EL DIVORCIO

Etimologa
Del latn divortum, prevista del prefijo di-/dis (separar, divergencia, en sentidos diferentes)
y la raz del verbo verto (volver, dar vuelta, girar). Del verbo latino divertere que significa
cada cual por su lado.
Concepto
El divorcio es una creacin del Derecho.
Surge por el cuestionario enraizado de que solo la muerte disuelve el vnculo matrimonial,
lo que resulta antagnico dado que el matrimonio, como acto jurdico y al surgir de la
voluntad, debe terminar de la misma forma.
Un sector de la doctrina tom en consideracin las bases del Derecho Cannico, en el que
el matrimonio poda ser declarado invlido, como consecuencia de la existencia de vicios,
al momento de su celebracin. Por la misma razn, frente a casos especiales era de
necesidad permitir la terminacin de la unin conyugal por diferencias conyugales, que
impidan la continuidad del matrimonio.
Por su naturaleza institucional, rgida e indisoluble, el matrimonio amerita que la ley
contemple casos de terminacin excepcionales, decretados previa probanza por el juez,
quien como funcionario del Estado asume una funcin decisiva en la comunidad
matrimonial. Sobre esta funcin, y el rol estatal tuitivo en el matrimonio.
El matrimonio es una institucin del derecho de familia que consiste en la disolucin
definitiva y total del vnculo conyugal, restituyendo los excnyuges su capacidad para
contraer matrimonio.
Caractersticas
El divorcio como institucin de derecho de familia tiene las siguientes caractersticas:
-

Es una institucin que no es promovida por el ordenamiento jurdico peruano,

tomando en cuenta el principio de promocin y conservacin del acto matrimonial.
As pues se establecen causales cerradas y taxativas en virtud de las cuales pueda
acceder a esta institucin de familia.

Implica la disolucin jurdica definitiva del vnculo conyugal.

Extingue el estado de familia conyugal.

Genera un nuevo estado de familia: divorciado(a).

Extingue la sociedad de gananciales.

Cuando no hay acuerdo de voluntades debe establecerse una causal. Cuando hay
acuerdo de voluntades la disolucin del vnculo conyugal se obtiene de manera
indirecta, luego de un periodo de separacin de cuerpos.

Respecto de la filiacin genera el desdoblamiento de los elementos de la patria

potestad como la tenencia y el rgimen de visitas.

Efectos
-

Disolucin, la ruptura, la extincin del vnculo matrimonial;

Cesa la obligacin alimentaria entre ellos, aunque puede subsistir por acreditarse la
imposibilidad para subvenir a sus necesidades;

Causal de extincin del rgimen de sociedad de gananciales,

Prdida por el cnyuge culpable de los gananciales que proceden de los bienes del
inocente;

Provoca la extincin de la vocacin hereditaria entre ellos;

Posibilita que el cnyuge inocente exija una indemnizacin por el dao moral. As
pues, la indemnizacin del dao moral al cnyuge inocente solo resultar amparable
cuando exista dao moral resarcible, producto del menoscabo de los intereses
jurdicos del cnyuge inocente en su esfera de derechos de la personalidad,
ocasionado por las acciones o conductas atribuibles al cnyuge culpable del
divorcio, a la luz del artculo 351 del Cdigo Civil.

Desaparece el parentesco por afinidad de los cnyuges y los parientes

consanguneos del otro. Es preciso tener en cuenta que de acuerdo al artculo 237
del Cdigo Civil, lo dicho no rige para el parentesco en lnea recta (suegros y otros
ascendientes y descendientes del ex cnyuge). Tambin subsiste la afinidad colateral
de segundo grado (cuados y cuadas) y sta ltima se mantiene hasta el
fallecimiento del ex cnyuge.

Consecuencias
Las consecuencias personales de la disolucin de los matrimonios son mltiples.
Los casos ms comunes son: filiaciones compartidas (la biolgica con la legal),
indefinicin de bienes sociales (los adquiridos durante el matrimonio y los posteriores en la
nueva unin), continuidad de ciertas obligaciones (alimentos al cnyuge indigente), etc.
Estas consecuencias repercuten en el orden social, generando una descompensacin en la
esfera de la sociedad que se manifiesta en la falta de credibilidad del vnculo matrimonial
(aumento de las uniones de hecho) y formalizaciones de hecho para encubrir el estado civil
real (matrimonios masivos), entre otras situaciones igualmente atendibles.

Se ha llegado a demostrar que la permisibilidad o aceptacin del divorcio facilita a los

contrayentes una decisin pensada y libre, hecho este que se limita en aquellos pases en los
que no se admite la disolucin matrimonial. En estos ltimos, los matrimoniales piensan (o
mejor dicho reflexionan ms) en la formalizacin del vnculo matrimonial indisoluble. De
esta manera, los ndices de parejas casadas es menor que en los primeros pases que
admiten el divorcio.
Teoras
A. Teora Antidivorcista
Se plantea como objecin al divorcio, que "el divorcio engendra divorcio". En efecto,
cuando dos personas saben que se van a unir de manera definitiva, sin posibilidad de
separacin, estn preparadas psicolgicamente para luchar contra las dificultades
inevitables del matrimonio, lo cual aumenta el espritu de tolerancia.
De otro lado, esta posicin segn la cual se afirma que la prohibicin del divorcio no
necesariamente atenta contra la libertad individual, sino que ms bien la protege. En efecto,
los cnyuges ejercitan su libertad al momento de casarse, pero una vez casados, el
matrimonio se convierte en un problema de responsabilidad. Entender la libertad como la
posibilidad de disolver el vnculo matrimonial a voluntad "es profundamente inhumana,
peligrosa y pesimista, pues desconoce la capacidad del hombre para atarse libremente,
siendo fiel a las opciones que ha elegido. Cuando una persona decide ser infiel a sus
compromisos matrimoniales no est ejerciendo su libertad, sino atacndola, al violar lo que
libremente ha prometido"
Desde el punto de vista del anlisis econmico del Derecho, la prohibicin absoluta del
divorcio, como toda prohibicin, generara un mercado negro de divorcios. En efecto,
cuando la vida comn se torna insoportable y hasta nociva, la prohibicin legal del divorcio
no constituye bice para que los cnyuges destruyan el vnculo. No obstante, el acceso al
divorcio devendr complicado y mucho ms oneroso. As, por ejemplo, en el ordenamiento
italiano, cuando el divorcio se encontraba prohibido, las parejas que deseaban destruir el
vnculo, se divorciaban por las leyes de otros ordenamientos, solicitando posteriormente el
reconocimiento de la sentencia de divorcio en el ordenamiento italiano. Lo propio ocurre en
Chile, cuyo ordenamiento an mantiene la prohibicin absoluta del divorcio. En este pas,
con la finalidad de no incