoraporverqu
pasa si la prohibicin de enajenar emana de las partes. Es muy comn que se pacte tal
prohibicin.Prcticamentetodoslosmutuosbancariosgarantizadosconhipotecatieneuna
clusulaenvirtuddelacualeldeudoryconstituyentedelahipotecasecomprometeano
enajenarnigravarlapropiedadquegarantizaladeuda.Esdiscutible278lafuerzaobligatoriade
esta clusula. Basta observar el art. 2415, que ustedes leern, para comprender que esa
clusulanopuedeproducirefectos.Pero,fueradelcasodelahipoteca,quesevetodoslos
das,puedeocurrirqueunvendedorimpongaasucompradorlaobligacindenoenajenar.
Se ha dicho que estas prohibiciones voluntarias de no enajenar no quedan
comprendidasenelart.1464,N3,yquesuinfraccinnoconstituyeobjetoilcito,sinoun
simplequebrantamientodeunaobligacindenohacer,elqueseregirporlasnormasdelart.
1555.279
Pero hay otras prohibiciones que emanan de la ley. Generalmente las Cajas de
Previsinusabanantes,yahoraelServiciodeViviendayUrbanismo,elsistemadeadjudicar
unacasaaunimponente,peroleimponanlaobligacindenoenajenarporundeterminado
nmerodeaos.Talesprohibicionesdeenajenarogravaremanandelaley,generalmentela
leyorgnicadelainstitucin,ypuestoquetienenorigenlegal,suinfraccinconstituyeobjeto
ilcitoyelcontratoenqueseenajenelapropiedadsernulo.
201.Momentoenqueseproduceelobjetoilcito.Respectodeldeudor.Respectode
terceros.Casodeventaenpblicasubasta.
Es importante conocer el momento en que se producen, o pueden producirse, los
efectosdelart.1464,N3.O,queeslomismo,elmomentoenqueseproduceelobjeto
ilcito.Veremostressituaciones:respectodeldeudor,respectodeterceros,ysituacindela
ventaenpblicasubasta.
202.Paraeldeudorelobjetoesilcito desdequeselenotificaelembargo. Osele
notificalamedidaprecautoriaoretencin,oprohibicindecelebraractosycontratos.Est
claroqueunaveznotificadoeldeudornopodralegardesconocimientodelembargoque
277

Rev.deDyJur.,tomo53,sec.1,pg.169.(cons.17)ytomo51,sec.1,pg.371,entreotras.
Discutible,porqueestasclusulassonvlidasparaunos,asilndoseenelart.53,N3delReglamentodel
RegistroConservatoriodeBienesRaces,disposicinqueautorizalainscripcindeestasprohibiciones;yson
nulasparaotros,que,comosigueeneltextodeestosApuntes,estimanqueenellasseimpidelalibrecirculacin
delariqueza,ademsque,comosedesprendedelart.2415,elespritudelalegislacinesrepudiarlas.
279
As,porejemplo,unasentenciadelaCorteSupremaqueseleeenRev.deDyJur.,tomo13,sec.1,pg.
429;otradelaCortedeChilln,tomo68,sec.2,pg.71(cons.25y26);yunaltimadelaCorteSuprema,
tomo80,sec.1,pg.93(cons.2a7)
278

135

recaeenelbienquepretendeenajenar.Noimporta,respectodel,quenosehayainscritoel
embargoolamedidadeprohibicin280.
203.Paralostercerosrigeelconocimientoenmateriademueblesylainscripcinen
materiadeinmuebles.Sisetratademueblesyeltercerotieneconocimientodelembargo,
hayobjetoilcito respecto delactodeenajenacin enqueparticipe eltercero. Perocon
respectoalosbienesraces,elembargo,oloqueseequipareaembargo,noproduceefecto
alguno respecto de terceros mientras no se inscriba la prohibicin en el Registro de
Interdicciones y Prohibiciones del Conservador de Bienes Races que corresponda a la
ubicacindelinmueble.Elembargosurtirefectosdesdelafechadelainscripcin.Respecto
alamedidaprecautoriadeprohibicindecelebraractosycontratosestoseleeenelart.297
delCd.deProc.Civil.Asuvez,elart.453delCd.deProc.Civil,ensuinc.1dice:Siel
embargorecaesobrebienesracesoderechosrealesconstituidosenellos,noproducirefecto
algunolegal respectodeterceros sinodesdela fechaenqueseinscribaenelrespectivo
registroconservatorioendondeestnsituadoslosinmuebles.
204.Casodelapblicasubastayrespectodeunbienraz.Hayqueempezarporexplicar
queelart.1464,N3seaplicatantoalasventasprivadascomoalasventashechasen
pblicasubasta.Setratadesaberenqumomentodelrematelacosarematada,siesraz,
adquierecarcterdeobjetoilcito.O,paraexplicarleslomismodesdeotropuntodevista,
imaginenquesesubastalacasadedonLeoncio,perootroacreedorpideyobtienedeljuezse
embargueesapropiedad.Enqumomento,yenrelacinconelremate,apareceelobjeto
ilcito?Asquealllegarlafechadelremateesapropiedadtienedosembargos.Unoesaquel
envirtuddelcualsevaaefectuarlasubasta;elotroeselnuevoembargo,pedidoporel
segundoacreedor.
Enqumomentoapareceelobjetoilcitoenlasubasta?Noolvidenquelasubastaes
unacompraventa,concaracteresespecialesenlafijacinodeterminacindelprecio,loque
sehacemediantelapujadelosinteresados,peroescompraventaalfin
Cuatromomentossedisputaneliniciodelacalidaddeobjetoilcitodelacosadeque
trata.Unoeselmomentoenqueeladjudicatariomanifiestasuintencindeofreceryeljuez
aceptaelofrecimientoporsermayorquelosotros;elsegundoeselmomentodesuscribirel
actaderemateaqueserefiereelart.495delCd.deProc.Civil;elterceroeselmomentode
suscribirlaescrituradefinitivadecompraventa;yelcuartoeselmomentoenqueseinscribe
laescrituradeadjudicacin.
Cuando se produce la puja y el juez acepta la oferta del adjudicatario no se ha
perfeccionadolaventa,atendidoelmritodelart.1801,inc.2.Demaneraquesiexisteun
embargo,estenoesmotivoparaqueseanuleporobjetoilcitolasubastaquehallegadoaesa
etapa.
Elactaderematevaldrcomoescriturapblica........peroseextendersinperjuicio
deotorgarsedentrodetercerodalaescrituradefinitiva...,diceelart.495delCd.deProc.
Civil.Demaneraquelaextensindelactanoescompraventaauny,deconsiguiente,la
existenciadeunembargotampocoimplicalaexistenciadeobjetoilcitosisehallegadoaesta
etapa del remate. En otras palabras, se puede extender acta de remate a pesar de estar
280

AsapareceensentenciadeRev.deDyJur.,tomo38,sec.1,pg.264.
136

embargadalapropiedadsobrelacualrecaylasubasta.
Laescriturapblicadefinitivaeselcontratomismoysienesemomentoexisteun
embargo,elcontratoadolecerdeobjetoilcitoporaplicacindelart.1810.Siaesafechano
hay embargo, la adjudicacin en remate ser vlida, pero si el embargo se traba con
posterioridadalaescritura,peroantesdelainscripcin,lainscripcin,queeslatradicin,
adolecerdeobjetoilcito.
Perolodichoenestenmeronecesitaelcomentarioquesigue.
205.Seaplicaelart.1464,N3alasenajenacionesforzadashechasporintermediode
lajusticia?Sigamosconelcasodelaventaenpblicasubastaordenadaporeljuez,enjuicio
ejecutivo.AuncuandoelN3delart.1464nodistingue,partedelajurisprudenciacreeque
estadisposicinseaplicasloalasventasvoluntarias. Perolaejecucinforzada,laque
emanadeunprocedimientoejecutivo,nocaedentrodeesteprecepto.Enotraspalabras,si
unacosaestembargadapordecretojudicialyenotrojuiciosesacaaremateporordendel
juez, y en procedimiento ejecutivo, no es necesario alzar el embargo, ni obtener el
consentimiento del acreedor, ni la autorizacin del juez. Como dice Claro Solar: La
enajenacindeunacosaembargadanoesilcitaensmisma,comolopruebalacircunstancia
de que el juez o el propio acreedor puedan validar el acto jurdico, prestando su
consentimiento,loquehacequelasancindebiserlanulidadrelativaenbeneficiodel
acreedorquehaobtenidoeldecretojudicialencasodeserperjudicadoconlaenajenacin.La
leysloserefiere,enefecto,enestecaso,noalaenajenacinforzadaenpblicasubasta,de
lascosaembargadaspordecretojudicial,sinoalaenajenacinqueeldeudordemandado
pudierarealizarprivadamente,apesardeexistireldecretodeembargo.281
Lasrazonesquejustificanesteasertosonlasquepasoaexponer.Ladisposicindel
art. 1464, N 3 tiene por objeto, entre otras cosas, proteger al acreedor que ha trabado
embargoenunbiendesudeudor.Sisepermitequeesebienseasubastadoenotraejecucin,
seestperjudicandoalprimeracreedor.Perosucedequeelart.528delCd.deProc.Civil
dispone:Cuandolaaccindelsegundoacreedorsededuzcaantediversotribunal,podr
pedirsedirijaoficioalqueestconociendodelaprimeraejecucinparaqueretengadelos
bienes realizados lacuotaqueproporcionalmente correspondaadichoacreedor. Siexiste
depositarioenlaprimeraejecucin,novaldrelnombramientoenlasotrasejecuciones.El
ejecutantequeasabiendasdeexistirdepositario,onopudiendomenosdesaberlo,haceretirar
lasespeciesembargadasenlasegundaejecucinporelnuevodepositario,sersancionado
conlaspenasasignadasaldelitodeestafa.Enformaqueelprimeracreedortieneasegurado
suporcentajeenlasubastapblica,derechodelcualharusomedianteelprocedimientode
terceras282.Laley,comoseve,prevqueelprimeracreedorseinformedisponiendoqueno
sepuedecambiareldepositarioquesehabadesignadoensuejecucin.
LorecindichosignificaqueelCdigodeProcedimientoCivilaceptalaexistenciade
dosomsejecuciones,yqueaceptaqueunacosapuedaserreembargada,yqueprotegeal
primeracreedor.Lesinsistoenqueeldepositariodesignadoenlaprimeraejecucinharde
depositarioparalasotrasquesigan.
281

ClaroSolar,ob.citada,tomo11,N873y874.Y,adems,MarioCasarinoViterbo,ManualdeDerecho
Procesal;Edit.JurdicadeChile,Santiago,1969,pg.137deltomoV.
282
Arts.518ysiguientesdelCd.deProc.Civil.
137

Laotraraznconsisteenqueeljuezdelasegundaejecucinejercejurisdiccinenlos
mismostrminosqueeljuezquedecretelembargo,demaneraque,proviniendolasubasta
pblicadeunpoderdelEstadoigualqueaquelquedecretelembargo,ydemostradoqueno
se causa perjuicio al primer acreedor, no hay razn para anular la subasta decretada en
ejecucinforzada,auncuandoelbienestuvierepreviamenteembargado.283
EnsentidocontrariosepronunciaArturoAlessandri,quienestimaqueelembargo
previoenunasubastajudicial,dejuicioejecutivo,haceoperarlarelacinexistenteentrelos
arts.1464,N3y1810,enformaqueelremateylaadjudicacinquesehagasonnulas.284
Curiosamente,tantoAvelinoLenHurtadoyRamnDomnguezAguilaestimanque
la jurisprudencia se ha uniformado en el sentido de otorgar validez a la subasta pblica
efectuadasobreunbienpreviamenteembargadoenotraejecucin.285
Peroyoestimoque,almenosporahora,nohayuniformidadenlajurisprudencia,lo
quehaceaconsejablerecabarlaautorizacindeljuezqueordenelprimerembargoparael
casoenqueustedesestnpromoviendounasegundaejecucinyhallegadoalmomentodela
pblicasubasta.Sinirmslejos,leanlasentenciadelaCortedeConcepcindefecha7de
diciembrede1992yquesepublicaenRevistadeDerechoyJurisprudenciade1996,enla
cualcategricamenteseafirmaqueladisposicindelart.1464,N3esaplicabletantoalas
ventasvoluntariascomoalasforzadashechasporordendeljuez286.
206.Formasdeenajenarunbienembargado.Autorizacinjudicialoconsentimiento
delacreedor.Yasabenquelaenajenacindeunbienembargadoconstituyeobjetoilcito,y
sabenque,porexcepcin,laleypermitedichaenajenacinendoscasos:sieljuezautorizao
sielacreedorconsiente.Lodichoresultadelpropiotextodelart.1464,N3.
207.Laautorizacinjudicialcomocondicinparaenajenarunbienembargado.Esuna
excepcinalaprohibicindelart.1464,N3.Diceestadisposicinamenosqueeljuezlo
autorice.Asquesieljuezprestasuaprobacin,autorizacin,laenajenacinquesehagade
un bien embargado no adolecer de objeto ilcito. Veamos algunos rasgos de esta
autorizacin.
a.Laautorizacindebedarlaeljuezquedecretelembargo,todavezqueesteesel
que tiene los antecedentes que lo llevaron a decretarlo y es el que puede tomar las
providenciasqueresguardenalacreedor.287Elalzamientodecretadoenotrojuicioesilegal288
ytalenajenacinadolecerdeobjetoilcito.289
b. Laautorizacindebeserexpresa,esdecir,referirseprecisamentealembargoo
283

LaCortedeApelacionesdeSantiagodeclarqueesvlidoelrematejudicialdeunacosaembargadaenotra
ejecucin:Rev.deDyJur.,tomo81,sec.2,pg.56.Otrasentenciaenestesentidoseencuentraentomo47,
sec.2,pg.8ytomo48,sec.1,pg.107.
284
Rev.deD,tomo29,sec.1,pg.273,concomentariodeAlessandri.Adems,declarannulaunasubastaen
estascondiciones,tomo12,sec.1,pg.80;tomo17,sec.1,pg.207;tomo36,sec.1,pg104;tomo51,sec.1,
pg.371;tomo57,sec2,pg97;ytomo59,sec.1,pg.281.
285
Domnguez:pg.168desutextocitado;yLenHurtado,pg.139desutextosobreElObjeto.
286
Rev.deDyJur.,tomo93,sec.1,pg.44.
287
Rev.deDyJur.,tomo51,sec.1,pg.371.
288
Rev.deDyJur.,tomo22,sec.1,pg.137ytomo33,sec.1,pg.137.
289
GacetaJurdicaN91,sent.4,pg.17.Sentenciade13deenerode1988.(citadaenRepertorio,edicinde
1997,tomoV,pg.108
138

prohibicindequesetrata.Nobastaunaautorizacingenrica.Enuncaso,eljuezdecret
unaprohibicin decelebraractos ycontratos yelmismojuez,enotrojuicio, subast la
propiedad y en beneficio de otro acreedor. La Corte Suprema estim que no haba
autorizacinexpresaydirigidalaautorizacinprecisamentealaprohibicin,nicaformade
quepuedaconsiderartodoslosantecedentesquemotivaronlaprohibicin290
c. El juez autoriza con conocimiento de causa, es decir, se le debe aportar
antecedentesquelepermitanresolver.
d.Laautorizacindebeserpreviaalaenajenacin.Estoesasporquelaautorizacin
posteriornoimpidequeelactohayanacidonulo,denulidadabsoluta,ylanulidadabsoluta
nopuedeconfirmarse.
208.Elconsentimientodelacreedorpermitelaenajenacinvlidadelbienembargado.
Ellegisladornodijocomodebadarseesteconsentimiento,limitndoseasealarquehay
objetoilcitoenlaenajenacindeunbienembargadoamenosqueelacreedorconsientaen
ello291.
Siguiendo la opinin de Avelino Len Hurtado292 hay que
resolverelasuntodeacuerdoalasreglasgenerales,porlocual,todavezquelaleynoexige
solemnidades,seadmitequeelconsentimientodelacreedorpuedeserexpresootcito.293
El consentimiento tcito debe desprenderse de hechos que inequvocamente
demuestrenqueelacreedorconsiente.As,porejemplo,sielacreedorquesolicityobtuvo294
elembargoasistealrematequeotroacreedorprovocdespus,yseadjudicaelbienque
haba embargado, en forma inequvoca aparece su consentimiento tcito prestado para la
enajenacin.295 EnotraoportunidadlaCorteSupremadijoqueconstituyeaceptacintcita
delacreedorlacircunstanciadetomarconocimientodelremateynooponerseoportunamente,
porquedebeestimarsequeimplcitamenteloacepta.296
Entodocaso,elconsentimientodebeserinequvoco,estoes,loshechosdeloscuales
sedesprendeelasentimientotcitodebenllevarnicamenteaesadireccinynoprestarse
paraotrainterpretacin.Poreso,cuandoelacreedorprimeroconcurrealremateprovocado
porelacreedorsegundo,yhaceposturas,hayobjetoilcitoenlaenajenacinynopuede
suponersequehayconsentimientotcitodelprimeracreedor.Estoesas,porquesupresencia
yactividadenelrematepuedeentendertambincomounadefensadelprecioparaproteger
290

Rev.deDyJur.,tomo51,sec.1,pg.371.
Hayciertaimpropiedadenestafrase.ElN3delart.1464habladelaenajenacinyposteriormenteusa
laspalabrasloyello.Debideciramenosqueeljuezlaautoriceoelacreedorconsientaenella.Es
curiosoquenoserepareenesto,salvoMiguelLuisAmunteguiReyes,ImperfeccionesyErratasManifiestas
delaEdicinAutnticadelCdigoCivilChileno,tomoISantiagodeChile,ImprentaCervantes,1894,pg.97.
Estimaesteautorqueesprobablequeesteartculohayasidoincorporadoenlarevisinquesehizoen1953,
porquenofiguraenlosproyectosanteriores,loqueindicaquenoloredactBello.Bello,recuerdenustedes,es
autordeunagramticayesmuydifcilquenohubierereparadoenlaerrataquecomentamos.
292
pg.147desutextosobreelobjeto.
293
Aslohanresueltovariasentencias,delascualeslesdestacoladeRev.deDyJur.,tomo44,sec.1,pg.
269ytomo45,sec.2,pg.36.
294
Sedicefrecuentementequeelacreedoresquienembarga;noescorrecto,porqueeseljuezquienordenael
embargoyelacreedorsloselimitaasolicitarlo.Estodebetenersepresente,porquealmomentodealzarel
embargo,eseljuezquiendebedisponerloynoelacreedor.Elacreedorlomsquepuedehaceressolicitarel
alzamientoy,comoloestamosestudiando,consentirenlaenajenacindelbienembargado,peroelembargo
subsistemientraseljueznoordenealzarlo.
295
Gacetade1913,sentencia524,pg.1708.
296
Rev.deDyJur.,tomo44,sec.1,pg.269.
291

139

suspropiosderechosynonecesariamenteenconsentirenlaenajenacinyenlasubasta.Es
decir,noresultainequvocalasupuestaautorizacin.297
Encuantoalaoportunidadenquedebeconsentirsenohaydudasqueellodebeocurrir
antesoenelmomentodelaenajenacin,odelaventa,sisetratadeunacompraventa.Sin
embargo, al menos en una oportunidad, y equivocadamente, la Corte de Apelaciones de
Santiagodijoquesielacreedordeclaraconposterioridadalacelebracindelcontratode
compraventaquetuvooportunoconocimientodelyqueprestsuconsentimientoparala
celebracindelmismo,nohayobjetoilcitoendichocontrato298.Deaceptarseesteerrneo
predicamento,seestaraceptandoenelhecholaconfirmacinoratificacindelanulidad
absoluta,porquebastarqueelacreedordeclareysaneelanulidadabsoluta.Nipensarlos
abusosquedeellopodranderivar.299
Siacasoelacreedorconsintionoconsintiesunhechodelpleitoquepuedeprobarse
por todos los medios legales y que escapa al conocimiento de la casacin: establecerlos
correspondealosjuecesdeprimeraysegundainstancia.
Y,enfin,digamosqueelconsentimientoprestadoparalaenajenacinesirrevocable,
esdecir,noadmiteretractacin.Esteactojurdicounilateral,unaveznacido,producesus
efectosyelautornopuedehacerlosdesaparecer.300
209.Cuartocasoaqueserefiereelart.1464:enajenacindeespeciescuyapropiedadse
litiga,sinpermisodeljuezqueconoceenellitigio.Cincopuntosparatenerencuentay
unsextoparadecirlesqueestenmeronoseaplicaprcticamente,loquenoesexcusa
paranoestudiarlo. Lasolalectura delN4delart.1464nos indica quelacosacuya
propiedadselitiganopuedeenajenarse.Yesoeslgico,porquequganaelqueobtieneen
elpleitosilaotraparteenajenlacosadisputada?Sinembargoesnecesarioprecisaralgunas
cosas.Veamos.
Primero.Especiescuyapropiedadselitiga,ocosaslitigiosas,soncosasmuebleso
inmuebles, corporalesoincorporales,quesonobjetodeunjuicioreivindicatorio.Eljuicio
reivindicatorio,odedominiocomoselellamatambin,provienedelejerciciodelaaccin
reivindicatoriaqueestreglamentadaenlosarts.889ysiguientes.Eselnicojuicioenquese
litigasobreeldominiodeunacosa 301y,comoelart.1464,N4,exigequeselitiguesobrela
propiedaddelacosa,hayqueconcluirqueotroclasedejuicionoproduceobjetoilcito.Siel
juicioesdearrendamientoyeldemandadoenajenalacosaobjetodeljuicio,nocabeaplicarel
art.1464,N4,porqueentaljuicionoselitigasobrelapropiedad.Losjuiciosdeprecario,o
de lesin enorme, por ejemplo, no convierten la cosa disputada en objeto ilcito y, de
consiguiente,dichacosapuedeenajenarse302.
Segundo.Lacosaadquiereelcarcterdelitigiosadesdequesecontestalademanda,o
desdequeseletieneporcontestadaenrebelda.
297

Asentomo43,sec.1,pg.120deRev.deDyJur.ttomo45,sec.2,pg.36.
Rev.deDyJur.,tomo45,sec.2,pg.36.
299
EnRev.deDyJur.,tomo51,sec.1,pg.371,sedeclaravlidaunasubastaenqueelconsentimientose
prestadespusdelremateyantesdelaescritura.Esotienevisosdelegalidad,porqueseestimaqueelrematese
agotaconlaescrituraymientrasestanosesuscribanohayventanimenosadjudicacin.
300
Gacetade1916,2semestre,sentencia8.
301
Asdicenlostextosdeestudio,masyopiensoqueeljuiciodepeticindeherenciasiguelamismasuerteque
eljuicioreivindicatorio.
302
As,porejemplo,enRev.deDyJur.,tomo12,sec.1,pg.432yGacetade1884,sentenciaN565.
298

140

Tercero. Nodebeconfundirselacosalitigiosaconlosderechoslitigiosos.Los
derechoslitigiosossonlaspretensionesquesetieneeneljuicio.Estosderechoslitigiosos,o
pretensionesdeldemandante,puedenserenajenados.Porejemplo,tevendomisderechosen
eljuicioPrezconPrez,enformaquesiaceptasymepagaselprecio,tpasasaserel
demandante303.Estoesperfectamentelegaly,tantoas,queestreglamentadoenlosarts.
1911ysiguientes.Porsupuestoquelaenajenacin deestosderechoslitigiosos noqueda
comprendidaenelN4delart.1464.
Cuarto. Paraqueexistaobjetoilcito enlaenajenacindeunacosalitigiosaes
necesarioqueeljuezdecreteprohibicinrespectodeellas,y,sisetratadeunbieninmueble,
esnecesarioquelaprohibicinseinscribaenelRegistrodeInterdiccionesyProhibicionesde
EnajenardelConservadordeBienesRacescorrespondienteallugardondeseencuentrael
inmueble.Sinesterequisitonoproduceefectosrespectodeterceros.Sisetratademuebles,la
prohibicinsurtirefectosconrespectoatercerosquetenganconocimientodeella.
La exigencia de decretar la prohibicin y de inscribirla si el bien es raz, fue
introducidaporelCd.deProc.Civilensuart.296,inc.2:Paraquelosobjetosqueson
materiadeljuicioseconsiderencomprendidosenelN4delart.1464delCdigoCivil,ser
necesarioqueeltribunaldecreteprohibicinrespectodeellos.Yelart.297deeseCdigo
ordenalainscripcincuandolaprohibicinrecaigaenbienesraces,expresandoenelinciso
segundo que, respecto de los muebles, la prohibicin afecta a los terceros que tengan
conocimientodeella.
BienvenidalaexigenciaqueintrodujoelCd.deProc.Civil,porqueantesbastaba
quesedemandarainjustamente,superficialmente,aunapersona,yconelloseleimpeda
consumarunnegocio.Seprestaba,ensuma,paraabusos.
Quinto.Comosedesprendedelapuralecturadeladisposicin,laenajenacindela
cosalitigiosarequieredelpermisodeljuezparaquenoacarreeobjetoilcito.Culjuez?
Aquelqueconocedellitigio.
Sexto.EsteN4delart.1464enlaprcticanoseutilizay,msqueeso,sepuede
considerarderogado. Fjense,sagacesestudiantes,quesieljuezdecretaprohibicin,yla
prohibicinseequiparaalembargo,comolohemosvisto,inmediatamentesehaceaplicableel
N3delart.1464yelN4carecedesentido.
210.Sancinporlafaltadeobjetoyporelobjetoilcito.Efectosdelanulidaddeclarada
porobjetoilcitoasabiendasLafaltadeobjetodeberaacarrearlainexistenciadelacto,
habidaconsideracindeladoctrina.Peroennuestroderechoelart.1682sancionaconnulidad
absoluta la omisin de un requisito exigido en consideracin a la naturaleza del acto o
contrato.Sisetratadeunobjetoilcito,lasancineslanulidadabsolutaporqueaslodicela
primerafrasedelart.1682,sinperjuicioqueresultelomismoporlaaplicacindelosarts.10
y1466.
Paraterminarconelobjetoslonosquedaporreferirnosaunaspectodelanulidad.
Porreglageneralunavezdeclaradalanulidadlaspartestienenderechoaserrestituidasal
mismoestadoquetendransielactoocontratonosehubieracelebrado.Estederechoesel
queconfierealasparteselart.1687.Puesbien,entrelasexcepcionesquetieneesteprincipio
303

Eseldemandante,oactor,elnicoquepuedecederderechoslitigiosos,porqueeldemandadonopretende
derechoalgunoyslosedefiende.
141

figuraladelart.1468,segnelcualnopuederepetirselodadoopagadoenrazndeun
objetoocausailcitaasabiendas,oseacuandolanulidaddelactohasidodeclaradapor
objetoocausailcitanopuedenvolversealestadoanteriorlascosas.Peroesteprincipioes
absolutoeimpideaambaspartespoderrepetirlodadoopagadoenestascircunstancias?La
leydiceasabiendas,esdecir,enlainteligenciadequeseestejecutandounactoconobjeto
ocausailcita.Luegonicamenteaquellasdelaspartesqueesculpabledelailicitudodel
objetoocausadelactonopuedepedirrepeticindelopagado.Enestesentidoexistalaregla
enelDerechoRomanoyenestemismosentidohasidointerpretadaenelderechofrancs,y
enestemismosentidotambindebeserinterpretadaennuestroderecho304.
Captulocuarto.
Tercerelementodelactojurdico:lacausa
Doctrinayteoradelacausa
211.Cuestionesgenerales.Importanciadelestudiodelacausa.Eltercerodelosrequisitos
oelementosdelcontratoeslaexistenciadeunacausarealylcita,requisitoexigidoporlos
arts.1445,N4;y1467.Laexigenciadeesterequisitonosimponelatareadeestudiarla
teoradelacausa,acercadelacualsehansuscitadolasmsvivascontroversias,sinhaber
llegadotodavaaunacuerdodefinitivo.
MiprofesordeDerechoCivil,donLorenzodelaMazaRivadeneira,nosexplicabaque
ldabaciertaextensin,quizsexagerada,deca,aestamateria,perodelateoradelacausa
seextraenenormesconsecuenciasprcticas.Enefecto,lajurisprudenciahapermitidoresolver
unaseriedesituacionesquetienenlaaparienciadelegalidad,peroqueenelfondoencierran
unainmoralidad.Siseestuvieresolamentealoquelaleyexige,estasconvencionesseran
perfectamente legales y por lo mismo, produciran todos su efectos. Pero, la causa ha
permitidoalostribunales,especialmenteextranjeros,mediantetalvezunainterpretacinun
tantoaudazdelostextoslegales,decaelprofesordelaMaza,introducirlainfluenciadela
moraldentrodelderecho.305
212.Historia.Derechoromano.EdadMedia,CanonistasyGlosadores.JeanEtienne
Domat.Pothier yelCdigoCivil francs. NuestroCdigo Civilrecoge las ideas de
Francia.LahistoriadeestadoctrinaempiezaenelDerechoRomano.Desdeesecomienzo
empiezatambinlacontroversiaentrelospartidariosdeelaborarunateoradelacausay
aquellosqueestimanquetalteoraesintil.Algunosautores,quellamaremoscausalistas,
sostienenquelos romanosconocieron lateora delacausa.Encambio losanticausalitas
sostienenquenolaconocieron,yquelacreenciadequelaconocieronsedebeaunerrorde
304

Una aproximacin a la interpretacin que se exige, la que viene del profesor Lorenzo de la Maza
(Apuntesdesusclases,EditorialUniversitaria,Santiago,1949,tomoI,pg.129),seencuentraenRev.deDy
Jur.,tomo51,sec.1,pg.40.
305
Ademsdelostextosdeestudiotradicionales,mepermitoaconsejarleslalecturadeuntextodeAvelino
LenHurtado,LaCausa,EditorialJurdicadeChile,SantiagodeChile,1961ylaMemoriadePruebadel
profesordeestaUniversidad,donJorgeMeraMolina,Exposicindeladoctrinadelacausa,Santiago,1941.
Adems,esaccesiblelalecturadeotraMemoria,ladedonRicardoHeviaCaldern,Conceptoyfuncindela
casaenelCdigoCivilchileno.,EditorialJurdicadeChile,Santiago,1981.Pormiparte,hetenidomuyala
vista,siguiendoavecesalaletra,losApuntesdeclasesdedonLorenzodelaMaza,aquien,adems,citar
frecuentemente. Porltimo,enRevistadeDerecho yJurisprudencia,tomo78,primeraparte,N2,hayun
trabajoaptoparaconsulta,deJorgeLpezSantaMara,Causayconsiderationenloscontratos.Enliteratura
extranjera,ademsdelosconocidoslibros,quizssielmscitadoesDelacausedesobligations,deHenri
Capitant.Suedicinmsconocidayenbibliotecasesde1923.LibreraDalloz,Pars.
142

interpretacindelostextoslegales.SiguiendoalromanistaEugnePetit,tenemosqueaceptar
quelosromanosconocanlosfundamentosdelacausayqueesapocaprovieneloquehoy
formalallamadateoradelacausa306.
Siguiendoenelcursodelahistoria,aparecenloscanonistasdelaEdadMediaquienes
conocieronlanocindecausa,ladesarrollaronyledieronaplicacin.Loscanonistas,sin
embargo,noprecisarondebidamenteloscaracteresdelacausa.Paraunoeraelfinmoraly
paraotroeralarazndeterminantedelactoocontrato.
Enelcursodesuhistoria,lacausaencuentraenDomatalcreadordelateoradela
causaensuobraLeyCivil,interpretandociertosprrafosdelCorpusJurisCivilis.Tuvo
tambinpresentealderechocannicoyalaobradelosglosadores.Enotraspalabras,Domat
condensensuobraloqueantessehabaescritosobrelacausa.
JosRobertoPothier,ensuobraTratadodelasObligaciones 307,formulatambinla
teoradelacausainterpretandomuchasveceselpensamientodeDomatquenoaparecahasta
lafechamuyclaro.DicePothier:Enloscontratosinteresados,lacausadelcompromiso
contradoporunadelaspartes,radicaenloquelaotraparteledaosecomprometeadarle,o
aunenelmismoriesgoqueasume.Enloscontratosdebeneficencialaliberalidadqueunade
laspartesquiereejercerrespectodelaotraescausasuficientedelcompromisoqueparacon
ellacontrae.Mas,cuandoelcompromisonotienecausaalguna,oloqueeslomismo,cuando
esfalsalacausadelaobligacin,stasernulay,porlotanto,nulotambinelcontratoquela
contiene.
ElCdigoCivilfrancsseocupadelacausaenlosarts.1131al1133,redactados
sobrelabasedelasexplicacionesdeDomatyPothierprincipalmente.NohayenelCdigo
francsunadefinicindeloquedebeentenderseporcausa.Secontentaconexpresarqueel
contratoquecarecedecausa,otuvierecausailcita,careceradevalor.Enseguidadefinelo
que debe entenderse por causa ilcita diciendo que es la contraria a la ley, a las buenas
costumbresoalordenpblico.Elvacorespectoalanocinmismadecausaserepiteenlos
tratadistas franceses de la poca, ninguno de los cuales precisa o define lo que ha de
entenderseporcausa.
NuestroCdigoCivil,redactado,queesposterioralfrancs,seocupadelacausaen
losarts.1445,N4,y1467,redactadossobrelabasedelasdisposicionesdelCdigoFrancs
ydelasexplicacionesdePothier.EnlosprimerosproyectosdelCdigolaredaccindelos
artculos equivalentes a stoseramuysemejante alos artculos 1131a1133delCdigo
francs.Enconsecuencianosedefiniloquedebaentenderseporcausa.Ladefinicinque
danuestroCdigoenelart.N1467apareceporprimeravezenelProyectoIndito,yse
mantuvo enel proyectoaprobadoporelCongreso.Demaneraqueenestoseapartadel
Cdigofrancs,peroenlodems siguemuyfielmentelasdisposiciones equivalentes del
CdigoFrancs,esdecir,susartculos1131a1133.
Encuantoalderechocomparadosepuededecirqueexistendostendencias308:
La mayora de los Cdigos dictados durante el siglo XIX, acepta la causa como
elementoesencialparalavalidezdeloscontratos.AsocurreporejemploconelCdigo
306

En Eugne Petit, Tratado Elemental de Derecho Romano, Crdenas Editor, Tijuana, Mxico, 1989,
pg.297,nmeros284y285delaobra,seexplicalaconcepcinquedecausatenanlosromanos.
307
R.J.Pothier,TratadodelasObligaciones,EditorialBibliogrficaArgentina,BuenosAires,1961,pgs.32
ysiguientes,nmeros42al46delaobra.
308
DelosApuntesdeclasesdedonLorenzodelaMaza.
143

holandsde1838,elitalianode1865,hoyderogado,elespaolde1869;eldeBoliviade
1883,hoyderogado,yelCdigovenezolanode1896,queenestamateriadelacausatradujo
alCdigoitalianode1865.EncuantoalosdeEcuador,Colombia,GuatemalayHonduras
copiaronalnuestro.Porltimo,encuantoalCdigoargentinodeVlezSrsfield,deben
saberustedesquenoenumeralacausaentrelosrequisitosyelementosesencialesparala
validezdeloscontratos.Peroaceptalanocindecausacomorequisitodevalidezdelos
contratos,igualmentequenuestrocdigo.
VeamosahoralosCdigosdelsiglo20.ElCdigoalemnde1900,elfederalsuizo
de1912yelperuanode1984noindicanlacausacomorequisitooelementoesencialparala
validezdelosactosycontratos,peroaceptansiemprelanocindecausa. 309.Tambinacepta
lanocindecausaelitalianode1942,elchinoyelbrasilero,entreotros.
De modo que no se puede decir que la nocin de causa tiende hoy da a ser
abandonada.
213. Acepciones y concepto Causaeficiente y causa final. La palabra causa tiene en
filosofavariasacepciones,yprecisamentedelempleodeunaacepcinporotradentrodel
Derechoprovienenmuchosdeloserroresenqueseincurreenestamateria.
Enunaoportunidadlescomentquesepuededistinguirentrecausaeficiente,material,
formalyfinal.
Causaeficienteesaquellaqueproduceygeneraalgoqueantesnoexista.Lacadade
aguaescausaeficientedelaelectricidaddeunacentralhidroelctrica.Elpuntapidadoala
pelotaporelvelozdelanteroescausaeficientedelgolqueanotaparasuequipo.Elcontrato
escausaeficientedelasobligacionesquedelnacen.
Causamaterialeselelementocorpreodequesecomponeelefectoproducidoporla
causaeficiente.
Causaformaleselaspectoexterior;eslaaparienciadequeserevistealacosaoefecto
producidoporlacausaeficienteparapoderladistinguirdelasdems.
Causafinaleselpropsitoquenosinduceaejecutareseacto.PeroUds.handesaber
queenmateriadecausafinalpuededistinguirseentrelacausainmediataylamediata.Causa
inmediatavieneaserelpropsitoprximo,esencialeinmediatoperseguidoalejecutarel
acto.Encambiolacausamediataeselpropsitoocasional,mediato,mslejos,ylgicoque
sepersiguealejecutarelacto.Estacausamediata,olejana,digoyoparatratardeaclarar,se
llamaocasional.Unejemploaclarafcilmentelasideas.Enelcasodeuncarpinteroque
construyeunamesa,lacausaeficienteeselcarpintero;lacausaformaleselaspectoquesele
daalamesa,yqueladistinguedeotroobjeto;lacausamaterialeslamaderadequeest
hechalamesa;ylacausafinal inmediataserproporcionarsedineroparalasatisfaccinde
susnecesidades.Lacausafinalmediata,sercomprarseunabrigoporejemplo.
Correspondeahoraprecisarenculdeestossentidosdebetomarselapalabracausa.
Desde luego tenemos que descartar la causa material y la causa formal que para nada
interesanenestamateria.Losactosjurdicosnotienenaspecto;sonacuerdosdevoluntades;
demaneraqueslonosquedalacausaeficienteylacausafinal.
309

ElCd.peruanoexpresaensuart.140queparalavalidezdelactojurdicoserequiereagentecapaz,objeto
fsicayjurdicamenteposible, finlcito, yobservanciadelaforma.ElCd.italiano,auncontresartculos
solamente,dedicalaseccinII,delCaptuloII,delttuloII,dellibroIV,alacausaenloscontratos.
144

214.Unacuestinprevia:causadelactoocausadelaobligacin? Sisetratadeun
contrato,lacausafinaldelaobligacineslacausafinaldelcontrato.Paracontinuarcon
estaexposicinesnecesarioaveriguarsilacausaeselementodelactojurdicooescausade
laobligacinquepuedegenerarelacto.Esobvioquesielactogeneraobligaciones,esun
contrato,asquenoseextraenqueyohabledecontratoslasmsdelasveces.
El art. 1445 nos dice que para que una persona se obligue a otra por un acto o
declaracindevoluntadesnecesarioquetengaunacausalcita.Elart.1467nosdicequeno
hayobligacinsincausalcitayreal.
Luego,esrequisitodelaobligacin.
Peroenseguidanosdefinelacausadiciendoqueeselmotivoque inducealactoo
contrato,sinreferirseparanadaalaobligacin.Entonces,debehablarsedecausadela
obligacinodecausadelactoocontrato?
En realidad, tratndose de los contratos, cul es la causa final de los contratos?
Producirlasobligacionesquevaacrearelcontrato.Ysisetratadeobligaciones,culesla
causaeficiente?Elcontrato,sinolvidarlasotrasfuentesque,paraestosefectos,dejamosde
lado.Yculeslacausafinaldelaobligacin?Eselpropsitoquesepersiguealobligarse.
Poreso,cuandosehabladelateoradelacausadelcontrato,enrealidadseest
hablandodelaraznopropsitoquehantenidolaspartesparaobligarse,esdecir,sehablade
lacausafinal.
NuestroCdigotambinlohaentendidoasyenelart.1467,nosdicequenopuede
haberobligacinsincausarealolcita.
Sinembargo, fjense Uds.bien en sto: elcontrato secelebra conel findecrear
obligaciones,peronopuedehaberobligacinsinquelapersonaqueseobliguehayatenido
alguna razn para obligarse. Toda obligacin supone una causa final que ha tenido esa
persona.Peroestefineselquehainducidoalapersonaaobligarse,ylacreacindela
obligacineselfinquehainducidoacelebrarelcontrato.Luego,enltimotrmino,bien
puededecirsequeelfinltimodelcontratoeselfinqueindujoaobligarse.
Yenestaformaresultaquelacausafinaldelcontratonovieneaserotracosaquela
causafinaldelaobligacin.EsestamaneradehablarlaqueempleaelCdigocuandonos
dicequelacausaeselmotivoqueinducealactoocontrato.Yestemismoestambinelmodo
dehablarqueempleaenelart.1445cuandonosdicequeparaqueunapersonaseobligue
paraconotraporunactoodeclaracindevoluntad,esnecesarioqueexistaunacausa.Estoes
as,porquenosecelebraningncontratosinoconelobjetodecrearobligaciones;perolas
obligacionesnosecreanporjugar,sinoqueconalgnpropsito.Lafinalidaddelaobligacin
esentonceslaraznporlacualsehacelebradoelcontrato310.
215.Causafinalmediataoinmediata?Averiguadoquelacausadelcontratoeslacausa
finaldelaobligacin,sepresentaelproblemadesabersisetratadelacausafinalmediatao
inmediata.AculserefiereelCdigo?
Sabemosquelacausafinaleselpropsitoquesepersiguealobligarse:eslaraznque
induceaobligarse.Peroestaraznpuedeserinmediataomediata.Causafinalinmediataeslo
que ahora, inmediatamente, se pretende obtener al obligarse. Causa final mediata de la
310

DelosreferidosApuntesdeclasesdedonLorenzodelaMaza.
145

obligacineselpropsitovariableyocasionalquenosinduceacontraeresadeterminada
obligacin.Estacausafinalmediatasellamacausaocasionalyseconfundeconlosmotivos.
Loes,porejemplo,obligarseparaobtenerunprovechoquelepermitacomprarunautomvil.
Ellegisladornohapodidoocuparsedelosmotivosporquesonrazonescontingentesy
variablesquesetienenparaobligarse,yenconsecuencianosonalgoesencialnialcontratoni
alaobligacin.Esevidenteporeso,quelosarts.1445y1467cuandoexigencomorequisitoo
elementodeloscontratanteslaexistenciadeunacausadelaobligacin,entiendenreferirsea
lacausafinalinmediata,esdeciralaraznesencialquenosinduceaobligarnos.FjenseUds.
porquraznellegisladornohapodidoocuparsedelosmotivos.Esporqueestascausas
ocasionalessonrazonescontingentesyvariablesquecambianconcadapersonayconcada
circunstancia, y que, si se trata un contrato no pueden formar parte del acuerdo de las
voluntades,porquelonicoqueconocenambaspartesalconsentirenelcontratosonlosfines
esencialesinmediatos.
216. Distincin entre causa final inmediata y causa final mediata, o motivos. De lo
anterior se desprende la necesidad de distinguir, entre causa final inmediata, o causa
simplemente,ycausafinalmediata,omotivos,esdecir,enlenguajecorriente,entrelacausay
losmotivos.Veamosestasdiferencias.
1. Lacausaeselfinesencialyprximoquesepersiguealobligarse. En
cambiolosmotivossonlospropsitosvariablesyocasionalesdecarctersubjetivo,quecada
personadeseaobteneralobligarse.
2.Lacausafinalencadaespeciedecontratoessiemprelamisma,porqueel
propsitoinmediatoquesepersigueeselmismo.Losmotivos,encambio,varanhastael
infinitoconlaspersonasyconlascircunstancias.
3.Lacausa,comofinesencialeinmediatoquees,tienecarcterjurdicoyes
conocidaporambaspartes,encambiolosmotivos,comosonrazonesvariablesysubjetivas
queinducenaunaparteaobligarse,puedennoserconocidasporlaotra.
Un ejemplo aclara perfectamente las ideas: Supngase Uds. que yo le vendo en
$1.000.mirelojaPedro. Elseobligaapagarmelos$1.000.yyoaentregarleelreloj.
Causa de la obligacin de Pedro: el deseo de obtener la entrega del reloj. Causa de mi
obligacin:eldeseodeobtenerlos$1.000.Estefinesencialinmediato,obtenercuandose
contrata, es la causa propiamente tal y tratndose de un contrato de compraventa, ser
siemprelamisma.Obtenerelprecioporunaparte,ylacosavendidaporotra.Losmotivosen
cambiopuedenvariarhastaelinfinitoconlaspersonasycircunstancias.Asporejemplo,el
motivoporelcualvendoelrelojaPedropuedeserdistintodelquetendraparavendrseloa
Juan;yelmotivoquetengohoy,puedeserdistintodequepuedetenermaana.
217. Importancia de la distincin. La ilicitud de la causa produce nulidad, pero la
ilicituddelosmotivosnodeberaninteresaraljuez.Laexistenciaoilicituddelosmotivos,
tericamentenodebetenerningunainfluenciaenlavalidezdelcontrato,digotericamente,
porquesibienestoesasdentrodeladoctrinaclsicaacercadelateoradelacausa,los
TribunalesdeJusticiacontodaraznnolohanaceptadosiempreenjuicio.Envariospases,
especialmenteenFranciayBlgica,lostribunaleshandesviadolateoradelacausa,yen
muchasoportunidadeshantomadoenconsideracinlainexistencia,licitudoilicituddelos
146

motivos,parapronunciarseacercadelavalidezynulidaddeuncontrato.Peroestohasido
medianteunainterpretacinaudazdelostextoslegales.
218.Lacausaenobligacionesnocontractuales.Otradificultadquesepresentaaquesla
siguiente:lacausadebeexistirentodaclasedeobligaciones?Osloenlasobligaciones
queemanandeactosocontratos? ProblemasqueUds.yapuedenresponderporquebasta
aplicarelbuensentido.Lacausaseexigenadamsquerespectodelasqueemanandeunacto
ocontrato,porquenicamenteenestecasosepuededecirquelavoluntadsemanifiestaconla
intencindeproducirdeterminadosefectosjurdicos.
Ahorabien,cuandounoalobligarsepersigueunfin,quesloesencial?Quehaya
manifestadosuvoluntadconelpropsitodeproducirdeterminadosefectosjurdicos,efectos
jurdicosquelevanapermitirlograrelfinqueunopretende.Yesto,cundotienelugar?
nicamentecuandounocelebraunactoocontrato. Cuandoseatropellaenlacalleaun
individuoynacelaobligacindepagarlaindemnizacin,sehatenidounfinalcontraerla
obligacin? No, porque no hay ni siquiera manifestacin de voluntad. La obligacin ha
nacidodeunhecho. Demodoquenicamentecuandosetratadeobligacionesnacidasde
actosocontratospuedehablarsedecausafinaldelaobligacin.
219.Definicin.Losantecedentesquehemosvistohastaahorapermitendarunanocinde
causa:eselfinesencialyprximodecarcterjurdico,quesepersiguealobligarseyque,por
consiguiente,inducealactoocontrato.Elart.1467defineloqueescausadiciendoqueesel
motivoqueinducealactoocontrato.Estadefinicinevidentementenoestdeacuerdoalo
quesehaexplicado,porqueyasabemosquenoesposibleconfundirlacausa,queesfinal
inmediata, con los motivos, que son causa final mediata y por tanto ajenos a lo que es
propiamentelacausajurdica.
DonLuisClaroSolar311 tratadereivindicarladefinicindelCdigo,digmosloas,
diciendo que la expresin motivo no est empleada en su sentido vulgar, sino que est
empleadaenelsentidodefin.Peronosedivisaporquraznestempleadaenunsentidoo
enotro.ElprofesorLorenzodelaMazanosdecaqueelCdigohaempleadoestaexpresin
ensuacepcinmsamplia,comprendiendocualquiermvil,cualquierfinquesepersigueal
obligar. En ella se comprenden, entonces, las causas finales inmediatas o mediatas, y lo
mismolosmotivoscomocualquieracausaocasional.Graciasaestacircunstanciafeliz,nos
deca,dequeelCdigo,porunerrorointuicingenialdeAndrsBello,emplelaexpresin
motivo, gracias a esto, deca el profesor de la Maza, cabe en nuestra legislacin la ms
avanzada desviacin que la jurisprudencia ha sostenido en el extranjero en materia de
causa312.Enotraspalabras,enChilenohaynecesidaddeforzarlainterpretacindelostextos
legales; caben estas interpretaciones dentro del claro precepto legal. As lo veremos ms
adelante.
220. Concepcin clsica de causa. Los clsicos estudian la causa distinguiendo entre
contratosbilaterales,gratuitosyreales.
Enlosbilateraleslacausadelaobligacindeunadelasparteseslaobligacinquela
311

LuisClaroSolar,tomo11,pg.309delaedicinde1937,yacitada,oN912delaobra.
Enelmismosentido,HumbertoPintoRogers,pg.219,desuobracitada,tomoIV,vol.I.

312

147

otrapartecontrae;obien,comodicenalgunos,lacausadelaobligacindeunadelaspartes
eselobjetodelaobligacinquelaotrapartecontrae.Enloscontratosgratuitoslacausadela
obligacindelapartequeseobligaessencillamentelameraliberalidadobeneficencia.En
loscontratosreales,lacausadelaobligacindelapartequeseobligaeslaentregaanterior
queselehahechodelacosa.Estaeslaconcepcinclsica,lisayllana.
221. Concepcin de Henri Capitant. Para Capitant la causa es el fin inmediato
perseguidoalobligarse313.DeestadoctrinaclsicaseapartaCapitantquehaconcebidopor
sucuentacomomedioderesponderalasobjeciones anticausalistas,unadesviacindela
teoradelacausa. EnsuobraLacausadelas obligacionesdicehaberarrancadoesta
concepcindelosfallosdelostribunalesfrancesesybelgas,perolaverdadesqueestos
tribunales,principalmenteenloqueserefierealacausailcita,hanelevadoenmuchoscasos
losmotivosalacategoradecausa,yentoncesCapitant,parajustificarenciertomodolos
fallosdeestostribunales,haideadoestadoctrinasuya,msjurdicaquelasimpleelevacin
delosmotivosalpapeldecausa.
Veamosenquconsistelaconcepcinde
Capitant.Enrealidadlabasedesuconcepcinesmuysimple.Consisteenquenoesprecisoy
nodebehablarsedecausadeloscontratos,odecausadelasobligaciones,sinoquedebe
hablarsedefinperseguidoalobligarse.DiceCapitant:Todosesimplificayvieneasurgir
unarespuestaespontneadesdeelmomentoenqueseidentificanlasnocionesdecausayfin,
puestoqueessuficienteentoncesbuscarculfueelfinqueridoporunadelaspartes;cosaque
yaesbienfcilynecesaria.
Demaneraqueparallacausanoesotracosaqueelfinperseguidoalobligarse.
Ahora bien, cul es el fin perseguido al obligarse? Depende de las distintas clases de
contrato. En los contratos bilaterales, al obligarse una de las partes, persigue obtener el
cumplimiento de la obligacin de la otra parte. De la teora clsica se aparta entonces
Capitant,porquelacausanoeslaotraobligacinensmisma,sinoquelaejecucindeella
que va a efectuar la otra parte. Y ese cumplimiento es el fin que persigue uno de los
contratantes.Encuantoaloscontratosgratuitos,segnCapitant,lacausadelaobligacinde
lapartequeseobliga,eslaliberalidadobeneficencia;peronoconsideradaenabstracto,sino
comolaintencindebeneficiarapersonasdeterminadas.Aquparececonfundirseuntanto
lanocindecausaquetieneCapitantenmateriadecontrato,conlosmotivos.Enquse
diferencialaintencindebeneficiaraPedroconelmotivoquetengoparabeneficiar?.Sin
embargoCapitantinsisteenlanecesidaddedistinguirlacausadelosmotivos;ydaengeneral
lamismadiferenciaquehemosdadonosotros.
Enseguidadice:Lacausacomoraznesencial;comofinesencialinmediato,eslo
conocidoporambaspartessiempre;yporconsiguientesiempreformapartedelaconvencin
entrelaspartes.Encambiolosmotivos,comorazonessubjetivasqueson,puedennoser
conocidosporunadelaspartesy,enconsecuencianoformanpartedelconsentimiento,ypor
lotantonodebensertomadasencuentaporellegislador.
Para Capitant, en el contrato gratuito de donacin, por ejemplo, la causa ser la
intencindeotorgarunaliberalidadaPedro.Yculseraelmotivo?QuePedro,queest
padeciendodefro,secompreunabrigo.Hayunmatizdediferencia.Entodadonacinla
causaseralamisma,variarsolamenteconlaspersonas,siempreserlaintencindeotorgar
313

DelosApuntesdeClasesdelprofesordelaMaza.
148

una liberalidad, en concreto. Los motivos en cambio, podrn cambiar hasta el infinito.
ReconocesinembargoCapitantqueciertosmotivospuedenserlarazndeterminantedela
liberalidadcomo,porejemplo,siunapersonaseestmuriendodehambreenlacalleysele
da un vaso de leche. Aqu en cierto modo se confundira la causa con el motivo. En
consecuencia, en los contratos reales Capitant sostiene una concepcin un tanto curiosa.
Segnl,algunoscontratosrealesparaesteefecto,debenserconsideradosbilaterales. Por
ejemplo,elcontratodemutuoconinters.Aestoscontratosdebeaplicrselessegnl,las
reglasdeloscontratosbilaterales.Eldeseodeobtenerlaprestacinaqueseobligalaotra
partesirvedecausaalaobligacinqueyocontraigo. Enelcomodatoculseraelfin
perseguidoporelcomodatarioalobligarse?Obtenerelgocedelacosaquelevaaentregarel
comodante.ConestoterminamoslaconcepcindeCapitant.314
222.Controversias sobrecausa.Debeexistirunateorasobrelacausa?. Estudiemos
ahora las controversias acerca de la causa. La teora de la causa, especialmente en su
concepcinclsica,hasidoobjetodeobjecionesmuyseriasyapasionadas.Eliniciadordel
movimientoanticausalistafueelprofesorbelgadelaUniversidaddeLieja,Ernest,ensutesis
dedoctoradode1896.LohanseguidocomoanticausalistasLaurent,Planiol,HucyBaudry
Lacantinerie.LaltimaobraanticausalistadeimportanciaesladeJeanDabin.EnItalialos
anticausalistascuentanconlaopinindeGiorgi.Loscausalistastienentambinasufavor
autoresdeimportancia.PodemossealaraRipert,Capitant,DemogueyJosserand.
LaltimaobracausalistadeimportanciaesladeCapitant,llamadaLacausadelas
obligaciones,queyamencionada.
Laconcepcinclsicadelateoradelacausahasidocriticadaporlosanticausalistas,
porfalsaeintil.Dicenquelacausaesfalsa,enprimerlugar,enloscontratosbilaterales,
porqueesabsurdodecirquelaobligacindeunapartecontrariasirvadecausaalaobligacin
delaotra,siendoqueambasnacensimultneamente.
Adems,sostenerqueunapersonaseobligaporquelaotratambinseobliga,noes
sostenernada.
En seguida, tratndose de contratos reales, dicen ellos se presenta como causa la
entregaquerecibelapersonaqueseobliga;perolaentregaeselhechoquegeneraelcontrato;
yqueporlotantogeneralaobligacin.Sepresentaentoncescomocausafinal,loqueen
realidadeselhechogenerador,osealacausaeficiente.
Porltimo,tratndosedecontratosgratuitos,seafirmaqueeslameraliberalidad,en
abstracto,loquenoesnada,porqueseconfundeconelconsentimiento.Yporlaotraparte,la
meraliberalidadconsideradaenconcretoseconfundeconlosmotivos.
Enseguidadicenellosquelanocindecausaesintil.Lanocindecausanicamente
sirveparadejarsinefectociertoscontratosquecarecendecausa,oqueadolecendecausa
ilcita. Pero este mismo resultado se puede obtener, sin necesidad de acudir a la causa,
mediantelateoradelobjetoYcmo?Porlasiguienterazn:sienloscontratosbilateralesla
obligacindeunaparteeselobjetodelaobligacindelaotra,yesteobjetocarecedecausa
ilcita,esporquelaotraobligacincarecedeobjetooesilcito. Porejemplo,meobligoa
314

UnaclaraaplicacindelanocindeCapitantsobrecausapuedeleerseenlosconsiderandos11y12dela
sentenciadelaCortedeApelacionesdeTemucoquesepublicaenRev.deDyJur.,tomo78,sec.2,pg.1.Los
considerandoscitadosestnenlaspgs.10y11.
149

comprarlacosechadelfundodeJuan,ysteseobligaasuvezavendrmeloporunprecio
determinado.Pero,supongamos,quenosaleeltrigoconmotivodelaslluvias.Enesecaso
careceradecausamiobligacindepagarelprecio.Pero,porqucareceradecausa?Porque
careceradeobjetolaobligacindeentregarlacosecha,demaneraquelacausailcitao
carenciadecausacorrespondealobjetooalafaltadeobjeto.Porlotanto,dicenestosanti
causalistas,debeeliminarselacausacomoelementoesencialdeloscontratos.
Enloscontratosreales,lacausaconsiste,segnlatesiscausalista,enlaentregaquese
lehahechoanteriormentealapersonaqueseobliga.Perosinosehacelaentrega,podra
decirsequelaobligacinesnulaporfaltadecausa?.No,loquehayesquecomonohahabido
entrega,elcontratonosehaperfeccionado,noexiste;entoncessinohaycontrato,nopuede
haberobligaciones.
Veamosahoralasrespuestasdelosautorescausalistas alasobjeciones anteriores.
Dicenellosquelanocindecausanoesfalsaniesintil.Lanocindecausa,enprimer
lugar,noesfalsaenloscontratosbilaterales,porquelabasedelaobjecinanticausalistaest
enunerror,cualesconfundirlacausaeficienteconlacausafinal.Talvezpodrahaber
inconvenientesparaquelaobligacindeunadelaspartessirvieradecausaeficienteala
obligacindelaotra;pero,tratndosedecausafinal,nohayningninconvenienteparaque
estosuceda.
Enloscontratosrealestampocoesfalsalanocindecausa.Esciertoquelaentrega
de estos contratos es el hecho que los genera, es lo que perfecciona el contrato y, por
consecuencia,loquehacenacerlaobligacin;esdecir,eslacausaeficientedelcontrato.
Peroquinconvenientehayparaquelacausaeficientedelcontratosirvatambindecausa
final? Fjenseustedesenesto.Culeslafinalidadperseguidaporelqueseobligaenel
contrato real? Obtener la entrega de la cosa. Y por qu se obliga? Porque le ha sido
entregadalacosa.Piensenenelcomodato.Elcomodatarioseobligaarestituirlabicicleta
queselehaprestado.Ycontraeesaobligacinparaqueleprestenlabicicleta.Elfinentonces
hasidoobtenerlaentrega;esosqueestefinlorealizayaenelmomentodeperfeccionarseel
contrato,peroestonoquieredecirqueelobtenerestaentreganopuedaservirdecausafinala
laobligacinquecontraederestituirlacosaquelehasidoentregada.
Adems,dentrodelatendenciamodernadeconsideraralgunoscontratosrealescomo
bilaterales,seexplicamuyfcilmentequelaobligacindelapartequeseobligaarestituir,
tengaporcausalaentregaquelehasidohechaanteriormente,porqueesaentreganosera
sinolaejecucindelaobligacindelaotraparte.
En los contratos gratuitos tampoco es falsa la causa, dicen ellos, porque no se
confundeniconlosmotivosniconelconsentimiento,comopretendenlosanticausalistas.
Noseconfundeconlosmotivos,porqueellossonlasexplicacioneshumanasdelaliberalidad;
perolaliberalidadasuvezeslaexplicacinjurdicadelcontratoquesecontrae.Yaleshe
puestoelejemplo:ledoymilpesosaPedro.Culeslacausadeladonacinquehago?Esla
beneficenciahaciaPedro.Elmotivoesquesecompreunabrigo.Lasrazoneshumanasdela
liberalidad son los motivos, pero la explicacin jurdica es la liberalidad, el deseo de
beneficiaraPedro.
Tampoco puede confundirse la causa de las obligaciones que se contraen en los
contratos gratuitos con el consentimiento mismo, porque una cosa es obligarse pura y
simplementeatransferirendominiooejecutarelhechocualquiera;yotracosaeslaraznoel
150

fin en atencin al cual se contrae esta obligacin. Mi voluntad de obligarme pura y

simplementeconstituyeelconsentimiento,peroestavoluntaddeobligarmedebeteneralguna
explicacin, algn fin; es decir, que en ltimo trmino el fin o finalidad , forma parte
integrantedelavoluntad,porquesinostanosehabraexpresado.Peropuedehacerseen
realidadundistingosutilentrelavoluntadmismadeobligarseyelfinquesepersigueal
obligarse.
Lateoranoesintilsedice,porquenoesefectivoquelosmismosresultadosquese
obtienenconlanocindecausaocausailcita,seobtenganconlanocindeobjetouobjeto
ilcito. Hay por ejemplo contratos en que el objeto es perfectamente lcito sin embargo
adolecendecausailcita;yportalmotivoquedansinefecto.Porejemplo:voyalaoficinade
partesdeunMinisterioylepropongoalfuncionario:Ustedseobligaatramitarmeenla
formalegalestasolicitudyyomeobligoapagarleelprecio.Enestecasopodraexistirun
contrato de mandato remunerado o un arrendamiento de servicios. contrato de mandato
remuneradoouncontratodearrendamientodeservicios.Elobjetodeestecontratoaparece
comoperfectamentelcito,encambiosucausaserailcita 315.Demaneraquelomismoquese
obtieneconlacausailcitanosepuedeobtenerconelobjetoilcito:deallquelateoradela
causanoesintil.
Enseguida, los autores causalistas hacen notar que en los contratos bilaterales, la
nocindecausaponedemanifiestolainterdependenciaqueexisteentrelasobligacionesde
las partes.Interdependenciaquesirveparaexplicar ciertas instituciones jurdicas comola
excepcin nonadimpleti contractus queseencuentraconsagradaporelart.1552 316.Se
explicaporlacausa,delasiguientemanera:Siyoenuncontratobilateralnohecumplidomi
obligacin,nopodrexigiralaotrapartequecumplalasuya,porquelaobligacindeuna
partetienecomocausalaobligacindelaotra.
Yesporstoqueunadelaspartesnoestenmoramientraslaotranohayacumplido
oestllanaacumplir.Encuantoalaresolucinemanadadelacondicinresolutoriatcita,
Capitantlaexplicatambinporlainterdependenciadelasobligacionesdelaspartes.
223. Aplicacin de la teora de la causa a los contratos. Para este estudio conviene
distinguir en primer lugar entre los contratos a ttulo gratuito y los contratos a ttulo
oneroso317.
Veamosprimeroloscontratosattulogratuito.Enestoscontratosconvienedistinguir
entre la donacin entre vivos y los dems contratos a ttulo gratuito. Tratndose de la
donacinentrevivos,lacausadelaobligacinquecontraeeldonante,queeselnicoquese
obliga, se encuentra en la mera liberalidad: en la mera beneficencia. Nuestro Cdigo
expresamentereconocelameraliberalidadcomocausasuficienteenelartculo1467.
Y con respecto a los dems contratos gratuitos, cul ser la causa? En general
tambineldeseodeprestarunservicio.Porejemplo,enelcontratodemandatogratuito,el
deseodelmandatarioesprestarunservicioalmandante.Ahora,cuandoelcontratogratuito
esreal,casodeldepsitoporejemplo,lacausaesdoble;porunaparteeldeseodeprestarun
315

EjemplodeLorenzodelaMaza.
Sitnocumples,nosemepuedeobligaraqueyocumpla.Leanelart.1552.
317
Laclasificacindeloscontratosengratuitosyonerososessemejanteaaquellaclasificacinqueseestudi
delosactosjurdicos.Sobreestoscontratosyotrasclasificacionesdelosmismos,veanlosarts.1438al1443.
316

151

servicio,osea,laliberalidad;peroademsseuneaestedeseolaentregaanteriordelacosa,
queestambinenestoscontratosreales,causadelaobligacinquecontraelapersonaqueha
recibidolacosa,derestituirlaeneldebidotiempo.
Enloscontratosattuloonerosoconvienedistinguirentreloscontratosunilateralesy
loscontratosbilaterales.Enlosbilateralesculeslacausadelasobligacionesquecontraen
laspartes?Sedicequelaobligacindecadapartetienecomocausalaobligacindelaotra.
SabemosqueparaCapitanthayunapequeadiferencia:lacausadelaobligacinquecada
partecontraeeseldeseode obtenerel cumplimiento delaobligacinquevaacontraerel
compradordepagarelprecio.
Ahora,tratndosedecontratosunilateralesconvienedistinguirentrerealesydems
contratosunilaterales.Respectodelosprimerospuedeafirmarsequelacausadelaobligacin
delapartequeseobligaeslaentregaanteriorqueharecibido;eslacircunstanciadehabrsele
entregadoanteriormentelacosa,porqueelfinquesepersiguieraobtenerlaentregadela
cosa.Esosqueesefinloconsiguienelinstantemismodeperfeccionarsealcontrato.Pero
enciertoscontratosrealesquesonattulogratuito,aestacausapuedeunrseleotracomo,por
ejemplo,eldeseodeprestarunservicioeneldepsito.
Respecto a los contratos unilaterales, se dice que la causa de la obligacin es la
existenciadeunaobligacinanterior.Porejemplo,supngasequesoyherederodePedro
quiendejunlegado.Culserlacausademiobligacindepagarellegado?Sedicequela
causadeestobligacinmaeslaobligacinanteriordePedroparaconellegatario.
Si se trata de contratos accesorios conviene distinguir entre aquellos en que la
obligacin accesoria de garanta, como la hipoteca, por ejemplo, la constituye el mismo
deudoryaquellosenquelaconstituyeuntercero.Silaconstituyeelmismodeudorprincipal,
lacausadelcontratoaccesorio,odelasobligacionesemanadasdel,seconfundeconla
causadelcontratoaqueaccedeoporlacausadelasobligacionesemanadasdeesecontrato
principal.Salvoqueelcontratoaccesorioseareal,casoenelcualpuedetambinconsiderarse
comocausadelaentregaanterior.
Enseguida,silagarantalaconstituyeuntercero,culeslacausadelaobligacinen
estecontrato?Lacausadelaobligacinquecontraeesteterceropuedeserlameraliberalidad.
Porejemplo,asresultaserenunafianzagratuita.Puedesertambinalgunaventajaqueel
terceroquegarantizalaobligacindeldeudorprincipal,esperaobtenerdeestedeudor.Puede
concebirseelcasodeunafianzaremuneradayentonces laremuneracin puedeservirde
causa.
Encuantoaloscontratosaleatoriossucausaserlamismaqueladeloscontratos
onerosos.Peroaestoseunelasuertedelacualseesperaobtenerunaganancia.
Y en los legados cul es la causa? En los legados la causa es la mera
liberalidaddelmismomodoquesisetrataraentreunadonacinentrevivos.
Estaexposicinqueacabodehacerdelacausadeloscontratantes,eslamismaque
nosexplicdonLorenzodelaMaza,ylensusApuntesdeClasesdicequeestanoesla
exposicinclsicaqueseacostumbra318.
224.LajurisprudenciaenFranciayBlgicahaaplicadolateoradelacausaparadejar
sinefectoalgunosactosdecarcterinmoral.Lostribunalesfrancesesybelgas,enarasde
318

Apuntesdeclasescitado,tomoI,pg.123.
152

ladefensadelasreglasmorales,hanaprovechadolateoradelacausaparadejarsinefectoa
determinadoscontratosquesonlcitosenapariencia,peroqueenvuelvenactoscontrariosa
lasbuenascostumbresoalamoral.Paraellohanelevadoalacategoradecausaaciertos
motivos determinantes delavoluntaddelaspartes.Soncasosenquelacausaclsicaes
perfectamentelcita,perolosmotivos,osealacausafinalmediata,soninmorales.
Tenganencuentaquelaprincipalraznquehantenidoesostribunalesparaactuaras
eslaconsideracindequesinoseatacanestoscontratosporlavadelacausa,jamspodr
declararse su ilicitud. Un ejemplo es el que sigue. Un contrato de arrendamiento de un
departamento dedicado a casa de tolerancia319 tiene causa lcita, segn la concepcin
clsica.Estoporquelacausadelarrendadoreselpagodelarentaydelarrendatarioesla
obligacindeentregarypermitirelusodeldepartamento.Perosiseexaminanlosmotivos
determinantesenlacelebracindelcontrato,y siaesosmotivosselesdalacategorade
casa,severquehayunailicitudqueafectaaunodeloselementosdelacto,ocontratoeneste
caso.
Otroscasosenlassentenciasfrancesasybelgasseaplicaronaprstamosdestinadosa
prolongareljuegodeazardeunindividuoquenosecansabadeperder.Otrocasoeselde
donacionesqueencubranpersuasinarelacionesextramatrimoniales.
Puesbien,entodosestoscasoshayunmotivoilcito,perounacausaperfectamente
lcita.Pero,sielevamoslosmotivosalacategoradecausa,estaenilcitaypermitelanulidad
delcontrato.
Esprecisamenteesoloquehahecholajurisprudenciadeesospases.
225.Lacausaennuestralegislacin.DefinicindelCdigo.Requisitos.NuestroCdigo
consideracomorequisitoesencialdelactojurdicoqueexistaunacausa,yqueestsealcita.
ElCdigo,ensuart.1467,inc.1,serefiereenverdadalasobligacionesperoestaexigencia
esenverdadparalosactosjurdicos.
La definicin de la causa se encuentra en el art. 1467, inc. 2. Es evidentemente
defectuosasiseaceptaladefinicinclsica,todavezquedicequeeselmotivoqueinduceal
actoocontrato.Alapalabramotivodeberahaberseagregadoeltrminojurdico.
Sin embargo, la definicin de causa que entrega el art.1467 permite que nuestros
tribunalesapliquenlomismoquehahecholajurisprudenciafrancesaybelgasinnecesidadde
apartarse del texto legal. Para todos los que as piensan320, la definicin es entonces
perfectamentebuena,ylaexpresinmotivoestempleadaenesteartculoensumsamplia
acepcin, comprendiendo tanto a las causas mediatas como a las causas inmediatas y lo
mismoacualquierclasedemvilesomotivos.Silaleynodistingue,nosotrosentoncesno
podemos tampoco distinguir. Deben notar sin embargo que segn nuestro Cdigo no
cualquiermotivopuedeserconsideradocomocausadelcontratoparacalificarlavalidezo
nulidaddelmismo.Laleyserefierealmotivoqueinducealactoocontrato,oseanicamente
a aquellos motivos que directamente han movido a la celebracin del acto o contrato;
nicamenteaaquellosmotivosdeterminantesdelavoluntaddelaspartes.Yenestotambin
estdeacuerdonuestroCdigoconlaconcepcindelajurisprudenciafrancesaybelgaque
hansabidovalersedelosmotivos,peronocualquierclasedemotivos,sinonicamentelos
319

Inmoralidad,almenosenesostiempos.
DelaMazaentreellos.

320

153

motivosdeterminantes321.
226.

Requisitosdelacausa.Realylcita. Efectosdelacausasimulada. Elart.1467

exigequesearealylcita.Quesearealsignificaquenoseafalsa,esdecir,queexistaenla
realidad,enlaformaenqueapareceoenquesehaceaparecer.Causafalsaesaquellaqueno
existe,peroquelaspartesdanporexistente.Lafalsedaddelacausaequivaleentodoala
inexistenciadeella.Demaneraquelasconsecuenciasjurdicasdeunayotrasonlasmismas.
Tambin se considera falsa a las simulada, que consiste en que se haga aparecer en un
contratounacausadiferentealaqueenrealidadtiene.PorejemploconvenimosqueJuanme
pague1.000pesosquerecibidemattulodemutuo,siendoqueestadeudaprovienedel
juego.
Lacausasimulada,porreglageneral,nopuededecirsequeafectealavalidezdelacto
o contrato.Cul es la consecuencia de la causa simulada? Que una vez que llega a
descubrirselasimulacinhayquedarlealactocontratolacausaqueefectivamentetiene,ysi
estacausaesvlidatambinloeselactoocontrato 322.Sloenelcasodequelacausarealdel
actoocontratoseailcita,elactoocontratoserilcitoysernulodelmismomodoquesi
hubierasidocelebradoconcausailcitadesdeuncomienzo.
Ensegundolugar,elCdigoexigequelacausasealcitaydefineloqueseentiende
porilcitaenelinciso2delart.1467:laprohibidaporleyocontrariaalordenpblicooalas
buenascostumbres.Elinciso3poneunejemplo:lapromesadedaralgoenrecompensade
uncrimenodeunhechoinmoral,tieneunacausailcita.
Recordemosquedentrodelaconcepcinclsicadecausa,serimposiblequelacausa
seailcita.Esto,porquecadacontratotienesupropiacausapreestablecidaynosepuede
suponerqueelCdigovaaconsiderarprestacionesilcitasdentrodeloscontratos.Enla
compraventa, y para la concepcin clsica, la causa de la obligacin del vendedor ser
siemprelaobligacindepagarelprecioquegravaalcompradorysiemprelacausadela
obligacindepagarelprecioquetieneelcompradorserlaentregaelacosaquehabrde
hacerelvendedor.Distintoocurresiseaceptaelevaralanocindecausaalosmotivos,lo
queenChilepuedeperfectamentehacersesinviolentareltextodelaley.Ladefinicindel
art.1467lopermiteperfectamente.Esos,debeinsistirse,nosetratadecualquiermotivo
balad;debetratarsedemotivosqueinduzcanalactoocontrato,comolodiceelart.1467,o,
enotraspalabras,motivosdeterminantes.
227.Pruebadelacausa.Elart.1467nosdicequeparaqueexistaobligacinesnecesario
queexistaunacausarealylcita,peronoesnecesarioexpresarla.Esteartculo,queest
tomadodelcdigofrancssignificaquelaleypresumelaexistenciadelacausaypresumela
existenciadeunacausarealylcita.Asquelaparteinteresadadeberprobarlaexistenciadel
321

Ennuestrajurisprudencia,porejemplo,Rev.deDyJur.,tomo16,sec.1,pg.257,seanulporcausailcita
un contrato que el deudor ejecutado haba celebrado con un tercero y con el fin de, mediante maniobras
subrepticias,alterarelpreciodelasubasta.Entomo32,sec.1,pg.175,seanulporcausailcitalaventaque
elmaridohizodebienesdelasociedadconyugal,ycuyafinalidaderadefraudarasucnyuge.Yentomo65,
sec.1,pg.344sehallaunasentenciaenquelacausa,segnladoctrinaclsica,esperfectamentemoralylcita,
peronolosonlosmotivosqueimpulsaronacelebrarlacompraventa.Estasltimassentenciastienecomentario
favorabledeManuel.Somarriva,enLasObligacionesylosContratosantelaJurisprudencia,ob.citada,pg.
171y172.
322
VerlasentenciaquesepublicaenGacetade1890,tomoII,sentencia3966,pg.887,segnlacualla
obligacinesvlidasilaverdaderacausa,lasimulada,eslcita.
154

actojurdicayconellosepresumirqueexistecausayqueestaeslcita.Delodichose
deducequelapruebadefaltarlacausaoserestailcitaserdecargodequienaleguetalcosa.
Ensuoportunidadustedesestudiarnqueelart.1698disponequedebeprobarquienalegalo
contrarioalonormaldelascosas.323
228. Efectosdelafaltadecausaoilicituddelacausa.Lacausailcitaestsancionada
connulidadabsoluta,segnlodiceexpresamenteelart.1682.
Ahora cuando falta la causa toma vigencia la discusin entre los que aceptan la
doctrinadelainexistenciayaquellosquelanieganycreenqueeslanulidadabsolutala
sancinaplicable.Elart.1467nosdicequenopuedehaberobligacinsincausarealylcitay
ellodapieparasostenerqueunactosincausaesinexistente 324 Encambio,aquellos que
sostienenqueennuestralegislacinnohasidoconsideradalainexistencia,creenquelafalta
decausa,lomismoquelailicituddeella,acarrealanulidadabsolutadelactoocontrato.Se
fundan en que, faltando la causa, se omite un requisito exigido en consideracin a la
naturalezadelactoocontratoynoenconsideracinalacalidadoestadodelaspersonas,lo
que, de acuerdo al art. 1682, produce nulidad absoluta. Nuestra jurisprudencia acepta la
doctrinadequeelactoquecarecedecausaesabsolutamentenulo.325
229.Lanulidaddeclaradaporcausailcitaasabiendasnodaderechoarepeticin.
Reiterolodichoapropsitodelobjetoilcito:elart.1468disponequenopodrrepetirselo
quesehayadadoopagadoporunobjetoocausailcitasabiendas.Lajurisprudenciaha
dichoqueasabiendassignificatenerunconocimientorealyefectivodelailicituddela
causaodelobjetoyquenobastaelconocimientopresuntoqueresultadelart.8.
230.Actosjurdicossincausa.Actosabstractos.Nohayactossincausa.Sostengoqueno
hayactojurdicosincausayesporesoqueesposibleadmitirquelacausaesunelementode
existenciadelactoocontrato.
Sin embargo la doctrina admite la existencia de los llamados actos o negocios
abstractos,enclaraalusinaqueestoscarecendecausa.Eselcasodelpagar,delaletrade
cambioydecualquierttulodecrditodestinadoacircular.Enestosactosabstractospor
ciertoquehaycausa,ynosloenelnacimientoogeneracindelmismo,sinoencadaacto
jurdico quevayaformandolavidacirculatoriadelttulo.Meexplico.Quiensuscribeun
pagarreconociendounadeuda,porciertoquetieneunacausaenlasuscripcin.Adeudael
dinero,odeseadonarelttuloaunapersonaquerida,olasumaqueexpresaelpagarobedece
aunsaldodeprecio delacosacomparada,saldoque,paraobtenerplazo,seincorporaal
pagar,oenfin,lacausaqueustedesimaginen.Elsuscriptor,pues,reconocebajosufirma
adeudaryprometepagarenunplazodeterminado.Enesteactohaycausa,comohanvisto.
Puesbien,elbeneficiario,odueodelpagar,asuvez,adeudaelpagodeunprstamoque
unbancoleotorg.Entoncesvaalbancoydaenpagoelreferidopagar.Paratalefecto,
endosaeldocumentoyahora,envirtuddelendoso,eldueodelpagareselbanco,yel
primitivosuscriptordeberpagarloalbancoynoalprimerbeneficiario.Enesteendosoqueel
323

Rev.deDyJur.,tomo15;sec.1,pg.292;ytomo.21,sec.1pg.669.
AsLuisClaroSolar,tomo11,N933desuob.citada.
325
Rev.deDyJ.,tomo29,sec.l,pg.148;Rev.deDyJur.,tomo91,sec.2,pg.71;yRev.deDyJur.,
tomo65,sec.1,pg.344.
324

155

beneficiariohizoalbancotambinhayunacausa,ylacausaesprecisamenteeldeseode
extinguirlaobligacinqueltenaparaconlainstitucinbancaria.Alfin,alllegarelplazo
devencimiento,elprimerdeudorseacercaralbancoypagar.Estepagoesunactojurdico,
tambin;msqueeso,esunaconvencinytambintienecausa:extinguirlaobligacinque
apareceenelpagar.Y,alfinal,elbancocertificarqueeldocumentoestpagadoylo
entregaralahoraexdeudor.Estaliberacintambintienecausaysucausaesehallaenel
pagoqueselehahecho.
Demaneraquedecirqueestosttulosdecrdito,porqueassellaman,carecende
causa,esunerror.Loquepasa,esos,esquelacausadecadaactoquellevaconsignoel
documento o ttulo, no puede hacerse valer a los posteriores portadores del documento.
Imaginenqueelsuscriptorydeudorprimero,aquelquedebaelsaldodelacompra,suscribi
elpagarsinsaberquesumujerhabayapagadoelsaldodeprecio.Esobvioqueelsuscriptor
seobligapagareldocumento,pagar,sinqueexistacausayportalraznpodralegarla
nulidaddelaobligacincuandoleexijanelpagodeldocumento.Pero,ponganatencin,
siemprequeelpagoseloexijaelprimerbeneficiario,esdecir,elseoraquiensupuestamente
leadeudabaelsaldodeprecio.Ycomosabemosqueesteltimoseorllevelpagaral
bancoyahoraelbancoeseldueo,resultaqueeldeudornopodroponeraestenuevodueo
deldocumentolaexcepcindefaltadecausa.Lestranscriboelart.28delaley18.092sobre
letrasdecambioypagars,aplicablealosdemsttulosdecrdito:Lapersonademandada
envirtuddeunaletradecambio,nopuedeoponeraldemandanteexcepcionesfundadasen
relacionespersonalesconanterioresportadoresdelaletra.
Asque,enresumen,estosllamadosactosabstractos,odocumentosabstractos
tienen,ydebentener,causacomocualquieractojurdico,peroladefensaderivadadelafalta
decausa,esinoponiblealactualportadordeldocumento.
EstayotrascuestionessobreelmismotemasernestudiadasenDerechoComercial,
delascualesdestacoestapreguntaapropsitodelejemploqueacabodeponer:cmoes
posiblequeunactoinexistenteoabsolutamentenulo,porunviciodesunacimiento,puede
surtirefectosrespectodeuntercero,comoloeselactualportador?Larespuestanoesotra
quedecirqueestoesunabsurdo,peroobligaaaceptartalcosalanecesidaddepermitirla
circulacindeesosttulosy,conello,darestabilidadalosnegocios.326
CaptuloQuinto.
Elementosexternosdelactojurdico.
Formalidadesysolemnidades.
231.Requisitosexternosdelosactosjurdicos.GeneralidadesExplicacindeporqula
formalidad no es condicin de existencia. El programa nos lleva estudiar el elemento
externodelactoocontrato:lasformalidades.Hastaahorahemosestudiadolavoluntad,el
objetoylacausa,elementosestosquemiranelaspectointernodelacto.Peroestoselementos
internossueleniracompaadosdeunrevestimientoexterno,unaenvolturaporasdecirlo,sin
326

Porlodicho,estimoequivocadalasentenciaqueseleeenGacetaJurdicaN101(tambinresumidaen
Repertorio,tomoV.,pg.129)segnlacualelpagaresunttulovalordecarcterabstracto,quenorequiere
causaparasuvalidez.PeroresultacorrectalasentenciadelaCortedeApelacionesdeValparaso,de30de
mayode1990,queapareceenlamismaGacetaJurdica,N119,pg.52,segnlacualelreconocimientode
deudaquesecontieneenunpagarnoessuficienteparadarporacreditadalaexistenciadelprstamo.
156

lacualnielactoniloselementosinternos,lavoluntadprincipalmente,puedeexistir.Espor
esoquesedicequelasformalidadessonelenvaseocontinenteenquevaenvueltalavoluntad
deciertosactosjurdicos.
Pero no deben ustedes olvidar que la regla general en materia de actos es el
consensualismo,esdecir,lavoluntadexpresadasinformalidades.Actojurdicoconsensuales
elqueseperfeccionaporlasolaemisindelavoluntadoconsentimiento,encualquiermodo
enqueseexteriorice,sinqueseanecesariaunaformalidadparadichaemisin.Yosequea
estasalturasdenuestroestudio,ustedessabenyconocenelart.1443ysabenqueensuparte
finaldefineloqueescontratoconsensualy,sibienelcontratoesuntipodeterminadode
actosjurdicos,ladefinicinqueallseentregaesaplicableatodaclasedeactos.
Eslaleylaquepuedeexigirenciertoscasosquelavoluntadsedeclareomanifieste
deunmodoespecial.Asnaceelactosolemne,actoque,respectoacontratos,elart.1443
definecomoaquelqueestsujetoalaobservanciadeciertasformalidadesespeciales,de
maneraquesinellasnoproduceningnefectocivil.
Vamosainsistiracontinuacinenquelareglageneraleselconsensualismoyellonos
lleva aafirmarquelas formalidades noconstituyen unrequisito deexistencia delactoo
jurdico. Claro,siexisten actos que nosonformales es porqueunacto puede existir sin
formalidades, de donde se desprende que la formalidad no es condicin necesaria de
existenciade todos losactosjurdicos.Veanustedesque,alrevs,nopuedenexistiractos
jurdicossinvoluntad,osinobjeto,osincausa.Hayotraraznquemellevaadecirquelas
formalidadesnosoncondicindeexistenciadelacto.Hayocasionesenqueunactosolemne
es anulado, muerto, por faltar una solemnidad y, sin embargo, subsiste como otro acto
jurdico, hecho que demuestra que la vida del acto no depende exclusivamente de la
formalidadexigida.Esciertoqueelactosinformalidadesotrodistinto,peroesacto,alfiny
alcabo.Estosellamaconversindelactonuloyelmejorejemploeseldeuninstrumento
pblicoquetieneundefectodeforma,oquehasidootorgadoporfuncionarioincompetente,
instrumentodeclaradonulo,peroquesinembargo,siestfirmadoporlaspartes,sirvecomo
instrumento privado para los efectos de reconocimiento de una obligacin Lean a este
respectoelart.1701.
232.Precisinenlosconceptos.Losactosquerequierendeunaformalidadsellamanactos
formales.As,porejemplo,sedicequeelformalismoennuestroderechoeslaexcepciny
quelareglageneraleselconsensualismo.
Ahorabien,quieroquesepanquelasformalidadescumplendistintasfunciones,tales
como,porejemplo,complementarlacapacidad,odaralapublicidadciertosactos,ofacilitar
lapruebadelacto,ounamaneradeexteriorizarlavoluntadoconsentimientodelacto.
Recuerden y no se equivoquen en esto: cuando la formalidad tiene por objeto
exteriorizarlavoluntadoconsentimiento,tomaelnombreespecficodesolemnidad.Enlos
otroscasossediceformalidad,simplemente.
Deahentoncesesquepuededecirsequelaformalidadeselgneroylasolemnidad,
la especie; que toda solemnidad es formalidad; y que hay formalidades que no son
solemnidades.
Pero,apesardelodicho,yapesarqueestahadeserlaformaenqueustedeshande
expresarse,deboadvertirlesqueelCdigousacomosinnimaslasexpresionesformalidady
157

solemnidad.Elart.1443,porejemplo,aldefinirloquees contratosolemne ,dicequees

aqulqueestsujetoalaobservanciadeciertas formalidades, demaneraquesinellasno
produce ningn efecto civil. Ustedes van a ver que la omisin de algunos tipos de
formalidadesnoimpidenqueelactoproduzcaefectos,loquedemuestraqueelart.1443
evidentementeserefirialaobservanciadeciertassolemnidadesynodeformalidades,
comodice.Lamismasinonimialapuedenencontrarenlosarts.1682,y1701.
233.Brevemiradaalahistoriadelformalismo. Elderechoprimitivofueesencialmente
formalista, pero a travs de los siglos fue sufriendo una lenta transformacin hacia el
consensualismo.Deunalecturaquenorecuerdosupedeuncontratoquehabasidodeclarado
nuloporqueunadelaspartesprestsuconsentimientosinponersedepie.
Elderechoromano,almenosenelantiguoderecho,eraatalgradoformalistaquems
importabaelcumplimientodedeterminadosritos,quelaverdaderaexpresindelavoluntad.
Lareglageneraleraelactojurdicoformalyustedesdebenrecordarlastipulatiocomoel
msclaroejemplodeello.
ElDerechoCannicodioimportanciaalconsensualismoporsobrelamerafrmula.
Esunaposicinqueguardaarmonaconaquelladeprivilegiarlavoluntadrealporsobrela
voluntaddeclarada,segnestimabanloscanonistas.
Enlapocadelacodificacinfrancesa,yaunenlanuestra,elprincipioimperanteera
eldelconsensualismo.Deberespetarselavoluntad,sedice,cualquierasealaformaenquese
exprese.Pero,sinembargo,porrazonesdeseguridad,sedesconfadelapruebatestificalyse
exigelapruebaescritacuandoelactoessuperioraunadeterminadasuma,ennuestroCdigo
expresadaenunidadestributarias,exigenciaquehaceelart.1709.
234. Clasificacindelasformalidades. Laprimeraclasificacinesaquellaquedistingue
entreformalidadeslegalesyformalidadesconvencionales.Laslegalesestnestablecidaspor
ellegislador;lasconvencionalesporlaspartesquetransformanunactoconsensualenuno
formal.Asuvez,lasformalidadeslegalesseclasificanenconstitutivas,tambinllamadasad
solemnitatem,oadsubstantiam,oformalidadessolemnidadeso,simplemente,solemnidades;
enformalidadesprobatorias;enformalidadeshabilitantes,odeproteccin;yenformalidades
depublicidad.
235. Las formalidadessolemnidades. Para ahorrar espacio y palabras se les llama
solemnidades.Cuandolaformalidadesexigidaporlaleyparadarvaloralactoocontratoy
estaexigenciasehaceatendiendoalanaturalezadelactoocontrato,ynoalestadoocalidad
delaspersonasqueloejecutanoacuerdan,nosencontramosconunasolemnidadpropiamente
tal.Suomisinacarreanulidadabsoluta,comoseleeeneltantasvecescitadoart.1682.Hay
muchosejemplosdelaexigenciadesolemnidadesenelCdigo.Lescito,comounodeesos
casos,elart.1801,inc.2,disposicinqueexigeescriturapblicacuandosetratadelcontrato
decompraventadebienesraces.Notenquelaexigenciadeescriturapblicaesthechaporla
leyatendiendoalactomismo,seaquesevendalacasadePedro,oelfundodeJuan,oelsitio
deDiego.NoimportaquePedroseamenordeedad,oquelacompradoraseamujercasadaen
rgimendesociedadconyugal,oqueJuanestsujetoainterdiccin.Nadadeesoimportay
cualquierasealasituacindelaspartes,igualtendrquecelebrarselacompraventadelbien
158

raz por escritura pblica. En suma, la exigencia de escritura pblica est formulada en
atencinalanaturalezadelactoocontrato,sinimportarlacalidadoelestadodelaspersonas.
Es,pues,unasolemnidadysuausenciaacarrealanulidadabsoluta,conformelodiceelart.
1682.Otrocasoseveenelcontratodepromesadecelebraruncontrato,dequetrataelart.
1554,disposicinqueexigeescrituracin.Noimportaqueseadocumentoprivado,peroel
contratoprometidodebeconstarporescrito.Dichaexigencianadatienequeverconelestado
civil,oestadodeminoradeedad,oestadodeinterdiccin,delaspartes,porque,igualcomo
enelejemploanterior,laexigencialoesenatencinalanaturalezadelactoycontrato.Su
omisinacarreanulidadabsoluta,conformealoexplicado.
Ustedes pueden observar que hay solemnidades exigidas en el testamento, en el
reconocimiento de un hijo natural de filiacin no matrimonial, en el matrimonio, en la
hipoteca,etc.327
Lasolemnidadescondicindeconstitucindelactoysinellaelactoesnulo.Perohay
casosenqueelcumplimientodelasolemnidades,ademsdelodicho,condicinoexigencia
probatoria:sinellaelactonopuedeserprobado.
Porquseexigensolemnidadesenalgunosactos?Laprimeraraznesdecarcter
cautelar.Setratadeimpedirqueciertosactosdemuchaimportanciapuedanserejecutadoso
celebradossinunaverdaderareflexin.Lasolemnidad,sedice,llamaameditarsobrelas
consecuenciasoefectosqueelactoproduce.Lasegundaraznesdecerteza,estoes,tenerla
seguridaddequelavoluntadformadoradelactoefectivamenteseprest.Esporesoqueesta
segundaraznestntimamenterelacionadaconlapruebadelactoocontrato,entrminos
talesquelasolemnidadquedavidaalactosirvetambindepruebadelmismo.Enotras
palabras,losactossolemnessepruebanconlamismasolemnidad.Poresotambinsedice
queelactosolemnesebastaasmismo,estoes,noesnecesariaotromediodepruebapara
acreditarlaexistenciadelactojurdico.
236.Distincinentresolemnidadynegociopropiamentetal.RamnDomnguezAguila328
haceunaadvertenciaqueestimopuedeserdeimportanciaparalacabalcomprensindeeste
tema.Laexplico.
La ausencia de la solemnidad acarrea la nulidad del acto, ms bien, en doctrina,
inexistenciadelmismo.Ahorabien,puedeocurrirqueelactoensmismoseavlido,perosea
nulalasolemnidadmisma.Lespongoesteejemplo.Lacompraventadeunbienrazcontiene
todosloselementosparasuvalidez,perolaescriturapblicaenelquesepactresultnula
porqueelNotariohabacesadoensusfuncioneseldaantes. Esnulalasolemnidadyen
principioesvlidoelcontrato.Piensenquelaformalidad,oforma,noeslomismoqueel
acto.Elactovadentrodelaescrituraylaescrituraeselcontinente,elenvoltorio,delacto
jurdico.Puesbien,enelcasopropuesto,siendonulalaescrituratambinresultasernulala
compraventa.Estahamuertopornulidadrefleja.Peropuedeocurriralrevs.Esposible
quelaescritura,elmolde,seavlidoyqueelactoquevaensuinterior,seanulo,casosteen
quelanulidaddelactonoacarrealanulidaddelaescritura.Tieneimportancialodicho,
porquesilaescrituraesvlidatendrnvalortambinotrasdeclaraciones,apartedelactonulo,
quepuedacontenerelinstrumento.
327

Verlosarts.187,1011,1012,1014,1033,16delaLeydeMatrimonioCivil,2409y2410.
Pgs.130ysiguientesdesucitadotexto.

328

159

Delodichosedesprendequeactojurdicoyescriturapblicasoncosasdistintas,por
muchoquelaescrituracontengaensuinteriorunactojurdico.Sedesprendetambinquelas
reglasdevalidezynulidaddelosactosjurdicosseaplicanalactojurdicomismo,perola
escritura,elmolde,elcontinente,esvlidaonulasegnotrasreglas,principalmenteaquellas
quesecontienenenlosarts.426al428delCd.OrgnicodeTribunales.
Erradamente Arturo Alessandri Besa haba dicho329 que la escritura pblica
constituyeensmismaunactojurdicoespecial.Pero,comodiceelprofesorDomnguez
Aguila,recientementeelmsaltotribunalhasentadoladoctrinacorrecta:laescriturapblica
noesensmismaunnegociojurdico,sinoqueeselmedioexigidoparaexteriorizaruna
voluntad.Consecuenteconello,laCorteSupremasehanegadoaaplicaralaescrituralas
reglasdelosactosjurdicos.Osea,enotraspalabras,lasolemnidadnoserigeporlasleyes
delactojurdicoquecontiene.330
237.Lasformalidadesprobatorias.Estasformalidadestomanelnombredeformalidades
adprobationemysufuncinesconstituirunapruebasobrelaprecisinydetallesdelactode
quesetrata.Esunapruebapreconstituidaysedicequesuexigencialoesensentidonegativo,
porque impide aceptar otras pruebas. El art. 1708 nos muestra un caso: No se admitir
pruebadetestigosrespectodeunaobligacinquehayadebidoconsignarseporescrito.Yel
art. 1709 nos dice que deben constar por escrito los actos ycontratos quecontienen la
entregaopromesadeunacosaquevalgamsdedosunidadestributarias.Esteesuncaso
quedemuestraqueelconsensualismonoestanabsolutoennuestralegislacin.Observenque
losactosocontratosquecontienenlaentregaopromesadeunacosaquevalgamsdedos
unidadestributariaspuedeserprobadaporcualquieradelosmediosdepruebaquesealala
ley, sea sta la confesin, los instrumentos, peritos, presunciones, etc., pero prueba de
testigos,no.Esunregresoalformalismo,ounaabiertadesconfianzadelapruebatestifical.331
Laomisindeestasformalidadesnoimpidelaformacinyvidadelactodequese
trata,perolasancineslaimposibilidaddevalersedelmediodepruebaqueestexcluido,
generalmenteladetestigos.
238.Lasformalidadeshabilitantesodeproteccin.Estasseexigenenatencinalestadoo
capacidaddealgunosincapacesyestndestinadasaprotegerlos.Poresoprecisamenteselas
llama tambin formalidades de proteccin. De estas pueden citarse todos los casos de
representacin oautorizacin paraquelosincapaces actenenlavidajurdica, talcomo
ustedespuedenver,entreotros,enlosarts.255,256,393,394,y402 333 Salvoquelapropia
329

LanulidadylarescisinenelCdigoCivilChileno,yacitada,N320.TambinlaCorteSupremaenRev.
deDyJur.,tomo37,sec.1,pg.137.
330
EstasideasseleenenlasentenciadelaCorteSupremaqueapareceenRev.deDyJur.,tomo67,sec.1,
pg.162.
331
LespidoqueveanaquellapartedelMensajeconqueelPresidentedelaRepblicaacompaalCongresoel
proyectodelCdigoCivil,parteenlaqueserefierealostestigos:..conocidaesenlaspoblacionesinferiores
laexistenciadeunaclaseinfamedehombresqueselabranunmediodesubsistenciaenlaprostitucindel
juramento...DichoMensajefueredactadoporelpropioAndrsBello.
333
Tengan cuidado con textos anteriores a la Ley 18.802, en los que aparece la mujer
como relativamente incapaz y la autorizacin del marido como formalidad habilitante.
Hoy se necesita la autorizacin del marido en varios actos que la mujer pueda ejecutar,
pero no lo es en cuanto incapaz ella, sino en cuanto administrador de la sociedad
conyugal el marido. Queda como motivo de discusin el art. 349, inc. 2 del Cd. del
Comercio.
160

disposicinindiqueotrasancin,laomisindelasformalidadeshabilitantesacarreacomo
sancinlanulidadrelativa,habidaconsideracinaltextodelart.1682.
239.Formalidadesdepublicidad.Estaespeciedeformalidadesseexigenparaqueelacto
produzcaefectosrespectodeterceros.Haycasosenqueunactojurdicoproducetodossus
efectosrespectodelaspartes,perolosterceros,ajenosalacto,notienenporqusufrirlos
efectosdelmismo.Entonceslaleyexigequesecumplaciertaformalidaddepublicacin,
hecho lo cual el acto jurdico produce efectos respecto de terceros. Generalmente esta
formalidad consiste en la inscripcin de un registro pblico o en la publicacin en un
peridico.
Esnecesarioquetenganclaridadenesto:elactoquenohacumplidolaformalidadde
publicidadesvlido,noesnulo.Peroesvlidoentrelaspartes;respetodetercerosnosurte
efectos.
Casosdeinscripcincomoformalidaddepublicidad.Lesdoycomounbuenejemplo
losactosrelativosalestadocivil,enumeradosenlosarts.4,5y6delaLeysobreRegistro
Civil,actosquenopuedenhacersevalerenjuiciosinpreviainscripcin,talcomoloordenay
sancionaelart.8deesaley.Resultadefcilcomprensin,tambin,elpreceptodelart.2513.
Casosdenotificacincomoformalidaddepublicidad.Secitacomoejemploeldel
art.1902.ImaginenqueAtieneuncrditoencontradeB.ImaginenqueAvendeestecrdito
aC.Ahora,envirtuddeesacesin,elacreedordeBesCyalhabrquepagarelcrdito.
PeroparaesoesnecesarioquesenotifiquelacesinaB,porquesinoselenotifica,Bpuede
pagaraAyesepagoservlidoyquedarnfrustradaslasexpectativasdeC.O,loquequizs
espeor,losacreedoresdeApuedenembargarelcrditoyentonceselloscobrarnaB.Perola
notificacinquesehagaaldeudordejalascosasensulugaryelnuevoacreedorpodrexigir
elpagodesucrditoadquirido.Estanotificacin,comoven,esunaformalidaddepublicidad,
exigidaparaquelacesinproduzcaefectosrespectodeldeudoryrespectodelosacreedores
delprimitivoacreedor,esdecirAenelejemplo.
Otrocasodeestaespecieustedespuedenverenelart.2114,N2,disposicinque
ordenanotificarporavisosalpblicodeladisolucindeunasociedadsinplazo.Sinose
practicatalpublicacinnopuedealegarseladisolucinrespectodeterceros.
Larevocacindelmandatoafectaatercerosenlamedidaenquesehayanotificadoal
pblicoporavisos,comoseleeenelart.2173.
Elart.447contieneotroejemplo:debenotificarseportresavisosdeescuetaredaccin
elhechodehabersidoelprdigodeclaradoeninterdiccin.
Otrasvecesseexigelaanotacinalmargendeunaescrituraodeunainscripcin.Es
un caso de defensa de terceros. Esta disposicin tiene mucho inters para el tema de la
simulacinquesevernomuchodespus.Miren,esteeselcaso.JuanvendesucasaaPedro
en$10.000.000.Estaventa,poraplicacindelart.1801,sepactaenescriturapblica.Pues
bien,amboscontratantesvanaotraNotara,deotropuebloquizs,yaclaranqueelprecioreal
nofue$10.000.000.,sinode$20.000.000.Laideadeloqueestoydiciendoesquepara
terceros el precio de la propiedad vendida es de $10.000.000., aun cuando se exhiba la
segundaescritura,yauncuandoserindatodaclasedepruebas.Poresoelart.1707diceque
nilasescriturasprivadasquealterenlopactadoenescriturapblica,niloquesedigaenuna
contraescritura,producenefectorespectodeterceros,salvoquesehayatomadorazndesu
161

contenidoalmargendelaescrituramatrizquesealtera.
Contraescrituraesaquellaquealteraunaprimera,quecontradiceunaprimera,oanula
aquella.Estasnotienenvalor,respectodeterceros,sinoseanotanalmargendelaescritura
original.UstedesvanaverqueestaesunadelasmuchasformasquetieneelCdigopara
protegeratercerosinocentes.
Lasescriturasprivadashechasporloscontratantesparaalterarlopactadoenescritura
pblicaencasoalgunoproducirnefectosrespectodeterceros,porque,nosiendoautnticas,
no pueden anotarse al margen de la escritura que se pretende alterar. He destacado la
expresinterceros,porqueentrelaspartessqueproducenefectosestasescriturasprivadas
ypblicas,auncuandoestasltimasnosehayananotadoalmargen.
Haymscasosyustedessabenalmenosdeuno:laprohibicindecelebraractosy
contratos que recae en bienes races debe inscribirse en el Registro de Interdicciones y
ProhibicionesdeEnajenardelConservadordeBienesRacesquecorrespondaalaubicacin
del inmueble, requisito exigido para que esta prohibicin produzca efectos respecto de
terceros.Aslodiceelinc.1delart.297delCd.deProc.Civil.
Sedicegeneralmentequelasancinporlaomisindeunrequisitodepublicidadesla
faltadeefectosrespectodeterceros,lainoponibilidaddelactorespectodeterceros,ensuma.
Ases,enefecto.Peronosotrosvamosaaprenderquealmenosenuncasolasancin
es otra:responsabilidad deresarcir perjuicios.Enelart.1285,porejemplo, seordenaal
albaceapublicartresavisosdandocuentadelaaperturadelasucesindequesetrata,yelart.
1287expresaquelaomisindetalobligacinhaceresponsablealalbaceadetodoperjuicio
queellairroguealosacreedores.
240.Solemnidadesconvencionales.Setratadeunacuerdodelaspartesparatransformarun
actoconsensualenunosolemne.Conversin,debedecirse,deunactoconsensualenuno
solemne.Laspartesconvienenenque,apesardeexistiracuerdodevoluntades,loquehara
perfecto el contrato, no obstante, ste no ser perfecto mientras no se cumpla cierta
solemnidad. En realidad lo que las partes han hecho es dejar en suspenso el
perfeccionamientodelactomientrasnosecumplalasolemnidad.Fjensecondetenciny
vernquesetratadeuncontratodecondicinsuspensiva,ylacondicinconsisteencumplir
laformalidadconvencional.Talpactoseusaparadaralasparteselderechodearrepentirseo
retractarseyasescapardelosefectosdelart.1445.Tecompromilpulgadasdemaderade
raul;tevendolasmilpulgadasderaul,peroelcontratonoquedarperfectomientrasnolo
firmemosenescriturapblica.Aceptoestoltimo,diceelfuturocomprador.Esobvioque
mientrasnosefirmelaescriturapblica,nohaycontrato,yestclaroquebastarqueunode
los contratantes no acuda a la Notara para que no haya contrato. O sea, la solemnidad
convencionalaparececomounapuertaabiertaparaelarrepentimiento.Yantesdelafirmade
laescritura,quhay?Yalodijimos,unaventacondicional,ounproyectodecompraventa.
Talformalidadnormalmenteseradsolemnitatem,yalmenosparaloscontratosde
compraventaydearrendamiento,yparaelcasoenquelasolemnidadconsistaenotorgar
escritura pblica o privada, aparecen regladas por los arts. 1802 y 1921. De ambos se
concluyeque,mientrasnosecumplalasolemnidad,cualquieradelaspartespuederetractarse.
Hasta cuando? Hasta que no se cumpla con la solemnidad o hasta cuando empiece a
cumplirseelcontrato,porque,siseempiezaacumplir,laleyentiendequelasparteshan
162

renunciadoalasolemnidad.

PARTETERCERA
Efectosdelactojurdicoentrelaspartesyrespectodeterceros.
CaptuloPrimero.
Ideasgeneralessobrelosefectosdelactojurdico.
Quinesautoroparteyquinestercero.
241.Ideasgenerales.Efectosrelativosdelactoocontrato.Elprincipiogeneralyprevioen
estamateriaesqueelactojurdicoproduceefectossolamenteentrelaspartes.Esdecir,los
derechosyobligacionesquesecreanconelactojurdicosloalcanzanalaspartes,sisetrata
deunactojurdicobilateral,ocontrato,oalautor,sisetratadeunactojurdicounilateral.
Hay una expresin latina para expresar eso mismo: res inter alios neque prodesse neque
necerepotest.Ustedeslavanaleermuchasveces,peroresumidaas:resinteralios.
Lodichoconstituyeelefectorelativodelactojurdico.
Losterceros,pues,sonextraosalacto,yesjustoquelosefectosdeestosniles
aprovechennilesperjudiquen.Estoquehedichoeslaideageneral,peroelasuntonecesita
queprofundicemosalgoms.Empecemosporprecisarlostrminosdepartesyterceros.
242.Quinessonpartes?Seentiendequelosonlaspersonascuyavoluntadconcurreala
formacindelacto,seaqueconcurranpersonalmente,seaqueconcurranrepresentadas.Quien
concurrealactoyexpresasuvoluntadesdeinmediatoalcanzadoporlostrminosdelart.
1545:todocontratolegalmentecelebradoesunaleyparaloscontratantesynopuedeser
invalidadosinoporconsentimientomutuooporcausaslegales.
Yasesabequeelactounilateraltieneunautoryqueelactobilateral,partes.
Parasaberquinesautoropartedeunactoesnecesarioprecisarsiessuvoluntadla
quegeneraelactoolaformacindelconsentimiento.Pocoimportasihaconcurridoonoha
concurrido;loqueinteresaessabersisuvoluntadformelactoocontrato.Elejemploque
sueledarseaesterespectoeseldelNotario,quienconcurrealacto,perocuyavoluntadnada
tienequeverconlageneracindelnegociodequesetratay,porlomismo,noesparte.
Otros autores ponen el acento en la persona a quienes se imputan las relaciones
jurdicasqueelactojurdicotieneporobjetoestablecer;aquellosquesontitulares delos
derechosquesecrean,modifican,transfieren,conservan,oextinguen.332
No est de ms precisar la expresin otorgante, la que podra ocasionar alguna
confusinenestamateria. Todavezqueotorgarimporta disponer,establecer, estipular o
prometer una cosa, quien otorga, es el sujeto que dispone, establece, estipula o promete
algunacosaenunactojurdico.Locorrienteesqueelotorganteseaelpropioautor,oparte,y
en tal caso se le llamar autorotorgante, o parteotorgante. Pero puede ocurrir que el
otorgante sea persona distinta de las partes o del autor, como ocurrir en el caso de la
representacin,casoenelcualelotorganteeselrepresentanteylaparteeselrepresentado.El
otorganteenestecasonoeslapersonaquevaarecibirlosefectosdelactoyprecisamentepor
esonoesparte.
332

SantosCifuentes,NegocioJurdico,EditorialAstrea,deAlfredoyRicardoDepalma,BuenosAires,1986,
pg.139
163

243.Quines son terceros? Es tercero toda persona que no ha participado ni ha sido

representadoenlageneracindelactojurdico.Sinembargosehacenecesariodistinguirdos
tiposdeterceros:tercerosabsolutosytercerosrelativos.
Lostercerosabsolutossonlaspersonastotalmenteextraasalageneracindelacto.
Respectodeellaselactonoproduceefectosenabsoluto.Terceroabsolutoescualquierade
ustedesrespectodelacompraventadeunapertenenciamineraenCopiapquesecelebr
ayer..
Terceros relativos son aquellas personas que de alguna manera tienen relaciones
jurdicasconlaspartes,seaqueesarelacinprovengadelavoluntaddelaspartes,seaque
provengadelaley.Eslasituacin,porejemplo,delherederodeunadelaspartes,yesel
caso,tambin,delcesionariodeunderecho.Losprimerossellaman causahabienteso
sucesoresycomprendennosloalherederosinoatodoaquelquederivasuderechodelautor
odeunadelaspartes.
244.Causahabientes. Sellamantambin,yentrminosgenerales,sucesores.As,el
herederoescausahabientedelcausanteyelcompradorescausahabienteeneldominiodel
vendedor.Elcausahabiente,pues,seencuentra,respectodelderechodequesetrata,enla
mismaposicinjurdicayenlamismacondicinqueelautor,seaautorpropiamentetal,osea
parte.
Estos causahabientes son a ttulo universal cuando suceden al autor en todos sus
bienesoenunacuotadeellos.Losonattulosingularcuandolesucedenenunaoms
especies o cuerpos ciertos, o en una o ms especies indeterminadas de cierto gnero
determinado.
La sucesindel autor,odela parte, alcausahabiente puede operarporcausa de
muerteyentalcasosehabladetransmisin,oporactoentrevivos,casoenelcualsehabla
detransferencia.Essabidoquelatransferencia,entrevivos,slopuedeserloattulosingular
oparticular,entantoquelatransmisinporcausademuerte,puedeserloattulouniversal,
comoesalheredero,oattulosingular,comoesallegatario.Lalecturaatentadelosarts.
1097y1104lesdemostrarelasertodeloquedigo.
Bueno,lociertoesquelossucesores,seanattulouniversaloattulosingular,sean
porcausademuerteoporactoentrevivos,recibenelderechotalcomolotenasuantecesor,
loquesignificaqueelderechohasidotransmitidootransferidoconlosmismosderechosy
lasmismascargasquetenaantesdeserrecibidoporestos.
Nohayparaqudecirqueenloscasosdesucesinattulosingularlascargasy
derechosqueserecibensonlospropiosdeesederechorecibido,ynadams.Encambio,enla
sucesinattulo universal,ydeacuerdoalart. 1097,sesucedeentodoslosderechos y
obligacionestransmisibles.
245. Terceros que son relativos por su voluntad o por disposicin de la ley. Estos
tercerossonajenosalactojurdico,perosuvoluntad,yconsentimientolospusoensituacin
deserobjeto delosefectos delacto. Unbuenejemplo eselfiador,ajeno almutuoque
garantiza,perocuyaposicinsedebealconsentimientoqueprestenelcontratoaccesoriode
fianza.Elcodeudorsolidariogozardelosefectosdelpago,actojurdico,odelabonoala
164

deudaquehagaeldeudorprincipal.Enotroscasoseslapropialeylaquehacerecaerlos
efectosdeunactoenunterceroajenoaeseacto.Veanelart.1901ynotencmoeldeudor
quedebepagaraJuan,deprontoseencuentraensituacindetenerquepagaraPedro.Loque
ocurriesqueentreJuanyPedrohubounacesindelcrditoy,notificadoeldeudor,se
encuentraquelosefectosdeesacesinrecayeronenl.
246.Excepcionesalefectorelativoelactojurdico.Haymuchoscasosenquelosefectos
delactoocontratoalcanzaninclusoalostercerosabsolutos.Estosefectossonconocidos
comoefectosexpansivosdelactojurdico.Estoscasoshansidoaceptadosporlaleypor
razonesdeseguridadenlasrelacionesjurdicas,comoocurre,porejemplo,conelart.1576,
inc.2,disposicinstaquedeclaravlidoelpagohechoporeldeudoralposeedordelttulo
delcrdito,pagoquevienearecaerendefinitivaenperjuiciodelverdaderoacreedor.Sesuele
citarcomoejemplodeactosconefectosabsolutosalosdefamilia,donde,porlanaturalezade
estos,esnecesarioquelosefectosalcancenatodoelmundo.Elmatrimonio,porejemplo,
celebradoentreJuanyMara,nosloexisteparamaridoymujer,sinoparatodoelmundo;y
elactojurdicounilateraldereconocimientodeunhijodefiliacinnomatrimonialproduce
efectosrespectodetodos,quienesdebernconsideraresanuevarelacinjurdica.Enesto
influyeunprincipiouniversalendichamateria,queeseldelaunidaddelestadocivil,porque
resultaabsurdosuponerquesevaatenerunestadocivilrespectodeunosyotroestadocivil,
respectodelosdems.
Se cita el caso de los convenios de las quiebras, donde, existiendo determinada
mayoraexigidaporlaley,losminoritariossonobligadosaaceptarunacuerdodelcualno
participaron.Lomismoocurreenlosconvenioscolectivosenmaterialaboralyenfin,seme
ocurrequeelreglamentoacordadoporloscopropietariosdeunedificioacogidoalaLeyN
19.537,sobreCopropiedadInmobiliaria,obliganotansloaellos,sinoalosposteriores
propietariosdeundepartamento.

Enalgunostextosdeestudioustedesencontrarncomoejemplosdecasosenqueel
efecto delactollegaaterceros laestipulacin porotro,lapromesadehechoajeno, yla
representacin.
Captulosegundo.
Laestipulacinporotro.
247.Ideasgenerales.Esteesunodeloscasosenquelosactosjurdicosproducenefectosen
tercerosabsolutosLainstitucinestcontempladaenelart.1449delCdigoCivil.Veanesa
disposicinylanlaconcalma:Cualquierapuedeestipularafavordeunatercerapersona,
aunquenotengaderechopararepresentarla;perosloestatercerapersonapodrdemandarlo
estipulado;ymientrasnointervengasuaceptacinexpresaotcita,esrevocableelcontrato
porlasolavoluntaddelaspartesqueconcurrierona l.Constituyenaceptacintcitalos
actosqueslohubieranpodidoejecutarseenvirtuddelcontrato.
Elcasoeselsiguiente:JuancontrataconPedro.Envirtuddeesecontrato,Juanse
obligaapagaraPedrounadeterminadasumamensual.QuobligacincontraePedro?Pedro
contraelaobligacindepagarunasumadeterminada,enplazodeterminado,osucedidauna
condicindeterminada,aDiego.Oveanesteotrocaso:AencargaaBlleveaConcepcinun

165

paquetedelibrosyallloentregueaC.Auncuandosonmuyamigos,ApagaaBporla
conduccin.Notenqueenamboscasoscomentadoshayuncontratoque,siendotal,genera
obligaciones.Yenamboshayuntercero,donDiegoenelprimercasoyelseorCenel
segundo,quereciben,seaprovechan,delosefectosdelcontratoquecelebraronotros.Esta
situacin jurdica es la que estudiaremos ahora. La denominaremos, como en Chile,
estipulacinafavordeotro,siguiendolaformacomolallamaClaroSolar.Veremospoco
msadelantequeestainstitucinrecibeotrasdenominaciones
248.ElDerechoromanonolaaceptaba;tampocoelDerechomedieval. ElDerecho
Cannicolaacepta.CasodeLasPartidas.NofueaceptadaporelDerechoRomano,porque
no se comprenda como una persona que no ha expresado su voluntad puede resultar
relacionadaaunactojurdico,ymenosseentendaqueelactoprodujereefectosmsallde
lavoluntaddeloscontratantes.Imperabalamximaalteristipularenemopotest,lacual
constitualabasejurdicadelanulidaddelasestipulacionesycontratosenfavordeterceros.
Elvnculocontractual eratanpersonalqueinclusolarepresentacinfuedesconocidapor
muchsimotiempo.Paulus333 dicequecuandoyoheconcluidouncontratoenmipropio
nombre,nocomorepresentantedeotro,talcontratoestaradesprovistodeefectossinome
hace directamente acreedor y, por lo mismo, no se puede constatar que otro obre en su
nombredirectamente.
Siguiendoconlaestipulacinporotro,Savigny,tratadistaalemn,expertoen
derechoromano,analizamuybienestasituacin334ydicequeentalcasoapareceuncontrato
entre el contratante y el prometiente, entendiendo por contratante al que encarga y por
prometiente alqueseobliga apagaroentregaraltercero. Perolocuriosoes queental
contratounadelaspartes,elcontratanteprimero,carecedeaccin,precisamenteporquesu
intencinnofueadquirirderechos,sinodrselosaltercero.Yeltercerocarecedeaccin,al
menosmientrasnoocurralacondicinollegueelplazofijado.Comobiendiceelilustre
tratadista alemn, las obligaciones no son protegidas por el derecho mientras no se
transformanenunanecesidaddelosnegocios.DeesostiempospasaronaJustiniano,quien
incorporestasreglasalasInstituciones.Sialgunoestipulaparaotroacuyapotestadno
estsometido,nadahace.
Excepcionalmenteseaceptabaunaformadeestipulacinporotro,cualeraladonacin
concarga:teregalomicasa,peroalbergarsenellaamihijoJuanhastaquecumpla21
aos,debiendoentenderustedesqueJuaneseltercero.Enrealidadasempezagestarselo
que conocemos hoy da como estipulacin por otro: el estipulante contrata con el
prometienteenfavordeuntercero;nosiendoparteeltercero,carecedeaccinparaexigirel
cumplimientodeloestipulado,peroelestipulantepodaestablecerunapenaparaelcasoen
queprometientenocumpliera.Enformaque,sibienesverdadqueeltercerocarecade
accin,elestipulantepodacompelerelcumplimientoporpartedelprometiente,amenazando
cobrarlamulta.Veannuestroart.1536,incisofinal,ycomentendecomonuestroderecho
estinfluidoporelDerechoRomano.
Esta manera de pensar subsisti durante mucho tiempo y as pas al Derecho
medieval. Slo el Derecho Cannico se apart del Derecho Romano y acept estas
333

citadoporClaroSolar.
CitadoporClaroSolar,N976desuyacitadotomo11.

334

166

convenciones,dandoproteccinlegalatodamanifestacindevoluntad.Seapliclamxima
delaobligatoriedaddetodopactoquenoseacontrarioalabuenafe,oalaley,oalasbuenas
costumbres.335
EnlasPartidas noseacepta laestipulacin paraotro. Fechoagenononpuede
ningunoprometeraotrocatalpromiosissioncomoest,sifuesehechafueradejuyzionones
valedera.AsdicelaPartidaquinta,enreferenciaalaestipulacinporotroyalapromesade
hechoajeno.
249.ElCdigofrancslaaceptaconlimitaciones.ElCdigofrancs,siguiendoaPothier,
sientaunfundamentoalgoparecidoalestablecerqueenprincipiolaestipulacinporotrono
esvlida,segnseleeenelart.art.1119delCdigoCivilfrancs:Engeneral,nocabe
obligarseniestipularennombrepropiosinoporunomismo.Pero,acontinuacin,enelart.
1120,sepermitegarantizarlaobligacindeuntercero,prometiendoelhechodeste.Yelart.
1121sienta este principio, comoexcepcin: Sepuede estipular asimismo afavorde un
tercerocuandoesasealacondicindeunaestipulacinquesehaceporsmismoodeuna
donacinquesehaceaotro.Elquehayahechoesaestipulacinnopuederevocarlasiel
tercerohadeclaradoquequiereaprovecharla.Eselcasodedonacinconcargaenfavorde
untercero.
ElCdigogalo,comoseve,dicedoscosasevidentes:nadiepuedeprometersinopor
smismo;ynosepuedeensupropionombreestipularsinoparasmismo.Poresoseha
criticadoalart.1119francs,porqueresultaintildeciralgoas.Escomodecir:siyofirmoun
cheque,noquedaobligadonisefavorecemivecino.
Estaideaprimaria,esdecir,sentarqueenprincipiolaestipulacinporotronoes
vlida,nohasidoseguidaporlajurisprudencianiporladoctrinafrancesa,loquedamritoa
Belloque,siguiendolajurisprudenciafrancesayapartndosedeltextodelCdigofrancs,
comoideacentralenelart.1449dejsentadoprecisamentelocontrario:laestipulacinpor
otroesvlidacomoreglageneral.
250.Derechoalemn.Enunprincipioseadmitieronenformaamplialoscontratosenfavor
deterceros,perodespusdeinnumerablesdiscusionesentreladoctrinaylaprctica,selleg
alaactualredaccindelart.328.Estadisposicin,enresumen,indicaqueestpermitido
estipularenfavordeuntercero;queelterceroadquieredirectamentelaprestacin;yquede
lascircunstanciasdelcasosededucirsielterceropuedeexigirdeinmediatolaprestacin,o
sidebencumplirsecondicionesprevias,osidebereservarsealoscontratanteslafacultadde
retractarse.
251.Cdigoitaliano. EnItaliaseaceptalaexistenciadelinstituto,auncuandoexigeun
requisito que es lgico: que el primer contratante, el estipulante, tenga inters en la
estipulacin.Enlosejemplosquepusimoshaceunratoatrs,setrataquetengainterselque
despachalamercadera(A),oelque pagamensualmente(Juan).Elart.1411diceensu
incisoprimero:Esvlidalaestipulacinafavordeuntercero,cuandoelestipulantetuviere
intersenella.Estadisposicintienedosincisosms,peroreservaremosparamsadelante
335

Segn Ren Ramos Pazos, De la estipulacin en favor de otro, Revista de Derecho, Universidad de
Concepcin,N193,pg.7.
167

sucomentario,elqueresultardeintersporqueresuelveproblemasdoctrinariosquenos
interesan.AlmenoslosresuelveenItaliayparaItalia,perocomoladoctrinaesuniversal,nos
sirveanosotros.
252.LaestipulacinporotroenChile.Nuestroartculo1449sientalareglacontrariaala
delderechofrancs,estimuladoAndrsBelloporlajurisprudenciadeesepas.Pornorma
generalenChilelaestipulacinporotroesvlida.ConellonuestroCdigomuestraarmona
conlosCdigosmodernosy,adems,conlajurisprudenciafrancesaque,comosedijo,a
despechodesusdisposiciones,aceptalaestipulacinporotroenformaamplia.Yatranscrib
nuestro art. 1449 y del texto de esa disposicin brota la idea de ser regla general, de
aplicacingeneral,ynolimitada.Tomenencuentaqueelartculoempiezaconestaamplia
frase:Cualesquierapuedeestipularafavordeunatercerapersona....,sinqueesenoten
limitacionesreferentealintersoaotracircunstancia.
253.Distintas denominaciones. Contratos o estipulaciones en favor de terceros, segn
Jos Castn Tobeas, maestro espaol; estipulacin en favor de tercero, segn Alberto
Spota,argentino;contratoenfavordetercero,dicenRipertyBoulanger;estipulacinpara
otro,segnLafaille;stipulationporautrui,segnlosfranceses.ClaroSolarhabladela
estipulacinafavordeotro.Comoseve,todaslasformasdereferirseaestainstitucinno
sontanalejadas.Nosotrosusaremoslaexpresinestipulacinporotro,sinperjuiciode,
ocasionalmente,darleotradenominacin.
254.Importanciadelaestipulacinenfavordeuntercero. Cadavezqueustedesvean
quedospersonascontratan,peroconlaintencindequeunterceroaprovechelosefectosdel
contrato,esposiblequeestnfrentealafigurajurdicaestipulacinporotro.Comoenelcaso
propuesto,sicontratoconlaempresaTurBusyleentregounpaqueteparaquelollevea
Santiago,haysimplementeuncontratoentredospersonas:TurBusyyo.Perosipactamos
queelpaquetehadeserentregadoadonHilario,resultaquelosefectosdelcontratollegarn
dondedonHilario,quieneslibreparaaceptarelpaqueteopararechazarlo.Biencomprendido
elejemploresultafcilcomprenderlainstitucin.
Haynumerosasinstitucionesquenotendranexplicacindoctrinariasinoexistierala
estipulacinporotro.Todavezqueexistenloscontratosinnominadosoatpicos,laspartes
puedengenerarcualquierarelacincontractualenquetengacabidalaestipulacinporotro.
Pasoaresearlasprincipalesrelacionescontractualesquedescansansobreelinstitutoque
estamos estudiando. Desde luego, el contrato de seguro de vida. Este contrato es
eminentementemercantil,peroustedesyasabenqueunapersona(estipulante)contratacon
otra,queesunasociedadannima(prometiente),quepagueaJuan(beneficiario)lasumade
$1.000.000. EndichasituacinobservarnqueJuannohamanifestadovoluntadalgunay
queelcontratoexisteentreestipulanteyprometiente:elestipulantedebepagarunasuma,
generalmenteaplazoyencuotas,yelprometientehadecumplirelcompromisodepagar
$1.000.000.aJuancuandolleguelaocasinquesefij.

Tampoco tendra justificacin el contrato de transporte cuando el destinatario es

personadistintaalcargador(elqueencargaelflete).
Tambin sirven de ejemplo los contratos de seguro en favor de conductores de
168

vehculos motorizados para soportar el gasto de perjuicios que puedan causar a terceras
personas.
Ladonacinconcargaenprovechodeterceroesotroejemplo.
Y,siguiendoconestosejemplos,hayotrocasoquesueleocurrir.Eselcasodequien
compraunfundoycontraeelcompromisodemanteneralosmismostrabajadoresquetena
suvendedor336.
Semencionaelcasodeldepsitoenquelaobligacin deldepositarioconsisteen
restituirlacosanoaldepositante,sinoauntercero.
Heledoqueconstituyenotroscasosaquellossealadosenelart.1960,entodoslos
cuales, vendedor y comprador deben respetar el arrendamiento en favor del tercero
arrendatario.Ennuestralegislacinesdudosoaceptareseejemplo,porquelaobligacinen
favordeltercerononacedelaestipulacindelaspartes,sinodeunadisposicinlegal,a
menos,claroest,queassepacteentreelenajenanteyeladquirente.
Lescitouncasodelajurisprudenciachilena 337.Setratadelascolectaspblicas,las
que deben ser consideradas como donacin de varias personas a favor de un tercero,
generalmenteunainstitucindebeneficencia.Entalcasoeltercero,donatariotieneaccin
parareclamardelosintermediarios encargadosderecolectar lasdonaciones.Esfcilque
ustedesidentifiquenalosdonantescomoestipulantes,aldonatariocomotercerobeneficiario,
yalosintermediarioscomoprometientes.
Entodocaso,elcamposeampladaada.Lescuentounejemplotradodelderecho
argentino.Sedicequelasrelacionesentrelaclnica(estipulante)yelmdico(prometiente)en
favordeunenfermo(beneficiariootercero)surgendelaestipulacinporotro.Elloesas
porqueelcontratosehacelebradoentrelaclnicayelmdico,descartandoalenfermoenesta
negociacin.
Otro caso, sacado de la literatura Argentina, sostiene que el dador de sangre es
estipulante;laclnicaolaboratorio,queextraeyconserva,eselprometiente;entantoque
tercerobeneficiarioesquienacudiralaclnicaapedirtransfusin.
Y,antes de terminar este aspecto sobre el campo de aplicacin, quiero citarles la
jurisprudenciadelaCorteSupremadeoctubrede1947Setratadeunseorquereconociun
hijo natural y, antes que el hijo aceptara, revoc el reconocimiento. Aleg que haba
estipulacinporotroyqueconformealart.1449,podarevocarantesqueelbeneficiario
aceptara.LaCorteSupremasentunprincipioquedebentenerencuenta:laestipulacinpor
otrosloseaplicaalasobligacionespatrimonialesynoalasrelacionesdefamilia338.
Asque,atendiendoalodicho,sedarncuentaustedesdelaenormeimportanciaque
tieneestudiarestafigurajurdicadelaestipulacinporotro.
255.Elementosdelaestipulacinporotro.Sesealancuatroelementosenlaestipulacin
porotro:
a.)Laexistenciadetrespersonas.Estassonelestipulante,queesquienestipulauna
prestacinenfavordeuntercero;elprometiente,queesaquelquesecompromete,oelque
contraelaobligacinrespectiva;yelbeneficiario,queesaquelencuyofavornaceelderecho
336

RevistadeDyJur.,tomo86,sec.3,pg.4.
Gaceta,de1915,2sem.,N583,pg.1518.
338
Rev.deDyJur,tomo45,sec.1,pg.258.
337

169

queemanadelcontrato.Poresoesquesejustificaelrequisitoquesigue,porquesiunotiene
poderdeotro,yanohaytrespersonasenelnegociojurdico

b. El beneficiario debe ser extrao al contrato. Ello se explica, porque si el

estipulanteesmandatariodelbeneficiario,serelbeneficiarioelquecelebrarelcontratoy
noexistirestipulacinporotro.Lafraseaunquenotengaderechopararepresentarlaes
msqueunaposibilidad:esunaexigencia.Estaexigenciasignificatambinquelaspartesdel
actosonslodos:estipulanteyprometiente.
Esta exigencia conlleva otra : el estipulante no puede ser representante del
beneficiario,porquesilofuereelbeneficiarioseraparteenelcontrato339.
c.)Elestipulanteyelprometientedebentenerlaintencindecrearunderechoen
favordelbeneficiario.Sinoexisteesteelemento,elbeneficiarionopodrjamsexigiral
prometienteelcumplimientodelaobligacin.
d.)Elbeneficiariohadeteneraccinparaexigirelcumplimientodelaobligacin
estipulada.
256.Acercadelprimerelemento.Yadijimosqueenlafigurajurdicallamadaestipulacin
porotroactantrespersonas:estipulante,prometienteytercerobeneficiario.
Elestipulante,quellevaelnombredepromisarioenalgunostextos,eselquerecibela
promesa;esaquelqueconsienteenquelosderechosquede lderivenseradiquenenel
patrimoniodeltercero.
Elprometiente,avecesllamadopromitente,eslaotrapartedelcontrato;esquiense
obligaacumplirunadeterminadaprestacinenfavordelbeneficiario.
Elbeneficiarioeslapersonaajenaalcontrato,peroellarecibelosefectosdelcontrato,
efectosqueslolpuedeexigir.
257.Acercadelsegundoelemento.Lesinsistoquelaspartesdelcontratosonsolamenteel
estipulanteyelpromitente,delocualsededucequeelbeneficiarioesajenoalcontrato.Del
hechodenoserparteenelcontrato,esdecir,serajenoal,terceroenelcontrato,sededucen
algunasconclusionesdelamximaimportanciaparaladebidacomprensindeestafigura
jurdica. Meinteresaquelas aprendanyentiendan,hecholocual lesresultar muyfcil
estudiarestamateria.Estassonlasconsecuencias.
1. El beneficiario puede carecer de capacidad de ejercicio al momento de la
celebracindelactoocontrato.Paralosms,opininalaquemesumo,inclusopuedeno
existir al momento del pacto. La capacidad se har necesaria en el momento de la
aceptacin.340 PiensaLuisClaroSolar:Estimamosquelaaptitudjurdicadelterceropara
aceptarlaestipulacinhechaporunodeloscontratantesafavorsuyodebedeterminarseenel
momentoenqueaceptaexpresaotcitamentelaestipulacin.
2.Elbeneficiarionopuedeintentarlaaccinresolutoriaaqueserefiereelart.1489.
339

RenAbeliukManasevich,LasObligaciones.EditoresLpezViancs,1971,pg.91.
Erradamente,laCorteSupremaenunaoportunidaddeclarqueeranecesarialacapacidaddelbeneficiarioal
momentodelpacto.Funddicharesolucindiciendoquelaaceptacinoperabaconefectosretroactivos,loque
hacanecesarioquehubierecapacidadalmomentodeperfeccionarseelcontrato.Comodiceelcomentariode
LeopoldoOrtega,laverdadesquedebeexigirsecapacidaddelbeneficiarioalmomentodelaaceptacinynodel
contrato,atendidoaquenoesparteenelcontrato.EstoseleeenRev.deDyJur.,tomo31,sec.1,pg.43yel
comentariodelprofesorOrtegaenpg.46.
340

170

Dichaaccin,comoseleeenlapropiadisposicinmencionada,slocorrespondealaspartes
contratantes,ycomoelbeneficiarioesajenoalcontrato,resultanosertitulardelaaccin.341
3 Lasobligacionesnacidasdelcontratoobligansloalprometiente;elbeneficiario
noquedaobligado,porqueesajenoalcontrato.As,porejemplo,sielestipulantenocumple
susobligaciones,elprometientenotieneaccincontraelbeneficiarioydeberdemandaral
prometientedecumplimientooderesolucin,pudiendocobrarleperjuicios.
4 Cualquier vicio denulidad queafecte alcontrato donde radica laestipulacin
deberserreclamadoencontradelestipulanteodelprometiente,ocontraambos,peronunca
contraelbeneficiarioque,siendoajenoalcontrato,notieneporquserdemandado.
5.Supongamosqueelbeneficiariosevalededoloparainduciralestipulanteyal
prometienteacontratarensufavor;taldolonoanulaelcontratoporserobradeunterceroy
nodelaspartes.Recuerdenelart.1458,inc.1,yrecuerdenquedeconformidadconelinc.
2,slohayderechoacobrarperjuiciosalbeneficiarioautordeldolo.
258. Acerca del tercer elemento. Debeexistir intencin tanto del estipulante como del
prometienteenelsentidodecrearunderechoenfavordelbeneficiario.AslodiceClaro
Solar342 Esto es porque puede resultar que dos contratantes, sin proponrselo, generen
derechosenfavordeuntercero,casoenelcualnoexisteestipulacinenfavordeotro.Como
en tal caso no existir esta figura jurdica, resulta que el tercero no puede exigir el
cumplimientodelcontrato,ysihaderecogerlosefectosdelcontrato,serenlaoportunidad
quelasparteshanfijado,peroporrepercusinynoporsuaceptacinycobro.Ayudar
comprenderestoununejemploextradodelajurisprudencia.Unacreedorhipotecariotiene
constituidaensufavordoshipotecasyacuerdaconelpropietarioydeudorcancelarunade
ellas.Esteacuerdohacerecaerefectos,yfavorece,alosacreedoreshipotecariosdegrado
posterior, quienes podran sentirse beneficiarios de esta seuda estipulacin por otro. El
beneficioconsisteenquealalzarseunahipotecamejoraelgradodeaquellasposteriores 343.
Peroenestecasonohayestipulacinporotroydichosacreedoresnotendrnderechoaexigir
la pronta inscripcin del alzamiento porque la intencin del acreedor y del dueo de la
propiedadhipotecanofuecrearderechosenfavordeestosacreedoresdegradoposterior.344
259. Acerca del cuarto elemento. La accin de cumplimiento corresponde
exclusivamentealbeneficiario.Sielbeneficiariocarecedeesaaccin,nohayestipulacin
porotro.Msqueeso,debetenerlaaccinenformaexclusiva.....pero slo estatercera
personapodrdemandarloestipulado....diceelart.1449.
260.Doctrinasqueexplicanlanaturalezajurdicadelaestipulacinporotro.Acercade
cmo todas dejan algo sin explicar. La necesidad jurdica obliga a aceptar la de la
adquisicindirectadelderecho.
Quexplicacintieneelhechodequecontratendospersonasyque,sinembargo,los
341

Erradamente,laCortedeTalcaconcedialbenficairoaccinresolutiria,segnseleeenGacetade1923,1
semestre,pg.595.
342
ClaroSolar,tomo11,N981.
343
Vanselosincs.2y3delart.2477.
344
Rev.deDyJur.,tomo21,sec.1,pg.495.
171

efectosdeesaestipulacinrecaiganenuntercero,ajenoalcontrato? Lanecesidaddelos
negocios, dirn ustedes, siguiendo a Savigny. Es verdad, pero no estamos buscando la
justificacin,sinolaexplicacinacercadequeslaestipulacinporotro.Ustedesvana
verquedelaexplicacinquesedaparecernrespuestasparalosmuchoscasosquepuedan
presentarse.

Cuatro doctrinas se han formulado para explicar la naturaleza jurdica de la

estipulacinenfavordeuntercero.Laspasoaexplicar.
261.Teoradelaoferta.Ofertayaceptacindeunacesindederechos.Enestateorala
operacinsedescomponeendosconvencionesdiferentes.Enunaelestipulantecontratacon
elprometienteyenlaotraelestipulanteofrecealbeneficiario.Quleofrece?Leofrece
traspasarleocederlelosderechosquel,elestipulante,tieneenelcontrato.Esporesoquese
llamaprecisamenteteoradelaoferta.Estesegundocontrato,oconvencinparanoentrar
enmayoresdisquisiciones,seformaporelofrecimientodelestipulante,hechoatravsdel
prometiente,ylaaceptacindelbeneficiario,yestaaceptacinsirvedeantecedenteodettulo
alacesindecrditoqueelestipulante,atravsdelprometiente,hacealbeneficiario.

Pero deben ustedes fijarse que el crdito que tiene el beneficiario en contra del
prometientenacecuandoelbeneficiarioacepta.Y,antes,quientieneelcrdito?Elcrdito
lotieneelestipulante,siesqueseaceptaestateora.Ydelhechodequeelcrditocontrael
prometientepertenezcaalestipulanteantesdequeelbeneficiarioacepte,nacenconsecuencias
desastrosasparaestateora.Porejemplo,elcrditopuedeserembargadoporlosacreedores
delestipulante.Adems,siseconsideraestateoracomovaledera,ustedesvernqueenel
fondohayunacesindelestipulantealbeneficiarioatravsdelprometiente.Puesbien,una
cesinattulogratuitopuedeserinvalidadaporlosherederosdelestipulante,conformealos
arts.1425y1187,situacinquenosecompadececonlaestipulacinenfavordeotro.Y,
comosifuerepoco,elestipulante,segnesta teora,ofrecealbeneficiario,quienpodr
aceptaronoaceptar.Puesbien,deacuerdoalart.101delCd.deComerciolaofertatermina
conlamuertedeloferente,situacinqueharaimposiblegranpartedelaaplicacindeeste
instituto.Quizssieldefectomsserionacedeestoltimo,yesquehaceimposibleelseguro
devida.Piensensolamentequeelsegurodevidageneralmentesepactapartiendodelabase
queelbeneficiariorecibirlaofertaunavezquehayamuertoelestipulante.
262.Teoradelagestindenegociosajenos. Segnestateora,elestipulanteobracomo
gestor de los negocios del beneficiario. La gestin consiste precisamente en obtener el
compromisodelprometiente.Estadoctrinatienelossiguientesinconvenientes:elestipulante
noobraanombredelbeneficiarioenlarealidad,sinoqueactaanombrepropioy,adems,
segnestadoctrina,elbeneficiarioseraparte,encircunstanciasqueenelinstitutosetrata
precisamentedequenoseaparte.Eltextomismodelasdisposicionesreferentesalagestin
denegociosajenosnosecompadececonlaestipulacinporotro.Veanustedes,porejemplo,
elart.2289ydescubrirnqueelagenteoficiosoestobligadoacontinuarconlagestinPero,
en cambio, en el caso de la estipulacin por otro, mientras no exista aceptacin del
beneficiario, el estipulante puede revocar el ofrecimiento, estando de acuerdo con el
prometiente,porcierto.Elart.2290nosofreceotradistincin:sielgestordenegociosajenos
haactuadocorrectamenteenprovechodelrepresentado,estequedaobligadoconrespectoa
172

las obligaciones que por l contrajo el gestor. En cambio, en la estipulacin por otro el
beneficiariopuederechazarlaestipulacin,auncuandoestaleseabeneficiosa.
263.Teora de la declaracin unilateral de voluntad. Josserand y Colin y Capitant la
defienden o, al menos, parecen aceptarla. Segn esta teora, el prometiente, por una
declaracinunilateraldesuvoluntad,setransformaraendeudordelbeneficiario.Adolece
estateoradelhechodenoconsiderarlavoluntaddelestipulantey,porlomismo,noescapaz
deexplicarporquelestipulanteenconjuntoconelprometientepuedendejarsinefectola
estipulacin.Paraquesenecesitalavoluntaddelestipulantesilaobligacinnacedeunacto
unilateraldelprometiente?

Y todo ello sin considerar que la declaracin unilateral de voluntad como fuente
creadoradeobligacionesescosahartodiscutidaennuestralegislacin.Pero,auncuandolo
fuere(porqueensuoportunidadsecitjurisprudenciaqueaslodicey,adems,porqueasse
aceptaelorigendelasobligacionesquenacendelaletradecambioydelospagars,materia
deotroestudio),digoque,auncuandoasfuere,ladeclaracinunilateralpodrserfuentede
obligaciones,peronopodrsercontrato.Y,observenconatencinelart.1449yvernque
paraqueenChileopereelinstitutosenecesitauncontratoprecisamente.
264. Teora de la adquisicin directa del derecho. Hay que partir de la base que la
estipulacin por otro es una institucin muy especial,sui generis, como se dice
normalmente.Desdeluegosehacenacerunderechoenfavordeunterceroquenoprestasu
voluntad enabsoluto. Esederecho, auncuandoseaengermen,ingresaalpatrimonio del
tercerobeneficiario.Y,siguiendoconlacalidadespecial,elestipulanteyelprometiente,sin
considerar otra vez la voluntad del tercerobeneficiario, pueden retirar el derecho del
patrimoniodeeste.Esporesoque,comodiceJorgeLpez 345,enestainstitucinsinduda
algunahayunaexcepcinnotablealprincipiodelefectorelativodeloscontratos.Segnla
teoraqueanalizamoselproblemaradicaensaberenqumomentoelderechocreadopor
estipulanteyprometienteingresaalpatrimoniodelbeneficiario.Cundocontratanlosdos
primeros? O cuando se cumple el plazo o condicin fijados? O cuando acepta el
beneficiario?O,enquotraoportunidad?Puesbien,estateoradicequeelderechoingresa
al patrimonio del beneficiario cuando se perfecciona el contrato entre estipulante y
prometiente. Lo que pasa es que este derecho, ya nacido y creado, no es exigible. Su
exigibilidadnaceconlaaceptacindelbeneficiario.Enresumen,estateora,queeslaque
recogenuestrajurisprudencia,reconocemomentosclavesenlaobligacin:sunacimiento,que
ocurrejuntoconelcontratoentreelestipulanteyelprometiente;suradicacininmediataenel
patrimoniodelbeneficiario;ysuexigibilidad,laquedependedelaaceptacin.
265.La teora de la adquisicin directa del derecho es aceptada en nuestra
jurisprudencia,perodejasinexplicarunasituacinjurdica. Esta teora parece ms
lgica,peronoresuelvetodaslasdudasqueseplantean.Lesdigounatansola.Sesabeque
puedeestipularseconotroenbeneficiodeuntercero,peropuedeeseterceronoexistiraun?
Enlaprcticanoseveinconvenienteparaello,como,porejemplo,sicontratounsegurode
vida para mis futuros nietos. Pero esos nietos no existen aun y no tienen patrimonio y,
345

JorgeLpezSantaMara,ob.citada,pg.255.
173

entonces, cmo explicar que el contrato entre estipulante y prometiente haga ingresar
directamenteelderechoaunpatrimonioquenoexiste?
Ladificultaddoctrinariaesmuyseria,asquehayqueconcluirquelaaceptacinque
sehacedeestateoraesmspornecesidadjurdicaqueporexplicacinsatisfactoria.Ytanto
esasqueelCdigodePer,queesunCdigomoderno,promulgadorecinen1984,cuyos
redactoreshabrnestudiadoelasunto,apesardelinconvenienteovacoanotado,aceptala
teoradelaadquisicindirectadelderecho.Suart.1458expresaqueelderechodeltercero
surgedirectaeinmediatamentedelacelebracindelcontrato.Yseagregamsadelante;
empero,sernecesarioqueeltercerohagaconoceralestipulanteyalpromitentesuvoluntad
de hacer uso de ese derecho, para que sea exigible, operando esa declaracin
retroactivamente....

EnelRepertorio,yarazdelart.1449,aparecensentenciasdelaCortedeTalcade
1922,ydeConcepcinde1938.Ladoctrinaqueemanadeestassentenciasdaotroargumento
enfavordelateoraquecomentamos:Silaleynodebieraserentendidacomosedejadicho
( esto es, que el derecho ingresa al patrimonio del beneficiario en tanto estipulante y
prometientepactan),estoes,sielderechodeltercerononacierasinomediantesuaceptacin,
habra queconvenir entonces enque,fallecido lsinhaberlamanifestado, nopodranya
adquirir ese derecho sus herederos, puesto que, en tal situacin, l nada habra podido
transmitiraestosconrelacinalcontrato.346
266.Condicionesdevalidezdelaestipulacinenfavordeuntercero.Elcontratodebe
servlidoparaquelosealaestipulacinporotro.Todoslosrequisitosdeexistenciayde
validezpropiosdeloscontratos(capacidad,consentimiento,objeto,objetolcito,etc.)deben
estarpresentesenelcontratocelebradoentreestipulanteyprometiente.Elbeneficiarioes
extraoyporconsiguientenonecesitareunirestasexigencias.
a. Capacidad. Estipulanteyprometientehandetenercapacidaddeejercicio.Se
discutesielbeneficiariohadeteneralmenoscapacidaddegoce,puestoquesuvoluntadslo
semanifestaralaceptarelcontrato.EstaeslaopininmuyautorizadadeJosserandsobreel
tema347
UnasentenciadelaCorteSupremafuemsalldeJosserandyexigiquealmomento
decelebrarselaestipulacinelterceroobeneficiariotuvieredoblecapacidad,esdecirdegoce
ydeejercicio348
Sinembargo,LeopoldoOrtega,comentandoelfallorecincitado,expresquenoera
necesaria la capacidad del beneficiario en el momento en que se celebra en su favor el
primitivocontrato.Bastaconqueloseaalmomentodelaaceptacin.Delamismaopinines
Luis Claro Solar349 quien agrega que de aceptarse la doctrina del fallo citado se hara
imposiblelaestipulacinenfavordepersonasfuturas.
Estimo errado el fallo y correcta la interpretacin delos tratadistas, estoes, debe
admitirseunainterpretacinquepermitaestipularenfavordepersonasaunnoexistentes.
Entendiendoaselinstitutosedarvalidezalseguroenfavordepersonasaunnoconcebidas.
346

Gacetade1922,2sem.,N255,pg.1088yGacetade1938,2sem.,sent.106,pag.486.
CursodeDerechoCivilpositivofrancs,tomoII,ao1920,citadoenRep.
348
Rev.deDyJur.,tomo31,sec.1,pg.43.
349
O. citada, tomo 11, N 995.347

174

b.Consentimientoexentodevicios. Estaexigencia,comodijimos,slovaleparalos
doscontratantespropiamentetales.Mereceuncomentarioelhechoquenormalmenteelerror
en la persona del beneficiario viciar el consentimiento. Digo normalmente, porque casi
siemprelaestipulacinporotroenvuelveunaliberalidad,loqueessinnimodecontrato
gratuito.Asque,aplicandolasreglasgenerales,puededecirsequeelerrorenlapersonadel
beneficiario,enprincipio,viciaelconsentimientoporerror.
c.Objeto Elobjetodelcompromisocontractualescrearunderechoenfavordeun
tercero,osea,laprestacinqueelprometientedebealbeneficiario.Esaprestacindebeser
lcita.
d.Causa.Hayqueaveriguarculeslacausadelprometientehaciaelbeneficiario.Es
necesario que el estipulante tenga un inters personal, efectivo, aunque sea moral pero
legtimo,enlaestipulacinenfavordeltercero.Taleselsegurodevidaenfavordelaviuda,
oelseguroeneltransporteenfavordeldestinatarioComoelterceroesajeno,lacausano
puedeserunacontraprestacindelbeneficiario.Lacausa,repito,eselintersdelestipulante.
ParaClaroSolarlacausadelaobligacindelprometienteestenlaprestacindelestipulante
ynuncaenelbeneficiario,porqueesteltimonoparticipaenelcontrato.
e.)Formalidades.Siesprincipal,elactoserconsensualyaquelaleynohaexigido
formalidades,perosielactoesaccesorioaotroprincipal,tendrquecumplirconaquellas
exigidasalprincipal.Engeneral,encuantoalasexigenciasdeforma,ellassonlaspropias
quecorrespondanalcontratoenqueestinsertalaestipulacinporotro.
267.Sobrelacapacidaddeltercerobeneficiario.Yadijimosqueelterceronoesparteen
elcontrato.Sinembargo,auncuandoelcontratoestperfectoporelacuerdoentreestipulante
yprometiente,estilformularalgunasreflexionessobreeltercero.Desdeluegodigamosque
elbeneficiarioesuntercerorelativo,porquetieneunderechoquelaspartesledieron,cuales
eldemandarloestipuladoporelprometiente.
Pero,yestoesimportante,notieneaccinalgunacontraelestipulante,porqueesteno
seobligconl.
A propsito de la capacidad de los contratantes hicimos una reflexin sobre la
capacidaddelbeneficiario,citandounasentenciaqueexigecapacidaddegoce,almenos,enel
momento delaestipulacin ylaopinincontrariadeClaroSolarydeLeopoldoOrtega,
quienespiensanquepuedeestipularseenfavordepersonasfuturas.
Ademsdelodicho,fijemosdosaspectosrespectodelacapacidaddelbeneficiario.
A.
Elbeneficiariodebeexistir,estoes,tenercapacidaddegoce,almomentode
aceptar.Sicarecedecapacidaddeejercicio,aceptarporlsurepresentantelegal.
Yaquvienelapreguntaqueinteresa:siseaceptalateoradelacreacindirectadel
derechoenelbeneficiario,quexplicacintienequestepuedaserunapersonaqueno
exista y que, por lo mismo, no tenga patrimonio? En otras palabras, al no existir el
beneficiario,nohaypatrimoniodondehaderadicarseelderecho.Poresoyolesdecaquela
necesidaddelosnegociosobligaabuscarinterpretacionesojustificacionesqueavecesson
difciles de aceptar en el plano terico. Claro, porque es necesario justificar el que una
personadejeunseguroenfavordeunhijoquenohanacidoyquenisiquieraestconcebido.
Lajustificacinlegalsepuedeencontrarenaplicarporanalogaelincisosegundodelart.
962: se puede dejar una herencia o legado a quien no exista, pero sujeto a la condicin
suspensivadeexistiralmomentodecumplirsesta.Obien,siencuentranquenolessatisface
175

estadisposicin,veanelart.963,incisosegundo,segnelcualpuederecibirunaasignacin
unacorporacinqueaunnoexiste.
Esporlodichoqueresultatotalmenteajustadaaderechounaestipulacinenfavorde
unterceroqueaunnoexiste,pero,claroest,deberexistiralmomentodeaceptarla.Sin
embargosubsisteelproblematericoenunciado.Aceptadalateoradelaadquisicindirecta
del derecho, dnde queda el derecho mientras aun no existe el beneficiario? Hay que
convenirqueelderechoescreadoporelcontratoentreestipulanteyprometiente,peroeste
derechoquedasintitular,siemprequesteseesperaquellegueaexistir.Mientrasnoexista,
losefectosquedanensuspenso,retardados,esperandoqueaparezcaeltercerobeneficiario.
Unavezqueesteltimoexistaseproducirnlosefectospropiosdelaestipulacinporotro.
EsaeslaexplicacindeunmemoristaenEnsayodeunaTeoradelosDerechosEventuales
yqueRenRamosPazosresumeensutrabajoyacitado.350
B.Otroasuntodicerelacinconladeterminacindelapersonadelbeneficiario.Esto
yaestenparteexplicado.Noimportaquealmomentodelaestipulacinelterceroest
indeterminado,auncuandodebeserlodeterminableporlomenos(loshijosquetendr,.....los
sobrinos futuros,etc.); perolo quesimporta es quesea determinado al momento dela
aceptacin.
NopuedodejarpasarlaopinindeRenAbeliuk 351,quiendicequeladoctrinaclsica
exigequeeltercerobeneficiarioseasiempreunapersonadeterminadayqueexista,pero,
agrega,latendenciaactualenlapropialegislacin,enespecialenmateriadeseguros,es
permitir que el beneficiario sea persona futura e indeterminada, con tal que puede
determinarsealhacerseexigibleelderecho,comoocurre,porejemplo,enelsegurodevidaa
favor de los herederos que tenga el estipulante al tiempo de su fallecimiento: el seguro
beneficiaatodoslosherederos,ynonicamentealosqueexistanaltiempodelcontrato.
Msqueeso,creoqueinclusoelbeneficiariopuedeserpersonaquenoexista,perose
espera que exista, como resulta de aplicar por analoga las reglas de las asignaciones
testamentarias,segnseexplic.
268.Efectosdelaestipulacinporotro.

Comocosapreviahayquedecirqueelefectoprimero,elnovedoso,elquehacede
estaunainstitucinsuigeneris,esquegeneraunderechoenfavordeunapersonaajenaal
contrato, de un tercero, en suma. El derecho que nace lo es directamente en favor del
beneficiario,ensubeneficio,adespechodequeestenohayasidoparteenelcontrato.Esoes
loprevio,pero ustedesvanaveramedidaquepasemoslamateriaquelosefectosdelos
contratos son los derechos y obligaciones que de l nacen. Por consiguiente, habr que
estudiarquderechosyobligacionessegeneranentrelaspartes,esdecir,entreestipulantey
prometiente,porqueellossonlasparteso,queeslomismo,estudiarlasrelacionesentreellos.
Porahoraexcluimosalbeneficiarioque,comosehadicho,noesparte.
269. Relaciones entre el estipulante con el prometiente. El estipulante no puede
350

Pg.18delaRevistadeDerechodelaUniversidaddeConcepcin,citada.LamemoriaesdedonRubn
GalecioGmez,editadaporlaUniversidaddeChileen1943.
351
Rene Abeliuk Manasevich, Las Obligaciones y sus principales fuentes en el Derecho Civil Chileno,
EditoresLpez.Viancos,SantiagodeChile,1971,N126,pg.92.
176

demandarloestipulado,salvoelcasodela clusulapenal.Casodelaresolucindel
contrato.Estipulanteyprometientesonlaspartesdelcontratoyporconsiguienteentreellas
seproducenlosmismosefectosqueloscontratosproducenentreloscontratantes.Hay,sin
embargo,algunasparticularidadesquedebenhacersenotar.
a. Laprimeraparticularidadesqueelestipulantenopuededemandarloestipulado,
porquesegnelart.1449elnicoquepuedehacerloeselbeneficiario.Hayuncaso,sin
embargo,enqueelestipulantepuedeindirectamentedemandaralprometiente.Eselcasodel
art1536,osea,cuandosehacaucionadoelcumplimientodelaestipulacinporunaclusula
penal. Tambin se acepta generalmente que el estipulante puede demandar de resolucin
cuandoelprometientenocumpleloestipulado.Yestoesporlarazndequelaresolucin
puedesolicitarlaquienesparteyprecisamenteelestipulanteesparteenelcontrato.
b.La segunda particularidad, que no es tal, consiste en que el estipulante y el
prometientepuedendejarsinefectoelactoocontrato.Puedenresciliarlo,usandolaexpresin
quecorresponde.Esrevocableelcontratoporlasolavoluntaddelaspartesqueconcurrieron
al,diceelart.1449.Hastacundopuedendejarsinefectoloestipulado?Larespuestala
daelmismoart.1449:mientrasnointervengalaaceptacinexpresaotcitadelbeneficiario.
270.Relacionesentreelestipulanteyelbeneficiario.Nohayrelacionesentreambos.No
olviden que el beneficiario no es parte en el contrato, aun cuando le afecte. Esa es la
particularidaddeestamodalidad,precisamente.
Cuandoelbeneficiarioaceptaseconvierteenacreedordirectodelprometienteyno
del estipulante. Por consiguiente puede demandar al prometiente y no al estipulante. No
obstante,elprometientepuededefendersealegandoqueelestipulantenolehacumplido,caso
en que este ltimo no haya dado cumplimiento a las obligaciones que tena con el
prometiente.
Ustedes estudiarn la compensacin enel tercer aode Derecho, perosileen los
arts.1657 y 1661 comprendern que el prometiente no puede oponer al beneficiario la
excepcin de compensacin por un crdito que tuviere contra el estipulante, porque el
beneficiarionoessudeudor,sinoqueestercero.
271. Relaciones entre prometiente y el beneficiario. El derecho del beneficiario es
transmisibleytransferible.Aceptadalaestipulacin,seextingueelderechodelaspartes
pararevocarelcontrato.Otrosefectosdelaaceptacin. Segnlateoraaceptadapor
nuestro Cdigo, de la creacin directa del derecho, la estipulacin por otro hace nacer
directamenteelderechoenfavordelbeneficiarioenelmomentomismodelaestipulacin.
Paraqueestederecho seincorporeenelpatrimonio delbeneficiario noesnecesariosu
aceptacin.Todosestndeacuerdoenquelaaceptacinesnicamenteunactoenvirtuddel
cualelbeneficiariotomaposesindelderechoquesehacreadoasufavor.Consecuenciade
lodichoesquesielbeneficiariomuereantesdelaaceptacin,nohayinconvenientesparaque
por regla general puedan aceptar sus herederos por l. Esto, porque el derecho ya est
radicadoenelpatrimoniodelbeneficiarioy,porlomismo,estederechopasaalosherederos
porsucesinporcausademuerte.Porlamismaraznnohayinconvenientesparaqueel
beneficiarioaceptedespusdemuertoelestipulantey,msqueeso,habrcasosenquela
muertedelestipulanteprecisamenteharnacerelderechoalaaceptacin,comoenelseguro
177

devida.

Laaceptacinporpartedelbeneficiarioproduceunefectoquenopuedeolvidarse:
terminaconelderechodelestipulanteydelprometientedeponerfinalaestipulacin.

La aceptacin del beneficiario no requiere solemnidades, y prueba de ello es que

puedeserexpresaotcita,segnelartculomencionado.Estemismoart.1449estableceque
elnicoquepuededemandarloestipuladoeselbeneficiarioyquepuededemandarlodesdela
aceptacin.Peroesbuenoadvertirnuevamentequeelderechonacedesdelaestipulacinyno
desdelaaceptacin;slosehapostergadosuexigibilidad.
Otra cosa con respecto a la aceptacin. Dada la aceptacin, esta opera
retroactivamente, producindoseunasituacin semejante alaaceptacin deunaherencia,
comolodiceelart.1239.Estaeslasolucinquesedaenlalegislacinextranjerayesestala
solucinqueRenRamosPazossugiereparaChile.352`
272.Hastacundosepuededarlaaceptacin?Yasesabequealgunospiensanquelos
efectosdelcontratoingresanalpatrimoniodelbeneficiariodesdequesuperfeccionamiento,
pero entran en forma condicional. La condicin supone precisamente que el beneficiario
acepte.Puesbien,comolaleynoquierequelosderechospermanezcanindefinidamenteen
suspenso,hafijadociertosplazosparaqueocurranlascondiciones,pasadoelcual,estase
entiendefallida.Sehaentendidoqueelplazoqueseaplicaesaquelquefiguraenelart.739,
estoes,5aos,elquesibienesciertoestdedicadoalfideicomiso,puedeaplicarseaotros
casosporanaloga.Y,dehecho,seaplicaalascondicionesengeneral.Perootrospiensanque
elderechopasaalpatrimoniodelbeneficiariosincondicinalguna,enformapuraysimple.
Siseadmite estasegundaposibilidad resulta difcil fijar unplazo parala aceptacin del
beneficiario.RenRamosconfiesanoencontrarrespuestasobreelplazodeaceptacinsise
admitelatesisdelderechoqueingresapuraysimplemente,sincondicin,alpatrimoniodel
beneficiario.Pormiparte,piensoquehandeaplicarselasreglasgeneralesyelbeneficiario
quedeseeaceptaryejecutarsuderechoencontradelprometienteestarsujetoalosplazos
queleotorganlosarts.2514ysiguientes.
273.Casoenqueelbeneficiarionoacepte.Comonohaydisposicinalgunaqueresuelva
estasituacinhayqueadoptarunadelasdossolucionesqueexplico.
Laprimeraconsisteenaceptarqueelprometientedeberestituiralestipulanteloque
hayapagadooentregado353.Estoparecelomsjusto,porqueimplicarestituirlascosasal
estadoenqueseencontrabanantesdelcontrato,impidiendounenriquecimientosincausadel
prometiente.Elrechazodelbeneficiario,seaporquenoacepta,oseaporquenollegaexistir,
noesnulidad,perodetodasmaneras,elart.1687contieneunaregladeequidad.Elinciso2
deesadisposicinhaceaplicablelasreglasdelasprestacionesmutuas354,lasquepodran
perfectamente regirlas relaciones derestitucin eindemnizaciones queprovendranentre
estipulanteyprometiente.
352

Pg.31delaRevistacitada.
Eslasolucinquedaelart.1460delCdigoperuano:Sielterceronoaceptahacerusodelderecho,el
estipulantepuedeexigirelbeneficioensufavor.Porsuparte,lamismasolucinapareceenelCdigoitaliano,
cuyoart.1411,inc.3,dice:Encasoderevocacindelaestipulacinodenegativadelterceroaaprovecharse
deella,laprestacinquedarabeneficiodelestipulante,salvoqueotracosaresultasedelavoluntaddelas
partesodelanaturalezadelcontrato.
354
Leerarts.904ysiguientes.
353

178

Ladificultadmayordeaceptarestasolucinseencuentraenquenuncaestuvoenel
nimodelestipulantequelosderechossecrearanparal.Contodo,nodivisootrasalida
lgicaalasunto.
Lasegundaconsisteenpermitirqueelderechoquedeparaelprometiente,loque
conduceaunabsurdojurdico,amsque,comosedijo,produceunnotorioenriquecimiento
sincausa.355
274.Laestipulacinporotronopuedeusarseparaburlarprohibicioneslegales. Se
acuerdandeaqueldicholatinoFrausOmniaCorrompit.Puesbien,enlaestipulacinpor
otrosehaencontradounabuenamaneradecometerfraudealaley.Mirenestecaso.Unseor
tienetreshijos,unomayordeedadydosmenoresdeedad.Estoshijosmenoresdeedadson
llamadoshijosdefamilia.Elart.1796prohibelacompraventaentreelpadreomadreyel
hijodefamilia.Entonces,deseosodedejarasushijosmenores,elpadretraspasaasuhijo
mayor y este, como prometiente, transferir a sus hermanos menores cuando cumplan la
mayoradeedad.LaCorteSuprema 356estimnuloelcontrato,auncuandolaaceptacin
ocurri siendo mayores de edad los hijos. La nulidad del contrato fue declarada en
consideracinaquesehabavulneradoelart.1796.Lapartequeinteresadelasentencia
dice : la ley tratando de precaver fraudes y que se burlen sus prohibiciones impide la
contratacinporinterpsitapersona,loquevendraatolerarsesienlaestipulacinoficiosa
porotranoseleexigieraaestaningnrequisitoalafechadeesacelebracin,niquese
respetaranlasprohibicionesqueenesemomentolecomprenda.
Deestosedesprendequenosepuedeusarlaestipulacinporotrocomounaformade
burlarlasprohibicioneslegales.
275.Queslaestipulacinporotro? Todavezqueustedesyasabenloscaracteresy
condiciones delaestipulacinporotro,convieneprecisarques. Desdeluegonoesun
contrato,porquesiustedesrevisanlosnominadosotpicos,vernquenotienecabidaen
ellos.Ysiquierenimaginarunatpicodescubrirnquesiemprellegarnaotrocontrato.Esas
porquelaestipulacinporotronoexistecomocontrato.Esmsbienunafigurajurdicaque
sirvedebaseyexplicacinadeterminadoscontratos.As,comodijimos,explicalanaturaleza
jurdicadelcontratodetransporteodelcontratodesegurodevida.
ParaRenRamosPazoslaestipulacinporotroesunamodalidaddeuncontratotoda
vezqueelpactodeestipulacinporotroalteralosefectosnormalesdelcontrato.Nolopienso
as.Lasmodalidadesenelcontratollevanenvueltalaposibilidaddequeelcontratopuedaser
puro y simple, es decir, ese mismo contrato puede existir sin modalidades. Pero, cmo
podraneliminarselosefectosdelaestipulacinporotroenelcontratodesegurodevida,por
ejemplo?Enestecontrato,ascomoeneldetransporte,losefectosdelaestipulacinporotro
soninherentesalcontrato,sondesuesencia,ynadatienendesimplemodalidad.

CaptuloTercero.
355

RamosPazosproponepopularizarenestoscontratosunaclusulaqueestablezcaexpresamentequelafaltade
aceptacin,oelrechazodederecho,harqueestecorrespondaalestipulante.
356
Rev.deDyJur.,tomo31,sec.1,pg.43.
179

Lapromesadehechoajeno
276.Ideasgenerales.Lapromesadehechoajenoestreglamentadaenelart.1450delCd
Civil.SedicequeesotraformaaceptadaporelCdigoenlacuallosefectosdelcontrato
alcanzanauntercero.Peronohaytal.Lespongounejemploqueayudaraentenderla
institucin,dandoporsupuestoqueustedeshanledoladisposicin.Aureliosecompromete
con Benito a que el pintor Zenn le haga su retrato. Propiamente no hay excepcin al
principiodelefectorelativodelcontrato,porquelaobligacinexistesolamenteentreBenitoy
Aurelio.Elprimeroesacreedoryelsegundoesdeudor.Elpintorslovaaresultarobligado
cuandosedecidaaratificaryestaratificacinesunactovoluntariodelpintorquenadatiene
que ver con la situacin que estamos estudiando: relacin de Aurelio con Benito. La
obligacindeBenitoesdehacer357yconsisteenconseguirqueelpintorpinteaAurelio.Siel
pintorseniegaynoacepta,BenitonohabrcumplidoyAureliopodrcobrarleperjuicios.
Todoelloesdeacuerdoalosarts.1450y1553.
Poreso,comobiendiceLpezSanta Mara360,laterminologausadaesmotivode
confusin,porqueelestudianteinadvertidocreeenestodelhechoajenoencircunstancias
queloqueseprometeesunhechopropio,eldeBenito,aqulqueconsisteenconseguirque
Zennpinte.
EncuantoasunaturalezajurdicahayquedecirqueJorgeLpezSantaMarapiensa
quehayquebuscarlaenlaagenciaoficiosa,partiendodelabasedequeelprometiente(que
no puede ser representante del tercero) acta como gestor de negocios ajenos. El
inconvenientequetieneaceptarestateoraesque,deacuerdoalart.2290,silagestindel
agenteoficiosoharesultadobeneficiosaparaeltercero,esteltimotendrquecumplirlas
obligacionescontradasensubeneficio.Encambio,enlapromesadehechoajenoeltercero
eslibreparaaceptaronoaceptar,contotalindependenciadesihaobtenidobeneficios,osile
convenga o no le convenga. Hay otros que creen que la explicacin de esta singular
institucineslavoluntadunilateraldelterceroqueacepta.Noesquealtercerolelleguen
efectosdelcontratocelebradoentreestipulanteyprometiente.No,sedice.Loquepasaesque
eltercero(Zenn)unilateralmenteseobligaysetransformaendeudoralaceptar.Pero,como
diceLpezSantaMara,hayunarazndetextoennuestralegislacinqueimpide aceptar
estaexplicacin.Leanustedeselart.1536,incisosegundoyvernqueenesadisposicinse
menciona la promesa de hecho ajeno y all se habla de consentimiento, expresin que
implicaacuerdodevoluntadesynounameravoluntadsuelta.
Hay algo que queda por decir, aun cuando se desprende claramente de las
explicacionesquesehandado.Esqueelacreedordelapromesanotieneaccinalgunapara
obligaralterceroextraoacumplirloprometidoporlacontraparte.Laobligacinesajenaa
estedeudor.EnunasentenciadelaCorteSupremaseanalizaestacuestincomounaforma
dediferenciarlapromesadehechoajenoconlapromesadecelebraruncontrato.Enesta
ltima la parte cumplidora tiene accin para impeler a la otra parte a que cumpla su
obligacin, es decir, a que suscriba el contrato a que se comprometi. Si no lo hace el
acreedorpuederecurriralasmedidasqueleotorgaelart.1553.Enlapromesadehecho
ajeno,laconvencinsecelebraentreacreedorydeudoryseentiendequeeldeudornocumple
sieltercero,ajenoalconvenio,norealizaaquelloqueeldeudordijoquehara.Lasacciones
357

AsloreconoceelfallodelaCortedeSantiago,queseleeenRevistadeDyJur.,tomo54,sec.1,pg.36.
180

delart.1553correspondenalacreedor,peroencontradeldeudorynoencontradeltercero.
Y,apropsitodeestetema,unareflexin.Messineosepreguntasilaobligacindel
prometientesecumplecuandoconsiguequeeltercerorealiceelhecho,otambinsecumple
sielprometienterealizatodolohumanamenteposibleparaqueelterceroefecteelhecho,
aunquealfinalelterceronoacepte.Ensuma,sielterceronoacepta,peroelprometienteha
puestodesupartetodolonecesarioparaconseguirlaaceptacin,hayderechoacobrarle
perjuicios?Messineo,queplanteaelproblema,seinclinaporlarespuestanegativa,estoes,el
prometiente cumple demostrando diligencia de la accin ejercitada. Llegado el caso
concreto, habr que examinar muy bien el texto del art. 1450 para adecuar a nuestra
legislacinlasolucindeMessineo,pero,almenos,habrqueconcluirqueesjusta.
PARTECUARTA
Ineficaciadelosactosjurdicos.
Captuloprimero.Inexistenciaynulidad
277.Precisindeconceptos.Elactojurdicoesuna,omsdeuna,declaracindevoluntad,
ysufinalidadesproducirefectosjurdicos.Elactojurdicoprovistodeloselementos de
existenciaydevalidezproducelosefectosjurdicospropiosdecadaacto.Siescontrato,por
ejemplo, generar los derechos y las obligaciones que cada uno de ellos contiene. La
compraventa har nacer la obligacin del comprador de pagar el precio y el derecho
correlativodelvendedor,deexigirlo.
Puedeocurrirsinembargoquealactolefalteunoomsdeloselementosquese
requierenparaqueseaperfecto,yenesecasolaleysancionatalomisinimpidiendoqueel
actoocontratogenerelosefectosqueenotrascondicioneshabraproducido.
Debenustedestenerpresentequeunactonoproduceefectosporfaltarunelementoen
l,peropuedeocurrirque,adems,noproduzcaefectos,odejedeproducirlos,porrazones
distintas.Haycontratosquedejandeproducirefectosporacaecerunacondicinresolutoriay
en ese casonohayomisin alguna derequisitos oelementos. Enotros casos,las partes
puedenrecurriralaresciliacincomounaformadequeelcontratoceseensusefectos,yen
fin,conestosdosejemplosyapuedenustedescomprenderquelaineficaciaenlosefectosno
slohadeser,necesariamente,consecuenciadeunvicioenelactoocontrato.
Otrocasodeineficacia,muynormalporlodems,eselcasodelosterceros,quienes,
ajenosalactoocontrato,quedanindemnesdelosefectosqueestospuedanproducir.Enotras
palabras,elactoocontratoesineficazrespectoatercerosabsolutos,cosaqueustedesya
saben.
Asque,precisandoconceptos,digoquelaineficaciaestodasituacinenqueunacto
jurdiconoproduceefectos,seaabsolutamente,seaconrespectoaterceros.Encambiola
nulidad es aquella situacin que se produce a un acto jurdico en cuya formacin se ha
omitidounelementonecesarioparasuperfeccionamiento.
Elactoinvlido,onulo,eslaespecie;elactoineficazeselgnero.Pero,apesardelo
dicho,ladoctrinareservaeltrminodeactoineficazparaaquellosquenoproducensus
efectosporcualquiercausaquenosealanulidad;ydeactonuloaaquelquenoproduce
efectosporexistiromisindealgnelementonecesarioparasuperfeccionamiento,oalgn
vicioensuformacin.

181

En nuestro Cdigo no aparece reglamentada esta distincin, pero la doctrina y la

jurisprudencia entienden como formas de ineficacia la inoponibilidad, la resolucin, la
resciliacinylarevocacin.Yseentiendecomoformadeinvalidezlanulidadabsolutayla
nulidadrelativa.Lanulidadrelativatambinesconocidacomorescisinyescomnleerla
expresinnulidadparareferirsealaabsolutayrescisinparareferirsealarelativa.358
Otraformadeinvalidezeslainexistencia.Resultacuriosoqueunacosaquenoexista
puedasernula,peroveremospocomsadelantequeunapartedeladoctrinasostieneque
ciertosviciosnoproducennulidad,sinoque,msqueeso,impidenqueelactoexista,cosa
quees,precisamente,inexistencia.
278. La inexistencia jurdica. Vamos a empezar esta materia preguntando si existe la
inexistenciajurdica.359Yasehabrndadocuentaustedesquenoexistiresmsquesernulo
y, si bien inexistencia y nulidad privan de efectos a un acto jurdico, hay entre ellas
diferencias harto serias, de las cuales destaco que el acto nulo puede sanearse por el
transcursodeltiempo,comoresultadelosarts.1683y1684,entantoquealgoinexistenteno
podrsanearsejams.
NoscuentaRamnDomnguezAguila360quelateoradelainexistenciasehahecho
derivardelDerechofrancsyporunproblemapropiodeesepas.OcurrequeenFrancia,
antesdelCdigo,existalamximadequenohaynulidadsintextoquelaestablezca.De
maneraqueunactojurdicopodaserlomsviciosoquesequiera,perosinohabauna
disposicinquesancionaraexpresamenteconnulidaddichoacto,nopodaanularseste.Esta
normaadquirimsqueimportanciaenmateriadecontratomatrimonial.Enefecto,ocurri
que haba situaciones como, por ejemplo, la exigencia de diversidad de sexo entre los
contratantes,olafaltadeconsentimiento,quenotenansancinexpresa.Habransidolos
autoresAubryyRau,enversindelprofesorDomnguez,quienes,parasalvarestasituacin,
introdujeronlanocindeinexistenciajurdica.Asque,acogidaestadoctrina,resultque
estosmatrimonios,sibiennoerannulos,eraninexistentesporfaltarenellosunelemento
necesario para que el acto o contrato tuviere vida. Tengan desde ya en cuenta que el
matrimonioinexistentenoexiste,notienenihatenidovidaalguna;eslanada,ensuma.En
cambioelactonulo,pornuloquesea,tienevidayesvlidomientrasnosedeclaralanulidad.
Taldoctrina,queenunprincipioselimitalmatrimonio,hatraspasadoesasfronteras
ysehaaplicado,osehatratadodehacerlo,enelcampopatrimonial.Sehadichoquesial
actojurdicofaltaunelementoqueseanecesarioparasugeneracin,dichoactonohanacido
yesinexistente.Sialactofaltaelconsentimiento,ofaltaelobjeto,olacausa,nohayacto
jurdicoynisiquierasepedirsunulidadalJuez,porquenopuedesernuloalgoqueno
existe;elJuezselimitaraconstarquedichoactonoexiste.
Yalesdijequeelactoinexistentejamsseconvertirenalgoexistente.Cmopodra
hacerlo,sidelanadanopuedenacerotracosaquenosealanada?Encambio,elactonulo,
pornuloquesea,tienelaposibilidaddesanearelvicioqueloinvalida.Sisetrataderescisin
358

As,porejemplo,elpropiottulodellibrodeArturoAlessandriBesa:LanulidadylarescisinenelCdigo
CivilChileno.Otrasvecessehabladeactonuloconrespecto alanulidadabsoluta,yactoanulable,
respectodelanulidadrelativa.
359
Fjenseenelcontrasentidodelapregunta.Cmodiablosvaaexistirlainexistencia?Peroashayque
plantearlacuestincomounaformadeentendereltema.
360
Pgs.208ysiguientesdesutextocitado.
182

actaeltiempoysaneaelvicioen4aos,einclusopuedeactuarlavoluntaddelaparte
perjudicada con el vicio y, con las condiciones que establece los arts.1693 y siguientes,
confirmarelactonulo.Porotrolado,lanecesidaddedarcertezayestabilidadalosnegocios
oblig al legislador a sealar que el vicio que acarrea nulidad absoluta tambin puede
sanearseenelplazode10aos.Asque,enresumen,distinguirentreinexistenciaynulidad
tieneunvalorprcticoapreciabletantoenlaformadepedirladeclaracinoconstatacin,
como en el plazo que habr de esperar el interesado para que opere el saneamiento o
prescripcin,segnseexplicarmsadelante.
Enelcampodelderechocomparadonohayunanimidadparaaceptarlateoradela
inexistencia.Quizssielprincipalproblemaradicaenladifcildistincinentreunactonuloy
unactoinexistente,Ademsquenosedivisaaprimeravistalaventajaquetieneconstatar
lainexistenciasobredeclararlanulidadabsoluta,todavezqueenamboscasoshabrque
llegaralosTribunales,incoarunjuicioyavanzarhastallegaraunpronunciamientodeljuez.
279.LadoctrinadelainexistenciaenelDerechochileno.Algunosconocidosautoreshan
sostenidoquenuestroCdigoCivilaceptaycontienelateoradelainexistencia.Entreellos
lesdestacoaLuisClaroSolar361,aEnriqueRosselSaavedra362,VctorVialdelRo363,yPablo
RodrguezGrez.364Nopuedodejardecitarlesalentusiastadefensordeestateora,Teodoberto
Alvarez,quienfundaprcticamentetodosutextodeTeoradelosActosJurdicosenla
aceptacindelateoradelainexistenciaennuestraCdigo.365
Peroalotroladodelamedallaestnquienesestimanquelateoradelainexistencia
jurdicanotieneaplicacinennuestroderecho.EnesteladoreconozcolapresenciadeArturo
AlessandriRodrguez,deArturoAlessandriBesa,ydeRamnDomnguezAguila.366
Aquellosqueaceptanlainexistenciacomounaformadeineficaciadelacto,expresan
queestatienelossiguientescaracteres367.
a.Lostribunalesnodeclaranlainexistencia;selimitantansloadeclararqueelacto
dequesetrataesinexistente.Esinevitablelaconstatacindelainexistenciadelacto,todavez
que,sisehallegadoatalpunto,esporqueunoalegaqueelactonoexiste,yelotrosostiene
quesexiste.
b. Lainexistenciapuedeserconstatadaapeticindecualquierpersonainteresada,
inclusoporquienhayaintentadoejecutarelactoocelebrarelcontrato,sabiendoodebiendo
saberlafaltadelelementoqueprodujolainexistencia.Veanelart.1683ynotarnqueno
puedeintentarlaaccindenulidadabsolutaquienseencuentraenesasituacin.
c.Elactoinexistentenoessusceptibledeconfirmacin,porque,comodiceVictorio
Pescio,lanadaesinconfirmableysiexistiera,laconfirmacinestaraescritaenelvaco.
361

Ob.citada,tomo12,pg.580ysiguientes.
Teora de las nulidades, Memoria de prueba, 1926, citada por el propio Claro Solar y por Ramn
Domnguez.
363
Pg.164ysiguientesdesucitadotexto.
364
PabloRodrguezGrez,InexistenciayNulidadenelCdigoCivilChileno.,Edit.JurdicadeChile,1995,
pgs.15ysiguientes.
365
TeodobertoAlvarez,DerechoCivil.TeoradelosActosJurdicos,EditorialNascimento,Santiago,1949,
pgs.21ysiguientes.
366
Domngueznoseinscribeexpresamenteentreellos,perosusopinionesapuntanhaciaall,o,almenos,entre
quienesestimanquecarecedeintersprcticoelaceptarlainexistencia.
367
DeltextodeVictorioPescio,citado,pg.195.
362

183

d.Ningnplazoextingueelderechodeimpetrarlaconstatacindelainexistencia;y
ningnplazoimpideoponerlacomodefensa.
280. Argumentos en pro y en contra de la admisin de la inexistencia en nuestro
Cdigo.
DeltextodeestudiodeVctorVial368lesresumolosargumentosdeLuisClaroSolary
de Arturo Alessandri Rodrguez, resumen quehago enelmismo ordenque aparecen los
argumentosenelcitadolibro.LuisClaroSolaraparececomodefensordelatesisqueacepta
quelateoradelainexistenciatieneaplicacinennuestroCdigo;ArturoAlessandriloesde
laposicincontraria,osea,sostienequenuestroCdigonoconoceyporlomismonorecoge
lateoradelainexistencia.
RazonesdeLuisClaroSolar.369
a. Ladistincinentrelanada,queeslainexistencia,ylanulidad,queesexistir,
aunqueconunvicio,apareceretratadaenelart.1444.Enefecto,dichadisposicinsealaque
sifaltaalgunadelascosasesencialesalperfeccionamientodelcontratocomotal,steno
produceefectoalguno.Encambio,elactonulo,pornuloquesea,produceefectosmientras
nosehadeclaradolanulidad.
b.Elart.1701expresaquelafaltadeinstrumentopbliconopuedesuplirseporotra
pruebaenlosactosycontratosenquelaleyrequieraesasolemnidad,yquesemirarncomo
noejecutadosocelebrados,(esdecir,comoinexistentes)auncuandoenellosseprometa
reducirlosainstrumentopblicodentrodeciertoplazo,bajounaclusulapenal:estaclusula
notendrefectoalguno.
c. Elart.1809establecequeladeterminacindelprecioenlacompraventaqueno
fuerehechaporlaspartes,podrdejarsealarbitriodeunterceroysiestenolodeterminare,
podrhacerloporlcualquierpersonaqueseconvinierenloscontratantesyencasodeno
convenirse,nohabrventa.
d.Losartculoscitadosyvariosms370,danaentenderquelaomisindeciertos
requisitosprescritosporlaleytienenunasancindealcancemsamplioquelanulidad,
todavezqueelactonoproduceefectoalgunoosemirarcomonoejecutadoocelebrado.
Reiteroque,encambio,elactonuloproduceefectoshastaquelanulidadesdeclarada.
RazonesdeArturoAlessandriRodrguez.
ParaAlessandriRodrguezlateoradelainexistencianoexisteennuestroCdigoy,
porlomismo,cuandoaunactofaltaunelementodelosllamadosdeexistencia,debepedirse
suinvalidezmediantelaaccindenulidadabsoluta.
a.SaltaalavistaqueelCdigotratalanulidadabsolutaylanulidadrelativa,pero
omitelainexistenciacomoformadeineficaciadelactojurdico.VeanustedeselttuloXXdel
Libro IV y encontrarn que se denomina De la Nulidad y Rescisin, ttulo donde se
confunden las causales denulidad conaquellas derivadas dela omisinde los vicios de
368

Pgs.164ysiguientes.
LuisClaroSolar,ExplicacionesdeDerechoCivilChilenoyComparado,ob.citada,pgs.582ysgts.
370
Cito,entreotros,losarts.1056,1058,1066,1074,1075,1126,1132,1480,2030y2031.Notenqueentodos
estoscasosdeinexistencianofaltaelementoalgunodelacto,sinoqueeslaleyquienordenanoexistir.Pablo
Rodrguezlosllamacasosdeinexistenciaimpropia.Perohayotros,diceRodrguez,pg.57,enquefaltaun
elementoyelactonollegaaperfeccionarse.Estafaltadeperfeccionamientoimplicaquenollegaexistir,o
sea,inexistencia.Aspasaenlosarts.1701,yacomentado,1801,1554,2174,2197y2386,entreotros.
369

184

existencia.
b.Eltextodelart.1682sancionaconlanulidadabsolutalaomisindelosrequisitos
o formalidades que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en
consideracinasunaturaleza,refirindosetantoalaomisindeunrequisitodevalidezcomo
aunrequisitodeexistencia.
c.Lafaltadevoluntadatentacontralaexistenciadelacto,atendidoelhechoquela
voluntad es un elemento de la existencia del acto jurdico. Pues bien, debera haber
inexistencia en el acto de un absolutamente incapaz, un impber, por ejemplo, pero sin
embargoelart.1682declaraqueenesecasohaynulidadabsoluta.
RplicadeLuisClaroSolar.
SiguiendosiempreaVctorVial,veamoslarespuestadeClaroSolaralosargumentos
deAlessandri.
a.ElCdigoCivilreglamentalanulidadylarescisincomounaformadeextinguir
lasobligaciones371,ynopodaconsiderarlainexistenciaporqueestaltimanopuedegenerar
obligaciones.
b.Tanto elart.1682comoel art.1681hablandenulidad cuandoseomite algn
requisito del acto. Pero hay que tener en cuenta que dichas disposiciones no hablan de
cualquierrequisitooelemento,sinodeaquellosexigidosparaelvalordeeseacto.Exigidos
paraqueseavlido,ensuma,ynoparaqueexista.
c. Noesquelosactosdelosabsolutamenteincapacesproduzcanexistencia. Pero
algunosactosdeellostienenvoluntadyloquepasaesquenopuedenmanifestarla,entonces,
laleyenatencinaquepuedenaparentementeconsentir,declaradenulidadabsolutaelacto
enqueparticiparonestosabsolutamenteincapaces.
Elargumentodelart.6delaley18.046. Tradicionalmenteenmuchostextosde
estudio372sedacomoraznenfavordelaaceptacindelateoradelainexistenciaeltextode
ladisposicinindicadaenelepgrafe.EsciertoqueestadisposicinseencuentraenlaLeyde
SociedadAnnimas,leyquetratadeunamateriaespecial,peroentodocasorevelaqueel
legislador tiene presente, toma en cuenta, considera, la teora de la inexistencia. La
disposicinquecomentolaleernustedesenelapndicedelCdigodeComercio,yvern
queenellasedistinguenclaramentedossituaciones:lafaltadeescritura,odeinscripcin,o
depublicacin,acarreainexistenciadelasociedadannima;encambiolasomisionesenla
escriturasocialoenlapublicacinacarreannulidadabsoluta.
Creosinembargoquelamismadisposicincomentadacontieneunargumentoque
quitavaloraesteargumento.Diceesteincisofinal:Entodosloscasosdeinexistenciay
nulidadenlaconstitucindeunasociedad,losotorgantesdelpactorespectivorespondern
solidariamente a los terceros con quienes hubieren contratado a nombre y en inters de
aqulla.Cmopuedehablarsedeinexistenciasideellanacisolidaridad?.
Y,comosifuerepoco,eltextodelart.1delaley19.499,enmiopinin,descarta
totalmenteelreferidoargumento.Dichanormaestableceunaformadesanearlasomisiones
ocurridas en la constitucin de una sociedad, entre ellas la annima. Sabemos que la
inexistencianopuedesanearse,luego,sihaysaneamiento,nohayinexistencia.
371

Recuerdenquelanulidadylarescisinseencuentrantratadascomounodelosmodosdeextinguirlas
obligaciones.LaubicacindelTtuloXXdelLibroIVasloprueba.
372
ElcitadodeVctorVial,porejemplo.
185

Enresumen. Lacuestindelainexistenciacomosancinautnoma,distintadela
nulidadabsoluta,esdiscutidaenelderechoextranjeroyloesennuestroderecho.Quecabeen
lateorayenladoctrina,nohaydudas.QuecabeeneltextodelCdigoCivil,esdiscutible,
aun cuando todo apunta a considerar que hay muchas disposiciones que consideran la
aceptacindelainexistencia.Pero,pareceserciertotambin,quelaaceptacindelateorade
lainexistenciacarecedeintersprctico,porquedetodasmanerashabrquellegarajuicioy
valersedelasnormasdelanulidadabsolutaparalacorrespondientedeclaracin373.
281.Culessonlosrequisitosdeexistencia?.Paralospartidariosdeaceptarlateoradela
inexistencia, los elementos del acto o contrato son necesarios para que este exista y su
omisinacarrearlainexistenciadelmismo.Habrpuesinexistenciaenloscasosquesiguen.
1. Lafaltadevoluntad,odeconsentimientosisetratadeunactobilateral.Espor
esoqueparaaquellosquesostienenquenuestroCdigoacogelateoradelainexistencia,
habrinexistenciacomosancindelerrorobstculooesencial374.
2.
Lafaltadeobjeto.Noesconcebibleuncontratoenqueelacreedorestipuleyel
deudorpromete,como,porejemplo,unaventasinunacosaquelesirvadeobjeto.Cmo
puedeconcebirsequealguientengaquepagarelpreciodeunacosaquenoexista?Esporeso
que el art. 1814, inc.1 consagra la inexistencia, dicen los partidarios de esta teora, al
expresarquenoproduceefectoalguno,esdecir,noexiste,laventadeunacosaquesecree
existiryquenoexiste.
3. Lafaltadecausa.Estoquedaconfirmado,dicen,poreltextodelart.1467que
disponequenopuedehaberobligacinsinunacausarealylcita.Laobligacinnacedelacto
ocontratoyelquenopuedaexistirlaobligacinsignificaqueelactoocontratotampoco
existe.Pero,msqueeso,algunoscreenqueeselementodelactoocontratoelquelacausa
sealcita.Yanossetratadequehayacausa,sinoseexigelalicituddelacausa.Deotras
maneras,dicen,seestarpermitiendolavidadeactosinmorales,puestoqueunactoconcausa
ilcitapodrsobrevivirsilaspartesnopidensunulidad.Enotraspalabras,bastarelacuerdo
delaspartesparahacersubsistirunactoconcausailcita,loqueatentacontralamoralyel
derechomismo,custodio,comodebeser,delamoral.
4.Lafaltadecapacidad.Enteorapuededecirsequelafaltadecapacidadacarrea
lainexistenciadelactojurdico.PeroenelCdigoCivilnopuedesostenerseeso,porqueel
art.1682expresamentedicequelaincapacidadabsolutaproducenulidadabsoluta.
5.Lafaltaocumplimientodeunaformalidadadsolemnitatem.Lasolemnidaden
snoeselementodeexistenciadelactojurdico,cosaquesedemuestraporquehayactos
jurdicos no solemnes, sean estos consensuales o reales. De manera que tendremos que
aceptarquelasolemnidadpuedeserrequisitodeexistenciaenalgunoscontratos,lossolemnes
ysiemprequelasolemnidadseconfundaconelconsentimiento.Esto,porqueustedessaben
quehayvecesquelaleyconsideraquenohayconsentimientosinosehaexpresadoenla
373

AceptalaprocedenciadelainexistencialasentenciadelaCortedeChillnqueseleeenRev.deyJur.,
tomo43,sec.1,pg.38:unaescriturapblicasinfirmaresinexistenteyporlotantonosepuedepedirsu
nulidad.TambinlaaceptalasentenciadelaCorteSupremadeGacetade1931,2sem.,pg.224,N42,
cons.12.Otrassentenciasdicenquesibienenteoracabelainexistenciajurdica,ennuestralegislacin,yante
uncasodeinexistencia,debeaccionarsedenulidadabsoluta:CortedeValparaso,tomo63,sec.2,pg.67y
CorteSuprema,tomo51,sec.1,pg.475.
374
Leerelconsiderando5delasentenciadelaCorteSupremadeRev.deDyJur.,tomo42,sec.1,pg.551.
186

formasolemnequelamismaley exige.Aprimeravista,laredaccin delart.1701daa

entenderquelafaltaoinobservanciadelasolemnidaddelinstrumentopblico,cuandose
exigeste,acarreainexistenciajurdicadelactosolemne.Peroelart.1682echaportierralas
pretensionesdesancionarconinexistenciaesasomisiones,porqueexpresamentedicequela
omisindeunaformalidadexigidaenconsideracinalanaturalezadelactoocontrato,osea,
solemnidad,significanulidadabsoluta,y,porlotanto,noinexistencia.Hayunaformalidad
queseriamentepuedeserconsideradacomorequisitodeexistencia:eslapresenciadelOficial
delRegistroCivilenelmatrimonio.SielOficialdelRegistroCivilesincompetente,hay
matrimonionulopordisponerloaselart.31delaLeydeMatrimonioCivil,perosifaltael
Oficial del Registro Civil y el matrimonio se celebra, por ejemplo, ante el Alcalde, este
matrimonioesinexistente.
6.Elementosdeexistenciaexigidosparaalgunosactosenespecial.Ademsdelos
casosqueheenumerado,apareceotroscasosenquelapropialeyexigeelementosorequisitos
paraunactoocontratodeterminado.Laomisindeestasexigenciasacarrearalainexistencia
delactoocontrato,segnlospartidariosdelarecepcindeestateoraennuestroCdigo.Les
cuentoestosejemplos:elaporteylareparticindebeneficiosenlasociedad,segnelart.
2055;elelemento gratuidadenelcomodato,segnelart.2174;elcapital consistenteen
dinero,segnelart.2025yelprecioenlacompraventa,segnelart.1809.

Captulosegundo.
Nulidadyrescisin.
Cuestionesgenerales.
282..Cuestionesprevias.Nulidadabsolutaoesencialynulidadrelativaorescisin.La
nulidadessancinporvicioenelnacimientodelacto.Elinciso2delart.1681nosdice
quelanulidadpuedeserabsolutaorelativa375.Dichoentrminosgenerales,peroqueson
tilesderecordar,lanulidadabsolutaocurrecuandohayomisinderequisitosexigidosen
consideracinalanaturalezaoespeciedelactojurdico;ylanulidadrelativaeslasancinpor
laomisinderequisitosexigidosenconsideracinalacalidadoestadodelaspersonas.Eso
quehedichoresultadelart.1682.
La distincin entre nulidad absoluta y relativa es propia de los actos jurdicos
patrimoniales.ComobienobservaDomnguez376,enotrosactosjurdicos,comoenlosde
familia,porejemplo,nopuedehacerseestadistincin.Tomencomoejemploelmatrimonio,
que es vlido o es nulo, pero del cual resulta inconcebible suponer que pueda resultar
relativamente nulo. Algo semejante ocurre con los actos procesales nulos, que ustedes
estudiarn el prximo ao, los que se rigen por un estatuto especial, propio del derecho
procesal,yelquenodistingueentreactosabsolutamentenulosyrelativamentenulos.
Lootroquedebequedarmuyclaroparaustedesesquelanulidad,seaabsolutao
relativa,esunasancin,uncastigo,unapena.Sancinporqu?Sancinporadolecerelacto
deunvicio.
375

SegnPescio,pgs.204ysiguientesdesuManualytomocitados,lanulidadabsolutatambintomael
nombredenulidadradicalynulidadabinitioylarelativatomaelnombrederescisin.Elconcepto
anulabilidaddicerelacinconlanulidadrelativa.
376
RamnDomnguezAguila,pg.214desucitadolibro.
187

Perodebenprecisarms.Essancinporunviciooriginario,esdecir,porundefecto
enlaformacinogeneracindelactojurdico.Osea,enotrostrminos,sieldefectoovicio
ocurredespusdenacerelacto,nohaynulidad;podrnocurrirotrassanciones,podrtener
lugar otra situacin jurdica, pero nulidad, no. El acto naci sujeto a una condicin
resolutoria; la condicin se cumpli y el acto, as como las obligaciones que de l se
generaron,desaparecen.Peronodesaparecenpornulidad,porqueelactonacisanoyfuela
condicinresolutoriaquienlomat.Elactoseresolvi,ensuma.Yas,delamismaforma,
hayactosjurdicosqueperecenporrevocacin,pormutuoacuerdo,porhaberexpiradosus
efectos, es decir, las obligaciones que de l nacieron, expiracin que puede provenir de
cualquieradelascausasenumeradasenelart.1567,salvolanulidad.
Lanulidadessancindeunviciooriginario.Poreso,siaustedeslespreguntan,qu
esnulidad?contestenderechamentequeesunasancinestablecidaporlaleyporadolecerel
acto jurdico deunviciooriginarioquelamismaleyexigeparasuvalidez, sancin que
consisteenprivardesusefectosadichoacto377.
Sancinaunviciooriginario,insisto.Enunaoportunidad,unfallodelostribunales
dijoquenosepuedeanularuncontratoporeldoloproducidoconposterioridadalafechade
lacelebracin;yenotradijoquelaomisinqueacarrealanulidadabsolutadebeproducirse
enlageneracinmismadelactoocontratoynoenactuacionesposterioresoqueseanuna
consecuenciadelquesediceviciado378.
283.Necesidaddedeclaracinjudicial.Accindenulidad.Excepcindenulidad.Hemos
dichoquemientraselactonoseainvalidado,producirtodossusefectos.Enotraspalabras,
mientras noexistasentenciafirme,elactoesvlido379.Puesbien,paraquesedeclare la
nulidaddeunactosehacenecesarialainterposicindeunademandaenqueseejerzaloque
sehallamadoaccindenulidad.Lodichotieneunaexcepcinenelart.1683,quemuy
prontoveremos.Allsefacultaaljuezparaquedeoficiodeclarelanulidadabsolutacuando
aparezcademanifiestoenelactoocontrato.Perolociertoesquecomoreglageneralhayque
saberqueladeclaracindelanulidadrequiereunaaccinenquesepidataldeclaracin.
Convieneaclararsilanulidadpuede,adems,oponersecomoexcepcin.
Unapartedeladoctrina,yespecialmentedelajurisprudencia,estimanquelanulidad
debepedirsesolamente comoaccin, seaaccinenlademanda, seareconviniendo enla
contestacin.Nosepuededeclararlanulidadsisehaopuestocomoexcepcinodefensa.La
raznesquelanulidadrequiereunadeclaracinylasdeclaracionesdelTribunalnacendela
accin,porqueestatienecomofinpedir;laexcepcin,encambio,tienecomofinalidad
oponersealopedido.Laexcepcin,ens,noconllevaunapeticindedeclaracin.Ahora,si
eldemandadodeseapedirunadeclaracin,tendrquereconvenir,osea,ejercerlaaccin.

377

Enunaoportunidad,almenos,laCorteSupremadefinilanulidad:Unasancincivilestablecidaporel
legisladorqueconsisteeneldesconocimientodelosefectosjurdicosdelacto.VeanaesterespectolaRev.de
DyJur.,tomo40,sec.1,pg.485.
378
CortedeSantiago,Rev.deDyJur.,tomo44,sec.1,pg.397yCortedeLaSerena,tomo29,sec.1,pg.
70.
379
Lanulidadnoseproducedeplenoderechoyrequierepronunciamientojudicial,dijolaCortedeIquiqueen
Rev.deDyJur.,tomo40,sec.2,pag.1,considerando5.Enelmismosentido,puedenleertomo26,sec.1,
pg.325ytomo28,sec.1,pg.465.Enlaspgs.167ysiguientesdeRepertoriocitadoseencuentranreferidos
otrosfallosms.
188

Hayfallosenestesentido.380
Pero otros piensan que la nulidad puede alegarse tambin como excepcin. La
excepcin14delart.464delCdigodeProcedimientoCivilautorizaexpresamentealdeudor
paradefendersealegandonulidaddelaobligacin381.ElprofesorVictorioPesciocitaelart.
2354quecareceradesentidosinoseaceptaraalegarlanulidadcomoexcepcin.Y,enfin,se
estima que la nulidad no requiere una declaracin del Tribunal, sino que la defensa o
excepcinpretendedestruiroenervarlaaccindeldemandante.ArturoAlessandriBesay
VictorioPesciodefiendenlaprocedenciadelaexcepcindenulidad.
Creo,pormiparte,quelajurisprudenciapareceadmitirlaalegacindenulidaddeun
actoocontratosolamentecomoaccin,salvoelcasodeljuicioejecutivo.Enformaquesi
ustedesseencuentranenesasituacin,defiendanasurepresentadooponiendolaexcepcin
denulidaddelactocuyosefectossepretendencontraeldefendidodeustedes,pero,acto
seguido,enunotros,interponganreconvencinpidiendoexpresamentequesedeclarenuloel
referidoacto.
Laexcepcindenulidaddebeoponerseenprimerainstanciayenlacontestacindela
demanda,habidaconsideracinaquenoesdeaquellasque,enumeradasenelart.310del
Cd.deProc.Civil,puedenoponersedurantetodoeljuicio.
284.Eljuiciodebeserseguidocontralegtimocontradictor. Lodichosignificaquela
declaracinjudicialdebeprovenirdeunjuicioylasentenciadeesejuiciodebeconteneresa
declaracin.Peronoescuestindeseguirunjuiciocontracualquierapersona;debeseguirse
contra legtimo contradictor, es decir, contra quien vaya a perjudicar la declaracin de
nulidad.Esporesoquesehadichoquelaaccindenulidadesunaaccinpersonal,noreal,y
envirtuddeellodebeseguirsecontralaspersonasquehancelebradoelcontrato,oejecutado
elacto,ocontraquieneshansucedidoenlosderechosdeeseactoocontrato 382.Delamisma
manera,unasentenciadijoquenoprocededeclararlanulidaddeuncontratoenunjuicioque
nosehaseguidocontralaspartesqueintervinieronenlacelebracin383.Otrasentenciadijo
que las personas que no representan los derechos de las partes que celebraron el acto o
contratoquesesuponeviciadodenulidad,nosonlegtimoscontradictoresparademandarla
nulidad384.
Perohayunasentenciaquevainclusomuchomslejos.Dijoqueparaobtenerla
declaracindeunanulidaddecompraventahayquedemandaralvendedoryalcomprador 385.
Noprocedeladeclaracindenulidadsislosehademandadoaunodeellos,porqueeso
equivaleaunadeclaracinunilateraldenulidad.
Enresumen,comoustedeshabrnadivinado,lademandadebeseguirsecontraquien
pueda ser perjudicado, contra legtimo contradictor, porque de otra forma se estara
amparandoelfraudeprocesal.Yesoesclaro,porquesepuededemandaraunapersonaajena
alnegocio,conlacualseestdeacuerdo,yestaltimasedejaperdereneljuicio,obteniendo
380

Rev.deDyJur.,tomo42,pg.551,cons.,12;tomo19,sec.1,pg.53;tomo29,sec.1,pg.267;tomo27,
sec.1,pg.200.
381
Rev.deD,tomo41,sec.1,pg.122.
382
CorteSuprema,Rev.deDyJur.,tomo63,sec.1,pg.30.
383
Rev.deDyJur.,tomo32,sec.1,pg.38.
384
Rev.deDyJur.,tomo36,sec.1,pg.312.
385
CortedeChilln,Gacetade1944,1semestre,N39,pg.228,considerando5.
189

eldemandanteconmuchafacilidad,ymalafe,ladeclaracindelanulidadqueleinteresa.
285.Reglascomunesaambostiposdenulidad.Sepuedensealarlossiguientesprincipios
comocomunesalosdostiposdenulidad.Yaconocenalgunasdeellasdemaneraque,ental
caso,hagancuentaqueesunrepaso.
1.Lanulidadessancinyporlomismo,esdederechoestricto.Estosignificaquelas
reglasnosepuedenaplicarporanalogayquenohaymscausalesdenulidadqueaquellas
expresadasenlaley. Esdeadvertir,esos,quelascausalesquesealaelCdigosonde
carcteramplio,generales,perocausalespreestablecidas,entodocaso.
2.Lareglageneralenmateriadenulidadesquelascausalesquedicenomisindeun
requisitoexigidoporlaleyparaqueelactotengavalorylaexigencialoesenatencinala
naturalezadelacto,haynulidadabsoluta;ysilaomisinloesenatencina lacalidado
estadodelaspersonas,haynulidadrelativa.
3.Lanulidadnopuederenunciarseanticipadamente,porquelasnulidadesexistenpara
protegerlasociedadoparalaproteccindelosincapaces.Laprohibicinalarenunciase
encuentraenelart.1469:Losactosycontratosquelaleydeclarainvlidos,nodejarnde
serloporlasclusulasqueenellosseintroduzcanyenqueserenuncielaaccindenulidad.
4.Sidosomspersonascontratanconuntercero,lanulidaddeclaradaenfavorde
unadeestaspersonas,noaprovechaalasotras.Asdiceelart.1690:Cuandodosoms
personas han contratado con un tercero la nulidad declara a favor de una de ellas no
aprovecharalasotras.
5. Elactonuloproducetodossusefectosmientraslanulidadnoseadeclaradaen
juicioseguidocontralegtimocontradictor.
6.Losefectosdelanulidadabsolutaydelanulidadrelativasonlosmismos.
286.Lanulidadrelativaeslareglageneral.Sibienesciertoqueelart.1682sepreocupa
desealarlascausalesdeunayotranulidad,alterminardice:Cualquieraotraespeciede
vicioproducenulidadrelativa,ydaderechoalarescisindelactoocontrato.Deestafrase
sedesprendequelanulidadrelativaesreglageneralenmateriadenulidad.
287.Est facultado el juez para calificar si la nulidad es absoluta o es relativa?.
Imaginenquesedemandaparaquesedeclareabsolutamentenulouncontratoy,sinembargo,
elJuezdeclaraqueelcontratoesrelativamentenulo.PuedeelJuezfallardeesamanera?
Hayjurisprudenciaenelsentidoque,pedidalanulidadporuntipodeella,nosepuede
accederalademandadeclarandoqueexistelaotraclasedenulidad.As,porejemplo,seha
dichoquesisepidelanulidad absolutadeunacto porvicios queslooriginannulidad
relativa,nopuedeelTribunalacogeraquella,pornocorresponderalosantecedentesjurdicos
enquesebasa,nilarelativa,quenohasidoformuladaporelactornipuededeclararsede
oficio.386EnotraoportunidadlaCorteSupremadijoquesiseacogieraunmotivodenulidad
delaobligacindistintodelhechovalerenelcursodeljuicio,seproduciraunacausalde
casacinenlaforma.387
Demaneraque,porlovisto,lajurisprudenciaestimaqueelJuezdebeaccederonegar
386

Rev.deDyJur.,tomo29,sec.2,pg.17,consid.6;ytomo48,sec.2,pg.45.CitadaelRepertorio,pg.
201.
387
Rev.deDyJur.,tomo33,sec.1,pg.91.CitadaenRepertorio,pg.202.
190

enlasentenciaalaclasedenulidadquesehapedido,sinqueleseaposibledeclararelotro
tipodenulidad.Sinembargo,enmiopinin,elJuezpuededeclararnulouncontratoporun
tipodenulidaddistintoalalegadoypedido.Esdecir,sisepidequesedeclareabsolutamente
nulounactoporexistirviciosqueasloameritan,ylostalesviciossonconstitutivosde
nulidad relativa, puede el Juez en la sentencia declarar la nulidad relativa del acto. O
viceversa.Loquenopuedehacerescambiarloshechosalegados,porquesienlasentencia
refiereyponderahechosquenosonlosalegadoselaaccin,enesecaso,squehabraultra
petitaenlasentencia.388
EsaeslaopininsostenidaporArturoAlessandriBesayalmenosunaviejasentencia
aslodeclara:Sibieneldemandante,queobraenestejuicioenelcarcterderepresentante
legaldesumujer,hapedidoquesedeclarelanulidadabsolutadelatransaccinydehipoteca
(queenrealidadsonnulasrelativamente,segnloreconoceelfallo),esteerrorjurdicosobre
lacalificacindelanulidadnoobstaparaqueeltribunalladeclareconelcarcterderelativa,
yaque,alhacerlo,noprocededeoficio,sinoapedimentodeparte389
En todo caso, para decidir por una u otra posicin hay que tomar en cuenta dos
circunstancias:a.)Queeljueznopuededeclarardeoficiolanulidad,sinocuandoesabsoluta
ysiemprequeaparezcademanifiestoenelactoocontrato,segnlodiceelart.1683;b.)Que
lanulidadrelativaslopuedeserdeclaradaapeticindelaparteencuyobeneficiolaha
establecidolaley,segndisponeelart.1684.Deestaforma,eljueznopuededeclararla
nulidadrelativasisehapedidolanulidadabsolutaporquiennoesunodelosbeneficiados
conlanulidadrelativa,nipodrdeoficiodeclararlanulidadabsolutafueradeloscasosen
queestaaparezcademanifiesto.
Captulotercero.
Lanulidadabsoluta
Fundamentos,conceptoycaracteresdelanulidadabsoluta.
288.Lanulidad absolutaexiste en el inters general delasociedad. Es decir, seha
establecidoenproteccindelaley,lamoral,lasbuenascostumbresyelordenpblico390.Es
lomismodecirquelanulidadabsolutanoexisteenelpurointersdelaspartes.
Porlodichoresultatambinqueunadelaspartestitularesdelaaccindenulidad
absolutaeslasociedad,laqueactapormediodesusrepresentantesydeelloslesdestacoal
propiojuez,quepuededeclararladeoficiocuandoaparecedemanifiestoenelactoocontrato,
yalMinisterioPblico,que,conformealart.1683,puedepedirlanulidadenelpurointers
delamoralydelaley.Fjensequelatitularidaddelaaccinestanampliaquepuedeser
ejercidaporcualquierapersonaquetengaintersenlaanulacindelactoocontrato.
Demaneraque,ensuma,elcarcterpblicodeestaespeciedenulidadsedemuestra,
enprimerlugar,porquelaleyotorgaunaampliagamadetitularesquepuedenpedirla,yno
estreservadasloaaquellosencuyobeneficiolahaestablecidolaley.
Ensegundolugar,mirenustedeslascausalesdenulidadabsolutaenelart.1682y

388

Causal4delart.768delCd.deProc.Civil.
Gaceta,1909,1sem,sentencia83,pg.131.
390
AslodijolaCorteSupremaenfalloquesepublicenRev.deDyJur.,tomo58,sec.1,pg.318.
389

191

vernquetodasellasatiendenalintersgeneralynoalestadoocondicindelaspartes,391lo
quepruebaqueelintersparticularnosehaconsideradoo,almenos,hasidopostergadopor
elintersgeneral.
Consecuenciadeserdecarcterpblicoeslaimposibilidaddesurenunciaanticipada
y,agregamos,todavequenopuederatificarse,hayqueconvenirquetampocopuedeexistir
renuncia posterior al vicio. Adems, como seala Alessandri Besa392,de poco servira su
renunciasisetieneencuentaquepuedesersolicitadaporcualquieraquetengainters,e
inclusoporelJuezsiaparecedemanifiestoenactoocontrato.
Elconceptodenulidadabsolutasedesprendedelart.1682:sancinimpuestaporla
ley a la omisin de los requisitos prescritos para el valor de un acto o contrato en
consideracinalanaturalezadeellos,ynoalacalidadoestadodelaspartesquelosejecutan
oacuerdan.
Sedicequesudesignacindeabsolutaesporqueexisterespectodetodoelmundo,
contrapuestolodichoconlanulidadrelativa,quesloexisteparaaquellaspersonasencuyo
beneficioestestablecida.393
NuestroCdigolehadadounareglamentacinespecial,diferencindolaclaramente
delarelativay,alhacerlo,hizodesaparecerlaclasificacinenipsojure,queseproducepor
elsoloministeriodelaley,ynulidadqueseproducepordeclaracinjudicial.Estadistincin
existaenelDerechoRomanoydesdeallpasaalgunaslegislacionesmodernas.Inclusoen
Chile un preclaro tratadista sostiene que la nulidad absoluta se produce ipso jure, sin
necesidad dedeclaracin previa. Elactoesnulositiene algnvicioqueacarree nulidad
absoluta,dice,ylasentenciajudicialslovieneaconfirmaroconstarlanulidadabsoluta. 394
Hoynoseaceptatalcosayhayuniformidadenelsentidoquetodanulidadrequiereuna
declaracinporsentenciajudicial.
Otracosa.Lanulidadabsolutanoadmitegrados,esdecir,nohaycausalesquesean
ms graves que otras, en forma que cualquiera de ellas produce la anulacin del acto.
Convieneprecisarotracosa:elactoesigualmentenulosienvezdeunacausalexistendoso
msdeellas.Novayanacreerustedesquesiexistemsdeunacausalelactovaaserms
nuloquesiexisteunasolacausal.Estaadvertenciaquepareceinnecesaria,porlodems,la
haceelpropioArturoAlessandriBesaensuconocidaobrasobrenulidadrescisin.395

Causalesdenulidadabsoluta.

391

Esporesoquesedicequeloscasosdeldementeyelimpberestnfueradelugarenlanulidadabsoluta.La
demenciaylaimpubertadsoncondicionespersonalesyporlomismodebansercausaldenulidadrelativa,pero,
comodijoClaroSolareneltomo11,pg.600desutextocitado,elCdigoprefiridarlescarcterdenulidad
absolutaatendidoaqueenellosfalta el consentimiento,queesunrequisitoexigidoenconsideracinala
naturalezadelactoocontrato.Ysilodijoexpresamenteenelart.1682,noesporquehayaqueridoapartarlosde
lareglageneral,sinoporquenecesithacerlo todavezqueaveceslosimpberesylosdementespueden
aparentementeconsentir.
392
Pg.112desulibrocitado.
393
Por eso Pescio cuenta que la nulidad relativa tambin es llamada en algunas partes como nulidad
respectiva,porqueslopuedeserinvocadaporaquellosrespectodeloscualesexiste.
394
AlfredoBarrosErrzuriz,ob.citada,pg.159deltomoII.InclusoBarrosErrzurizcuentaqueenelDerecho
RomanolanulidadoperabadeplenoderechoyqueposteriormenteelPretorordenejerceraccinparaotrotipo
denulidad,especialmentelaprovenientededolo.Deahnaciladistincin,diceelautor,entrenulidaddepleno
derecho,oabsoluta,ynulidadpretoriana,hoyconocidacomorelativa.
395
Pg.111.
192

289.Lascausalesdenulidadabsolutaestnenumeradasenelart.1682. Sonlasque
siguen:
a.Objetoilcito;
b.Causailcita;
c.Omisindealgnrequisitooformalidadquelasleyesprescribenparaelvalorde
ciertosactosocontratosenconsideracinalanaturalezadeellos;
d.Actosycontratosdelaspersonasabsolutamenteincapaces;
QuienesnoaceptanlateoradelainexistenciaenelCdigochileno,agreganestos:
e.Faltadevoluntadoconsentimiento;
f.Faltadeobjeto;
g.Faltadecausa.
Haderecordarsequeelerroresencialseequiparaalafaltadeconsentimientoyde
consiguienteproducirinexistenciaparaunosonulidadabsolutaparaotros.
Otrotantopuededecirsedelasolemnidadpropiamentetal,cuyaausenciasignifica
faltadeconsentimiento,todavezqueseestimaqueenestassolemnidadesvaincorporadoel
elementovoluntad.Paraunoshabrinexistenciayparaotrosnulidadabsoluta,segnseha
explicado.
Declaracindelanulidadabsoluta.
290.Quienespuedensolicitarladeclaracindenulidadabsoluta.Titularesdelaaccin.
Antes,elJuezpuededeclararladeoficio.Yasehadichoquelanulidadabsolutanoexiste
deplenodederecho396.Necesitaunadeclaracinjudicial. Estadeclaracinjudicialseharen
lasentenciaylasentenciasuponeunjuicioordinarioenquesedemandeladeclaracinde
nulidaddelactoocontratodequesetrata.
Eljuicioempiezapordemanda,demaneraqueelestudiodeestetemanosllevaa
averiguarquinespuedendemandarsolicitandolanulidadabsolutadelactoocontrato.A
estoslosdesignamoscomotitularesdelaaccin.
Peroantesveremosalprimertitular,queenrealidad,esmsquetitular.Esquien
pide,pordecirloas,ydeclaraalavez:eljuez,queactadeoficio.
291. Declaracindeoficio. Lonormalesquelasdeclaracionesjudicialesprovengande
peticinprevia.Estosedenominaactuarapeticindeparte.Excepcionalmentelosjueces
puedenactuarsinpeticindeparte.Estosellamaactuardeoficio.Elquelosjuecesacten
apeticindeparteynodeoficioformapartedelosmselementalesprincipiosenmateriade
organizacindelpoderjudicial:seleconocecomoprincipiodelapasividaddelosjueces,
principioqueestableceelart.10delCdigoOrgnicodeTribunales.Eljuez,pues,nopuede
actuar de oficio. En materia civil esto es una regla casi absoluta, la quereconoce pocas
excepciones,delascualesdeberecordarladeclaracindelaprescripcindelttuloejecutivo,
conformealart.442delCdigodeProcedimientoCivil,lasmedidasparamejorresolverde
quetrataelart.159delCdigodeProcedimientoCivil,ladeclaracindeimplicanciacomo
causaldeinhabilidad,segnelart.200delCdigoOrgnicodeTribunales,ladeclaracinde
inadmisibilidaddelosrecursosdeapelacinycasacin,segnlosarts.213y781delCdigo
396

ApesardelaopinindeAlfredoBarrosErrzuriz.
193

de Procedimiento Civil, la casacin de oficio de que trata el art. 775 del Cdigo de
ProcedimientoCivil,yelrechazoinmediatodelrecursodecasacinenelfondoenelcaso
explicadoenelincisosegundodelart.782dedichoCdigo.
Nos queda por decir que
otraexcepcinalprincipiodelapasividaddelajusticiacivileslafacultadyobligacinque
tieneeljuezparadeclarardeoficiolanulidadabsolutacuandoestaaparezcademanifiestoen
elactoocontrato.TaldeclaracinesfacultadyalavezobligacindelJuez.Elart.1683dice
quelanulidadabsolutapuedeydebeserdeclaradaporeljuez,loquesignificaqueeljuez
tienelafacultadyalavezlaobligacindedeclararlanulidadabsolutacadavezqueobserve
questaexistedemanifiestoenelactoocontratodequesetrata.Noolvidenqueunodelos
fundamentosdelanulidadabsolutaesladecautelarinteresesgeneralesdelasociedadyes
poresoprecisamentequeseleimponealjuezlaobligacindedeclararlanulidadabsoluta.
Elloesastodavezquedebeconsiderarsequeenlanulidadabsolutaestncomprometido
interesesgeneralesdelasociedadynoslolosparticularesdelaspartes.
Pero,contodo,estoquedasujetoalascondicionesquepasoaexponer.
292.Primeraexigenciaparaqueeljuezdeclarelanulidadabsolutadeoficio.Lacausal
debeaparecerdemanifiestoenelactoocontrato.Peroparaqueeljuezpuedadeclararla
nulidad absoluta sin peticin de parte es requisito primero que la causal aparezca de
manifiesto.Aparecerdemanifiestosignificamostrarseaprimeravista,sinqueseanecesario
razonamiento alguno para llegar a deducir que hay nulidad absoluta. Si el juez necesita
razonarosacarconclusiones,nohaycausalmanifiesta.Manifiestasignificadescubierta,
clara,patente,ydebeaparecerelvicioenelinstrumentooescritoquecontieneelactoo
contrato,sinqueseanecesariorelacionarloconotrapruebaoantecedentedelprocesoodel
examen delasdems probanzas queserindan.AslodiceunasentenciadelaCortede
ApelacionesdePedroAguirreCerda.397
Lesdoyalgunosejemplosparaqueustedestomenconcienciadeloscasosenqueel
vicioaparecedemanifiesto.
ElJuezexaminelinstrumentoenquesehabadesignadopartidordecomnacuerdo
portodoslosinteresados,peronotquefaltabalaconcurrenciadeunodelosinteresados.Era
nulaladesignacindelpartidoryeljuez,deoficio,lodeclaras.398
En otra oportunidad, marido y mujer acuerdan suspender la vida en comn, y
acuerdan,adems,queloshijosquedenalcuidadodelamadre,pactoquefuedeclaradonulo
deoficio399.Sepanqueenmateriadefamilia,yparticularmenteenmateriadetuicindelos
menores, estos pactos estn prohibidos, porque es la ley, o el juez de menores, quien
determinalatuicinycuidadodelmenor.
Aqulescuentootrocaso.Unseorvendeasucnyugeyasushijosmenoresbienes
desupropiedadyenlaescrituradeventaapareceelparentescoentreellos.Laprohibicindel
art.1796aparecavioladaenformamanifiesta,alavista,porquelamismaescrituradaba
cuentaquelamujereralacnyugeyqueloshijoseranmenores:sedeclardeoficiola

397

Rev.deDyJur.,tomo87,sec.2,pg.26,considerandos4y5.SobrelomismosepuedeleerFallosdel
Mes,N192,sent.6,consid..2al7yFallosdelMes,N213,sent.9,considerandos11,12y13.
398
Rev.deDyJur.,tomo10,sec.1,pg.525.
399
CortedeConcepcin,Rev.deDyJur.,tomo53,sec.2,pg.92.
194

nulidad.400
Ahorales cito uncaso enqueel vicio noaparece demanifiesto. Setrata deuna
compraventadeunbienembargado.Puesbien,eljuezdijoqueparasabersidichaventaera
nula se haca necesario revisar los certificados expedidos por el Conservador de Bienes
Races,demaneraqueelvicionoaparecademanifiestoenelcontratomismoy,poreso
mismo,noprocedadeclarardeoficiolanulidad401
Enfin,enotraoportunidadapareceunpadrevendiendoaunhijodefamilia,estoes,
noemancipado,yconelloprovocalanulidadqueemanadelart.1796,perocomolarelacin
depadreehijonoaparecaenlaescritura,sinoquehabaqueencontrarlaencertificados,se
dijoqueelvicionoaparecademanifiestoenelcontratoynoprocedadeclarardeoficiola
nulidad402.
Demaneraqueapareciendoelviciodemanifiesto,estoespatente,aprimeravista,en
elactoocontratomismo,elJuezdeclarardeoficiolanulidadabsoluta.
Noimportaniesobstculoparataldeclaracindeoficioelquelapartedemandantelo
hayapedidoconanterioridadenlademanda.403
Laactituddeljuez,enfin,esindependientedelderechoquetenganopuedantenerlas
partesparaimpetrarlanulidad404.Miren,enChilln,en1958,laCortedeApelacionesdeesa
ciudadneglugaraunademandadenulidadabsolutadeuncontrato.Setratabadeunpadre
queenvidavendibienesracesasumujeryasushijoslegtimos.Enlapropiaescriturade
ventaaparecaclaroelgradodeparentescoentreellos.Puesbien,laCortedeApelaciones
dijoqueunhijonaturalquepidiladeclaracindenulidadcarecadeintersparaformular
esapeticin.Notieneimportanciaparaestosefectosexplicarleslasrazonesporlascualesse
dijo que el demandante careca de inters. La Corte Suprema, en el recurso de queja
interpuesto,dijoquepocoimportabaqueelhijonaturaltuvieraonotuvieraintersporque,
apareciendodemanifiesto,porelpropiotextodelaescritura,quesetratabadeunaventa
prohibidaporelart.1796,elJuezdebihaberdeclaradodeoficiolanulidaddetalcontrato.405
Otracosa.Ustedesyasaben,yvamosmuyluegoavolversobreello,quehayciertas
personas que,auncuandotenganinters enladeclaracin denulidad,sinembargoestn
impedidasdepedirla.Sonaquellosque,habiendoejecutadoelactoocelebradoelcontrato,
sabanodebansaberelvicioqueloinvalidaba,inhabilidadstaqueseleeenelart.1683.
Ahora bien, si una de las partes es inhbil para pedir la nulidad por saber el vicio que
invalidabaelactoocontratoqueejecutocelebr,igualeljuezpuedeydebedeclararde
oficiolanulidadabsoluta.Esainhabilidadimpidequelapartepidalanulidadabsoluta,peroel
Juezpuededetodasmanerasdeclararladeoficio406.
Lescuentoestecasoacercadeloqueseacabadedecir.Setratadeunseorquedio
poder a otro para que vendiera una propiedad raz. Como el poder no fue otorgado por
400

RevdeDyJur.,tomo15,sec.1,pg.462.
.Rev.deDyJur.,tomo44,sec.1,pg.91,(consid.13).
402
Gacetade1940,,2semestre,N138,pg.576.
403
CorteSuprema,Rev.deDyJur.,tomo58,sec.1,pg.318.
404
AsensentenciadeRev.deDyJur.,tomo58,sec.1,pg.318.Enelmismosentido,tomo21,sec.1,
pg.973.
405
Perohayalmenosunfalloenqueseexigequelaspartes,ounadeellas,tengaintersenlanulidad:Cortede
Concepcin,Gacetade1931,2semestre,N117,pg.552.
406
Rev.deDyJur.,tomo21,sec.1,pg.973.
401

195

escritura pblica, posteriormente se pidi la nulidad del contrato de compraventa. La

demandadasostuvoqueelvendedorhabaotorgadoelpoderporescritosimplesabiendoel
vicio,demaneraqueestabainhabilitadoparapedirlanulidad.Lestranscribotextualmentelos
considerandos 9 y 10 de la sentencia de la Corte Suprema: 9 Que, exigindose la
formalidaddelaescriturapblicaenlaventadelosbienesracesparaelvalordelcontratoen
consideracinasunaturalezaynoalacalidadoestadodelaspersonasqueconcurrenasu
celebracin,laomisindeeserequisitoproducenulidadabsoluta.Yelconsiderando10:
Que,sibienlanulidadabsolutanopuedeserreclamadaporelquehacelebradoelcontrato,
sabiendoodebiendosaberelvicioqueloinvalidaba,puedeydebeserdeclaradaporeljuez,
aunsinpeticindeparte,cuando,comoenelcasodequesetrataenelpresentejuicio,
aparecedemanifiestoenelmismocontrato407.
Paraterminaresterequisito,leshagounapregunta.SuponganqueeljuicioesdePedro
conJuanysuponganquePedroacompaacomopruebauncontratoquecelebrconDiego.Si
esecontratoesnuloyelvicioaparecedemanifiesto,podraelJuezdeoficiodeclararla
nulidad?S,dirnustedes,pero,quepasaconDiego?Elnoesparteeneljuicio,ademsno
hasidoodo,noselahadadooportunidaddeexponersusrazones.Esjustoqueenunjuicio
enquenotienearteniparte,sedeclarelanulidaddeuncontratoquelsuscribiydelcual
nacenderechosquelepertenecen?AunqueparezcainjustoparaDiego,estallaseveridadcon
quelajusticiamiralanulidadabsolutaquelaCorteSupremadijoenunaoportunidadqueel
juezdebadeclarardeoficiolanulidadenuncasoas,sinnecesidaddeoralapartedel
contratoausentedeljuicio408 Lo mismo sostiene Alessandri Besa409. Pero, en verdad, la
solucin que entregan la Corte Suprema y Alessandri Besa no puede aceptarse como
definitiva.Pormuchoquesereconozcalaproteccindelosinteresesgeneralescomoraznde
serdelanulidadabsoluta,lociertoesenuncasoashayunaflagrantelesinalprincipiodel
procedimientoracionalyjustoqueaseguraelN3delart.19delaConstitucinPolticadela
Repblica.
Pocomsadelantevolveremossobreestoscuandoseestudielaexigenciade
invocacinporlaspartesdelactoocontratonulo.
Unltimocaso,motivodediscusin.Ustedessabenquelanulidadabsolutasesanea
poreltranscursodediezaoscontadosdesdelafechadelactoocontrato,segndisponeel
art.1683.Puesbien,pasadosesosdiezaos,estoes,prescrita laaccinparasolicitarla
declaracindenulidadabsolutadeundeterminadocontrato,sepresentasteajuicio.Adolece
dicho contrato de un vicio manifiesto de nulidad. Podr el juez declarar de oficio la
nulidadabsoluta?.LaCorteSupremaenunaoportunidad410 declarqueelart.1683,enlo
tocantealplazodediezaosquecontempla,estableceunaverdaderaprescripcinextintivade
laaccindenulidad,comoquieraque,vencidol,elactoocontratosesaneadefinitivamente,
ynopuedealegarselanulidadporvadeaccinnideexcepcin,porcuyomotivosiel
causantenolahainvocadoformalmente,eljueznopuededeclararladeoficio.
Pero parece que la solucin que estos fallos dan al problema planteado no se
compadececonunconceptotanelementalcomoesaqueldequelaprescripcindebeser
407

Rev.deDyJur.,tomo15,sec.1,pg.462.Estosconsiderandosseleenenlapg.469.
Rev.deDyJur.,tomo19,sec.1,pg.128.
409
AlessandriBesa,Arturo,N557,pg.119desuMemoriacitada
410
Rev.deDyJur.,tomo49,sec.1,pg.205.Sobreelmismotema,peroconotrasconsideraciones,verfallo
delaCortedeSantiago,tomo43,sec.2.,pg.49.(considerando24).Adems,PintoRogers,ob.citada,tomo
IV,Vol.2,pg.497
408

196

alegadaydeclarada.Asque,silaCorteSupremareconocequeelplazodesaneamientoes
un verdadero plazo de prescripcin, no puede aplicarla mientras no sea declarada. En el
fondo,laCorteSupremahadeclaradodeoficiolaprescripcin,yesonoestpermitido.
293.Segundaexigencia:debeexistirunjuiciodequeconozcaeljuez. Ademsdela
exigencia de existir el vicio de manifiesto en el acto o contrato, el juez est sujeto ala
exigencia de existir un juicio del cual est conociendo y del cual juicio aparezca el
conocimientoqueeljueztomadelactoocontratoviciado.Nosevayaacreerqueeljuezest
obligadoarevisarnotarasuotrospapelesenbuscadeactosviciadosdenulidadabsoluta.No.
Elcasoocurrecuando,conmotivodeunjuiciosometidoaconocimientoyfallodeesejuez,y
enesejuicio,llegaasuconocimientolaexistenciadelactoocontratonuloabsolutamente.411
Pocoimportaelprocedimientoaqueestsometidoeljuicio.Lomismodasisetrata
deunjuicioordinarioodeunosumario.Laobligacinpesaaljuezseaunjuicioordinario,
ejecutivoounjuicioderendicindecuentas,ocualquierotro.
294.Terceraexigencia:queelactonulohayasidoinvocadoeneljuicio.Esnecesarioque
elactoocontratonulo,aquelenqueelvicioaparezcademanifiesto,hayasidoinvocado
comofundamentodelasaccionesoexcepcionesquesehacenvalereneljuicio.Enformaque
eljuez,porejemplo,noestautorizadoparadeclarardeoficiolanulidaddeunactoocontrato
queseallegaaljuicioparaunobjetivodistintodeaquelquesediscute.Imaginenquepara
quitarimparcialidadauntestigo,laparteacompaauncontratodesociedadpactadaentreel
indicadotestigoylapartequelopresente.Esecontrato,pornuloquesea,yaunqueaparezca
demanifiestoelviciodenulidad,nopodrseranuladodeoficioporeljuez,porquenoha
sidoinvocadocomofundamentonidelaaccinnidelasexcepciones.Ponganatencinen
queestoquehedichoesrecogiendolaopinindeClaroSolar,perohaydosnotablesautores
quepiensanlocontrario.Enefecto,ArturoAlessandriBesayRamnDomnguezAguila,el
primerodecididamente,yelsegundo,alparecer,sostienenqueeldeberdeljuezenordena
vigilar los intereses generales se extienden incluso a actos o contratos que no sirvan de
fundamentoalactoroaldemandado.412
295.Primertitulardelaaccindenulidadabsoluta:ElMinisterioPblico.Elart.1683
otorgaalMinisterioPblicolatitularidaddelaaccin,actuandosteenelintersdelamoral
odelaley.
ElMinisterioPblicotienecomofuncinprecisamentecuidarlosinteresesgenerales
delasociedad.SusfuncionessonejercidasporelfiscaldelaCorteSupremayporlosfiscales
delasCortesdeApelaciones,segndisponeelart.250delCdigoOrgnicodeTribunales.
LaaccindelMinisterioPblico,comoladeljuez,esindependientedelosintereses
delaspartes,enformaquesistasnodeseananularelactoocontrato,oestninhabilitadas
411

Sobre esto: Gaceta de 1925, 2 semestre, sentencia 118, pg. 568, considerandos 2 y 3. ( Citada en
Repertorio,tomoVI,pg.227)
412
Comodije,recojoyadhieroalaopinindeClaroSolar,tomo12desuobracitada,pg.604y605,N1925y
deHumbertoPintoRogers,pg.477.tomo4,volumen2,desulibrocitado.Alparecernopiensadelamisma
maneraDomnguezAguila:Puedetratarsedeunjuiciocualquierayenelcualsetraigaacolacinelnegocio
queadolecedeunviciomanifiesto:pg.233desulibro.Asuvez,AlessandriBesa,enelN556,pgs.514y
siguientesdelMemoriayacitada,criticaarduamenteunasentenciaquehabaexpresadoloqueyodije.La
sentenciaapareceenlaGacetade1931,2semestre,sentencia117,pg.552.
197

parapedirlo,igualelMinisterioPblicopuedeaccionarsolicitandolanulidad.Delamisma
maneraocurresielvicionoaparecedemanifiestoenelactoocontrato,porqueestaexigencia
estdispuestaporlaleysolamentehacialadeclaracindeoficioquecorrespondealjuez.
LaintervencindelMinisterioPblicosehaceapersonndosealjuicio,pidiendose
declarelanulidadporqueelactodequesetrataescontrarioalamoraloalaley,oalas
buenascostumbres,yactuandoenelprocesocomopartedirecta.
296.Segundotitulardelaaccindenulidad.Todoelquetengaintersenello. Aslo
diceelart.1683413.Comoustedes ven,laleyotorgaenformaamplialaaccinacuanta
personaestinteresadaenladeclaracindenulidad.Losprimerosquepuedentenerinters
son,sinduda,laspartes.Pueden,dije,porquenonecesariamentelaspartestendrninters,
todavezquepuedeocurrirlacosacontraria,esdecirquesuintersseaconservarlavigencia
yvalidezdelactoocontrato.Todoelquetengaintersenellotambinpuedecomprendera
tercerosquenohanejecutadoelactoocelebradoelcontrato,estoes,quenohansidopartes
enelactodequesetrata,comolosacreedoresdelvendedor,porejemplo.
El inters es, pues, lo que legitima el derecho para pedir la nulidad absoluta.
Cualquierpersonapuedepedir,perodebedemostrarquetieneintersenladeclaracinde
nulidad.Msdealguienpodracreerqueelintersserefierealnegocio.Noesas.Elinters
debereferirsealadeclaracindenulidad.Enotraspalabras,parasertitulardelaaccinhay
queobtenerunprovechodelosefectosquevendrnconlanulidaddelacto.O,alrevs,debe
perjudicarlelasubsistenciadelactoocontrato.
297.Elinterscomorequisitoparasertitulardelaaccin.Primero,elintershadeser
pecuniario. Loprimeroquesediscuteesacerca delanaturaleza delinters.Hadeser
necesariamente pecuniario elinters?Oelinters puramente moraltambin legitima al
titular?
RamnDomnguezAguilapiensaydefiendelatesisdelintersmoral.Dicequeel
inters puedeserpecuniario otambin puramente moral. Silanulidad absolutadescansa
sobrelabasedeladefensadelosinteresesgeneralesdelasociedad,dentrodeloscualesse
comprenden los puramente morales, no se divisa razn, dice, para limitar al puramente
pecuniarioelintersnecesarioparaaccionardenulidadabsoluta 414.Perolamayoradelos
autorespiensanqueelintersdebeserpecuniarioydesechanelinterspuramentemoral.As,
porejemplo,LuisClaroSolar,quienpiensaqueelaspectomoraldelinterscorrespondeal
MinisterioPblicoy,deconsiguiente,alparticulardebeexigirseinterspecuniario. 415 As
piensantambinHumbertoPintoRogers416,VctorVialdelRo417,PabloRodrguezGrez418,y
asseleeeneltextodeAntonioVodanovic,segnelcualautorestaseralaopinindelos
profesoresSomarrivayAlessandri.419
413

Bellodebidecirellaynoello,porquesetratadelanulidad,deladeclaracin.Igualsituacinse
advirtienelart.1464,N3.Vernotadepiedepgina297.
414
RamnDomnguezAguila,pg.221desuobracitada.
415
Pg.606deltomo12desuobracitada.
416
Pg.480desuobraytomocitados.
417
Pg.171desutextodeestudiocitado.
418
Pg.210desulibrosobreInexistenciayNulidad,citado.
419
Pg.470desutextocitado.
198

Asque,enresumen,convengamosqueelintershadeserpecuniarioyesaclasede
intershasidomuybiendefinidaporunasentenciadelaCorteSuprema:lotieneaqulque,
sisedeclaralanulidad,obtieneunprovechopatrimonial420.
Elprovechoqueseobtenganotieneotrolmitequeeldeserpecuniarioylcito.Por
ejemplo, en una oportunidad se dijo que haba inters pecuniario si el actor persegua
solamente mantener la simple ocupacin del predio objeto del contrato cuya nulidad se
solicitaba.421
Enformaquepodemosdecirquelajurisprudenciaexigeelcarcterpecuniariodel
inters,desechandoelmeramentemoral.Deladefinicindeintersqueacabodetranscribir
sedesprendentidamenteesto.Peroadems,hayotrosfallos enqueseaclara elcarcter
pecuniarioquehadetenerelintersdelqueaccionadenulidadabsoluta.422
298.Elintersdebeapreciarsesoberanamenteporelquealegalanulidad. Uso

la

expresinsoberanamentecopiandoaPabloRodrguez porquedaaentenderclaramentela
idea:elqueaccionaeselnicoquepuededecidirsitieneonointersenladeclaracinde
nulidad.Esposiblequeelactovigentefavorezcaaquienpidelanulidad,enformaqueconla
invalidezvaasufrirunperjuicio.Noimporta.Lapartedemandadanopodralegarqueal
demandantenoleconvienelanulidad,porque,comodiceelautorquecito,cadacuales
dueodedecidirqueactoslefavorecenyqueactosleperjudican.Lodichonoseoponeala
exigencia del inters eneldemandante, porqueelqueintenta la accinacepta, cree,
estima,quelaalteracineconmicaquesobrevendralanulidadlefavorece,yesacreencia
leincumbealynoalaotraparte.Aesterespecto,lescuentoqueseenajenenpblica
subastaunapropiedadyelpreciopagadoresultmuchomsaltoqueelvalormismodela
propiedad.Pedidalanulidad,lapartedemandadasedefendidiciendoqueelactornohaba
sufridoperjuicioyque,alcontrario,habaobtenidounaventajaenelprecio.Conociendodel
recursodecasacinenelfondo,laCorteSupremadijo:......elintersdejusticiasedefinepor
elconceptodequeacadaunopertenece,segncadaunoloentienda,ciertaoerrneamente.
423

424

299.Elintersdebeexistiralmomentodelacelebracindelactoocontrato.Esaesla
respuestaalapreguntaacercadecundodebeexistirelintersquelegitimalaaccinde
nulidad.Enformaseriasedisputanlarespuestadosmomentos:lafechadelainterposicinde
lademandaylafechadecelebracindelactoocontrato.
Laprimera,esdeciraquellaposicinquesostienequeelintersdeldemandantedebe
existiralmomentodepresentarlademanda,estdeacuerdoconelintersprocesalquehade
tener todo aquel que recurre a los tribunales. Sin inters no hay accin, dicen los
procesalistas,yeseintersseconstataalmomentodeiniciarseelejerciciodelaaccin.El
intersdebeexistiralmomentodesolicitarseladeclaracindenulidad,diceVctorVial. 425
420

Rev.deDyJur.,tomo36,sec.1,pg.104.
Rev.deDyJur.,tomo88,secc.2,pg.97.
422
CorteSuprema,1990,GacetaJurdicaN119,sent.1,pg.17considerando1yCortedeSantiago,Rev.de
DyJur.,tomo58,sec.1,pg.21y,entreotras,ytomo34,sec.2,pg.33.
423
Pg.210desutextocitado
424
Rev.deDyJur.,tomo36,sec.1,pg.104.
425
Pg.171desutextodeestudio.
421

199

LomismosedesprendedeunasentenciadelaCortedeApelaciones deTemuco,laque
determinaqueelintersdebeexistiralmomentodepedirla,osea,alpresentarlademanda. 426
OtrotantoaparecedeunfallodelaCortedeApelacionesdeSantiago.427
Perohoydapareceganarterrenolatesisquesostienequeelintersquelegitimala
accindenulidadabsolutatienequeexistiralmomentodelacelebracindelactoocontrato.
Noessuficienteuninterssobreviniente.Lespongoesteejemplo,extradodelasentenciade
laCortedeTemuco,sentenciarecincitada.Eldemandantealegaquetieneintersporquees
ocupantedelpredioobjetodelacompraventanula.Seaceptquehabainters,peroese
intersnohabraexistidosieliniciodelaocupacinhubieresidoposterioralacompraventa
quesetratadeinvalidar,porquehabrasidouninterssobrevinienteynocoetneoconel
acto.
Elinters,reitero,hadesercoetneoconelactoocontratodequesetrata.Siel
intersnaceconposterioridadalvicio,nosepuedepedirlanulidadporquefaltalarelacinde
causaaefecto,orelacincausal,necesariaentreelintersyelviciodequeadoleceelacto
jurdico.Hayunarazndetextoquepermiteconcluirqueelintershadeexistiralmomento
delactoocontrato.Esqueenesemomento,eldeperfeccionarseelcontrato,alaspartesle
empiezaacorrerelplazodesaneamientoaqueserefiereelart.1683428.
Sinembargodelodicho,elinterspuededesplazarseeneltiempo.Porejemplo,Si
donPedrotieneintersenlanulidad,intersquenacijuntoconelcontratoviciado,asu
fallecimientohabrtransmitidoelderechodepedirlanulidadabsolutaasusherederos,en
formaqueestosltimospodrnaccionarauncuandosuinterspersonalnonacejuntoalacto
o contrato. El heredero, en este caso, acciona aprovechando el inters que hered de su
causanteyeseinterssqueescoetneoconelcontratoviciado.
300.Elintersdebetenersucausa,oantecedente,enelvicioqueocasionalanulidad.
Unseoresacreedorhipotecariodeotro.Eldeudorypropietariodelinmueblehipotecado
enajenaelbienraz.Elnuevodueocontraenuevasdeudasyelinmueblesalearematecon
deplorablesresultados,losquenopermitenpagardeltodoalacreedorhipotecario.Porque
hubounvicioquenointeresaparaestosefectos,esteseor,elacreedorhipotecario,pidela
nulidaddelacompraventaenquesudeudorenajenelbienrazhipotecado.TantolaCortede
ApelacionescomolaCorteSupremadijeronquecarecadeinters,porque,encualquiercaso,
estetendraquehaberseoriginadoconelvicio,entantoqueelintersdelacreedornacicon
elmagroresultadodelasubasta.Lacompraventadejigualsusituacin,porque,siendola
hipotecaunderechoreal,suderechohipotecarioquedsubsistenteylapropiedadenajenada
siguirespondiendoporlaobligacin429.
Elcasoquerelatonosindicaqueelinters,ademsdesercoetneoconelcontrato,
debe ser consecuencia del vicio que justifica la nulidad. As dice el texto de Antonio
Vodanovicalreferirsealqueenumeracomosegundorequisitodelinters:b.queeseinters,
quenacedelalesinoperjuicioproducidoporlainfraccin,tengaenstasucausajurdicay
426

LayacitadasentenciadeRev.deDyJur.,tomo88,sec.2,pg.97.
Rev.deDyJur.,tomo58,sec.2,pg.21
428
Asporejemplo,lasentenciadelaCorteSupremaquesepublicaenRev.deDyJur.,tomo39,sec.1,pg.
37.Otramsreciente,1997,enelmismosentidoestambindelaCorteSuprema,FallosdelMesN464,pg.
1018.
429
ResumenyadaptacindelcasoqueseleeenRev.deDyJur.,tomo39,sec.1,pg.37.
427

200

necesaria.OtrotantoseleeeneltextodeestudiodeRamnDomnguezAguilayeneltexto
sobreInexistenciayNulidaddePabloRodrguezGrez430
301.Quienaccionadebeprobarelinters.Hayuniformidaddepareceresenelsentidoque
eldemandantedenulidaddeunactoasumelaobligacindeprobarquetieneintersenella.
302.Elintersylosherederos.Yadijimosqueelcausantepuedetransmitirasusherederos
elintersnecesarioparaejercerlaaccindenulidadabsoluta.Ellosucedecuandoeltitular
legitimadoparaaccionarfallecesindemandarlanulidadabsoluta.
Lasituacindelosherederosenelcasopropuestopuederevestirdosformas.
En la primera de ella, el heredero acta como tal, es decir, como sucesor de los
derechosyobligacionestransmisiblesdesucausante,talcomosediceenlosarts.951,inc.2
y1097.Enestecaso,elherederorecibitodoslosderechostransmisiblesdesucausantey
entreesosderechosvenaeldeimpetrarlaaccindenulidadabsoluta.Notenustedesquesi
esteherederodemandaladeclaracindenulidad,enrealidadestponiendoenmovimientola
accin de su causante. Esto significa que los requisitos necesarios para accionar deben
buscarseenelcausanteynoenelheredero.Sielcausantepudohaberdemandadodenulidad
absoluta, el heredero tambin puede hacerlo; pero si el causante careca del derecho a
demandar,elherederotampocopodrhacerlo,porqueenvanobuscarenelhazhereditarioel
derechoademandar.
En la segunda situacin es posible que el acto o contrato viciado afecte intereses
personalesdelherederoyenesecasoelherederotendrinterspersonalenlanulidad.Eneste
casolosrequisitosparaaccionardebenbuscarseenelpropioherederoyeslquiendeber
justificarelintersquelmismo,nosucausante,tieneenlanulidad.Eseinters,adems,
debesercoetneoconelcontratoytenersuantecedentejurdicoenl.
Siquiendemandanotieneinterspersonalalgunoenlanulidad,salvoelintersque
tenaelcausanteyquelactorhered,hayquebuscarenelcausantelasexigenciaspara
accionar,dijounasentencia431.
Enfin,respectoquientienelaesperanzadeheredarcarecedeinters,porquelamera
expectativanoessuficienteparaserconsideradaintersjurdico432.
303.Elintersylosacreedores.Losacreedorestienenderechossobretodoslosbienesdel
deudor.Elart.2465consagraelllamadoderechodeprendageneral,envirtuddelcualel
acreedorpuedeperseguirlaejecucindetodoslosbienesracesomueblesdeldeudor,sean
presentesofuturos,exceptundosesolamentelosnoembargables.Enformaquedeahnace
elintersdequeelpatrimoniodeldeudornodisminuyadespusdecontradalaobligacin.
EstclaroquesiprestodineroaAconfiadoenqueestetienetresfundosquerespondenporla
restitucin,tendrintersenlanulidaddeunacompraventaenvirtuddelacualunodelos
fundosdejdeestarenelpatrimoniodemideudor.Quedaclarotambinqueladisminucin
delpatrimoniodeldeudorqueperjudicamisinteresesesaquellaocurridaconposterioridadal
prstamo,porqueesefueelmomentoenquenacimiintersenqueseconserve,yojalse
430

Pg.213.
Rev.deDyJur.,tomo36,sec.1,pg.289.
432
SobrelodichopuedeleerselasentenciadelaCorteSupremade1988,publicadaenFallosdelMes,N369,
pg.444.
431

201

agrande,elpatrimoniodeA
Poresoesquedecimosquelosacreedoresdebentenerintersenladeclaracinde
nulidaddelosactosycontratoscelebradosquedisminuyanelpatrimoniodesudeudor,y
ejecutadosocelebradosconposterioridadalnacimientodelcrdito.Pormuynulosquesean
losactosanteriores,elacreedorcarecedeintersjurdicoensunulidad,porque,cuandosu
crditonaci,losbienesquesalierondelpatrimoniodeldeudoryanoestabanyporlomismo
nofueronconsideradosenelderechodeprendageneralquegarantizasucrdito.Enotras
palabras, cuando el acreedor adquiri el crdito tambin adquiri un derecho de prenda
generalcontrasudeudoryesederechodeprendageneralyaestabaconlosbienesqueestn
ahora,ynoseconsideraronlosquehabansalidoantesdelcrdito.
Ensuma,elintersdelacreedornaceenlamedidaqueseperjudiqueelderechode
prendageneralquetienecontrasudeudor.ComodijoenunaoportunidadlaCorteSuprema:
todoacreedorpersonaltieneopuedetenerelintersqueexigeelart.1683parasostenerla
nulidaddelactoocontratoquelesionaelpatrimoniodeldeudoryque,porlotanto,eslesivoa
susintereses.433
Agregoqueelacreedornogozadelderechodesubrogacinenlaaccindenulidad
quecorrespondeasudeudor.Lescomentobrevementeenqueconsisteestederecho.Leanel
art.1238yveanquelosacreedoresdeldeudortienederechoaqueeljuezlosautoricepara
aceptarunaasignacintestamentariadeferidaaldeudoryqueestenoquiereaceptar.Eneste
casolosacreedoressehanapropiadodeunaaccinpersonaldeldeudorylahanejercido
paraqueelpatrimoniodeldeudoraumenteconlosbienesquecontienelaasignacin.Los
acreedores,enestecaso,hanocupadoelpuestoylugarjurdicodeldeudor,paraaceptarpor
l.Sehansubrogadoenelderechodeldeudor.
Puesbien,podracreersequelosacreedoresdeltitulardelaaccindenulidadpodran
subrogarseenlaaccinyejercerla,peroestasacciones,quesellamansubrogatorias,slo
cabensihayuntextoexpresoqueaslodisponga,yenmateriadenulidadnoexisteesetexto
expreso.Sieldeudorseniegaapedirlanulidad,losacreedoresnopuedenejercerlaaccin
deldeudor,ensuma.
Otracosa,quecreoyalaexpliqu.Elacreedorhipotecariocarecedeintersenla
declaracindenulidaddelaventaquesudeudorhacedelacosahipotecada.Estoesporque
cualquieraseaelpatrimoniodondeestelbien,siempreresponderporlaobligacinque
asegura.Pero,alrevs,elquecompraunacosahipotecadatieneintersenlanulidaddela
hipoteca, porqueensucalidad detercerposeedor,elinmueble estrespondiendoporlas
obligacionesquesuvendedortieneparaconelacreedor.434
304.Inhabilitadosparaelejerciciodelaaccin.Lamximanemoauditurpropiam
turpitudinem allegans435. Hay personas que aun teniendo inters en la declaracin de
nulidad,sinembargoestninhabilitadasparahacerlo.Estoseencuentraenelpropioart.1683
ylainhabilidadserefierealqueejecutelactoocelebrelcontratosabiendo,odebiendo
433

Rev.deDyJur.,tomo54,sec.1,pg.92.
Rev.deDyJur.,tomo24,sec.2,pg.53.
435
HayuntrabajomuybuenoydefcilcomprensindedonRamnDomnguezBenavente,padredelautorque
citamosconstantemente.SellamaLamximaNemoAuditurenlajurisprudenciachilena.Estetrabajoaparece
publicadoenEstudiosdeDerechoCivilenHonordelprofesorCastnTobeas,volI,pgs.136ysiguientes,
UniversidaddeNavarra,Pamplona,1968.
434

202

saber,elvicioqueloinvalidaba.Lamximalatinaqueencabezaelepgrafesignificaque
nadiepuedealegarsupropiatorpeza ysuelesimplificarsecomoelnemoauditur,o
causatorpe.Enefecto,repugnalamoralelquequienparticipaenelactoocontrato,con
conocimientodelvicio,despusseaprovechedelvicioqueconocayquenohizosaberala
otraparte.Elderechonodaproteccinjurdicaalculpabledeunactuarilcitoyenestecaso
laconductadequiensabaycallesilcitasindudaalguna.
Lamximadelnemoaudituresdeaplicacingeneralenelderechoyustedeslavana
encontrarenvariasinstituciones,noslodelDerechoCivil,sinoqueinclusoenotroscampos
distintosdelderecho.Porejemplo,semeocurremencionarleslaregladelinciso2delart.83
del Cdigo de Procedimiento Civil que, despus de explicar sobre la nulidad procesal,
establecequelapartequehaoriginadoelviciooconcurridoasumaterializacin..............no
podrdemandarlanulidad.Yennuestrarama,losarts.1481,respectodelacondicin,yel
art.1468,respectoalarestitucinqueprovienedeunanulidad,soncabalaplicacindela
regladelnemoauditur.
Enformaque,comovemos,elderechoreconocequeundeterminadosujetotieneuna
accin,peroloinhabilitaparaejercerlaporrespetoalamoral.
Veamosalgunoscaracteresdeestainhabilidad.
1.
Esunaexcepcinalaregladequetodoelquetieneintersenladeclaracinde
nulidadpuedeaccionar.
2.
Elconocimientodelvicioexigequeste,elconocimiento,seareal,ynobasta
el conocimiento presunto de que trata el art. 8. Si as fuere, y como la ley se presume
conocida de todos, nadie podra alegar la nulidad absoluta.436 Tambin se llega a esa
conclusinsiseobservaelgerundiousadoporelart.1683:sabiendo.
3.Lamximaseaplicaalqueejecutelactoocelebrelcontrato.Loqueacabo
dedeciresimportante,porquepuedetenerintersuntercero,comounacreedor,porejemplo,
yauncuandohubieresabidoelvicio,noleafectarlainhabilidadporqueniejecutelactoni
celebrelcontratoqueseproponeinvalidar.Vanaverpocomsadelantequeestaexigencia
deberconsiderarseparadeterminarsielherederodelinhbiltambinloes.
4.Lamximaseaplicaalquesabaefectivamentelaexistenciadelvicio 437,comoa
aquelquetenalaobligacindesaberlo438.Elquesabeefectivamentequehayunembargo
trabadosobrelapropiedadqueenajenaestinhabilitadoparapedir,posteriormente,lanulidad
del contrato. Deba saber significa una mediana obligacin de cuidado, no incurrir en
negligencia,comoquien,aunnonotificadodelembargoqueimpidelaenajenacindeloque
vende,sinembargohabasidonotificadodelademandaejecutiva,hechoesteltimoquetiene
quehacersuponerquehayunembargoqueacompaaaaquella.
4. Elconocimientodelvicio,olaexigenciadedebersaberlo,dicerelacinconel
momentoenqueseejecutaocelebraelactoocontrato.Estoeslgico,ydelodichose
desprendequesielinteresadotomconocimientodelvicioconposterioridadalacelebracin
436

Rev.deDyJur.,tomo43,sec.1,pg.399.Vertambintomo85,sec.2,pg.5,FallosdelMes,N432,
pg.784yRev.,tomo91,sec.1,pg.108.
437
As,porejemplo,elquevendeunbiensuyoyrespectodelcualsabequeestembargado:Rev.deDyJur.,
tomo45,sec.1,pg.36.
438
Serefiereaquiennopodaignorarloshechosqueconstituyenelviciosingravenegligencia,comopor
ejemplo,quienvendiunapropiedadsujetaaprohibicindecelebraractosycontratos,laque,auncuandono
estabainscrita,sehabasinembargonotificadoalvendedor:Rev.deDyJur.,tomo38,sec.1,pg.264.
203

del contrato, no rige para l la inhabilidad y de consiguiente podr accionar pidiendo la

declaracindeinvalidez.439
5.Encuantoalanaturalezajurdicadelainhabilidad,lesdigoquenohayenabsoluto
uniformidad. Y,sin embargo, tiene importancia saberlo, porque de ello podrn deducirse
consecuencias.Unosdicenqueesunasimpleinhabilidadqueafectaalquesabaodebasaber
delvicio,casoenelcualestasetransmitiraalosherederos.Otrosdicenqueelnemoauditur
esdoloenlapartesabedora440, casoenelcualelimpedimentoespersonal:eldolonose
transmite.Otroshablandeculpacuasidelictual.Otrosestimanquelainhabilidadqueafectaal
quesabaodebasaber,esunasancin,uncastigo.441Loscastigos,ustedeslosaben,nose
transmiten. Y, en fin, una sentencia estima que la inhabilidad del nemo auditur es una
incapacidady,comotal,nosetransfierenisetransmite.442
305. Situacindelosherederosdelinhbilporelnemoauditur.Especialimportancia
tienesabersielherederodelinhbilpuedeejercerlaaccin.Hayvariasposicionessobreeste
tema
Primero.Sesostienequesielcausantecarecedelderechodeejercitarlaaccinde
nulidad,tambincarecerdeesederechoelheredero.Laraznessimpleyustedesyala
conocen:envanobuscarelherederoesederechodentrodehazhereditario,simplemente
porqueelcausantenopuededejaralgoquenotena.Estoesas,porquedeacuerdoalart.
1097,elherederoescontinuadordelapersonadelcausanteyentonceseslgicosuponerque
larelacinjurdicaentreinteresadoinhbilycontratoeslamismaenvidadelcausanteque
aquellaqueexisteconposterioridadalamuertedeeste.Poreso,resumoladoctrinadela
CorteSupremaaesterespecto:
Estninhabilitadosparaalegarlanulidadabsolutalosherederosdelqueejecutel
actoocelebrelcontratosabiendoodebiendosaberelvicioqueloinvalidaba.Losherederos
nopodraninvocar,porunaparte,elcarcterdeherederosparademostrarelintersquetienen
parapedirladeclaracindenulidadabsolutadelacto,ydesentendersedeesecarcterpara
evitarquelesalcancelaprohibicinquegravitasobresusantecesoresparaalegarlanulidad.
Losherederosrepresentanycontinanlapersonadeldifuntosinsolucindecontinuidad
alguna,lesucedenentodossusderechosyobligacionescontractualesytransmisiblesconlas
mismas calidades y vicios. No procede conferir al heredero un derecho que no slo no
encontraba en su causante, sino que le empeca a l una expresa prohibicin, debiendo
advertirsequeelderechoparainstaurarlaaccinloarrancaprecisamentedelintersqueles
naceporserherederosdeaquelquenopodaaccionar.443
Segundo.Lasegundaposicinapareceporvezprimeraexpuestaporelprofesordon
GonzaloBarrigaErrzurizennotadecomentarioaunasentencia. 444 yenellaseanalizay
refuta lo que acabamos de exponer. Los argumentos del profesor Barriga son los que

439

Rev.deDyJur.,tomo53,sec.1,pg.169.Adems,tomo43,sec.1,pg.399.
Rev.deDyJur.,tomo32,sec.1,pg.10ytomo55,sec.1,pg.65(cons.37y38)
441
Rev.deDyJur.,tomo39,sec.1,pg.148.
442
Rev.deDyJur.,tomo57,sec.2,pg.97.
443
Copiadodelapg.229deltextodeRamnDomnguez,quien,asuvez,cita,delaRev.deDyJur.,tomo
32,sec.1,pg.100tomo36,sec.1,pg.189.Yo,pormiparte,lescitotomo78,sec.1,pg.1,cons.10y11.
444
VerRev.deDyJur.,tomo32,sec.1,pg.100.
440

204

siguen.445
UnoArgumentohistrico.Delvincourt,tratadistafrancs,decaqueelfundamento
delaregladelnemoauditurseencuentraenquenadiepuedealegarsupropiainmoralidad.
Luego,losherederosdelcausantenoalegansupropiainmoralidad,sinolainmoralidaddel
difunto,esdecir,unainmoralidadajena.Dedondesedesprendequeelherederopuedealegar
lanulidadabsoluta,derechodelcualcarecasucausante.Esteargumentotienevalorenla
medidaquesesepaqueBellotuvopresentelaconcepcindeDelvincourtenestamateria.
Dos.Sefundaesteargumentoenquelainhabilidadesintransmisible.Laprohibicin
que implica el nemo auditur es una verdadera inhabilidad. Las inhabilidades no se
transfierenynosetransmitenporquesoninherentesalapersona.Aestodebeagregarseque
lainmoralidadquesesuponeespropiadecadapersona,subjetiva,yesinjustoqueelhijo
sufraporlainmoralidaddelpadre.
Tres.Lainhabilidadquesecontieneenelart.1683esunasancin,esuncastigo,que
laleyestableceparaaquelquecelebraunactojurdicoconconocimientodelvicio,ocon
obligacindesaberlo.Loscastigososancionesnosetransmiten,porquesonpersonales.
Cuatro.Lareglageneralesquelaaccinpuedeserintentadaportodapersonaque
tengainters,enformaqueelnemoaudituraparececomounaexcepcinaesareglageneral.
Siendoexcepcional,suaplicacinhadeserrestrictiva,conclusinqueademsserefuerzapor
tenerelcarcterdeinhabilidadydesancin.
Cinco.Elintersnecesarioparaaccionardenulidadabsolutapuedellegaralheredero
pordos vas:porqueelcausantetena inters ytalinters pasalheredero,oporqueel
herederotieneinterspropio,noheredado,sinonacidoenlmismo.Intersenque,sise
invalida elcontrato, llegarnbienesalaherencia querecibe.Demaneraqueelheredero
puedepedirlanulidadporsupropiointers,sinquetengaquerecurriralintersquevieneen
elhazhereditario.
Estaposicintienesentenciasasufavor.Casitodasellasrecogenelargumentode
queenelherederonaceuninterspropio,noheredado,intersquesetraduceenlograrquese
acrecientenlosbienesdelamasahereditaria,oenlograrquenodisminuyan.Meatrevoa
decirqueeslatesisquevaadquiriendouniformidadenlajurisprudenciacontempornea,
segnsedesprendedelosltimosfallos.446
Asque,enresumen,haydosposicionesrespectoasielherederodelinhbilpuede
alegarlanulidad.Laprimeradicequenopuede,fundadaenqueelherederoocupaellugardel
causantey,deconsiguiente,nopuedepretenderotrosderechosquelosqueestetena.La
segundadicequessepuede,ysefundaenquelainhabilidadessancinyporesomismoes
personalsimaynosetransmitealheredero;ysefundatambinenqueelherederonoacciona
conelintersdelcausante,sinoconsupropiointers.
306.Elnemoauditurylarepresentacin.Elcasoquepasamosacomentarconsisteenque
unrepresentantequesabaelvicio,oquedebasaberlo,concluyeuncontrato.Puedeel
representadopedirlanulidad,oquedinhabilitado?
445

ExtractadosdellibrodeArturoAlessandriBesa,citado,Pgs.591ysiguientes.
Rev.deDyJur.,tomo33,seccin2,pg.65;tomo34,sec.2,pg.28;tomo58,sec.2,pg.21,yentre
otras,tomo57,sec.2,pg.97.PerodebennotarustedesquetodaslassentenciaquesecitansondeCortesde
Apelacionesy,queyosepa,nolahaydelaCorteSuprema.
446

205

Miren, para resolver adecuadamente esta pregunta es necesario que estudiemos

acabadamentelasteorasqueexplicanlarepresentacin.Estolovemosenalgunasclasesms,
pero desde ahora sepan que la teora aceptada por nuestra jurisprudencia dice que es la
voluntaddelrepresentantelaqueformaelactoocontratoyquelonicoqueocurreesquelos
efectos de ste se radican en el representado. Esta teora se llama de la representacin
modalidad.
Puesbien,lajurisprudenciahadichoquelainhabilidadqueafectaalrepresentanteno
setraspasaalrepresentado,enformaqueesteltimonopierdesuderechoaimpetrarla
nulidad absoluta.447 Agreguen a lo dicho que se supone que la representacin habilita al
representante para ejecutar actos lcitos, de manea que si efecta uno ilcito, est
extralimitndoseenlarepresentacin,osea,estactuandonocomorepresentante,sinocomo
simpletercero.448
Comodije,lavoluntadqueformaelactoocontratoesladelrepresentante,segnla
teoradelarepresentacinmodalidad.Ahorabien,resultaclaroquelainhabilidadqueexista
enesavoluntadpermaneceenesavoluntadynotieneporquinhabilitaralrepresentado,
inocente del conocimiento que del vicio tuviere el representante. Atendiendo a estos
principios, otra sentencia de la Corte Suprema dijo, en lo pertinente: la voluntad o
consentimientolootorgaelrepresentante;demodoquesielactoocontratoadolecededolo
(lomismosihubiereculpa),stehadebidosercometidoporelqueexpressuvoluntad.Este
contratantees,deacuerdocondicharegla,elquesabeodebisaber,elvicioqueinvalidaba
tales actos. De otra manera sera menester llegar a la conclusin de que ese vicio del
consentimiento es susceptible de transferencia o transmisin, lo que no puede aceptarse
porqueeldoloesunelementonetamentepersonal;lperteneceenformaexclusiva,alquelo
cometi.449
Deloquesehaexplicado,ustedeshanvistoqueestasentenciadaalnemoauditur
carcterdesancinallitiganteinmoral,ysiendosancin,tienecarcterderestriccinyde
personalsimo. Siguiendo este mismo criterio, en otra oportunidad se concedi al Fisco
derechoapedirlanulidadabsolutadedeterminadoscontratos,apesarquesusrepresentantes
sabanelvicioquelosinvalidaba.DijolaCortedeSantiago 450enesaoportunidad:nopuede
operarsinorespectodelapersonanaturalquecelebrelactoocontratoasabiendasdelvicio
existente;todaotramayorextensinqueselequisieredarcontraralaequidad,alimputara
alguienlasconsecuenciasdeunhechoajenoenquenolecupointervencinpersonal,como
seraloscasosdelheredero,delcesionario,odelrepresentado.
Veamoselcasoinverso,estoes,sielrepresentadoesinhbilporhaberejecutadoel
actoocelebradoelcontrato,sabiendoodebiendosaberelvicioqueloinvalidaba,afecta
dichainhabilidadasurepresentante?
Larespuestanopuedesersinoafirmativa. Elrepresentante, quepersonalmente es
hbil,nopuederadicarlosefectosdelcontratoenelpatrimoniodeunoinhabilitado,entre
otrascosas,porqueresultaunainmoralidadqueelrepresentadoinhbilpuedebeneficiarsecon
447

Rev.deDyJur.,tomo39,sec.1,pg.148.
SegncuentaPescio,pg.221desutexto,lamismaCorteSupremaanteshabafalladolocontrario:tomo
22,sec1,pg.797.
449
Rev.deDyJur.,tomo51,sec.1,pg40,ytomo51,sec.1,pg.61.
450
Layacitadadetomo51,sec.1,pg.40.
448

206

lanulidadqueestuvoensuconocimientoyquenodenunci.EstecasosepresentenlaCorte
de Valdivia451 cuando un ejecutado que saba la existencia de embargos anteriores en su
propiedadsubastada,pidilanulidaddelasubastafundadaenquelnohabaprestadosu
voluntad ni haba participado en la subasta, sino que lo haba hecho el juez, como su
representantelegal,yenusodelarepresentacinqueleotorgaelinc.3delart.671.Sefall
queelrepresentadodemalafe,noobstante,notenaderechoapedirlanulidadabsoluta.
307.Elnemoauditurenelmatrimonio. Paralaleyelmatrimonioescontrato,esdecir,
actojurdicobilateral.ComoenChilenoexisteeldivorciocondisolucindevnculo 452,seha
hechocomnrecurriralanulidaddelcontratoparadisolverelvnculo.Sonlosllamados
juiciosdenulidaddematrimonioenlosquegeneralmentesealegaelviciodeincompetencia
delOficialdelRegistroCivilcomocausaldeinvalidezdelcontratomatrimonial.Aques
dondesaltalapregunta:Puedenlaspartesintentarlaaccindenulidadtodavezquesabano
debansaberelvicioqueinvalidasumatrimonio?O,lesalcanzalainhabilidaddelnemo
auditur,ocausatorpe?
Lajurisprudenciahadicho,ydice,queelmatrimonioesdeordenpblicoynopuede
quedarsuvalidezsujetaalacondicindequesesepaonosesepaelvicio.Hannegado,pues,
aplicacinalainhabilidadenmateriadenulidaddematrimonio.453
308. El Nemo Auditur y el cesionario a ttulo singular. Les pongo este ejemplo. El
compradorestinhabilitadoporhaberconocidoelviciodelcontrato.Elcompradorvendea
untercero,asuvez.Ustedes yasabenqueesteterceroes sucesorentrevivos yattulo
singular.Puedeestetercero,sucesorattulosingularyporactoentrevivos,impetrarla
accindenulidad?Laprimerarespuestaquesevienealamenteesquenopuede,porqueal
adquirirlosderechosdesuantecesor,tomellugardeeste,inclusoconsusvicios.Yaslo
dicelajurisprudencia.454Porotraparte,sinxito,sehatratadodeconvencerqueelcesionario
estarahabilitadoapesardelainhabilidaddesuantecesor.Laraznseencuentra,dicen,enla
interpretacinacontrariosensudelart.1685.Enesadisposicinsedicequeeldolodel
incapazinhabilitaalcesionarioy,comocallarespectodelanulidadabsoluta,debeentenderse
queelcesionariopuedeentablarlaaccin.Pero,comoadviertePescio 455,estainterpretacin
nohaencontradoecoenlajurisprudencia.
Sin embargo, Alessandri Besa adhiere a esta ltima opinin: el cesionario puede
demandarlanulidadabsoluta,porquesuintersespersonal,nacidoenl,ynotransferidode
suantecesor.Esdecir,dice,elasuntoseresuelvecomoenelcasodelosherederos.
Saneamientodelanulidadabsoluta.

451

Rev.deDyJur.,tomo55,sec.1,pg.99.
Todava,alafechaderedaccindeestosApuntesdeClases.
453
Porejemplo,Rev.deDyJur.,tomo63,sec.1,pg.381yGacetaJurdica,N265,pg.96,sentenciade30
dejuliode2002delaCortedeSantiago.ParaDomnguezAguila,pg.231,desutexto,lasolucinesdeorden
prctico,porque,deaplicarselanormadelNemoAuditur,prcticamentenohabraposibilidaddenulidadde
matrimonio, y, recurdese, esta es la nica salida que tienen matrimonios mal avenidos para resolver su
situacin.Pero,noobstante,aveceslosTribunaleshanhechoaplicacindelNemoAuditurenlasnulidadesde
matrimonio,comoporejemplo,enelfalloqueseleeenRev.deDyJur.,tomo54,sec.2,pg.64.
454
Porejemplo,Rev.deDyJur.,tomo28,sec.1,pg.133.
455
Pg.222desuManualytomocitados.
452

207

309.Saneamientodelanulidadabsoluta.Prescripcin. Elart.1683,ensupartefinal,
adviertequelanulidadabsolutanopuedesanearseporlaratificacindelaspartes,niporun
lapsodetiempoquenopasedediezaos.
Lanulidadabsolutanopuedesanearseporlaratificacinoconfirmacindelaspartes.
Slo la nulidad relativa puede sanearse as. Si las partes de un acto absolutamente nulo
quisieren sanearlo, tendrn que ejecutar un nuevo acto, o celebrar un nuevo contrato, y
sujetndosealasprescripcioneslegalesvioladasenelanterior
Pero ocurre que la accin para impetrar la nulidad absoluta es personal y, por
consiguiente,susceptibledeprescripcin.Sucedeentoncesque,sibienesciertoqueporlos
interesesgeneralesquecautela,lanulidadnopuedesanearse,enlarealidadsesaneaporla
prescripcindelaaccindestinadaapedirsudeclaracin.456
Laprescripcinqueextinguelaaccinesdediezaos,losquesecuentandesdela
fechadelactoocontrato.457 Setratadeunaprescripcinextintivaordinaria,loquedigoy
recalco porque hay opiniones en orden a que la accin se extingue por la prescripcin
adquisitivadelacosaobjetodelactoocontrato,comoseleeenelart.2517.Ladisposicin
del art. 1517 es propia de los derechos reales y se aplica a acciones reales, como la
reivindicatoria,peroenestecasoestamosfrenteaunaaccinpersonalcuyofininmediatono
esrecuperarlacosaobjetodelcontrato,sinomatar,aniquilar,elactoocontrato.Lodichoes
sinperjuicioqueconposterioridad,oconjuntamenteconlanulidad,sepidarestitucindela
cosa.
Captulocuarto.
Lanulidadrelativa.
310.Nulidadrelativaorescisin.Seledenominadeunaodelaotraforma.Muydevezen
cuando se encuentran textos en que se le llama nulidad respectiva, porque no puede
ejercerlasinoaquellarespectodelacualexisteelvicio.Sinquetengaotrointersqueno
sealacuriosidadhistrica,noscuentaVictorioPescio,quienlotomdeLaurent, quela
accindenulidadseentablabadirectamenteenlostribunales dejusticia, entantoquela
nulidadrelativanecesitabauntrmiteprevio:lacarta,opatenterescisoriaqueentregabael
ReyatravsdelaCancillera.Estetrmite,siguecontandoPescio,tenauntrasfondopoltico,
porqueelReyconestaautorizacinsustraadelosseorfeudaleselconocimientodeesta
especiedenulidadyasfortalecaelpoderreal.Unavezquedesaparecielfeudalismoyse
asentelpoderdelRey,desaparecieronesasautorizacionesylasnulidadesfueronunasola.
OtraeslaversindeClaroSolar.458:Etimolgicamentelapalabrarescisin,rescissio,
significalaaccindeanular,cortar,despedazar,destrozar,romperunacosa;yenelderecho
civil se ha aplicado particularmente para designar la accin de restitucin de las partes
contratantesenestadoanteriorcuandoalgunadeellassufralesinenelactoocontrato.En
estesentido,principalmente,sehaconservadoenelCdigoCivilfrancs; peroennuestro
Cdigo,enque,comoveremosmsadelante,laaccinrescisoriaderestitucininintegrumha
456

Rev.deDyJur.,tomo28,sec.1,pg644.
Adviertanqueestasaccionesnormalmenteprescribenenunplazoquesecuentadesdequelaobligacinse
hizoexigible.Leanaesterespectoelart.2514,inc.2.
458
Pg.613deltomo12,N1933.
457

208

sidosuprimida,notieneestasignificacinsinoenloscontadoscasosenquelaadmitelaley
porlesinenormeoenormsima;yengeneralseempleacomosinnimadenulidadrelativa.
Elsentidodesancindeestaclasedenulidad,eselqueseledaenelttuloqueestudiamos,
Deladeclaracindenulidadydelarescisin.
Como sea, para nosotros y para el Cdigo, las expresiones nulidad relativa y
rescisinsonsinnimas.
Aclaremos, adems, que esta nulidad se dice relativa porque afecta a ciertas
personassolamente.
311.Concepto.Diferenciasconlanulidadabsoluta. Delalecturadelosarts.1681y
1682puederescatarseunadefinicin:eslasancinporlaomisindealgnrequisitoquelas
leyesprescribenparaelvalordeciertosactosycontratos,enconsideracinalestadoocalidad
delaspersonasquelosejecutanoacuerdanyquesetraduceenprivardeefectosjurdicosa
dichoactoocontrato.
Se estima que la nulidad absoluta est establecida en proteccin de los intereses
generales,ointerspblico,ydemanerasecundariaenelintersprivado.Lanulidadrelativa,
al revs,protege deforma directa el inters privado,sinperjuicio quedeforma mediata
tambin protejaelinterspblico.Porejemplo,lacapacidadesunainstitucindeorden
pblico, en forma que las partes no pueden alterar sus reglas. Ahora bien, cuando hay
incapacidadabsoluta,haytambinintersgeneral,interssuperior,quepermitesabercmo
esosprivadosdecapacidadpuedenactuarenlavidajurdica.Lainfraccinaestasreglas
acarreanulidadabsoluta.Perocuandosetrataderelativamenteincapaces,comoelmenor
adultooeldisipadorinterdicto,seapreciaquelaleyprotegedirectamenteaesemenoroaese
disipador,yqueelintersprotegidoesahoraparticular.Atravsdeeseintersparticularse
defiendentambinlasnormasgeneralessobrecapacidad.
Precisemosalgunasdiferenciaspuntuales.
1.Lanulidadabsolutaprotegeinteresesgeneralesdelasociedad;larelativaprotegea
determinadaspersonas.
2.Lanulidadabsolutapuedeserimpetradaportodoelquetengaintersenella;la
nulidad relativa, slo la persona en cuyo favor est establecida. Nadie ms. Ni el otro
contratante, ni el ministerio pblico, ni el juez, aunque el vicio aparezca de manifiesto,
puedenpedirodeclararlanulidadrelativa.
3.Lanulidadabsolutaesirreparable;lanulidadrelativaadmitereparacinmediante
laconfirmacindelactonulo.
4.Lanulidadabsolutasesaneaalosdiezaosdecelebradoelcontrato;lanulidad
relativasesaneaenuntiempomenor,generalmentedecuatroaos.
5. Lanulidadabsolutaeslaexcepcin;lanulidadrelativaeslareglageneralen
materiadenulidades:Cualquieraotraespeciedevicioproducenulidadrelativa.....,diceel
incisofinaldelart.1682.459Tenganpresentequedigoquelanulidadrelativaesreglageneral
dentrodeltemadelasnulidades,perolasnulidades,ensmismas,todavezquesignificanun
castigoosancin,sondeexcepcin.
Causalesdenulidadrelativa.
459

Asporejemplo,enRev.deDyJur.tomo59,sec.1,pg.213.
209

312.Enumeracin y,primero,los actosdelosrelativamente incapaces. Las causales

son:a.Losactosdelosrelativamenteincapaces,ejecutadosocelebradossinautorizacino
representacin legal; b.La omisin de otras formalidades habilitantes; c. Los vicios del
consentimiento;d.Lalesinenorme;e.Algunasincapacidadesparticulares.
Empiezo por los actos de los relativamente incapaces cuando han actuado sin
autorizacinosinsurepresentantelegal.
Cuando el art. 1682 se refiere a las causales hace clara alusin a los incapaces:
consideracin al estado o calidad de las personas que los ejecutan o acuerdan. Los
relativamenteincapacestienenvoluntadjurdicayporesonosonabsolutamenteincapaces.
Enelloshay,encambio,inexperienciaparacautelarsusinteresesyesporesoquelaley
sancionaconnulidadrelativalosactosdeelloscuandoloshanejecutadoocelebradosinla
representacinoautorizacincorrespondiente.
Lo dicho no significa que el relativamente incapaz no pueda actuar en la vid del
derecho.Puedehacerlo,peroautorizadoorepresentado.Siactaenestaformasusactosson
vlidos,comolosqueejecutaraocelebraracualquierpersonaplenamentecapaz.Esporeso
quesedicequelasformalidadeshabilitantesqueprotegenalrelativamenteincapaztiendena
completarsucapacidadynoareemplazarla.
Recuerdenporltimoaesterespecto,quehaydosrelativamenteincapaces:elmenor
adulto yel disipador sujeto a interdiccin. Hoy la mujer casada enrgimen de sociedad
conyugalnoesrelativamenteincapaz;dejdeserlosegnlaley18.802de1989.Laverdades
quenuncalohasido,asqueesmejordecirquedejde serconsiderada relativamente
incapaz.
313.Laomisindeotrasformalidadeshabilitantes.Hayoportunidadesenquelaleytoma
medidas msexigentes respectodelaproteccindelrelativamente incapaz enloquese
refiereadeterminadosactosjurdicos.Veamosalgunoscasos.
Laleyexigeautorizacindelajusticiaenlosarts.254,255,393,396,399,400,401,
402,inc.2,404,1236,1322,1326y1342.Setratadecasosdeenajenacindebienesquela
leyprotege,casisiemprelosraces,odecasosenquesedeseaprocederalaparticinde
herenciasobienesracesdelincapaz,particinquepuedesignificarunaenajenacinenla
prctica460. Laleyexigebeneficiodeinventarioenlosarts.397y1250.
Exigetasacinenelart.398yexigepblicasubastaenelart.394.
Exigeautorizacindelmandanteparaqueelmandatariopuedaautocontratar,segn
losarts.2144y2145.
Hayotroscasos,peroconlossealadosbastacomoejemplos.
314.Viciosdelavoluntad.Mencionamoselerrorsubstancialaqueserefiereelart.1454;el
errorenlapersonacuandostaesdeterminanteparalacelebracindelcontrato,segnelart.
1455;lafuerza,conformealosarts.1456y1457;yeldoloprincipal,segnelart.1458,inc.
1.Estoscasosconllevanlanulidadrelativadelacto,sinimportarquesetratedeunapersona
capazodeunincapaz.Notenquelaleynodiceexpresamentequeexistanulidadrelativa,
pero,habidaconsideracinaqueestaeslareglageneral,hayqueconcluiras.
460

Perojurdicamentenunca,silaadjudicacinesentrecomuneros,Vaseelart.1344.
210

Enloqueserefierealerrordebenustedesrecordarqueelllamadoerrorobstculo
produceinexistencia, onulidadabsoluta.Paraunos,muypocos,laexpresinasimismo
contenidaenelart.1454daaentenderquelasancindelerroresencialuobstculoserala
nulidad relativa. La fuerza, si es absoluta, o vis compulsiva, implica ausencia total de
voluntad,ytambinessancionadaconnulidadabsoluta,oinexistencia,segnseaelcaso.
315.Lalesinenorme.Reiteramosquelalesinenormenoesviciodelavoluntad,sinoun
vicioobjetivodelactoocontratodequesetrata.Elart.1890usalaexpresinrescisin,pero
enrealidadestaespeciesingulardenulidadrelativanoserigeporlasreglasgeneralesque
estamosviendo,sinoporlasespecialesqueencadacasoelCdigoestableceparaellas.Por
ejemplo, los arts. 1888 y siguientes respecto de la compraventa y de la permuta; en los
arts.2206y2207,respectodelmutuo,etc.
316. Ciertas incapacidades particulares. El art. 1447 advierte que, adems de la
incapacidad absoluta y de la incapacidad relativa, existen otras que consisten en la
prohibicinquelaleyhaimpuestoaciertaspersonasparaejecutarciertosactos.Cuandola
prohibicinestotal,absoluta,lainfraccinproduceobjetoilcitoylasancinquecorresponde
eslanulidadabsoluta.Esopasa,porejemplo,conelart.402,inc.1,disposicinqueprohibe
ladonacindebienesracesdelpupilobajotodoslosrespectos.Estoustedeslosaben:espor
aplicacindelosarts.10,1466y1682.
Perosilaprohibicinmiramsbienalaexigenciadecumplirrequisitos,osea,esley
imperativaenelfondo,suinfraccinocasionarnulidadabsolutasilaexigenciamiraala
naturalezadelactoocontrato,osersancionadaconnulidadrelativasielrequisitoexisteen
consideracinalestadoocalidaddelaspersonas.Enelprimercasohaynulidadabsoluta,por
aplicacindelart1682yenelsegundocasohaynulidadrelativa,porquelaexigenciaexiste
paraprotegerinteresesprivados.Elart.2144esunbuenejemplodelaexigenciaestablecida
enproteccindeinteresesprivados:nopodrelmandatarioporsiniporinterpuestapersona,
comprarlascosasqueelmandantelehayaordenadovender,nivenderdelosuyoalmandante
loquestelehayaordenadocomprar,sinofuere conaprobacinexpresa delmandante.
Otrasprohibicionesqueenelfondosonexigenciaderequisitosquemiranalintersprivado
seencuentranenlosarts.412,inc.1,254y393.
Esconvenientetenerencuentaquealgunasprohibicionestienensancionesdistintasa
lanulidad.Porejemplo,lasreferentesalafaltadeautorizacinparaqueelmenorcontraiga
matrimonio llevan consigo las sanciones de desheredamiento parcial y revocacin de
donaciones,comoustedespuedenleerenlosarts.114y115;asumirresponsabilidadpor
perjuicios,comoseveenelart.1766;o,comoltimoejemplo,elart.769,disposicinque
establecequelaviolacindelaprohibicindeconstituirusufructossucesivosconllevauna
sancindistintaalanulidad.
Titularesdelaaccindenulidadrelativa.
317.Principiobsico:lanulidadrelativaslopuedeseralegadaporaquellosencuyo
beneficiolahaestablecidolaley,susherederosocesionarios. Lodichoenelepgrafe

211

apareceenelart.1684,partefinal.Enestonohaydosopiniones. 461 Lespongounejemplo

acerca decmopuedepresentarseestasituacinenlostribunales. Unmenor vendeuna
propiedadsinautorizacinalguna.Llegadoalamayoredad,elmismomenorvendelamisma
propiedad aun tercero. Entonces, este tercero demanda de nulidad de contrato al primer
compradorfundadoenlaentoncesminoradeedaddelvendedor.Elterceroperdieljuicio,
porquelaCortedeApelacionesdeTalcadijoqueelnicoquepodademandartalnulidadera
elcontratantequeeramenoralcelebrarseelcontrato.462
Comoseve,tratndosedenulidadrelativa,elCdigotuvocuidadodehacernotarque
losherederosdeaquelencuyobeneficioestestablecidalanulidad,puedenejercerlaaccin.
Otrotantosucedeconloscesionariosporactoentrevivos.
318.Elmismoprincipiodelnemoauditurocausatorpeseaplicaalincapazenuncaso.
Estoloencuentranustedesenelart.1685.Diceasensuprimeraparte:Sidepartedel
incapazhahabidodoloparainduciralactoocontrato,nilnisusherederosocesionarios
podrnalegarnulidad.Estoesuncastigoparaelincapazdolosoynotenqueelart.1685es
cuidadosoensealarquetalincapacidadpasaalherederoyalcesionario,situacinqueno
aclarelart.1683respectodelanulidadabsoluta.Aqunocabediscutirsisetratadeuna
sancinodeunasimpleinhabilidad,osiesjustoqueelherederopagueporlospecadodesu
causante.No.Laleyesclara:elincapazdolosoesprivadodelaaccinyestaprivacin
alcanzaalosherederosyaloscesionarios.
Peroelpropioart.1685seencargadeprecisaralgunassituacionesque,auncuando
reprochables,noconstituyendolo:laasercindemayoredad,denoexistirinterdiccin,deno
existirotracausadeincapacidad.
Enestasconductas,quenocaendentrodelconceptodedoloparaestosefectos,el
Cdigovemsbienunanegligenciadelotrocontratante.Cmonopediruncertificadode
nacimientocuandoelvendedortieneunanotoriacaradenio? O qu cuesta ver el
RegistrodeInterdiccionesdelConservadordeBienesRaces?
Notenquelaasercindemayoradeedadnoinhabilitaalincapaz,perosiempreque
sea la simple asercin de mayora de edad, o la simple asercin de no existir la
interdiccinuotracausadeincapacidad463,porquesielincapazmuestracertificadosfalsoso
deotraformadesfigurasuverdaderaedad,yanohayasercindemayoradeedad,sino
maniobrasdestinadasaengaar.LaCortedeSantiago,haceaos,en1921,resolvielcasode
unamujercasadaqueasegurserviuday,portantoplenamentecapaz.Lesrecuerdo,entre
parntesis, que en ese tiempo la mujer casada en rgimen de sociedad conyugal era
relativamenteincapaz.Puesbien,estafalsaviuda,ademsdeaparecercompungida,plaidera
yvestidadeluto,mostrfalsosdocumentosquedabancuentadelamuertedesumarido.Es
evidentequesusherederosquedaronprivadosdelderechoaejercerlaaccindenulidad 464.
Perosilatalseoraselimitaadecirqueesviuda,sabiendoquesumaridoestvivo,noqueda
inhabilitada,niella.nisusherederosnicesionarios,paraimpetrarlarescisin.465
461

Ver,porejemplo,fallopublicadoenRev.deDyJur.,tomo58,sec.2,pg.21,consid.20.
Gacetade1902,sentencia3185,pg.1571.
463
He agregado la expresin simple para remarcar que la asercin debe estar desprovista de cualquiera
maniobradolosa,porsimplequesea.
464
Gacetade1921,1semestre,sentencia164,pg.725,segncitadeHumbertoPintoenpg.507desutexto.
465
Rev.deDyJur.,tomo17,sec.2,pg.29.
462

212

Saneamientodelanulidadrelativa.
Prescripcinyconfirmacin
319. Primero: Saneamiento por prescripcin. Si la nulidad absoluta puede sanearse
pasadosdiezaos,noseveraznparaquenopuedaocurrirlomismoconlanulidadrelativa.
Aqujuegandosprincipiosqueellegisladorhatenidoencuenta.Porunaparteelprincipio
destructivo propio de la nulidad de, dispuesto a quitar eficacia a los actos o contratos
viciados;porelotro,elprincipiodeconservacin,envirtuddelcualeltiempoconsolida
todoslosderechos,incluyendolosquetenganlaspartes,oterceros,sobreelactoocontrato
vicioso. Cuidadosodelaestabilidaddelosderechos,elCdigoquisoqueunactonuloo
anulable tuviere tal calidad durante determinado lapso y que, transcurrido este, el acto
adquirierasanidad,comosihubierenacidolibredetodovicio.
Comoadvierteunprofesor466,eltranscursodeltiempohahechomsqueextinguirla
accin: haextinguidotambinelderechoaalegar laexcepcin denulidad.Laleyha
establecidoelplazoparapedirlarescisinentrminosabsolutosygenerales,sindistinguirel
casoenqueseapedidaporeldemandanteoalegadacomoexcepcinporeldemandado,dice
unaantiguasentencia.467 Transcurridoeltiemposealadoporlaley,elactoocontratose
vuelveinvulnerable.
Elplazoparapedirlarescisindurarcuatroaos,diceelart.1691.Esteplazo,por
serdecuatroaos,recibeaveceselnombredecuadrienio,comolodemuestraelinciso2
delart.1691.Elplazo,comoven,esmsbrevequeelfijadoalanulidadabsoluta.Porques
msbreve?
Unos,partidarios deladoctrinasubjetivista,afirmanquelaprescripcinabreviada
encuentrasufundamentoenlaconfirmacintcitadelactoquelaleysuponeenlapersona
beneficiadaporelactoocontrato.Enefecto,sielbeneficiadoconlanulidaddejatranscurrir
eltiempoynoreclamaformalmente,esporquesehaconformado,harenunciadoalaaccin
denulidad,enresumen.
Otros,partidariosdelateoraobjetiva,dicenqueelfundamentoseencuentraenel
intersgeneraldelacolectividad,laquequiereestabilidadenlosnegociosjurdicos.
En el Cdigo hay rastros de las dos teoras. De la objetiva, porque el plazo de
prescripcinsecuentadesdeelactoocontrato,esdecir,desdequeempiezalaincertidumbre
quemolestaalasociedad;delasubjetiva,porqueelplazosesuspendeenfavordelincapazo
delavctimadelafuerza,porquesesuponequeesapersona,porserincapaz,noesten
condiciones de reclamar la nulidad, lo que demuestra que en ese caso la ley ha dejado
postergadoelintersdelasociedad.
320. El plazo de saneamiento es plazo de prescripcin y no de caducidad. Cuando
ustedescursenelprximoaodeDerechoCivilvanaverquelosplazosdeprescripcinylos
de caducidad tienen notables diferencias, de las cuales quizs la principal es que la
prescripcindebeseralegada,entantoquelacaducidadoperadeplenoderechoyenellano
cabenilainterrupcinnilasuspensin.
Hechaestaaclaracin,veamoselart.2524paraleerquelasprescripcionesdecorto
466

HumbertoPintoRogers,pg.508desutextocitado.
Gacetade19311er.semestre,sent.69,pg.299,considerando22.

467

213

tiempoaquesesujetanlasaccionesespecialesquenacendeciertosactosycontratos,se
mencionan en los ttulos respectivos y corren contra toda clase de personas; salvo que
expresamenteseestablezcaotraregla.Puesbien,elplazodequeestamoshablandoesde
cortotiempo,peronocorrecontraclasedepersonas,porqueyaadelantamosquesesuspende
avecesenfavordelosincapaces,loquelequitaunodeloscaracteresdelacaducidad.
Precisamente,elart.1692obedeceaaquellafrasedelart.2424:salvoqueexpresamentese
establezcaotraregla.
Asque,resumiendo,enlasprescripcionesdecortotiempoelplazonosesuspende,
comoocurreenlacaducidad,peroporexcepcineldelaaccinrescisoriasesuspende.
321.Desdecuandosecuentaelplazodeestaprescripcin?Laformadecomputarvara
segnsealacausalqueseinvoque.Veamos.
1.Sisealegaerrorodolo,elplazodecuatroaossecuentadesdelacelebracindel
actoocontrato.Aslodisponeelinc.2delart.1691.
2.Sisealegafuerza,elplazodecuatroaossecuentadesdequeestaces.Aslo
disponeelpropioart.1691.Fielaplicacindelatesissubjetiva,esteplazonomiraelinters
general,sinoquehaceaplicacindelprincipiodequealimpedidonolecorreplazo.
3.Enelcasodelasincapacidadesrelativaslegales,enlasqueporreglageneralhay
nulidad relativa, elplazodecuatroaos secuenta desdeeldaenquehayacesadoesta
incapacidad,segndisponeelinc.3delart.1691.468
322.Paracomputarelplazoesnecesariohacerdistinciones.Lacomputacinmismadel
plazopresentavariacionessegnloscasosquepasoexplicar.Deberdistinguirse:
A.Silaaccinlaintentaelpropiointeresado,subdistinguiendosisetratadeun
absolutamenteorelativamenteincapazqueobrapersonalmenteorepresentado;siespersona
sometidaaguarda;siesfallido,mandante,etc.;
B.Silaaccinesintentadaporlosherederosdelinteresado,subdistinguiendosiel
plazohabacomenzadoacorrerenvidadelcausanteono,porunaparte,ysilosherederos
sonmayoresomenoresdeedad.
323. Computacin del plazo cuando se trata de absolutamente incapaces. No se
confundan.Losactosdelosabsolutamenteincapacessonabsolutamentenulos.Aqusetrata
de actos ejecutados o contratos celebrados por sus representantes, pero sin cumplir las
exigenciasrequeridasenconsideracinalacalidadoestadodelaspersonas.Eselcaso,por
ejemplo de un curador del absolutamente incapaz que vende un bien raz del pupilo sin
autorizacin judicial o sin pblica subasta. Tal venta adolece de nulidad relativa y el
cuadrienioquetieneelincapazparainterponerlaaccindenulidadrelativa,secuentadesde
queceslaincapacidad.
Delodichoresultaqueelplazocorrerparaelimpberunavezquehayallegadoala
468

Hayuncasoespecialenelart.38delaLey19.620,sobreAdopcindeMenores.Sealaestadisposicinque
eladoptado,porsoporcuradorespecial,podrpedirlanulidaddelaadopcinobtenidapormediosilcitoso
fraudulentos.Puestoquesetratadeactosdefamilia,nocabedecidirsisetratadenulidadrelativaoabsoluta.En
estecasolanulidadesunasola.Peroconvieneprecisarqueenestecasolaaccinprescribeenelplazodecuatro
aoscontadodesdequeeladoptadohaadquiridoplenacapacidadyhatomadoconocimientodelvicioqueafecta
laadopcin.

214

mayoradeedad;paraeldementeoelsordomudoquenopuededarseaentenderporescrito,
una vez que haya cesado el respectivo defecto, sea recobrando la razn el demente o
aprendiendoaescribirelsordomudo.Sieldementeestinterdicto,deberserrehabilitado,
comodiceelart.468.O,enfin,correrelplazodesdelamuertedelincapaz.
Notenqueestasuspensindelplazoesunbeneficiojurdicoenfavordelincapaz,
porquecomolanulidadrelativaestestablecida ensubeneficio,resultara injustoqueel
incapazperdieralaoportunidaddeimpetrarlaprecisamenteporestarimpedido.Laleyno
tieneconfianzaenlaprolijidaddelosrepresentantesdelincapaz,sinperjuicioquelasmsde
lasvecesserelrepresentanteelautormaterialdelactoviciado.
324.Cmputocuandosetrataderelativamenteincapaces.Sesabequeelrelativamente
incapazpuedeactuarjurdicamenterepresentadoporsurepresentantelegal,oautorizadopor
ste,oporlajusticiaensubsidio.
Si el acto o contrato es ejecutado o celebrado por el relativamente incapaz sin
autorizacin, debiendo obtenerla, o mediante su representante legal, pero sin cumplir las
formalidadeshabilitantesquerequiereelacto,elplazoempiezaacorrerdesdequeelmenor
deedadllegaalamayoradeedad.Lamayoradeedad,valdrlapenadecirlo?,esde18
aossegnlosarts.26y266,N5.Sisetratadeldisipadorsujetoainterdiccin,elcuadrienio
empezaracorrerdesdequeserehabilitealdisipador,conformealart.454.
La mujer casada, cualquiera sea el rgimen matrimonial adoptado, es plenamente
capaz.Noobstante,lamujercasadaenrgimendesociedadconyugalestinhabilitadapara
administrar sus bienes propios. Lean el principio del art. 1749 y vern que el marido
administralosbienesdelasociedadconyugalylosbienespropiosdelamujer.Ahorabien,si
lamujercontrajomatrimonioteniendoderechoalaaccinrescisoriaderivadadeunacto
anterior al matrimonio, podr ejercer dicha accin durante la vigencia de la sociedad
conyugal?Larespuestatienequeserenelsentidoqueeselmaridoquiendeberejercerla
accinrescisoria.Parallegaraesaconclusinhayqueaceptarqueesederechoaaccionarde
rescisiningresalasociedadconyugal,conformealodispuestoenelart.1725yental
calidadcorrespondealmaridosuadministracin.Lodichosignificaquelamujer,aunsiendo
plenamentecapaz,haquedadoprivadadelejerciciodelaaccindurantelavigenciadela
sociedadconyugal.Yaantes,cuandolamujercasadaenrgimendesociedadconyugalera
relativamenteincapaz,laCorteSuprema469habadichoqueporelhechodelmatrimoniola
mujernoquedaincapacitadaparaejercitaresaaccinrescisoriaenladebidaoportunidad,
puesto que el marido est obligado a arbitrar las acciones y medidas destinadas a la
conservacinydefensadelosbienesdelamujer,entreloscualesestladereclamardelos
viciosydefectosqueafectaranlosinteresescolocadosbajosucuidadoyadministracin.Lo
dichoporlaCorteSupremaesigualmentevlidoparalasituacinactual.Elmarido,como
jefedelasociedadconyugalycomoadministradordelosbienespropiosdelamujer,tienela
obligacindeejercerlasaccionesqueprotejanaunosoaotros.Demaneraque,atendidala
responsabilidaddelmarido,elcuadrienionosesuspende,porqueelmaridopuedeydebe
ejercerlaaccin.Debeagregarseotroargumentoqueapareceenelconsiderando4delfallo
dereemplazodictadoporalCorteSuprema:elmatrimonionoestsealadocomomotivoque
autoricelasuspensindelplazodprescripcin.
469

Rev.deDyJur.,tomo34,sec.1,pg.225.
215

325.Cmputoencasosespeciales.Laautocontratacincelebradaporelguardadorconsu
pupilo,sinlaautorizacindelosotrosguardadores,casoalqueserefiereelart.412,inc.1,
estsancionadaconnulidadrelativayelplazosecuentadesdequecesaelpupilaje,loquese
desprendedelareglaelart.1691,inc.3.
Enfin,deberecordarsequeelplazodecuatroaosseaplicasiemprequelaleyno
establezcaotroplazo,casoqueocurreporejemploconlaaccinpauliana,seacivilosea
concursal,queesaccinrescisoria,yqueprescribeenunao,segndicenelinc.3delart.
2468yel75delaLeydeQuiebrasdisposicinestaltimaqueseremitealaprimera.
326.Accinrescisoriaintentadaporlosherederosdelafectado.Necesidaddedistinguir.
Sifallecelapersonaprotegidaconlaaccindenulidadrelativa,osea,titulardeella,sus
herederospuedenimpetrarla,peroelcmputodelplazodecuatroaostienealgunosmatices.
1.Sisetratadeherederosmayoresdeedadycapacesyelplazonohaempezadoa
correrenvidadelcausante,elcuadrieniocorrerparalosherederosdesdelafechadela
muerte.Estecasopodrocurrir,porejemplo,sielcausantehasidovctimadefuerzaystano
hacesadosinoconlamuertedelavctima,osielcausanteeraincapazylaincapacidadno
ces.Comolosherederosnosonvctimasdelafuerza,nisonincapaces,elplazodecuatro
aosempiezaacorrerencontradelosherederosentantofallezcaeltitulardelaaccin.
2.Sisetratadeherederosmayoresdeedadycapaces,peroelplazohabaempezado
acorrerenvidadelcausante,losherederosgozandelresiduoquealtitularquedabadelplazo
deprescripcinextintiva.Eselcasodelcontratantevctimadefuerza,cesandostaantesdel
fallecimiento,porejemplo.
3.Silosherederossonmenoresyelcuadrienionohaempezadoacorreraun,gozan
delplazointegro.Elplazosecontardesdequeelherederomenorlleguealamayorade
edad.
4.Sielherederoesmenoryelplazoyahaempezadoacorrerenvidadelcausante,
gozadelresiduoquerestabaalplazo.Elresiduoseempezaracontardesdequeelmenor
lleguealamayoradeedad.Notenqueenestecasohayenrealidadunasuspensindelplazo,
elquehabaempezadoacorrer,peroquedaensuspensoesperandolamayoradeedaddel
nuevotitular.
327.Doslimitacionesalasuspensindelcuadrienio. Delaatentalecturadelart.1692
resultaqueestassuspensionesdelplazodecuatroaostienedoslimitaciones.
Laprimeraesquegozandeellassolamentelosmenoresdeedad
Lasegundaesquelasuspensinnopuedehacerqueelplazolleguemsalldediez
aos.
Conrespectoalaprimeralimitacin,estilrecordarqueelcuadrienioesplazode
cortotiempoyquedeacuerdoalart.2524,estosnosesuspenden.Dedonderesultaquelas
suspensionesdequehabaelart.1692sonexcepcionalesyhandefavorecersolamentealas
personasqueexpresamenteseindiquen,estoes,alosmenoresdeedad,quesonlosnicos
quefiguranenladisposicin.Asque,deacuerdoalodicho,sielherederoesdemente,por
ejemplo,elcuadrienionosesuspendeysiguecorriendoensucontra.Otrotantocaberespecto
delsordomudoquenopuededarseaentenderporescritoyrespectodeldisipadorinterdicto.
216

Lasegundalimitacindeestassuspensionessehallaenelmismoart.1692yserefiere
aque,transcurridosdiezaosdesdelacelebracinactoocontrato,laaccinrescisoriase
extingueaunrespectodelosmenoresquenohubierencumplidolamayoradeedad.Estoes
decabalarmonaconelhechodehaberfijadopermanentementelaleyelplazodediezaos
comomximoparaconsolidardefinitivamentelosderechos.470
328.Elplazodediezaosestfijadonicamenteparaelcasodelosherederosmenores.
Ponganatencinalltimoincisodelart.1692;Peroenestecaso,dice.Loquesealopara
explicarotrasituacinquepuedeserdegranaplicacin.Fjenseenesto.Sidecimosqueel
plazodesuspensinnopuedeexcederdediezaosyqueestoslovaleparalosmenores,
cuntopuededurarlasituacindequiennoesmenor,perorespectodelcualelplazonoha
empezadoacorreraun?Porejemplo,eldemente,comprendidoenelincisotercerodelart.
1691,yrespectodelcualelrepresentanteenajenunapropiedadsinautorizacinjudicial.
Esteincapazestlibredelplazomientrasnorecuperesudiscernimiento.Y,hastacuandose
vaaesperar?Seleaplicalaregladelos10aos?
Qued claro que este plazo no se ha suspendido, porque esto es reservado a los
menoresdeedad,comosedijo.Significarquedebeesperrseleunaeternidad?Comono
existeunadisposicinespecialparaestecaso,ArturoAlessandriBesa 471proponelaaplicacin
delart.2520,incisofinal.Reconocequesehanegadoconstantementeaplicarestadisposicin
al plazo de nulidad relativa, pero , arguye el autor citado, es necesario estabilizar las
situacionesinciertasyresultainjustopostergarunanulidadportodalavida.
Enlaprctica,reconoce,lacuestinseresolverporotrolado:porqueelobjetodel
actoocontratoanulablehabrsidoadquiridoporotroenvirtuddelaprescripcinadquisitiva
aqueserefiereelart.2510.
Lo recin dicho es cuando el titular es incapaz y lo mismo cabe decir cuando el
herederodeltitularesincapaz,como,porejemplo, siundementesucedeauntitular.El
dementenoestfavorecidoporlasuspensindelart.1692,queslo,recuerden,favorecealos
menores,perohandeaplicarseallasreflexiones quedeArturoAlessandriBesaleshe
dicho.
329.Accinrescisoriaintentadaporloscesionarios delprotegido.Aplicacin delas
reglasgeneralesydistincin. ComoelCdigonodioreglaspararesolverloscasosque
puedanpresentarse,handeaplicarselasreglasqueexplicamos,enformaquesellegaalas
conclusionesquepasoaexplicar.
1.Silaaccin rescisoriaseextinguicuandoestaba enmanos delcedente, nada
recibiaesterespectoelcesionario,consecuenciadelocualresultaquerespectode lla
accintambinestextinguida.
2.Silaaccinrescisorianohaempezadoacorrerenpoderdelcedente,oempeza
correr,peronoestcumplida,elcesionariogozardelplazocompletoodelresiduo,segn
seaelcaso.
3.Sisehacedidolaaccinrescisoriadebetenerseencuentaloquesigue.Como
470

Porejemplo,elart.2511.
Pgs. 984 y siguientes, o N 1156, de su ob. citada. Carlos Ducci, pg.323 de su texto citado, cree,
igualmente,queelplazonopuedeextendermsalldediezaos
471

217

primeracosa,noeslomismocederlaaccinrescisoriaquecederlosefectosdelcontrato.El
titulardelaposibilidaddepedirlarescisindelacompraquehizodesucasa,puedeceder,
vender,permutarodonar,paraquemeentiendan,elderechoapedirlanulidad.Habrcedido
laaccinmisma.Perotambinpuedeocurrirquedichotitularvendalacasa.Siocurreesto
ltimo,esdecir,sivendelacasa,seentiendequehaconfirmadoelactoocontratonulo.Porlo
mismo,sieltitularcedelosefectosdelcontratoquesesuponenulo,yanopodrcederla
accinmisma.
Bueno,despusdeexplicadoeso,lesdigoquelacesindelaaccinrescisoriano
tieneinfluenciaalgunaenelcmputodelplazo,elqueserigeporlasreglasyaestudiadas
conformealart.1691,inclusoenelcasoqueelcedenteseaunmenor.
330. Algunasdiferenciasentreelplazodesaneamientodelanulidadabsolutayelde
larescisin.
1.Enlanulidadabsolutaelplazodesaneamientoesde10aos,segnelart.1683.
Enlanulidadrelativaelplazoesde4aos,segnelart.1684.
2.Elplazodeprescripcindelanulidadabsolutasecuentadesdelafechadelactoo
delcontrato;eldelarescisinsecuentadesdelafechadelactoocontrato,peroenelcasode
fuerzasecuentadesdequeestaces,sisetratadeincapacidad,desdequestahayacesado.
3.Elplazodeprescripcindelanulidadabsolutaesdeprescripcinextintiva,de
aquellastratadasenelprrafo3delTtulo42delLibroIVdelCdigo,conunplazoespecial
sealadoporelart.1683;eldelarescisinesdeprescripcindecortotiempo,deaquella
tratadaenelart.2524.
4.Elplazodeprescripcindelaacindenulidadabsolutacorrecontratodapersonay
nosesuspende;elplazodelarescisincuandocorrecontralosherederosmenoresdeltitular
sesuspendedelamanerayenloscasosqueexpresaelart.1692.
331. Saneamiento por la confirmacin. Confirmacin o convalidacin, pero no
ratificacin. Primero, concepto y naturaleza jurdica de la confirmacin. Vimos el
saneamientoocurridoporeltranscursodeltiempo,estoesunsaneamientoqueemanadela
voluntaddelaley;ahoraveremosotrotipodesaneamiento,estavezdeorigenvoluntario,
emanadalavoluntaddeltitulardelaaccinderescisin.
Losarts.1693a1697serefierenaestainstitucinyentodosestosartculosseusala
expresin ratificacin. Por purismo jurdico vamos a usar la expresin confirmacin,
puesto que la expresin ratificacin queda reservada para aquellos actos o contratos
ejecutadosocelebradosfueradeloslmitesdelarepresentacinodelmandato.Encambio,
confirmacinesconvalidarunactoanulable.Queeslomismo,dirnustedes,yquesetratade
unjuegodepalabras.Noesas,porquelaratificacinimplicaaprobarlohechoporotroenun
actovlido, entantoquelaconfirmacinimplicavalidarunactoanulable.Asque,conlo
dicho,resultaqueelCdigousaimpropiamentelaexpresinratificacin,debiendodecir
confirmacino,sisequiere,porquetambinescorrecta,lapalabraconvalidacin.
Lesentregoestadefinicin:Laconfirmacin,llamadatambinconvalidacin,es
unactojurdicounilateralporelcuallapartequetieneelderechoapedirlarescisindelacto
ocontratorenunciaalexpresaotcitamente,unavezcesadalacausadelaimpugnabilidady
218

conconocimientodeella,conlaintencindepurificarelactoanuladoporlosviciosdeque
adolecierealmomentodesucelebracin,demodoqueelactoquedavlidoretroactivamente
desdeesafecha.Naturalmente,nomemoricenestadefinicin,peroyolatranscriboporque
contienetodosloselementos,naturalezayefectosdelinstituto.
Lanaturalezajurdicadelaconfirmacinnoofrecemisterioalguno.
1. Es un acto jurdico unilateral. Es acto jurdico porque su finalidad es crear
consecuenciasjurdicas,esdecir,convalidarunactonulo,purificandolosdefectosoviciosde
queadoleca. Esunilateral porqueemanasolamentedequientena derechoaimpetrar la
nulidadrelativa.
2.Laconfirmacinesirrevocable,porque,producida,validaretroactivamenteelacto
anulabley,silohavalidado,resultaimposiblepedirlanulidadporunvicioquedesapareci.
Esirrevocable,salvo,claroest,quelapropiaconfirmacinadolezcadevicios,casoenel
cualestasernulaydejarsubsistentelosviciosdelacto.
3.Laconfirmacinmereceserpuestaenparalelonuevamenteconlaratificaciny
conlarenuncia.
a.Laratificacinimportalaaprobacinposteriordeloqueotrohahechoennombre
delratificante sintenerrepresentacin deeste;laconfirmacin,encambio,tieneunsolo
objeto:repararlosviciosdelactojurdico.Laratificacinsuponeunactovlidoprevioque
eselqueseratifica;laconfirmacinsuponeunactoalmenosanulable
b.Larenunciaesunactojurdicoporelcualseabandonaunderecho;laconfirmacin
esunaespeciederenuncia.Todaconfirmacinesrenunciaalaaccindenulidad,perono
todarenunciaesconfirmacin.
332. Requisitos de fondo y de forma de la confirmacin. Para que la confirmacin
produzcasusefectospropiosesnecesarioqueconcurranrequisitosdefondoyrequisitosde
forma. Son de fondo: que el acto jurdico sea susceptible de saneamiento; que la
confirmacinemanedequientienelafacultaddepedirlanulidad;queelconfirmantesea
capaz;queelconfirmantetengaconocimientodelvicio;queelviciohayacesadoantesdela
confirmacin.Lasexigenciasdeformason:Quelaconfirmacinsehagaconlasformalidades
legales;quesehagaenformaexpresaotcita;queelactoquesevaaconfirmarnohayasido
declaradonuloporsentenciaejecutoriada.
333.Requisitosdefondo.Primero:nulidadconfirmable.Ustedesyasabenqueunadelas
diferenciasentrenulidadabsolutaynulidadrelativaconsisteenquelaabsolutaoesencialno
admitesaneamientoporvoluntaddelaspartes,segnseleeenlapartefinaldelart.1683.
Peroelart.1684,respectodelanulidadrelativa,dicequepuedesanearseporeltranscursodel
tiempooporlaratificacindelaspartes.
Elart.1693,porsuparte,exigequeparasanearlanulidadporconfirmacinelvicio
delcontratodebesersusceptibledeesteremedio.Elremedioeslaconfirmacin.Y,cules
elviciosusceptibledeeseremedio?Loesexclusivamenteunvicioquegenereunacausalde
nulidadrelativa.Noloeselqueproduzcanulidadabsoluta.
334. Segundo requisito: Titularidad. El art. 1696 nos dice que la confirmacin debe
emanardelaparteopartesquetienederechoaalegarlanulidad.EstoesdePerogrullo.Dice
219

estadisposicin:Nilaratificacinexpresanilatcitasernvlidas,sinoemanandelaparte
opartesquetienenderechoaalegarlanulidad.
Enelfondo,laconfirmacinesrenunciaalaaccinrescisoriayslopuederenunciar
eldueodelaaccin,nootro.Esaeslarazndeestaexigencia.
335.Tercer requisito de la confirmacin: capacidad del confirmante. Como por la
conformacinseproduceunarenunciadelderecho,hayqueconvenirqueeste,elderecho,
saledelpatrimoniodeltitularsincompensacinalguna.Esunactogratuitoquedisminuyeel
patrimoniodelconfirmante.Locompromete,porquepierdeelderechoderecuperarloque
salidesupatrimonioenvirtuddelactonulo.TodoestoparadecirlesquecuandoelCdigo,
enelart.1697,exigecapacidad paracontratar, hayqueentenderquelanaturaleza dela
confirmacinrequierefacultad dedisposicin.Losrepresentantes,porlomismo,deben
tener facultad especial para confirmar; y los representantes legales deben cumplir los
requisitosqueseexigeparadonarbienesdelrepresentado.
336.Cuartorequisitodefondo:conocimientodelvicioyvoluntaddepurificarlo. Este
requisitonoestenlaley,perosindudaalgunaesdeelementalexigencia.Silaconfirmacin
esunactojurdico,debeexistirlavoluntadeintencindecrearunderecho.Adems,al
menos respecto de la convalidacin expresa, el art. 1694 requiere que esta se efecte
cumpliendolassolemnidadesaqueporleyestsujetoelactoocontratoqueseratifica.Esta
disposicin,pues,presuponeelconocimientodelaomisinquesignificelvicioypresupone
tambinlaintencindecumplirlaformalidadomitidaparaqueocurralaconfirmacin.
337.Quintorequisitodefondo:quehayacesadolacausadelaanulabilidad.Tambines
de buen sentido esta exigencia. Cmo va a confirmar el menor si sigue siendo menor?
Cmovaaconvalidarelactonuloporlafuerzaquiensiguesiendovctimadefuerza?Por
consiguiente,laconvalidacinnosurteefectossinodesdeeldaenquehayacesadolacausa
queocasionlaanulabilidad.
Con todo, y como excepcin a lo dicho, si el favorecido con la rescisin es un
absolutamenteincapaz472,deberconfirmarseelactonulounavezqueelincapazdejede
serlo,oantesquecesesuincapacidad,mediantelaintervencindesurepresentantelegal.
Estoesunasimpleaplicacindelasreglasacercadecomolosincapacesactanenlavida
jurdica.Siesrelativamenteincapazpodrconvalidarporsmismo,peroconautorizacinde
surepresentantelegal,opormediodesurepresentantelegal.
338. Requisitos de forma de la convalidacin. El acto relativamente nulo puede ser
convalidadoexpresaotcitamente.
Laconvalidacinexpresarequierequesehagaconlassolemnidadesaqueporlaley
estsujetoelactoocontratoqueseratifica.Asapareceenelart.1694.
Estaesunaexigenciaformalyelmejorejemploeselquebrotadelart.1801.Sise
celebraunacompraventadeunbienraz,enescriturapblicaporsupuesto,perosienla
compraventa hubo fuerza, o dolo, o error, la parte vctima del vicio podr confirmar la
472

Noolvidenquelosactosdelosabsolutamenteincapacessonabsolutamentenulos,peropuedeocurrirquesu
representanteomitaunaformalidadhabilitantedeproteccin,casoenelcualhabranulidadrelativa.
220

compraventaanulable.Perolaconfirmacintendrquehacerseenotraescriturapblica,sin
queseasuficientelaconfirmacinenunmeroescritoprivado.Sisetratara,ylodigocomo
otroejemplo,deunacompraventadeunbienrazdelmenorhijodefamiliacelebradasinla
autorizacinjudicial,laconfirmacinrequerirautorizacinjudicialdadaconconocimiento
decausa.
De lo dicho resulta que hay algunos actos o contratos anulables que no pueden
confirmarse. As ocurre si la enajenacin del bien raz del pupilo no se hizo en pblica
subasta,omitiendolaexigenciadelart.394.Cmopoderconvalidarconpblicasubasta?
Tambinpuedeconvalidarsetcitamenteelactoanulable.Entalcasonoserequiere
formalidadalguna,auncuandoelactoseaenssolemne.
Laconfirmacintcita,llamadatambinindirecta,eslaejecucinvoluntariadela
obligacincontratada.
Es raro que la confirmacin tcita de un acto solemne pueda hacerse sin las
formalidades,peroases.Laventadeunbiendeunmenorhechasinformalidadesseentiende
confirmadasielmenor,llegadoasumayoradeedad,percibeelprecio.473O,siquiencompr
maderas,vctimadefuerza,desaparecidaesta,procedeaaserrarlayasacarladellugardonde
latenaelvendedor.
Enfin,seaquesetratedeconfirmacinexpresaotcita,esnecesarioquelanulidad
relativanohayasidodeclaradaporsentenciajudicialejecutoriada.Sisehadictadodicha
sentenciasuefectodeclarativoyretroactivoimpidelaconfirmacin.Enelcasopropuesto,la
sentenciahaselladodefinitivamentelainvalidezonulidaddelactoocontrato.
339.Efectosdelaconfirmacin.Distinguiremosentrelaspartesyrespectodeterceros.
Conrespetoalaspartes.Laconfirmacinextingueelderechodeltitulardelaaccin
paraimpetrarla.Demaneraquelaconfirmacin,todavezquedejavivoyvlidoelacto,opera
retroactivamente,comosielactohubierenacidosano.474
Convieneprecisarqueelconfirmadorpuedeconvalidarsolamenteunapartedelacto,
como,porejemplo,validaralgunasclusulas,reservandosuderechoparapedirlanulidad
respectodelresto.Esteesuncaso:elactoanulablecontemplabaresponsabilidadsolidariade
terceraspersonasyeltitulardelaaccinconfirmaelacto,perosinlasolidaridad.
Efectosrespectodeterceros. Laconfirmacinnoproduceefectoalgunorespectode
terceros.Lesexplicocomoesesto.Imaginenunmenorquevendeunapropiedady,llegadoa
lamayoradeedad,vendelamismapropiedadauntercero.Imaginenqueahora,mayorde
edad,confirmalaprimeraventa,aquellaenfavordelprimercomprador.Puesbien,loquehe
dicho significa que el segundo comprador, el tercero, no sufre los efectos de esta
confirmacin. La razn de esto se encuentra en que la confirmacin es una verdadera
renuncia,cosayadicha,y,siendorenuncia,ydeacuerdoconelart.12,slopuedehacerse
cuando mira el inters individual, pero en el caso propuesto mira tambin el inters del
segundocomprador.Sedicequeestaconfirmacinesinoponiblealtercero.

473

Gaceta de 1881, sentencia 2544, pg.1414, y Gaceta de 1883, sent. 2434, pg. 1348, segn cita de
Repertorio.
474
Aesterespecto,ev.deDyJur.,tomo38,sec.1,pg.423.
221

Captuloquinto.
Efectosdelanulidad.
340.Lanulidadabsolutaylarescisinproducenlosmismosefectos. Esbuenoinsistir
enesto.Lanulidadabsolutaylanulidadrelativasediferencianenmuchascosas,talescomo
enlascausales,enlostitularesdelaaccin,enelplazodesaneamiento,yenlaposibilidadde
confirmacin,peroenmateriadeefectosnosediferencian.Sonlosmismos,procedandela
declaracindenulidadoderescisin.
Tambin,yenarasdesimplificar,convieneprecisarlesque,porreglageneral,estos
efectosconsistenenrestituiralaspartesalestadoanterioralactonulo.Leanelart.1687y
observenquedicequelanulidadjudicialmentedeclaradadaalaspartesderechoparaser
restituidas al mismo estado en que se hallaran si no hubiese existido el acto o contrato
nulo......
Notenque,porreglageneral,insisto,porquehayexcepciones,lascosasvuelvenal
estadoanterioralactoocontrato,comodije.Quconclusinsacanustedesdeeso?Esfcil:
la nulidad declarada opera con efecto retroactivo, opera ab initio, como tambin suele
decirse.Yestoquedigoseaplicatantoalosefectosquelanulidadproduceentrelaspartes
como,almenosenprincipio,respectodeterceros.
341. Para que la nulidad produzca sus efectos es necesaria una sentencia judicial
ejecutoriada yqueeljuicio sehayaseguido contralegtimo contradictor. Estoyalo
sabemos.Elactojurdico,pormuynuloquesea,producesusefectosmientrasnohayasido
declaradonulo.Sedicequeelactollevaelsellodelalegalidad.Estoesas,auncuandoesta
presuncin sea provisional, porque lo normal es que los actos jurdicos sean vlidos y
otorgados consus exigencias legales. Lanulidad es la excepcin. Estoquedigo importa
porquelasrelacionesjurdicasimponenunreconocimientoprovisionalenelsentidodeque
todoactoproduceefectos.Sinoexistiereestapresuncindevalidez,lavidadelosnegocios
seharaprcticamenteimposible,segnustedescomprendern.
Bueno,elmomentodematarlosefectosdelactoyterminarconlapresuncinosello
devalidez,estfijadoporlaleyenlasentenciajudicialdefinitivayejecutoriada.Sentencia
definitivaesaquellaqueponefinalainstancia,resolviendoelasuntoquehasidoobjetodel
juicio,segndiceelart.159delCd.deProc.Civil.Ysentenciaejecutoriadaesaquella
contralacualnoprocedenrecursos,simplificacinquehagodelanormadelart.174delCd.
deProc.Civil.Lasentenciadefinitivayejecutoriadaproducelacosajuzgadaqueconduceala
muertedelactonuloy,porconsiguientealacesacindesusefectos.
Loqueacabodedecirestenelcomienzodelart.1687:Lanulidadpronunciadaen
sentenciaquetienelafuerzadecosajuzgada,daalaspartesderecho.....Ylacosajuzgadaes
producidaporsentenciaejecutoriada.
Pero,adems,debemosrecordarquelanulidaddebeserpronunciadaensentenciaque
correspondaaunjuicioseguidocontralegtimocontradictor.Estaexigenciaobedeceaun
principiouniversalquenuestroCdigoCivilrecogeensuart.3,inc.2:lasentenciaslo
obligaaquienhasidoparteeneljuicio.Eselllamadoefectorelativodelassentencias,yes
elprincipioquejustificaelart.1690:Cuandodosomspersonashancontratadoconun
tercero,lanulidaddeclaradaafavordeunadeellasnoaprovecharalasotras.
222

Ya hemos dicho que se debe entender por legtimo contradictor aquel a quien
perjudicarn los efectos de la declaracin de nulidad. En virtud de esto es que la Corte
Supremadijoenunaoportunidadqueparaquelasentenciadeclarativadenulidaddeun
contratodealaspartesoalosterceroselderechoaserrestituidasalmismoestadoenquese
hallaransinohubieseexistidoelactoocontratonulo,esmenesterquetodashayansido
parteseneljuicio,porqueunasentencia,porreglageneral,nopuedeobligarniperjudicaral
quenohalitigado,aplicacinstadelprincipiodederechodequenadiepuedesercondenado
sinhabersidoodoyvencidoeneljuicio475
342.Nulidadtotalynulidadparcial.Lonormalesquelanulidadafecteatodoelactoo
contrato,casoenelcualsimplementeelactodejadeproducirefectos.Peropuedeocurrirque
lanulidadafecteaunaomsclusulasdeterminadas delactoocontrato,quedandootras
vigentes,sanas,vlidas.Qupasaentalcaso?Lasolucinseencuentradistinguiendosila
clusulaanuladaesvitalparaelrestodelcontrato,comolosera,porejemplo,unviciode
fuerzaenlaestipulacindelpreciodelacompraventa,osilaclusulaanuladaessecundaria,
como, por ejemplo, si hay vicio del consentimiento en la renuncia de la accin de
resarcimientodeviciosredhibitorios. Enelprimercasoelactoocontratoseanulaentero,
porquenoseconcibesuexistenciasinesaclusulaligadaalaexistenciamismadelacto;pero
enelsegundocasosloseanularlapartedelaestipulacinaqueserefiereloanulado.Enel
ejemplopropuesto,lacompraventaservlida,peroelvendedorresponderdelosvicios
redhibitoriosqueaparezcanenlacosavendida.Setrata,enfin,deaveriguarintelectualmente
sielactopuedesubsistirsinlapartedeclaradanula.
343.Nulidaddelactoynulidaddelinstrumentodondesealojaelacto.Otracosaqueya
explicamos,peronecesariaderecordarahora.Lanulidaddelactoocontratoescosadistinta
delanulidaddelinstrumentodondeseencuentraelacto.Imaginenquetienenensusmanos
unacopiadeescriturapblica.Eseesuninstrumentopblicocuyooriginalseencuentraenla
notara o en el archivero; es un papel relativamente grueso, objeto material que ustedes
puedendoblar,arrugar,inclusodestruirfsicamente.Lareglamentacindeestepapella
encuentranustedesenvariasdisposicionesdelCdigoOrgnicodeTribunales,talescomoen
susarts.399yengenerallasdisposicionesdelN2)delprrafo7delTtuloXIdelreferido
Cdigo. Pueden ustedes leer, adems de lo dicho, los arts. 421, 422 y 426 del Cdigo
OrgnicodeTribunales.Puesbien,dentrodeesaescrituraseencuentraunactojurdico.Este
actojurdicoserigepornormasdistintasalasdelaescritura.EstasltimasestnenelCdigo
OrgnicodeTribunales;lasdelactoocontratoestnenelCdigoCivil,ysonprecisamente
lasqueestamosestudiando.
Demaneraque,enresumen,elinstrumentopblicopuedesernuloynoserloelacto
quevadentrodel;o,alainversa,elactojurdicoinmersopuedesernulo,yencambioser
vlidalaescriturapblicaquelocontiene.Laescriturapblicadondesehallalacompraventa
deunbienembargadoesvlida,noobstantesernulalacompraventadequedacuentala
escritura.Laescriturapblicapuedesernulaporfaltarlafirmadelnotario,porejemplo,yen
cambiopuedeservlidoelactoquecontiene,como,porejemplo,elarrendamientodeuna
cosa,contratoestequeesmeramenteconsensual.
475

Rev.deDyJur.,tomo36,sc.1,pg.312.
223

Aesterespecto,aprendanesasideas.Sielinstrumentopblicoesnuloyelactoque
contienenonecesitaalinstrumentocomosolemnidad,elactoesvlido.Estoesevidente,
porque el instrumento no es formalidad ad solemnitatem del acto que contiene. Habr
problemasparaprobarlaexistenciadelacto,quizssernecesarioseguirunjuicioordinarioy
nounoejecutivoparaconseguirelcumplimientodelcontrato,peroelcontratoesvlidoy
producirtodossusefectos.
Perosielinstrumento,generalmenteunaescriturapblica,seexigecomosolemnidad,
enformaquelavoluntadoelconsentimientoseidentificaconella,lanulidaddelinstrumento
acarrealanulidaddelactoocontratoquevaensuinterior.476
Convienequerecuerdenaesterespectounainstitucinquesellamaconversindel
acto pblico en uno privado. Esto emana del art. 1701, inc. 2 y consiste en que un
instrumentopblicodeclaradonulopuedepermitirqueelactoocontratosubsistacomoacto
privado.Porejemplo,unreconocimientodedeudacontenidoenunaescriturapblicasubsiste
auncuandoseanulelaescrituramisma.Claroestquealmenosdebeserfirmadoporlas
partesyassecumplirlaexigenciadelart.1709.
Efectosdeladeclaracindelanulidadentrelaspartes.
344.Necesidaddedistinguirentreefectospendientesyefectosyacumplidos.Ocurreque
losactosjurdicossuelengenerarefectossujetosamodalidades,esdecir,aplazo,condicino
modopropiamentetal.Todavezqueestosefectosnacendelactomismo,lanulidaddeste
acarrealacesacindeesosefectos.Esporesoque,respectoalosefectospendientes,elart.
1567,N8,reconocecomocausaldeextincindelasobligaciones(quesonelefectodelos
contratos)ladeclaracindenulidadylarescisin.477
Paralasobligacionesquesehancumplidorigenlasexplicacionesquesedarnenlos
nmerossiguientes.
345.Obligacinderestituirlascosasalestadoanteriordelactoocontrato.Puestoquela
nulidadtieneefectoretroactivo,haquedadosincausaelcumplimientodelasobligaciones
emanadasdelcontrato.Preferimosreferirnosalcontratoespecficamente,porqueeneseacto
esposiblehablardepartes.Esaeslaraznporlacualdeberestituirselascosasdadaso
pagadasenvirtuddelactonulo.Laspartes,enfin,nodebenquedarnimsricasnimspobres
deloqueestabanantesdelcontrato,formagrficaenquesemanifiestaelefectorestitutorio
delanulidad.
Larestitucindeunayotraparteserigenporlasreglasdelasprestacionesmutuasque
setratanenlosarts.904ysiguientes,prrafo4delTtulo12delLibroII.478
Elestudiodelasprestacionesmutuascorrespondeamateriadelprximoao.Pero,en
476

Sobre este tema, Rev. de D y Jur., tomo 67, sec. 1, pg. 162. Tambin, Revista de Derecho de la
UniversidaddeConcepcin,N130,pg.143.
477
Pornulidad,simplemente,seentiendelaabsoluta.
478
Aclarounacuestinqueavecesaparececonfusaenvariostextos.Lasrestitucionesentrelaspartessehacen
efectivasmediantelasaccionesrestitutoriasemanadasdeladeclaracindenulidad.Nosetratadeacciones
reivindicatorias, sino una accin especial restitutoria. Cosa distinta es que se apliquen las normas de las
prestacionesmutuasdelaaccinreivindicatoriamedianteunenvoqueaesasnormashaceelart.1687aldecir
todoellosegnlasreglasgenerales.Ahorabien,cuandolanulidaddeclaradaotorgaaccinparalarestitucin
queuntercerodebehacer,entoncessserecurrealaaccinreivindicatoriapropiamentetal.Ensuma,entrelas
partesaccinrestitutoria;respectoaterceros,reivindicatoria.
224

apretado resumen, les adelanto que las prestaciones que han de hacerse corresponden en
primerlugaraldemandadoeneljuiciodenulidad,quiendeberestituirlacosaobjetodel
contrato,oelvalordeesta,silahaperdidooenajenado.Adems,siestdemalafe,deber
restituirlosfrutosquehaproducidolacosa;ynotansloeso,sinoadems,aquellosfrutos
queconmedianainteligenciahubierepodidohacerproducirenlacosa.Asuvez,ensegundo
lugar,elvencedordeberrestituirelpreciorecibidoypagarlasmejorasnecesariasparala
conservacindelacosa.
Todasestasprestacionesabarcanmuchosaspectos,comolasmejoras,distinguiendosi
fueronnecesarias,tilesovoluptuarias,losmenoscabossufridosporlacosa,elaumentode
valordelacosa,etc.Enlaobligacindepagarestosconceptossetomaencuentalabuenao
malafedelvencido,entendindosequeestdemalafealmenosdesdelacontestacindela
demanda.
346.Excepcionesalefectorestitutoriadelanulidad.Primero,elcasodeloqueseha
dadoopagadoporun objetoocausailcitaasabiendas. Elart.1687expresaqueel
derechodelaspartesaserrestituidasalestadoanteriordebeentendersesinperjuiciodelo
prevenidosobreelobjetoycausailcita.Elart.1468,porsuparte,disponequenopodr
repetirseloquesehayadadoopagadoporunobjetoocausailcitaasabiendas.
Estosignificaquequiencontratasabiendasdeexistirobjetoocausailcita,notiene
derechoapedirrestitucindeloquepagodioalaotraparte.Significatambinquesiambas
actuaronasabiendasdeexistirobjetoocausailcita,ambosestnimpedidosdeejercerlas
accionesrestitutorias.Elart.1468esunaaplicacinparticulardelnemoauditurocausa
torpe; suorigen seencuentra enel DerechoCannico ysufinalidad es impedir que se
celebrencontratosilcitosoinmoralesasabiendas.
Laexpresinasabiendasesexigenciadeconocimientopositivo,sinquebasteel
conocimiento presuntoqueemanadelart.8,exigencia quelaasemeja aaquella delart.
1683.479
347. Segunda excepcin: acto celebrado por un incapaz sin el cumplimiento de las
formalidades habilitantes. Son formalidades habilitantes, entre otras, la autorizacin del
representante legal, la representacin de ste, la autorizacin supletoria de la justicia, la
pblicasubastacomoformadeenajenarbienesdelpupilo,latasacinenalgunoscasos,etc.
Todasellastienencomofinalidadprotegerlosinteresesdelosincapaces.Unavezcumplidas
estasformalidadeshabilitanteselincapazquedaenlamismaigualdaddecondicionesquelos
contratantes capaces y,porlotanto, nosepodrpedirninulidad nirescisindelactoo
contratocelebrado.Aslodiceelart.1686,normaqueademsaclaraqueestosactosquedan
tanequiparadosalosactosdelosplenamentecapacesquenopodrnanularseorescindirse
sinoporlascausasenquepodraanularseunactodeunlibreadministradordesusbienes.
Estadisposicinpareceestardems.Claro,porqueparaqudecirquelosactosque
sehancelebradocontodaslasformalidadeslegalesservlido,sielloeslgico?Laraznse
encuentra enunantecedente histrico,porqueantes delapromulgacin delCdigoCivil
existaunainstitucinllamadarestitucininintegrumsegnlacualelincapaznopoda
479

Sobreestainhabilidadparaejercerlaaccinrestitutoria,puedenustedesverlaRev.deDyJur.,tomo17,
sec.1,pg.279.
225

sufrirprdidaenunnegociojurdico.Silasufra,operabalarestitucintotaldeloquehaba
dadoopagadoenelcontrato.Comoustedescomprendern,taninstitucinsevolvicontrael
incapaz,porquenadieseatrevaacontratarconl480.Deahentoncesesque,poniendofina
dichainstitucin,elart.1686dispone:Losactosycontratosdelosincapacesenquenoseha
faltadoalasformalidadesyrequisitosnecesarios,nopodrndeclararsenulosnirescindirse,
sinoporlascausasenquegozarndeestebeneficiolaspersonasqueadministranlibremente
susbienes.
Pero,comocontrapartidaalaeliminacindelarestitucininintegrum,elart.1688
establece una sancin para quien contrate con un incapaz sin cumplir las formalidades
habilitantesqueprotegenaste.Lasancinalotrocontratante,quealavezesproteccin
extraenfavordelincapaz,consisteenque,sisedeclaranuloelcontrato,elincapaznoest
obligadoarestituirloqueelotrocontratante,elcapaz,gastopagenvirtuddelcontrato,
salvoencuantosehayahechomsricoelincapaz.
Elpropsitodelart.1688esprotegeralosincapaceseimpedirqueseanlesionadosen
susinteresesenvirtuddecontratoscelebradossinsujecinalasformalidadeslegales,ytal
objetonopodraalcanzarsesidebieranrestituirentodocasoloquehubierenrecibidoy,a
consecuenciadesuincapacidad,hubierendisipado.481
Elincapazquedaobligadoarestituirsolamenteaquelloquelohayahechomsrico.
Demaneraquesiunmenorcelebrauncontratodemutuo,porssolo,sinautorizacinni
representacin,ydilapidaeldinerorecibido,unavezdeclaradonuloelcontrato,notendr
obligacinderestituirlasumaquerecibi.
Quseentiendeporhacersemsrico?Larespuestaladaelpropioart.1688ensu
incisosegundo:Seentenderhabersehechostamsrica,encuantolascosaspagadasolas
adquiridaspormediodeellas,lehubierensidonecesarias;oencuantolascosaspagadasolas
adquiridaspormediodeellas,quenolehubierensidonecesarias,subsistanysequisiere
retenerlas.
Dossonloscasosenqueelincapazsehizomsrico:a.Cuandolorecibidoenvirtud
delcontratolefuenecesario,comoeldinerorecibidoenelmutuoconelcualpagunadeuda
hipotecaria,opagelmenorsueducacin;o,b.Cuandoelincapazretienelorecibidoyse
niegaaentregarlo.
Comoustedesvenenestonohaymsqueunaaplicacindeunodelosprincipios
generalesdenuestralegislacin:evitarelenriquecimientosincausa.
Cuntodeberestituirelincapazquesehizomsrico?Slolaparteenquesehizo
msrico,segnopinindeClaroSolar.482 Todoloquerecibienvirtuddelcontrato,dice
ArturoAlessandriBesa.483
Quin debe probar que el incapaz se hizo ms rico? El propio incapaz, dijo
480

ElMensajeserefierealarestitucininintegrumyexplicaloquehedicho.LeanesapartedelMensajeque
empiezadiciendo:Enmateriaecontratosycuasicontratoshallarismuypocoquenotengasufuenteenla
legislacinactual.......Pocomsadelante,enpuntoseguido,selee:Lanovedaddemayorbultoqueenesta
partehallaris,eslaabolicindelprivilegiodelosmenores,ydeotraspersonasnaturalesojurdicasasimiladas
aellos,paraserrestituidosinintegrumcontrasusactosycontratos.......Leanustedeslacontinuacindelaidea
expresadaporBelloenelMensaje.
481
AsdiceunasentenciadelaCortedeApelacionesdeTalca,laquesepublicaenRev.deDyJur.,tomo20,
sec.2,pg.20,considerando39.
482
Ob.citada,tomo12,N1965.
483
Ob.citada,N1282
226

equivocadamenteyenunaoportunidadlaCorteSuprema 484,quiensostuvoquesielincapaz
recibeeldineroquelecorrespondeporelcontrato,sehacemsrico,yesl,elincapaz,quien
deberprobarquenolehasidonecesariooquenoloretiene.Erradoelfallo.Noesesala
verdaderadoctrina.Laverdadesquecorrespondealcontratantecapazprobarqueelincapaz
sehizomsrico.Larazndelodichoseencuentraenelpropiotextodelart.1688.Pongan
atencinenquediceelquecontratconellanopuedepedirrestitucin.........sinoencuanto
probarehabersehechomsricaconellolapersonaincapaz.
Todolodichopuedeserresumidoenestasideasbsicas:lanulidaddeclaradadaalas
partesderechoaserrestituidasalestadoanterioralacelebracindelcontrato;paraconseguir
estolaspartestienenlaaccinrestitutoria;porexcepcin,carecedeaccinrestitutoriaelque
celebrelcontratoasabiendasdeexistirobjetoocausailcita;porsegundaexcepcin,carece
deaccinrestitutoriaquiencontratconunincapazsincumplirlasformalidadeshabilitantes
queprotegenaeste;comocontraexcepcin deloltimodicho,tieneaccinrestitutoriael
que,apesardehabercontratadoconunincapazsincumplirlasformalidadeshabilitantesque
protegenaeste,probaresinembargoqueelincapazsehizomsrico.
348.Otraexcepcineselmatrimonioputativo.Elart.122nosmuestraotraexcepcinal
efectorestitutoriodelanulidad.Eselcasodelmatrimonioque,aunquenulo,fuecontrado
anteunOficialdelRegistroCivil,conjustacausadeerror,yconbuenafeporpartedeunode
loscnyuges.Estematrimonioproducelosmismosefectoscivilesqueelvlidorespectodel
cnyugequedebuenafeyconjustacausadeerrorlocontrajo.Elincisosegundodelart.122
continadeclarandounefectoespecialensuinc.2:Aunfaltandolabuenafeylajustacausa
deerror,sielmatrimoniohasidocelebradoanteOficialdelRegistroCivilincompetente,o
conmenornmerodetestigosquelosexigidos,ocontestigosinhbiles,ladeclaracinde
nulidadnoafectalalegitimidaddeloshijosconcebidosduranteelmatrimonio.
349.Quinaprovechadeladeclaracindenulidad?Efectorelativodelasentencia.La
respuestaseencuentraenelart.1690:Cuandodosomspersonashancontratadoconun
tercero,lanulidaddeclaradaafavordeunadeellasnoaprovecharalasotras.Loqueesuna
consecuenciadelefectorelativodelassentencias,disposicinque,adems,guardaarmona
conloprescritoenelart.176delCd.deProc.Civil,elquesealaquelaaccindecosa
juzgadacorrespondeaaquelencuyofavorsehadeclaradounderechoenjuicio.Losdems,
esdecir,losquenoaccionarondenulidad,tendrnqueinterponersurespectivademanday
obtenercadaunodeellosdeclaracindenulidadquelefavorezca,yprecisamente,paraevitar
muchosjuicios,elart.21delCdigodeProcedimientoCivilautorizaaquienesdemandado
paraponerestademandaenconocimientodelosotrosquenohandemandado.Estostienenel
derechodeadherirseaellaeneltrminodeemplazamiento.Sideclaransuresolucindeno
adherirse,caducarsuderecho;sinadadiceneneltrminodeemplazamiento,lesafectarel
resultadodeljuiciosinnuevacitacin.
Efectosdeladeclaracindenulidadrespectodeterceros.
350. De la nulidad pueden nacer tres acciones: personal, real o reivindicatoria, e
indemnizatoria. La accin personal es aquella destinada a la declaracin de nulidad.
484

Rev.deDyJur.,tomo38,sec.1,pg.481.
227

Corresponde ejercerla a quien es titular deella, o sea,legitimado para ello, segn seha
explicado.Tambinseexplicqueestaaccinhadeseguirsecontralegtimocontradictor,
entendiendo por tal a toda persona a quien puede afectarle la declaracin de nulidad.
Recordamoselcasodeunasentenciaenquesedemandalactualposeedordelacosaobjeto
delcontrato,perolaCorteSupremadijoque,adems,debademandarseaquienesfueron
parteenelcontrato.485Lonormalesquelaaccinpersonaldenulidadsesigaencontradelas
partes,odesussucesoresocesionarios,porqueellossonloslegtimoscontradictoresenla
accin.
De la declaracin de nulidad nace un efecto restitutorio destinado a obtener la
devolucindelascosasalestadoanterioralcontrato.Esteefectoseaplicaalaspartesdel
contratodeclaradonulo:aquestelprecioquerecib;dameahoralacosaquetevend.
Ahora bien, respecto a terceros, de la declaracin de nulidad nace accin
reivindicatoriaparalarestitucindelacosaobjetodelcontratocuyanulidadsedeclar.Lo
dice el art. 1689: La nulidad judicialmente pronunciada da accin reivindicatoria contra
tercerosposeedores;sinperjuiciodelasexcepcioneslegales.
Noimportaniinteresaqueelterceroestdebuenaodemalafe,porqueencualquiera
situacin habr accin reivindicatoria.486 El caso es este: Pedro vende a Juan su casa
habitacin.Juan,asuvez,vendelacasaaDiego.PedrodemandaaJuanysolicitasedeclare
nuloelcontratodecompraventaquecelebrconl.Declaradonuloelcontrato,naceenfavor
dePedroaccinreivindicatoriaparapediraDiegolaentregadelacasa.
Resulta patente que slo una vez declarada la nulidad procede acoger la accin
reivindicatoria.Esto,porquelacausamismaquelegitimalacalidaddedueodeldemandante
esprecisamentelanulidaddelcontrato,nulidadquelohadeclaradodueo.487
Veamosalgunoscaracteresdelareivindicacinseguidacontraelterceroyarazdela
declaracindenulidad.
UNO.Comosedijo,laaccinreivindicatoriaintentadaporelvencedoreneljuiciode
nulidadesconsecuenciadeladeclaracindenulidad.
DOS.Esindispensablequeeneljuiciodenulidaddelcontratoseemplaceyseoigaal
tercerocontraelcualsevaareivindicar.Estoesporunaraznmuysimple.Sinoseemplaza
al tercero, ste, una vez demandado de reivindicacin, opondr como defensa la
inoponibilidaddelasentenciaquedeclarolanulidaddelcontrato,justificandosudefensaen
elart.3.Esdecir,losefectosdelasentenciasonrelativosyslotienenfuerzaobligatoriaen
lacausaenquesepronuncia.Losefectosdelanulidadson,pues,inoponiblesalterceroque
nohasidoemplazadoaljuiciodenulidad.488
TRES.Loaconsejableyprudenteesinterponerconjuntamenteyenelmismojuiciola
accindenulidadylaaccinreivindicatoria.Laaccinpersonalsesiguecontralaotraparte
delcontrato;laaccinreivindicatoria,accinreal,sesiguecontraelterceroquetienelacosa
485

VerelN282deestosApuntes.Adems,Rev.deDyJur.,tomo63,sec.1,pg.340.
Alrevsqueenlaresolucindelcontrato,casoenelcuallaaccinreivindicatoriaquedeallnaceslopuede
intentasecontraeltercerodemalafe:arts.1490y1491.
487
Eltitulardelaaccinreivindicatoriatienequeserdueo,oalmenosposeedorregularenvasdeganarla
cosaporprescripcin,comoseleeenlosarts.893y894.Conrespectoalanecesidaddedeclaracindenulidad
paraacogerlareivindicatoria,verRev.deDyJur.,tomo17,sec.1,pg.487,consid.7.
488
Porejemplo,Rev.deDyJur.,tomo22,sec.1,pg.447.Vean,encontradelodicho,lasentenciaqueselee
entomo63,sec.1,pg.340.
486

228

objetodelcontrato.Tenganencuentaque,auncuandosetramitanenelmismojuicioambas
accionessondistintasypersiguendistintafinalidad,comolohadichounasentencia. 489Pero,
entodocaso,elterceroespartedeljuicioylosefectosdelasentenciaquedeclaralanulidad,
lealcanzarn.Desdeelpuntodevistaprocesal,losarts.17y18delCdigodeProcedimiento
Civilpermiteninterponerconjuntamenteambasacciones.490
351.Limitacionesalosefectosdelanulidadcontraterceros.Prescripcinadquisitivay
casodelesinenorme.Lareglageneralesquelostercerosposeedoresdelascosasobjeto
delcontrato,declaradaquesealanulidad,debenhacerrestitucindeloquehanrecibido.Pero
elart.1689adviertequeestonoperjudicalasexcepcioneslegales.Veamosalgunasdeestas
excepciones.Laprimeraeslaprescripcinadquisitivaquepuedefavoreceraltercerposeedor.
Sielvencidoeneljuicio denulidad,antecesor delactual poseedor,transfiri, tal
transferencia qued sujetaalas limitaciones delatradicin, delas cuales la principal es
aquellacontendidaenelart.682:Sieltradentenoeselverdaderodueodelacosaquese
entregaporloasunombre,noseadquierenpormediodelatradicinotrosderechosquelos
transmisibles del mismotradente sobrelacosaentregada. Asque,sieltradente noera
dueo,porqueaslodijolasentenciaquedeclarlanulidad,nopudotransferireldominioal
adquirente,actualterceroposeedor.Eltercero,entonces,noesdueoydeallesquetenga
queentregarlacosaasuverdaderodueo,talcomolodiceelart.889.
Pero,notenque,auncuandonofueredueo,eltradentehizonacereneladquirenteun
derecho,quenoeseldominio,sinoelderechoaganareldominioporprescripcin. Esel
efectotanespecialdelatradicinqueconsagraelart.683.Desuertequeesteterceroque
adquiridequienperdieljuiciodenulidad,nosehizodueo,pero,apesardetodo,ganel
derechodehacersedueo,noporlatradicin,sinoporlaprescripcin.
Aqu tenemos, pues, la primera excepcin. Se resume diciendo que la accin
reivindicatoria,quenacedeladeclaracindenulidad491,notienelugarcontraelterceroque
adquirieldominioporprescripcin.Leanelart.2517yobservenqueenelmismomomento
enqueelterceroadquiereporprescripcinadquisitiva,seextinguelaaccinreivindicatoria.
La segunda excepcin se encuentra en la rescisin por lesin enorme en la
compraventa.Laatentalecturadelart.1893ahorramayorescomentarios.Slocabedecirque
estaaccinrescisoria,laqueprovienedelalesinenorme,espersonal,ydeellanonace
accinreivindicatoria,precisamenteporeltextodeladisposicinrecincitada.Comolodijo
unaantiguasentencia,elcasodelalesinenormeesunadeaquellasexcepcioneslegalesa
queserefiereelart.1689495
Suelenmencionarsecomootrasexcepcionesalefectoreivindicatoriodelanulidadlos
casosdelosarts.94,N4,976y1432,peroencadacasohayunadiscutiblesituacinde
nulidad.Enlareaparicindeldesaparecido,porejemplo,sehabladerescisindeldecretode
posesindefinitiva,peroenrealidadahnohayunviciooriginario,sinoquemsbiendebera
hablarsederesolucinodeotrafigurajurdica.Laaccindeindignidadaqueserefiereelart.
489

Rev,.deDyJur.,tomo35,sec.1,pg.95.
AconsejaninterponerconjuntamenteambasaccioneslasentenciadelaCortedeTalca,Rev.deDyJur.,
tomo20,sec.2,pg.20;HumbertoPintoRogers,pg.547desulibrocitado;DomnguezAguilaenpg.255de
sutextocitado;y,entreotros,AlessandriBesa,pg.1114,N1294desulibrocitado.
491
Nilaquenacedecualquierotroorigen,atendidolostrminosdelart.2517.
495
Gacetade1890,tomo2,sentenciaN3077,pg.377.
490

229

976distamuchodeserunaaccindenulidad;yelart.1432tienesuorigenenunaaccin
revocatoriaporingratitudynoenunanulidadpropiamentetal.
Captulosexto.
Lainoponibilidad
352.Otrocasodeineficaciadelactojurdico.Conceptoehistoria.Ahoranoscorresponde
estudiarlateoradelainoponibilidad,situacinqueconsisteprecisamenteenqueunacto
jurdiconoproduceefectoso,sisequiere,esprivadodesusefectos. Comoveremos,es
distintaalanulidad,peroigualmenteesuncasodeineficaciadelactojurdico.
Generalmentecuandosehabladelainoponibilidadselatratacomoteora,
dandoaentenderqueesperaunaaplicacinprcticaenlaley.Esoeraantes,porqueahorase
puedeestudiaraltenordedisposicioneslegalesplenamentevigentes.
En1927,yenPars,DanielBastianpublicaEnsayodeunateorageneraldela
inoponibilidadyen1935,enChile,donAlbertoBaltraCorts,quienfueraSenadorporesta
zona,publicasumemoriadetesissobreelmismotema:Ensayodeunateorageneraldelos
actosinoponibles.
El problema de la inoponibilidad se presenta con respecto a terceros, pero
nuncasevaapresentarconrespectoalaspartesoalossucesoresdelaspartes,estosltimos
consideradoscomoverdaderaspartes.Nosepresentatampococonlostercerosabsolutos,es
deciraquellosquenotienenrelacinalgunaconelcontrato.Enrealidad,lainoponibilidad
dice relacin con los terceros relativos, esto es, aquellos que sin ser partes, llegan con
posterioridadatenervnculosconloscontratantes.

Esta teora no est reglamentada en nuestro Cdigo como una institucin

independiente. Slo existen disposiciones aisladas que consagran casos aislados de
inoponibilidad,ylatareadelostratadistashasidosistematizarestoscasosparaelaboraruna
teorageneral.Enestatareadebuscardisposicionesaisladas,elinvestigadorhatenidouna
granayudaenlaLeydeQuiebras,laque,modificadaenformasubstancialen1982,nos
entrega sus artculos 74, 76 y 80 en los cuales aparece consagrada la sancin de
inoponibilidad.Eseltriunfodelateorasobrelalegislacinhastaeseentoncesvigente.
Como concepto podemos decir que la inoponibilidad es la ineficacia respecto de
tercerosdeunderechonacidocomoconsecuenciadelacelebracinodelanulidaddeunacto
jurdico. Otro concepto puede ser este: es la imposibilidad de invocar con respecto a
terceroslosefectosdeunactoocontrato,olosefectosdelanulidaddelmismo.
353.Lainoponibilidadnoatacaalacto,sinoasusefectos.

Lo primero que hay que

saberconprecisinesquelainoponibilidadnodicerelacinconelactojurdicomismo.Este
esysiguesiendoperfectamentevlido.Lainoponibilidaddicerelacinconlosefectosdel
actoocontrato,losquenopuedeninvocarserespectodedeterminadaspersonas.Estohayque
saberloconexactitud.Lanulidadatacaalcontrato;lainoponibilidadatacalosefectosdel
contrato,yeso,sloenrelacincondeterminadaspersonas.
Estolodigoapesarquealgunosautoresfrancesesdicenquelanulidadyla
inoponibilidadsondiversosgradosdeineficaciadeuncontrato.Podrntenerrazn,peropara
nosotroslacuestinescomosehadicho:ataqueysancinsobrelosefectosynosobreel
230

contratomismo.
Esms,sinqueseapartendelaideacentralyaexplicada,noestdesobraque
lesdigaquelosautoresalemanespiensanqueconeltiempoelconceptodeinoponibilidad
reemplazar a la nulidad. Y se fundan en algo cierto, porque, dicen respecto de nuestra
Cdigo,silanulidadmataalactoocontrato,quexplicacintieneelart.1690?Enesta
disposicinustedesnotarnqueelcontratoestmuerto,nulo,y,sinembargo,produceefectos
contraaqulquenofueparteeneljuicio,loquenosecompadececonlalgica.Siesnulo,
debera dejar de producir efectos en absoluto, cosa que no ocurre. Ea es una razn que
justificaquelainoponibilidadesmsjustayracionalquelanulidad.
Hay otras situaciones en que tambin se impone la inoponibilidad como
sancinmsjustaquelanulidad.Porejemplo,ciertosactosenlaquiebraerannulosporhaber
sidoejecutadosocelebradosenunlapsoquesellamaperodosospechoso.Imaginenquese
declarennulosdichosactoseimaginentambinquelosbienesdelaquiebrasoncapacesde
pagarlasdeudas,o,enfin,queocurrecualquierhechoquepermitaobtenerrecursos.Tiene,
enresumen,lugarelsobreseimientodefinitivoporalgunadelascircunstanciasquesealael
art.164delaLeydeQuiebras.Ahorabien,resultainjustoquelosactoscelebradosenese
perodo sospechososigan siendo nulos.Y la nulidad declarada ya notiene remedio, aun
cuandoceseelestadodequiebra.Lojustoesrestituirsusderechosenelcontratonuloa
aquellosquecontrataronconeldeudor.Silasancineslainoponibilidad,talcosaesposible,
porquelainoponibilidadslodicerelacinconlafaltadeefectosrespectodelamasadela
quiebra,peronoanulaelcontrato.Y,desapareciendoconelsobreseimientolamasadela
quiebra,elactoocontratosurteefectosnormalmenterespectodelaspartes.Esassonlas
razones,entreotras,quemovieronallegisladorde1982amodificarlasancindenulidada
inoponibilidad,comoesahora.
354.CasosdeinoponibilidadqueconsagraelCdigo.
Ya dijimos que en la legislacin de quiebras hay casos expresos de
inoponibilidad,enloscualesseusalaexpresinmismayseaceptansusconsecuenciastal
comoladoctrinaloshabaesbozado.Enefecto,losarts.74y76delaLeydeQuiebrasdicen
expresamentequelosactosqueallsedescribensoninoponiblesalamasa.Setratadeactos
ocontratosqueeldeudor,pocoantesdecaerenquiebra,ejecutocelebrparapermitirque
bienesdesupropiedadpasaransospechosamenteaotropatrimonio.Estosactosnosonnulos,
perosusefectosnoafectanalosacreedores.
VeamosahoraloscasosquepresentaelCdigoCivil.Estilsepararlosendosgrupos:
casos deinoponibilidad pordefectos deformaycasosdeinoponibilidad pordefectos de
fondo.
355. Casosdeinoponibilidadpordefectosdeforma.Soncasosenqueciertosvicioso
defectosenlaformaacarreancomosancinelqueseprivedeefectosalactojurdicorespecto
aciertosterceros,oatodosellos.Seagrupanentrescategoras:porfaltadepublicidad,por
defectosdeformapropiamentetales,yporfaltadefechacierta.
356.Casosdeinoponibilidadporfaltadepublicidad.Sonaquellosenqueelactonose
puedehacervalerrespectodetercerosporhaberseomitidounrequisitodepublicidadquela
231

leyexigerespectodeestoscontratosprecisamenteparaquepuedansurtirefectosrespectode
terceros.Veamosalgunosejemplos,losque,porlodemsustedesyaconocenapropsitodel
estudiodelasformalidadesdepublicidad.
1.)Saltaalavistaelart.1707.Leancondetencinesteartculo:Lasescrituras
privadashechasporloscontratantesparaalterarlopactadoenescriturapblica,noproducirn
efectocontraterceros.Tampocoloproducirnlascontraescrituraspblicas 492,cuandonose
hatomadorazndesucontenidoalmargendelaescrituramatrizcuyasdisposicionesse
alteranenlacontraescritura,ydeltrasladoencuyavirtudhaobradoeltercero.493
Veanelincisoprimerodeesteyacomentadoartculoynotarnquetieneunaespecial
dedicacinparalosterceros,ymuchomselincisosegundo,quesealaquesisehaomitido
tomarnotadelascontraescrituraspblicasenlamatrizdelaoriginal,stasnoproducirn
efectosconrespectoaterceros.
2.)Otrocasoloencuentranenart.1723.Leanladisposicinyveancmounafrase
deesteartculodeberadesanimaraloscnyugesquevenenlaseparacintotaldebienesuna
formadesalvarbienesfrentealcolapsoqueseavecina:noperjudicar,encasoalguno,los
derechos vlidamente adquiridos por terceros respecto del marido o de la mujer. Las
exigenciasdepublicidadenestecasoseencuentranenlosarts.1765y1766.
3.)Enelart.1902hayotrocaso,yaconocido.Leanestadisposicinycomprendern
cabalmente cul es el sentido de la inoponibilidad que all existe. La cesin, dice esta
disposicin, no produce efecto contra el deudor ni contra terceros, mientras no ha sido
notificadaporelcesionarioaldeudoroaceptadaporste.Ensuoportunidadvamosaestudiar
queestacesinnoespropiamenteuncontrato,sinolaformadehacerlatradicindeun
ttulotraslaticioanterior,situacinquenodesmereceelejemplo.Demaneraque,porlodicho,
aunquesehayacedidoelcrditopersonal,sinohamediadolanotificacinaqueserefiereel
art.1902,eldeudorpuedepagaralantiguoacreedorylosacreedoresdelantiguoacreedor
puedenembargar elcrditomismo.Todoesoocurreporquerespectodeestostercerosla
cesinnohaproducidoefectos,auncuandoseavlidaparatodaslasotrascircunstancias.

4.)Elart.447nosofreceotroejemploenrelacinconlosdecretosdeinterdiccin
provisoriaodefinitiva.Estadisposicinpuedencomplementarlaconlalecturadelosarts.4,
N4y8delaleydeRegistroCivil.
5.)Enelmandatoestnloscasosdelosarts.2165y2173yenlafianzaelart.2339.
Enlasdosprimerasdisposicionesnosencontramosconunarevocacindemandatoquesin
embargonoproduceefectoscontraelmandatario,sinoquedesdeeldaenqueestetenga
conocimientodeella.Antesquellegueeseconocimientolarevocacincarecede efectos
respectodelmandatarioyrespectodetercerosqueignoranesarevocacin,comodiceelart.
2173.
6.)Asuvez,elart.2339otorgaalfiadorelderechoaretractarsedelafianzaenel
casodeobligacinfuturaymientrasnoexistasta,perodicharetractacinnecesitaparasu
validezqueseanotificadaalacreedor,loqueresultadelaremisinqueesteltimoartculo
haceal2173.
7.)OtrocasohayenlaprendaElart.2389consagraunareglabienprecisa:sisedaen
prendauncrdito,esaprendanosurtirefectoscontraeldeudordelcrditomientrasnosele
492

Contraescrituraesunaescriturapblicadestinadaaalterarlostrminosdeotraescriturapblica
493
Trasladoescopiadelaescriturapblica.
232

notifique.
8.)Enlaprescripcinhayotrocaso.Esttratadoenlosarts.689y2513delCd.
Civil.Hayunainoponibilidadconrespectoatercerosenloscasosenquelaprescripcin
declaradaporsentenciajudicialyenrelacinalosbienesraces,nohapasadoporeltrmite
delainscripcindelasentenciaenelConservadordeBienesRaces.
357. Casosdeinoponibilidadpordefectosdeformapropiamentetales. Sonaquellos
casosenquelosefectosdelcontratonosepuedenhacervalerrespectodetercerosenraznde
haberse omitido ciertos requisitos de forma exigidos por la ley. Lo normal es que estas
omisiones acarreen nulidad, pero hay casos en que ley expresamente seala que hay
inoponibilidad.Enlosantiguostextossecitabaelcasodelart.833delCd.deComercio,
disposicinquehoyestderogada.
358.Inoponibilidadporfaltadefechacierta.Ustedeshandesaberqueporreglageneralel
documentoprivadonotienefechaciertaconrespectoaterceros.Excepcionalmentelatiene
cuandosecumplenlascondicionesdelart.1703delCd.Civil,estoes,cuandohafallecido
unodelosotorgantes,casoenelcuallafechasecuentadesdeelfallecimiento;ocuandoha
sidocopiadoeldocumentoenunregistropblico;oenqueconstehabersepresentadoen
juicio; o en que se haya tomado razn de l, o lo haya inventariado un funcionario
competente.ElCdigoOrgnicodeTribunalescontemplaotrocasoensuart.419.Escuando
undocumentoseanotaenelrepertoriodelanotaraparalosefectosdeserprotocolizado.
Puesbien,undocumentoprivado,auncuandoseletengaporreconocido,tieneunafechaque
es inoponible a terceros, a menos que la fecha sea consecuencia de algunas de las
circunstancias que indicaesteart.1703,ampliado su mbito porelart.419delCdigo
OrgnicodeTribunales494.
359.Inoponibilidadpordefectosdefondo.
Estoscasosseagrupanencincocategoras.Ellasson:porfraude,porclandestinidad,
por lesin de los derechos adquiridos, por falta de concurrencia y por lesin de las
asignacionesforzosas.
A.Porfraude.Tienelugarrespectodeaquellosactosquehansidoejecutadosen
fraudedelosderechosdeterceros.Enestoscasoslaleyimpidequelosefectosdelactose
puedanhacervalerrespectodeesosterceros.Loscasosprincipalessonlosqueemanandela
accinpauliana,segnelart.2468,delaaccinoblicuaosubrogatoria,enloscasosquela
contemplaelCdigo,comoesenlosarts.2466,1965,1968,1677,1238y1394,ydealgunos
casosdenulidad.Entodosestoscasoslosterceros desconocernlosefectosdelcontrato
ejerciendolarespectivaaccin,laquepuedeserpauliana,nulidad,etc.
Esdeadvertirquetcnicamentenoeslomismofraudequedolo.Eldoloserefierea
laspartes,esdecir,aloqueunodeloscontratanteshaceenperjuiciodelotro;encambioel
fraudeloejecutaunaparte,oambaspartes,enperjuiciodeterceros.
B.Inoponibilidad por clandestinidad. En estos casos la imposibilidad de hacer
494

Diceelart.419delC.OrgdeTribunales:Sinperjuiciodelodispuestoenelart.1703delCdigoCivil,la
fechadeuninstrumentoprivadosecontarrespectodetercerosdesdesuanotacinenelrepertorioconarregloal
presenteCdigo.
233

valerelcontratoatercerosnaceporhabersecelebradoelcontratosubrepticiamente.Eselcaso
delasescriturasprivadasdequetrataelart.1707delCd.Civil.
C.Inoponibilidadporlesindelosderechosadquiridos.
Soncasosenqueel
tercerotieneunderechoadquiridoyestenopuedelesionarseporelcontratosuscritopor
otros.Elart.189,inc.3contieneuncasoqueilustraloqueseestdiciendo.Elart.94,N4
esotrobuenejemplo.Otroloconstituyeelart.1895encuantoestablecequeelvendedorque
recuper el inmueble por lesin enorme, no puede oponer a los terceros, acreedores
hipotecariosdelexcomprador,larescisindecretadaasufavor.
D.Inoponibilidadporfaltadeconcurrencia.EstossoncasosdePerogrullo.Quien
nohaprestadoconsentimientonopuedeserafectadoporelcontrato.Yelejemploquems
saltaalavistaeseldelart.1815,esdecir,laventadecosaajena.Laventadecosaajenaes
vlida,perocontraelverdaderodueoesinoponible.Enelart.1344,inc.2hayotrocasode
inoponibilidad,estrechamentevinculadoconelcasodelaventadecosaajena.
E.Inoponibilidadporlesindelasasignacionesforzosas. Lainoponibilidaden
este caso favorece a los legitimarios a quienes el testador perjudic. Esta situacin la
encuentranustedesenelart.1216yserefierealderechoquetienenloslegitimariosparaque
serespeteloqueporleylescorrespondeenlaherenciadelcausante.Laaccindestinadaa
ellosellamaaccindereforma.
360.Lainoponibilidadenlasnulidades.

Hastaahorahemosvistolainoponibilidadcomounasancinrecadaenunactoo
contratoqueestvivoysano,produciendoefectosquealcanzanaotraspersonas.Perohay
casosenquelainstitucindelainoponibilidadapareceenlanulidaddeunactoocontrato.
Esdecir,enotraspalabras,soncasosenquelanulidaddeunactoocontratonopuedeser
invocada respecto a ciertas personas, las cuales tienen siempre el derecho para seguir
considerando vlidoeltalacto ocontrato. El ejemplo msdecidoreselquebrota dela
declaracindenulidaddelmatrimonio.Leanustedeselart.122,queyacomentamos,yvern
queloshijossiguensiendoconsideradosdefiliacinmatrimonialcuandoelmatrimonioseha
anuladoporincompetenciadelOficialdelRegistroCivilyenloscasosdesuincisosegundo.
Yveantambincomo,estandodebuenafeunodeloscnyuges,respectodelelmatrimonio
produceefectoscomosifuerevlido,hastaquepierdalabuenafe.Enelltimoincisohay
una situacin relacionada con las donaciones lo que nos entrega otro caso ms de
inoponibilidaddelanulidadquesehadeclarado.
Ustedesdeberleerelart.2058,porqueall,yenrelacinconelcontratodesociedad,
hayotroejemplodeloqueestamosenseando.Setratadecomolostercerosdebuenafeque
tienenaccionescontralasociedadmantienenestasaccionescontralossocios,sinqueles
perjudiquelanulidaddelasociedad.
361. Inoponibilidad en la quiebra. La Ley de Quiebras, ley 18.175, que ya hemos
mencionado, establece derechamente la sancin de inoponibilidad para ciertos actos o
contratos.EstamateriaustedeslahandeestudiarenDerechoComercial,peroesconveniente
desdeyaexpresarlesqueaqulasancinnosededuce,sinoquelapalabrainoponibilidad
estusadaderechamenteporellegislador.Sedeclaraninoponibles,conrespectoalamasade
acreedores,unaseriedecontratoscelebradosporelfallido,ydestacaelhechoquenoes
234

necesarioprobarmalafeeneldeudorfallido.Estoesalrevsdeloqueocurreenlaaccin
pauliana.Losactosycontratosinoponiblessonaquelloscelebradosdespusdedeclaradala
quiebra.Delamismamanera,soninoponibles,respectodelamasadeacreedores,aquellosa
ttulo gratuito celebrados o ejecutados por el deudor fallido desde diez das antes de la
cesacin de pagos y hasta el da de la quiebra. Y en cuanto a los contratos onerosos
celebradosoejecutadosantesdeladeclaratoriadequiebra,disponeelart.75delaleyde
Quiebrasquehadeestarsealoqueordenaelart.2468delCd.Civil,estoes,alaaccin
pauliana.Estoltimaimplicaquerespectodelosactosocontratosonerososcelebradoso
ejecutadosantesdeladeclaratoriadequiebrahayqueseguirlasreglasdelaaccinpaulianay
porconsiguientehabrqueprobarelfraudepauliano..
Hayotrosmaticesmsenestainstitucinyrespectodelasquiebras(losplazos,por
ejemplo,sondiversossihayparientescomprometidos),peroespreferibledejarestamateria
paraelramocorrespondiente
362.Reglasgeneralesenmateriadeinoponibilidad.
Uno. Quinpuedealegarlainoponibilidad?Comoreglageneralpodemosdecirque
lainoponibilidadpuedeseralegadaportodoaqulaquienperjudiqueelactocelebradocon
ausenciadelosrequisitoslegales.Estoeslomslgico,porqueellegisladordeseaprotegera
losterceros,ylaformamsdirectadeproteccinesentregndoleselderechoareclamarpara
quenolealcancenlosefectosdeunactoquenolosobliga.
Dos. Contra quin puede alegarse? Por regla general la inoponibilidad puede
alegarseencontradecualquierapersona,parteoterceroquedeseeaprovecharsedelactoo
contratocelebradoconausenciadelosrequisitoslegales.
Tres. Accinoexcepcin?Desdeluegodigamosqueeljueznopuededeclararlade
oficio.Estosignificaquehadeseralegada.Elasuntoesdeterminarsilaalegacinescomo
accin o puede ser motivo de una excepcin. Lo normal es que se haga oponga como
excepcin.Lodiceelbuensentido.Semetratadehacervctimadelosefectosdeuncontrato
queyonocelebr:opongolaexcepcindeinoponibilidad.Debertenersepresentequeno
hayaccinpreventivadeinoponibilidad.Estoimplicaquelostercerosnotienenmanerade
reclamar antes que se pretenda dirigir los efectos del contrato en contra de ellos.
Excepcionalmenteseadmitequelostercerospuedenaccionar(comoaccin)enlossiguientes
casos:accinPauliana,accinreivindicatoriadeldueocuandohuboventadecosaajena,y
enelcasodelaaccinoblicuadeterceros.495
Yeneljuicioejecutivo?Enmiopininhayqueoponerlaexcepcindelart.464,N7
delCd.deProc.Civil,fundadoenqueelttulocarecedefuerzaejecutivaenrelacinconel
demandado.
363.Efectosdelainoponibilidad.
a.Conrespectoaterceros.Lostercerostienenunadobleopcin.Silosefectosdel
contratolesperjudicanpodrnoponerlaexcepcindeinoponibilidad;perosilosefectosdel
actolesfavorecenbastarconguardarsilencioysernaceptadosdichosefectos.
495

Laaccinoblicuaosubrogatoriaconsisteenelejercicioporlosacreedoresdeaccionesyderechosque
competenaldeudorparaincorporaralpatrimoniodestebienesenquehacerefectivosuscrditos.Otorganesta
accinlosarts.1238,1394,1677.1965,1968,y2466.Paraelejerciciodelaaccinesprecisountextoquelo
autorice,yloscitadossonlostextosqueexistenenelCdigo.
235

b.Conrespectoalaspartes.
En teora, lainoponibilidad noproduce efectos entrelas partes.Nodebenolvidar
ustedesquelainoponibilidaddicerelacinconlosterceros.Peroenlaprcticapuedeocurrir
quecomoelactoocontratonoproducirefectorespectodelostercerosquealegaronla
inoponibilidad, las partes tambin quedarn con un contrato que no produce los efectos
queridos.Enotraspalabras,lainoponibilidadtambinafectaalaspartes,auncuandoseaen
estaformaindirectaqueseexplic.
364.Diferenciasentrelainoponibilidadylanulidad.
Estetemarelacionadosinstituciones yesporesoquehayqueentenderbienlas
diferencias.
Una.Lanulidadatacaalactoocontratomismo,quedandoelactoocontratosinvida,
lysusefectos;encambiolainoponibilidadslodicerelacinconlosefectosdelactoo
contrato.Enlainoponibilidadslodesaparecenlosefectos,loscualesnoexistenrespectoa
determinadaspersonas.
Dos. La nulidad da origen a una accin y a una excepcin; en cambio la
inoponibilidad,porreglageneral,sehacevalercomoexcepcin.
Tres. Son distintas las personas que pueden impetrar la nulidad de aqullas que
puedenhaceralegarlainoponibilidad.Aqullosdelanulidadhayquebuscarlosenlosarts.
1683y1684;entanto,lainoponibilidadpuedeseralegadaportodoaqulquenoespartey
contraquienpretendandirigirse496 losefectosdelactoocontratocelebradoconomisinde
losrequisitoslegales.
Cuatro.Laideapredominanteenlanulidadesladefensadelaspartesmismas;enla
inoponibilidadloesladefensadeterceros.
PARTEQUINTA.
Lasimulacin.
365.Ideasgeneralesybibliografarecomendada.Desdesiemprehaexistidolasimulacin
comounamaneradeengaaraotros.Selahaconocidocomounamaniobraquetiendea
evitarquealgunosherederosquedencondeterminadosbienes,otrasparaburlarelimpuesto
quegravalasasignacionesoelimpuestoquerecaeenlasdonaciones.Peronoesfenmeno
contemporneotanslo.Enlaantigedad,yparaevitareldespojodelvencedor,losvencidos
simulaban,enformaqueaparecieransinbienes.Lapolticayeltemoralasconfiscaciones
hicieronsiemprenacerenlaimaginacinlaideadesimularcontratos.Nohayparaquedecir
quelosimpuestoshansidootromotivoquehaservidodeestmuloalasimulacin.Yen
ChilelaaplicacindeloqueseconocicomoReformaAgrariahizoaparecerincontables
contratossimulados.
Quiero citarles algo de bibliografa sobre el tema. Empiezo por decirles que
prcticamenteentodoslostextosdeestudiohayuncaptulodedicadoalasimulacin,aveces
msextenso,otrasapenascitada.Porejemplo,enellibrodelprofesorVctorVial,Actos
jurdicosypersonas497,hayunclaroybuentratodeestamateria.Otrotantoocurreenel
496
497

Textoqueyahemoscitadovariasveces:pg.105ysiguientes,
236

tomodedicadoalestudiodelosactosjurdicosdeltextodedonHumbertoPintoRogers,
CursoBsicodeDerechoCivil498.ExisteunlibrodedonRalDezDuarteeditadoen
Santiago,ImpresorSalesianos,1982,LasimulacindecontratoenelCdigoCivilchileno.
OtrodedonEnriquePaillas,Lasimulacin,doctrinayjurisprudencia,EditorialJurdicade
Chile, 1981. Este es un texto breve, muy bien explicado y, por lo mismo, altamente
recomendableparasuestudio.EneltomoundcimodelaobradeClaroSolarhayalgunas
pginasdedicadasalaaccindesimulacinfraudulenta.Otrotrabajoexcelentepertenecea
don Ramn Meza Barros y ustedes lo encuentran en un libro que edit la entonces
UniversidaddeChile,Valparaso,Edeval,1976.EsteesunlibroquesellamaEstudiosde
Derecho Civil en memoria del profesor Victorio Pescio y uno de los estudios es La
simulacinenlosnegociosjurdicos,escritoporelprofesorMezaBarrosenlaspginas265
ysiguientes.Estetrabajoesrealmente buenoyaptoparaentenderyaun,profundizar,la
materia. Avelino Len Hurtado tiene un conocido libro que se llama La voluntad y la
capacidadenlosactosjurdicos499.nLoscontratosdeJorgeLpezSantaMara.Ah,en
laspgs.274ysiguientesdelaedicinde1986hayunaexplicacinsobresimulacin.Otro
textoesDoctrinaGeneraldelContrato,deFrancescoMessineo,encuyotomoIIhaytodo
un captulo dedicado a la simulacin500. Y, entre muchos ms que existen, termino por
mencionarunodecarcterpenal,porqueesimposibledejar deolvidarquelasimulacin
tambinpuedeconstituirdelito:Eldelitodecontratosimulado,deManueldeRivacoba,
EditorialConoSurLtda.,1992.
366..Introduccin.Voluntadrealyvoluntaddeclarada.Laesenciadelproblemadela
simulacin.ImportanciadeSavigny.Recuerdodemateriayaestudiada.
Savignyeselpadredelallamadateoraclsicaenmateriadecontratacin.Y
para Savignyel elemento fundamental del contrato (ydel actojurdico engeneral) es la
voluntad.Perolavoluntadesunestadointernodelsujetoynecesitaexpresarse.Mientrasno
seexpresecarecedeimportancia.
Ahora bien, la simulacin en el fondo no es ms que una discrepancia entre la
voluntadrealylavoluntaddeclarada,yanteestasituacinnohaydudaquelateoraclsica
protegelavoluntadreal.Ladeclaracinquecarecedeuncontenidorealdevoluntad,queda
cuentadeunavoluntadnoverdadera,esunameraapariencia,escomounenvasevaco.
Peroestaconcepcinpuedellevararesultadosinaceptables,porquedarelcarcterde
esencial aunavoluntad realyoculta, comoocurreenlasimulacin, puededejarenuna
situacincrticaaquien,confiadoenloaparente,contrata sinconoceresavoluntadreal.
Quienrecibelaexpresindeunavoluntadhadereputarlacoincidenteconelpropsitodel
contratante.Deotramanera,lavidajurdicayelderechomismo,serauncaos.
Conloexplicadohastaaqupodemosdecirculeslaesenciadeladoctrinadela
simulacin:hacervalerlavoluntadreal,perosinperjudicaratercerosquenotienenporqu
saberlavoluntadoculta.
En nuestra legislacin, tiene cabida la doctrina de la simulacin? Claro que s,
498

Tambincitadovariasveces:.tomoIV,pgs.299ysiguientes.
Citadopormi variasveces: Ah,enel captulotercero, estel prrafo quintotituladoConsentimiento
aparente.Lasimulacin
500
FrancescoMessineo,DoctrinaGeneraldelContrato,Edit.JurdicasEuropaAmrica,BuenosAires,1952.
499

237

porque,cosasabidaporustedes,ennuestroCdigoCivil,siguiendoaSavigny,lavoluntad
verdadera,aunqueinterna,primasobrelaoculta,interna.
Estoquerecinhedichonorequieremayordiscusin,porqueelart.1560previene
que conocida claramente la intencin de los contratantes, esto es, demostrada en forma
fehaciente,seestaraellamsquealoliteraldelaspalabras.Comoustedesvernporla
propiaredaccindeesteartculo,laleyseponeenelcasodequeexistaunacontradiccin
entrelaspalabrasusadasporloscontratantesylaverdaderaintencindeellos.Laspalabras
puedentraicionarelpensamientodequienlasdiceoescribe,ypuedennoreflejarlaverdadera
voluntad.Sitalocurre,yseprueba,laverdaderavoluntad,seestaraellamsquealoliteral
delaspalabras.
La lectura del art. 1069 del Cd. Civil demuestra que el art. 1560 no es una
disposicinaislada,sinoqueconcuerdaconlaideabsicaquehemosllamadoclsica.
Y,bienmirado,qusonlosviciosdelconsentimiento,sinounaformadedarvalora
laverdaderavoluntad?Nopasaesoconelerror,conlafuerzayconeldolo?
Asque,enresumen,nohaydudasquenuestroCdigosigueladoctrinavolitiva,
clsica,envirtuddelacualseprotegelavoluntadreal.Perodebertenersepresenteque
mientrasnosedemuestrelocontrario,lanicavoluntadexistenteeslamanifestada.Laque
yaceenelinconscientedelindividuonotienevalorjurdico.
367.Casosenquelavoluntadrealnocoincideconladeclarada.Ladoctrinareconoce
algunos casos en que el autor o las partes expresan una determinada voluntad yesta no
representalaverdaddeloquequiere.Sereconoceenestesentido:a.lareservamental;b.La
declaracindevoluntadnoseria;c.)Losnegociosfiduciarios;d.lasimulacinlcita;e.La
simulacinilcita.
368Lareservamental.Consisteenunadiscrepanciameramenteinternadelautorodeuna
delaspartes.Sediferenciadelasimulacinenqueenestahayacuerdodelaspartespara
disfrazar la verdadera voluntad, en tanto que la simple reserva mental es exclusiva del
declarante.Nohayinconvenientesenqueconposterioridadalactoocontrato,quienguardla
reservamentallahagasaberalaotraparteoaterceros.Ellonocambiaennadalasituacin,
porque loqueinteresa es queen elacto deperfeccionarse elacto el declarante nohaya
expresadosuverdaderaintencin.
Lareservamentalnoproduceconsecuenciasjurdicasyelactoesvlido,talcomose
manifestexteriormente.
369.Declaracin de voluntad no seria. Animus iocandi. Este es un caso en que se
disimula la realidad. Corresponden a este tipo los actos de cortesa, o de jactancia,
declaracioneshechasenbroma(quesonpropiamentelasdeanimusiocandi),declaraciones
hechasenrepresentacinteatral.Eselcaso,respectoaloltimo,delactorteatralquefirmaun
pagarenlastablas,siguiendoellibreto.Estasdeclaracionesnosonvlidas,pero,esos,tales
declaracionesdebenserostensiblementefaltasdeseriedad,enformaquenoseaposiblequela
otraparte,sisetratadeunapersonanormal,puedacreerlasserias.
370.Losnegociosfiduciarios.Esunafigurajurdicaqueevocalaideadeconfianza,fe,o
238

sea,fiducia.Estosnegociosnosonsimuladosysecelebrantransfiriendooconstituyendoun
derecho,peroelqueadquiereelderecho,asuvez,tienequetransferirloauntercero.Lasdos
transferenciassonrealesyvlidas.Laprimeraestransitoriayprovisional.Estdeterminada
porunafinalidadeconmicaposteriorquelavuelvetransitoria,o,entodocaso,destinadaa
darcumplimientoalasegunda.Lespongounejemplo.Anecesitaacreditaranteelbanco
comercialqueespropietariodeuninmueble.ParatalesefectoscompraaBunbienraz,con
elcompromisoderestituirlounavezqueelbancoleentregueeldinerodelmutuoquesolicita.
Otrocasocorrespondeaquienadquiereunapropiedadconelexclusivoobjetodeconstituir
sobreellaunahipotecaenfavordelacreedor,conelcompromisoderestituirlaunavezalzada
lahipoteca.Otroejemploresultadeunacostumbrecomercialbastanteextendida.Elamigose
declaraaceptanteydeudordeunaletradecambio.Elfavorecidoobtienequeelbancole
adelanteeldineroporelimportededichaletra,operacinqueseconocecomodescuento.
Alvencimientoserelfavorecidoquienpagareldocumento.Elactofiduciarioconsistien
queelamigosedeclardeudordeunaobligacinquenoexistayelfavorecidocontrajoel
compromisodehonordepagarlaletraasuvencimiento.
Elactofiduciarionoesilcito,salvoqueseusecomoherramientaparaelfraude,pero
ensmismonotienenadadereprochable,porquelosactosjurdicosquesehanejecutadoo
celebradosonperfectamentereales.
371. La simulacin lcita. La primera clasificacin que generalmente se hace de la
simulacinesdistinguirentrelalcitaylailcita.Elmatizdediferenciaentreunayotrase
encueraenelelementointencin.Enlalcitanosepersiguenfinesdolosos.Sufinalidad
consisteenmotivosinocentesodeordenmoral.As,porejemplo,puedetenercomoobjetivo
quedarasalvodeindiscreciones,impedirquesehaganpblicosdeterminadosnegocios,o
intersenpermanecerenelanonimatorespectonegociacioneslcitas.
MezaBarros501noscuentaelejemplodeuncajerosorprendidoendefraudacin.Para
devolverlosustradofirmaconfesndosedeudordeunmutuoenfavordelavctima,ycon
ellosesalvadelaignominiaydeshonra,alavezquesatisfacealacreedor.
Lasimulacinilcita,encambio,persiguecomofinalidadeldefraudaraterceros.Esta
eslaquepasamosaestudiardeinmediato.
372.Brevehistoriadelasimulacinilcita,osimulacinsimplemente.Enlasfuentesdel
derecho romano seestableca la nulidad delos negocios simulados,pero elCorpus Iuris
Civilisnoconstruyunadoctrinaorganizadaydogmtica.Unadoctrinasobrelasimulacin
absoluta surgedevarios textos aislados,comolosdePaulo,Ulpiano,GayoyPapiniano.
Papinianosepreocupadecasosaisladosdesimulacinrelativa,comocuandoladonacinse
disfrazadearrendamientoodeaporteaunasociedad,ocomocuandolaventaenrealidades
unatransaccin,ocuandolasimulacin recurre ala ayudadeuntestaferroointerpsita
persona.
En tiempos postromanos los tratadistas se atuvieron a los textos romanos y se
limitaronaagregaralafiguradesimulacinelnegociofiduciario,quequedconfundidocon
ella.Loscomentaristasposteriores,comoBartolo,BaldoySocino,enriquecieronlamateriaal
EstudiosdeDerechoCivilenmemoriadelprofesorVictorioPescio,Edeval,Valparaso,1976,pg.265y
siguientes.
501

239

sealarquelasimulacinnopuedeoponerseatercerosdebuenafe.Hayquehacernotarque
enesapoca,siglosXIVyXV,erafrecuenteelusodecontratossimuladoscomounaforma
deeludirelcumplimientodealgunosmandatoscannicos.As,porejemplo,seacudaala
ventasimuladaparaencubrirunagarantadeprstamoainters,prohibidosteporlaley
cannica.Otrosusabaneldepsitoirregularconcargodedevolverunasumamayorporcausa
demora.Enfin,elusoconstantedelasimulacinenlosnegociosincentivlaimaginacinde
lostratadistasparaexplorarlasconsecuenciasdetalesactos.
Porlomismoqueacabadeexplicar,unavezquesellegalapocadelrenacimientoy
cesaron las trabas anteriores, se dej tambin de lado el estudio de la simulacin. Hace
excepcinelderechoitalianodondeseelaborunadoctrinaquerealmentediodesarrolloal
temaenaspectostalescomoelvalordelapruebaengeneralylaspresuncionesenparticular
enmateriadesimulacin.
LateoradelasimulacinllegaalCdigofrancsatravsdeDoumolinquehizo
distincinentrelasimulacinabsolutayrelativa;deDomat,quesepreocupdelosterceros
debuenafe;ydePothierquehizoaplicacionesparticularesdelasimulacin,talescomola
ventadelmaridoalamujer,queescondeunadonacin.PeroelCdigonapolenicomantiene
silenciorespectodelosprincipiosorgnicosdelasimulacin,ycontiene,siguiendoaPothier,
slodisposicionesaisladassobrelamateria.
EstamalatcnicadelCdigogalohizoqueelCdigochileno,tributariodeaquel,
tambinserefieraalasimulacinsloentrminoscasusticos,perosinunareglamentacin
orgnicadelinstituto.SemencionancomoCdigosquecontienenunareglamentacinmso
menosextensasobresimulacin,elFederalSuizodelasObligaciones(art.16),elitaliano
(arts. 1414 a 1417), el austriaco (arts. 869 y 916), el brasileo (arts. 102 a 105) y el
venezolano(art.1031).
373.Conceptodesimulacin.Ahoraconvieneprecisarquessimulacin.
Simularesfingir,aparentarloquenoes.Noeslomismoque disimular,quees
esconderuocultarloquees.Tantoensimularcomoendisimularsetratadeunaficcinque
engendraunaaparienciaengaosa. El negocio simulado tiene una apariencia que no
coincideconlarealidad,seaporquenoexisteenabsoluto,oporqueexiste,peroenforma
diferenteacomoseexpresa.
Losprotagonistasdelcontratoseproponenengaaraterceroshacindolescreerque
celebranuncontrato,peroenrealidadnohanqueridocelebrarlo.Lostercerosqueignoranla
realintencindelaspartescreenqueelcontratohasidocelebradoverdaderamenteycreen
quelasdeclaracionesdelaspartessonciertasyquehanproducidolosefectospropiosdel
contrato.Porejemplo,sisefingiuncontratoqueenvuelveenajenacin,losterceroscreern
querealmenteelbiendequesetratasedesplazdeunpatrimonioaotropatrimonio.
Sielcontratosedisfrazabajolaaparienciadeotro,comosilasparteshandeclarado
vendercuandoenrealidadhanqueridodonar,lasituacindelostercerosserlamisma.Ellos
creern,quehuboventaynotienenporqusaberquehubodonacin.
374.Requisitosdelasimulacin.Declaracindisconformeconlarealidad;concierto;y
nimodeengaaraterceros. Deloquehemosdichosedesprendenlosrequisitosdela
simulacin.
240

a.)Unadeclaracindeliberadamentedisconformeconlarealintencin;
b.)Unconciertodelaspartes;
c.)Elpropsitodeengaaraterceros.502
375. Declaracindeliberadamentedisconformeconlarealidad. Simulacinnoeslo
mismoqueerror.Enelerrornohayintencin.Elprimeroeselmstpicodelosrequisitos.
Medianteunadeclaracindisconformeconlarealidad,loscontratantespretendendarvidaa
unarelacinjurdicaengaosa,traslacualocultansuverdaderopropsito.
Sedicedeliberadamenteparadistinguirlasimulacindelerror.Deliberadamente
significadepropsito,adrede,conintencin.Losqueyerrannodeseanloquedeclaran,
pero,sinpretenderlo,hanforjadounarealidadfalsa.Encambio,enlasimulacinnohay
error,sinointencindequelavoluntadrealyladeclaradanocoincidan.
376.Debeexistirconcierto.

Ensegundolugar,estadisconformidaddebeseraceptada

poramboscontratantes,enunmutuoacuerdoparadarvidaaunaficcin.
Poresoesquesedicequenoessuficienteelpropsitodeunadelaspartes.Elloser
cuandomuchounareservamentalquecarecedeimportanciajurdica.Elpropsitodebeser
comnaambaspartes.Esoesconcierto.
Precisamente,comosenecesitaconcierto,esquelasimulacinsloseconcibeenun
tipodeactosjurdicos,estoes,enlasconvenciones,nicaformadequepuedanexistirdos
voluntadesqueseconcierten.
377.Intencindeengaaraterceros.Avecessefalsealarealidadenuncontrato,pero
sinmalaintencin. Eltercerrequisitoesqueexistanimodeengaaraterceros.Aeste
respectoconvieneexpresarquenosiempreelconciertodelaspartesparahacerapareceruna
voluntadficticiatiendenecesariamenteacausarengaoconperjuicio.Puedeexistirengaoa
terceros,perosinnimodeperjudicarlos.Esasimulacineslcitaynoestsancionadaporla
ley.Puedenlaspartes,porejemplo,ocultaruncontratoverdaderoconelobjetodesustraerel
negociodelacuriosidadodelamaledicencia.Perosoncasosexcepcionales:lonormales
que,dondehaysimulacin,hayengaoconelfindeperjudicar.
Elengaoeselquedistinguealasimulacindelasdeclaracioneshechasen
broma,oconfinesdidcticos,uotrosfinesinocentes.
378. Tres situaciones que pueden aparecer sobre este tema. As que, con lo dicho,
podemoshacerestasntesis:
a.)Cuandohaydisconformidadentrelavoluntadyladeclaracin,nodeliberada,hay
error;
b.)Cuandohaydisconformidad nocompartida,sinconcierto,existereservamental
solamente;
c.)Cuandohaydisconformidadsinengao,haybromaofinesinocentes.
d.) Cuando hay disconformidad, deliberada o de propsito, compartida entre las
partes,yconelfindeengaaraterceros,haysimulacin.
502

ExactamenteestosrequisitossonlosquesealanlassentenciasdelasCortesdeTemucoydeSantiago,
publicadasenRev.deDyJur.,tomo52,sec.2,pg.60ytomo58,sec.2,pg.21.
241

Deconformidadconloexpuesto,unasentenciade10dejuliode1985,dictadaporla
CortedeApelacionesdeSantiago 503,dijoquelosrequisitosdelasimulacindecontratoson:
a.) Disconformidad entre la voluntad interna y la declaracin, contradiccin que es nota
esencialdelinstituto;b.)Disconformidaddeliberadayconsciente,caractersticaestaltima
quelodiferenciadelerror,enelqueladisconformidadesinconscienteeinvoluntaria,c.)
Conciertoentrelaspartes.

379..Diferenciaentrelasimulacinconotrassituacionesparecidas.
A. Con los negocios fiduciarios. Ya nos hemos referido a estos negocios. Los
fiduciarios son negocios serios y tiene como caracterstica el que se hace un negocio
celebrandouncontratoqueproducemuchosefectos,peroalaspartesslolesinteresaunode
estosefectos.Lonormalesque,producidoeseefectoyunavezqueelfavorecidoconel
negociosehaaprovechadel,debarestituirloadquirido. Poresosellamanfiduciarios,
porqueelprimerotienefeenqueelsegundolerestituirlacosaqueenajenotransfiri.
B.Conelfraudealaley504.Otrafiguraparecidaeselfraudealaley.Fraudealaley
esunatransgresinalespritudelaley.Noseviolaeltextodeella,peroelespritusque
apareceviolentado.Elquecometefraudealaleynocontradicesutextoy,alcontrario,se
atiendeestrictamenteasustrminos,peroatentacontrasufin,contraelsentidoqueinspirala
normalegal.Enresumen,eludelaleypormediosindirectos.Haymilmediosparaburlarla
ley.Sesabedemaridoymujerquehananuladosumatrimonioparacelebrarunacompraventa
entreellosydespushanvueltoacontraermatrimonio.Ashanburladolaprohibicindelart.
1796.
Estoscontratoscelebradosenfraudealaleysoncontratosverdaderos.Sernvlidos,
onolosern,enlamedidaenquesedecidasiloprohibidoeselfinperseguidoyobtenido
porlaspartes,oelmedioquesehausado.Sielfinquelaspartesconsiguieronporlosmedios
indirectoseselmismofinquelaleydeseaquenoocurra,habrnulidad.
380. Simulacinyfalsedad.SituacindelMinistrodeFe. Encuantoalafalsedaddebe
decirsealgo.Lafalsedadesmaterialoideolgica.Lafalsedadmaterialnadatienequevercon
lasimulacin.Lafalsedadideolgica,quetambinsellamaintelectual,puedeocurrircuando
elfuncionariofaltaalaverdadenloshechosquenarra.Ahorabien,enlasescrituras,en
generalenlosinstrumentospblicos,elfuncionariohacedosclasesdeaseveraciones:unas
sonaquellasquepercibeporsussentidos,talescomoquecomparecieronFulanooZutano,y
dequecomparecieronentalfecha;perootrasdistintassonlasaseveracionesquelaspartes
hicieron.Elfuncionariodafequedijeronloquedijeron,pero,nopuededarfequeseaverdad
loquedijeron.Esporesoqueelart.1700seapresuraadecirqueelinstrumentonohaceplena
feencuantoalaverdaddelasdeclaracionesqueenlhayanhecholosinteresados.
Lasimulacinesprecisamentefaltaralaverdadenlasdeclaracionesqueformulanlas
partes.Perosilaspartesfaltanalaverdad,nohaydelitodefalsedadrespectodelfuncionario,
porqueelfuncionarionosabe,niestobligadoasaber,siloquesediceesverdad.Eldelito
503

Rev.deDyJur.,tomo82,sec.2,pg.86.Elconsiderando5deestasentenciacontieneyexplicalos
elementosaquemerefiero.
504
PuedenleerdeFernandoFueyo,ElFraudealaLey,enRev.deDyJur.,tomo88,parte1,pg.25yde
RamnDomnguezAguila,FrausOmniecorrumpit.Notassobreelfraude enel derecho civil,enmisma
Revista,tomo89,1parteoseccinDerecho,pg.73ysiguientes.
242

defalsedadlealcanzasolamentesialteraomienteenlascosasquealleconstanynoen
otras.
381.Formasdelasimulacin.Seaceptaendoctrinaquelasimulacinpuedepresentarse
bajotresformas:
a.simulacinabsoluta;
b.simulacinrelativa(tambinllamadadisimulacin);y,
c.simulacinporinterpuestapersona.
382Simulacinabsoluta.Enelactosimuladonoseencubreotro.Sielactodesimulacin
absolutadesaparece,nadaqueda.Notenladiferenciaconlasimulacinrelativa,enlaquese
hausadounactosimuladoparaocultarotroquenosedeseasacaralaluz505.
Elnegocioabsolutamentesimuladoes,ensuma,aquelquecarecedecontenidorealy
enqueexisteslounaaparienciadetal.
Comosediceenuntextodeestudio,lasimulacinesabsolutacuandoenrealidad
ningnactojurdicoquierecelebrarse,ysloaparentementeserealizauno.Ejemplotpico:
ventahechaporeldeudorenperjuiciodelosacreedores.Primus,recargadodedeudas,vende
aSecundusunacasa;perodespusdevuelveelprecio,continaenposesindelinmueble,
mstardeloarrienda,percibiendoelmismoPrimuslasrentas,etc.Entodosestoscasosel
actotienetodaslasaparienciasdelclido,peroenrealidadnohaexistidoactoalguno.Los
antiguosjuristasdecanporestocoloremhabet,substantiamvernullam(tienecolor,pero
substanciaalguna).506
383.Enlasimulacinabsolutanohayconsentimientovlido,porquelafinalidadnoes
crearelcontrato.Lasancinesnulidadabsoluta.Recuerdenqueelart.1445ordenaquela
partequeseobligaconsientaenelactoodeclaracinyquedichoconsentimientonotenga
vicios. En el acto absolutamente simulado ustedes podrn observar que hay un
consentimiento,peroeseconsentimientonoestdestinadoageneraruncontrato,sinoest
destinado a generar una ficcin. Esa es la caracterstica jurdica fundamental de toda
simulacinyparticularmentedelaabsoluta.
Existe el consentimiento,
perosufinalidadnoescrearelcontrato,sinoquepersigueotrafinalidaddistinta.
Recuerden,adems,queensuoportunidaddijimosque,paraquepudieregenerarun
actojurdico,lavoluntaddebaserseria,esdecir,conlafinalidadeintencindeobligarseal
actoocontratodequesetrata.Ladeclaracin devoluntaddebesermanifestada conel
propsitodecrearunvnculojurdico,paraquepuedaobligaralapersonaquelaemite;debe
haberunarelacinjurdicaformal,unaintencinentalsentido,manifestadaostensiblemente,
ynosloelpropsitodeservir,complaceroayudarsinnimodeobligarseseriamentedijo
enunaoportunidadlaCorteSuprema507.
Sifaltaelconsentimientoqueesunodeloselementosvitalesdelactoocontrato(de
existencia para unos), el acto absolutamente simulado debe ser sancionado con nulidad
505

Sedestacanlasdiferenciasentrelasimulacinabsolutaylasimulacinrelativaenfalloquesepublicaen
Rev.,tomo46,sec.1,pg.737.
506
Vodanovic,Antonio,CursodeDerechoCivil,EditorialNascimento,Santiago,1971,1parte.pg.499.
507
Rev.deDyJur.tomo52,sec.1,pg.243.
243

absoluta,oinexistencia,porfaltadeconsentimiento.
384.Maniobrasmsusadas.Enlacasigeneralidaddeloscasoslafinalidadltimaeseludir
el cumplimiento de las obligaciones y por ello toma dos caminos: aumentar el pasivo o
disminuir el patrimonio. La forma ms usual que se encuentra en la vida jurdica es la
enajenacinattulooneroso.Eldeudor,apuntodeperderlotodo,seponedeacuerdoconun
terceroparaquesteaparezcacomoadquirentedeunbien.Elpropsitoesconseguirqueese
bienseasalvadodelosacreedoresypermanezcaenelpatrimoniodeldeudor,puestoque,
pasadoelpeligro,eltercerohabrderestituirlo.Lamaniobraseharcuidadosamente.Se
estipularnlasclausulasusualesenestoscontratos,seestipularunprecioysetomarntodas
las providencias para que el contrato aparezca los ms verosmil que sea posible. Los
acreedores vernfrustradoelcobrodesuscrditos,amenosquelogrenprobarqueestos
bienesnohansidoenajenadosrealmenteyque,porlomismo,seencuentranenelpatrimonio
desudeudory,portantoquedanafectosalagarantageneralaqueserefiereelart.2465.
Lodichotraealamemorialaaccinpaulianaorevocatoria,pero,adelantndonosaun
tema que ms adelante veremos, digamos que la accin pauliana encuentra una grave
limitacinporqueslocorrespondealosacreedoresqueloeranantesquesehicieralafalsa
enajenacindelbien.
Sesabedecasosenquelasimulacinabsolutahasidousadacomounaformade
deshacerse de un inconveniente legal. Mediante la enajenacin simulada se provoca la
situacinquedescribeelart.1950,N3delC.Civilyasselogradesalojaraunarrendatario
incmodo.Precisamenteparaevitarestamaniobra,lasdiferentesleyessobrearrendamiento
depropiedadesurbanassometenlaterminacindelarrendamientoporextincindelderecho
delarrendadoralasmismasreglasquealdesahucio.
Otrasveceslamaniobraengaosatomalaformadeunadacinenpago.Eldeudor
pagaunadeudainexistenteconunbienquedeseasalvar.Ladeudaesfingidaytambinloes,
obviamente,elpagoquesehace.
Seconoceotramaniobrahartousada.Eslaconstitucindeunusufructoenfavordel
terceroyamigo.Conelloeldeudorcuandomuchopodrperderlanudapropiedad,perohabr
salvadoelusufructo.Agrguesealodicholacircunstanciadesermuydifcilsubastaruna
propiedadalacualselehaprivadodelusufructo,loquehacemstentadorelartificio.
Es imposible referirse a las incontables maniobras de simulacin. El deudor
desesperadoadquiereunaimaginacinenormeparatratardesalvarsusbienes.
Y,porcierto,eslabordelabogadodescubrirlaverdadydejaralaluzquenuncahubo
consentimientorealyserioenlaformacindelactosimuladoabsolutamente.
385. Fundamentojurdicodelasimulacinabsoluta. Faltadeconsentimiento. Yalo
hemosdicho.Esfciladvertirqueelactoabsolutamentesimuladocarecedeconsentimiento.
Comodijimos,elconsentimientosehaprestadoparaotracosa,distinta,peronoparagenerar
elcontratodequesetrata.Esporesoqueyaen1919laCortedeApelacionesdeSantiago
habadichoque:Lasimulacinplenamentecomprobadadaorigenalanulidadabsolutadel
contrato,porquefaltaraensteelconsentimientoqueesunodelosrequisitosesenciales,
segnlosArts.1444y1445delCdigoCivil.YlaCorteSuprema,tambinensentencia
antigua, sealquesiendofalsalaconvencin,noexistevnculoalgunocontractualque
244

puedaservirdefuentealaobligacin.508
Esconveniente,entonces,fijarestaideafundamental:lasimulacinabsolutaimplica
faltadeconsentimientoylafaltadeconsentimientoconllevanulidadabsoluta.(Sindesear
entrarenelpolmicoasuntodelainexistencia,mepareceque,msquenulidadabsoluta,aqu
hayuncasodeinexistencia.Esaquprecisamentedondeladiferenciaentreinexistenciay
nulidadabsolutaadquiereunsentidoprcticoynomeramentedoctrinario.Piensenenquela
nulidadabsolutasesanea,tarde,perosesanea.Yencuantoalainhabilidadquenacedel
nemoauditor,queimpediraalaspartesalegarlanulidad,laimaginacindelostratadistas
haresueltoelasuntoenlaformaquemsadelantecomentaremos)
386.Unfalloparaleer.LaCortedeApelacionesdeTemucotieneasuhaberunaexcelente
sentencia que fija los rasgos de la simulacin y establece principios claros. Es de 7 de
diciembrede1952509.ElfalloestredactadoporquienfueraunMinistrodelaCortedeesta
ciudad,donRmuloContrerasFuentes,yaparecesuscrito,adems,pordonHctorPuebla
AvariaypordonRodolfoVergaraCruz,todosellosfallecidos.
387. La simulacin relativa, tambin llamada disimulacin. La simulacin relativa
disfraza unacto.Deverdadsecelebra uncontrato,perolaintencin hasidopactar otro
distinto..
Conformeconelprincipiodelaautonomadelavoluntadnohayinconvenientesen
principio paraquelas partesactendeestamanera.Siellas quierenlograrunfin,nose
adivinaquraznpuedeexistirparaqueesefinseconsigadirectamenteoselogrepormedio
delosrodeosqueimplicaunasimulacin.Esporesoqueexistelasimulacinlcita,ennada
reprochable al derecho. En la simulacin relativa hay, pues, dos contratos, o actos. Uno
manifiesto, exterior, conocido por los terceros, y otro oculto; uno fingido y otro real; el
primerosirveparaocultaralsegundo.
Ycomohemosdichoqueennuestralegislacinseprefierelavoluntadreal,resultar
que,descubiertoelverdaderoyrealcontrato,estepreferiralfalso.
Noestdesobrainsistirenqueelactosimuladoensnoesilcito.Loescuandoseha
hecholasimulacinparaperjudicaraterceros.
388.Simulacinrelativaynegociosverdaderosindirectos.Estildistinguirunosyotros.
Loscontratosonegociosverdaderos,peroindirectos,sonsituacionesenqueexisteunsolo
negocio,unafinalidad,lcita,perousndosedosnegocios,unoocultandoalotro.Veaneste
ejemplo.Elhijocompraunpredio.Eseesunnegociolcitoyelcontratoquecontengaese
negocionotendrnadadecensurable.Peroelpreciolopagaelpadre.Aqunohaynadade
criticable,salvoqueenunsolocontrato,lacompraventa,seescondiladonacindedinero
queelpadrelehizoalhijoparaquepagaralocomprado.Otrocasoeslaventaaprecio
nfimo,formaquetieneunapersonaderegalaraotrounacosa.Laventaesrealylcita,pero
esdisfrazdeunadonacin.

Estos son casos en que no hay inconveniente alguno para que ambos negocios
subsistan.
Rev.deDyJ.,tomo17,sec.1a.,pg.279.
Rev. de D y J. de 1955, tomo 52 , sec. 2a., pg. 60

508
509

245

389. Fundamentojurdicodelasimulacinrelativa. Enlasimulacinrelativahaydos

vnculoscontractuales.Unoeseloculto,eldeseado;otroeselquesepresentaalavistadel
pblico.ComolohadicholaCortedeValparaso510,probadalaexistenciadeambos,debe
prescindirsedelactosimuladoyatenersealactoreal.
En la simulacin relativa no se considera para nada el acto pblico, simplemente
porquecarecedeconsentimiento.Demaneraqueparasaberquocurreconestasimulacin
hay que examinar el acto oculto, que es el nico que interesa. Si ese acto oculto, pero
verdadero,eslcitoyhasidocelebradocontodaslassolemnidadesyrequisitoslegales,yno
haexistidointencindeperjudicaraterceros,eseacto,digo,servlido.Yestoeslgico,
porque habr casos en que las partes desean mantener oculto un contrato por razones
personalesquenoesbuenoreprochar
Comoustedesnotarn,delexamenquesehagadelcontratooculto,peroverdadero,
saldreldestinodelasimulacinrelativa.Perodesdeahoravayanustedespensandoqueel
problemadelacausarondaenestetema.Laveremosmuyluego.
390.Formascomunesqueadoptalasimulacinrelativa.Tambinexistentantoscasosque
resulta imposible sealarlos todos, pero veamos algunas de las formas que toma la
simulacinrelativa,odisimulacin.
a.)Simulacinrelativaentrecnyuges.Lareglageneralesqueloscontratosentre
cnyuges son vlidos. Por excepcin la ley prohibe la compraventa, la permuta, las
donacionesirrevocablesy,segnmuchos,lasociedad.Ahorabien,comonoestprohibidala
dacinenpago,podradarseelcasodeacudiraellaparaesconderunacompraventa.Eneste
casolacompraventa,alsaliralasuperficie,seranula,denulidadabsoluta,poraplicacindel
art.1466delCd.Civil.Estecasonoestandelaboratorio.EnunaoportunidadlaCortede
Apelaciones de Valparaso511 rechaz la peticin de nulidad de la dacin en pago entre
cnyuges, porque estim que esta convencin no estaba prohibida entre cnyuges, en
circunstancias que el demandante habra obtenido su propsito si hubiere intentado las
accionesquenacenporlasimulacin,estoes,probarquehabaunacompraventaoculta,la
que,sacadaaldescubierto,habraresultadonula.
b.)Simulacinenelobjetodelcontrato. Sedisfrazaelobjetodelaprestacinafin
de que se produzca un engao acerca de la identidad de la prestacin. En la respectiva
contraescriturasedejarconstanciadequesloqueverdaderamenteseenajena.Porejemplo,
se enajena un fundo, pero la verdad es que slo se enajenan los rboles, de suerte que,
terminadalaexplotacinmaderera,habrquerestituirelfundo.
Elinagotableart.1344nosentregaunaposibilidad.Unherederohipotecasucuotay
enlaparticinsimulaadjudicarelbienhipotecadoaotrocomunero.Ashabreludidola
hipoteca.
c.)Encuantoalafecha.Setratadeloscontratantesqueponenunafalsafechaenel
contrato.Lafechafalsapuestaporelfuncionarioautorizantedelcontratoesmotivodedelito
y nada tiene que hacer en este tema. Se trata, como dije, de la fecha declarada por los
contratantes.As,porejemplo,sepuedehacerconstarqueunaconvencinseremontaaun
tiempopasado(antedata)ohaciendoaparecerqueelcontratosecelebraconfechaposterior
Rev.DJ.,tomo33,sec.2a.,pg.17.
Rev.deDyJur.,tomo32,seccin2a.,pg.39.

510
511

246

(posdata).Porsupuestoquelaspartesylosterceros,acudiendoalart.1703,podrnestablecer
la verdadera fecha. La regla casi general es que la alteracin de las fechas conlleva un
perjuicioparatercerosyporconsiguientesetratadeunactoilcito.
d.) Simulacin de sujetos o interposicin de personas. La falsa apariencia de un
sujeto, como si fuere parte, da origen a lo que se ha dado en llamar interposicin de
personas.
Estaeslaterceraformaquepuedeadoptarlasimulacinrelativa.Enellalaspartes
usanunatercerapersonaparaconseguirsuspropsitos.Elterceroesuncontratanteficticio
queseinterponeentredoscontratantesreales.Selellamatestaferro.Elart.2144usala
expresininterpuestapersona,laquecorrespondeprecisamentealaideadeinterpuesta512.
Ladoctrina,Alessandri,entreotros,exigequeeltestaferrodesdeelprincipiotenga
concienciayvoluntaddesertal.Demaneraquenohaysimulacinporinterpuestapersonasi
eltercerotienelavoluntaddeadquirirparasiydespus,porcircunstanciasdiversas,hade
enajenaralotrocontratante.Elart.1796nosmuestraunabuenabasedeejemplo.Puestoque
estprohibidalacompraventaentrecnyuges,estosyunterceroseponendeacuerdopara
queelbiendelmaridopasealamujerporinterposicindeltercero.Ahhaysimulacin.Pero
sielmaridorealmentelevendealterceroyelterceroverdaderamentetienelaintenciny
voluntaddeadquirirparas,pero,posteriormenteseveenlaobligacindevenderalamujer
delvendedor,nohabrsimulacin,puestoqueeltestaferronotenavoluntadniconcienciade
serlo513
Lacalificacinacercadesiunapersonaesinterpuestaorealmentehaadquiridopara
si,esunacuestindehechoquelosjueces apreciarn conlosantecedentes queeljuicio
indique.SehafalladoqueestaapreciacinescapaalaCortedeCasacin.
391. Efectos de la simulacin entre las partes. Ya sabemos que el asunto hay que
estudiarlo partiendo de la premisa que indica que entre la voluntad real y la voluntad
declarada,hadepreferirselareal.Leanustedeselart.428delCdigodeProcedimientoCivil
yvernquehastaenlalegislacinprocesalimperaelprincipiodebuscarlaverdaddelas
cosas.
Elart.1545,porotraparte,escategricoencuantoalpoderqueelcontratotieneentre
laspartes.Todoellonoshacevolverainsistirqueentrelaspartesprevalecelavoluntadreal.
Deacuerdoaesto,cuandolasimulacinsehavalidodeinterpuestapersona,habrnulidad
absolutaolahabrrelativa,segnqueelactovioladoporlainterposicinmerezcaunauotra
sancin.
392.Enlasimulacinabsoluta.Haynulidadabsoluta,pero,puestoquehayconcierto,
cmoseobvialainhabilidaddelnemoauditur?
Si hay simulacin absoluta, ya lo dijimos, hay falta de consentimiento. Por
consiguienteelefectojurdicoqueseproduceeslanulidadabsoluta.Yadijimos algunas
observacionessobrelateoradelainexistenciadelcontrato.

512

Seusamucholaexpresininterpsita,perocomoestapalabranofiguraenelDiccionario,esm,ejordecir
interpuestaotestaferro.
513
.RDJ,tomo41,sec.1a.,pg.466yRDJ,tomo55,sec.1a,pg.188.
247

EnaquellasentenciadelaCortedeTemucocitadahacepoco 514sedejaenclaroque
uncontratosimuladoabsolutamentecarecedeconsentimientoyesporesoqueenlaprctica
seconfundenlasaccionesdesimulacinconladenulidadabsoluta.
Y cmo puede pedir la nulidad absoluta una de las partes si para que exista
simulacinesnecesarioquehayaconciertoprevio?Preguntamosestoporquelaparteque
sabaodebasaberelvicioqueinvalidaauncontratoestinhabilitadoparapedirlanulidad,y
el concierto significa precisamente conocer el vicio. La lectura del art. 1683 ahorra
comentarios.
En resumen, estn las partes inhabilitadas para alegar la simulacin absoluta por
afectarleslainhabilidaddelnemoauditur?
Spueden,porquenoselesaplicalainhabilidaddecausatorpeonemoauditur.
Laraznsehallaenquelainhabilidadserefiereadeterminadaspersonassolamente:losque
ejecutaronelactoocelebraronelcontrato.Noaotros,auncuandohubierenconocidoel
vicio,ohubierentenidoeldeberdeconocerlo.Ahorabien,elquenohaconsentido,noha
celebradoelcontratoyporlomismonoesparte.Y,siseleprohibepedirlanulidad,seest
prejuzgandoalsuponerquetienelacalidaddeparteenuncontratoinvlido.Aslodicela
doctrinayaslodicelacomentadasentenciadeTemuco:quesiseacogeunasimulacin
absolutadebetambinacogerselaaccindenulidadabsolutafundadaenella,porqueelart.
1683delCdigoCivilsloserefierealanulidadabsolutaporcausauobjetoilcitoynotiene
aplicacinenaquellaqueexisteporfaltadeconsentimiento515.
393. En la simulacin relativa. Al revs de la simulacin absoluta, el acto simulado
relativamente tiene consentimiento, pero expresado en forma oculta. Por lo mismo, y de
acuerdoalosarts.1545,1560y1707,elactoocontratooculto,sacadoqueseaalasuperficie,
producirlosefectospropiosdel.Conocidoelverdaderoactoocontrato,elfalazesolvidado
ydebenestudiarselosefectossolamenteconrelacinalquetienelavoluntadreal.
Ahora bien, de ello se infiere que no siempre el acto oculto ser nulo. Si una
compraventasedisfrazabajolaaparienciadeunarrendamientoanoventaynueveaosy,
descubiertalaverdad,noseversporqunopuedesubsistirlacompraventa,supuestoque
hayasidohechaenformalegal.
Sinembargo,enlaprctica,silaspartesocultaronuncontratoesporquealgoimpeda
celebrarlo.Esealgopuedeconsistirenunvicioquellevecomosancinlanulidadabsolutao
lanulidadrelativa.Porconsiguiente,lasimulacinrelativasurtirefectosquepuedenserde
validezdelactosacadoalasuperficie,odenulidadabsolutadeste,odenulidadrelativadel
mismo.
394.Enlasimulacinporinterpuestapersona.Silainterposicindepersonashatenido
comoobjetoeludirunaprohibicinlegal,habrnulidadabsolutaunavezquesesaqueala
superficieelverdaderoacto;sihatenidocomoobjetoeludirotraincapacidadpodrhaber
nulidadrelativa.Ensuma,enestasimulacinhabrnulidadabsolutaorelativa,paralocual
habrqueatenderalasancinqueseaplicaalvicioquesetratdeocultaryeludir.
514

Rev.deDyJur.,,tomo52,sec.2a.,pg.60.
Poresosedicequelainhabilidaddelart.1683sloserefierealobjetoilcitoyalacausailcita,peronoala
faltadeconsentimiento.Claro,lafaltadeconsentimientoesnoparticiparenelactonulo,esnoejecutaryno
celebrar,esdecir,noaplicacindelnemoauditur.
515

248

395.Efectosdelasimulacinentrelosterceros.Tercerosdebuenafe,enprimerlugar.
Elart.1707esdefensaparalostercerosdebuenafe. Talcomolohemosdicho,sonlos
terceroslosquepuedenquedarmsdesprotegidosenunasimulacin,porquesilaleyda
preferencia a la voluntad real por sobre la manifestada, estos, los terceros, quedan en la
imposibilidaddesaberculeselverdaderoacto.Perolostercerosdebuenafetieneunarma
quelosprotege:eselart.1707.Estadisposicinestubicadaenelestudiodelaprueba,pero
esdecarctergeneraly,tanto,quesumbitoalcanzaalasimulacin.Msqueeso,puede
decirsequeeslamadregeneradoradetodalateoradelasimulacin.
El art. 1707 es clarsimo: las escrituras privadas hechas por los contratantes para
alterarlopactadoenescriturapblicanoproducirnefectoscontraterceros.Imaginenelcaso
aqueserefiereestadisposicin.Dospersonascontratanenenescriturapblica..Todoel
mundosabequecontrataron segnlas clusulasqueallseexpresan.Peroesosmismos
seores,enescritoprivado,alladodeafueradelaNotara,firmanotrocontratocambiandolas
normasquehabanexpresadoenlaescriturapblica.Esoesprecisamentelasimulacin.La
verdaderayrealintencinestenelescritoprivado,porsimplequesea,ylapblicaintencin
aparece enlaescriturapblica. Yasabemos queenChileseimponelaintencinreal,al
menosentrelaspartes.Peroesaverdaderaintencin,oculta,nopuedetenervalorrespectode
terceros.Estoesasporqueladisposicin1707dicequeestosescritosprivados,secretos,no
producirnefectocontraterceros.
Esaeslaprimeraproteccindeltercero.Perohayms.Notenqueenpartealgunael
art. 1707 dice que los terceros no puedan hacer valer las clusulas ocultas, es decir, el
documentoprivadoquealteraaldocumentopblico.Laspartesconfabuladasnopuedenhacer
valercontralosterceroseldocumentooculto,peronoseprohibequelosterceros,siaslo
desean,haganvalerstecontralaspartes.
As que aqu aparece una segunda defensa del tercero inocente: puede elegir el
contratoqueleconvenga,seaelpblicooseaelreal.Lostercerosvernquelesconviene.
Hayunasentenciaantigua516,peroquesentjurisprudenciaenestamateria,ydesdeentonces
hasidouniformeestaformademirarlosderechosdelosterceros. Las partes, en cambio
quedanobligadasporelactooculto,porqueeseeselcontratoquetienefuerzadeleyentre
ellos.Peroaqusqueelefectoobligatoriodelcontratoesrelativo.Lostercerosnadatienen
queverconeseactoclandestino,amenosquedeseensometerseasusefectos,sacndoloala
superficieydemostrandosuexistencia.
El inciso segundo del art. 1707 insiste en la misma defensa o proteccin de los
terceros.Susolalecturalesconfirmarlodicho.
396.Situacindelostercerosdemalafe.Entendemosportercerodemalafealqueesten
conocimientodelaexistenciadelactooculto.Elsabequelaverdaderaintencindelaspartes
contratantesseencuentraenesecontratooculto.Siseleeconatencinelart.1707,inciso
segundo,parecieracolegirsequeesteartculoprotegeacualquiertercero.Perohayalgunos
quesostienenlocontrario517.Enefecto,dicen,elart.1707esthechoparaprotegeralos
tercerosinocentes,aquellosdebuenafe,ensuma.Yquienestenconocimientodelacto
516

Gaceta,1875,sentencia3133.
RalDezDuarte,Lasimulacin....,textoyacitado.

517

249

oculto,noloes;porlocuallaspartespuedeninvocarencontradeestetercerolosefectosde
ese acto clandestino. Bien pensado, este mismo inciso segundo del art. 1707as lo da a
entender.Aversimesiguenenelrazonamiento.Elart.1707,incisosegundo,protegeal
tercero,salvoquesehayatomadorazndelcontratoocultoalmargendelaescrituramatriz.
Enesemomento,esteartculodejadeprotegeraltercero.Y,porqulequitalaproteccin?
Simplementeporquedejadeserterceroinocente,pierdelabuenafe,porquesabe,oesten
condiciones de saber, que hay un acto que modifica la escritura y que contiene la real
voluntaddelaspartes.Puesbien,siesetercerotomaconocimientodelactoocultoporotras
razonesoporotrosmedios,noseadivinaporqunoselevaaaplicarlamismadisposicin,
estoes,quitarlelaproteccin.Lafaltadeproteccinimplicapermitirquelaspartespuedan
hacervalercontrallosefectosdelactooculto.
Encontra,laopinindeAvelinoLenHurtado,quienestimaquesieltercerotoma
conocimientodelactoocultoporotrocaminoquenosealalecturadelaanotacinaquese
refiereelart.1707,incisosegundo,nopierdesucalidaddetercerodebuenafe.Enrealidad,
comopiensaAvelinoLen Hurtado,elproblemasepresentarenlosinteresesdetercero
contratercero.Mirenesteejemplo.Juanvendesimuladamenteunapropiedadparaeludirasus
acreedores.ElseudocompradoresPedro.ResultaquePedrohipotecaesapropiedadenfavor
deDiego.NotenustedesqueDiegoylosacreedoresdeJuansontercerosyentreelloshay
intereses contrapuestos,porquemientras quealoacreedoresdeJuanlesconvienequela
compraventa resulte simulada para anularla y restituir la propiedad al patrimonio de su
deudor,alainversa,aDiegoleconvienequelaventadeJuanaPedrosearealparaas
conservarsuhipoteca.Ah,enesecaso,tieneimportanciaelestardebuenaomalafeyel
determinar si el conocimiento posterior de la simulacin impide la buena fe. En el caso
propuestoaparececlaralajusticiadelaposicindeAvelinoLenHurtado.Esinjustoen
verdadquesielacreedorhipotecario,Diego,llegaasaberquelaventadeJuanaPedrofue
simulada,sevayanaperjudicarsusderechosyavayaacesarlaproteccinquelaleyle
otorga.
397. Acciones en la simulacin. Invalidacin e indemnizacin de perjuicios. La
simulacindebeserdeclaradaenjuicio.Esms,eljuiciodebeserdelatoconocimiento,o
sea,unjuicioordinario.
Ahorabien,interesasaberqueladeclaracin delasimulacin puedellevar ados
caminosdistintos.Unoesladeclaracinparaobtenerlainvalidacindelactoocontrato;otra
ladeclaracinparaobtenerlaindemnizacindeperjuiciosnacidadelacorrectaaplicacinde
losarts.2314ysiguientes.Deestoltimonohayduda,porquelasimulacinilcitatienepor
objeto perjudicar a terceros y la regla general que seala el art. 2329 permite pedir
indemnizacindeperjuiciosporeldaosufridoenvirtuddelasimulacin.Lasimulacin
ilcita,puestoquenecesitaelacuerdooconciertodedospersonasalomenos,constituirun
delitocivil.
Porahoranosinteresalaaccindesimulacinpropiamentetal,aquelladestinadaa
obtenerlainvalidacindelcontrato.Fijaremosalgunosaspectos.
398.La accin de simulacin, como tal, no existe. Debe asilarse en la de nulidad.
Necesidaddereconvenircuandoseesdemandado.Precaucinquehayquetomarenla
250

partepetitoria.
Hemosdichoquelasimulacinesobradelajurisprudenciayqueellaemanaengran
partedelaaplicacindelart.1707,queseencuentradentrodelapruebadelasobligaciones.
Ellonosllevaalasiguienteconclusin:parapedirlasimulacindeuncontratohayque
buscarunaaccinapropiada.O,eslomismo,hayqueencontrarunaaccindentrodelacual
puedaintroducirselasimulacin.Lasimulacinnopuedeviviraislada,necesitaunaaccin
queestreconocidaporlalegislacin518.
Esaaccinesladenulidad.Demaneraquealpedirladeclaracindesimulacinde
uncontratodeberpedirselanulidaddeesecontrato,fundadaestapeticinenqueelcontrato
carecedeconsentimientoporexistirsimulacinabsoluta,oporfaltaoilicituddecausa;o
pedirlanulidadrelativaenloscasosenquela simulacinrelativaautoriceaello.Sila
simulacinprovienedelaactuacindeinterpuestapersona,generalmentehabrobjetoilcito
porquelasparteshabrnpretendidoobviarunaprohibicinlegal.
Talcomolohemossostenidoenotrasoportunidades,lanulidad tiendeapediruna
declaraciny,porlomismo,esmotivodeaccinynodeexcepcinaislada.Salvoelcasodel
art.464,N14delCdigodeProcedimientoCivil,eljueztendrquedeclararlanulidadpor
lavadelaaccinejercidacomodemandante.Sieldemandadoquiereexcepcionarse,adems
deplantearlarespectivaexcepcin,deberreconvenir.Noolvidenqueeljuezenlasentencia
tienequeaccederonegarloqueelactorodemandantehapedido,peronopuedeacoger
accionesinterpuestasenlacontestacindelademanda.Lademandaesparalasacciones.La
contestacin es para las excepciones y defensas, salvo que la contestacin contenga una
demandareconvencional,queesloquedebehacerseenestecaso.
Pero, adems, hay que tomar otra precaucin. Se trata de pedir la declaracin de
nulidaddelcontrato.Nobastapedirlasimulacin,porquelasimulacincarecedeaccinylo
que debe pedirse es el resultado a que conduce la simulacin, esto es la nulidad, o la
inoponibilidad,segnseaelcaso.
Aesterespectoestilcitarunfalloenelcualsesecasunasentenciaporque,dijola
CorteSuprema,nobastaconinvocarlasimulacin;esprecisopedirtambinaquelloquesea
consecuencialaesadeclaracinquesepretende.Comoenelcasodequesetrataexistiuna
mera ficcin, el efecto era la nulidad absoluta del contrato porque no hubo voluntad de
obligarse.Habaquepedirquesedeclararanuloelcontratoenrazndequeerasimuladoy
reconvenir519. La falta de esta peticin es lo que motiv esta casacin del fallo. Es
importante,alinvocarenjuiciolasimulacin,tenerenvistasusefectos.Deesodependeren
granmedidaelaciertoconqueseandefendidoslosderechosendiscusin
399. Enlasimulacinnohaycausareal,olahayilcita.Lasimulacintambinpuede
solicitarseasilndolaenlanulidadporfaltadecausarealolcita,ensucaso.Debenustedes
notarquehemosexcursionadoeltemasobrelabasedequeeselconsentimientolodaado
por la simulacin. Y de la falta deconsentimiento nace la peticin de nulidad. Pero, no
obstante,lafaltadecausatambinconducealomismo.Esporesoqueesposiblepedirla

518

RevistadeD.yJur.,tomo52,sec.2,pg.60(cons.4);mismaRevista,tomo67,sec.1,pg.243;y
Revista,tomo46,sec.1,pg.817(cons.6delasentenciadereemplazo)
519
Rev.deDyJ.,ao1949,sec.1a.,pg.817.Otrofallo:Revista,tomo85,sec.1pg.214.
251

nulidadabsoluta,porque,existiendosimulacin,nohaycausareal.520
Sinembargodelodicho,deboadvertirqueparamuchoslasimulacintienecausa.
Como dice el fallo recin citado, es aquella que la doctrina llama causa simulandi y
consisteenelintersquellevaalaspartesahaceruncontratosimulado,elmotivoqueinduce
adaraparienciaaunnegociojurdicoquenoexisteopresentarloenformadistintaalquele
corresponde;eselporqudelengao.Siseaceptaqueexistecausasimulandihabrque
convenirquelacausadelfalsocontratonoesreal,comoloexigeelart.1467,o,almenos,
queestanoeslcita.
400.Lostitularesdelaaccinsonlaspartesylosterceros.Laspartes,entres,pueden
probarlafalsedaddelodichoenescriturapblica. Laspartesentrespuedenpedirla
declaracin desimulacin. Ypuedenhacerlo aun cuandoelcontratoconsteenescritura
pblica.Hadeleerseconatencinelart.1700yseverqueestadisposicinexpresaquelo
quelaspartesdeclaranhaceplenafeencontradeellos.Entonces,cmoexplicarqueuna
partepuedademandaraotradesimulacinrespectoalodeclaradoenescriturapblica?Se
puededesdecirdeloqueafirmenunaescriturapblica?
Lajurisprudencianohasidotanuniforme,peropuedeasegurarsequeestdeacuerdo
enqueadmitequeelart1700noprohbeaunapartealegarqueloquesedijoenlaescritura
esfalso.Estoes,tiendea aceptarqueunapartepuederetractarsedelodichoenescritura
pblica.Pero,esos,paraprobarnopodrservirsedetestigosenvirtuddeloprescritoenel
art.1709,incisosegundo;perosservirnpruebastanfehacientescomolaescrituraquese
ataca.Talesson,porejemplo,laconfesin,auncuandoesdifciladmitirquelacontraparte
confiese;perosesfcilusarcomopruebalascontraescrituras,seanpblicas oprivadas,
reconocidasomandadastenerporreconocidasestasltimas.Puestoqueestosinstrumentos
tienenvalordeescriturapblica,conformealart.1702,constituyenpruebamsquesuficiente
paracomprobarlasimulacin enlas declaraciones hechas porlas partes enunaescritura
pblica.Laplenapruebapuededestruirseconotraplenaprueba.
Unarazndetexto,adems,eslaquesigue.Leanustedeselart.1876.Vernque
implcitamenteestadisposicinadmitealomenosuncaso(enrelacinconelprecio)enque
laspartessonadmitidasaprobarentreellasquelodeclaradoporlasmismasenunaescritura
pblica,esfalso.Estaconclusinresultadelareferenciaquelapartefinaldelincisohacede
lostercerosposeedores,loqueindica,acontrariosensu,quenoseaplicaalaspartes.En
suma,entrelaspartescabeprobarqueelprecionoestpagado,auncuandoenlaescritura
pblicahayanaseguradoquesepag521.
401. Los terceros y la accin. Los terceros no tiene limitacin con respecto a las
declaracionesquelasparteshanformuladoenlaescritura.Elart.1707losexcluyedela
fuerzaprobatoriadelasdeclaracionesdelaspartes.
402.Pruebadelasimulacin.Elcontrato,aunqueseasimulado,hadeconsiderarselegtimo
mientrasnosedeclarelasimulacin.Loqueimplicaquehaderendirsepruebaenjuicio.Esa
520

SobrelacausaenlasimulacinpuedeleerselasentenciapublicadaenRev.deDyJur.,tomo90,sec.2,
pg.57yRevista,tomo46,sec.1,pg.817(cons.6delasentenciadereemplazo).`
521
Porejemplo,fallopublicadoenRev.deDyJur.,tomo52,sec.4pg.52.Hayqueadvertir,esos,quese
trata de un juicio criminal en que primar consideraciones distintas a las civiles. Adems, puede leerse el
excelentefallodelaCortedeSantiago,quesepublicaenRev.,tomo58,2parte,pg.21.
252

pruebahadeserdifcil,todavezquelossimuladoreshanagotadolosmediosparaevitarser
descubiertos.Deacuerdoalanormadelart.1698,sobreelonusprobandi,eseldemandanteo
interesadoquiendeberendirlaprueba,porquelonormalesqueloscontratosseansincerosy
nosimulados.Noimportaquelasimulacinsehagavalercomoaccinocomoexcepcin.De
todasmanerastendrqueprobar,enesteltimocaso,eldemandadoqueseexcepciona.
Sielcontratofalsoosimuladoconstaenescriturapblica,igualmentepodrprobarse
lasimulacin,porqueelart.1700slootorgapruebacompletaalinstrumentopblicoen
cuantoalafechayencuantoalhechodehaberseotorgado.Encuantoalasdeclaracionesde
laspartesslohaceplenafeencontradeestas,yexisteopininenelsentidoquealaspartes
leesposibleprobarquelodeclaradoporellasesfalso522.
403.Pruebaporlaspartes.Yaqueddichoquelaspartespuedenprobarlasimulacinpor
cualquiermedioquelaleylespermita.Quedaexceptuadalapruebatestificalenlostrminos
delosarts.1708y1709,disposicinqueprohbenlapruebatestificalparaaquellosactoso
contratosquecontenganlaentregaopromesadeunacosaquevalgamsdedosunidades
tributarias.Perotambinseaplicarlodispuestoenelart.1711enelsentidoquesedispensa
deestaprohibicinelcasodeunprincipiodepruebaporescrito523.
En esta materia sin duda la reina es la prueba de presunciones y adems las
contraescrituras que las partes guarden. En efecto, quien enajen un bien, por ejemplo,
simulandounaventa,habrtenidoelcuidadodeobtenerdelafalsaotraparteundocumento
que asegure la devolucin en el momento apropiado. Ese documento tiene pleno valor
probatorio,porquenohadeolvidarsequeeldocumentonoanotadoalmargendelamatriz
carecedevalorprobatoriorespectodeterceros,peropuedehacersevalerentrelaspartes.A
esterespectohayunainteresantejurisprudenciasegnlacualentreunaescriturapblicayun
escritoprivadoposterioryfirmadoporlasmismaspartes,prevaleceesteltimo.524
404.Pruebadelasimulacinporlosterceros.Lostercerostienenmsfacilidadesjurdicas,
porquerespectoaellonoexistelalimitacindelapruebatestifical.Esto,porqueelart.1711,
incisotercero,eximedelaprohibicindelapruebatestificalaquienesnohanpodidoobtener
unapruebaescrita,yresultaclaroqueelterceroestimposibilitadodeobtenertalprueba,
precisamenteporlasmaniobrasdelaspartes.Demaneraquelostercerosdebernpediral
tribunal un cuidadoso examen sobre las causas del nacimiento del contrato, como, por
ejemplo,siesterespondeaunanecesidadeconmicadelaspartes;culesesanecesidad
econmica;sielcontratoest deacuerdoconlaconductaanteriordelaspartes;siestde
acuerdoconsuscostumbres.Todosestosdatosarrojarnlacertezadetratarsedeunacausa
simuladayasseentraraldominiodelaspresunciones.Esimposibleabarcartodoslos
hechosquehabrqueprobarparaqueseconformenlaspresunciones.Alosquehemosdicho
habr queagregar elgrado deparentesco entre las partes,oel gradode amistad. Enmi
522

Asparecedesprendersedelart.1876,inc.2,segnseexplic.
Estclaroqueesinadmisiblelapruebatestifical,peropodrdeelladeducirsepresuncionesqueacreditenla
simulacin? Parece haber respuesta positiva en la nota que se lee en la pg.388 del Repertorio, tomo VI,
correspondientealCdigoCivil.
524
Rev.deDyJ.,tomo79,sec.1a.,pg.40.EnestasentencialaCorteSupremahacedeclaracionesdesuyo
interesantesparanuestrotema:Lasverdaderasconvencionesdebenprimarsobrelassimuladas.Laficcinno
puedeprimarsobrelarealidad.Laescrituraprivadaquecontienelarealvoluntadprevalecesobrelaescritura
pblica,respectodeterceros.
523

253

opininesmuydecidorelgradodeejecucindelcontrato.Porejemplo,unacasavendida,
peroquesigueocupadaporelvendedor,essntomainequvocodesimulacin.Seinvestigar
cmosepagelprecio,ysirealmentesepag,sielcompradortenaeldinero,dedndelo
obtuvoy,enfin,tantascircunstanciasquequedaalingeniodellitigantebuscarotroshechos
quepresentensntomasdesimulacin525.
Convienerecordarqueelart.426,incisosegundo,delCdigodeProcedimientoCivil
permitedarelvalordeplenapruebaaunapresuncinjudicialcuando,ajuiciodeltribunal,
tengacaracteresdegravedadyprecisinsuficientesparaformarsuconvencimiento.Es,
pues,lapruebadepresuncioneslamsindicadaparaatacarunactosimulado.Eselmediode
pruebaquemejorseprestaparaatacarlasmuchasmedidasquelossimuladoreshanfabricado
paraocularsusverdaderasintenciones.DeunfalloquesepublicenlaRevistadeDerechoy
Jurisprudencia526resumoestasideas:Lasimulacin,comodivergenciapsicolgicaqueesde
laintencindelosdeclarantes,sesubstraeaunapruebadirectaymsbienseinfieredel
ambienteenquehanacidoelcontrato,delasrelacionesentrelaspartes,delcontenidode
aqulydelascircunstanciasqueloacompaan.Lapruebadelasimulacinesindirecta,de
indicios,deconjeturasyeslaqueverdaderamentehiereafondoalasimulacin,porquela
combateensumismoterreno.
405.Laaccinestransmisibleytransferible.Estaaccin,comoladenulidadabsolutaola
resolutoriaes,ademsdecarcterpatrimonial,decarcterobjetivo.Esporesoquepuede
transmitirse y transferirse. Debe tenerse en cuenta cuanta que las acciones de carcter
subjetivo,esdecirlasquemiranalaproteccindeunapersonadeterminada,noadmiten
cesinnitransmisin,salvoladerescisinporexpresaaplicacindelart.1684.
406.Prescripcindelaaccindesimulacin.Comosabemosqueelladebeencauzarseen
laaccindenulidad,habrquecontarlosplazoscomoenlanulidad.Elproblemaestribaen
saberdesdecundoempiezanacorrerlosplazos,porqueelsistemadelanulidadnosirve
aqu.Enlanulidadrelativa,porejemplo,elcuadrieniosecuentadesdelaspocasquefijael
art.1691,ningunodecuyoscasoscabeenlasimulacin.Lolgicopareceserquelosplazos
secuentenparalaspartesdesdequeunadeellas,elfeln,faltaasucompromisoyrealizaun
actoquelorompa,como,porejemplo,venderelbiendelcualnoesverdaderamentedueo.
Esa es la opinin deRal Dez.Y enla simulacin absoluta, quesetraduce ennulidad
absoluta,elplazosecontardesdeelfalsoopretendidocontrato.
407..Diferenciasentreaccindesimulacinyaccinpauliana.Suelenconfundirseambas
acciones,porqueambasprotegenelpatrimoniodeunapersona.Resumosusdiferencias.
1.Losactosatacadosporlaaccinpaulianasonrealesyefectivos,perofraudulentos.
Laaccintiendeareintegrarlosalpatrimoniodeldeudor.Encambioenlasimulacinelacto
esficticioylaaccintieneasacaralasuperficieelverdaderocontrato.
2. En la accin pauliana se pretende evitar una enajenacin real y efectiva,
reintegrandoelbienquehubieresalidodelpatrimonio;enlasimulacinsetratadeprobarque
525

AlgunasconsideracionessobrelapruebaseleenenfalloquesepublicaenFallosdelMes,1997,N467,
pg.1791,sentencia10.
526
Rev.,tomo55,2parte,pg.188.
254

realmentelosbienesnuncasalierondelpatrimoniodeldeudor.
3.Porlodicho,laaccin pauliana nopuedeserejercida sinoporlosacreedores
anterioresalcontratoperjudicial,entantoquelaaccindesimulacinpuedeserejercidapor
losanterioresyporlosposterioresalcontratosimulado.
4. Eldemandante enlaaccin paulianadeberprobarqueelcontratoatacadoha
provocadooaumentadolainsolvenciadeldeudor;entantoqueenlasimulacinslosetrata
dedejarintactoelderechodeprendageneral;
5.Comolaaccindesimulacinslopretendedejarintactoelderechodeprenda
general,puedeserintentadaporlosacreedorescondicionalesoaplazo.Enlaaccinpauliana
noestpermitidoqueunacreedorcondicionalpuedeaccionar.Spuedeactuarelacreedora
plazo,peroesporqueelplazocaducconformealart.1496.
6. Laaccinpaulianaincideencualquieractoqueafecteelpatrimoniodeldeudor
insolvente;lasimulacinslocabeenlasconvenciones.
7.Laaccinpaulianatieneunplazoespecialdeprescripcin(unao,art.2468,N3);
laaccindesimulacin,asiladaenunanulidad,tieneotrosplazos.

PARTESEXTA.
Modalidadesdelosactosjurdicos
Captuloprimero.Lasmodalidadesengeneral.
408.Ideasgenerales.Concepto.Recuerdenquealclasificarlosactosjurdicosdistinguimos
purosysimplesysujetosamodalidades.Losprimerossonaquelloscuyosefectosnormalesse
producendeinmediato.Lossegundossonaquelloscuyosefectossloseproducenbajoun
elementodenominadomodalidad,obien,aquelloscuyosefectosnormalessonalteradospor
unamodalidad.
Podemos,entonces,daresteconcepto:lasmodalidadessoncircunstanciasquelaleyo
lavoluntaddelaspartesintroducenenelactojurdicoparasubordinaraellaslosefectos
normalesdelacto.
Los actos jurdicos sujetos a modalidades son la excepcin; los puros y simples
constituyenlareglageneral.
409.Fuentedelasmodalidades.Lasmodalidadespuedenincorporarsealactojurdicoporla
voluntaddelaspartesopordisposicindelaley.
Lasmodalidadessoncosasaccidentalesdelacto,esdecir,deaquellasquesegnelart.
1444puedenagregarlaspartespormediodeclusulasespeciales.Lamejorpruebadeelloes
queelart.1445,quesealaloselementosconstitutivosdelactojurdico,nocontemplalas
modalidadesentreellos.
Porexcepcin,sinembargo,lasmodalidadesseencuentranestablecidasporlaley.
Cuandoeslaleyquienestablecedeterminadasmodalidades,estapasaaserelemento
delanaturalezadelactoocontrato,esdecir,laspartespuedeneliminarlasomodificarlaspor
mediodeclusulasespeciales.
As,porejemplo,elart.1826,relativoalacompraventa,disponequeelvendedores
obligado a entregar la cosa vendida inmediatamente despus del contrato, o en la poca

255

prefijadaenl.Esdecir,laleyfijaunaoportunidadparalaentregadelacosavendida,pero
autorizaalaspartesparaestipularunplazodiferente.Esteplazodiferenteserunamodalidad
convencional;lapocafijadaporlaleyeslegal.
Enotrassituacioneslacondicin,queesunamodalidad,estestablecidaporlaley
como un elemento de la naturaleza del acto. Tal ocurre, por ejemplo, con la condicin
resolutoria tcita que va envuelta en todo contrato bilateral. Pero las partes pueden
renunciarla.Ustedessabenquelacondicinresolutoriatcitasehallaenelart.1489.
Peroocurre,adems,queenformatotalmenteexcepcional,laleypuedeelevaruna
modalidad al rango de elemento esencial del acto o contrato. Esto significa que sin esa
modalidad,elactonoexiste,odegeneraenotrodistinto,parausarlasexpresioneselart.
1444.Culessonesoscasosenquelamodalidadesesencial?Miren,elprimercasoquese
citaeseldelapromesadecelebraruncontrato,laque,segnelart.1554,ensuexigencia3,
pidequelapromesacontengaunplazoocondicinquefijelapocadecelebracindel
contrato. O sea, exige para la existencia de la promesa que sta se someta a plazo o
condicin. Otro caso que se cita es el del art. 738: el fideicomiso supone siempre la
condicin expresa o tcita de existir el fideicomisario, o substituto, a la poca de la
restitucin. A esta condicin de existencia puede agregarse otras copulativas o
disyuntivamente.Eldestacadolopuseyo.
Salta a la vista que cuando la modalidad es condicin de existencia, no puede
eliminarseporvoluntaddelaspartes.
410. Actos que no admiten modalidades. Los actos jurdicos son por regla general
susceptiblesdemodalidades.Existen,sinembargo,actosjurdicoscuyosefectosnormalesno
puedenservariadososea,noadmitenmodalidades.Losactosdefamilianormalmenteno
admitenmodalidadesporqueestnregidospornormasdeordenpblico.Lean,porejemplo,
elart.1717queprohbequeenlascapitulacionesmatrimonialessecontenganestipulaciones
endetrimentodelosderechosyobligacionesquelasleyessealanacadacnyuge.Elart.9
delaleyN7.613establecequelaadopcinnopodrsujetarseacondicin,plazo,modoo
gravamen alguno. El art.1074tiene pornoescrita la condicin impuesta al heredero o
legatariodenocontraermatrimonio,salvoqueselimiteanocontraerloantesdelaedadde
dieciochoaos.
Un caso patente se encuentra en las asignaciones forzosas. El art. 1192 inc. 1
establecequelalegtimarigurosanoessusceptibledecondicin,plazo,modoogravamen
alguno. El art. 1227 dice que no se puede aceptar o repudiar una asignacin
condicionalmente,nihastaodesdeciertoda.Elart.1721,inc.final,disponequeenlas
capitulaciones matrimoniales no podr pactarse que la sociedad conyugal tenga principio
antesodespusdecontraerseelmatrimonio.Yelart.1723inc.finalestablecequelospactos
deseparacintotaldebienesnosonsusceptiblesdecondicin,plazoomodoalguno.
411.Clasesdemodalidades.Lastresprincipalesmodalidadesson:lacondicin,elplazoy
elmodo.
Lateoraconsideraactualmentelaexistenciadeotrasmodalidades.Porejemplo,la
jurisprudencia chilenaconsideracomomodalidadlarepresentacin,cosaquemuypronto
estudiaremos.
256

Otros consideran como modalidades las obligaciones alternativas, facultativas y la

solidaridad.

412.Elcarcterexcepcionaldelasmodalidadesobligaaunainterpretacinrestrictiva.
Lonormalesquelosactosjurdicosseanpurosysimples.Estotraecomoconsecuenciaque
lasmodalidadesseanexcepcionales,enformaquesuexistenciahadeprovenirdeunaley
expresaodelaconvencindelaspartes527.Siendodeexcepcin,handeinterpretarseen
formarestrictiva.
Captulosegundo.
Lacondicin.
413.Reglamentacin.Conceptoydefinicin.Definicin. Elementos.Lacondicindebe
estudiarseapropsitodelasobligacionescondicionales,arazdelfideicomisoy,conmotivo
delramodesucesiones,enrelacinconlasasignacionescondicionales.Deahentoncesque
lamiradaaestetemasermeramentesuperficial,entendiendoquesecumpleelpropsitosi
ustedeslograndistinguirbienelconceptodecadamodalidadylaspeculiaridadesprincipales
queencadacasolesindicar.
LacondicinseencuentrareglamentadaenelTtuloIVdelLibroIV,esdecir,desde
losarts.1473al1493,ttuloquetienecomoepgrafeDelasObligacionescondicionalesy
modales.Peroleanelart.1493,finaldeestettulo,yobservenquedichadisposicinordena
aplicartambin,aunquesupletoriamente,lasnormasdelTtuloIVdelLibroIII. Estonos
envaoremitealasnormassobreLasAsignacionesTestamentarias,ymsprecisamente,a
losarts.1070ysiguientes,sobreasignacionestestamentariascondicionales.Veanelart.1079,
ltimo de los citados, y noten que otra vez nos remiten a otras disposiciones: las de la
propiedadfiduciaria,esdeciralosarts.732al763.
As que, en resumen, la condicin se encuentra reglamentada a propsito de las
obligaciones condicionales, de las asignaciones testamentarias condicionales, y del
fideicomiso.
Encuantoaladefinicin, elart.1473dicequeesobligacincondicionallaque
dependedeunacondicin,estoes,deunacontecimientofuturoquepuedesucederono.
Tomandopieenloquedicedichoartculo,sedefinegeneralmentelacondicincomo
elhechofuturoeinciertodelcualdependeelnacimientoolaextincindeunderecho.
Deladefinicinanteriorresultaqueelhechoconstitutivodeunacondicindebetener
doscaractersticas:elserfuturoyelserincierto.
Enefecto,lacondicindebeconsistirenunhechofuturo.Elart.1071dicequela
condicinqueconsisteenunhechopresenteopasado,nosuspendeelcumplimientodela
obligacin.
Laincertidumbreconsisteenlaposibilidaddequeelhechoseverifiqueono.
414.Futuridadenlacondicin.Eslomismoquedecirquelacondicindebeconsistiren
527

Pocomsadelanteveremosquehayunamodalidadjudicial:elart.904.
257

un hecho que est por venir, es decir, con posteridad al acto o contrato que contiene la
condicin.
Silacondicinconsteenunhechopasado,nohaycondicin.
Silacondicinconsisteenunhechopresente,nohaycondicin.
Sielhechopasadoopresenteexistienlarealidad,oexisteactualmente,semirala
condicincomonoescrita.Entalcasoelactoocontratonoescondicionalypasaaaserpuro
ysimple.
En cambio, si el hecho que constituye la condicin no existi ni existe, la ley
consideraqueladisposicinquecontienelacondicinnovale. 528 Notenque,msquela
condicin,esladisposicinlaquenovale,yestoesasporquehayahfaltaseriedadenla
obligacin.Notenlafaltadeseriedadenelsiguienteejemplo:tedoy$10.000.siChilees
campenmundialdeftbolenelcampeonatodeFranciade1998.Elejemploloestamos
poniendoen2002yresultapatentequequienhaceesaproposicinnotieneintersalgunoen
obligarse.
Dijequesilacondicinconsisteenunhechopresenteopasado,semiracomosila
condicinnosehubiereescrito.Puesbien,cuandoestudienlasasignacionescondicionales
vanasaberqueenesamateriasepresentaunaparticularidadsisetratadeunhechopresenteo
pasadopuestocomocondicin.
Eselcaso,comoejemplo,deltestadorqueasignaunapropiedadaunsobrino,siempre
queesteserecibadeabogado.Peroresultaqueelsobrinoyaserecibideabogado.Elart.
1072seponeendoscasos.
Elprimerosuponequeeltestadornosupolaocurrenciadelhecho,esdecir,ignoraba
quesusobrinoyahabaobtenidoelttulodeabogado.Enestecasolacondicinsemiracomo
cumplidaylaasignacinserpuraysimple.Elsobrino,pues,recibirlapropiedadcomosi
noexistierecondicinalguna.
Elsegundosuponequeeltestadorsupoqueelhechodequedependelacondicin
habaocurrido.Entalcaso,sielhechoadmiterepeticin,sepresumequeeltestadorexige
repeticin.Sielhecho,encambioesdeaquellosquenopuedenrepetirse,lacondicinse
tiene por cumplida y la asignacin ser pura y simple. Un viaje a Europa, puesto como
condicin,esrepetible;obtenerelttulodeabogadoresultairrepetible.
415.Lacondicindebeconsistirenunhechoincierto. Esdecir,elhechosobreelcual
versalacondicinpodrocurriropodrnoocurrir.Esaincertidumbreeslaquedacarctera
lacondicinysirvaparadiferenciarladelplazo.Poreso,laposibilidaddequeJuansereciba
deabogadoescondicin.Encambio,laprximafiestadeNavidadesplazo. CuandoJuan
cumpla30aosescondicin,porquehayincertidumbreacercadesiJuanvivirhastacumplir
esaedad.Perolamuertedeunapersonaesplazoynocondicin,porqueenesecasonohay
incertidumbre.Alcontrario,haycertezadequealgndaJuanfallecer.
416.Clasificacindelascondiciones.Lascondicionesseclasificanen:
1)Positivasynegativas.
Elart.1474dicequelapositivaconsisteenacontecerunacosa;lanegativaen
queunacosanoacontezca.
528

Alrespecto,Rev.deDyJur.,tomo35,sec.2,pg.65.
258

2)Expresasytcitas.
Sonexpresaslasquelaleyolaspartesestipulanentrminosexplcitos.Sontcitas
aquellasquesesubentiendenpordisposicindelaley,auncuandonosehayanexpresado.
Lacondicindequetrataelart.1489,deenormeimportanciatericayprctica,es
tcita.
3)Posibleseimposibles.
Las condiciones imposibles pueden serlo fsica o moralmente imposibles. Cuando
consistenenunhechocontrarioalasleyesdelanaturalezafsica,sedicequesonfsicamente
imposibles. Cuando consisten en hecho prohibido por las leyes, u opuesto a las buenas
costumbresoalordenpblico,sonmoralmenteimposibles.
Tambin se consideran imposibles aquellas que estn concebidas en trminos
ininteligibles.
Si la condicin consiste en viajar al planeta Urano, se trata de una fsicamente
imposible.Siconsisteenquitarlavidaaalguien,lacondicinesmoralmenteimposible.
Lorecindichoseencuentraenelart.1475.
4.)Lcitaseilcitas.
Las condiciones lcitas equivalen a las moralmente posibles y las ilcitas a las
moralmenteimposibles.
5)Determinadaseindeterminadas.Sondeterminadasaquellasdelascualesnosesabe
siocurrironoocurrirelhechoquelasconstituye,pero,deocurrir,sesabecundoocurrir.
Ejemplo:cuandoJuancumpla30aosdeedad.
6)Potestativas,casualesymixtas.
Esta clasificacin atiende a la causa que produce el hecho del cual depende la
condicin.
Deacuerdoconelart.1477,condicinpotestativaeslaquedependedelavoluntaddel
acreedorodeldeudor.Condicincasual,laquedependedelavoluntaddeunterceroodel
acaso. Mixtas las quedependen enparte de lavoluntad deuntercero odel acaso.A la
definicindecondicinmixtadebeagregarselaposibilidaddequeelhechodependadela
voluntaddelacreedor.PoresoresultabuenaladefinicinqueentregaAntonioVodanovic529:
condicinmixtaeslaqueenpartedependedelavoluntaddelacreedorodeldeudoryen
partedelavoluntaddeunterceroodeunacaso.
VeamoslosejemplosqueseleenenelmismotextodeAntonioVodanovic530
1.)Condicinpotestativa:simevoyaEuropa,tearriendomicasa.
2.) Condicin casual que depende de la voluntad de un tercero: si Pedro deja el
empleo,teloreservoati.
3.)Condicincasualquedependedelacaso:sillueveendiciembre,teregaloun
paraguas.
4.)Condicinmixta:simecasoconMara,tedonarmiauto.Explicaelautorque
estacondicinesmixtaporquedependedelavoluntaddeldeudor,yo,ydeuntercero,Mara.
Las condiciones potestativas admiten a su vez una sub clasificacin: meramente
potestativasysimplementepotestativas.
Las condiciones meramentepotestativas sonaquellas queestnsubordinadas a un
529

Ob.citada,1parte,pg.517.
Ob.citada,pg.518.

530

259

hechoquedependelapuraomeravoluntaddeunadelaspartes.Silacondicindependedela
puravoluntaddeldeudor,laobligacinesnula.Talesporejemploelcasodequiendicete
donarunautomvil,siquiero.Elsiquiero,osimedalagana,revelaclaramentequeno
hayunavoluntadseriadeobligarse,demaneraquelaleyestimaquenohaynicondicinni
obligacin.Debenfijarsequeenrealidadelhechoenqueconsistelacondicineslavoluntad
deldeudor,ynoms.Loexplicadojustificaeltenordelincisoprimerodelart.1478:Son
nulas las obligaciones contradas bajo una condicin potestativa que consista en la mera
voluntaddelapersonaqueseobliga.
Noseconfundan.Laobligacinesnulacuandolacondicindependelasolavoluntad
deldeudor;nodelacreedor 531.Tomennota,reitero,quenoslolacondicinesnula:loes
tambinlaobligacin.Elart.2194contieneuncasoenqueexisteunacondicinquedepende
lasolavoluntaddelacreedor,yporconsiguientes,esvlida.Setratadelcomodante,quees
acreedordelaobligacinderestituir,quesereservalafacultaddepedirlacosaprestadaen
cualquiertiempo.Otrocasosehallaenelart.1881,respectodelpactoderetroventa,enel
cualelvendedorsereservalafacultadderecobrarlacosavendida,pagandosuprecio.
Encambio,lascondicionessimplementepotestativassonaquellasqueconsistenenun
acontecimientoqueestenelpoderdealgunadelaspartes,odeambas,realizaroimpedir.
Enestecasolapartedequiendependequeelacontecimientoserealiceonotieneensus
manoslafacultaddequelaconvencinsurtaefectosonolossurta.Pero,comodiceClaro
Solar532, su voluntad no es enteramente libre, desde que esta parte no puede estrechar o
romperelvnculo,sinoejecutandounacosaoabstenindosedeejecutarla.Nolebastadecir
quenoledalaganahacerlo,sinoquedebehaceronohacerelhechodequetratala
condicin.
Fueradelasealadaenelart.1478todaslasdemscondiciones,meraosimplemente
potestativas,sonvlidas.
7)Suspensivasyresolutorias
Meparecequeestaeslamsimportantedelasclasificaciones.
Condicinsuspensivaesaquellaqueconsisteenunhechofuturoeinciertodelcual
dependelaadquisicindeunderecho.Condicinresolutoriaesaquellaqueconsisteenun
hechofuturoeinciertodelcualdependelaextincindeunderecho.Cuandounderechose
extingueporocurrirunacondicinresolutoria,sedicequeelderechoseharesuelto.O,sise
quiere,queelderechoseextinguiporresolucin.
Deacuerdoalorecinexplicado,cuandohaycondicinresolutoriaexistentantoel
actojurdicocomolosderechosylasobligacionesquedelemanan,peroestosderechosy
susobligacionescorrelativas,estnexpuestasaextinguirsesieleventodelacondicinse
produce.
Unejemplodecondicinsuspensiva:prometodarteenmutuolacantidaddedinero
quemepides,perosiemprequetecasesconMara.
Ejemplodecondicinresolutoria:teprestomicasadeverano,salacomosifuere
tuya,hastaquemihijacontraigamatrimonio.
Lacondicinresolutoriapuedeadoptartresformas:condicinresolutoriaordinaria,
condicinresolutoriatcitaypactocomisorio.
531

VaselasentenciaquesepublicaenRev.,tomo43,sec.1,pg.399,yotradetomo50,sec.2,pg.60.
ClaroSolar,Luis,ob.citada,tomo10,pg.86.

532

260

417. Breve mirada a las formas que puede revestir la condicin resolutoria. La
condicinresolutoriaordinariaeslaestablecidaexpresamenteporlaspartesypuedeconsistir
enunhechocualquiera,siemprequestenoseaelcumplimientodelaobligacincontradaen
un contrato bilateral. Si se diera esta ltima circunstancia nos encontraramos con una
condicinresolutoriatcita,segnseexplicar.
Lacondicinresolutoriatcitaesunacondicinsubentendidaporlaleyyqueconsiste
enlaresolucindelcontratobilateralporincumplimientodesuobligacinporunadelas
partes.Dichacondicinseencuentraconsagradaenelart.1489ydesulecturaresultaquese
aplicasolamentealoscontratosbilaterales533.Lamisma,peroaplicadaalacompraventay
paraeleventodequeelcompradornopagueelprecio,ustedeslaencontrarnenelart.1873.
Para que la condicin resolutoria tcita opere es necesario que slo uno de los
contratantesestenmora;elotrodebehabercumplidooestarllanoacumplirlaobligacin.
Estosededucedelart.1552
El pacto comisorio consiste en la estipulacin expresa que hacen las partes de la
condicin resolutoria tcita. El Cdigo reglamenta el pacto comisorio a propsito de la
compraventayreferidosolamentealcasoenqueelcompradornopagueelprecio.Perose
estimaque,comolacondicinresolutoriatcitacabeentodocontratobilateral,ycomoel
pactocomisorionoesotracosaquelacondicinresolutoriaexpresada,nohayinconvenientes
paraestipularloencualquiercontratobilateral.
418. Estado en que pueden encontrarse las condiciones. Interesa la situacin de las
suspensivasydelasresolutorias,porquedeellasemanandistintosefectosjurdicossegnsea
el estado en que se encuentren. Tanto unas y otras pueden encontrarse pendientes, o
cumplidas,ofallidas.
La condicin se encuentra pendiente cuando el hecho de que depende aun no ha
ocurrido,yexistelaincertidumbreacercadesiocurrir.Estamosenelao2002yesincierto
sielao2006serecibirdeabogadoundeterminadoalumno.Esacondicinestactualmente
pendiente.
Lacondicinseencuentracumplidacuandoelhechofuturoeinciertosehaverificado.
As, por ejemplo, si se pact que se dara una suma de dinero si la seorita contraa
matrimonioantesdelao,ypaselao,ylaseoritacontrajoeldulcevnculodentrodeese
perodo.
Lacondicinsereputafallidacuandoyasesabequeelhechofuturoeinciertonose
verificar,ohatranscurridoelplazofijadoporlaspartesolaleyparaquedentrodelse
verificara.Seestimafallidalacondicinqueconsistaenqueunindividuocumpliera40aos,
porquefallecicuandotena38aosdeedad.
Elart.1482disponequesereputahaberfalladolacondicinpositiva cuandoha
llegado ha ser cierto que no suceder el acontecimiento contemplado en ella; o haberse
cumplido la negativa cuando ha expirado el tiempo durante el cual el acontecimiento ha
debidoverificarseynosehaverificado.
Deacuerdoalodicho,lacondicinseconsiderafallidaendoscasos:
533

EncontradelaopinindeLuisClaroSolar,quienestimaque,porejemplo,enelart.2177,respectodel
comodato,queescontratounilateral,existecondicinresolutoriatcita.
261

a)Cuandoexistelacertezadequeelhechopositivonoseverificar.
b)Cuandohapasadoelplazoenquelacondicindebaverificarse.
Ensteltimocasoelplazopuedehabersidofijadoporlaspartes,perosilaspartes
nada han dicho, ser necesario fijar uno porque los derechos no pueden quedar
permanentemente inestables. Como la ley no indica plazo, los tribunales aplican la regla
especialestablecidaparaelfideicomisoenelinc.1delart.739:Todacondicindeque
pendalarestitucindeunfideicomiso,quetardemsdecincoaosencumplirse,setendr
porfallida,amenosquelamuertedelfiduciarioseaeleventodequependalarestitucin.
Asqueloscincoaossehantransformadoenaplicacingeneralparaestimarfallidauna
condicinnocumplida.
419.Efectosdelacondicinsuspensiva.Sondistintossiseencuentrapendiente,cumplidao
fallida.
1) Pendiente. Cuando la condicin suspensiva se encuentra pendiente, existe un
vinculo jurdico, pero el derecho y su obligacin correlativa no han nacido; ellos slo
existirndesdequeseproduzcaeleventodelacondicin.
Deloanteriorresultaque:
a.Nopuedeexigirseelcumplimientodelaobligacin,sinoverificadalacondicin,
segnadviertenlosarts.1485y1078.Elhechoquelaobligacinnoseaexigibleautorizael
deudorpararepetirloquehubierepagadoantesdecumplirselacondicinsuspensiva1485
inc.2.
b.Laprescripcinnoempiezaacorrermientraslacondicinnosecumpla,conforme
alart.2514inc.2
c.Laobligacinnopuedenovarse,segnelart.1633inc.1.
d.Laobligacinnopuedecompensarse,conformeel1656N3.
e.Laprdidadelacosadebida,sinculpadeldeudor,extinguelaobligacin,segn
disponeelart.1486inc.1.
f.Losfrutosproducidosporlacosamientrasestpendientelacondicin,pertenecen
aldeudor,queeseldueodeella,segnseleeenlaregladelart.1078inc.3,confirmadapor
lanormadelart.1338N1.
g. Aun cuando es claro que el derecho no ha nacido mientras est pendiente la
condicin suspensiva, se acepta que el acreedor tiene un germen de derecho, y es
precisamenteeseatisbodederechoelquelepermitepedirlasprovidenciasconservativasque
permitancuidarlacosaparaelcasodellegaracumplirselacondicin.Asesqueelinc.3
delart.1492yelart.1078autorizanalacreedorparaimpetrar,mientraspendelacondicin,
lasprovidenciasconservativasnecesarias.
Conrespectoalaposibilidaddetransmitirseporcausademuerteelderechosujetoa
condicin suspensiva digamos que ste se transmite. Tambin se transmite la obligacin
sujetaacondicinsuspensiva.Aslodisponeelart.1492.
TedonomicasasiemprequemisobrinoMatasserecibadeabogado.Enestecaso
el donante tiene una obligacin sujeta a la condicin suspensiva de recibirse Matas de
abogado.Sieldonantefalleceantesdecumplirselacondicin,susherederosdebercumplir
laobligacin,porsupuestounavezqueeldonatarioobtengasuttulodeabogado.Enelotro
caso,sifalleceeldonatario,queeselacreedor,susherederostendrnelderechoapedirel
262

cumplimientodeladonacin,recibidodeabogadoelsobrino.
Pero en materia de sucesiones el derecho y la obligacin sujeta a condicin
suspensiva,siprovienendelasucesintestamentariaodeladonacin,nosetransmiten.A
esterespecto,leanelart.1492,inc.2Consecuenciadeelloresultaelart.962,inc.1yelart.
1390,inc.2.
2)Cumplida.Unavezcumplidalacondicinsuspensivanaceelderechocondicional.
Deacuerdoalart.1485,inc.1,laobligacincorrelativaalderechosehaceexigibleyel
derechodelacreedorsereputahaberexistidodesdelacelebracindelactocondicional.Lo
dichosignificaquelacondicin,unavezcumplida,operaretroactivamente.Portanto,las
enajenacionesogravmeneshechosporeldeudor,seresuelven,porquelashizoquiennoera
dueo.Claroqueellegisladormorigeresteefectoylodeclarslorespectodelosterceros
adquirentesdemalafe.Losdebuenafeconservansusderechos.
Cundoestndemalafelosterceros?Eseestemadelprximoao,pero,enforma
preliminarpuededecirsequeestndemalafecuandoconocanlaexistenciadelacondicin,
situacinquereglanlosarts.1490y1491.
Elprincipiodelefectoretroactivodelascondicionestienedosexcepciones:losfrutos
percibidos eneltiempo intermedio pertenecen aldeudoryeste,porlomismo,noqueda
obligadoarestituirlos,yelacreedortienequerecibirlacosaenelestadoenqueseencuentra,
aprovechado los aumentos y mejoras en la cosa y soportando sus deterioros o
disminuciones534.
3) Fallida. Silacondicinfalladesaparecenelactojurdicosujetoa
condicincomolosefectosquedelpodranhaberbrotado.Seconsolidanlosactosjurdicos
queeldeudorhubiereejecutadoocelebradorespectodelacosaquedebasujetaacondicin
suspensiva.Alrevs,sielacreedorhaimpetradoyconseguidomedidasconservativas,estas
caducan.
420.Efectos de la condicin resolutoria. Tambin se hace necesario distinguir si la
condicinresolutoriaseencuentrapendiente,cumplidaofallida.
1)Pendiente.Lacondicinresolutorianodicerelacinconelnacimientodelderecho,
sinoconsuextincinoresolucin.Porlotanto,mientraslacondicinresolutoriaseencuentra
pendiente,nosloexisteelactojurdicosinotambinlosderechosyobligacionessujetosa
condicinresolutoriaquedelemanan.Talesderechosyobligacioneshannacido,ypara
todoslosefectoselactosereputacomosifuerapuroysimple.
Porlomismo,existenasurespectolassituacionesquesiguen.
a.)Laobligacinesexigibledesdeelmomentodecelebrarseelactoocontrato.
b.)Elquetieneunacosabajocondicinresolutoriasehacedueodesusfrutos.
c.)Elquetieneunacosabajocondicinresolutoriapuedeenajenarlacosa,pero,
segnustedessaben,quienlaadquieradeberrestituirlaaquiencorrespondaalcumplirsela
534

Precisamente, estasdosexcepciones, alasquepuede agregarse elcasodelosterceros debuenafe,ha

permitidoqueavecessesostengaquelosefectosdelacondicincumplidanooperanretroactivamente.La
verdadesqueelCdigonolodiceexpresamenteyelprincipiodelaretroactividadenlacondicinsuspensivase
deducedesusefectos.ParecequelaverdadesqueelCdigonoaceptaniunaniotraposicin.Poralgono
introdujounanormaexpresaquedeclararalaretroactividad,comolohaceelart.1179delCdigofrancs.Como
dice Fernando Fueyo (Derecho Civil, Imprenta Universo, Valparaso, 1958, tomo 4, volumen I, pg.100)
nuestro Cdigo no se ha ceido a normas absolutas....ha dado efecto retroactivo al cumplimiento de la
condicinenciertoscasos....yenotroshapreferidoqueseanacontardesdeelevento....suposicinesmenos
tcnica,peromsprctica....resguardaderechosdetercerosycontribuyealaseguridadjurdica
263

condicin.Aqutienenaplicacinlosarts.1491y1492quesernestudiadoselprximoao.
d.)Correlaprescripcinencontradelacreedordesdelacelebracindelacto,segnel
art.2514,inc.2.
e.)Sieldeudorpaga,nopuederepetirlopagado,porquelaobligacinexisteyes
exigible.Porconsiguiente,elpagoesvlido.
f.)Pero,sinembargo,elderechosujetoacondicinresolutoriaesfrgil.Noolviden
que existe la posibilidad de cumplirse la condicin resolutoria, caso en el cual el titular
perdersuderecho.Esporesoqueelart.1486,inc.1imponealdeudorlaobligacinde
cuidarlacosa,bajopenadetenerquepagarsuprecio,mslaindemnizacindeperjuicios.
Estomismoaparececonfirmadoenelart.758,respectodelfiduciario.
g.) El que tiene la cosa bajo condicin resolutoria debe soportar las medidas
conservativasque,deconformidadconelart.1492,inc.3.solicitequienlehadesucederuna
vezocurridoeleventoenquecosistelacondicin.535
2) Cumplida. Cumplida la condicin resolutoria desaparecen los efectos del acto
jurdico.Estosedespendedelapropiadefinicindecondicinresolutoriadelart.1479,delo
dispuestoenelart.1487,ydelN9delart.1567.Estaltimacitadanormaexpresaquelas
obligacionesseextinguenporcumplirselacondicinresolutoria.
Sinembargo,elestudiodelosefectosdelcumplimientodelacondicinresolutoria
necesita examinar algunas diferencias que hay entre la condicin resolutoria ordinaria y
aquelladelart.1489,conocidacomoaccinresolutoriatcita.
a)Lacondicinresolutoriaordinariaoperadeplenoderecho.Alverificarseelevento
delacondicinpuedeseralegadaporcualquieraquetengaintersenellaylalabordeljuez
selimitaaconstatarelcumplimientodelacondicin.
Lacondicinresolutoriatcitaslooperaenvirtuddesentenciajudicialqueladeclare
yslopuedeseralegadaporelotrocontratante,siemprequestehayacumplidooestllanoa
cumplir,segnlosarts.1879y1552.Elart.1873esunaaplicacindelacondicinresolutoria
tcitaalcontratodecompraventayrespectodelafaltadepagodelprecio.
Inclusoustedespuedenobservarqueenlacondicinresolutoriatcitaelcontratantea
quienpasarnlosderechosunavezcumplidalacondicinresolutoriatcita,puedenopreferir
eltrminodelcontrato,sinoexigirsucumplimiento,loqueesprecisamentelocontrarioa
resolverlo.
b)Producidoeleventodelacondicinresolutoriaordinaria,noesposibleevitarsus
efectos. En cambio, en la resolutoria tcita puede enervarse la accin cumpliendo la
obligacin.Elpagopuedeefectuarseantesdelacitacinparasentenciaenprimerainstancia,
odelavistadelacausaensegunda,segndiceelart.310delCd.deProcedimientoCivil.
Sobreestoysobrelasposibilidadesdeenervarlaaccinemanadadelacondicin
resolutoriatcita,seexplicarelprximoao,enelestudiodelasobligaciones.
c)Lacondicinresolutoriaordinarianodaderechoacobrarperjuicios;encambioen
lacondicinresolutoriatcitapuedepedirsedichaindemnizacin
d.)Lacondicinresolutoriaoperaentrelaspartesconefectoretroactivo,comohemos
535

Fjensequelapersonaquehadesucederalpropietariodecondicinresolutoriaocurridaquesealacondicin
es,asuvez,acreedordeeste,perobajocondicinsuspensiva,laqueseencuentrapendiente.Poresoesqueel
derechodeesteltimo,consagradoporelinciso3delart.1493,constituyeobligacinparaelpropietariode
condicinresolutoria.
264

dicho.Hayunaexcepcinenrelacinalosfrutos,yaqueelart.1488disponequeverificada
unacondicinresolutorianosedebernlosfrutospercibidoseneltiempointermedio,salvo
quelaley,eltestador,eldonanteoloscontratantes,segnlosvarioscasos,hayandispuestolo
contrario.
Elart.1875,respectodelacompraventa,constituyeunaexcepcinalaregladequeno
sedebanlosfrutos.Silaresolucinocurrepornohabersepagadoelprecio,hayderechopara
pedirlarestitucindelosfrutos,yaensutotalidad,yaenlaproporcinquecorrespondaala
partedelprecioquenohubieresidopagada.
Respectoalefectoqueseproduceenlacondicinresolutoriacumplida,enrelacin
conelefectoretroactivoylosactosquesehayanejecutadorespectoalacosaquesetena
bajocondicinresolutoria,esnecesariodistinguirentreactosdeadministracinyactosde
disposicin.
Los actos de administracin desaparecen en virtud del efecto retroactivo de la
condicinresolutoriacumplida..
Ahorabienlosactosdedisposicin,comolaenajenacin,sesujetanalasreglasque
entreganlosarts.1490y1491.Deacuerdoalosartculoscitadossedesprendequeelque
sucedealpropietariodecondicinresolutoriapuedeintentaraccinreivindicatoriasolamente
contra los terceros poseedores de mala fe; esto es, contra aquellos que conocan que el
derecho que tena el causante que enajen o grav la cosa estaba sujeto a condicin
resolutoria. Respecto a los bienes races este conocimiento lo deduce la ley cuando la
condicin aparece expresa o implcitamente en el ttulo y que, adems, ste haya sido
otorgadoporescriturapblicaoinscrito.
3) Fallida. Si la condicin resolutoria falla, los efectos del acto jurdico quedan
definitivamentefirmes.Elactojurdicopasaaserpuroysimpleycomoconsecuenciadeello
cesaparaelpropietariolaobligacindeaceptarmedidasconservativasyladecuidarlacosa.
421. El pacto comisorio. Es la condicin resolutoria tcita expresamente pactada. Por
ejemplo,sisedejaconstanciaqueparaelefectodenocumplirsealgunasdelasobligaciones
delcomprador,elvendedortendrelderechoapedirlaresolucinelcontrato.Puestoquela
propia ley acepta y reglamenta la existencia de la condicin resolutoria tcita, no hay
inconvenientesparaqueencualquiercontratobilateralpuedapactarseexpresamenteloquela
leyaceptaenformatcita.Yenvirtuddelprincipiodelaautonomadelavoluntadpuede
estipulare en uncontrato unilateral. El Cdigo Civil lo trata, apropsito del contrato de
compraventa,enlosarts.1877ysiguientes,pero,conformealodicho,podrapactarseenel
arrendamiento,enelmandatooenelmutuo.
Lajurisprudencialohadichoasenreiteradasoportunidades536.
Elpactocomisorionoprivadelaeleccindeaccionesdecumplimientooresolucin
delcontrato.Noproducesusefectosdeplenoderechoynecesitaunasentenciajudicialque
declareresueltoelcontrato.Siesnecesariaunasentenciaesporquehubounjuicioprevio,
duranteelcualsepuedecumplir,conformeseexplic.
Peroexistetambinelpactocomisorioconclusuladeresolucinipsofacto. Este
pactosedenominatambinpactocomisoriocalificado.Consiste,comolodicesunombre,en
que las partes estipulan que, de no cumplirse las obligaciones del contrato, o la que
536

Rev.deDyJur.,tomo65,sec.2,pg.21
265

establezcan,elcontratoseentienderesueltodeinmediato,sinmstrmites.
Entalcasoyenlacompraventa,yrespectodelpactocomisoriocalificado,slose
permiteenervarlaaccinpagandoenlasveinticuatrohorassiguientesalanotificacindela
demanda.Enotroscontratoslajurisprudenciahaestimadoquelaresolucinseproducede
plenoderecho537.
422.Laaccinresolutoria.Lacondicinresolutoriatcitayelpactocomisorio,quenoes
sinolamisma,peroexpresada,nooperandeplenoderecho,sinoque,ensucaso,laresolucin
debeserdeclaradaporunasentenciajudicial.
Accinresolutoriaesaquellaquetieneporobjetoobtenerlaresolucindelactoo
contrato.
Estaaccinresolutoriaespersonalypatrimonial,loquesignificaquepuedecederse
ytransmitirse.
Segnlacosaenquerecaigasermuebleoinmueble,conformealodispuestoenel
art.580.
Sisonvariaslaspersonasquepuedenpedirlaresolucin,debenimpetrarlaencomn.
Estoesasporquelaaccinresolutoriaesindivisible.
Tal como se aconsej hacerlo respecto de la nulidad, la accin resolutoria debe
deducirseconjuntamenteconlaaccinreivindicatoria,enformaqueeltercerocontraelque
sereivindicaseaparteeneljuicio.Asnopodrescudarseenelefectorelativodelasentencia
dequetrataelart.3.
Cuando se trata de accin resolutoria ordinaria la
prescripcinesconformealasreglasgenerales,esdecir,decincoaos.Sisetratadepacto
comisorialaaccinprescribeenelplazoquelasparteshanestipulado,elquenopodrser
mayordecuatroaos.Sinosehaestipuladoplazo,cuatroaos.Aslodiceelart.1880.
Elplazodeprescripcin secuentaenlacondicinresolutoriaordinariadesdeque
ocurrielhechoconstitutivodecondicin.Sisetratadelacondicinresolutoriatcita,desde
elincumplimientoenquesefunda.Yladelpactocomisorio,desdelafechadelcontrato.
423.Precisindealgunosconceptos.Estudiadalacondicinysusefectos,estnustedes
en condicin de usar adecuadamente algunas expresiones o trminos que no deben
confundirse.Sonlosquesiguen.
Rescisin. Es la nulidad relativa. Un acto atacable de rescisin se dice que es
rescindible.Elactosusceptiblederescisinsuponeunviciodeorigen,talescomoelerror,
lafuerza,laincapacidadrelativa.Elactojurdicoenestecasonaceenfermo,conunvicioque
loafectadesdeelnacimiento.
La rescisinuna vezdeclarada daderecho contra terceros poseedores mediante la
accinreivindicatoria,segnelart.1689.Nointeresaquelostercerosestndebuenaomala
fe.
Unavezdeclaradalarescisinseproduceelefectorestitutorioentrelaspartes,efecto
queconllevalarestitucindelosfrutospercibidos.
Resolucin.Eselefectoqueproducelacondicinresolutoriacumplida.Noimporta
quelacondicinresolutoriaseaordinaria,oloseatcita,osetratedeunpactocomisorio.La
resolucin ocurre a un acto vlido en su nacimiento, sin vicios, acto que muere con
537

Mismacitainmediatamenteanterior.
266

posterioridadporocurrireleventodeunacondicin.
Resueltounactoocontrato,hayaccinreivindicatoriacontraterceros,perosolamente
contraaquellosdemalafe.
Conformealart.1488,nosedebenlosfrutospercibidoseneltiempointermedio.Hace
unaexcepcinaestolodispuestoenelart.1875,perosloenlacompraventayconrespecto
alaresolucinocasionadaporfaltadepagodelprecio.
Terminacin. Eslaresolucindeuncontratodetractosucesivo.Sucaracterstica
fundamentalesquelosefectosslorigenparaelfuturo.
Revocacin. Se usa esta expresin como un modo de dejar sin efecto algunos
contratosporunasimpledeclaracinunilateral.Eselcasodelmandato,porejemplo,enque
elmandantepuedeterminaroextinguirelcontratomediantelarevocacin,conformealart.
2163,N3.Otroejemploderevocacinsueleencontrarseenelart.1428,segnelcualpuede
revocarseladonacinporcausadeingratitud.
Adviertoquelaexpresinrevocacintambinseusa,peroensentidodistinto,enla
accin pauliana. Enesamateria revocacin vieneasignificar elresultadodelaaccin
pauliana,encuantoordenareintegraralpatrimoniodeldeudoralgunosbienesquehansalido
en los casos que seala el art. 2468. Con todo , el propio Cdigo no usa la palabra
revocacin,sino,equivocadamente,rescisin,trminoesteltimoquesignificaunacosa
distinta,segnustedesyasaben.
Resciliacin. Esunaconvencinenquelaspartesdeunactoocontratolodejansin
efecto.EnelCdigoseledesignacomomutuoacuerdoyaparececomounaformade
extinguirlasobligacionesenelart.1567,incisoprimero. Ramn Meza Barros538 advierte
quelapalabraresciliacinconstituyeungalicismoy,enefecto,noapareceendisposicin
algunadelCdigo.
Captulotercero
Elplazo.
424.Reglamentacin.Elplazoustedesloencuentranreglamentado,enprimer,lugar,enel
TtuloPreliminardelCdigo,todavezquelosarts.48,49y50sepreocupandedecirnos
cmosecuentanysealanalgunoscaracteresdelosplazosfatales.Enseguida,elTtuloV
delLibroIVcontienelareglamentacindelasobligacionesaplazoyelltimoartculode
esteTtulonosremitealTtuloIVdelLibroIII,estoesalasllamadasasignacionesaplazo.El
prrafo 3 de ese Ttulo abarca desde los arts.1080 a 1088 y su epgrafe es De las
asignacionestestamentariasada.
425.Concepto.Plazoeslapocaquesefijaparaelcumplimientodelaobligacin,segn
definicinqueentregaelart.1494.Msacertadodecirqueeselhechofuturoyciertodelcual
dependelaexigibilidadolaextincindeunderecho.
Comoseve,loselementosconstitutivosdelplazosondos:acontecimientofuturoy
acontecimientocierto.
Acontecimiento futuro. Significa quedebeacontecer eneltiempo porvenir, con
posterioridadalapocaenqueseestipulalacondicin.
538

RamnMezaBarros.ManualdeDerechoCivil.DelasObligaciones,Edit.Jur.,1991,pg.122.
267

Acontecimientocierto.Eselelementoquelodistinguedelacondicin.Cuandose
pactaosefijaunplazoseentiendequeelhechoenqueconsistehadeocurrirnecesariamente
ydeellonodebenexistirdudas. Sihaydudas,sinohaycertezadesuocurrencia,existe
incertidumbreyporconsiguiente,condicin.Esaeslaraznporlaqueelart.1081sealala
muertecomoplazo,todavezqueestanecesariamentehadellegaralgnda.539
Lasfechassonsiempreunplazoporqueinevitablementellegan.
426.Clasificacindelosplazos Losplazospuedenclasificarsedesdedistintospuntosde
vista:expresosytcitos;convencionales,legalesyjudiciales;suspensivosyextintivos.
A. Segn est estipulado o no, se distingue el expreso y el tcito. Tcito es el
indispensableparacumplirlaobligacin,comocuandosedaencomodatolamquinapara
queseefectenlascosechas,situacinenqueseentiendequeelplazoseextiendehastaesa
poca.Otrocasoessiseencarganmercaderasdelextranjero,cuyodespachoyrecepcin
necesitaunplazoindispensableparacumplir.
B. Atendiendo a su origen, el plazo puede ser convencional, legal o judicial.
Convencionaleselestipuladoporlaspartes;legaleselquefijalaley,yjudicialelquefijael
juez. Elconvencional es muycorriente. Plazos legales seencuentran enelCdigoCivil,
muchosenelCdigodeProcedimientoCivil,yprcticamenteentodoslasleyes.Elplazo
judicial es de difcil ocurrencia atendido el texto del art. 1494, inc. 2. Como casos
excepcionalespuedensealarselosarts.378,inc.2,904,1094,1232,inc.1,1276,1305,
1530,2201,y2291.540
C.Atendiendoalaformadeoperarelplazopuedeserfatalonofatal.
El fatal, tambin llamado perentorio, es aquel que a su cumplimiento extingue el
derechoporelsoloministeriodelaley,sinmstrmite.Selereconoceporlasexpresiones
enodentrode,oporlaclaraindicacindeserfatal.Suscaracteresmsimportantesse
explicanenelart.49.Conviene,adems,lalecturadelart.64delCdigodeProcedimiento
Civil.
Elplazonofatalnoextingueelderechoasuvencimiento,enformaqueestepuede
ejercerseaunpasadoelplazo.Enelderechoprocesalsehacenecesarioacusarlarebeldapara
queextinga elderecho.Estolodigoadvirtiendo que,conforme alart.64delCdigode
ProcedimientoCivil,losplazosquefijaeseCdigosonsiemprefatales.
D.Atendiendo al efecto que produce el plazo, se clasifican en suspensivos y
extintivos541. Pasoaexplicarlosenlosnmerosquesiguen.
427.Elplazosuspensivo.Tambinseleconocecomoplazoinicialoplazoprimordial.Este
plazosealaelcomienzodelejerciciodeunderechoodelcumplimientodeunaobligacin.
Selereconoceporquealestablecersesehausadolaexpresindesde. As,porejemplo,
recibirsunacuotamensualparatusestudios,desdeel1deeneroprximo.
539

Como dice Arturo Alessandri Rodrguez, pg. 191 de Derecho Civil, Segunda Parte, Teora de las
Obligaciones,Versionestaquigrficasdesusclases,ImprentaElesfuerzo,Santiago,1934,lamuertedeuna
persona, unida a otras circunstancias es condicin. Por ejemplo, que una persona fallezca de tal o cual
enfermedad.
540
EnFranciaseotorgaaljuezlafacultaddedarunplazodegraciaaldeudorquenohacumplidosuobligacin.
EnChile,comoseve,noexistetalplazodegraciayeljuezsloexcepcionalmente,enloscasosindicados,
puedefijarplazos.
541
Enalgunostextos,FernandoFueyo,porejemplo,alplazoextintivoselellamaplazoresolutorio.
268

Esimportantesaberqueestetipodeplazonoobstaalnacimientodelderecho,slo
posterga su ejercicio. De ah entonces es que, existiendo plazo suspensivo pendiente, el
derechohanacido,delocualresultanalgunasconsecuenciasqueseenumeranacontinuacin.
a. Como el derecho ha nacido, si el acreedor fallece estando pendiente el plazo,
transmitedichoderechoasusherederos.Porlamismarazn,puedeenajenarlo.
b. El pago hecho antes del vencimiento del plazo es vlido y no est sujeto a
restitucin.Taldiceelart.1495,inc.1.
c.) La asignacin testamentaria sujeta a plazo suspensivo da al asignatario la
propiedad de la cosa desde el da de la muerte del testador. Puede, por consiguiente,
enajenarlaytransmitirla,peronopuedereclamarlaantesquellegueeldasealadocomo
plazo.Estoustedesloleernenelart.1084,inc.1.
d.)Elplazopuedeserrenunciado.Estederechocorrespondealdeudor,segnelart.
1497,peroelart.12permitequetambinlorenuncieelacreedor.Estoseexplicaporqueaun
cuandohayplazopendienteelderechoexisteynoseveinconvenientealgunoparaquese
adelanteelejerciciodelderecho.Entantoenlacondicinellonoesposiblepuestoque,
siendosuspensiva,elderechonoexisteynopuedeejercerseunderechoinexistente.
Apropsitodelart.12ydelarenunciadelplazoconvieneadvertirquecasisiempreel
plazo existeenbeneficio deldeudor,perohaycasosenqueelacreedortambin obtiene
beneficios con el plazo. Es el caso del mutuo con intereses, segn el art. 2204542 y del
depsito,comoresultadelosarts.2215y2227.
e.)Nocorrelaprescripcinextintivadelasacciones,puestoqueelart.2514indica
queestaempiezaacorrerdesdequelaobligacinsehaceexigible.
f.)Nocabelacompensacin.Esto,porquelaexigencia3delart.1656consisteen
quelasobligacionesquesepretendecompensarhandeseractualmenteexigibles.
428. Caducidad del plazo. Hemos dicho que la obligacin no es exigible antes del
vencimiento del plazo. Una excepcin la constituye la renuncia del plazo, conforme lo
permitenlosarts.1497y12ysiemprequenosehayaestipuladoprohibicinderenunciarlo,
cuestinqueyaseexplicsomeramente,comocorrespondeenesteprimeraodederecho
civil
Otraexcepcinrespectodelaexigibilidadsehallaenlaconocidacomocaducidad
legaldelplazo,establecidaenelart.1496.
Enefectodeesacitadanormaresultaqueelplazocaducaenestasdossituaciones:1)
Sieldeudorsehallaconstituidoenquiebraoennotoriainsolvencia;2)silascaucionesdel
deudorsehanextinguidoohandisminuidoconsiderablementedevalorporhechooporculpa
suya.
Laquiebrasedeclaraporresolucinjudicial.Unavezdeclarada,elacreedorpuede
exigirsuobligacinaunqueestpendienteelplazosuspensivo.
Lainsolvenciaesunacuestindehechoygeneralmenteseentiendeportalelaumento
delpasivodeunapersona,enformaquesobrepaseelactivodelamisma.Laextincino
disminucinculpabledelascauciones,comolainsolvencia, constituyenunacuestinde
542

Vean,ademsdelart.2204,enelart.10delaLey18.010,sobreOperacionesdeCrditoyotrasObligaciones
de Dinero, las condiciones que pone la ley cuando el deudor renuncia al plazo otorgado en el mutuo con
intereses.Estoesasporqueenesecasoelplazoestestablecidoenbeneficiodeldeudorytambindelacreedor.
269

hechoquedeberserdeclaradaporeljuezanteunademandadelacreedor.
Sinembargo,laleyotorgaunsalvavidasaldeudorcuyascaucioneshandisminuidoo
extinguido:puedereclamarelbeneficiodelplazorenovandoomejorandodichascauciones.
Elhechodequependienteelplazosuspensivonoseaexigiblelaobligacin,implica
quenocorrelaprescripcincontraelacreedor.Alcumplirseelplazosuspensivolaobligacin
sehaceexigible,peronoseproducenefectosretroactivos.
429.Efectosdelplazoextintivo.Lallegadadelplazoextintivoponefinalderecho,cosaque
yasabemos.Elplazoextintivooperadeplenoderecholoquesignificaquenonecesitade
sentenciaquedeclarelaextincin.
Interesa fijar lo que sigue. Mientras el plazo extintivo estuvo corriendo, el acto
jurdico,oelderechosujetoaplazo,fueperfectamentevlido.Delodichosededucequela
llegadadelcumplimientodelplazoextintivoproduceefectosparaelfuturoynoretroactivos.
Obviamente,envirtuddelodicho,losfrutospercibidosnoserestituyen
430.Lasasignacionesada.Puedeexistirdudaacercadesiendeterminadassituacionesnos
encontramos ante un plazo o ante una condicin. Con motivo de las asignaciones
testamentarias, elCdigodaunaseriedereglasparaestoscasosque,enelordendelas
sucesiones,pudieranpresentarse.
As,enlasasignacionestestamentariasada,yenlosarts.1080ysiguientes,aclarasi
setratadeunouotra,tomandocomobaselacertezayladeterminacindelhecho.Deesta
manera,elart.1081establecequeeldaesciertoydeterminadosinecesariamentehade
llegarysesabecuando.Talelda31deenerodelao2005,tresaosdespusdedictadoel
testamento,ounaocontadodesdeelfallecimientodeltestador.
Agregaladisposicinqueesciertoperoindeterminadosinecesariamentehadellegar
ynosesabecuando,comoeldadelamuertedeunapersona.
Esinciertoperodeterminadosipuedellegarono,peroencasoafirmativosesabe
cuando,comoeldaenqueunapersonacumplataledad.
Por ltimo es incierto e
indeterminadosinosesabesihadellegarnicuando,comoeldaenqueunapersonasecase.
la lectura de estas disposiciones es materia del tema de Sucesin por causa de
muerte, que ustedes vern enquinto aode derecho, pero mientras tanto les entrego el
resumenqueelprofesorCarlosDucciClarohaceensuconocidotextosobreestamateria.543
1Lasasignacionesdesdetaldasonsiemprecondicionales,salvoqueeldasea
ciertoydeterminado;
2Lasasignacioneshastataldasonsiempreplazo,salvoqueeldaseainciertoe
indeterminado.
As,comoejemplodelprimercaso,escondicinsidejaalgoaunasignatariohastael
daenqueviaje aEuropa,casoenelcual hayunacondicin.Perosielda escierto y
determinado,hayplazo.Eselcasodeltestadorquedejalacasaasusobrinodesdeel1de
enerodelprximoao.
Delnmero2puedodaresteejemplo:DejomicasaaJuanhastaelda1deenero
delprximoaoesplazoextintivo,porqueeldaesciertoydeterminado.Perosieltestador
dicequedejasucasaaJuanhastaqueserecibadeabogado,haycondicinresolutoriaporque
543

Pg.356desucitadotexto.
270

setratadeundainciertoeindeterminado.
AgregoalresumendelprofesorDucciquesilaasignacinsehacedesdedacierto,
peroindeterminado,comocuandoeltestadordicequedejalacasaaPedrodesdelamuertede
Juan,haycondicinyestaconsisteeneleventodeexistirPedroalamuertedeJuan.Aslo
disponeelart.1085.
431.Cmputodelplazo.Elcmputodelosplazosestreglamentadoenlosarts.48,49y
50,TtuloPreliminardelCdigo.
Lasreglasquedanestosartculosso
1)Losplazosseentiendencompletosycorrenhastalamedianochedelltimo
dadelplazo,comolosealaelart.48inc.1.
2Sielplazoesomesesodeaoselvencimientodelmismohadetenerel
mismonmeroenelrespectivomes,sintomarencuantaqueunmestengamsomenosdas.
As,elplazodeunmesqueempezel27defebreroexpirael27demarzosiguiente.
3)Puedeocurrirqueelplazodemesesodeaosprincipieeneldadeunmes
quenotienenelmesfinal,portenermenosdas.Elplazoterminaelltimodadelmesfinal.
As,elplazodedosmesesqueparteel31dediciembre,terminael28defebrero544.
4)EnelCdigoCivillosplazosseentiendencorridos,esdecir,secuentanlosdas
hbileseinhbiles.ComolasreglasdelCdigoCivilsondeaplicacinsupletoriaygeneral,
debeentendersequetodoplazofijadoencualquieraleyseentiendecorrido.Enlaprctica,
cadaley,oCdigo,sepreocupadeaclararsilosplazosnosecuentasdecorrido.As,por
ejemplo,elart.10delCdigoTributario,elart.66delCdigodeProcedimientoCivil,elart.
429,inc.2delCdigodelTrabajo,elart.27delaLey18.593,sobreTribunalesElectorales
Regionales,etc.Siunaleynodiceexpresamentelocontrario,seentiendequelosplazosque
fijecorreninclusoenferiadosodasinhbiles.
No est de ms formular una advertencia: los das sbados son hbiles y por
consiguientesecuentanenlosplazos.
Captulocuarto.
Elmodo
432.Concepto. ElmodonoestdefinidoenelCdigoCivil. Elart.1089dicequesise
asignaalgoaunapersonaparaquelotengaporsuyoconlaobligacindeaplicarloaunfin
especial,comoeldehacerciertasobrasosujetarseaciertascargas,estaaplicacinesun
modoynounacondicinsuspensiva.
Sedicequeelmodoesunamaneraestablecidaparaelejerciciodeunderechooel
cumplimientodeunaobligacin.Puededefinirsecomolaobligacinaccesoriaderealizaruna
prestacinimpuestaaladquirentedealgo.
433.Reglasgeneralesyefectos.Elmodopuedeestablecerseenfavordeldisponente,del
adquirenteodeuntercero.
Sihasidoimpuestoenfavordeladquirente,stepuederenunciarloconformealart.
1092.
544

EjemplodeCarlosDucci,pg.357desucitadolibro.
271

Si el modo es fsica omoralmente imposible, no vale la disposicin As dice el

art.1093.
Eladquirentenonecesitaprestarcaucinparaadquirirlacosaasignadamodalmente.
El modo puede establecerse con clusula resolutoria, esto es, imponindose la
obligacinderestituirlacosaysusfrutossinosecumpleelmodoVerelart.1092.
434.Efectosdelmodo.Elmodonosuspendelaadquisicindelacosaasignada,peroda
derechoalostercerosquenofuesenbeneficiariosaexigirsucumplimiento.
Elcumplimientodelmododaderecho,fueradelaaccinanterior,alaindemnizacin
deperjuicios,peronodarderechoalaresolucindelacto.
La resolucin slo proceder excepcionalmente si el modo contiene clusulas
resolutorias.
Losdefectosdelaresolucinentalcasoestnsealadosenelart.1096,queestablece
quealrestituirselacosaysusfrutosporelasignatarioquenohacumplidoelmodo,se
entregaralbeneficiariounasumaproporcionadaalobjetodelmodoyelrestoacrecerala
herencia.

PARTESEPTIMA
Larepresentacin.
435.Concepto.ImportanciaElart.1448dice:Loqueunapersonaejecutaanombrede
otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del
representadoigualesefectosquesihubiesecontratadolmismo.Lalecturadeesteartculo
revelaqueesteesuncasoenquelosefectosoconsecuenciasdelactojurdicorecaenen
personadistinta deaquella que intervino enel otorgamiento delacto. Y,adems,que la
personaqueintervieneenelactonosoporta,ogoza,delosefectosdelactoocontrato.Esuna
relacinjurdicaenvirtuddelacualunapersonaseencuentraligadadirectamenterespectode
terceros aconsecuenciadelactorealizadoasunombreporotrapersona.Lapersonaque
realizaelactoanombredeotrasellama"representante".Lapersonaqueresultaafectadase
llama"representado".
Juan, representante de Pedro, vende una propiedad a Diego. Quin se obliga a
entregarlapropiedadyaresponderdelaeviccinydelosviciosredhibitorios?Quin,en
suma,asumelasobligacionesdelvendedor?Quingozadelosderechosdelvendedor,tal
como,porejemplo,cobrarelprecio?NoesJuan,pormuchoquelhayaparticipadocomo
vendedorenelcontrato.EsPedro,porquedeacuerdoalart.1448,losefectosseproducenen
elrepresentadoigualquesilhubiesecontratado.Nodebeolvidarsequelosefectosdeun
contratosonlosderechosylasobligacionesqueestegenera.
No hay para qu decir la enorme importancia de esta figura jurdica. Sin ella no
podranactuarlosincapacesenlavidadelosnegocios,entantoquegraciasellasactan,sea
cuidando su patrimonio, y otras veces, incrementndolo. Es por eso que la ley se ha
preocupadodelmenorencargandosurepresentacinalpadreomadre,tantosiesimpber
comosiesmenoradulto;yalpupiloseencargadedesignarleuncuradorqueacteporl;y
laspersonasjurdicastambintienenrepresentantesqueactenporella.Cuandoeslaley
272

quiendesignaelrepresentante,comoenloscasosdelart.43,sehabladerepresentacin
legal; cuando es el propio representado quien designa a su representante, se habla de
representacinvoluntaria.Larepresentacinvoluntariageneralmenteconstaenuncontrato
quesellamamandato.
Laratificacindelohechoporotroennombredeuno,constituyetambinunaforma
derepresentacinvoluntaria.
Sehablatambinderepresentacinespecial,como ocurreenelart.671,inc.3,
casoenqueeljuezactacomorepresentantelegaldeldeudorenlasventasforzadas.Setrata
deunarepresentacinlegal,porqueeslaleyquienlaestablece,peroesespecialporquerige
solamenteparaesasituacinynoparaotra.Sedicequeenestecaso,elrepresentante,osea
eljuez,obraenvirtuddelaatribucinqueelpropiodeudorimplcitamenteleconcedial
momentodecontraerlaobligacin.
436.Algodehistoria. Noentendanlosromanosqueunactocelebradoporunopudiere
producirefectosenotro.Paraelloshabaunprincipioelemental:losactosjurdicosproducen
efectos enquienes losejecutan ocelebran, peronoenterceras personas.Sinembargo, a
medidaquelasfronteras delImperioseextendieron yenlamedidaenquelosnegocios
aumentaron,sehizonecesarioaceptarlaficcinqueimplicalarepresentacin.Losromanos,
pues,sefueronhabituandoalaideadeaceptarquenosiemprelosefectosdelactovana
afectarexclusivamenteaquienesintervienenenl.
Sabenustedescmolohacanlosromanosparalaactuacindelosincapaces?Estos,
los incapaces, tenan tutores, quienes contrataban adquiriendo para s los derechos, para
enseguida traspasarlos a los interesados. Slo bajo Justiniano se vino a conocer la
representacincomounaformadeactuacinenunactojurdico,perodetalformaquelos
efectosseprodujeranenotropatrimonio.
ElDerechoCannicoaceptlarepresentacintalcomolaconocemos.
Pothier545entregaalderechomodernounavisinclaradelarepresentacin.DePothier
latom elCdigofrancs,auncuandocometi elerrordetratarlaconjuntamenteconel
mandato.Sabemosqueelmandatoesuncontratodelcualnormalmentesurgerepresentacin,
peronoeslanicafuentedelarepresentacin,porquelapuedehaberlegaly,adems,puede
existirelmandatosinrepresentacin,cosaqueexpresamentenuestroCdigodisponeenel
art.2151.
437.Fuentesdelarepresentacin.Comolodiceunasentencia546larepresentacinpuede
serlegalovoluntaria.Esosedesprendedelpropioart.1448:estandofacultadaparaella
significaconvencional,voluntaria,propiadelhombre.Laexpresinoporlaleycontenida
endichadisposicinaludealorigenlegalquepuedetenerlarepresentacin.
De acuerdo a dicha disposicin, hay dos grandes fuentes de representacin: la
voluntaddelas partes ylaley.Nohayrepresentacinjudicial, loquenoimpide queen
algunas oportunidades es el juez quien designa la persona del representante, pero la
representacinmismaestcreadaporley.
Loscasosmsconocidosderepresentacinlegalseencuentranenlaproteccindelos
545

LasObligaciones,ob.citada,Ns.74y75.
Rev.deDyJur.,tomo62.sec.2,pg.53.

546

273

incapaces.Aestepropsitoelart.43dispone:Sonrepresentanteslegalesdeunapersonael
padreolamadre, eladoptante ysututorocurador.Aquellas designadas enlos incisos
primeroytercerodelart.1447sonincapacesquenecesitanrepresentacinlegalparaque
puedanactuarenlavidajurdica.
Considerandolodicho,podemosdecirqueloscasosmscomunesderepresentacin
legalsonlosestablecidosenfavordelosabsolutamenteincapaces,relativamenteincapaces,
deldeudorenelcasodelart.671,delfallido,segnelart.64delaLeydeQuiebras,del
donatarioenelcasodelart.1411,inc.2,deldueodelcrditoprendarioenelcasodelart.12
delDecretoLe776,sobrerealizacindelaprenda.
Larepresentacinconvencionalseencuentraenelmandato,contratodefinidoenel
art.2116:Elmandatoesuncontratoenqueunapersonaconfalagestindeunooms
negociosaotra,quesehacecargodeellosporcuentayriesgodelaprimera.Sinembargo,
ustedes estudiarn en el tercer ao de Derecho Civil que puede existir mandato sin
representacin,situacinqueseaceptaexpresamenteenelart.2151.Sediceporesoquela
representacinesdelanaturalezadelmandato,peronodesuesenciay,comolodiceelart.
1444,siendodelanaturaleza,larepresentacinseentiendeperteneceralmandatosinclusula
especial.Peronohayinconvenientesparaqueenuncasodado,sesuprimayentoncesaparece
elmandatosinrepresentacin.
ElmandatosinrepresentacinesmaterianovedosadenuestroCdigo;acogidaporlos
Cdigos ms modernos,comoelitaliano yelperuano547 ynocontemplada enelCdigo
francs,esaceptadaporlajurisprudenciachilenaentodasuextensin.
Enresumen,larepresentacintienesuorigenenlaleyyenlaconvencin,delacual
la ms notoria es el mandato548; pero no necesariamente todo mandato contiene
representacin.549
438.Teorasqueexplican larepresentacin.Sunaturalezajurdica.Importanciade
adherirseaunauotras.Veamoslasteorasquebuscanexplicarlanaturalezajurdicadela
representacin.
Loquemsimportadeesteanlisisesdescubrirculeslavoluntadquegeneraelacto
jurdico:ladelrepresentanteoladelrepresentado.Fjensequeelasuntonoestansimple,
porqueelerror,eldolo,lafuerza,todosellos,dicenrelacinconlavoluntadqueparticipaen
elconsentimiento,loqueobligaaprecisarenculdelasvoluntadeshayopuedeexistirun
vicio.
Hayotrassituacionesqueobliganalomismo,delascualeslescitocomoejemplola
inhabilidad que nace de haber sabido, o tener que saber, el vicio que invalida el acto o
contrato,situacindequetrataelart.1683,yquehemosllamadoinhabilidaddelnemo
auditur.Quinsabaodebasaberelvicioparaqueaparezcalainhabilidadparaimpetrarla
nulidadabsoluta?Elrepresentanteoelrepresentado?
439.Lateoradelaficcin.Provienedelderechoromano.SeacogienChiledurante
547

arts.1705y1706delCdigoitalianoyarts.1809al1813delperuano.
Elmandatoseestudiarenterceraodederechocivil.
549
Sesostieneavecesquehayrepresentacinconvencionalenotroscontratos,como,porejemplo,enalgunas
formasdelcontratodetrabajo.
548

274

muchotiempo.EsteoratradicionalenFrancia.FueformuladaporPothier.Segnestateora
el consentimiento seformaporla voluntad del representante ydel tercero, peroporuna
simpleficcinseconsideraquelavoluntadgeneradoraesladelrepresentado.
EstateoratienesuorigenenRoma.Elpadredefamiliaeneseentoncescompareca
representandoalhijo,peroseconsiderabaquelavozdelpadreeralavozdelhijomismo,
segnlaexpresindeJustiniano.Comoexplicaunautor550,enRomanosetuvounaideaclara
delarepresentacin,enqueelactoejecutadoporunapersonaafectabaaotra;poresose
estimabaenciertoscasosexcepcionalesenquevagamentefueaceptada,queelrepresentante
yelrepresentadoeranunasolapersona,comoelpadreyelhijo.Estaconcepcinromana
explicamuyclaramentelateoradelaficcin.
Estateoranoexplica,encambio,enformasatisfactorialanaturalezajurdicadela
representacin.Desdeluego,repugnaalalgicaquealgotratedeexplicarserecurriendoala
ficcin.Porsupropiadefinicin,ficcinesexplicaralgoquelalgicaylaraznnoaceptan.
Enotraspalabras,enlabsquedadesaberquesenrealidadlarepresentacin,la
teoradelaficcinnadaaporta.
Perohayms.Estateoranoexplicacomofuncionalaficcinenlavoluntaddelos
absolutamente incapaces, cuya voluntad es incapaz de generar un acto jurdico. Debe
considerarse que, precisamente por carecer de voluntad, la ley les ha designado un
representantelegal.
Contodo,ennuestropaslaCorteSupremaaceptestateoradurantemuchotiempo

551

440.Lateoradelnuntius,odelmensajero,odeSavigny.Segnestateora,lavoluntad
queparticipaenelconsentimientoesladelrepresentado,voluntadqueestrasladada,enviada
(nuntius) a travs del representante. Tambin es conocida como teora del mensajero,
justamenteporqueelrepresentantenoesmsqueunmensajeroqueconducelavoluntaddel
representado. Savigny sostiene que el representante es emisario de la voluntad del
representado.Hagancuenta,grficamente,queelrepresentantellevaensusbrazosunserque
eslavoluntaddelrepresentado.Poresosellamanuntiusoemisario,porquellevaalgo.
Savignyexplica suteoraconesteejemplo:Yohevistoencasadeunmercader
varioscaballos,losqueparecentenersusventajaseinconvenientesrespectivos.Entoncesdoy
poderaunapersonamsentendidaparaqueelijaycompreenminombreelqueestimems
conveniente;yparaestamisinledejomsomenoslibertadenladeterminacindelprecio.
Concluido elcontratoenminombre,es necesario considerarlo ytratarlo comoelsimple
mensajerodeloscasosprecedentes,cualesquieraseaelnombrequequisiramosdarle;pues
mivoluntadaunquedirigidasobrevarioscontratosentreloscualeslaeleccinsehadejadoal
representante, no deja de ser por ello mi propia voluntad, apareciendo entonces el
representantefrentealaotrapartecomoelmeroportadordemiexpresadavoluntad.
Estateoratampocoexplicacmopuedeparticiparenuncontratounabsolutamente
550

JorgeSolsdeOvando,Larepresentacinyelmandato,RevistadeDerechoyJurisprudencia,tomo41,
primera parte, pg. 146 y siguientes. Tambin pueden leer, adems de los textos tradicionales, de David
Stitchkin,Algunasnocionessobrelanaturalezajurdicadelarepresentacinenlosactosjurdicos,quese
publicaenRevistadeDyJur.,tomo35,1parte,pg.113ysiguientes.
551
Porejemplo,Rev.,tomo40,sec.1,pg.304ytomo36,sec.1,pg.104.
275

incapaz,elquecarecedevoluntady,porlomismo,esimposiblequeella,lavoluntaddel
incapaz,seatrasladadaaotraparte.
Alodichodebeagregarseque,ennuestroCdigo,elart.1448claramentedicequeel
representantemanifiestasupropiavoluntadynoladelrepresentado.
441. Lateora dela cooperacin.Fue formulada por el jurisconsulto francs Mitteis y
pareceestarpropiciadaporDemogue.Enestateorasedicequeelactojurdicoesresultado
de la colaboracin de la voluntad del representante y del representado, en que la
preponderanciadeunauotravoluntaddependerdelaamplituddelospoderesotorgados.
Como en los casos anteriores, queda en el misterio saber cmo va colaborar la
voluntaddelrepresentadosiesabsolutamenteincapaz.Estateora,porlodems,noaclarala
naturalezadelarepresentacincuandoeslegal,porqueenelladecididamentenocabela
colaboracindelrepresentado,sinosimplementeseobservalavoluntaddelaley.
442. Lateoradelamodalidad.Consecuenciasqueemanandesuaceptacin. Esla
actualmenteaceptadaporlajurisprudenciachilena.
EstateoraestpropiciadaporlosautoresfrancesesEustaquioPilnyLevyUllman.
Enellasemiralaformacindelconsentimientodesdeelpuntodevistadesusefectos.Enla
formacinmismanohaynadaanormal:lavoluntaddelrepresentanteylavoluntaddeltercero
dannacimientoalconsentimiento.Perolosefectosdelactoqueseformeestnsujetosauna
modalidad:envezderadicarseenelpatrimoniodelrepresentante,seradicanenelpatrimonio
delrepresentado.Estateora,comoustedesven,dicequeeslavoluntaddelrepresentantela
queintervieneenlaformacindelcontrato.Debennotarqueeltextodelart.1448seadeca
perfectamentealaexplicacindeestateora.Lafraseproducerespectodelrepresentado
igualesefectosquesihubiesecontratadolmismoescomounretratodelateora.Juan
representaaPedro.JuancontrataconDiego.ElcontratosegeneraporlavoluntaddeJuan,
representante,ydeDiego,eltercero.Pero,envirtuddeunamodalidadendichoacto,los
efectosdeesecontratonoseradicarnenelpatrimoniodeJuan,sinoeneldePedro.Nohay
paraqurecordarlesquesellamamodalidadtodoelementointroducidoenelactojurdicoque
modifiquesusefectosnaturales.
Enresumen,lamodalidadconsisteprecisamenteeneso:quelosefectosdelactonose
radiquenenquiencontrata,sinoenotrapersona,elrepresentado.LaCortedeApelacionesde
Temucoaceptladoctrinadelamodalidadenunfallo 552enelqueseexpusoclaramentelas
razones que justificaban adoptarla, pero la Corte Suprema anul el fallo, declarndose
partidariadelateoradelaficcin.Peroel5dejuniode1951laCorteSupremaaceptla
teoradelamodalidad553ydesdeeseentoncesnohavariadosupredicamento.
443.Algunasconsecuenciasqueresultandeaceptarladoctrinadelamodalidadenla
representacin. Conviene precisar las consecuencias, o al menos algunas de ellas, que
emanandelhechodeaceptarladoctrinadelamodalidad.
Uno. El acto lo celebra el representante y es su voluntad la que forma el

552

Rev.deDyJur.,tomo40,2parte,sec.1,pg.304.
Rev.deDyJur.,tomo48.sec.1,pg.171.ReiteraladoctrinaelfallodeRev.,tomo51,sec.1,pg.61.

553

276

consentimiento554. En el representante habr que investigar la existencia de vicios del

consentimiento,olaexistenciadebuenaomalafe555.
Aplicacin de lo dicho se observa en que la Corte Suprema sostena que el
representadonopodadeducirlaaccindenulidadabsolutasielrepresentantealcontratar
conocaodebaconocerelvicioqueinvalidabaelacto,aplicandorigurosamenteelart.1683y
lamximanemoauditur.AtalconclusinllegabalaCorteSupremaporqueaceptabalateora
delaficcinysuponaqueeralavoluntaddelrepresentadolaquehabaactuadoenelacto,o
sea,queelrepresentadohabaejecutadoelactoocelebradoelcontrato556.
Pero,unavezqueaceptlateoradelamodalidad,tuvoforzosamentequeconcluir
quelavoluntadgeneradoradelactoeraladelrepresentante,quelavoluntaddelrepresentado
nointervenay,queporlomismo,nopodaserconsideradocomoquehabaejecutadoelacto
ocelebradoelcontrato.Notenaporquelrepresentadocargarconlacargadeconocimiento
delvicioqueensuciabalavoluntaddelrepresentante.Podaelrepresentado,porlomismo,
accionardenulidadabsoluta,sinqueestuvieseinhabilitado557
Dos.Siesmodalidad,esexcepcional,porquelosactosjurdicossereputanpurosy
simples.Porlomismo,quieninvoquelarepresentacindeberprobarla.Sinoseprueba,el
actosereputapuroysimpleynoafectaralsupuestorepresentado.
Tres.Todoslosactosjurdicossonsusceptiblesdemodalidadesy,porconsiguiente,
salvo prohibicin expresa, todos los actos son susceptibles de celebrarse por medio de
representantes.
Cuatro. Toda vez que los efectos se producen en el representado y no en el
representante,slopuedencelebrarseporrepresentanteslosactosqueelrepresentadopuede
celebrarporsmismo.Ejemplo:elmaridonopuedevenderunbienasumujer,desuerteque
tampocopodrvenderlopormedioderepresentante.
444.- Actosnosusceptiblesderepresentacin. Sepuededecirconpropiedadquelacasi
generalidad de los actos jurdicos pueden ser ejecutados o celebrados por medio de
representantes.
Estoquehedichotienemuypocasexcepcionesenelcampopatrimonial.Sepuede
sealarcomoexcepcinelcasodeltestamentoque,segnelart.1004,debeserpersonal:La
facultaddetestaresindelegable.Concuerdalodichoconelart.1063quenopermitequeun
representanteelijalapersonadelasignatarioenlasucesin.Elalbaceazgoesenprincipio
indelegable,salvoqueeltestadorhayapermitidoladelegacin,diceelart.1289.Otrocasose
encuentraenlascapitulacionesmatrimoniales,lasquenoadmitenrepresentacinlegal.Se
pueden celebrar por medio de mandatarios, o sea representacin voluntaria, pero los
representanteslegalesnotienencabida.Explicoquesisetratadeunabsolutamenteincapaz
noesposibleelmatrimonioy,porende,celebrarcapitulacionesmatrimoniales,ysisetratade
unrelativamenteincapaz operaelart.1721queexigeautorizacindelrepresentantepara
celebrarlas,peroasistenciapersonaldelrepresentado.
554

Rev.deDyJur.,tomo53,sec.1,pg.112.
Rev.,tomo51,sec.1,pg.40.AlpiedelasentenciaseleeunexcelentecomentariodedonPedroLira
Urquietaacercadeltemaquenospreocupa.
556
Porejemplo,Rev.,tomo28,sec.1,pg.205,tomo36,sec.1,pg.104ytomo40,sec.1,pg.304.
557
RevistadeDyJur.,tomo51,sec.1,pg.40.Resultademuchointersqueustedesleanlosconsiderandos
11,12,13y14delasentenciadelaCorteSuprema,losquecorrespondenalprrafoIIdelamisma.
555

277

Lacelebracindelmatrimonioadmiterepresentacin,sinembargo.Peroelmandato
esmuyrestringido:debeconstarenescriturapblicaydebellevarlaindividualizacindelos
contrayentes,segnmandanelart.103delCdigoCivily15delaLey4.808,sobreRegistro
Civil.
Consecuenteconlareglageneralenestamateria,esdecirquelarepresentacines
admitidaentodaclaseactos,salvoexcepciones,elart.190permitereconocerunhijo,por
mediodemandatarioconstituidoporescriturapblicayespecialmentefacultadoparaese
objeto.
Encambioenelderechopblicolareglaesalainversa,estoes,nadasepuedehacer
pormedioderepresentante,salvoqueunaleyexpresaloautorice.As,verbigratia,nose
puedesufragarpormedioderepresentante,nielfuncionariopuedehacersesubstituirenla
funcinpblicaqueselehaencargado.
445.Requisitosdelarepresentacin.Requisitosdelarepresentacin. Sonestos:1.
Queelrepresentantemanifiestesupropiavoluntad;2.Queelrepresentanteacteconla
intencinderepresentaraltercero;3.Queelrepresentanteobredentrodeloslmitesdelas
facultadesotorgadas.
Echemosunamiradaacadarequisito.
446. Que el representante manifieste su propia voluntad. Este es un requisito que
permiteanalizarotrassituaciones.Laexigenciaapuntaaquesealavoluntaddelrepresentante
la que de origen al acto jurdico. Nose trata, por ejemplo, de unmero portador de una
escriturapblicaenqueconstelavoluntaddelvendedor,casoenelcualserlavoluntaddel
vendedorquienformarelconsentimiento.Setrata,insisto,enqueelrepresentanteacte
prestandosupropiavoluntadparagenerarelactoocontratoqueradicarsusefectosenel
representado.
Esto tiene importancia para los efectos de estudiar la capacidad que requiere el
representanteparaobraryparaexaminarlasituacindelosviciosdelconsentimientoydela
buenaomalafeenelrepresentante.Veamosestobrevemente.
447.En cuanto a la capacidad del representante. Qu capacidad debe tener el
representante?Puedeserunmenordeedad?.
Elproblemasepresentaenlarepresentacinvoluntaria,esdecir,sabersisepuede
conferirmandatoaunapersonaincapaz,oelmandatariodebeserplenamentecapaz.Enla
representacinlegalseexigeplenacapacidad.
En la representacin voluntaria, es decir la nacida del contrato de mandato, debe
distinguirse entre la capacidad para celebrar el contrato de mandato y la capacidad para
ejecutarelactoocontratoqueseencargaejecutarocelebrar.
Paracelebrarelcontratodemandato,elmandatarionecesitalacapacidadnormalpara
contratar. Deber ser capaz o, si es relativamente incapaz, actuar por medio de su
representante,opersonalmente,peroautorizado.Creoqueenestonohaymisterioalguno,
porqueelcontratodemandatoesuncontratocomocualquierotroydelnacenderechosy
obligaciones tanto para el mandante como para el mandatario. El art. 2116 define este
contratoylasdisposicionesquelesiguenloreglamentan.Ustedesloestudiarnentercerao
278

dederechocivil.
Ahora,unavezcelebradoelcontratodemandato,paraactuarcomomandatarioen
representacindelmandante,noserequiereotracapacidadquenosealadetenerjuicioy
discernimiento.As,porejemplo,unmenoradultopuedesermandatarioysusactuaciones
representandoaotrononecesitanniautorizacinnirepresentacindesurepresentantelegal.
Esto es por una razn muy simple. Las incapacidades y los requisitos habilitantes estn
exigidoscomoproteccinalincapaz,pero,enelcasoquetratamos,losefectosdelactoo
contrato celebrado por este relativamente incapaz ni perjudicarn ni beneficiarn su
patrimonio, sino que se radicarn en el patrimonio del representado. En forma que la
proteccinlegalesinnecesaria.Aslohadicholadoctrina558yestaaparececonfirmadapora
lomenosdosdisposiciones.Laprimeraeselart.1581queautorizaaunapersonaqueno
tenga la libre disposicin de sus bienes para ser mandatario en el cobro y para recibir
vlidamenteelpago.Esteartculousalapalabradiputado,queesunmandatarioencargado
derecibirelpago,cosaqueustedesleernenelart.1576.Laotradisposicineselart.2128,
elquesindejarlugaradudassealaquelasrelacionesentreelterceroyelmandanteson
vlidas, aun cuando el mandatario sea menor adulto; en tanto que las relaciones entre
mandante y mandatario menor adulto se regirn por las reglas generales relativas a los
menores.
448.Viciosdelconsentimientoybuenaomalafe. Yasehaexplicado estepunto.Lo
reiteramos,sinembargo.Eslavoluntaddelrepresentantelaqueconcurrealaformacindel
actojurdicoy,porconsiguiente,esenesavoluntaddondedebernbuscarselosviciosdel
consentimiento.Lavoluntaddelrepresentadoesajenaalactoocontrato.Sielrepresentante
padece de error capaz de viciar el consentimiento, habr vicio de nulidad. El dolo del
representanteviciarelactoylaotrapartepodrdemandaralrepresentadoparapedirla
rescisindelcontratoy,enfin,recuerdenqueeselrepresentanteynoelrepresentadoquien
concurreaformarelconsentimientonecesarioparagenerarelactojurdicooelcontrato,
segnseaelcaso.
Convieneprecisarque,puestoquelabuenaomalafedelrepresentanteeslaqueda
carcteralacto,elrepresentadosufrirlasconsecuenciassielrepresentanteestdemalafe.
Porejemplo,sielrepresentantedemalafepagaindebidamente,elpagonoservlidoyel
representadodebervolverapagar,talcomoseleeenelart.1576,inc.2.
Enmateriadeinhabilidadporcausatorpe,ladelart.1683,yasabenustedesquela
jurisprudenciaestimaquelamalafedelrepresentantenoinhabilitaalrepresentadoparapedir
lanulidadabsoluta559.
Sin embargo, al revs, la mala fe del representado lo inhabilita, aun cuando el
representanteestdebuenafe.Siaceptamosqueelactoloejecutaocelebraelrepresentante,
la conclusin que acabo de decir parece inaceptable. Pero en los tribunales han influido
razonesdemoralmsquedetexto.
As,porejemplo,laCorteSupremadijoen1969 560queeldoloespersonalsimo,y
558

Porejemplo,DavidStitchkin,MandatoCivil,Edit.JurdicadeChile,1950,pg.266,N112,yLuisClaro
Solar,ob.citada,tomoIX,N962.
559
Versobreestetema:Revista,tomo51,,sec.1,pg.40y,Revista,tomo39,sec.1,pg.148
560
RevistadeDyJur.,tomo66,sec.1,pg.65(cons.36,37y38)
279

mal puede entonces incurrir en l quien acta de representante si la accin es del

representado.Conelloabsuelve,pordecirloas,alrepresentanteque,inocente,ejecutel
acto, loque es justo.Pero ms adelante agrega: La prohibicin dealegar la nulidad es
sancinqueafectaalqueconociodebiconocerelvicio....Paraterminarconcluyendoque
enconsecuencia,elejecutadoquealafechadelaadjudicacinalejecutantedelinmueble
embargadoestabaenconocimientodehabersidodeclaradoenquiebraconanterioridadyde
existir tambin otros embargos en su contra, no puede alegar la nulidad absoluta de la
adjudicacin.Esclaroquelasentencia,auncuandolorecuerdaenelconsiderando36,no
tieneencuentaquelainhabilidaddelart.1683requierededoscircunstanciascopulativas.
Unaessaberodebersaberelvicioqueinvalida;laotraesserprotagonistadirectoenla
gnesisdelactoocontrato,exigenciaqueelart.1683resumeenlafraseelquehaejecutado
elactoocelebradoelcontrato.
Ahorabien,cuestindistintaeslafinalidaddejusticia.AhsquetieneraznlaCorte
Suprema,porquedeaceptarsehastalasltimasconsecuenciaslatesisquenacedeltextodel
art.1683ydelateoradelamodalidadenlarepresentacin,seharamuyfcilburlarla
inhabilidad del nemo auditur. Bastara que el sabedor del vicio otorgara mandato con
representacin a un inocente ajeno al conocimiento del vicio y as habra salvado su
inhabilidad.
449.Actuacinconcontemplatiodomini.Estaeslaotraexigenciadelarepresentacin.
Consiste en actuar con la intencin de representar al tercero. Consideren ustedes que el
representanteesunapersonanatural,ademsdeserrepresentante,asqueesnecesariosaber
sielrepresentanteestactuandoparasoestactuandoparaelrepresentado.Cuandolas
partesconvienenenquecontratanparaelrepresentadosedicequesecontratacontemplatio
domini.
Si nada se expresa se entiende que el representante acta a su propio nombre,
conclusin a que debe llegarse tanto porque la representacin es excepcional, como
modalidad quees,comoporqueassedesprendedelart.2054,artculo que,auncuando
referentealasociedad,sealalamismaidea;Noseentenderqueelsociocontrataanombre
delasociedad,sinocuandoloexpreseenelcontrato,olascircunstanciaslomanifiestendeun
modoinequvoco.
Puesbien,comolarepresentacinnosepresume,aquelquelainvoquedebeprobarsu
existencia561.
Lonormalsucedecuandoquienactaporotroloexpresaasenelactoocontrato,
generalmentefirmandoconlatpicafrasedeporpoderdefulanodetal.Observenelart.
411yobservenqueeltutorocuradorqueacteenrepresentacindelpupilodebeexpresar
estacircunstancia.Igualexigenciasedesprendedealgunasdisposicionesenquesedicequeel
mandatariodebeactuaranombredelmandante.Vean,porejemplo,elart.671quedos
vecesusalaexpresinasunombre.Perohayotroscasosenquelacontemplatiodominese
deducedeciertascircunstancias.Esdecir,cuandolascircunstanciaslomanifiestendeun
561

Sobrelodicho:DavidStitchkin,MandatoCivil,pg.502,N202,enlaedicinde1950,delmismoautor,
sobrelarepresentacin,enRev.tomo40,sec.1,pg.304,ysentenciadeRevistadeDyJur.,tomo43,sec.3,
pg.26,ytomo43,sec.1,pg.327.Lean,adems,elart.259delCd.deComercio:Encasodedudase
presumequeelcomisionistahacontratadoasupropionombre.
280

modo inequvoco, como dice el art. 2094. El conductor de un vehculo motorizado de

pasajeros se detiene en una estacin de servicio y llena el estanque del vehculo con
combustible. Las circunstancias indican claramente que la compra de bencina lo es en
representacindelempresariodemovilizacinparaelcualtrabaja.
En fin, si el representante no acta con contemplatio domini, no habr
representacinyelseudorepresentadoserunterceroenlosefectosquesurjandelacto.
450.Elrepresentantedebeobrardentrodeloslmitesdelasfacultadesotorgadas.Esto
esevidente.SiyoencargoaJuanque,enminombreyrepresentacin,adquieradosnovillos
en la feria, pero Juan compra para mi, y en mi representacin, dos hermosos perros
perdigueros,contodaraznpuedoalegarqueJuannoactuenmirepresentacin,sinoque
fueradeloslmitesdesta.
Los lmites de la representacin legal aparecen muy ntidos y sealados en la
respectivareglamentacindelCdigo.Aspasaconelcurador,respectodelcualelttuloXXI
del Libro I se encarga de expresar en detalles las facultades y prohibiciones de la
representacin.Otrotantopasa,porejemplo,conlosderechosyprohibicionesquenacendela
representacinqueelpadretienerespectodelhijo,segnseleeenelttuloXdelLibroI,y
especialmenteenlosarts.260ysiguientes.
Enlarepresentacinconvencional,esdecirlaquenacedelcontratodemandato,se
entiendequeeseljuezquiencalificasielrepresentantehaactuadodentrodeloslmitesdel
mandatoosihaexcedidodeellos.Cuandoustedesestudienelmandatotendrnqueentrarde
lleno aesta materia, peromientras tanto me interesa quesepanqueen larepresentacin
convencional,elrepresentante,omandatario,queexcedeloslmitesdelpoderseobligaas
mismoynoobligaalrepresentante.
Deacuerdoalasideasgeneralesquehemosestudiado,debentenerpresentequelos
actosqueelrepresentanteejecutaocelebrafueradeloslmitesdelmandatonosonnulos,o
sea,porqueelactoesperfecto.Podrapensarse,yaslohacredoalgunajurisprudencia,que
haynulidadabsolutaporfaltarelconsentimiento.Noesas,porquelavoluntadquegenerael
actoesladelrepresentante,segnlateoradelamodalidad,queeslaqueseaceptahoyen
nuestrostribunales.Yqupasaentonces?SerposiblequesiencargoaJuanvenderunode
misanimalesdeexposiciny,pasandoloslmitesdelmandato,Juan,mandatario,losvende
todos,yotengaqueaceptartalcosa?Noesasyelmandante,orepresentado,notieneporqu
sufrir los efectos del acto celebrado por el representante excediendo los lmites de la
representacin.Leanaesterespectoelart.2160yobservenqueelmandanterespondedelos
actosejecutadosporelmandatariofueradeloslmitesdelencargosolamentesiratificalo
obradoporeste.
Lodichoimplicadoscosas:queelactocelebradoporelmandatarioexcedindosede
susfacultadesesvlidoyque,sinembargo,susefectossoninoponiblesalrepresentado562.
Y,enefecto,elactoaquemerefiero,laventadetodoelplantel ganaderoenel
ejemplo,estanvlidocomoquepuedeserratificadopormi,casoenelcualproducirtodos
efectos. Si fuere nulo, habra nulidad absoluta y se sabe que el acto viciado de nulidad
absoluta no puede ser ratificado. Este es un caso en que debe usarse la expresin
ratificacin, distinta a la confirmacin o convalidacin que reservamos para la nulidad
relativa.
562

Asselee,entreotras,enlasentenciaquesepublicaenRev.deDyJur.,tomo40,sec.1,pg.304.
281

451.Efectosdelarepresentacin.Yaestdicho:losefectosdelactoocontratoqueejecuta
ocelebraelrepresentanteseradicanenelrepresentado.
Losefectosdeuncontratosonlosderechosyobligacionesqueemanandelcontrato.
Sielrepresentantecomprennombredelrepresentado,esteltimotendrquepagarelprecio
ysehardueodelocomprado.
452.Trminodelarepresentacin. Cuandolarepresentacin provienedelaleyesla
propialeylaqueindicalaextincindelarepresentacin.As,porejemplo,losarts.269y
siguientesindicanloscasosenqueseproducelaemancipacindelmenorsujetoapatria
potestadyconellacesalarepresentacinqueelpadretuvodelhijo.Losarts.468y472se
refierenaotrosdoscasosenque,terminandolacuradura,tambinterminalarepresentacin.
ComoloadvierteAvelinoLenHurtado563hayalmenosuncasoenquecesaelcargo,
pero,porproteccinalincapaz,continalarepresentacin.Talocurreenelart.417.
Cuando la representacin emana del mandato, o sea, cuando es voluntaria, la
representacinseextinguirconjuntamenteconelmandato.
Haydoscasosenquelarepresentacincontinaapesardelextinguirseelmandato:
a.Cuandoelmandatoexpiraporunacausaignoradadelmandatarioyestecontrata
contercerosdebuenafe,estoes,queignoranlaextincindelmandato.Siestoocurre,lo
obrado por el mandatario, es decir, el representante, obliga al mandante, o sea, al
representado.Aslodisponeelart.2173.
b. Cuando el mandato termina por muerte del mandante el mandatario deber
terminarlasgestionesprincipiadas,sidesuspenderlassesigueperjuicioalosherederosdel
mandante.Aslodiceelart.2168.
*************************************************

CAPITULO VI

563

AvelinoLenHurtado,Lavoluntadylacapacidad....,yacitado,pg.261.

282

TEORIA DE
LA PRUEBA
* Conceptos generales.
* Objeto de la prueba. ( o, qu debe probarse)
* Carga de la prueba (o quin debe probar)
* Valorizacin de la prueba
* Los medios de prueba en particular.
* Los instrumentos.-

CAPITULO VI
TEORIA DE LA PRUEBA

I.-CONCEPTOS GENERALES.
1.- El estudio de la prueba es propio del Derecho Civil.- Podra creerse que el Derecho
Civil se ha apropiado del estudio de una materia que pertenece al Derecho Procesal. Es
verdad que el Cdigo de Procedimiento Civil contiene abundantes disposiciones que regulan
la prueba. Pero, no obstante, se reclama para el Derecho Civil, esto es, para el Derecho
substantivo, el estudio y anlisis de esta materia. Ello es fundamentalmente porque la prueba
necesita de un estudio de fondo ms que uno meramente procesal.
Es cierto que la prueba ha de rendirse en un juicio y para ello estn las normas del
Cdigo de Enjuiciamiento, pero la vida demuestra que hay muchas ocasiones, quizs las ms,
en que ha de probarse la existencia de hechos fuera de juicio. Si uno de ustedes desea adquirir
una propiedad raz deber estudiar los ttulos de dominio del vendedor y para esos efectos
tendrn que aceptar el valor probatorio de esos ttulos. Es el Derecho Civil el que seala cul
es la eficacia que ellos tienen. Lo mismo puede decirse de los certificados que acrediten un
estado civil, de los testigos que han de declarar en el acto del matrimonio, y en fin, un
sinnmero de circunstancias en las que se demuestra que el estudio de las pruebas es materia
propia del Derecho Civil, toda vez que es esta rama la que seala la procedencia y fuerza
probatoria de los diversos medios de prueba..
En suma, toda declaracin de voluntad en los actos jurdicos necesita exteriorizarse
por alguno de los medios que determina el Cdigo Civil.

283

Un viejo adagio dice que de nada vale tener un derecho si no se prueba. Y eso es
verdad, porque hay casos en que es como si existiere un derecho si no es probado. Piensen
ustedes en los actos solemnes en los que la voluntad se identifica totalmente con la
formalidad, casi siempre una escritura pblica.
En resumen, los derechos estn ntimamente relacionados con el sistema probatorio de
ellos; las reglas substantivas de la procedencia y valor de las pruebas son propias del Derecho
Civil o al menos, de otras ramas de carcter substantivas.
2.- Concepto de prueba. Diversas acepciones. Dejamos de lado el sentido vulgar de la
palabra prueba564. Una buena definicin de prueba es la que da un profesor, definicin que,
por lo dems, con pequeas variaciones, reproducen los textos de estudio sobre esta materia:
La prueba es el establecimiento, por los medios legales, de la verdad o exactitud de un hecho
del cual depende la existencia, modificacin o extincin de un derecho565.
Claro Solar dice que prueba es la demostracin, con ayuda de los medios autorizados
por la ley, de la exactitud de un hecho que sirve de fundamento a un derecho pretendido.
La Partida 3, Ley 1, Ttulo XIV entrega esta definicin: Averiguamiento hecho en
juicio en razn de alguna cosa dudosa.
Pero, aun dentro de la concepcin jurdica, la prueba tiene otras acepciones
igualmente vlidas.
Por ejemplo, se usa para expresar la produccin misma de los elementos de
conviccin. As se dice que sobre el demandante recae el peso de la prueba. Otras veces
designa los elementos mismos de la conviccin, como cuando se dice que la prueba de
testigos rendida por el demandado parece ms convincente, o que la prueba instrumental se
exige en determinado acto o contrato. Y, en fin, a veces seala los resultados alcanzados,
como cuando se dice que la prueba de fulano es insuficiente.
3.- Reglamentacin de la prueba.- En primer lugar nuestro cdigo civil trata de la prueba
en el titulo XXI del libro IV, bajo el epgrafe De la prueba de las obligaciones. Siguiendo
as la ubicacin que ocupa en el cdigo civil francs.
El programa de derecho civil contempla, sin embargo, su estudio en la parte general,
lo que es lgico por cuanto la prueba no se aplica solo a los derechos personales sino tambin
a los derechos reales y a los hechos materiales.
El estudio de la prueba en derecho civil se justifica, porque no siempre la necesidad
de probar se produce en una contienda judicial; puede ser precisa en los actos judiciales no
contenciosos y, con mucha frecuencia, en los actos ordinarios de la vida civil.
Adems existen pruebas preconstituidas que se preparan antes de saber si va a existir
controversia.
Por ultimo, el saber el medio de prueba que se autoriza en un caso determinado,
especialmente en la prueba de los actos jurdicos, es una materia sustantiva y no procesal, que
corresponde a la ley civil.
564

Enunsentidogeneral pruebaesdemostrarlaexactituddeunaproposicin;enunsentidoestrictamente
jurdicoesdemostrarlaexistenciadeunhechoenelcualsefundaunderecho.
565
Humberto Pinto Rogers, Derecho Civil, Editorial Andrs Bello, Santiago de Chile, 1972. Tomo IV,
volumen2,pg.569.
284

La reglamentacin de la prueba de que nos ocupamos se refiere a los derechos

patrimoniales.
Se ha criticado que el Cdigo reglamente en forma separada la prueba general de los
hechos jurdicos en general y de aquella atinente al estado civil y la explicacin de hallarse en
que, siguiendo las enseanzas de Pothier y Domat, el Cdigo francs separ el estudio de
ambas. Bello, inspirado en el Cdigo francs sigui el mismo camino. En todo caso, hay que
reconocer que las normas generales de la prueba servirn supletoriamente en las del estado
civil. No hay que confundir lo recin dicho con las pruebas supletorias a que se refieren los
arts. 309 y siguientes. Lo que he dicho recin es en relacin a que los instrumentos pblicos,
testimonios fidedignos, o prueba de testigos, a que recurre el Ttulo XVII mencionado se
someten a las normas del Ttulo XXI en lo que no reglamente el Ttulo dedicado al estado
civil.
En segundo lugar ha de sealarse que las normas de la prueba tambin se encuentran
disciplinadas en el Cdigo de Procedimiento Civil, la que abarca desde los arts. 341 al 429.
La idea general es que el Cdigo Civil reglamenta la prueba en cuanto a su
procedencia, al objeto de la prueba, al peso o carga de la prueba, a su admisibilidad y a su
valor probatorio. Son las llamadas reglas de fondo, o reglas sustantivas, o reglas decisoria
litis. El Cdigo de Procedimiento Civil se preocupa de la oportunidad y forma de rendir la
prueba en juicio566. Son las llamadas reglas procesales, o reglas de forma, conocidas tambin
como ordinaria litis. Pero el Cdigo de Procedimiento abarca a veces el campo substantivo
y se refiere tambin al valor de ciertas pruebas. El art. 429 de ese Cdigo es buena muestra de
ello.
Debe recordarse que no es correcto decir que el Cdigo de Procedimiento Civil se
preocupa de la prueba para el solo efecto de los juicios contenciosos. La mejor prueba de esto
se encuentra en su Libro Cuarto, que trata de los actos judiciales no contenciosos. All ustedes
vern reglamentacin de la prueba destinada a justificar o demostrar circunstancias ajenas a
un pleito propiamente tal. Su art. 819, por ejemplo, contempla una norma de valorizacin de
la prueba que es propia de esta clase de asuntos.
En tercer lugar debo citarles el Cdigo Orgnico de Tribunales, el que desde sus arts.
403 a 428 contiene normas que reglamentan las escrituras pblicas, las copias de las mismas
y sobre protocolizaciones.
En cuarto lugar les recuerdo la Ley 4.808, conocida como Ley del Registro Civil, la
que tambin reglamenta algunos aspectos de la mayor importancia en la prueba, como ser los
registros y partidas de nacimiento, de matrimonio y de defuncin.
En quinto lugar puedo citar el Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes
Races, que ustedes ya conocen, y rico en reglas sobre inscripciones, subinscripciones, y
cancelacin respecto de derechos reales recados en bienes races.
Y, entre otros, el Cdigo de Comercio, cuerpo legal que en sus arts. 127 a 129 trata
precisamente de la prueba de los contratos y obligaciones mercantiles.
Acabo de decir entre otros, porque hay muchas leyes, o cuerpo de leyes que, en una
u otra forma, reglamentan aspectos generales de la prueba. Son un ejemplo, las leyes sobre
prendas especiales, la ley 18.046, sobre Sociedades Annimas, etc.
566

SobreestetemapuedenleerelfallopublicadoenRev.deDyJ.,tomo21,sec.1,pg.437.
285

4.- Tres principios en materia de prueba y primero, el de la neutralidad del juez. Ya se

explic que el estudio de la prueba no est limitado al puro campo contencioso. Sin embargo,
en el aspecto judicial, debo enunciar el de la neutralidad del juez como el primero que debe
considerarse. En efecto, salvo las facultades que emanan de las medidas para mejor
resolver, el juez slo puede recibir las pruebas que las partes le aporten. Podr apreciar
dichas pruebas, pero no buscarlas. Como dice un autor 567, ni siquiera puede servirse de
aquellas que han llegado a sus manos a espaldas de los litigantes. Debe agregarse que el
principio fundamental de la litis es la neutralidad del juez y este principio, respecto de la
prueba, es una aplicacin prctica de esa posicin.
El segundo principio es el derecho a la prueba. Consiste en que las partes pueden
utilizar todos los medios probatorios que le franquea la ley. Incluso, la ley le permite exigir
que el propio adversario ponga a disposicin del juez antecedentes que estn en su poder.
Vanse a este respecto los arts. 273 y 349 del Cdigo de Procedimiento Civil. Incluso este
derecho alcanza a terceros, puesto que el art. 349 citado permite solicitar la exhibicin de
documentos que se encuentren en poder de terceros.
El derecho a la prueba es garantizado por el recuso de casacin en la forma. En efecto,
el N 3 del art. 795 del Cdigo de Procedimiento Civil dispone que es trmite esencial en
primera instancia el recibimiento de la causa a prueba cuando proceda. Y el N 4 de ese
artculo da el mismo carcter a la prctica de diligencias probatorias cuya omisin podra
producir indefensin.
El art. 326 del Cdigo de Enjuiciamiento tambin consagra una proteccin al derecho
a la prueba.
El tercer principio que rescato 568 para esta clase es el de la publicidad de la prueba. Es
una aplicacin de principio de publicidad de las actuaciones judiciales que consagra el art. 9
del Cdigo Orgnico de Tribunales. Se traduce este principio simplemente en que no se
admiten pruebas rendidas secretamente y en que cada parte tiene el derecho a vigilar e
incluso a intervenir en la prueba del contrincante. No hay para qu enunciar todas las
providencias que el Cdigo del ramo toma a este respecto. Recuerden que cada diligencia
probatoria debe practicarse previo decreto notificado a las partes, como lo ordena su art. 324.
Recuerden que cada parte tiene derecho a presenciar la declaracin de los testigos de la otra
parte e incluso tiene derecho a interrogarlos. As consta de los arts. 366 y 392 del Cdigo de
Procedimiento Civil. Por ltimo, y como otro ejemplo, recuerden que los documentos
acompaados deben ponerse en conocimiento de la otra parte para que esta pueda
impugnarlos u objetarlos, si fuere el caso. As resulta de los arts. 342 y 346 del Cdigo de
Procedimiento Civil, y de los nmeros 5 y 6 del art. 795 de ese cuerpo legal.
5.-Los sistemas probatorios.- Sistema probatorio es el conjunto de principios y normas que
una determinada legislacin adopta como manera de establecer o probar los hechos que se
sostiene han ocurrido.
Desde el punto de vista de la iniciativa en el aporte de las pruebas los sistemas
567

BaudryLacantinerieyBarde,encitadeVictorioPescio,ManualdeDerechoCivil,tomoII,pg.318,
EditorialJurdicadeChile,1958.
568
EnelcitadotextodeVictorioPescioaparecenotros,perocreoqueobedecenmsareglasdeprocedimiento
quealderechosustantivo.
286

probatorios pueden ser de actividad o de pasividad del juez. El primero se conoce como
sistema inquisitivo; el segundo, dispositivo.
Si se confiere al juez la facultad de investigar de oficio, el sistema es inquisitivo, pero
si se reserva a las partes la facultad de aportar las pruebas, el sistema es dispositivo.
En cuanto a la determinacin de los medios de prueba, existen dos extremos: uno
consiste en que la ley fija taxativamente los medios de prueba de que pueden valerse los
litigantes; el otro permite que las partes aporten cualquiera prueba que sea apta para el
establecimiento de los hechos.
En lo referente a la valoracin de la prueba, un sistema deja al juez la fijacin del
valor probatorio de la prueba rendida; en el otro, la ley es quien valora la prueba.
Esta ltima, es decir, aquella valorada por la ley misma, se conoce como sistema de
prueba legal, o sistema de prueba tasada, o sistema de tarifa legal. Un autor y profesor 569
propone denominarla de tasacin legal.
La valorizacin judicial significa entregar al juez la valoracin de la prueba. Este
sistema presenta dos modalidades: el de ntimo convencimiento, tambin llamado persuasin
moral, y el de persuasin racional, tambin llamado prueba razonada, o de sana crtica.
En aqul de persuasin moral la ley entrega toda su confianza al juez y este es libre
para dar por establecido un hecho, sin ms fundamento que su propio convencimiento. Es el
sistema que usan los jurados y, justamente porque puede prestarse para la arbitrariedad, es
difcil encontrarlo en las legislaciones.
En el de persuasin racional o de sana crtica, la ley entrega al juez amplias facultades
para apreciar la prueba, pero le, impone la obligacin de establecer los hechos mediante un
razonamiento lgico, que adems est de acuerdo con la experiencia ordinaria y con las leyes
cientficas. El juez debe en la sentencia exponer el proceso de razonamiento en virtud del
cual lleg dar por probado o no probado un determinado hecho.
Este ltimo explicado, el de sana crtica digo, es cada vez ms aceptado en nuestra
legislacin. Les cito como ejemplo el art. 369 bis del Cdigo Penal, segn redaccin posterior
a la Ley 19.617, de 1999, el art. 425 del Cdigo de Procedimiento
Civil, y el art. 455 del
Cdigo del Trabajo. Creo que resulta ser de aplicacin general la explicacin que sobre este
sistema entrega el inciso primero del art. 456 de este ltimo citado Cdigo: Al apreciar las
pruebas segn las reglas de la sana crtica, el tribunal deber expresar las razones jurdicas y
las simplemente lgicas, cientficas, tcnicas o de experiencia en cuya virtud les designa
valor o las desestime.
Se volver sobre este tema al estudiar la valorizacin de la prueba
6.- Qu sistema probatorio sigue la legislacin chilena? En cuanto a la iniciativa, la
prueba en nuestro derecho es de carcter dispositivo. Esto resulta no slo del Cdigo Civil,
sino tambin de las normas que sobre la prueba entrega el Cdigo de Procedimiento Civil.
Otro tanto se puede decir de la prueba en el Cdigo Procesal Penal.
Podran citarse las
medidas para mejor resolver como una excepcin al sistema. La Ley de Menores es otra
excepcin570 .
Respecto a la determinacin de los medios de prueba, nuestro Derecho seala
569

DanielPeaililloArvalo,Lapruebaenmateriasustantivacivil,Edit.JurdicadeChile,1989,pg.18.
287

taxativamente cules son esos medios.

En cuanto a la valoracin de la prueba, la ley chilena precisa el valor probatorio de la
mayora de los medios de prueba aceptados, aun cuando hay que reconocer que no siempre es
muy precisa en ello. Se puede prestar a diversas interpretaciones expresiones como hace fe,
como dicen los arts. 1704, 1705 y 1706, es base de presuncin judicial, o producir
prueba.
II.- OBJETO DE LA PRUEBA. ( O, qu debe probarse)
7.- Principio general: la prueba recae sobre los hechos y no sobre el derecho. Se ver ms
adelante que la prueba recae sobre hechos y no sobre el derecho. Eso es por ahora, porque
adelantamos diciendo que el derecho extranjero tambin debe ser probado.
Pero quedemos por ahora en la cuestin de los hechos.
La accin ejercida por las partes se fundan en dos elementos: de hecho y de derecho.
Los de hecho son hechos jurdicos, es decir, cualquiera que produzca consecuencias jurdicas.
O son actos jurdicos, es decir, hechos que producen consecuencias jurdicas queridas por las
partes. Son, en suma, una compraventa, un testamento, el dao causado, o la culpa en el
actuar. El derecho lo constituyen las normas que han de aplicarse a esos hechos. A la
compraventa, los arts. 1793 y siguientes; al testamento, los arts. 999 y siguientes; al dao, los
arts. 2314 y siguientes; y a la culpa los arts. 44 y 45.
Dije al comenzar este nmero que la prueba recae sobre los hechos y que las normas
jurdicas no son objeto de prueba.
Los romanos sostenan que el juez tiene la obligacin de conocer el derecho, y, por lo
mismo de aplicarlo: jura novit curia. Este aforismo corresponde a nuestro dame los hechos
y te dar el derecho.
Esto se traduce en que la parte que defiende la existencia de un derecho que le es
controvertido no tiene ms que probar la realidad de los hechos que dan nacimiento a ese
derecho y el juez, aplicando la ley, se lo reconocer.
Como se dijo, el derecho no necesita probarse. Ms que eso, no puede probarse si se
tiene en cuenta la disposicin del art. 8 del Cdigo Civil. 571 No se olvide que el derecho es
una abstraccin, general, aplicable a todos los hombres. El juez debe bajar ese derecho,
etreo, por decirlo, as, y aplicarlo a un caso determinado. La existencia de ese caso concreto
es la que debe probarse y una vez establecido, el juez le aplicar la norma de derecho que
corresponda.
En cuanto al concepto de hecho es necesario precisar que se trata de hechos jurdicos,
esto es, aquellos que producen efectos de carcter jurdico, sean estos voluntarios o no. El
hecho en s es un fenmeno de carcter fsico, exterior al individuo considerado como sujeto
de derecho. Lo es un accidente de trnsito, o la celebracin de un contrato. Tambin lo es una
parte del cuerpo humano en cuanto pueda esta ser productora de relaciones jurdicas, como lo
570

RaravezlosjuecesconsideranaquellapartedelMensajeconqueelPresidentedelaRepblicaacompael
ProyectodeModificacindelCdigodeProcedimientoCivil,en1942:..alosjuecesselessacadesurol
pasivodemerosespectadoresdelacontiendajudicial,parallevarlosalplanodepersonerosactivosdelajusticia,
premunidosdelasfacultadesnecesariasparaestablecerconplenoconocimientodecausa,laverdadjurdicaque
permita.....etc.
571
CadavezquesemencioneunartculosinindicarelCdigooLey,debeentendersequeloesdelCdigo
Civil.
288

es la donacin de sangre o de rganos, esta ltima en los casos que el Libro Noveno del
Cdigo Sanitario lo permite. La Corte Suprema dijo en una oportunidad 572 que hecho es en s
mismo algo meramente objetivo; es lo que se ha ejecutado, o lo que ocurre, acontece o
sucede. Ms simple es decir que hecho es lo que no es derecho. Son, en suma, los
acontecimientos determinados en cuanto dicen relacin con las personas.
8.- Los hechos son materiales o jurdicos. Est claro que el hecho material que se desea
probar ha de ser uno que tenga consecuencias jurdicas. Un rayo que cay en la cordillera y se
perdi en su cumbre en nada interesa al derecho y nadie necesitar su prueba Pero si ese ray
cae sobre un granero y mata un animal, es seguro que de l nacern consecuencias o efectos
que interesan al derecho. Se pondr en marcha el procedimiento de seguros contra incendio,
porque el desafortunado agricultor tena contratado un seguro; si el animal era ajeno se
aplicarn las reglas sobre el caso fortuito y, en fin, interesar probar la existencia del rayo y
las circunstancias que lo rodearon. La muerte de una persona y el parto son hechos materiales
que producen efectos jurdicos.
La prueba de estos hechos materiales ofrece la particularidad de que admite toda clase
de medios legales de prueba, incluso la testifical.
Los actos jurdicos necesitan probarse. Ustedes saben que el acto jurdico (o negocio
jurdico como lo denomina algn Derecho ms moderno) es un hecho que produce efectos
jurdicos, aceptados o queridos por las partes. El contrato, se sabe, es una especie de acto
jurdico.
Les dije que el acto jurdico necesita probarse, pero en este caso la prueba tiene serias
restricciones. Ustedes saben que el acto solemne, como ejemplo, slo se prueba con su
respectiva solemnidad; y, por otra parte, el art. 1708 impide la prueba de testigos respecto de
una obligacin que haya debido constar por escrito573.
9.- Se prueban los hechos, pero no las consideraciones sobre los hechos. 574 Los hechos,
desnudos por decirlo as, son materia de prueba. Pero en la prctica los hechos se llevan
acompaados de juicios o consideraciones que la parte o los testigos les agregan. Estas
apreciaciones son inevitables. Un ejemplo, que corresponde al autor citado, es este: un testigo
declara que el arma estaba cargada, hecho que no vio, pero que dedujo porque antes del
disparo no vio que el arma fuera cargada. Otro: una mueca en la cara de un individuo hace
deducir que ste se ri una vez cometido el delito, lo que hace declarar que vio rer al sujeto.
Hay miles de situaciones como stas: el chirrido de las ruedas del automvil con el
pavimento permiten que se asegure que vena a exceso de velocidad.
Los hechos son los que se prueban y de consiguiente deben estos separarse de los
juicios, aun cuando a veces, asegura el profesor que he citado, resultan prcticamente
inseparables.
10.- El Derecho no necesita probarse.- Casos discutibles.
572

Rev.deDyJur.,tomo63,sec.1,pg.209.
Sepuedeleer,aesterespecto,elfallodelaCorteSupremaquesepublicaenRev.deDyJ.,tomo64,sec.3,
pg.34.
574
DanielPeailillo,ob.citada,pg.76.
573

289

Ya se ha dicho que el Derecho no necesita prueba. El art. 8 entiende que la ley es

conocida de todos y ha de serlo con mayor razn, conocida del juez.
Sin embargo, se acepta que el Derecho histrico necesita prueba. Imaginen que un
abogado necesita probar que su representado actu de buena fe porque crey vigente una ley
ya derogada. Para l es importante probar la existencia de esa ley en el pasado como una
manera de deducir de ella la buena fe que sostiene.
A este respecto debe precisarse que el Derecho que no necesita prueba es el actual, el vigente.
Esto es as, porque la ley derogada ya no es ley, es historia, y como tal pasa a constituirse en
un hecho que necesita prueba para ser reconocida.
11.- Caso del Derecho extranjero. Se da como cierto que el Derecho extranjero necesita
probarse. Se ensea, incluso, como una excepcin a la regla que dice que el Derecho no
necesita prueba. Veamos cul es la verdadera situacin de este caso.
Lo primero es dejar de lado los casos en que tratados internacionales debidamente
suscritos y ratificados ordenen aplicar el Derecho de un determinado pas en el nuestro. En
tal, caso, el Derecho extranjero es obligatorio para el pas y forma parte de nuestra
legislacin. Corre la misma suerte de esta y, por consiguiente, no necesita prueba.
Lo segundo es mencionar los casos en que el juez de Chile se ve obligado a aplicar
Derecho extranjero, como es el caso del art. 16, inc. 2, en cuanto debe pronunciarse sobre el
valor de las estipulaciones contenidas en contratos otorgados en el extranjero y que son
vlidos de acuerdo a la ley del pas donde se otorgaron. Otros casos resultan de los arts. 17,
955, y 1027 del Cdigo Civil, y 15 de la Ley de Matrimonio Civil.
Para una opinin el conocimiento de la ley se limita a la ley chilena, en forma que el
Derecho extranjero debe probarse. Este parece ser el criterio de nuestra jurisprudencia.575
Para otros, el Derecho extranjero es tan Derecho como el nacional y, por lo tanto, no
necesita probarse. Se aplicara, dicen, la mxima el Derecho lo conoce el juez y ste deber
indagar para obtener conocimiento del Derecho extranjero.
El profesor Daniel Peailillo576 plantea una opinin interesante. Dice que el Cdigo de
Bustamante, o de Derecho Internacional Privado, dispone en su art. 408 que los jueces y
tribunales de cada Estado contratante aplicarn de oficio cuando proceda, las leyes de los
dems, sin perjuicio de los medios probatorios a que este captulo se refiere. Como este
Cdigo fue ratificado por Chile, pero con la prevencin de que no regir en cuanto pugne con
el Derecho chileno, resulta que en principio el juez chileno deber aplicar la ley extranjera, si
fuere el caso, siempre que esa ley sea de alguno de los pases signatarios del Cdigo, y
siempre que no pugne con nuestra legislacin. En ese caso, la ley extranjera no necesita
prueba, toda vez que se considera chilena para estos efectos. Estima el profesor citado que el
art. 411 del Cdigo de Procedimiento Civil no es bice para esta conclusin, puesto que es
slo aparente su contradiccin con el Cdigo de Bustamante. La disposicin recin citada no
ordena peritajes para probar la ley extranjera: slo faculta, lo que se desprende la forma
verbal podr que utiliza.
En resumen, entonces, la jurisprudencia ha estimado que el Derecho extranjero debe
probarse. Daniel Peailillo es de parecer que no necesita prueba el Derecho extranjero de un
Porejemplo,fallospublicadosenRev.deDyJ.,tomo39,sec.1,pg.388ytomo51,sec.1,pg.531.
DanielPeailillo,ob.citada,pg.70.

575
576

290

pas que ha suscrito el Cdigo de Bustamante. El resto necesita prueba.

12.-Debe probarse la costumbre? Noten ustedes que el art. 2 haba advertido que la
costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella. As que de
esa disposicin pareciera deducirse que cuando la ley se remite a la costumbre, sta
constituye derecho. Y, puesto que constituye Derecho, no necesita ser probada porque sigue la
regla de jura novit curia.
Sin embargo, y creo que afortunadamente, domina la opinin contraria, esto es, la
costumbre debe ser probada. La razn es muy simple y puede sintetizarse en que, no
habiendo publicacin ni certeza en ella, la costumbre constituye un hecho o, cuando menos,
un conjunto de hechos577.
La costumbre en el Derecho Civil puede ser probada por cualquiera de los medios que
permite la ley.
Hay que advertir que en el Derecho Comercial hay dos particularidades. El art. 5 de
ese Cdigo seala precisamente la manera de probar la costumbre. Se trata de una prueba que
escapa a las reglas generales en esta materia: a.- Testimonio fehaciente de dos sentencias que,
aseverando la existencia de la costumbre, hayan sido pronunciadas conforme a ella; o, b.- Por
tres escrituras pblicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en que debe obrar la
prueba.
De acuerdo a lo recin dicho, en el Derecho Comercial, y para probar la costumbre,
slo se admiten como prueba los testimonios que seala el art. 5 de su Cdigo.
La otra cosa que hay que sealar es que la costumbre, en Derecho Comercial, necesita
prueba slo cuando no consta al juez la autenticidad de la costumbre. En otras palabras: si
una de las partes invoca la costumbre y esta consta al juez, no se necesita prueba; pero si no
consta al juez, la costumbre debe ser probada.
13.- Caso del hecho notorio. El hecho notorio no necesita prueba. Notoria non egent
probatione decan los romanos y ese principio la han mantenido las legislaciones hasta hoy
da. Pero de inmediato salta una pregunta: debe probarse que el hecho sea notorio?
En nuestra legislacin no hay reglamentacin respecto del hecho notorio, aun cuando
podra, quizs por analoga, aplicarse la prescripcin del art.89 del Cdigo de Procedimiento
Civil, que, en el reducido campo de los incidentes, exime de prueba a los hechos de pblica
notoriedad.
En el campo del Derecho Civil parece ser la opinin ms de acuerdo con la doctrina
es aquella que sostiene que, alegado el hecho, si el juez lo estima notorio, debe darlo por
establecido sin necesidad de prueba, aun cuando consignando este conocimiento en su
resolucin.
Queda por aclarar qu se entiende en doctrina por hecho notorio. Como nuestra
legislacin no da reglas a este respecto, se hace necesario recurrir a la doctrina.
Les resumo algunos casos que constituiran hechos notorios segn el texto del
profesor Peailillo578. La idea dominante es que constituye notoriedad el conocimiento
compartido por la generalidad de las personas en la respectiva comunidad. Quedan
577

Sobreestamateria,Rev.deDyJur.,tomo33,sec.1,pg.381.
DanielPeailillo,ob.citada,pg.78.

578

291

comprendidos en tales hechos las verdades geogrficas, como que el Lago Villarrica est en
la Novena Regin de Chile, o verdades histricas, como que don Pedro Aguirre Cerda fue
Presidente de Chile, o acontecimientos que no se pueden ignorar, como que en 1960 un
terremoto asol el sur de Chile.
Los hechos notorios son pblicos en el sentido de ser conocidos por la generalidad. Y,
por ltimo, el hecho es notorio segn el tiempo y el lugar. Un hecho es notorio en un lugar y
no lo es en otro; o fue notorio en un tiempo y no lo es ahora.
Algunos casos de hechos notorios que resultan de fallos de nuestro tribunales son los
que siguen. Sobre personas de notoriedad pblica 579; acerca de las leyes de reajuste tienen un
carcter social580; que el capital de una feria de ganado es inferior al monto de las,
operaciones que efectan581; que existe un proceso de desvalorizacin de la moneda 582; o que
el Mdico Legista ejerce adems su profesin en la ciudad.583
14.- Caso en que el juez conoce del hecho por conducto fuera del proceso. Se trata del
caso de un juez que sabe de un hecho y que se impuso de l en forma privada, ajena al juicio.
Tendr que probarse dicho hecho? Para contestar esta pregunta hay que recordar el texto del
art. 160 del Cdigo de Procedimiento Civil en cuanto ordena que la sentencia debe
pronunciarse de conformidad con el mrito del proceso, lo que nos lleva desde luego a
contestar diciendo que tal hecho debe de todas maneras probarse y esa prueba debe constar en
el proceso. Por lo dems, es la manera de asegurar la objetividad del proceso.
Claro est que el juez, si no se ha inhabilitado, y conociendo la verdadera situacin
del hecho que se alega, difcilmente ser del todo imparcial. As, interrogar adecuadamente
al testigo que, lo sabe el ,juez, est faltando a la verdad; pedir aclaraciones a los peritos; o,
siempre como ejemplo, decretar medidas para mejor resolver que permitan acreditar en el
juicio la verdad que l conoce.
Podemos sintetizar esto diciendo que el conocimiento privado del juez no excluye la
prueba.
15.- Caso del hecho negativo. Mal dicha la expresin, pero es de comn uso. Resulta lgico
que un hecho no puede ser negativo. Lo negativo indica ausencia y eso excluye al hecho y
todo se traduce en una contradiccin. Con esa advertencia sigamos con el caso de los hechos
negativos.
En la Edad Media se deca que debe probar quien afirma y no quien niega, lo que
corresponde a la generalizada opinin de que no es posible probar las negaciones. Pero en el
Derecho Cannico se introdujo la regla de que las negaciones no son susceptibles de prueba
directa, lo que dio a entender que s eran susceptibles de prueba indirecta. Esa es la opinin
dominante hoy da. Esto es, los hechos negativos pueden probarse indirectamente probando el
hecho positivo y contrario584. As, que no estuve en Valparaso se probar acreditando que ese
da y a esa hora estuve en Temuco.
579

Rev.deDyJur.,tomo59,sec.4,pg.25.
Rev.deDyJur.,tomo58,sec.3,pg.94
581
Rev.deDyJur.,tomo59,seccin1,pg.415.
582
Rev.deDyJur.,tomo60,sec.4,pg.47.
583
Rev.deDyJur.66,sec.4,pg.272.
584
LodiceexpresamentelasentenciapublicadaenFallosdelMesN214,sent.2,pg.199.
580

292

El nico caso en que no cabe prueba es aquel en que se niega indefinidamente un

hecho, como cuando se sostiene que jams estuve en Valparaso.
16.- Los hechos no controvertidos no requieren prueba.- Los hechos no controvertidos, o
hechos pacficos como se tambin se les suele llamar, no necesitan ser probados. En efecto,
en virtud del principio dispositivo, es decir de aquel que ordena a las partes allegar las
pruebas, resulta sin sentido tratar de probar los hechos que las partes aceptan sin
contradiccin. Si hay admisin, el juez debe tenerlos por acreditados.
Fjense en el texto del art. 318 del Cdigo de Procedimiento Civil. Esta disposicin se
encuentra dentro de las normas del juicio ordinario, pero no cabe duda de tener una
aplicacin general. Tiene carcter procesal, es verdad, pero aun as indica que los hechos que
deben probarse han de substanciales y, adems, controvertidos. Substanciales, es decir,
que tengan importancia para la resolucin del asunto. Controvertidos, esto es, que no estn
aceptados por las partes, o que haya controversia respecto de ellos. Es precisamente la
controversia la que necesita prueba.
No est de sobra recordar que el silencio de la contraparte no quita el carcter
controvertido de un hecho. No es verdad que quien calla, otorga; o, para este caso, que quien
calla reconoce la existencia de un hecho.
III. CARGA DE LA PRUEBA (o quin debe probar)
17.- Las partes deben aportar la prueba. Onus probandi. Esto es precisamente lo que
permite decir que nuestro sistema probatorio es de carcter dispositivo. Recuerden que esto
significa que el juez es pasivo en materia de prueba (salvo las medidas para mejor resolver),
al contrario del sistema inquisitivo en que el juez de oficio investiga y aporta pruebas.
Toda vez que el juez carece de iniciativa en materia de prueba, se hace necesario
investigar cul de las partes debe aportarla. La parte que resulte obligado a probar soporta
indudablemente una carga, porque la prueba en s mismo implica una obligacin, una carga,
un peso. Ella tendr que presentar testigos, aportarlos al juicio, deber acompaar
documentos cuando estos sean necesarios, deber pedir y conseguir que la contraparte preste
confesin y, en resumen, tendr que preocuparse de probar sus derechos. Al otro lado, quien
no soporta la obligacin de probar goza del beneficio de la pasividad; le basta continuar en la
posicin en que est y resultar vencedor si la otra parte no logra probar lo que pretende.
La carga de la prueba, o el peso de la prueba, recibe el nombre tradicional de onus
probandi.
18.- El art. 1698 contiene una regla de carcter general. Dice este artculo que incumbe
probar las obligaciones o su extincin al que alega aquellas o sta. La norma que he
transcrito aparece a propsito de la prueba de las obligaciones, pero se aplica a la prueba de
todo derecho o relacin jurdica. cualquiera sea la naturaleza de la disciplina a que
pertenezca.
Es la adaptacin a nuestro derecho de la norma romana que ordenaba probar al actor o
demandante, pero agregaba que el demandado, o reo, al excepcionarse, deba probar su
excepcin. Todo ello se resuma en esta frmula : actori incumbit probatio; reus in

293

excipiendo fir actor.

Es decir, de acuerdo a la regla romana, que por lo dems se expresa en el citado art.
1698, no hay que creer que la prueba corresponde al puro demandante y que el demandado
nada tiene que probar. El demandado, o reo, al excepcionarse acta como si fuere actor de esa
excepcin y por consiguiente tendr que probarla.
O sea, el peso de la prueba incumbe a la parte que invoca a su favor un hecho
contrario a la situacin adquirida o aparente en que se encuentra la otra parte, sea
demandante o sea demandado. Tambin se resume la obligacin de probar diciendo que
corresponde al que alega un hecho contrario a la normalidad.
Es la misma idea que brota del art. 1315 del Cdigo francs: Quien reclama el
cumplimiento de una obligacin debe probarla. Recprocamente, el que se cree liberado debe
justificar el pago o el hecho que haya producido la extincin de la obligacin.
A su vez, el Cdigo italiano dice en su art. 2697: Carga de la prueba.- Quien quiera
hacer valer un derecho en juicio debe probar los hechos que constituyen su fundamento.
Quien excepciona la ineficacia de tales hechos o bien excepciona que el derecho se ha
modificado o extinguido debe probar los hechos sobre los cuales se funda la excepcin.
Por su parte, el 1214 del Cdigo espaol dice en forma tan simple como el nuestro:
Incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento, y la de su extincin
al que la opone.
Como ven, en todas las legislaciones se mantiene el viejo principio romano, esto es,
quien alega un derecho, debe probar el hecho que lo genera; quien pretende que ese derecho
ha sido modificado o extinguido, debe probar los hechos en que funda su excepcin.
Como explica muy bien un profesor585, si el actor invoca la existencia de un contrato
del que se derivan obligaciones incumplidas por el deudor, debe probar la existencia de aquel
y el contenido y extensin de estas, porque la situacin normal entre dos personas es la
libertad o ausencia de relaciones jurdicas obligatorias entre ella. Pero, establecidos esos
presupuestos, la relacin obligatoria pasa a ser una realidad: el deudor que pretende modificar
este stato quo y alegue a su favor un hecho extintivo o modificativo de esas vinculaciones,
debe probarlos, pues asume en este caso el rol de actor. De la misma forma, quien se pretende
dueo de una cosa de la que no est en posesin, en el fondo est alterando la normalidad,
porque es normal que quien sea dueo tenga la cosa en su poder. Es por eso que el que ejerce
la accin reivindicatoria debe probar su calidad de propietario de lo que reclama.
El profesor que acabo de citar cree que el fundamento de la regla del art. 1698 se
encuentra en el respeto que ley debe a las situaciones aparentes. Como dice un viejo adagio:
es mejor la condicin de los que poseen. Pero otros, en cambio, aun cuando no hay
oposicin entre ambas manera de pensar, creen que la razn de ser del art. 1698 ha de hallarse
en el buen sentido y en la lgica. Si no fuere as cada uno de nosotros tendramos que estar
probando a cada rato nuestros derechos frente a las acciones disparatadas de terceros que
pretendan quitarnos lo que es nuestro.
19.- Casos en que la ley altera la norma del art. 1698. Se sealan especialmente dos casos:
las presunciones legales y las convenciones que modifican el principio. onus probandi. La
presuncin legal es un caso claro en que se altera la regla sobre la carga de la prueba. En el
585

HumbertoPintoRogers,obraytomocitado,pg.589.
294

fondo la presuncin es una forma que tiene la ley de ayudar al que es obligado a una prueba
difcil, si es que no imposible.
En realidad, decir que la presuncin legal releva de la prueba es arriesgado. Noten
ustedes que el art. 47 entiende por presumirse el hecho que se deduce de ciertos
antecedentes o circunstancias conocidas. Lo dicho es suficiente para concluir que al menos
habr que probar la existencia de esos antecedentes o circunstancias para que de ellos se
deduzca el hecho que se establece por medio de la presuncin.586
Lo mismo puede decirse de las presunciones judiciales. Son las que deduce el juez de
los antecedentes acumulados en el proceso y cuya relacin lgica de causa a efecto en la
investigacin de la verdad a travs de los antecedentes y circunstancias del caso, su gravedad,
precisin y concordancia el juez determina con facultades soberanas, con entera libertad de
criterio587
20.- Convenios que modifican la regla del peso de la prueba. Los convenios, o acuerdos,
sobre la prueba podran recaer sobre los siguientes aspectos : a.-) sobre los propios medios de
prueba, como que las partes acordaran excluir uno de los medios que permite la ley, o
permitir el uso de otro que la ley no permite, como, por ejemplo, testigos en los casos del art.
1708; b.- la valorizacin de la prueba, como , por ejemplo, acordar que la declaracin de un
testigo determinado produzca plena prueba c.-) o que se invierta la regla del onus probandi,
como sera se estipulara que una de las partes deber probar en todo caso la culpa de la otra,
cualquiera sea el grado de ella.
Nos interesa particularmente la ltima, porque es esta la que trata precisamente e un
pacto que invierte el peso de la prueba.
En general, es decir, respecto de estos tres tipos de pactos hay opiniones discordantes.
Unos piensan que las reglas procesales son de orden pblico y que no pueden ser alteradas
por la voluntad de las partes; en tanto que otros, asilados en el principio de la autonoma de la
voluntad, admiten estas convenciones. Hay legislaciones que aceptan esos pactos, pero con
limitaciones.588
En Chile hay un fallo muy antiguo, quizs nico, sobre esta materia 589 del cual se
desprende rechazo a estos pactos. En uno de sus considerandos se seala que no es lcito a los
litigantes cambiar las leyes que fijan el modo y forma como deben probarse las obligaciones
o su extincin. Esa parece ser la orientacin de la doctrina nacional al menos. Se dice que un
pacto de esta naturaleza atenta contra el orden pblico o que contraviene el Derecho pblico
nacional. En cualquiera de las dos situaciones el pacto adolecera de objeto ilcito y por
aplicacin de los arts. 1461, inciso final, 1462 y 1682 tendra como sancin la nulidad
ParaDanielPeailillo,pg.64ysiguientesdesutextocitado,esdiscutiblequelapresuncinlegalalterela
regladelonusprobandi.Parasabersihaytalalteracindebepreviamentecompararseconlasituacinque
ocurrirasinoexistierelapresuncin.Sisellegaaunaconclusincontrariaalapresuncin,habralteracindel
onusprobandiNosiempreesas.Porejemplo,diceenlapresuncindelart.700nohayalteracinalgunaporque
esnormalqueseadueoquienposeaunacosa.
587
Verelfalloqueasdefineestaspresunciones:Rev.deDyJur.,tomo63,sec.4,pg.127.
588
DelcitadotextodeDanielPeaililloconstaennotaalfinaldelapg.42quelalegislacinportuguesalos
permite,peroconlimitacionesreferentesalderechoquesedisputayalaindefensinenquepodraquedaruna
parte.Encambio,nosepermiteincluirunmediodepruebanopermitido,oexcluirunopermitido.ElCdigo
bolivianodeclaranulosestospactos(art.1284).ElCdigoitalianodeclaranuloslospactosenqueseinviertao
modifiqueelpesodelapruebacuandosetratadederechosdeloscualeslapartenopuededisponerocuandocon
elpactoresultaaunadelaspartesmuydifcilelejerciciodelderecho.(art.2698)
589
Rev.deDyJur.,tomo8,sec.1,pg.62.
586

295

absoluta.
En el Repertorio, y a propsito del art. 1698 del Cdigo Civil, ustedes pueden
encontrar que Chiovenda defiende la validez de estos pactos y en Chile lo hacen Somarriva y
el profesor de Concepcin Emilio Rioseco.
IV.- VALORIZACION DE LA PRUEBA
21.- Valorizar la prueba es fijar el poder de conviccin para determinar los hechos. La
ley instruye al juez, pero es este quien decide. El juez examinar la prueba rendida por las
partes y la tasar o apreciar segn el valor que cada una de ellas tenga.
Este proceso de valorizacin est sujeto a determinadas reglas, ms o menos segn
cada autor. Por mi parte les resumo las que sigue.
1.- La valorizacin de la prueba corresponde al juez. Esto no impide que sea la ley la
que determine el valor de cada medio de prueba. Se ver , verbi gratia, que la inspeccin
personal del tribunal constituye plena prueba en aquello que el juez ve o constata; que la
prueba de un solo testigo podr constituir base para una presuncin judicial, etc. Pero la ley
da normas en abstracto, esto es, no van a dirigidas a un caso particular, sino para la
generalidad de los casos que puedan presentarse. En tanto, es el juez quien tiene la misin de
coger esa norma abstracta y aplicarla a un caso particular. Precisamente por eso es que se dice
que el juez aplica la ley. Esto significa hacerla real, con vida, en un caso preciso que el
juez tiene en sus manos y que debe resolver.
Cuando decimos que es el juez el encargado de valorizar la prueba estamos diciendo
tambin que las partes quedan excluidas de esa tarea. A las partes les corresponde aportar la
prueba y formular observaciones a la que ellos rindieron y a la que rindi la contraparte.
2.- La valorizacin de la prueba se hace en el momento de dictarse sentencia. Lo
normal es que se trate de sentencia definitiva, pero si se trata de un incidente, la valorizacin
ser al resolver el incidente. Si el juez procediere a tasar la prueba con anterioridad podra
perder imparcialidad antes de emitir un juicio definitivo, sin perjuicio que tambin debe
considerarse que antes de la citacin para sentencia la prueba rendida puede no ser la
totalidad de ella. En efecto, en nuestra legislacin la prueba puede rendirse en cualquier
momento del juicio, salvo la testifical que tiene como marco el trmino probatorio.
3.- La valorizacin de la prueba corresponde a los jueces de fondo. En otras palabras,
en la casacin de fondo no puede reestudiarse la prueba rendida. El art. 807 del Cdigo de
Procedimiento Civil es claro a este respecto : En el recurso de casacin en el fondo, no se
podrn admitir ni decretar de oficio para mejor proveer pruebas de ninguna clase que tiendan
a establecer o esclarecer los hechos controvertidos en el juicio en que haya recado la
sentencia recurrida. Antes, el art.785 de ese mismo Cdigo haba dicho que cuando la Corte
Suprema invalide una sentencia por casacin en el fondo, dictar una nueva sentencia
conforme al mrito de los hechos tales como se han dado por establecidos en el fallo
recurrido......
Los estudios del Derecho Procesal les habrn advertido que lo dicho es con la
salvedad de que la casacin en el fondo se funde en haberse violado las leyes reguladora de la
prueba. Volveremos ms adelante sobre el tema de las leyes reguladoras de la prueba.
4.- El juez debe valorar la totalidad de la prueba rendida. Esto significa que el juez
debe ponderar tanto la prueba del vencedor como la del vencido. Slo as estar en
296

condiciones de razonar adecuadamente para establecer los hechos sobre los cuales aplicar el
derecho que entregar la razn a una de las partes. Recurdese a este respecto que el art. 170
del Cdigo de Procedimiento Civil obliga al juez a establecer todos los hechos sobre los que
versa la cuestin debatida. Ms preciso resulta el N 5 del Auto Acordado de la Corte
Suprema sobre la forma de las sentencias, al establecer que el fallo deber contener: Las
consideraciones de hecho que sirvan de fundamento al fallo. Se establecern con precisin los
hechos sobre que versa la cuestin que debe fallarse, con distincin de los que hayan sido
aceptados o reconocidos por las partes y de aquellos respecto de los cuales haya versado la
discusin.
Ahora bien, si el juez debe establecer todos los hechos en la sentencia, se entiende
forzosamente que tiene que valorizar toda la prueba rendida. Lo dicho tiene importancia para
aquellos casos en que el juez queda liberado de fallar una accin o excepcin que resulta
incompatible con aquella que se acept en la sentencia. Aun en tal caso el juez debe valorar
toda la prueba. Si no fuere as se limitara el derecho del perdedor, porque ocurre que al
conocerse del asunto por la va de la casacin en el fondo, la Corte Suprema no podr dictar
una nueva sentencia para el caso de invalidarse la recurrida. Esto es as porque, conforme lo
explicamos, la Corte Suprema no puede variar los hechos establecidos por los jueces de
fondo.
En un caso s, estos jueces, los de fondo, o sea los de primera y segunda instancia, no
han establecidos todos los hechos, valorando la prueba previamente, y resultar imposible
que en la casacin se acepten otros hechos distintos a los aceptados por la sentencia recurrida.
El caso se presenta cuando se ejerce una accin (cumplimiento por ejemplo) y
subsidiariamente se ejerce otra (resolucin, por ejemplo). Si los jueces de fondo rechazan el
cumplimiento y acogen la resolucin, pero la Corte Suprema, mediante recurso de casacin
en el fondo, desea invalidar el fallo y en el de reemplazo acoger la accin de cumplimiento,
necesita que estn probados los hechos que justifican el cumplimiento. No se olvide que la
Corte Suprema al dictar una sentencia de reemplazo, deba atenerse a los hechos establecidos
en los tribunales de primera y segunda instancia.
As que en resumen, podemos decir que el juez debe valorizar toda la prueba rendida,
sea para establecer los hechos que permiten dar la razn a uno, sea para establecer aquellos
que favoreceran a quien no se le dio razn. Y agregamos, lo dicho es vlido para los casos en
que el juez est dispensado de fallar una accin o excepcin incompatible con aquella que se
acogi.
22.- La valorizacin de la prueba y las leyes reguladoras de la prueba. Procedencia del
recurso de casacin en el fondo
Se dijo que el estudio de la prueba abarca tanto el derecho sustantivo, o sea, el
Derecho Civil, como el Derecho adjetivo, o sea, el Derecho Procesal. Advertimos que, en
trminos muy generales, el Derecho Civil se encargaba de sealar qu medios de prueba han
de servir, en tanto que el Derecho Procesal dispona la forma en que debe rendirse la prueba
en juicio.
Resulta ms preciso decir que el Derecho Civil se encarga de determinar: a.- Cules
son los medios de prueba; b.- de fijar el valor probatorio de cada medio de prueba; c.- De fijar
la admisibilidad o inadmisibilidad de cada medio de prueba en cada caso particular; d.- De
fijar quien tiene que soportar el peso de la prueba.
297

Se fundamenta el carcter sustantivo de esta parte de las normas sobre prueba en que
ella incide en la naturaleza que el Derecho Civil, o sustantivo, atribuye a cada hecho que deba
ser probado. Por ejemplo, aquellas normas que sealan los medios de prueba son de carcter
sustantivo porque el Derecho Civil estima que en algunos casos la prueba permitida ha de ser
ms amplia (como en comodato precario, por ejemplo) y en otras ms restringida, o ha de ser
ms exigente( como en el caso de la prueba supletoria de matrimonio a que se refiere el art.
313). Con las reglas del onus probandi pasa algo semejante. Que deba probar uno u otro es
cuestin que dice relacin con los elementos del acto que se trata de probar. La carga de la
prueba no dice relacin con la calidad que dentro del pleito tenga uno u otro, sino de la
naturaleza del hecho que se alega sucedi. Quien alega pago de una obligacin, por ejemplo,
alega un hecho de carcter sustantivo, y qu decir del que alega la existencia de una
obligacin?.
Como se ha explicado, establecer los hechos del juicio es tarea exclusiva de los
tribunales de instancia. En esta tarea legal los jueces estn limitados por los medios
probatorios que la ley seala en el artculo 341 del Cdigo de Procedimiento Civil. Son,
concretamente: instrumentos, testigos, confesin de parte, inspeccin personal del tribunal,
informe de peritos, y presunciones. Los jueces deben adquirir la conviccin que los lleve a
establecer los hechos solamente apreciando esos medios de prueba. Adems, ya lo saben
ustedes, deben respetar las reglas del onus probandi, o sea, no pueden obligar a probar a
quien no le corresponde esa tarea, o eximir de la prueba a quien debe cargar con ella.
Todo este conjunto de reglas se denomina leyes reguladoras de la prueba. Para
algunos estas normas son rgidas, obligan al juez, y podra decirse que lo llevan de la mano
para apreciar la existencia de los hechos. Otros autores 590 estiman que estas normas
reguladora de la prueba son meras indicaciones para que los jueces se dirijan con mayor
comodidad y confianza por el camino de la verdad en la apreciacin de la prueba. Se seala
como confirmacin de lo dicho el texto del art. 428 del Cdigo de Procedimiento Civil:
Entre dos o ms pruebas contradictorias, y a falta de ley que resuelva el conflicto, los
tribunales preferirn la que crean ms conforme con la verdad. Es difcil encontrar una
disposicin que entregue ms libertad al juez para apreciar la prueba. Otras disposiciones,
que otorgan libertad al juez son el art. 384 y el 425, de ese mismo recin citado Cdigo, el
primero de los cuales, en su nmero 5 acude a la sana razn, y el segundo a las reglas de la
sana crtica.
El examen de la jurisprudencia parece dar razn a esta ltima opinin. Ustedes vern
poco ms adelante que justamente por esta libertad de apreciacin que tienen los jueces de
fondo es que raramente se acoge un recurso de casacin fundado en la infraccin de las leyes
reguladora de la prueba.
23.- Las leyes reguladoras de la prueba y la casacin en el fondo. Normas rgidas para
unos, flexibles para otros, pero lo cierto es que la infraccin a las leyes o normas reguladora
de la prueba constituyen una causal de casacin en el fondo. Este es el nico caso en que el
Tribunal de Casacin de fondo, o sea, la Corte Suprema, puede alterar los hechos que los
tribunales de instancia han establecido.
590

CarlosAnabalnSanderson,TratadoPrcticodeDerechoProcesalCivilChileno,tomotercero.Eljuicio
OrdinariodeMayorCuanta,ArancibiaHnos.Editores,Santiago,1963,N1848.
298

Lo dicho se explica porque las normas reguladoras de la prueba son leyes decisorias
de la litis y no son leyes ordenatorias de la litis. Se sabe que las ordenatorias son propias del
Derecho Procesal y se sabe que su infraccin no es materia de casacin en el fondo. Pero las
decisorias son de carcter sustantivo y autorizan el recuso de casacin. Esto es as aun
despus de la modificacin que al recurso de casacin introdujo la ley 19.375. Ahora el
recurso no tiene sino una causal genrica sealada en el art. 767 infraccin de ley que haya
influido substancialmente en lo dispositivo de la sentencia. O, como dice su art. 772, error de
derecho.
Como dice el profesor Ral Tavolari, el tribunal de Casacin slo podr inmiscuirse
en la valoracin de la prueba cuando se le denuncie como infringida una de aquellas
llamadas leyes reguladoras de la prueba, que constituyen normas bsicas de juzgamiento e
imponen al juez, limitaciones, deberes y prohibiciones en relacin a la admisibilidad y
ponderacin de la prueba. La infraccin se traducir, en aceptar un medio de prueba que la
ley rechaza; en proscribir uno que la ley admita; en alterar el onus probandi o en errar en la
determinacin del valor probatorio asignado previamente por la ley 591 .
Yo recuerdo haber ledo una exposicin que un Ministro de la Corte Suprema de la
poca dict en la Universidad de Concepcin. Dijo que la casacin en el fondo, fundada en
las leyes reguladora de la prueba, en la prctica no prosperaba. De hecho, dijo no recordar
algn caso en que se hubiere acogido un recurso as. Y esto se explica si se consideran
diversos fallos de la Corte Suprema sobre este tema. Resumo algunos, todos los cuales estn
fundados en la libertad del juez para apreciar la valorizacin de la prueba.
Es atribucin exclusiva de los jueces de fondo apreciar y ponderar los elementos
probatorios de la litis, no hacindolo contra los preceptos de la ley, de la manera que crean
ms conforme con la verdad, dice un fallo de 1953.592
Otra de 1960 dice que la ponderacin hecha por los jueces de la instancia de los
elementos probatorios aducidos por las partes, es de su incumbencia exclusiva y, por lo
mismo, escapa al control de la Corte de Casacin.593
Una tercera sentencia dice que al apreciar los jueces del fondo la prueba producida en
el juicio, obran dentro de sus exclusivas facultades; por tanto es inaceptable el recuso de
casacin fundado en esa apreciacin.594
24.- Se conocen varios sistemas de valorizacin de la prueba: sistema de prueba tasada,
de libre conviccin, de apreciacin en conciencia y de apreciacin segn las reglas de la
sana crtica. Precisin de cada trmino. Qued explicado en el N 5 de este trabajo que en
la legislacin chilena se ven tres grandes corrientes que buscan pesar o evaluar la prueba
rendida.
El primero es el de la prueba legal, o tasada. Con arreglo a este sistema, la ley seala
con anticipacin el grado de eficacia de los elementos probatorios. Prueba legal es aquella
que el juez no puede valorar libremente. Su antecedente ms inmediato es la legislacin de la
591

RalTavolari Oliveros, Recursos deCasacinyQueja, Editorial JurdicaConosurLtda.,Santiagode

Chile,1996.
592
Rev.deDyJur.,tomo50,sec.1,pg.121.
593
Rev.deDyJur.,tomo59,sec.1,pg.219.
594
Rev.deDyJur.,tomo14,sec.1,pg.137.
299

Edad Media y desde luego en el largo recorrido de su existencia ha mostrado sus ventajas,
porque resguarda la imparcialidad del juez. Pero tambin nos ha dado a conocer sus
desventajas, las que, en resumen, pueden sintetizarse diciendo que encuadra al juez en una
orden legal que puede estar en desacuerdo con la realidad.
A este ltimo respecto, encontr una cita de Couture, extrada de una revista de
jurisprudencia595: Por este medio se aspira a fijar por anticipado el resultado de los, procesos
intelectuales del juez Y para poner ms de manifiesto los excesos a que las legislaciones
pueden llegar por tal camino, recuerda diversos ejemplos del rigorismo del derecho medieval,
al respecto. As, nos dice, en el Fuero Real de Espaa, cuando excepcionalmente llegaba a
aceptarse el testimonio de una mujer, se estipulaba que deba prevalecer sobre l lo declarado
por el varn, pues ste tiene el seso ms fuerte y firme. Y se dispona que el rico deba ser
ms credo que el pobre, pues el pobre puede mentir por codicia o por promesa, y los viejos
ms que los jvenes, porque estos vieron ms y pasaron ms las cosas.
El sistema de prueba tasada previamente aparece como demasiado formal y en varias
legislaciones ha sido reemplazado por uno que satisfaga ms la conviccin ntima del juez.
Ante la posibilidad de existir disparidad entre la apreciacin que la ley ordena al juez
y la conciencia de este, el viejo Cdigo de Procedimiento Penal contiene en el Mensaje que le
precede una seria advertencia acerca de la rigidez del sistema de la prueba tasada. En efecto,
al menos para absolver al acusado, advierte que es la conciencia la que debe apreciar los
medios probatorios con sano criterio.... Y poco ms adelante agrega que para condenar el
juez debe tener conviccin adquirida por los medios de prueba legal. Si esa conviccin no
llega a formarse, el juez podr absolver sin otro fundamento y cualesquiera que sean los
antecedentes que arroje en contra del reo.
La regla general es que en nuestra legislacin de procedimiento civil existe el sistema
de la prueba tasada previamente. El Cdigo de ese ramo contiene una enumeracin de los
medios de prueba y entrega al juez una valorizacin de cada uno de ellos. Ya hemos
explicado que la evaluacin previa que hace la ley obliga al juez en trminos absolutos a
veces, como en el caso del art. 399 del Cdigo de Procedimiento Civil en relacin con el
art.1713 del Cdigo Civil, o en trminos ms o menos relativos como ocurre en las
situaciones de los arts. 384, N 1 y 425, ambos del Cdigo de Procedimiento Civil.
25.- Prueba libre o de libre conviccin. En este sistema el juez no tiene lmite alguno para
apreciar la prueba. Slo la arbitrariedad se opone a esta libertad. El juez tiene la facultad de
conseguir las pruebas y de proceder a su valorizacin sin atenerse a orden o mandato alguno.
Es el ms libre de los sistemas. No se conoce en Chile.
26.-Apreciacin en conciencia de la prueba.- Es un sistema de apreciacin ubicado dentro
del rango de los de libre conviccin. Apreciar en conciencia la prueba significa que el juez
est facultado para hacer la valorizacin sin sujetarse a las reglas que seala el Derecho
Procesal, sea en cuanto a la naturaleza o al mrito de cada prueba, o al mrito que resulte de
compararlas. Tambin se ha dicho que la valorizacin de la prueba debe resultar de la
conviccin moral ntima del juez, formada libremente por el conocimiento exacto y reflexivo
595

Couture,FundamentosdeDerechoProcesalCivil,Depalma,BuenosAires,1951,pg.171yRevistadeDy
Jur.,tomo65,pg.54.
300

de los hechos, sin sujetarse de manera estricta a las normas reguladoras de la prueba que
contiene la ley. As lo dice un fallo de 1979 de la Corte Suprema. 596 Pero la misma Corte
Suprema haba advertido que apreciar la prueba en conciencia no significa que el juez pueda
actuar de una manera arbitraria o caprichosa597 598
Podemos resumir las ideas extractadas de los fallos de la Corte Suprema diciendo que
la apreciacin de la prueba en conciencia otorga al juez libertad para prescindir de las reglas
de valorizacin que contiene la legislacin procesal, pero sujetndose, sin embargo, al
conocimiento exacto y reflexivo de las cosas.
Dada la naturaleza de esta forma de ponderar la prueba, ella escapa al control de la
Corte de Casacin en el fondo y constituye una facultad exclusiva de los jueces de
instancia.599
27. Apreciacin de la prueba segn las reglas de la sana crtica.- La sana crtica es otro
sistema de valorizacin de libre conviccin, o por persuasin racional. Es difcil, sin
embargo, asimilarlo a una liberad total. Aqu el juez encuentra vallas que lo guan en la
apreciacin de la prueba. Es aquella que nos conduce al descubrimiento de la verdad por los
medios que aconseja la recta razn y el criterio racional puesto en juicio. Es analizar
sinceramente y sin malicia las opiniones expuestas acerca de cualquier asunto. Las reglas que
la constituyen no estn expuestas en la ley. Se trata de un proceso intelectual interno y
subjetivo del que analiza una opinin expuesta por otro, o sea, es una materia esencialmente
de apreciacin, y por lo mismo, de hecho, cuya estimacin corresponde a los jueces del
fondo. As lo dijo la Corte Suprema en una oportunidad 600. Pero, ya lo vimos, lo mejor es la
propia descripcin que nos entrega el art. 456 del Cdigo del Trabajo. Dice esta disposicin
que al apreciar las pruebas de la sana crtica, el tribunal deber expresar los razones jurdicas
o lgicas, cientficas, tcnicas o de experiencia en cuyo valor les asigne valor o las
desestime.
Es, en resumen, el sistema que ordena apreciar la prueba segn lo indica la lgica, la
experiencia, y los conocimientos cientficos y tcnicos.
Varias disposiciones de nuestra legislacin hacen referencia a la sana crtica. Desde
luego, el art. 455 del Cdigo del Trabajo ordena al tribunal apreciar la prueba segn las reglas
de la sana crtica. Puede citarse, adems, el art.14 de la Ley 18.287, que establece el
procedimiento ante los juzgados de Polica Local, disposicin que parece calcada de aquellas
del Cdigo del Trabajo en cuanto explica la forma de apreciar la prueba segn las reglas de
la sana crtica.
El art. 56 de la Ley 19.496, que establece normas sobre proteccin de los derechos de
los consumidores, se remite a la ley 18. 287 en aquello no dispuesto por aquella ley, de donde
hay que inferir que la prueba se aprecia segn las reglas de la sana crtica.
Recuerden, adems, que el art. 425 del Cdigo de Procedimiento Civil dispone que la
fuerza probatoria del dictamen de peritos se apreciar segn las reglas de la sana crtica.
596

FallosdelMesN246,sentencia3,pg.111.
Rev.deDyJur.,tomo33,sec.1,pg.191
598
Couturedicequeenestesistema,eljuezadquiereconviccinconlapruebadeautos,ofueradelapruebade
autos,yauncontralapruebadeautos.Fundamentos.....yacitada,pg.273
599
Porejemplo,Rev.deDyJur.,tomo73,sec.4,pg.226.
600
Rev.deDyJur.,tomo60,sec.1,pg.340.
597

301

Por otra parte, el art. 62 de la Ley 19.300, sobre Bases Generales del Medio
Ambiente, indica que el juez apreciar la prueba rendida segn las reglas de la sana crtica. Se
trata de juicios seguidos por infracciones a la seala ley.
El art.36 de la ley 19.366, que sanciona el trfico ilcito de estupefacientes, ordena
apreciar la prueba segn las reglas de la sana crtica.
En fin, el art. 369 bis del Cdigo Penal, en la redaccin posterior a 1999, dispone que
ha de apreciarse segn las reglas de la sana crtica la prueba en los delitos de violacin,
estupro y otros delitos sexuales a que se refiere el prrafo sexto del Ttulo VII del Libro II del
Cdigo Penal.
Como ustedes ven, la legislacin ms nueva tiende a usar esta forma de valorizacin
de la prueba.
Nos parece que este es el sistema de apreciacin de la prueba que se ajusta ms al
derecho moderno. De hecho, autores como Couture601 y Alcal Zamora la exponen como un
verdadero sistema de valorizacin de la prueba.
28.- Apreciacin en conciencia y segn la sana crtica.- Paralelo y diferencias. A lo menos
un fallo considera sinnimas ambas expresiones602. Ambos sistemas excluyen la valorizacin
legal, o tasada previamente por la ley. Ambas, en Chile al menos, aparecen como excepciones
al sistema de valoracin legal, siendo esta ltima la regla general en nuestra legislacin civil.
Pero hay diferencias. En la, apreciacin segn conciencia se exige cabal conocimiento
de la prueba rendida y apreciacin de ella segn reglas de rectitud y de buen sentido. Su
lmite se encuentra en la arbitrariedad.
En tanto, en la apreciacin segn la sana crtica, el juez tambin queda liberado de la
prueba previamente tasada, pero debe sujetar su apreciacin a reglas bien definidas: la lgica,
la experiencia, los conocimientos cientficos y tcnicos.
V.- LOS MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICULAR.
Ideas generales.
29.-Enumeracin taxativa de los medios de prueba. Del inciso segundo del art. 1698 del
Cdigo Civil y del art. 341 del Cdigo de Procedimiento Civil se desprende que estos son los
medios de prueba: a.- Instrumentos pblicos o privados; b.-) Testigos; c.- Presunciones. d.-)
Confesin de parte; e.-) Inspeccin personal del juez; f.- ) Informe de peritos.
El art. 1698 menciona tambin el juramento diferido, pero este fue suprimido por la
ley 7.760 de 1944. A la enumeracin del Cdigo Civil, el art. 341 del Cdigo de
Procedimiento Civil agrega el informe de peritos.
La enumeracin es taxativa. Sin embargo, otros cuerpos legales, e incluso la prctica
forense ha agregado estos otros medios de prueba: a.- certificados expedidos por un Ministro
de Fe en virtud de orden del juez; b.- la sentencia judicial, respecto de los hechos declarados
verdaderos en otro juicio seguido entre las mismas partes, como dice el art. 427, inc. 2 del
Cdigo de Procedimiento Civil; c.- los libros de los comerciantes, en la forma y con el valor
601

Couture, ob. citada, pg. 270 y siguientes; Alcal Zamora y Castillo, Niceto, Estudios de Derecho
Probatorio,pg.49ysiguientes,Concepcin,Chile,1965.
602
Rev.deDyJur.,tomo61,sec.4,pg.123.
302

probatorio que les otorgan los arts. 35 y 127 del Cdigo de Comercio.603
30.- Los medios de prueba pueden clasificarse en aquellos que constituyen plena prueba
y aquellos que constituyen semiplena prueba.
La prueba que se aporte con los medios que se han individualizado es plena o
semiplena, segn sea su fuerza de conviccin. En cada caso se explicar el caso de cada uno
de los medios.
La prueba plena, tambin llamada perfecta o completa, es la que no deja lugar a duda
alguna sobre la verdad del hecho que se trata de probar. Instruye suficientemente al juez para
que pueda dictar sentencia con su mrito. Es el caso del art. 1700.
La prueba semiplena, conocida tambin como prueba imperfecta o incompleta, es
aquella que por s sola no demuestra la claridad del hecho, deja dudas acerca de su verdad, y
que, por consiguiente, necesita de otra prueba para convencer. Generalmente la prueba de
testigos constituye prueba semiplena.
31.- Los medios de prueba pueden constituir, a veces, prueba preconstituida. Las pruebas
preconstituidas son aquellas que se crean de antemano previendo la posibilidad de un litigio.
Adems de su carcter de solemnidad, la escritura pblica en el contrato de compraventa de
bienes races constituye una prueba preconstituida. Sirve, en efecto, para probar la existencia
del contrato.
Las pruebas posteriores, es decir, las que nacen durante el, pleito, se llaman pruebas
simples o a posteriori. Tales son la de testigos y la confesin en juicio.
32.- Los medios de prueba tambin se clasifican en pruebas directas y pruebas
indirectas.- Esta clasificacin dice relacin con la forma que tienen de producir conviccin
en el juez. En las directas, el juez aplica el medio de prueba directamente al hecho que se
trata de probar. Generalmente el hecho queda acreditado con ese solo medio de prueba. En
tanto en la prueba indirecta, el hecho se acredita a prueba, mediante un rodeo, por decirlo as.
El medio de prueba se aplica al hecho, pero de forma mediata, indirecta. La prueba indirecta
por excelencia es la de presunciones.
33.- Las partes no son libres para la utilizacin de los medios de prueba. Esto que se
acaba de decir resulta de varias disposiciones, de las cuales las ms seeras son los arts. 1708
y 1709 en cuanto prohben la prueba de testigos respecto de una obligacin que haya debido
consignarse por escrito, o en cuanto adicione o altere de algn modo el acto o contrato que
contenga la entrega o promesa de una cosa que valga ms de dos unidades tributarias.
Otro caso de impedimento de determinada prueba es el de los actos o contratos
solemnes. Lo normal es que el acto solemne se pruebe con la misma solemnidad. La
solemnidad, en otras palabras, da vida al acto, y a la vez sirve de nico medio de prueba.
Lean, por ejemplo, los arts. 304 y 305 y observen que el estado civil se prueba con las
respectivas partidas.
Hay, en fin, otros casos en que no se acepta la prueba confesional, como resulta de los
603

Elart.199serefiereapruebaspericialesdecarcterbiolgico.Estimoqueestasnosonuntiponuevode
prueba.ElmismoCdigolesatribuyeelcarcterdepericia,loquesignificaquequedancomprendidasdentro
delapruebadeinformedeperitos,auncuandolaformaderendirlaesmuydistintaalaformaregladaenlosarts.
409ysiguientesdelCdigodeProcedimientoCivil.
303

arts. 157, 1701, inc. 1, 1739, inc.3 y 2485. La jurisprudencia ha sido unnime en no admitir
la prueba confesional en los juicios de divorcio y de nulidad de matrimonio.
1.- LOS INSTRUMENTOS.34.- Acepciones y concepto.- La expresin instrumento deriva del latn instruere, que
significa instruir, porque estn destinados a informar de algo ocurrido El Cdigo habla
indistintamente de instrumentos o de documentos, como resulta, verbi gratia, en el art. 309.
En el Cd. francs se habla tambin de acto como sinnimo de instrumento.
Respecto de los documentos y su importancia en la vida del derecho, cabe comentar
que mientras ms se complican las relaciones, menos crdito tiene la prueba testifical y ms
confianza se tiene en la instrumental.
Una buena definicin de instrumento es esta: todo escrito en que se consigna la
memoria o la realizacin de un hecho604. Palma Rogers: Es el escrito generalmente firmado
en el que se consigna un hecho o un acto y cuya funcin principal es probar alguna cosa605 .
Conviene precisar que esa es la acepcin que cabe en el instrumento, o documento,
como medio de prueba606
Les comento otras definiciones de instrumento. Victorio Pescio 607 dice que
instrumento, en su sentido documental, es todo escrito en que se consigna, constata o
perpeta la memoria o la realizacin de un hecho.
35.-Instrumentos pblicos e instrumentos privados. Esta es la ms conocida e importante
clasificacin de los instrumento. En los textos de estudios se suele distinguir entre
instrumentos oficiales y no oficiales; o en instrumentos originales y copias, llamadas ests
ltimas, tambin, traslados.
El art. 1698, inc. 2 reconoce la primera clasificacin: pblicos y privados.
36.-Funciones de los instrumentos.- Se dice que en general los instrumentos desempean, o
pueden desempear, dos funciones: sirve para acreditar o probar el hecho a que se refiere y
sirve como solemnidad de algunos actos jurdicos.
Cuando el instrumento sirve como solemnidad, esto es, cumple la funcin ad
solemnitatem, el instrumento, adems, cumple funcin de prueba. Es decir, cumple las dos
funciones. Un claro ejemplo se encuentra en la compraventa de bienes races o inmuebles,
respecto del cual contrato el art. art. 1801, inc. 2, exige escritura pblica Sin escritura
pblica el contrato no existe y por eso se dice que la exigencia es ad solemnitatem. Pero,
adems, la escritura pblica sirve de prueba. No se podra probar, aunque las partes
confesaran que hubo compraventa de ese bien raz. Lo impide el art. 1701, inc. 1,
disposicin que establece que cuando la ley exige como solemnidad un instrumento pblico,
esto no puede suplirse de manera alguna.
604

VictorioPescio,ManualdeDerechoCivil,II,pg.343,Edit.Jurdica,1958.
Humberto Pinto Rogers, Curso Bsico de Derecho Civil, vol.2, pg.05, Escuela de Derecho de la
UniversidaddeChile,1972.
606
PorqueaveceselmismoCdigomueveaconfundir,comoelcasodelart.1901queusalaexpresinttulo
envezdedocumento.
607
VictorioPescio,ManualdeDerechoCivil,II,pg.343,Edit.Jurdica,1958
605

304

En cuanto a la exigencia de instrumento como medio de prueba, es decir, ad

probationem, salta a la vista lo dispuesto en el art. 1709: Debern constar por escrito los
actos y contratos que contengan la entrega o promesa de una cosa que valga ms de dos
unidades tributarias, dice su inciso primero. El art. 1708 nos haba dicho que no se admitir
prueba de testigos respecto de una obligacin que haya debido consignarse por escrito.
As que, en la compraventa de un bien raz no se admite prueba alguna que no sea la
escritura pblica. Y, conforme a lo recin explicado, para acreditar un prstamo de un monto
superior a dos unidades tributarias mensuales se admite cualquier prueba, menos la de
testigos.
INSTRUMENTOS PUBLICOS
37.- Concepto y definicin. La clasificacin que tiene ms aplicacin prctica es aquella que
distingue entre instrumentos pblicos e instrumentos privados.
La definicin de instrumento pblico emana del art. 1699: Instrumento pblico o
autntico es el autorizado con las solemnidades legales por el competente funcionario.
De acuerdo a la definicin del Cdigo aparecen como sinnimas la expresiones
instrumento pblico e instrumento autntico. As lo vamos a aprender, pero advirtiendo
que los profesores hacen severas criticas a esta sinonimia. Se dice, con razn, que existen
documentos privados que, por haber sido reconocidos, o por haber mandado el juez tenerlos
por reconocidos, son tan autnticos como un instrumento pblico, pero, no obstante, siguen
siendo instrumentos privados. Al revs, hay instrumentos pblicos respecto de los cuales, por
faltarse a la verdad en las declaraciones de las partes, no puede hablarse de autenticidad.
En relacin con la expresin autntico, recuerden que el art. 17, inc. 2 entiende o
autenticidad de un instrumento pblico el hecho de haber sido realmente otorgado y
autorizado por las personas y de la manera que en los tales instrumentos se expresa. De lo
dicho se desprende que para que un instrumento pblico sea autntico debe tener algo ms
que la autorizacin del funcionario. Ese algo ms es la comparecencia y declaracin de las
partes. Si las partes han faltado a la verdad en esas declaraciones, el instrumento ser falso,
no autntico, y sin embargo seguir siendo instrumento pblico608.
Con respecto a la definicin cabe otra observacin. Es que el art. 1699 usa la
expresin instrumento pblico, pero esta ha de tomarse como sinnima de documento
pblico, habida consideracin a que en muchas disposiciones el legislador emplea ambas
palabras indistintamente, como ocurre, entre otros, en los arts. 306, 309 y 1777. Sin embargo,
conviene advertir que un fallo de la Corte Suprema se discuti acerca de si documento es una
expresin genrica e instrumento es una expresin especfica609.
38.- Ejemplos de instrumentos pblicos.- Se ha sostenido que un instrumento es pblico sin
necesidad que una ley le otorgue tal carcter610 De acuerdo a este criterio, tienen carcter de
instrumento pblico los decretos y reglamentos emanados del Presidente de la Repblica; los
actos del poder legislativo que hayan sido otorgados conforme a la Constitucin; los actos de
608

EstasituacinlaadvierteelfalloqueseleeenRev.deDyJur.,tomo43,sec.1,pg.337.
Rev.deDyJur.,tomo62,sec.1,pg.391.
610
AsdiceVctorSantaCruzenunexcelenteycompletotrabajoquesepublicaenRevistadeDyJur.,tomo
38,seccinDerecho,pg.142:Elinstrumentopblico.
609

305

los Intendentes, Gobernadores o Alcaldes; actos de los funcionarios aduaneros; recibos de los
recaudadores de ciertos impuestos; y los actos de autoridades administrativas que se ajusten a
las solemnidades que la ley exige para cada caso. Son tambin instrumentos pblicos las
escrituras pblicas, las actas de protesto de letras o pagars, las inscripciones o
subinscripciones que el Oficial del Registro Civil practica, los certificados que den cuenta de
dichas inscripciones o subinscripciones, los certificados otorgados por los secretario de los
juzgados, siempre que correspondan a las funciones que la ley les encomienda, los
certificados que expide el Conservador de Bienes Races u otros Conservadores, etc.
No tengo para qu decir que el ms notorio de los instrumentos pblicos es la
escritura pblica.
Valor probatorio del instrumento pblico.
39.-. Autenticidad del instrumento pblico. El art. 1700, en su inciso primero, reza as: El
instrumento pblico hace plena fe en cuanto al hecho de haberse otorgado y su fecha, pero no
en cuanto a la verdad de las declaraciones que en l hayan hecho los interesados. En esta
parte no hace plena fe sino contra los declarantes.
La disposicin recin transcrita en su inciso primero deja en claro que el, instrumento
pblico est rodeado de una presuncin de verdad, o sello de autenticidad, del que carece el
instrumento privado.
Sin embargo, del propio texto de esta norma resulta que debe distinguirse
cuidadosamente entre varios aspectos del instrumento pblico. Noten ustedes que el propio
art. 1700 distingue dos situaciones que se leen claramente de su texto. Una est constituida
por aquellos hechos que el ministro de observa, ve, o le consta, en suma; la otra, por las
declaraciones que los que comparecen formulan. Estas ltimas slo hacen plena respecto de
los otorgantes.
Una forma simple de aprender esto es reteniendo estas ideas: lo que consta el Ministro
de Fe hace plena fe; lo que las partes o comparecientes dicen no hace plena fe, sino entre
ellas.
Se hace necesario, sin embargo, precisar las distintas partes de un documento pblico
y diremos el valor probatorio de cada una de ellas.
40.- Primera parte de un instrumento pblico. Lo que al funcionario le consta: fecha y
lugar de su otorgamiento.- Respeto de las partes y respecto de terceros, hacen plena fe las
constataciones o comprobaciones que el Ministro de Fe hace por sus propios sentidos, o
aquellos hechos que se desarrollan en su propia presencia. Es una aplicacin del carcter
pblico y de ministro de fe que el Estado ha otorgado a este funcionario. El oficial del
Registro Civil, el notario, el secretario del juzgado, como ejemplos, han sido encargados por
la sociedad entera para que den testimonio de ciertas situaciones que quedan dentro de su
competencia. Hay un principio aceptado de que estos funcionarios no faltan a la verdad.
Pues bien, consecuente con lo que se acaba de decir, tienen valor universal, incluso
para terceros ajenos al acto, la primera de las constataciones o comprobaciones que el
ministro de fe hace: la fecha y el lugar en que se otorga el documento.
Vale la pena plantear un problema que puede ser ms o menos corriente. Sucede
306

muchas veces que las partes no firman una escritura en el mismo acto. Una firma hoy; la otra
maana; y una tercera, dos das despus. Importa precisar la fecha de la escritura, porque si a
la fecha que se le consigne existe un embargo, el acto jurdico que contenga, y si importa
enajenacin, ser nulo. El asunto propuesto debe analizarse a la luz de precisar cundo queda
perfecto el acto o contrato de que se trata. Creo que ello ocurre cuando se firma el ltimo de
los contratantes, porque ese es el momento en que se produce el consentimiento y desaparece
la facultad de retractacin. 611
41. - Tambin le consta al ministro de fe el hecho de haber comparecido las partes y la
identidad de estas.- Conforme a lo recin dicho, es evidente que en esta parte el instrumento
pblico hace plena fe respecto de las partes y de terceros. este efecto erga omnes se explica
por las mismas consideraciones que se hicieron en el nmero anterior, esto es, por el carcter
de depositario de la fe pblica que tiene el funcionario.
Conviene recordar que el art. 405 del Cdigo Orgnico de Tribunales obliga al notario
a cerciorarse de la identidad mediante la exhibicin de la cdula de identidad.
42. Tambin hace plena fe el hecho de que las partes, o el declarante, dijeron lo que el
ministro de fe asegura. Cosa distinta es la sinceridad de las declaraciones. Si el declarante,
por ejemplo, asegura no tener legitimarios, ha de tenerse por cierto que as lo dijo, pero el
ministro de fe no puede saber si el declarante est diciendo y faltando a la verdad. Por eso es
que hace plena fe respecto de todos, partes, interesados y terceros, el hecho comprobado
personalmente por el funcionario, es decir, la existencia de las declaraciones.
43.- No constituyen prueba otras declaraciones o apreciaciones del funcionario pblico.Puede ocurrir que el funcionario formule otras declaraciones que escapan a su competencia.
Tales, por ejemplo, el estado mental de las partes 612, el estado civil de las mismas, el
domicilio de las mismas, etc. Estas declaraciones, aun cuando son hechas por el funcionario,
no estn revestidas de la autenticidad necesaria para que produzcan fe. Son simples
apreciaciones que el funcionario no puede constatar en forma fehaciente y que, por esa razn,
servirn, cuando mucho para tener valor de declaracin de un testigo, o como base para una
presuncin judicial.
Recuerden que slo produce plena fe, erga omnes, en lo que el funcionario diga
respecto del hecho de haberse otorgado, respecto de su fecha, y respecto de haberse
formulado las declaraciones que se consignan.
44.- La verdad de las declaraciones constituye plena prueba respecto de las partes. El
texto del art. 1700 seala que En esta parte (se refiere a las declaraciones formuladas por las
partes) no hace plena fe sino contra los declarantes. En otras palabras, las declaraciones
formuladas por el declarante o las partes hacen plena fe respecto de dicho declarante o
respecto de las partes.
Del art. 1700, inciso primero, se desprende otra cosa, adems: contra terceros, lo
611

SobreelretirodelafirmaveanRev.deDyJur.,tomo67,sec.1,pg.523yFallosdelMesN144,pg.
280.
612
Elart.1016ordenaalnotariodejarconstanciaqueeltestadorsehallaensanojuicio.
307

declarado por las partes no hace plena fe.

45.- Sin embargo, respecto de terceros, lo declarado por las partes est protegido por
una presuncin legal de sinceridad. Que exista una presuncin meramente legal de verdad
en lo que las partes declaran no agravia en absoluto lo prescrito en el art. 1700. Este artculo
dice que lo que las partes dicen no hace plena fe en contra de terceros, y lo que ahora se
ensea es que, a pesar de no hacer plena fe, la sinceridad de las declaraciones se presume. O
sea, en buenas cuentas, quien alegue que el declarante o las partes faltaron a la verdad, debe
probar tal cosa.
Se llega a esta conclusin por la mera aplicacin de la regla de onus probandi que
contiene el art. 1698. En efecto, lo normal es que las declaraciones de las partes que
contienen los instrumentos pblicos sean verdaderas y ya se sabe que debe probar quien
sostiene algo contrario a lo corriente o normal.
Tengan en cuenta ustedes que esto que se acaba de decir sirve de sustento nada menos
que a la validez universal de los ttulos de una propiedad raz que habrn de estudiarse para
aconsejar o desaconsejar la adquisicin de un bien raz o de un derecho real que ha de
constituirse en dicho bien.
De maneras que podemos resumir lo explicado en estos dos ltimos nmeros diciendo
que lo que las partes declaran en un instrumento pblico hace plena fe en contra de ellos y
constituye una presuncin legal de verdad en contra de terceros.
46.- A pesar de lo dicho, se sostiene que las partes, entre s,, pueden probar la falsedad
de sus declaraciones.- Ya se sabe que no puede cabe discusin sobre la verdad de haber las
partes dicho lo que el instrumento pblico expresa que dijeron. Adems, sabemos que la
sinceridad de lo expresado por las partes no hace plena fe respecto de terceros, pero, s, hace
plena fe respecto de las partes mismas.
Entonces, a primera vista pareciera que las partes no pueden, entre s, desdecirse de lo
que expresaron ante el ministro de fe.
Sin embargo, el punto ha sido controvertido. Desde luego, fjense que el art. 1700 en
parte alguna sienta como hecho inamovible la verdad de las declaraciones. Slo dice que lo
declarado hace plena fe entre las partes. Y es lgico admitir que una prueba, por mucho que
haga plena fe, puede ser destruida por otra prueba que tambin haga plena fe. La nica prueba
que hace plena fe y que no admite prueba contraria, es la presuncin de derecho, lo que no
viene al caso. Vean ustedes el inciso final del art. 47 y observen que no hay disposicin
semejante respecto del valor de plena fe que se otorga a lo declarado por las partes en un
instrumento pblico.
Hay otra razn de texto que permite que las partes puedan, entre ellas, contradecir lo
expresado en un instrumento pblico. Es el art. 1876, disposicin que establece que cuando
en una escritura pblica se declara haberse pagado el precio, esta declaracin es inamovible
respecto de terceros. Contra terceros slo puede alegarse que la escritura ha sido falsificada o
que es nula. La frase final del inciso segundo es decidora: ....y slo, en virtud de esta prueba
habr accin contra terceros poseedores. Lo que da a entender que contra las partes cabe
rendir otra prueba, adems de la falsificacin y nulidad de la escritura.

308

En un fallo613 la Corte Suprema dijo que el art. 1700 no contiene ningn precepto que
prohiba o impida impugnar los instrumentos pblicos por otros medios de prueba.
Recin comentamos que el art. 47 prohibe rendir cualquier tipo de prueba que tienda a
destruir lo aseverado en una presuncin de derecho. Agregamos que no hay disposicin
semejante respecto de los instrumentos pblicos. Esto sirve de argumento en favor de quienes
piensan que contra la verdad de lo expuesto por las partes en un instrumento pblico cabe
rendir otra prueba que produzca plena fe, a fin de permitir que el juez haga aplicacin del art.
428 del Cdigo de Procedimiento Civil. Recuerden que este artculo dice as: Entre dos o
ms pruebas contradictorias y a falta de ley que resuelva el conflicto, los tribunales preferirn
la que crean ms conforme con la verdad.
Pues bien, en el Cdigo de Comercio hay otra disposicin en que, al revs de las
normas que el Cdigo Civil entrega para el instrumento pblico, se prohibe expresamente
rendir cualquier prueba que tienda destruir lo asegurado en una escritura. es el art. 353 de
dicho Cdigo: no se admitir prueba de ninguna especie contra el tenor de las escrituras
otorgadas en cumplimiento del art. 350, ni para justificar la existencia de pactos no
expresados en ellas. El art. 350 de ese Cdigo dispone que la sociedad colectiva se forma y
prueba por escritura pblica.
Todo ello nos lleva a concluir que cuando la ley desea que una verdad sea inamovible,
como en la presuncin de derecho, lo dice en forma clara, Y como en el caso del art. 1700 no
existe tal claridad, hay que suponer que es posible otro prueba suficiente que acredite, entre
partes, que lo dicho entre ellas en el instrumento pblico es falso.
As, en 1938 la Corte Suprema 614 dijo que si bien el instrumento pblico hace fe
contra los declarantes, no es menos cierto que la confesin que alguno hiciere en juicio
relativo a un hecho personal suyo, como la falta de entrega del dinero que l mismo cobra,
produce plena fe en su contra, sin que ni siquiera sea permitido recibir prueba alguna que
desvirte tales hechos.
Son de opinin de aceptar otra plena prueba entre las partes, entre otros, Somarriva y
Santa Cruz.615
47.-Qu parte de las declaraciones hacen plena prueba en contra de las partes? Las
partes formulan declaraciones diversas. Dice una, por ejemplo, que uno es dueo de una
propiedad; que sta se encuentra ubicada en tal o cual parte; que la misma fue adquirida por
herencia de su padre, don fulano de tal; que la misma est gravada con una hipoteca que
responde de una deuda de una determinada cantidad de pesos; que en este acto vende la
propiedad a don zutano; que el precio es una determinada suma que se indica. La otra parte, a
su vez, dice que conoce la propiedad, que la compra en esa cantidad que el vendedor fij
como precio y que adems se hace cargo de pagar la obligacin garantizada con la hipoteca;
y, en fin, declara que ya se le hizo entrega de la propiedad y que la dedicar a casa habitacin,
de manera se entiende cumplida la obligacin que para el vendedor impone el art. 1826.
Del examen de este contrato que he resumido aparecen dos clases de declaraciones.
613

Rev.deDo.yJur.,tomo22,sec.1a.,pg.272.
RevistadeDo.yJur.,tomo36,sec.1a.,pg.361.
615
Manuel Somarriva, segn Vodanovic, Antonio, Derecho Civil, Parte General y Sujetos del Derecho,
EditorialNacimiento,Santiago,1971,pg.55.VctorSantaCruz,trabajoyacitado,enRev.,tomo39,seccin
Derecho,pg.53,prrafo93.
614

309

Unas son meramente enunciativas, como, por ejemplo, aquellas que indica que la propiedad
la adquiri por herencia, o esa otra en que el comprador dijo que la iba a dedicar a casa
habitacin. Las declaraciones enunciativas son aquellas que no guardan relacin directa con
los elementos esenciales o de la naturaleza del contrato. Esto es recordando lo que respecto a
esos elementos explic el art. 1444.
Las declaraciones dispositivas, en cambio, son aquellas que constituyen el ncleo
mismo del contrato, conforman la esencia misma de la convencin o, al menos constituyen
cosas que son de su naturaleza, o accidentales que las partes han elevado al rango de cosa de
la esencia. Por ejemplo, en la compraventa son declaraciones dispositivas aquellas que dicen
relacin con la individualizacin de la cosa vendida y con el precio que se paga o ha de
pagarse ms adelante.
Hecha la distincin entre una y otra clase de declaraciones, pasemos a ver cul es la
situacin de una y otra.
48.- Lo dispositivo hace plena prueba entre las partes.- Todo lo que se dijo respecto del
valor probatorio de lo declarado, y entre las partes, es aplicable a las declaraciones
dispositivas. As que, en suma, las partes quedan ligadas por la plena prueba que constituyen
estas declaraciones. Sabemos que podrn ser destruidas, entre ellos, slo con otra prueba
plena. Sabemos, tambin, que los terceros no son alcanzados por este eficaz valor probatorio,
pero que, como la verdad de las declaraciones se supone sea lo normal, sern los terceros
quienes tendrn que cargar con el peso de la prueba para acreditar la falsedad de tales
declaraciones.
49.- Al contrario, las declaraciones simplemente enunciativas, no producen plena
prueba.- Estas declaraciones slo constituyen una confesin extrajudicial puede servir de
base a una presuncin judicial. Incluso se permite que el propio declarante pueda impugnar
una declaracin de esta naturaleza, demostrando que formul la declaracin por error, o que
simplemente los hechos declarados son falsos.
Conviene precisar que ni siquiera estn rodeadas de presuncin de sinceridad. Esto
significa que los terceros puede incluso desconocer estas declaraciones y que, al revs de lo
que pasa con las dispositivas, es el, declarante, o los declarantes, lo que cargarn con el peso
de la prueba si pretender probar ante terceros los hechos afirmados.
50.- Pero, si las declaraciones enunciativas estn directamente relacionadas con las
dispositivas, se asimilan a estas.- Es decir, pueden existir declaraciones enunciativas,
aparentemente sin importancia en relacin con el contrato, pero que, no obstante, se
relacionen directamente con el objeto mismo de la convencin. Esas declaraciones, aun
cuando son meramente enunciativas, pero relacionadas directamente con las dispositivas,
adquieren el valor probatorios de estas ltimas.
As, por ejemplo, se muestra en principio como declaracin meramente enunciativa,
aquella que dice que el predio vendido accede a un estero por el norte. Pero tal declaracin
adquiere relacin con el asunto objeto del contrato si el deslinde norte aparece poco claro,
difuso, y se hace necesario acudir al dato del estero para fijarlo.
En resumen, las declaraciones enunciativas que dicen relacin directa con el objeto
310

del, contrato constituyen plena prueba entre las partes y, aun cuando no constituyen prueba
contra terceros estn protegidas respecto de estos por la presuncin de sinceridad.
51.- Obligaciones y descargos.- La parte final del art. 1700 seala que las obligaciones y
descargos contendidos en un instrumento pblico hacen plena prueba respecto de los
otorgantes. En esto no hay ms que una reiteracin de lo que ya haba dicho en el sentido que
las declaraciones de las partes producen plena prueba ente ellas. Ya sabemos que dichas
declaraciones son las dispositivas y las enunciativas que guarden directa relacin con las
primeras.
Debe precisarse que las obligaciones a que se refiere el inciso final del art. 1700 son
aquellas que nacen del acto o contrato de que da cuenta el instrumento, tales como pagar el
precio de la compraventa, pagar la renta en el arrendamiento, o restituir la cosa en el
comodato. Los descargos son las excepciones o defensas, o hechos admitidos por las partes,
que modifican o extinguen las obligaciones. As, por ejemplo, la declaracin que da cuenta
del reconocimiento de una bono a la deuda, o que ya se pagaron los intereses, etc.
Lo curioso de esta disposicin es que advierte que dichas obligaciones, nacidas o
reconocidas en el instrumento publico, y los descargos de que el instrumento da cuenta, hacen
tambin plena fe contra los sucesores de los otorgantes, lo sean estos a ttulo universal o a
ttulo singular.
No tena para qu decirlo la disposicin comentada, porque aplicando las reglas
generales se habra llegado a lo mismo.
52.- Instrumentos pblicos otorgados en el extranjero. El valor probatorio que la ley
otorga al instrumento pblico se extiende tambin al otorgado en pas extranjero. Ustedes ya
saben que la forma del instrumento otorgado en el extranjero se rige por la ley del pas de
origen. Es aplicacin del principio locus regit actum que consagra el art. 17.
Sin embargo, para hacer valer en Chile un instrumento otorgado en el extranjero se
requiere el trmite de legalizacin que reglamenta el art. 345 del Cdigo de Procedimiento
Civil; a su traduccin si est escrito en otro idioma, segn el art. 347, del recin citado
Cdigo; y a su protocolizacin. Cumplidas estas diligencias, el instrumento pblico otorgado
en el extranjero adquiere en Chile en valor expresado para otorgados en el pas. As se lee en
el art. 420, N 5 del Cdigo Orgnico de Tribunales.
53.- Valor probatorio del instrumento pblico nulo.- Conversin a instrumento
privado. Un instrumento pblico que ha sido declarado nulo no est amparado por la
presuncin de publicidad sin embargo no necesariamente va a quedar totalmente desprovisto
de valor probatorio. El art. 1701, despus de disponer que la falta de instrumentos pblicos
no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiera esa
solemnidad, en su inciso segundo, seala: Fuera de los casos indicados en este artculo, el
instrumento defectuoso por incompetencia del funcionario o por otra falta de forma, valdr
como instrumento privado si estuviere firmado por las partes.
Esta disposicin requiere algunos comentarios.
a.- Es, desde luego, una excepcin a la lgica que indica que un acto nulo ha carecido

311

de existencia, es como si no hubiere existido jams.616

b.- Para que opere esta llamada conversin del acto nulo es necesario que el
instrumento pblico no sea exigido como solemnidad del acto o contrato de que se trata. Por
ejemplo, jams adquirir valor la compraventa de un bien raz que consta en una escritura
pblica nula. Tampoco servir como prueba la escritura nula en que se reconoce la filiacin
de un hijo, acorde con el art. 187, N 3.
Recurdese el enrgico mandato del inciso primero del art. 1701: cuando la ley
requiera un instrumento pblico como solemnidad, si falta el instrumento pblico, los actos y
contratos se mirarn como no ejecutados o celebrados aun cuando en ellos se prometa
reducirlos a instrumento pblico dentro de cierto plazo bajo una clusula penal....
c.- El tercer comentario que merece el inciso segundo del art. 1701 es que la
conversin requiere de tres requisitos que paso a explicar.
54.- Primera exigencia para que opere la conversin: apariencia de autenticidad. De las
muchas causales por las que podra ser nulo un instrumento pblico, la ley slo ha
considerado dos: la incompetencia del funcionario y otra falta de forma.
La incompetencia funcionaria se refiere a la territorial, sin duda alguna. Un notario
que otorgue un instrumento pblico fuera de los lmites de su territorio es incompetente y tal
instrumento adolecer de nulidad. Se entiende que la incompetencia alcanza a aquella relativa
a la materia, como si un Oficial del Registro Civil autorizara una compraventa de un bien
raz.
Desde el momento en que la ley slo admite la incompetencia del funcionario, no hay
conversin si la nulidad se declara por estar el funcionario destituido o inhabilitado, o por
contener disposiciones en favor del funcionario o de sus parientes.
Los otros vicios de forma no pueden enumerarse porque podran ser miles. Pero se
admite, eso s, que el vicio no debe impedir que al menos el instrumento tenga algn viso de
autenticidad. Por ejemplo, no est dentro de ese rango el seudo instrumento pblico al que
falta la firma del funcionario.
55.- Firma de las partes o del interesado.- Esta exigencia consta del inciso segundo del art.
1701. Noten ustedes que este artculo habla de las partes, es plural, lo que parece indicar
que el sistema de conversin es slo aplicable a los actos jurdicos bilaterales. Sin embargo
no es as, porque el mismo artculo, en su inciso primero, habla de actos y contratos,
abarcando tanto la manifestacin unilateral de voluntad como las bilaterales.
56.- El instrumento privado que resulta de la conversin debe ser reconocido. Poco ms
adelante vamos a estudiar que un instrumento privado, para tener el valor probatorio que la
ley le otorga, debe ser reconocido o mandado tener por reconocido. Pues bien, puesto que el
instrumento pblico defectuoso se convierte en uno privado, este ltimo debe cumplir la
exigencia propia de los instrumentos privados, esto es, ser reconocido por la parte contra la
cual s e presenta, o mandado tener reconocido por el juez.
Impugnacin del instrumento pblico.
616

Aseveracinbastantediscutible,porlodemsporque,essabido,quedeunactonulonacenobligaciones,
comoladerestituir,vervigratia.
312

57.- Causales de impugnacin.- El instrumento pblico hace plena prueba, pro siempre que
en su otorgamiento se cumplan las exigencias que la ley le impone. Si el instrumento pblico
ha faltado a los requisito estudiados puede ser atacado por la parte contra la cual se presenta.
Estas causales de ataque toman el nombre de causales de impugnacin. Se agrupan en tres
categoras: a.-) Impugnacin por nulidad del instrumento pblico; b.-) Impugnacin por falta
de autenticidad del instrumento pblico; c.-) Impugnacin por falsedad o falta de sinceridad
de las declaraciones contenidas en l.
58.- Impugnacin por nulidad del instrumento pblico. El instrumento pblico carece de
valor probatorio cuando se han omitido los requisitos que la ley exige para su otorgamiento.
Respecto de la escritura pblica las causales estn sealadas en los arts. 412 y 426 del Cdigo
Orgnico de Tribunales.
De las causales que seala el art. 426 recin citado se pueden destacar las que siguen.
La incompetencia del funcionario derivada de la materia o del territorio. Les recuerdo
a este respecto que las partes que quisieren salvar el instrumento pblico otorgado por
funcionario incompetente podran recurrir al error comn, si es que se encuentran las
exigencias para el mismo.617
Otro grupo de causales son las llamadas intrnsecas, tales como omisin de las
firmas de las partes, o del declarante, o de los testigos, o del propio funcionario autorizante.
Se ha fallado que si el acto jurdico que contiene el instrumento es solemne, la firma de las
partes es esencial, es decir, no pueden faltar y su falta en la escritura acarrea la nulidad del
acto contenido en l.618
En otra oportunidad se fall que si falta la firma del notario en la matriz o protocolo,
la escritura es nula. El caso se someti a juicio porque el mismo notario expidi copias en
que s firm.619
Otra causal de nulidad del instrumento pblico es la falsificacin o falsedad material.
En este caso el instrumento existe, pero se ha alterado su contenido mediante adiciones,
enmiendas, alteraciones que no han sido salvadas al final.
Tales adulteraciones tornan al instrumento pblico en nulo e impugnable por esta
causa, dijo un fallo.620 Sin embargo, el asunto es discutible, atendida la lectura de los arts.
411 y 428 del Cdigo Orgnico de Tribunales. El primero acepta las adiciones, apostillas,
entre renglonaduras, pero con la condicin de ser salvadas por el notario. El segundo se
refiere a los palabras interlineadas, enmendadas o sobrepasadas. Pero la sancin por la falta
de salvedad no es la nulidad de la escritura, sino, simplemente, el tener por no escritas dichas
palabras, apostillas o enmendaturas.
59.- Impugnacin por falta de autenticidad.- Faltar la autenticidad del instrumento pblico
es no haber sido autorizado el instrumento por el funcionario competente o en no haber sido
617

Ver,comoejemplo,Rev.deDuJur.,tomo41,sec.1,pg.547.
ElfalloseleeenRev.deDyJur.,tomo56,sec.1,pg.180.Estasentencia,amiparecer,confundela
nulidaddelactojurdicoquesecontieneenlescrituraconlanulidaddelaescrituramisma.
619
Rev.deDyJur.,tomo30,sec.1,pg.413.
620
Rev.,tomo51,sec.2,pg.258.
618

313

realmente otorgado por las personas y de la manera que en el instrumento se expresa. Esto se
colige del art.17, el que precisamente se refiera la falta de autenticidad de los instrumentos.
Cuando se impugna un documento por falta de autenticidad debe demostrarse que los
hechos atestiguados por el funcionario son falsos. No se refiere a la falta de verdad de las
declaraciones de las partes, sino a las que el funcionario formula.
El funcionario puede faltar a la verdad en una o ms de estas situaciones:
a.- El funcionario no ha autorizado el instrumento de que se trata.
b.- El funcionario dice que comparecieron determinadas personas al otorgamiento,
pero en realidad estas no comparecieron.
c.- Las partes, o declarante, realmente comparecieron, pero no han hecho las
declaraciones de voluntad que el funcionario certifica que hicieron.
No hay para qu decir que en estos casos hay responsabilidad penal del funcionario,
en forma que la impugnacin del instrumento puede tambin hacerse por va criminal.
Como se trata de probar un fraude, es admisible toda clase de pruebas, incluso la
testimonial. Pueden ver a este respecto el art. 355 del Cdigo de Procedimiento Civil.
Ahora bien, respecto a las escrituras pblicas y a no otros instrumentos, y cuando se
alegue falta de autenticidad, y en impugnacin por va civil, se aplica el art. 429 del Cdigo
de Procedimiento Civil. Es decir, existen limitaciones en cuanto a probar por testigos la falta
de autenticidad de la escritura pblica. Como se lee en ese citado artculo, se exige la
concurrencia de cinco testigos que renan las condiciones del art. 384, N 2 del Cdigo de
Procedimiento Civil, y que acrediten que la parte, o el notario, o alguno de los testigos
instrumentales ha fallecido con anterioridad o ha permanecido fuera del lugar del
otorgamiento y en los sesenta das subsiguientes.
60.- Impugnacin por falsedad de las declaraciones de las partes, tambin llamada
falsedad ideolgica o intelectual. Se trata del caso de un instrumento pblico autntico,
otorgado con las solemnidades legales, por un funcionario competente quien, el funcionario
digo, no falt a la verdad en cuanto a la fecha, al hecho de haberse otorgado y en cuanto a que
los comparecientes dijeron lo que el instrumento asegura que dijeron.
Pero las declaraciones de los comparecientes son falsas. El funcionario, supongamos
el notario, no tiene la culpa de que las partes declaren falsedades. El funcionario slo se hace
responsable de que efectivamente hicieron tales o cuales declaraciones.
La falta de sinceridad en dichas declaraciones puede abarcar un sin nmero de
situaciones. Que se pag el precio, en circunstancias que este nunca se pag; o que el precio
que se dice recibido es mayor que el que las partes declaran; o que la propiedad se vende en
circunstancias que slo se trata de ocultar su dominio, etc.
Como se ve, el instrumento pblico es vlido, pero en el acto que est en el
documento hay una falsedad que puede ser probada.
A.- Las partes pueden impugnar entre s dichas declaraciones, segn se estudi un
poco ms atrs. El texto del art. 1700 no es bice apara ello, puesto que hemos visto que una
plena prueba se puede echar abajo con otra prueba. Y as, con dos plenas pruebas que se
contradicen, opera el art. 428 del Cdigo de Procedimiento Civil: Entre dos o ms pruebas
contradictorias, y a falta de ley que resuelva el conflicto, los tribunales preferirn la que crean
ms conforme con la verdad.
Recuerden tambin el alcance del art. 1876, que no es otro que proteger a los terceros
314

de una posible accin reivindicatoria emanada de una resolucin por falta de pago del precio.
Por lo dems, esta disposicin deja abierta la puerta para accionar entre las partes sobre esa
materia.
Pero, cuidado con esto, las partes pueden desdecirse de lo declarado y pueden alegar
la falsedad entre ellos. Jams podrn alegar la falta de sinceridad respecto de terceros. As lo
dispone claramente el art. 1707.
B.- En cuanto a los terceros tambin deben ustedes recordar que se dijo que el
instrumento pblico no constituye prueba en contra de terceros en lo que se refiere a la
sinceridad de las declaraciones que las partes han hecho. Sin embargo, por la regla de la
normalidad de las situaciones, y toda vez que debe aceptarse que lo ordinario es que las
partes digan la verdad, el tercero que pretenda impugnar las declaraciones que los
comparecientes han formulado en un instrumento, debe asumir la cara de la prueba. En ello
no hay ms que una aplicacin de la regla del onus probandi que contiene el art. 1698.
Los terceros no tienen limitaciones en cuanto a la prueba y de consiguiente pueden
acudir a la prueba testimonial. Ello es as porque de aceptarse lo contrario se protegera el
fraude y, adems, porque, conforme al art. 1711, inc. 3, queda liberado de la restriccin de la
prueba de testigos quien no ha podido obtener una prueba escrita. Resulta claro que al tercero
le resulta imposible conseguir prueba escrita que acredite la falsedad de las declaraciones de
las partes.
Las copias.- Los instrumentos pblicos se guardan por regla general en un registro, en forma
que resulta imposible la exhibicin del mismo cuando sea menester. Es por eso que tal
necesidad se suple pidiendo el interesado, y entregando el funcionario, una copia del
instrumento pblico. As que cuando se dice acompaar una inscripcin del Conservador de
Bienes Races, o la partida de nacimiento de una persona, en realidad debera decirse que se
est acompaando una copia de la respectiva inscripcin o de la partida en cuestin.
Particular inters tiene el estudio de las copias de una escritura pblica. Empiezo por
decirles que la ley muchas veces da el nombre de traslados a las tales copias, como se lee,
por ejemplo, el inciso segundo del art. 1707.
No cualquier copia tiene valor en juicio. Es comn que en el foro se acompaen
fotocopias de una escritura pblica. Ustedes comprendern que esas fotocopias no son copias
en el sentido legal de la palabra, sino que son fotografas de una copia que puede o no puede
ser autntica.
Para que una copia sea autntica, o sea, para que represente a la escritura pblica
original, esto es, a aquella que est formando parte del protocolo del notario, debe cumplirse
la exigencia que impone el nmero dos del art. 342: Sern considerados como instrumentos
pblicos en juicio, siempre que en su otorgamiento se hayan cumplido las disposiciones
legales que dan ese carcter;......2o. Las copias dadas con los requisitos que las leyes
prescriben para que hagan fe respecto de toda persona, o, al menos respecto de aquella contra
quien se hacen valer.
Noten desde luego que la copia de un instrumento pblico debe ser otorgada con los
requisitos legales. Desde luego, el requisito de mayor importancia consiste en que la copia
sea autorizada por un funcionario competente.
Cul es el funcionario competente para otorgar copia de una escritura pblica? A
315

primera vista pareciera que lo es el notario que autoriz la escritura, pero no es as. El
funcionario competente es aquel que en el momento de otorgar la copia tiene a su vista el
protocolo o matriz. Y es claro que as sea porque esa es la nica forma de que pueda
atestiguar que la copia que est autorizando es idntica al original que el guarda. Quines
son esos funcionarios? Desde luego el propio notario que autoriz la escritura pblica. Si no
est en funciones, el que lo reemplace. Y, como pasado un ao, debe enviar el protocolo al
archivero judicial, ser ste ltimo el que deber extender y autorizar la copia cuando est en
su poder la matriz o protocolo. Esto se lee en el art. 421 del Cdigo Orgnico de Tribunales.
Cualquier otro funcionario que autorice acta fuera de su competencia, atendido que
el recin citado art. 421 excluye otra autorizacin, puesto que empieza diciendo: Slo
podrn dar copias autorizadas de escrituras pblicas............
EL INSTRUMENTO PRIVADO.
61.Concepto.- Son instrumentos privados los otorgados por los particulares, sin intervencin
de funcionario pblico en calidad de tal.
No llevan garanta de autenticidad. No llevan, en principio formalidad alguna, aun
cuando en algunos casos se exige expresamente la firma, tales como en la letra de cambio, en
el cheque y en el pagar.
Son especies de instrumentos privados la letra de cambio, el pagar, la factura, cartas,
telegramas. Tambin son instrumentos privados los documentos otorgados por funcionarios
pblicos pero fuera de su competencia,
62. La firma de los otorgantes.- Hay autores que exigen que el documento privado est
firmado, porque la firma es el signo o seal que demuestra y hace propio lo escrito. Sin la
forma el documento no pasa ms all de ser un borrador o proyecto, pero no es instrumento
privado. Ustedes advertirn que en la vida uno se hace responsable de un recibo, de una
declaracin, de una promesa, o en fin, de aceptar lo que diga cualquier papel, firmando. Es
como si ese documento fuere ajeno si falta la firma de aceptacin.
Esa parece ser la posicin de nuestra legislacin en general. Vean como ejemplo el art.
1703, disposicin que otorga el valor de escritura al instrumento privado reconocido por la
contraparte o respecto del cual el juez orden tenerlo por reconocido, pero este valor es slo
respecto de los que aparecen o se reputan haberlo suscrito, y de las personas a quienes se
han transferido las obligaciones y derechos de stos.
Vean tambin el art. 1703 que dice que la fecha del instrumento privado no se cuenta
respecto de terceros sino, entre otros casos, desde el fallecimiento de algunos de los que han
firmado.
El art. 1701, inc. 2, por otra parte, considera instrumento privado al instrumento
pblico defectuoso siempre que est firmado por las partes. De este artculo se desprende que
la firma es requisito del instrumento privado, porque, uno pblico al que faltan las firmas de
las partes, en caso de nulidad, ni siquiera sirve como privado.
Consecuente con lo dicho, la jurisprudencia ha dicho que para que un instrumento
privado sea tal debe estar firmado por el otorgante621
621

Rev.deDyJur.,tomo40,sec.2,pg.33;ymismaRevista,tomo19,sec.1a.,pg.500.
316

Pero, a pesar de lo recin explicado, hay que advertir que hay ciertos instrumentos
privados que no necesitan firma. Vean, por ejemplo, el art. 1704, artculo que trata de los
registros, asientos y papeles domsticos que hacen fe contra el que los ha escrito o firmado.
Es claro que aquellos pueden estar solamente escritos, sin firma, y mantienen su carcter de
instrumento privado, y, ms aun, hacen fe contra quien lo escribi y no lo firm.
Sin embargo se dice que esta excepcin confirma la regla general, es decir, aquella
que exige la firma en el instrumento privado. Vale la pena tambin contarles que don Luis
Claro Solar piensa que esos asientos, registros y papeles domsticos no son documentos
privados, porque no ostentan la caracterstica de ser fuente de obligaciones o de su
extincin622.
63.- Caso de los instrumentos protocolizados y de los instrumentos firmados ante
notario. Para despejar un error en que se cae por el vulgo, les digo que el hecho de que un
documento sea firmado ante Notario, o autorizado por l, no lo transforma en un instrumento
pblico. En este caso el notario slo cumple el papel de ser un testigo calificado y por
consiguiente la firma del particular no podr negarse.
Sin embargo, conviene recordar que hay casos en que la firma ante Notario produce el
efecto de transformar el documento privado en ttulo ejecutivo. Tal pasa con la letra de
cambio, pagar y cheque que, autorizada la firma del deudor por notario tiene mrito
ejecutivo sin necesidad de reconocimiento previo. Esto ocurre precisamente porque la firma
que el notario autoriza es irrefutable, pero ni la letra, ni el cheque ni el pagar se han
transformado en instrumentos pblicos, y siguen siendo privados.
Otras veces el documento privado se protocoliza. El hecho de protocolizarse no le da
el carcter de documento pblico.
Esto es la regla general, pero hay algunos instrumentos privados que al protocolizarse
valen como instrumentos pblicos. Es el caso de: 1.- testamentos abiertos otorgados ante
notario, 2.- testamentos solemnes abiertos que se otorguen en hojas sueltas, siempre que su
protocolizacin se haya otorgado a ms tardar dentro del primer da siguiente hbil despus
de su otorgamiento., 3.- los testamentos menos solemnes o privilegiados que no hayan sido
autorizados por notario, previo decreto del juez competente, 4.- las actas de oferta de pago,
6.-los instrumentos otorgados en el extranjero, las traducciones y transcripciones efectuadas
por el intrprete oficial o los peritos nombrados al efecto por el juez competente y
debidamente legalizadas, que sirvan para otorgar escrituras en Chile.
Sin embargo, tengan en cuenta que el referido art. 420 del Cdigo Orgnico no dice
que sern instrumentos pblicos, sino que dice que valdrn como tales.
64.-Valor probatorio del instrumento privado. Ideas generales. Necesidad de
reconocimiento.
Queda claro que los instrumentos privados no llevan en s garanta
alguna de autenticidad. Cuando mucho, podra decirse que aquellos cuya firma est
autorizada por un notario, contienen prueba de autenticidad, pero slo respecto de la firma
autorizada.
El instrumento privado no tiene por s solo el valor del instrumento pblico.
De manera que quien desee valerse en juicio de un instrumento privado debe cargar
622

LuisClaroSolar,ExplicacionesdelCdigoCivil,tomoXII,No.2038.
317

con el peso de probar su autenticidad. Mientras no se acredite su autenticidad, el documento

carece de todo valor probatorio.
Ahora, cuando y cmo se acredite o prueba la autenticidad de un documento
privado? La respuesta surge de los arts. 1702 el Cdigo Civil y 346 del Cdigo de
Procedimiento Civil. Veamos los distintos casos.
A.- Cuando es reconocido voluntariamente por la parte contra la cual se opone. Como
cuando Juan, demandado por Pedro, acompaa al juez un recibo que da cuenta del pago total
de la deuda que Pedro le cobra. Acompaado el recibo, Pedro reconoce haber recibo el pago y
explica que el juicio lo inici por error. En esta materia resulta til la prueba confesional. En
efecto, llamada la parte contra quien se presenta el documento a absolver posiciones, en el
curso de esa diligencia, y mediante las posiciones que se han acompaado en sobre cerrado,
se invita al absolvente a reconocer el documento que se acompaa en ese mismo sobre. En el
Repertorio se citan dos fallos en que mediante este sistema se logr el reconocimiento de un
instrumento privado.623
El reconocimiento tambin puede hacerse en escritura pblica y se cita al menos una
sentencia en que se acept en un juicio el reconocimiento que la contraparte haba hecho del
instrumento en otro juicio.624
Entra en esta especie de reconocimiento voluntario el llamado reconocimiento
tcito. Ocurre esto cuando se acompaa el instrumento al juicio en la forma y bajo el
apercibimiento a que se refiere el art. 346, No. 3. del Cdigo de Procedimiento Civil y la
parte contra la cual se pretende hacerlo valer deja pasar seis das sin alegar falsedad.
B.- Cuando el juez ordena tenerlo por reconocido o declara su autenticidad. Este
reconocimiento tiene su origen en una resolucin del juez que conoce del litigio. Ocurre
cuando se acompaa al juicio un documento privado en la forma que se acaba de explicar,
pero la parte contraria lo objeta o impugna dentro del plazo de seis das que concede el N.3.
del art. 346 del Cdigo de Procedimiento Civil. Digamos, por ejemplo, que la contraparte
alega que la firma que se lee en el documento es falsa, es decir, no le pertenece. En esta
situacin cabe aplicar lo dispuesto en el art. 350 del Cdigo de Procedimiento Civil. Esto
significa que nace un incidente cuya tramitacin y desarrollo corresponde al ramo de derecho
procesal, pero que, en resumen, puede decirse est resumido en el inciso 2. del citado art.
350 del recin citado Cdigo. Es decir, se procede al cotejo de letras para lo cual se recurre a
un instrumento indubitado, de aquellos que seala el art. 352. El inciso final de este artculo
da especial importancia a la prueba de peritos.
Agreguemos que la prueba de testigos se acepta porque se trata de acreditar un hecho
material y para ello no hay lmite a la testifical. Adems, porque el art. 355 del Cdigo de
Procedimiento Civil dispone que en el incidente sobre autenticidad de un instrumento se
admitirn como medios probatorios, junto al cotejo, los que las leyes autoricen para la prueba
del fraude y entre estos ltimos se encuentra la prueba testifical.
Es bueno insistir que, mientras el documento privado no est reconocido o mandado
tener por reconocido, carece de todo valor probatorio. Ni siquiera pueden constituir un
RepertorioesRepertoriodeLegislacinyJurisprudenciaChilenas,Edit.JurdicadeChile,1997,Cdigo
Civil,tomoVI,pg.374.Estasson:Gacetade1937,2o.sem.,No.95,pg.415,yRev.deDo.yJur.,tomo85,
sec.1a.,pg.225.
624
Rev.deDo.yJur.,tomo27,sec.1a.,pg.240.
623

318

principio de prueba por escrito que autorice aceptar la prueba de testigos, segn el art. 1711625
Otras cosa a este respecto. Todo lo que se refiere al reconocimiento de un instrumento
privado se aplica a aquellos que emanan de las partes litigantes. Pero si uno de los litigantes
presenta un documento privado que est extendido por un tercero, ajeno al juicio, no cabe
tenerlo por reconocido por ese tercero. Si el tercero llegara a reconocerlo, sea en el juicio
mismo, sea en escritura pblica, o en cualquiera otra forma, tanto el instrumento privado
reconocido as, como la declaracin del tercero, han de considerarse como una simple
declaracin de testigo.626
65.- Valor probatorio del instrumento privado que ha sido reconocido o mandado tener
por reconocido.- La primera respuesta proviene del art. 1702: El instrumento privado,
reconocido por la parte a quien se opone, o que se ha mandado tener por reconocido en los
casos y con los requisitos prevenidos por la ley, tiene el valor de escritura pblica respecto de
los que aparecen o se reputan haberlo suscrito, y de las personas a quienes se han transferido
las obligaciones y derechos de stos.
De la lectura de este artculo se puede establecer la primera regla: El instrumento
privado que no ha sido reconocido ni mandado tener por reconocido no produce efectos ni
tiene valor probatorio respecto de las partes ni respecto de terceros.
Resulta tambin una segunda regla: el instrumento privado reconocido o mandado
tener por reconocido tiene valor respecto de las partes que lo han suscrito.
Tercera regla: Entre las partes que lo han suscrito, tal instrumento tiene el valor de
escritura pblica.
Cuarta regla: El instrumento privado que ha sido reconocido o mandado tener por
reconocido no es escritura pblica, cosa distinta a decir que tiene el valor probatorio de
escritura pblica. Por consiguiente, no es posible aceptar que un instrumento privado
reconocido o mandado tener por reconocido pueda reemplazar a la escritura pblica cuando
esta se requiere por va de solemnidad del acto o contrato.
Quinta regla: De conformidad con el art. 1706, el documento privado que ha sido
reconocido o ha sido mandado tener por reconocido hace fe entre las partes en lo dispositivo
y en lo enunciativo que tenga relacin directa con lo dispositivo.
Sexta regla: El valor probatorio que la ley otorga a estos instrumentos, y respecto de
las partes, se extiende a aquellos que son sucesores de las partes en los derechos y de las
obligaciones que han nacido de las declaraciones formuladas.
66.- Valor probatorio respecto de terceros del documento privado que ha sido
reconocido o mandado tener por reconocido, respecto de terceros.
Dos posiciones se disputan una respuesta sobre este tema. Algunos piensan que el
instrumento privado carece de todo valor probatorio respecto de terceros. Se apoyan en que el
art. 1702 otorga efectos solamente respecto de las partes que lo han firmado o suscrito,. pero
omite a los terceros. Otros, en cambio 627 estiman que estos instrumentos privados, puesto que
625

Rev.deDo.yJur.,tomo4,sec.2a.,pg.141.
Rev.deDo.yJur.,tomo23,sec.1a.,pg.416.
627
Vodanovic,pg.60dela2a.partedesuCursodeDerechoCivil,Edit.Nascimento,Santiago,1971,
manifiestaestasdeacuerdoconestaopinin.El,dice,sinembarcarenelloalosseoresArturoAlessandriy
ManuelSomarriva,queaparecencomoinspiradoresdellibro.LuisClaroSolar,tomoXII,pg.711,desucitada
626

319

siguen la suerte de las escrituras pblicas, estn protegidas respecto de terceros por una
presuncin de sinceridad. As que el tercero queda afecto a las consecuencias del instrumento
privado reconocido o mandado tener por reconocido, pero, claro est, con el derecho a probar
la falsedad material o ideolgica del mismo. Tal obligacin, la de rendir la prueba, le nace del
art. 1698 que ordena probar lo que sea contrario a la normalidad. Ya se sabe que lo normal es
que se digan verdades en los instrumentos; quien alegue lo contrario deber soportar la carga
de la prueba.
Fjense que el argumento de Claro Solar descansa en una razn de texto. Dice que el
art. 1703 se preocupa de decir que la fecha del instrumento privado no se cuenta respecto de
terceros sino desde alguno de los acontecimientos que seala. Pues bien, si nada dijo respecto
a los terceros y al valor del resto del documento privado, es porque estim que este produce
efectos ante terceros. En suma, respecto de terceros, dice, el documento privado que ha sido
reconocido o mandado tener por reconocido, goza de una presuncin de sinceridad, salvo en
lo que se refiere a su fecha, caso este ltimo en que rige el art. 1703.
67.-Instrumentos emanados de personas extraas al pleito. Todo lo dicho respecto del
reconocimiento se aplica a los instrumentos que emanan de las partes litigantes.
Pero se ha fallado que si se presenta un documento que emana de un tercero ajeno al
juicio, no es aplicable el procedimiento de darlo por reconocido en contra de quien es ajeno a
la suscripcin del documento.
Se ha fallado tambin que si se presenta un documento de un tercero y el tercero lo
reconoce, el documento tiene la fuerza probatorio de un testimonio628
68.- Desde cuando se cuenta la fecha de un instrumento privado.? El instrumento
privado tiene una fecha que no es creble. Justo por la falta de funcionario que de cuenta de la
fecha, esta debe ponerse en duda. No hay matriz con la cual comparar la fecha.
El legislador tom medidas para evitar que se altere la fecha de un instrumento.
Empiezo por advertirles que entre las partes el documento privado tiene la fecha que
en l se indica, pero solamente una vez que ha sido reconocido o mandado tener por
reconocido. Claro est que si las partes no objetaron la fecha, ha de considerarse que esta es
real o al menos que las partes as lo consideran.
Pero respecto de terceros la cosa es distinta629 Para ellos la solucin es otra, porque no
tienen por qu aceptar la fecha del instrumento, aun cuando las partes acepten una fecha
determinada. Las partes podran estar confabuladas respecto de terceros.
Por eso es que la ley, respecto de terceros, acepta como fecha cierta aquella fecha
desde la cual no es posible la adulteracin. es decir, cuando ha pasado algo, o se ha producido
una situacin que hace imposible el cambio de fecha.
Cules son esas situaciones?
1.- Cuando fallece alguno de los que lo han firmado.2.- Desde el da en que se ha copiado en un registro pblico.
3.- O desde que se ha presentado en juicio.
obraparticipadeestaposicin.
628
Rev.deDyJur.,tomo77,sec.2,pg.154.
629
RecuerdenelargumentodeClaroSolar.Sieldocumentoprivadojamsprodujeraefectoalgunorespectode
terceros,paraqueseibaapreocuparellegisladordesealarqufechaesaplicableaterceros?
320

4.- o cuando ha tomado razn de l o se ha inventariado por un funcionario

competente en carcter de tal.
5.- A esta enumeracin el Cdigo Orgnico de Tribunales. agreg otra: desde que se
haya procedido a su anotacin en el libro de Repertorio que lleva el notario para su
protocolizacin. Dice su art. 419: Sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 1703 del Cdigo
Civil, la fecha de un instrumento privado se contar respecto de terceros desde su anotacin
en el Repertorio con arreglo al presente Cdigo. (antes deca desde su protocolizacin)
6.- En el Cdigo de Comercio encontramos un sexto caso, segn su art. 127: Las
escrituras privadas que guarden conformidad con los libros de los comerciantes hacen fe de
su fecha respecto de terceros, aun fuera de los casos que enumera el art. 1703 del Cdigo
Civil.
69.-

Diferencias entre el instrumento pblico y el instrumento privado.

Conviene precisarlas, aun cuando ustedes ya las habrn aprendido.
Las principales en cuanto a su valor probatorio son las que siguen
a.- El instrumento pblico hace prueba por s solo, sin necesidad de reconocimiento y
sin necesidad de algn acto que le de autenticidad. Se basta as mismo. Como dicen los
autores, lleva la autenticidad en s.
En cambio el instrumento privado no lleva sello de autenticidad y por eso es que su
valor probatorio respecto de las partes nace del reconocimiento que le hacen las partes o que
hace el juez.
b.- La persona que exhibe un instrumento pblico no necesita probar que es autntico;
su autenticidad se presume porque intervino un funcionario en su otorgamiento.
En cambio, quien se sirve de un instrumento privado debe probar que es autntico.
Mientras no pruebe su autenticidad (o se la reconozca la otra parte) el instrumento privado
carece de valor.
3.- El instrumento pblico es solemne. El instrumento privado no es solemne (pero
algunos dicen que la firma es solemnidad)
70.- Especies de instrumentos privados. El Cdigo se refiere a algunos instrumentos
privados en especial.
A.- Los registros, asientos o papeles domsticos. Son los escritos, firmados o no, que
una persona redacta en hojas sueltas o encuadernadas, con el objeto de dejar constancia de un
hecho jurdico que ha realizado, o de cualquier otro hecho domstico. Corresponden a
cuadernos de apuntes, cuentas, anotaciones sobre negocios, ayuda memoria, y otros
documentos semejantes. No crean obligaciones ni las extinguen, no son instrumentos
privados en el estricto sentido de la palabra, porque no interviene ms que una persona, y se
caracterizan por ser destinados al uso privado de su dueo630 .
En estos papeles interviene una sola persona que lo escribe o lo firma.
Tienen valor probatorio una vez que han sido reconocidos o mandados tener por
reconocidos.
Estas son las reglas que da el art. 1704 sobre su valor probatorio:
630

EsaesladescripcinqueenunaoportunidadhizodeestospapeleslaCorteSuprema:Rev.deDyJur.,tomo
50,sec.1,pg.173.
321

a.- No hacen prueba en favor de quien los firm o escribi. Slo hacen prueba contra
l, pero no a favor de l.
b.- Esta prueba en su contra slo se produce respeto de aquello que aparezca con
claridad.
c.- Tiene mrito probatorio indivisible. El que se quiere aprovechar de estos papeles
tiene que aceptarlos en lo que le favorezca como en lo que le perjudique.
B.- Libros de los comerciantes.. Son registros privados a los cuales la ley les
reconoce algn valor probatorio.
Para que puedan considerarse como medio de prueba deben cumplir estas exigencias:
a.- Llevarse conforme a las normas que indica la ley.
b.- Cumplir con el impuesto correspondiente.
Conviene decir que los libros de los comerciantes se dividen en principales (tambin
llamados obligatorios) y auxiliares (tambin llamados secundarios)
Los principales son el libro diario; el libro mayor, tambin llamado de cuentas
corrientes; libro de balances y libro copiador de cartas. Esto se encuentra en el art. 15 del
Cd. de Comercio.
Los libros secundarios no hacen prueba. Pero si el dueo de los obligatorios los
hubiere perdido sin su culpa, los auxiliares harn prueba siempre que hayan sido llevados en
regla, segn lo dispone el art. 40 del Cdigo de Comercio.
En cuanto al valor probatorio de los libros de los comerciantes debe destacarse que
entre comerciantes tienen amplio valor probatorio, segn se desprende de los arts. 35 y 36 del
Cdigo de Comercio.
Segn estas disposiciones recin citadas los libros llevados de conformidad con la ley
hacen fe en las causas mercantiles que los comerciantes lleven entre s.
Si entre los libros de los comerciantes hubiere desacuerdo los tribunales decidirn las
cuestiones que ocurran segn el mrito que suministren las dems pruebas que se hayan
rendido.
Distinta es la valorizacin de estos libros en juicios seguidos por comerciantes con no
comerciantes. En este caso los libros de comercio hacen fe slo contra el comerciante que los
lleva, al cual no se le admiten pruebas que tiendan a destruir lo que resulta de sus asientos.
As lo dispone el art. 38 del Cdigo de Comercio.
Pero la fe de los libros es indivisible y el litigante que acepta lo favorable de los libros
de su contendor est obligado a pasar por todas las enunciaciones adversas que ellos
contengan, segn el art. 39 del Cdigo de Comercio.
C.- Notas escritas o firmadas por el acreedor.
Las notas firmadas o escritas por el acreedor a continuacin, al margen o al dorso de
una escritura, tienen por objeto modificar, extinguir o agravar la obligacin de la que da
cuenta la escritura.
Casos que pueden presentarse: a.-) Instrumento que siempre ha estado en poder del
acreedor.- b.- Duplicado que tiene el deudor.
En ambos casos las notas podrn tener valor siempre que estn escritas o firmadas por
el acreedor, exigencia que contiene el art. 1705. En cuanto al valor probatorio de estas notas
debe empezarse por decir que como todos los instrumentos privados, estas notas adquieren
mrito probatorio una vez reconocidas o mandadas tener por reconocidas. Hecho lo anterior,
322

hacen fe en todo lo favorable al deudor. Pero su mrito es indivisible dice el art. 1705.
D.- Cartas y telegramas. La carta es un escrito que una persona dirige a otra con el
fin de comunicarle algo.
Las cartas son instrumentos privados y necesitan reconocimiento para tener valor
probatorio.
Se presenta el problema de saber quin es dueo de una carta. Hay consenso en que
desde el momento de la recepcin pertenecen al destinatario, salvo si son confidenciales, caso
en que el destinatario necesita autorizacin del remitente para publicar dicha comunicacin.
Los terceros para hacerlos valer en juicio necesitan autorizacin del propietario de la
comunicacin. Esto se desprende del art. 146 del Cd. Penal, artculo que castiga al que
abriere o registrare los papeles de otro sin autorizacin.
A este respecto, deben ustedes tener presente tambin que el art. 349 del Cdigo de
Procedimiento Civil dispone que podr decretarse, a solicitud de parte, la exhibicin de
instrumentos que existan en poder la otra parte o de un tercero, con tal que tengan relacin
directa con la cuestin debatida y que no revistan el carcter de secretos o confidenciales.
En cuanto a los telegramas se hace necesaria, tambin, probar que emanan de la parte
contra la cual se hacen valer. Debe ponerse el original en conocimiento de la otra parte,
tenindose por autntico el original que la parte firm y que present en la oficina del
telgrafo.631
Qu valor probatorio tienen estas comunicaciones?. Siguen las normas de los
instrumentos privados, o sea deben ser reconocidos o mandados tener por reconocidos. ( en el
Cd. italiano se le da valor de prueba al telegrama, siempre que el original haya sido firmado
por el remitente y presumindose, salvo prueba en contra, que el ejemplar que tiene el
destinatario est conforme con el original)
Estas cartas y telegramas se agregan al juicio con el debido apercibimiento que seala
el art. 346, N 3 del Cdigo de Procedimiento Civil. Se supone que la carta est firmada y,
como dije hace poco, el original del telegrama est firmado y en la oficina de expedicin del
mismo. Se me ocurre que si no est el original a disposicin de quien quiere hacer uso de l,
puede acompaarse el ejemplar que se recibi y en caso de controversia sobre su
autenticidad, recurrir al original el mismo como medio de prueba sobre su origen.
Otros piensan que estos documentos se acompaan con citacin de la parte contraria
puesto que as lo ordena el art. 795, que trata de la casacin. Cuando se ordena una diligencia
con citacin se entiende que no puede llevarse a efecto sino pasados tres das despus de la
notificacin de la parte contraria, la cual tiene el derecho de oponerse o deducir
observaciones dentro de dicho plazo. Si hay oposicin se suspende la diligencia hasta que se
resuelva el incidente. Eso est en el art. 69 del Cdigo de Procedimiento Civil.
Las contraescrituras
71.- Ideas generales. El tema de las contraescrituras est estrechamente vinculado con el
estudio de la simulacin. Ya se sabe que la simulacin es perfectamente lcita cuando no
persigue causar perjuicio y es justamente por eso que el art. 1707 otorga valor a las escrituras

631

UncasosobretelegramasconstaenRev.deDyJur.,tomo21,sec.1,pg.183.
323

privadas hechas para alterar lo pactado en escritura pblica. 632 Ms simple es decir que
contraescritura es todo acto que modifica otro celebrado entre las mismas partes.
Sin embargo, algunos autores le dan un sentido ms restringido estimando que slo
cabe hablar de contraescritura respecto de un escrito en que las partes reconocen que en una
escritura hay simulacin. Ellos dicen que es contraescritura todo escrito en que las partes
reconocen la simulacin total o parcial de una simulacin.
Acepta la acepcin amplia don Arturo Alessandri 633634 Defiende la acepcin restringida
don Luis Claro Solar635
No importa que la contraescritura sea un instrumento pblico o un instrumento
privado.
72.-Caracteres de la contraescritura, tomada en su sentido restringido o estricto.
1.- Es elemento esencial el que su objeto sea verificar la simulacin total o parcial de
un acto ostensible y pblico.
Las partes comienzan por celebrar un pacto que es falso, que disfraza las verdaderas
intenciones. Para dejar constancia de sus verdaderas intenciones redactan un escrito,
clandestino casi siempre, que se llama contraescritura. Se llama as justamente porque es
contrario al primer acto.
La contraescritura, como se ve, deja constancia de la verdadera intencin y voluntad,
ocultas en el primer acto o contrato. De esto se desprende que, cuando hay una
contraescritura, hay un acto o contrato con dos apariencias. La real, o sea la verdadera, consta
en la contraescritura. La otra es la falsa, disfrazada, que es la que consta en el instrumento
destinado a darse a conocer al pblico y modificado en secreto por la contraescritura.
2.- El segundo elemento de la contraescritura es que no debe contener una
convencin nueva, sino que tiene que ser una modificacin del otro acto. Es parte aclaratoria
de la convencin primera. Es un solo todo con la primera. Esta nica convencin se muestra
al pblico en un aspecto falso; pero la realidad se encuentra en secreto, oculta al pblico.
La contraescritura puede constar en escritura pblica o en escritura privada, como se
dijo. El hecho de constar la contraescritura en una escritura pblica no le quita el carcter de
clandestinidad, porque las partes pueden muy bien exhibir la escritura falsa y ocultar la
verdadera.
La contraescritura aparece entonces como un medio de prueba que las partes se han
fabricado para probar la verdadera intencin de los contratantes, sea para cambiar las
condiciones del contrato, sea para darle otra naturaleza jurdica, como donacin en vez de
632

VeanustedeselfallopublicadoenRev.deDyJur.,tomo33,sec.2,pg.17.
Alessandri, Arturo, Versin taquigrficas de sus clase de Teora de las Obligaciones, Imprenta El
Esfuerzo,1934,pg.450ysiguientes.EnRepertoriosecitaunasentenciaenestesentido:Gacetade1939,2
sem.,N139,pg.573.
634
RecuerdaAlessandriquesegnnotadeBello,elart.1707setomdelproyectodeFlorencioGarcaGoyena
(actualart.1219delC.Espaol):Losdocumentosprivados,hechosporloscontrayentesparaalterarlopactado
enescriturapblica,noproducenefectocontraterceros.Tampocoloproducenlascontraescrituraspblicas
cuandonosehaanotadosucontenidoalmargendelaescrituramatrizreformada,ydeltrasladoencuyavirtud
hadeobrareltercero.
DelasexplicacionesqueGarcaGoyenamismodiorespectodeeseartculoparecedesprenderseque
entendiporcontraescrituratododocumentoqueconsignaunactoquecontradigaomodifiqueotroanterior,
auncuandonoseaconfinesdesimulacin.
635
Ob.citada,tomoXII,N2024.Adems,fallodeRev.deDyJur.,tomo43,sec.1,pg.337.
633

324

compraventa, o sea para probar que ese contrato nunca existi por falta de consentimiento
real.
73.- Alessandri estima mal ubicado el art. 1707.- Para algunos, como Arturo Alessandri y
Vodanovic en su recopilacin de las clases de este profesor y de Somarriva, este artculo est
mal ubicado, toda vez que no se refiere a la prueba, sino, ms bien a los efecto de los
contratos que constan en las contraescrituras. El defecto, dicen, viene del Cdigo francs que
por una discusin habida en el Consejo de Estado opt por intercalarla dentro del prrafo de
la prueba.
74.Efectos de la contraescritura entre las partes.- Entre las partes producen todos los
efectos, siguiendo la pauta del art. 1545. Ustedes deben recordar todo lo que sobre esta
materia se ha expuesto en el captulo de la simulacin, toda vez que la contraescritura es
generalmente el arma que un simulador hace valer en contra de del otro.
Por lo dems, recurdese que el art. 428 del Cdigo de Procedimiento Civil resulta
clave para resolver: Entre dos o ms pruebas contradictorias, y a falta de ley que resuelva el
conflicto, los tribunales preferirn la que crean ms conforme con la verdad. Adems, el
buen sentido indica que si en la contraescritura se altera una escritura es porque las partes
aceptan que la escritura original no guarda congruencia con la realidad.
Hay numerosa jurisprudencia en el sentido de que la regla que impide alterar en
escrituras privadas lo pactado en escritura pblica slo constituye una prohibicin para las
partes y respecto de terceros. En forma que se acepta que la contraescritura surta pleno
efecto entre las partes.
Siempre, claro est, que lo alterado en escritura privada no sea de tal naturaleza que
necesite constar por escritura pblica, siendo sta solemnidad del acto o contrato.
75.- Efectos de las contraescrituras con respecto a terceros. La regla general es que las
contraescrituras pblicas y contraescrituras privadas no producen efecto respecto de terceros.
As se lee en el art. 1707, inc. 1.
La nica forma de que produzcan efecto respecto de terceros es que se tome razn de
ellas en la forma que explica el art. 1707, inc. 2.
Terceros para estos efectos son todos aquellos que tienen inters en invocar las
disposiciones de la escritura original, y que no han participado en la contraescritura.
Entre los terceros a que se refiere la disposicin no estn los terceros absolutos.,
quienes estn debidamente protegidos por los efectos relativos del contrato, sin que sea
necesario que la disposicin que comentamos se preocupe de ellos. Dijimos que por
excepcin la contraescritura puede producir efectos respecto de terceros. Es un caso de
sentido comn, en el ha desaparecido la clandestinidad propia de la contraescritura.
Para que la contraescritura produzca efectos respecto de terceros el art. 1707, inc. 2
requiere las siguientes condiciones.
a.- Debe tomarse razn de la contraescritura al margen de la escritura matriz cuyas
disposiciones se alteran..
b.- Debe tomarse razn del contenido de la contra escritura en el traslado en cuya
virtud ha obrado el tercero. Recuerden que traslado es la copia autorizada que se otorga.

325

Si se omite cualquiera de estas dos exigencias, la contraescritura no produce efecto

alguno respecto de terceros.
Surge el problema de saber qu pasa si no se ha practicado la anotacin en la matriz y
tampoco en la copia o traslado, pero el tercero tiene conocimiento por otro medio de la
contraescritura. Alessandri y Claro Solar piensan que no les afecta la contraescritura aun
cuando tengan conocimiento privado de su existencia. La ley, dicen, no deja dejar abierta la
posibilidad de prueba sobre este punto. Simplemente, no hay efectos.
Vctor Santa Cruz, al contrario, estima que la anotacin en la matriz y en el traslado
constituye presuncin del conocimiento de la contraescritura. Por consiguiente, si hay
conocimiento por fuera de estas notaciones, desaparece la buena fe del tercero y debe
afectarle la contraescritura. Claro est que el conocimiento tiene que ser anterior al derecho
que adquiere el tercero. Si despus de haber adquirido el derecho viene a saber de la
contraescritura, su buena fe no se pierde. Ms o menos lo que dice el art. 702 respecto de la
posesin.
76.- Posibilidad de los terceros: aprovecharse de la contraescritura.-Esto es as porque el
art. 1707 dice que las contraescrituras no producen efecto contra terceros. A contrario sensu
se desprende que los terceros pueden aprovecharse del contenido de la contraescritura. Para
ello slo necesitan invocar el contenido de la contraescritura.
Recuerden que esto lo examinamos a propsito de la simulacin.

2.- LA PRUEBA DE TESTIGOS.

77.- Generalidades.- Piensen ustedes que toda prueba deja testimonio de un hecho. Por eso
es que resulta injusto dejar la expresin testimonial reservada solamente para la prueba de
testigos. Yo, por lo mismo, prefiero usar la expresin testifical para referirme a la prueba de
testigos, pero como los textos de estudio usan la expresin testimonial, respetar, a veces,
esa denominacin.636
La prueba testimonial consiste en declaraciones de testigos Los testigos son personas
distintas de las partes, extraas al pleito, y a quienes constan los hechos sobre los que recae la
prueba por haberlos presenciados o haber tenido referencias de ellos.
Como dice Arturo Alessandri637, es de la esencia del testigo que sea una persona
extraa al acto que se trata probar, esto es, no debe tener inters alguno en l. Habr inters
si resultan para l consecuencias directas o indirectas del hecho sobre que declara. El Cdigo
de Procedimiento Civil, en su arts. 358 contempla diversas causales de inhabilidad del
testigo, las que autorizan a la parte contra la cual se presente el testigo para tacharlo y as
impedir que tenga algn valor probatorio la declaracin del testigo interesado.
El art.356 del Cdigo de Procedimiento Civil declara que tiene capacidad para
636

Contodo,fjensequeordinariamenteelCdigoCivil,ensusarts.1698,1708,1709y1710,habladeprueba
detestigos.Asimismo,elart.341delCd.deProcedimientoCivilserefierealapruebadetestigos,comolo
reiteraenlosarts.378.Msadelante,elart.384seencargadedarreglasparaapreciarlafuerzaprobatoriadela
pruebadetestigos.Comoseve,estosCdigoshanevitadohablardepruebatestimonial.ElMensajedel
CdigoCivilusalaexpresinpruebaverbal.
637
TeoradelasObligaciones,versintaquigrficadesusclases,obyacitada.
326

declarar toda persona a quien la ley no declara inhbil.

El art. 357 de ese Cdigo contempla otras clases de inhabilidad, nacidas no de la falta
de imparcialidad sino de otras causales, como la menor edad del testigo, o la falta de
capacidad por otras razones, o, la de ser el testigo profesional de testificar.
Los testigos pueden ser de dos clases: presenciales o de odas. Los primeros son los
que han estado presente en los hechos de que se trata, que los han presenciado, sean por
haberlos visto, o por haberlos odo. Los segundos son los que slo saben los hechos sobre que
declaran, por referencia. El testimonio de odas tiene un valor probatorio inferior al
testimonio de los testigos presenciales.
No corresponde a este ramo explicar la forma de rendir la prueba de testigos, pero, sin
perjuicio de lo que explicaremos poco ms adelante, resumo diciendo toda persona hbil para
declarar en juicio est obligada a hacerlo. Si es citada y no comparece podr compelrsele a
que comparezca por medio de la fuerza pblica y an puede ser arrestada. Por excepcin, no
estn obligados a concurrir a prestar declaracin las personas que se indican en el art. 361 del
Cdigo de Procedimiento Civil, como el Presidente de la Repblica, Ministros de Estado,
Senadores, Diputados, miembros de la Corte Suprema o de las Cortes de Apelaciones,
dignatarios religiosos, etc.
Pero las antedichas personas, si bien no tienen obligacin de concurrir al tribunal, de
todas maneras han de prestar declaracin por medio de un informe que se sujetar a las
formalidades que se expresan en el art. 362 del referido Cdigo de Procedimiento.
La prueba de testigos es pblica. Ya hemos dicho que antes de la vigencia del Cdigo
de Procedimiento Civil esta prueba era secreta. Se renda ante el juez, sin posibilidad de ser
presenciada por la contraparte, la que slo tena acceso al acta donde constaba la declaracin
en una etapa del juicio conocida como publicacin de probanzas.
En cambio, hoy da la prueba de testigos es pblica; se rinde ante el juez y en
presencia de la otra parte, la que tiene derecho a formular preguntas al testigo.
78.-Desconfianza del legislador a la prueba testifical. Lean ustedes aquella parte del
Mensaje del Cdigo Civil que se refiere a la prueba de testigos. Salta a la vista que el
legislador no mira con buenos ojos la prueba de testigos. Les tiene desconfianza y, a decir
verdad, con mucha razn.
Dice as esa parte del Mensaje: En el ttulo de la prueba de las obligaciones se hace
obligatoria la intervencin de la escritura para todo contrato que versa sobre un objeto que
excede de cierta cuanta; pero el mbito demarcado para la admisin de otra clase de pruebas
es mucho ms amplio que en otra legislaciones; en especial la de Francia y la de Portugal,
pases en que esta limitacin de prueba de testigos es ya antigua y ha producido saludables
efectos. No hay para que deciros la facilidad que por medio de declaraciones juradas pueden
impugnarse y echarse por tierra los ms legtimos derechos. Conocida es en las poblaciones
inferiores la existencia de una clase infame de hombres que se labran un medio de
subsistencia en la prostitucin del juramento. Algo tmidas parecern desde este punto de
vista las disposiciones del proyecto; pero se ha recelado poner traba a la facilidad de las
transacciones, y se ha credo ms prudente aguardar otra poca en que generalizado por todas
partes el uso de la escritura, se pueda sin inconvenientes reducir a ms estrechos lmites la
admisibilidad de la prueba verbal.
327

Pero no slo la baja calidad moral de algunos testigos ha servido de motivo al rechazo
ostensible que se hace de esta prueba. Adems, cientficamente est demostrado que todas las
personas perciben los hechos de distinta manera. En los laboratorios y Universidades
europeas se han hecho experimentos que demuestran el poco valor de los dichos de los
testigos sobre un hecho que hayan presenciado, lo que se explica fcilmente, porque cada
individuo tiene una idiosincrasia distinta y fija su atencin en detalles diferentes del hecho.
Es celebre a este respecto un experimento hecho en Suiza, en donde penetr un sujeto a una
clase y golpe al profesor, y ms tarde, entre los alumnos no hubo dos versiones concordantes
del hecho638 .
:
Tal como lo explic el Mensaje, el Cdigo ha tratado de restringir la admisibilidad de
la prueba testimonial. Sin embargo, ha tenido que reconocer que hay hechos que slo se
pueden probar por testigos y ante esta realidad ha tenido que aceptarla. Pero, como dice
Alessandri, la ha aceptado slo cuando las circunstancias hacen imposible conseguir una
prueba por escrito, o cuando el valor de lo disputado es tan pequeo que no da ni siquiera
para comprarse un testigo.
Antes de pasar a estudiar la admisibilidad de la prueba testifical, les anticipo que en
Derecho Procesal ustedes vern que el Cdigo de Procedimiento Civil tampoco
parece
mirar con buenos ojos a la prueba de testigos. Esto se demuestra en forma patente por la
exigencia de la ley de presentar una lista de los testigos dentro de los primeros cinco das del
trmino probatorio a que se refiere el art.320 del Cdigo de Procedimiento Civil y por la
necesidad de que la prueba se rinda en la oportunidad que el Cdigo indica, y no en otra.
Admisibilidad de la prueba de testigos.
79.- Lmites a la admisibilidad. Conforme a lo que se ha explicado sobre la resistencia de la
ley para aceptar la prueba de testigos, los arts. 1708, 1709 y 1710 establecen limites a la
admisibilidad de la prueba testifical. Tal como lo dijo el Mensaje, se han puesto lmites a la
prueba verbal, pero no ha podido prohibrsele del todo, porque se ha recelado poner trabas a
la facilidad de las transacciones.
Estas son las dos limitaciones:
1) No se admite prueba de testigos respecto de una obligacin que haya debido
constar por escrito, segn lo establece el artculo 1708;
2) No ser admisible la prueba de testigos en cuanto adicione o altere lo dicho en un
instrumento pblico o privado, o en cuanto a lo que se alegue haberse dicho antes, al tiempo
o despus de su otorgamiento. As lo establece el inciso 2 del artculo 1709639.
80.-.Estas limitaciones son de orden pblico.- Las limitaciones a la admisibilidad de la
prueba testimonial, y las disposiciones que las establecen, son de orden pblico. As lo ha
entendido la jurisprudencia, tanto porque con ellas se trata de evitar el soborno de los
638

EjemplodelcitadotextodelprofesorArturoAlessandriRodrguez.
SegnAlessandri,ob.citada,podraagregarseaestasdoslimitacioneslacontenidaenelartculo432delC.
deP.Civil,segnelcual,paraquepuedainvalidarseunaescriturapblicaconpruebatestimonial,serequierela
concurrenciadecincotestigosquerenanlascualidadesqueahseindican.
639

328

testigos, o sea la comisin de un delito, como porque se evita con ellas dictar sentencias
injustas que se apoyen en declaraciones falsas. Agreguen a ello que los artculos que las
establecen estn redactados en trminos prohibitivos y se sabe que el artculo 10 declara que
los actos que la ley prohibe son nulos y de ningn valor640
81.- Aunque sea inadmisible, la prueba de testigos ha de rendirse y recibirse. Esto que se
acaba de afirmar no est en contradiccin con la inadmisibilidad de testifical. Lo que pasa es
que si el juez no admite rendir la prueba de testigos por considerar que ella queda
comprendida dentro de las limitaciones que sealan los arts. 1708 y siguientes, est
prejuzgando, lo que le est prohibido, bajo sancin de ser inhabilitado. Es muy distinto
aceptar recibir la prueba a valorizar la prueba en la sentencia. Exactamente, es en la sentencia
donde declarar que la prueba testifical rendida es inadmisible y que, por consiguiente, no la
considerar.
Lean a este respecto el Auto Acordado sobre la forma de las sentencias, que se agrega
en el Apndice del Cdigo de Procedimiento Civil. Vern que su No. 7 obliga al juez a
consignar en la sentencia, recin ah, su resolucin acerca de la procedencia o improcedencia
de la prueba producida.
82.- Cuando la prueba de testigos es inadmisible, quedan a salvo los otros medios de
prueba.- Los artculos que se han mencionado slo excluyen la admisibilidad de la prueba
testimonial, pero la parte no queda impedida de probar los hechos que le interesan or otros
medios legales de prueba. La limitacin de los artculos 1708 y 1709 es de derecho estricto y
por lo mismo no puede interpretarse por analoga. La mejor prueba de esto se encuentra en el
art. 1713, que admite la prueba confesional aun en los casos comprendidos en la
inadmisibilidad de la prueba de testigos. Con respecto a las presunciones rige el mismo
principio, esto es, que cabe esta prueba aun en los casos comprendidos dentro de la
inadmisibilidad de la testifical.641
La jurisprudencia ha llegado incluso mucho ms all. Ha dicho que, si se trata de
actos o contratos comprendidos dentro de las limitaciones de la prueba testifical, es admisible
la prueba de presunciones, an cuando esta se funde en las declaraciones de esos testigos,
siempre que se base adems en otros hechos o antecedentes del proceso. 642 Insisto en que la
presuncin ha de basarse, adems de la prueba de testigos inadmisibles, en otros antecedentes
del proceso. Si no fuere as habra una flagrante infraccin a los artculos que limitan la
admisibilidad de la prueba de testigos. En otras palabras, si la presuncin se funda
exclusivamente en la prueba de los testigos, hay una causal de casacin.. Por eso, en una
oportunidad al menos la Corte Suprema dijo que si la presuncin se funda solamente en las
declaraciones de testigos, carece de todo valor legal.643
83.- Primera limitacin. No se admitir prueba de testigos respecto de una obligacin
640

Entreotras,sepuedeleerelfallopublicadoenRev.deDo.yJur.,tomo86,sec.3.,pg.297.
CorteSuprema,Rev.deDo.yJur.,tomo5,sec.1.,pg.224;tomo14,sec.1.,pgina59;tomo23,sec.1.,
primera,pg.,58;ytomo37,sec.1.,pg.116.
641

642

CorteSuprema,Rev.deDo.yJur.,tomo9,sec.1.,pg.491.
CorteSuprema,Rev.deDo.yJur.,tomo9,sec.1.,pg.,117.

643

329

que haya debido consignarse por escrito.- Ya saben ustedes que la admisibilidad de la
prueba testimonial tena dos limitaciones. La primera de ella es la inadmisibilidad de prueba
testifical cuando se trate de probar una obligacin que haya debido constar por escrito. Para
no perder la ,orientacin de la materia, les recuerdo que la segunda limitacin se encuentra en
el art. 1709, inc. ,2., esto es, inadmisibilidad de testigos cuando se trata de adicionar o
modificar lo expresado en un acto o contrato.
El primer principio acerca de las
limitaciones que entre nosotros existen con respecto a la prueba testimonial, es el consignado
en el artculo 1708: No se admitir prueba de testigos respecto de una obligacin que haya
debido consignarse por escrito.
Empezamos por estudiar la primera de estas limitaciones.
Lo primero que les recuerdo en esta materia es que el Cdigo seala dos casos en que
los actos o contratos deben constar por escrito: los actos o contratos solemnes y los actos o
contratos que contienen la entrega o promesa de una cosa que valga ms de dos unidades
tributarias. 644 Estas dos situaciones se fundan en los arts. 1443 y 1709, inc. 10.
Estas dos clases de actos o contratos no pueden probarse por testigos cuando no
consten por escrito. Resulta superfluo explicar que admitir la prueba testifical en estos casos
es abierta infraccin a las disposiciones que recin he citado.
84.- Diferencias respecto a la infraccin en el caso de actos o contratos solemnes y
aquellos otros que han debido consignarse por escrito. En ambos casos es necesaria la
escritura. En ambos casos la omisin de la misma imposibilita para probar con testigos la
existencia de dichos actos. Pero la omisin de la escritura en unos y en otros produce
distintos efectos y acarrea distintas consecuencias. Si se trata de los actos o contratos
solemnes, de aquellos que con arreglo al artculo 1443 no se perfeccionan sino mediante al
otorgamiento de ciertas solemnidades, sin las cuales no producen ningn efecto civil, la
omisin de la escritura acarrea la inexistencia del acto mismo. En estos actos la escritura es
una formalidad que se exige ad solemnitatem, esto es, como un requisito para que el acto
nazca a la vida del derecho. Recuerden que la escritura en estos casos cumple dos funciones:
requisito de existencia, primero, y y medio de prueba, enseguida.
Requisito de existencia significa condicin indispensable para que pueda existir. Si
falta la escritura en los actos solemnes se produce el mismo efecto que si faltara el objeto, o
la voluntad, lo que, conforme al art. 1682, produce nulidad absoluta. O, ms que eso,
inexistencia, para los que creen que nuestro Cdigo acepta la inexistencia dentro de sus
disposiciones.
Lo que hemos dicho tiene un respaldo legal, puesto que el art. 1701 dispone que
cuando se requiere instrumento pblico y ste falta, no hay forma de reemplazarlo ni de
impedir que el acto sea inexistente. La redaccin del inciso primero de este artculo es
categrica: La falta de instrumento pblico no puede suplirse por otra prueba en los actos y
contratos en que la ley requiere esa solemnidad; y se miraran como no ejecutados o
celebrados aun cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento pblico dentro de cierto
plazo, bajo una clusula penal: esta clusula no tendr efecto alguno. Como ejemplos
644

Se refiere a tributarias mensuales, porque as hay que entenderlo cada vez que la ley se refiera a esta
expresin.DichacuantaseaplicadesdeelDecretoLey1.123.Antesseleaveintecentsimosdeescudo,yen
elCdigooriginal,doscientospesos.
330

pueden citarse los casos de los artculos 1801, inc. 2.. y 1554 que se refieren,
respectivamente, a la compraventa de bienes races y a la promesa de celebrar un contrato.
El inc. 1. del art. 1709 trata de la segunda especie de actos y contratos que me he
referido. Son aquellos actos o contratos que contienen la entrega o promesa de una cosa que
vale ms de dos unidades tributarias. A primera vista pareciera que estos tambin son actos o
contratos solemnes si se atiende que el art. 1709 empieza diciendo Debern constar por
escrito...., pero, no hay discusin en admitir que la exigencia de la ley no es para crear una
solemnidad, ad solemnitatem, sino para exigir una formalidad de prueba, ad
probationem.
Alessandri explica por qu se llega a esta conclusin 645. Dice que no cabe pensar que
el legislador, que estaba reglamentando la prueba de las obligaciones, hubiera distrado su
atencin para colocar entre estas reglas una destinada a determinar los requisitos para que los
actos jurdicos produzcan efectos, como porque basta un examen atento a las disposiciones en
estudio para que la sancin que lleva consigo la contravencin del inciso 1 del artculo 1709
es slo la inadmisibilidad de la prueba de testigos; pero no su nulidad. Por qu? porque el
artculo 1708 nos dice que no se admitir prueba de testigos respecto de una obligacin que
haya debido consignarse por escrito; de manera que cuando el acto ha debido constar por
escrito y no consta por escrito, la ley le niega a las partes el derecho de establecer su
existencia por medio de testigos. Y a regln seguido, el artculo 1709 establece que uno de
esos actos que deben constar por escrito, segn el artculo 1708, son los que contienen la
entrega o promesa de una cosa que vale ms de doscientos pesos 646 De modo, entonces que
hay forzosamente que llegar a la conclusin que tratndose de los actos o contratos a que se
refiere el artculo 1709, inciso 1, la escritura se exige no como solemnidad, sino por va de
prueba y su omisin no acarrea la ineficacia del acto o contrato, sino que slo le niega a las
partes el derecho de poderlos probar por medio de testigos647 .
Por supuesto, como ya se explic, queda a salvo el derecho de las partes para acreditar
la existencia de dichos actos o contratos por los otros medios probatorios que la admite, como
ser presunciones o confesin de partes.
De lo explicado resulta, como resumen, que en los actos y contratos solemnes la
omisin de la escrituracin impide la existencia del acto y no es posible probar ni con testigos
ni con otro medio la existencia del mismo. En cambio, en aquellos a que se refiere el art.
1709, inc. 1., la omisin de la escritura no impide que el acto o contrato nazca, y si
existencia se puede probar con cualquier medio de prueba, menos la de testigos.
85.- Requisitos para que un acto o contrato no solemne quede comprendido dentro de
esta primera limitacin respecto a la prueba testifical. - Ya estn ustedes en condiciones
de apreciar estas exigencias: a.- Debe tratarse de un acto o contrato no solemne; b.- El objeto
del acto jurdico debe consistir en dar, hacer o no hacer alguna cosa; c. La obligacin que
nace de dicho acto ha de ser patrimonial y avaluada en una suma superior al valor de dos
unidades tributarias.
a.- Con respecto a la primera exigencia, conviene insistir en que puede tratarse de
645

Ob.citada.
EsaeralacantidadcuandoseredactlasVersionesdelaclasesdeAlessandri.
647
Unfallosobreestetema:Rev.deDo.Jur.,tomo15,sec.1.,pg.59.
646

331

cualquier acto jurdico, cualquiera sea su calidad, como, por ejemplo, unilateral o bilateral,
principal o accesorio, consensual o real, en fin, se trata solamente que no sea solemne. Por
ejemplo, en una oportunidad se declar inadmisible la prueba testimonial para probar la
existencia de un contrato de arrendamiento, a pesar de ser consensual este contrato648.
La prueba del mandato, como otro ejemplo, est tambin sujeta a la limitacin de la
prueba testifical que estudiamos, segn se lee en el art. 2123.
b.- Este segundo requisito pide que el objeto del acto jurdico de cuenta de una
obligacin de dar, hacer o no hacer. Hasta aqu no hay problemas, sobre todo si se tiene en
cuenta que todas las obligaciones imponen al deudor el dar, hacer o no hacer algo. Pero el
art. 1709 parece referirse slo a aquellos que contengan la entrega o promesa de una cosa que
valga ms de dos unidades tributarias.
De ah entonces una primera opinin, la de Luis Claro Solar 649 Dice este autor que
slo en las obligaciones de dar puede considerarse una cosa que valga ms de dos cientos
pesos ) hoy, dos unidades tributarias). Agrega que si el espritu de la ley hubiere sido referirse
tambin a las obligaciones de hacer y e no hacer, habra recurrido a otra redaccin,
disponiendo simplemente que deben constar por escrito los actos y contratos que valgan ms
de dos unidades tributarias. ( Insisto en que el autor habla de pesos).
Pero otros aceptan una tesis ms amplia como interpretacin del art. 1709. Se fundan
en que este artculo tiene su fuente en el art. 1341 del Cdigo francs, el que se refiere al
objeto de la obligacin, cualquiera sea su naturaleza, con tal que tenga apreciacin
pecuniaria. Se dice, adems, que el Cdigo quiso en el art. 1709 comprender a los contratos
reales, y por eso habl de entrega de una cosa y quiso abarcar los consensuales, lo que
explica la expresin promesa de una cosa. La expresin cosas est tomada como
sinnimo de obligacin, tal como lo haba hecho en el art. 1460. 650
Desde un principio los fallos han aceptado esta segunda opinin. Por ejemplo, en un
fallo muy antiguo aparece resuelta una discusin acerca del contrato de confeccin de obra,
del que nacen obligaciones de hacer. La parte demandante se asil en la primera tesis y
sostuvo que, como se trataba de obligaciones de hacer y no de dar, proceda admitir la prueba
de testigos. Pero la sentencia se inclin por el demandado y, a despecho de tratarse
obligaciones de hacer, declar inadmisible la testifical.651
c.- El tercer requisito necesario para que opere la inadmisibilidad consiste en que lo
que se trate de dar, hacer o no hacer debe tener un valor econmico superior a dos unidades
tributarias.
A este respecto, el Cdigo entrega algunas reglas complementarias de este requisito.
Las paso a exponer.
1.- El valor queda fijado al momento del acto o contrato. Es decir se har la
648

Rev.deDo.yJur.,tomo9,sec.1.,pg.117ymismaRevista,tomo40,sec.sec.2.,pg.75.
LuisClaroSolar,ExplicacionesdeDerechoCivil....,etc.,yacitada,tomoXII,No.2105.
650
RecurdesequeelCdigonoesdeltodoclaroparaidentificarloqueesobligacin,loqueesprestacinylo
que es el objeto de la prestacin. Recurdese que parece confundir el objeto del contrato, que es crear
obligacionesconelobjetodelaprestacinquenacedelaobligacin.Deahentoncesesqueresultaexplicable
entenderquecosasesttomadaenestecasocomoobligacinsimplemente.
651
GacetadelosTribunales,1886,sent.808,pg.455.Otrosfallosquerecogenlatesisamplia:Gacetade1893,
1er.semestre,sentenciaNo.1736;Rev.deDo.yJur.,tomo82,sec.1.,pg.46ymismaRevista,tomo86,sec.
2.,pg.6.DelamismaopininesVictorioPescio,ManualdeDerechoCivil,tomoII,Edit.Jur.deChile,
1958,pg.393.
649

332

conversin en unidades tributarias segn el valor que esta tena al momento de perfeccionarse
el contrato. Esto se desprende la parte final del art. 1709, la que impide acumular frutos,
intereses o accesorios de la especie o cantidad debida. Resulta esta norma de especial inters
despus de desaparecer una cantidad fija, expresada en pesos, y transformarse en una variable
como es la unidad tributaria. Si no existiere esta regla el acreedor ira perdiendo con el
transcurso del tiempo las posibilidades de acudir a la prueba de testigos.
2.- Si el acreedor advierte que el monto de lo que cobra tiene un valor superior a dos
unidades tributarias mensuales y que, por lo tanto, no se le admitir prueba de testigos, no se
le permitir limitar su demanda a la suma equivalente a dos unidades tributarias. As resulta
del inciso primero del art. 1710.
3.- El inc. 2. del art. 1710 impide fraccionar el crdito para de esta manera poder
recurrir a la prueba de testigos. Esto est de acuerdo con el criterio del legislador en orden a
que la prueba testifical es admisible o no es admisible segn sea el valor original del crdito
que, debiendo haber sido consignado por escrito, no lo fue. Un ejemplo resulta de una deuda
cuyo origen resultaba ser de ms de dos unidades tributarias. Si se hizo un abono y el
acreedor cobra el saldo, que ahora es inferior a dos unidades tributarias, no podr recurrir a la
prueba de testigos porque le alcanza la inadmisibilidad.
86.-La inadmisibilidad de la prueba de testigos slo procede respecto de actos y
contratos; no rige esta limitacin para probar hechos materiales, aunque estos tengan
significacin econmica.
Del espritu del legislador y de la redaccin del art. 1709 se desprende que la
restriccin a la procedencia de la prueba testifical se aplica solamente cuando se trata de
acreditar la existencia, modificacin o extincin de actos jurdicos, pero no de hechos
materiales. As, no hay inconveniente para acreditar por medio de testigos la existencia de
una colisin entre dos vehculos o la naturaleza y monto de los perjuicios causados por un
individuo.
En una oportunidad la Corte de Apelaciones de Santiago dijo que la prueba
testimonial es procedente si no se trata de acreditar con ella actos o contratos que contengan
la entrega o promesa de una cosa que valga ms de veinte centsimos de escudo, sino de
probar hechos.652 En otra se fall que los simples hechos, no convencionales, pueden
acreditarse mediante todas las probanzas autorizadas por la ley, incluso la prueba de testigos.
Agrega este fallo que es admisible valerse de testigos para probar los hechos naturales y los
simples hechos humanos que no establecen directamente obligaciones, aunque puedan dar
lugar a ellas de un modo indirecto o produzcan su extincin de un modo inmediato o
consecuente.653
87.-Segunda limitacin a la prueba de testigos. No es admisible cuando trate de
adicionar o alterar lo expresado en un acto o contrato.
Esta es la segunda limitacin a la admisibilidad de la prueba testifical. Est
652

FallosdelMesNo.118,sent.2,pg.179.Tratadeunabogadoaquienselepermitiprobarcontestigosque
antesderecibirseejercalaprofesinactuandocomoprocurador,yquedeeseejercicioobtuvorentasquele
permitenjustificarinversiones.
653
Rev.deD.yJur.,tomo77,sec.2.,pg.163.OtrofalloenelmismosentidoseleeenRev.,tomo67,sec.1.,
pg.579.
333

consignado en el inciso 2 del artculo 1709: No ser admisible la prueba de testigos en

cuanto adicione o altere de modo alguno lo que se exprese en el acto o contrato, ni sobre lo
que se alegue haberse dicho antes, o al tiempo o despus de su otorgamiento, an cuando en
alguna de estas adiciones o modificaciones se trate de una cosa cuyo valor no alcance a la
referida suma.
De nada habra servido el cuidado del legislador para preferir la prueba escrita como
mejor testimonio del acto o contrato y de sus clusulas adicionales, si hubiere permitido que
mediante testigos pudieran derogarse o cambiarse estas. Por eso es que, en el fondo, el
legislador prohibe que los testigos cambien lo que se ha pactado por escrito. La seriedad de la
prueba escrita no puede ser vulnerada por el testimonio de testigos que, ya se sabe, no son
bien mirados por el legislador.
Tengan ustedes presente que el legislador no prohibe alegar modificaciones al
acto o contrato escrito. Bien puede excepcionarse el demandado diciendo que el precio de la
renta de arrendamiento se rebaj durante el curso de desarrollo de cumplimiento del contrato,
o, si es compraventa, que se posterg de comn acuerdo la fecha de entrega de la propiedad
vendida. Todo eso es posible y la ley no lo prohibe. Lo que s prohibe la ley es que estos
hechos que modifican, adicionan o alteran lo pactado por escrito sea probado con testigos.
Esa prueba es inadmisible, de manera que quien sostenga el hecho de esas alteraciones podr
recurrir a los otros medios de prueba pero no a la testifical.
As, en un ejemplo de las clases del profesor Arturo Alessandri, si en una escritura de
mutuo se dice que Pedro le ha prestado a Juan mil pesos, y no se agrega ms, no podran
despus las partes establecer por medio de testigos que se han estipulado intereses, o que se
ha constituido una fianza, porque el artculo 1709 no distingue: la inadmisibilidad en la
prueba de testigos es absoluta, sea que se trate de un instrumento pblico, sea que se trate de
un instrumento privado.
88- Alcance de la prohibicin del inc. 2. del art. 1709.- El texto de la disposicin es claro:
se prohibe todo cuanto adicione o altere el instrumento y todo lo que tenga por objeto probar
lo que se ha dicho antes o despus de su otorgamiento. Cuenta Alessandri que los autores
franceses resumen este artculo en esta forma: No puede probarse nada que vaya contra el
instrumento ni que quede fuera del instrumento.
Sin embargo es conveniente separar algunas ideas sobre esta explcita prohibicin.
a.- Puede resumirse el contenido de la prohibicin diciendo que esta contiene la
imposibilidad de adicionar, esto es, agregar cualquiera condicin o pacto al instrumento
escrito, como por ejemplo, alegar que el acreedor ha otorgado plazo. para el cumplimiento de
la obligacin que contiene el contrato escrito. En segundo lugar, no se admite la prueba de
testigos en cuanto la prueba altere lo que en el instrumento se dijo, como si, habindose
estipulado intereses del ocho por ciento anual, el deudor pretendiera que los intereses
estipulados fueron del cuatro por ciento.654.
En tercer y ltimo lugar, no se puede probar con testigos nada acerca de lo que se
alegue haberse dicho antes o despus del otorgamiento, es decir, probar condiciones que las
partes habran dicho y que no aparecen en el instrumento.
654

EjemplodelascitadasVersionesTaquigrficas.....deArturoAlessandri.
334

89.- Dificultades que podran surgir en la interpretacin del inc. 2. del art. 1709.
Dijimos que la redaccin y texto de este artculo resulta muy clara. Pero, a pesar de lo
explcito de la norma, aparecen algunas dificultades en su interpretacin.
1.- Es cierto que no es admisible la prueba de testigos respecto a lo que adicione,
altere o modifique lo escrito. Pero, podr probarse por medio de testigos el alcance de
alguna de las clusulas de una escritura? Predomina la opinin afirmativa, porque en este
caso no se trata de probar ni contra el instrumento ni fuera el instrumento, sino, por el
contrario, dentro del instrumento Por supuesto que el juez cuidar que no se vaya a alterar lo
pactado por escrito mediante esta prueba testifical. As lo ha resuelto la Corte Suprema 655,
como igualmente la jurisprudencia francesa tratndose de la interpretacin del sentido de una
clusula obscura o ambigua.
2 El segundo tema de posible controversia lo pone Alessandri, segn se lee en la
publicacin que se hizo e la versin taquigrfica de sus clases. Podran probarse por testigos
el error, el dolo o la fuerza de que ha sido vctima una de las partes?
La respuesta no puede ser sino positiva, porque el error, la fuerza y el dolo son, en s
mismos, hechos materiales que no implican la entrega promesa de una cosa de valor
pecuniario. En seguida, porque el artculo 1709 se refiere a las estipulaciones que las partes
hayan consignado dentro del instrumento y en estos casos no se esta probando contra el
instrumento ni fuera del instrumento, sino dentro del instrumento. Por ltimo, la ley protege
de la prueba de testigos al verdadero instrumento, al que ha sido libre y racionalmente
pactado, y en la situacin propuesta se trata de establecer que el contrato se ha celebrado, con
fuerza, con error o con dolo y, de esta manera, tal contrato es espurio y no merece proteccin.
3 El tercer planteamiento respecto a la inadmisibilidad de prueba de testigos en
cuanto se trata de alterar un acto o contrato escrito, es determinar si esta inadmisibilidad se
aplica tambin a los terceros, ajenos al acto o contrato escrito. En otras palabras, os terceros
pueden probar por medio de testigos contra el acto o contrato? Pueden demostrar por medio
de la prueba testimonial que el instrumento es inexacto, o que ha sido adicionado o alterado
en alguna forma con posterioridad a su otorgamiento? O, en otras palabras, reza con los
terceros la prohibicin de la prueba testimonial en la forma que lo expresa el artculo 1709?
La respuesta es unnime en cuanto a concluir que los terceros son ajenos a esta
prohibicin o inadmisibilidad. Esto es as, porque son extraos al acto o contrato, y no
pueden ellos sufrir las consecuencias de la mala fe de los que otorgan el instrumento.
Recurdese por lo dems, que cuando estudiamos la simulacin concluimos que los terceros
pueden probar la simulacin del acto y que en esta prueba pueden valerse de la testifical. Por
otra parte hay fallos de la Corte Suprema656 que han establecido que los terceros pueden
probar contra el contenido del instrumento por medio de la prueba testimonial.
4.- Alessandri explica, segn consta en la versin taquigrfica de sus clases, que
queda aun una cuestin por resolver. Se trata de saber si la disposicin del inciso 2 del
artculo 1709 se refiere a todo instrumento o solamente a aquellos que den constancia de un
655

Porejemplo,enRev.deDo.yJur.,tomo2,sec.1.,pg.233,seleeunfallodelaCorteSupremaenquese
admitipruebadetestigosparaacreditarlosverdaderosdeslindesdeunfundodadoenarrendamiento.Enel
contratomismohabaambigedadenelsealamientodelosdeslindes.EnotrodelaCorteSupremasetratade
fijarlosactualesdeslindesdeunapropiedadobjetodearrendamientoSedeclaradmisiblelapruebadetestigos:
Gacetade1921,2.sem.,No.224.
656
Rev.deDo.yJur.,tomo17,sec.1.,pg.279;Rev.,tomo22,sec.1.,pg.272.
335

acto o contrato que contenga la entrega o promesa de una cosa que valga ms de dos unidades
tributarias (hoy da). Dicho en otros trminos, si la prueba de testigos es inadmisible para
probar contra cualquier instrumento o si solamente no se admite la prueba de testigos cuando
el acto o contrato a que el instrumento se refiere es de aquellos que estn contemplados en el
inciso 1 del artculo 1709.
Piensa Alessandri que la inadmisibilidad se refiere slo a los actos o contratos que
contengan la entrega promesa de una cosa que valga ms de dos unidades tributarias
mensuales, excluyndose de esta limitacin la prueba de testigos que pretenda alterar lo
pactado en cualquier otro contrato. Es decir, digo yo, el inciso segundo del art. 1709 se aplica
solamente a aquellos actos o contratos referidos en el inciso primero del art. 1709. La propia
ubicacin de este inciso da a entender que forma un solo todo con el inciso anterior, en forma
que ha de entenderse forzosamente que la correcta redaccin debi decir: No ser admisible
la prueba de testigos en cuanto adicione o altere de modo alguno lo que se exprese en un
acto o contrato que contenga la entrega o promesa de una cosa que valga ms de dos
unidades tributarias.
90.- Esta disposicin no se aplica en los juicio de nulidad de matrimonio. Se ha fallado
que es admisible la prueba de testigos en los juicios de nulidad de matrimonio. En la casi
totalidad de estos juicios se recurre a la falacia de probar con testigos que es falso lo que se
expresa, por otros testigos, en el acta de manifestacin de matrimonio. Se acepta esta prueba,
digo, porque se estima que el acta de manifestacin de matrimonio es un acto que no contiene
la entrega o promesa de una cosa que valga ms de dos unidades tributarias y que, ms que
eso, no tiene significacin econmica657.
Tienen ustedes que considerar que lo dicho respecto a los juicios de nulidad de
matrimonio se aplica a la inmensa mayora de los juicios de carcter familiar.
Excepciones a las reglas que limitan la prueba de testigos.
91.- La primera excepcin: actos y contratos superiores al lmite legal, respecto de los
cuales existe un principio de prueba por escrito. La segunda excepcin: actos en que ha
sido imposible obtener una prueba escrita. La tercera excepcin: casos expresamente
exceptuados por la ley. Art. 1711.
No pudo el legislador llevar al extremo la exigencia de no aceptar prueba de testigos.
Hay casos en que la prueba de testigos aparece apoyada por una prueba escrita incompleta,
insuficiente si se quiere, pero que es capaz de apoyar lo que los testigos aseguran. En este
caso desaparece el temor al falso testimonio y puede darse credibilidad a la prueba verbal.
Por otra parte, hay situaciones en que resulta imposible conseguir una prueba escrita.
El ejemplo que ustedes conocen es revelador. El tercero, vctima de la simulacin, jams
podr tener una prueba escrita que demuestre que lo afirmado por las partes en una escritura
es falso y que la verdadera intencin de stas ha sido perjudicarlo. Esta es una de las ms
poderosas razones por la cual se acepta a terceros la prueba de testigos en los juicios de
simulacin. Otro ejemplo puede considerar la imposibilidad moral de conseguir prueba
657

VeanaesterespectolasentenciadelaCorteSupremapublicaentomo63,sec.1,pg.381.delaRev.de
Do.yJur.
336

escrita, como el hijo, reverente y respetuoso, que no pidi recibo del pago a su padre.
92.- Primera excepcin.- Casos en que hay un principio de prueba por escrito. Dijimos
que esta es la primera excepcin. Cuando hay un principio de prueba por escrito es admisible
la prueba de testigos.
Como el propio art.1711 define lo que ha de entenderse por principio de prueba por
escrito, y cumpliendo lo ordenado en el art.20, nos atenemos a esa definicin: acto escrito
del demandado o de su representante legal, que haga verosmil el hecho litigioso.
De acuerdo a la definicin, el principio de prueba por escrito no constituye por s solo
una prueba completa de la existencia del acto jurdico, pero esa prueba puede llegar a ser
completa si se le agrega la declaracin de los testigos. El propio art. 1711 pone un ejemplo
que puede aclarar el alcance de esta disposicin: As, un pagar de ms de dos unidades
tributarias en que se ha comprado una cosa que ha de entregarse al deudor, no har plena fe
de la deuda, porque no certifica la entrega; pero es un principio de prueba para que por medio
de testigos se supla esta circunstancia. La circunstancia que se suplir con la prueba de
testigos es la entrega de la cosa vendida, probada la cual habr derecho a cobrar el pagar.
De una vieja sentencia658 se puede extraer otro ejemplo. El demandante se vio
obligado a probar que fue mandatario del demandado y, de consiguiente, cobra honorarios
por la realizacin del encargo. Noten que el art. 2123 impide la prueba de testigos, sino en
conformidad a las reglas generales. Pues bien, el demandante acompa una carta dirigida a
l por el demandado, en la cual se hace una relacin del encargo hecho, de la intervencin del
demandante en el negocio y, al final, se consignan estas palabras: por lo tanto aparece
concluido dicho negocio y le ruego pasar a mi casa que tendr el gusto de compensarle su
trabajo. Dijo el fallo que tal carta importa un principio de prueba por escrito que hace
verosmil el hecho del mandato y, en consecuencia, admisible la prueba de testigos para
acreditar dicho contrato.
Hay otro ejemplo en un fallo de la Corte Suprema 659 que estim que un telegrama
enviado por el demandado al actor, pidindole que vaya por un mes a prueba y ofreciendo
pagar los pasajes si no le parece bien el negocio, es un principio de prueba por escrito que
hace verosmil la existencia del contrato de arrendamiento de servicios y, por lo mismo, hace
admisible la testifical.
Se ha admitido como principio de prueba por escrito un instrumento confidencial; otro
firmado a ruego; otro que fue declarado nulo por defectos de forma; no ha importado que el
documento sea pblico o privado.
93.- Requisitos del principio de prueba por escrito.- Estos requisitos se extraen de la
propia definicin que se dio al principio. Son tres: a.- Debe tratarse de un acto escrito; b.Debe emanar del demandado o de su representante legal; c.- El documento debe hacer
verosmil el hecho litigioso.
En primer lugar debe tratarse de un acto escrito. Como vimos hace poco, no importa
que se trate de instrumentos pblicos o de instrumentos privados; tampoco importa si se trata
de registros o de hojas sueltas. Tambin se vio que hay mucha flexibilidad para aceptar
658

Rev.deDo.yJur.,tomo19,sec.1.,pg.225.
Rev.deDo.yJur.,tomo21,sec.1.,pg.183.

659

337

incluso documentos nulos por razones formales. De esto se desprende que no podr constituir
principio de prueba por escrito una declaracin verbal del demandado, ni tendr tal carcter
una determinada activa o pasiva del demandado.
En segundo lugar, se dijo que el principio de prueba por escrito debe emanar del
demandado o de su representante.
Conviene precisar de antemano de quien ha de emanar el documento. Desde luego del
demandado, lo que no necesita mayores comentarios. En virtud de las reglas generales que
brotan del art. 1097, el instrumento tambin puede emanar del causante a ttulo universal del
demandado.660
Si bien es cierto que el art. 1711 limita el origen del documento que ha de servir de
principio de prueba por escrito al puro demandado, hay consenso en admitir que este puede
tener su origen en el demandante cuando es el demandado quien trata de probar con testigo
alguna de sus excepciones o defensas. Por ejemplo, Pedro cobra a Juan un crdito de dinero.
Juan se defiende diciendo que pag. Como no tiene comprobante escrito, y atento a lo
prescrito en el art. 1709, no puede rendir prueba testifical. Pero si en su poder obra una carta
emanada del demandante , cuyo texto cumple las exigencias requeridas para que se le
considere principio de prueba por escrito, el demandado podr valerse de ella para que se le
admita la prueba de testigos.
Se dijo tambin que, en tercer lugar, el documento puede emanar del representante del
demandado. Como el art. 1711 no distingue, debe admitirse que el representante puede ser
legal o voluntario, pero desde luego se excluye al agente oficioso, porque no es representante.
Se recuerda tambin que el agente oficioso obliga al interesado slo en cuanto la gestin del
agente oficioso le haya sido de provecho y en el caso que tratamos el documento de marras se
va a usar contra el interesado.
En tercer lugar, el principio de prueba por escrito debe hacer verosmil el hecho
litigioso. Esto significa que el documento debe estar estrechamente vinculado al asunto
sometido al conocimiento del juez. Debe existir una relacin de causa a efecto con el hecho
que se trata de probar, de manera que el hecho mismo resulte probable. Por esta razn es que
se han rechazado cartas que aun cuando se refieren al asunto controvertido, presentar
vaguedad e indeterminacin respecto del compromiso de que se trata.661
En otra oportunidad la Corte Suprema dijo: Para que un documento pueda calificarse
como principio de prueba por escrito es necesario que exista en l la manifiesta hilacin y
coherencia que exige el art. 1711 del Cdigo Civil, entre el documento y la obligacin
concreta que se trata de probar, o sea, entre el acto escrito del demandado y la relacin
jurdica que lo ligar al demandante y cuya comprobacin ha de establecerse vlidamente en el
juicio. 662
94.- El instrumento privado que sirve de principio de prueba por escrito debe
previamente ser reconocido o mandado tener por reconocido. En esto no hay dudas. Si el
principio de prueba por escrito consta de una escritura pblica, la copia de esta se
660

ComoocurreeneljuicioqueresolvilasentenciadelaCortedeApelacionesdeSantiagopublicaenGaceta
de1887,sentenciaNo.3148.FallocitadoenRepertorio,citado,pg.420.
661
Rev.deDo.yJur.,tomo12,sec.1.,pg.132.
662
Rev.deDo.yJur.,tomo9,sec.1.,pg.117.
338

acompaar al juicio con citacin. Y si se trata de un instrumento privado, como todo

instrumento privado, deber acompaarse bajo el apercibimiento que expresa el art.346, No.
3 del Cdigo de Procedimiento Civil. Slo una vez que haya transcurrido el plazo a que esta
disposicin se refiere, o cuando el juez ha dictado resolucin ordenando tenerlo por
reconocido, el instrumento privado podr ser considerado como un principio de prueba por
escrito, siempre, por supuesto, que se cumplan las dems condiciones que se explicaron.

95.- Efectos del principio de prueba por escrito. No es otro que hacer admisible la prueba
de testigos. El instrumento no constituye prueba completa, pero la prueba de testigos, que
ahora es admisible, ms el instrumento, podrn acreditar la existencia del hecho de que se
trata. No hay para qu insistir en que este efecto se producir salvo que el acto que se trata de
probar sea solemne.
96.- Segunda excepcin a la inadmisibilidad de la prueba de testigos. Imposibilidad de
obtener prueba escrita. Esta excepcin resulta de aplicar ese viejo adagio que dice que a lo
imposible nadie est obligado. Y as, el propio art. 1711, en su inciso 3. consagra esta regla
que es otra excepcin a la inadmisibilidad de la prueba de testigos respecto de los actos y
contratos que contengan la entrega o promesa de una cosa que valga ms de dos unidades
tributarias.
Se dice101 que la imposibilidad puede ser fsica, como cuando el documento se perdi
en un incendio, o mortal, como cuando el hijo, por respeto y muestra de confianza, no exige
recibo al padre.
97.- Tercera excepcin a la inadmisibilidad de la prueba de testigos: otros casos que
seala la ley. Esto es porque hay casos en que la ley expresamente autoriza la prueba de
testigos, aun cuando la cosa que se entrega o se promete tenga un valor superior a dos
unidades tributarias. Veamos aquellos que figuran en los textos de estudio.
a.- La primera y ms notable de las autorizaciones en este sentido aparecen en los arts.
128 y 129 del Cdigo de Comercio. El art. 128 contiene una regla general amplia. Por su
parte, el art. 129 de ese Cdigo dice: Los juzgados de comercio podrn, atendidas las
circunstancias de la causa, admitir prueba testimonial aun cuando altere o adicione el
contenido de las escrituras pblicas.
b.- En el comodato hay una excepcin. Se trata del art.2175: podr probarse por
testigos cualquiera sea el valor de la cosa prestada. Esta excepcin se justifica por la
confianza que implica el contrato de comodato. Sera injusto, por no decir una burla, que
quien da gratuitamente en comodato una cosa, posteriormente, y para recuperarla, tenga
limitaciones en su prueba.
c.- El art. 2237 contiene otro caso. Se trata del depsito necesario, el que tiene lugar
en caso de incendio u otra ruina semejante. En el apuro y desesperacin del momento carece
de sentido exigir prueba escrita al depositario.
d.- Los arts. 2241 y 2248 liberan de la obligacin de exigir prueba escrita, y por
consiguiente permiten la prueba de testigos, respecto de las cosas entregadas en los hoteles al
posadero o a sus dependientes, o a los administradores de fondas, cafs, casas de billar o de
339

baos, y otros establecimientos semejantes.

98.- Valor probatorio de la prueba testifical. Esta materia se halla en el Cdigo de
Procedimiento Civil, para lo cual debe recurrirse a sus arts. 383 y 384. Se entiende que la
prueba de testigos tendr valor cuando es admisible de acuerdo a las reglas que se acaban de
explicar.
Resumimos las normas aplicables a la valorizacin de la prueba de testigos.
1.- Los testimonios de odas solamente pueden ser estimadas como base de una
presuncin judicial. Pero si el testimonio de odas se refiere a lo que oy decir a alguna de las
partes en cuanto explica o esclarece el hecho que se trata de probar, se considerar vlido.
2.- La declaracin de un testigo imparcial y verdico constituye una presuncin
judicial cuyo mrito probatorio ser apreciado en conformidad al art. 426. Este artculo seala
que una sola presuncin puede constituir plena prueba cuando a juicio del tribunal tenga
caracteres de gravedad y precisin suficientes para formar su convencimiento.
3.-Dos o ms testigos contestes en el hecho y en sus circunstancias esenciales, sin
tacha, legalmente examinados y que den razn de sus dichos, podr constituir prueba plena
cuando no haya sido desvirtuada por otra prueba en contrario.
4.- Si hay contradiccin entre los testigos de una parte con los de la otra, se tener por
cierto lo que declaren aquellos que parezcan decir la verdad, por estar mejor instruidos en los
hechos, por ser de mejor fama, ms imparciales y verdicos y por estar de acuerdo con las
otras pruebas del proceso No importa que sean menos que los otros
5.- Pero se considerar los de mayor nmero cuando los testigos de una y otra parte
sean iguales de instruidos, de imparciales y de buena fama.
6.-Si los testigos de una y de otra parte son del mismo nmero y de iguales
condiciones, se tiene por no probado el hecho.
7.- Si los testigos de la misma parte son contradictorios entre s, lo que favorezca a la
parte contraria se considerar presentado por sta.
3.- LAS PRESUNCIONES
99.- Las Presunciones. Es el resultado de una operacin lgica, mediante la cual, partiendo
de un hecho conocido se llega a aceptar como existente otro desconocido o incierto.
Las presunciones se basan en el supuesto de que debe ser verdadero en el caso
concreto, lo que suele serlo de ordinario en la mayor parte de los casos en que entran aquellos
antecedentes o circunstancias conocidas.
Los tribunales han resuelto que en aquellos casos en que es inadmisible la prueba
testimonial, y la presuncin se basa en las declaraciones de los testigos, dicha presuncin
resulta inadmisible, porque equivaldra a burlar las limitaciones de la prueba testimonial.
Pero, vale la presuncin, aunque contribuyan a formar declaraciones testimoniales, si aquella
se deduce de hechos confesados por las partes o que constan en autos.
100.- Clasificacin de las presunciones.
A.- Presunciones Judiciales: Son las que el juez deduce de ciertos antecedentes y
circunstancias que l determina y que se llaman indicios. No se encuentran enumeradas en la
ley, ya que es imposible establecer su nmero.

340

Las presunciones judiciales deben reunir ciertas condiciones para tener valor
probatorio y as lo indica el art. 1712 en su inc. Final y seala que las presunciones deben ser:
a.- Grave: Que del hecho conocido se deduzca casi necesariamente el hecho desconocido.
b.- Precisa: Que no pueda aplicarse a muchas circunstancias, es decir, que haya relacin de
causalidad entre las circunstancias y antecedentes conocidos y la conclusin que de ellos se
infiere.
c.- Concordantes: Que una presuncin no se destruya con la otra, en trminos tales que si
son varios los antecedentes, haya entre ellos la debida armona.
La presuncin judicial debe fundarse en hechos reales y plenamente probados.
Constituye plena prueba, pero, lgicamente, puede ser destruida por otra plena prueba.
B.- Presunciones Legales: Son aquellas en que los antecedentes o circunstancias que
dan motivo al hecho que se deduce, son determinados por la ley (art. 47 inc. 2).
Son excepcionales y de interpretacin restrictiva, de ah que no puedan aplicarse por
extensin ni analoga, ms all de los casos expresamente previstos por el legislador.
Dentro de estas presunciones, se encuentran las simplemente legales y las de derecho.
a.- Presunciones simplemente legales: Son aquellas en que se permite probar que el hecho
deducido no existe, aunque sean ciertos los antecedentes o circunstancias. (art. 47 inc. 3)
ejemplo art. 180.
En la practica, las presunciones simplemente legales tienen como efecto el de invertir
el peso de la prueba, cuando lo presumido no es lo normal.
b.- Presunciones de Derecho: Son aquellas que no pueden discutirse, es decir, no se admite
prueba en contrario, supuestos los antecedentes y circunstancias de los que la ley la infiere
(art. 47 inc. 4) ejemplos art. 76 inc. 2; art. 223; art. 706 inc. Final; art. 1790.
No hay necesidad de trminos sacramentales para considerar una presuncin como de
derecho. Lo que si es necesario es que se revele claramente la intencin del legislador de no
admitir prueba en contrario.
101.- Naturaleza jurdica de las presunciones. Algunos autores como Alessandri y Claro
Solar, estiman que no son medios de prueba, porque lo que en realidad se hace es liberar a
una persona de la carga de la prueba.
Sin embargo, en este punto debe distinguirse entre las presunciones legales y las de
derecho. En cuanto a las primeras, no es que se libere del peso de la prueba, sino que se
aliviana de la misma, desde el momento en que se infiere un hecho desconocido.
En lo que respecta a la presuncin de derecho, no tendra la calidad de medio
probatorio, porque no existe ninguna posibilidad de probar lo contrario.
4.- LA CONFESIN
102.- Concepto. Es la declaracin que hace una persona por la cual reconoce y prueba para si
misma un hecho que le perjudique.
Se dice que esta es la prueba ms importante de todas.
Encuentra su fundamento en que es lgico creer que el que confiesa en juicio no ha de
mentir para perjudicar sus intereses, y cuando hace una declaracin favorables a la parte
contraria, debe ser credo.
103.- Caractersticas de la confesin.
A.- la confesin tiene que prestarla alguna de las partes, porque son ellas las que prestan
confesin. los terceros son testigos y prestan declaraciones.
B.- Los hechos confesados tienen que ser contrarios a los intereses del confesante y no
favorable a l.
C.- La confesin produce todos sus efectos en forma plena y eficaz desde el momento en que
ella se presta.
D.- Para confesar es necesario tener capacidad como para disponer del derecho al cual se
refiere la confesin, aunque la confesin en si misma no constituye disposicin del derecho,
pero, como consecuencia de ella, puede producirse dicha disposicin. As alguien reconoce
que no tiene derecho, est haciendo disposicin de l.
341

E.- Una vez hecha no se puede revocar, salvo que se haya padecido error de hecho. Ello se
aplica tanto a la confesin de hechos personales como a la confesin de hechos de terceros
(arts. 1713 c.c. y 402 del c.p.c.).
104.- Clasificacin de la confesin.
A.- Confesin extrajudicial: Es la prestada fiera de juicio o ante tribunal
incompetente, o distinto del de la causa.
Puede ser expresa o tcita, segn se haga en trminos formales y explcitos o se
desprenda de los dichos y actitudes del confesante. Su valor probatorio es variable, o sea:
a.- Si es puramente verbal y se presta en casos en que no es admisible la prueba testimonial,
dicha confesin no es considerada.
b.- Si es admisible la prueba testimonial, constituye base de una presuncin judicial.
La confesin extrajudicial constituye presuncin grave:
a.- Cuando se presta ante juez incompetente pero que ejerce jurisdiccin.
b.- Cuando se rinde en juicio entre otras partes.
Adems esta confesin puede constituir prueba cuando se ha prestado en otro juicio
en que intervienen las mismas partes y hay poderosos motivos para considerarla en ese
carcter.
B.- Confesin Judicial: Esta admite clasificaciones, atendiendo a la forma en que ella
se presta y a la naturaleza misma de la confesin.
a.- Atendiendo a la forma:
a.1.- Espontnea: Que es la que la parte hace libremente en las diferentes actuaciones del
juicio, es decir, es la que por su propia iniciativa presta la parte.
Puede ser verbal o escrita, segn se haga en las audiencias o en los escritos,
respectivamente.
a.2.- Provocada: Que es la que la parte presta a requerimiento de la otra, por provocacin de
la contraparte. Reviste mayor importancia. Recibe el nombre de pliego de posiciones.
Se denominan POSICIONES las preguntas que una de las partes formula para que
sean contestadas bajo juramento por la contraparte. Se formulan en conjunto, por escrito y se
presentan al tribunal en sobre cerrado.
La persona que ofrece la prueba se llama PONENTE, y la que la contesta se llama
ABSOLVENTE.
Las respuestas al pliego de posiciones las da la parte absolvente por intermedio del
juez, e incluso, hay ciertos casos en que la ley faculta a ste para que, a peticin de parte, de
por confesados los hechos.
La confesin provocada puede ser: Expresa cuando se hace en trminos explcitos;
Tacita que es aquella en que el juez declara, a peticin de parte, porque la ley la deduce de
ciertos hechos, como cuando el litigante no comparece al segundo llamamiento hecho bajo
apercibimiento de tenerlo por confeso, o comparece y se niega a declarar o se limita a dar
respuestas evasivas (art. 394 c.p.c.). en estos casos, se le da por confeso, a peticin de la parte
contraria, en todos aquellos hechos que estn categricamente afirmados en el escrito en que
se pidi la declaracin.
b.- Atendiendo a su naturaleza:
b.1.- Pura y simple: Que es la que se hace sin agregar nada a los hechos confesados.
b.2.- Compleja: Que es aquella en que se confiesa algo, pero se le agregan hechos desligados
entre si (complejas de primer grado), o hechos ligados entre si o que se modifican los unos a
los otros (compleja de segundo grado), pero sin alterar la naturaleza jurdica.
b.3.- Calificada: Que es aquella en que el confesante reconoce un hecho, pero le agrega una
circunstancia que altera su naturaleza jurdica.
105.- Requisitos de la confesin.
A.- Debe hacerse por una parte.
B.- Debe prestarse ante tribunal competente.
C.- Debe ser hecha conscientemente, sin error de hecho.
D.- El hecho confesado debe perjudicar al confesante.

342

106.- Valor probatorio de la confesin judicial. Cualquiera que sea su clase o forma,
produce plena prueba respecto del confesante, tanto en los hechos personales de ste como en
los que no lo son (arts. 1713 c.c.; 399 y 400 c.p.c.). Cabe destacar que estos artculos del
c.p.c. modifican el 1713, pues ste limitaba dicho valor probatorio a los hechos personales del
confesante, no extendindose a los hechos que no tienen ese carcter. Hechos personales son
aquellos en que ha intervenido la persona que confiesa y aquellos de los cuales tiene
conocimiento directo.
107.- Inadmisibilidad de la confesin judicial. Por regla general, la confesin judicial es
admisible en toda clase de actos o contratos. Como excepcin se pueden nombrar los
siguientes casos:
a.- Los actos y contratos solemnes (art. 1701 y 1713 c.c.), porque la nica forma de probarlos
es mediante la respectiva solemnidad.
b.- En el juicio de divorcio, ya que no se admite el divorcio por mutuo consentimiento.
c.- En el juicio de nulidad de matrimonio, por la misma causal anterior.
No obstante, la tendencia actual es la de aceptar la confesin cuando concuerda con
otras pruebas y, en todo caso, no se admite cuando la ley lo establece expresamente as. (art.
157 y 2485)
108.- Indivisibilidad de la confesin. El problema en este punto consiste en determinar si el
adversario del confesante puede fraccionar la confesin, sirvindose solo de la parte que le
beneficia y rechazando aquello que le perjudica. Este problema no existe en las confesiones
puras y simples, puesto que como contienen un solo elemento, materialmente no puede hacer
separacin o divisin alguna.
En general, se dice que las confesiones prestadas en juicio son indivisibles. El
fundamento de la indivisibilidad de la confesin estara en que ella se constituye de todas sus
partes, las cuales son mutuamente condicin, unas de otras. Dividir la confesin sera
desnaturalizarla.
Otros, sostienen que el fundamento de la indivisibilidad proviene de la fuerza
probatoria. Invocada y prestada la confesin produce plena prueba en todas sus partes, de
suerte que no podra aceptarse una parte exigirse la prueba del resto. El efecto probatorio se
extiende a la totalidad de lo confesado, y no a una parte.
Sin embargo, otro sector de la doctrina estima que el problema de la indivisibilidad no
existe, porque las llamadas confesiones calificadas y complejas no seran confesiones, sino
que simples denegaciones. El que hace una de dichas confesiones, que son las nicas que
provocan el problema, nada que le perjudique reconoce en contra de si mismo, sino que fija
su verdadera situacin en oposicin a la que pretende atribuirle el adversario.
El principio de la indivisibilidad se acepta respecto de las confesiones calificadas,
porque esta no es una confesin sino que simplemente una denegacin, y despojar el hecho
confesado de las circunstancias que constituyen su calificacin, sera desnaturalizarlo,
convirtindolo en otro hecho jurdico distinto.
Respecto de la confesin compleja se dice que es la formada por hechos conexos es
indivisible, pero que la formada por hechos inconexos es divisible. Lo que sucede es que una
confesin puede comprender hechos diferentes o no, segn si estos salen o no de la orbita del
derecho que se discute en el juicio. Cuando la confesin comprende hechos diferentes, no hay
una sola confesin, sino que varias: tantas cuantos sean los hechos diferentes. Y en estos
casos puede separarse, esto es, invocarse una independiente de las dems.
En el derecho positivo chileno,. Por regla general contenida en el art. 401 c.p.c., el
merito dela confesin no puede dividirse en perjuicio del confesante. Pero esta misma norma
considera ciertas excepciones:
a.- Cuando comprenda hechos diversos, enteramente desligados entre s.
b.- Cuando comprendiendo varios hechos ligados entre si o que se modifiquen los unos a los
otros, el contenedor justifique con algn medio legal de prueba, la falsedad de las
circunstancias que, segn el confesante, modifican o alteran el hecho confesado.

343

Son hechos totalmente desligados entre si los que constituyen confesiones diferentes.
En consecuencia, pueden separarse los unos de los otros sin que se cercene el principio de la
indivisibilidad.

5.- INSPECCION PERSONAL DEL TRIBUNAL

109.- Concepto. Es el reconocimiento o examen de la cosa litigiosa o del ,lugar del suceso,
realizado por el mismo tribunal, con el fin de aclarar la verdad de los hechos controvertidos.
Est regulada en los art. 403 y 408 c.p.c.
Este medio probatorio reviste mayor importancia en materia penal. En materia civil
recibe aplicacin cuando la ley lo ordena o cuando el juez as lo dispone.
110.- Procedimiento. Previo decreto, el juez y el secretario del tribunal se trasladan al lugar
del hecho. De esta diligencia de inspeccin se levante un acta, dejando constancia de las
circunstancias y hechos materiales observados por el tribunal. El juez firma el acto y la
autoriza el secretario.
111.- Valor Probatorio. La inspeccin personal del tribunal constituye plena prueba en
cuanto a las circunstancias o hechos materiales que el tribunal establezca en el acta, como
resultado de su propia observacin.

6.- INFORME DE PERITOS.

112.- Concepto. El informe de peritos o peritaje es un medio de prueba que cosiste en un
dictamen u opinin sobre hechos discutidos en el pleito, para cuya apreciacin se requieren
conocimientos especiales de alguna ciencia o arte.
El informe de peritos puede ser obligatorio en los casos en que la ley lo exija.
Ejemplos arts. 848, 855, 1335, 1943, 1997, 2002, 2006 del c.c.
Puede ser facultativo, es decir, lo decretar el tribunal cuando verse sobre hechos que
requieren conocimiento especializados, y tambin sobre algn punto de derecho referente a
legislaciones extranjeras.
Los peritos se designan en una audiencia ante el juez por las partes. Si no hay
acuerdo, y se entiende no haberlo cuando no concurren todas las partes o concurriendo no
llegan a un entendimiento, los nombra el juez dictando resolucin.
Los peritos realizan la operacin del, peritaje y presentan al tribunal su informe con
sus conclusiones.
Normalmente el perito debe citar a las partes para evacuar su informe (inc. 3 del art
417 del c.p.c.), pero se ha fallado que la omisin de citacin no es constitutiva de causal de
casacin en la forma, sin perjuicio del valor probatorio que pueda asignrsele al haber sido
producido irregularmente.
113.- Valor probatorio de los peritajes. Los tribunales aprecian la fuerza probatoria del
informe de peritos en conformidad a las reglas de la sana crtica.
Entendemos por sana crtica el conjunto de normas lgicas y sentido comn que el
juez debe emplear para ponderar o valorizar este medio probatorio. Se trata de un criterio
normativo no jurdico, que sirve al juez, en posicin de hombre normal, o sea, en actitud
prudente y objetiva, para emitir una apreciacin acerca del dictamen que le ha presentado un
cientfico o tcnico.

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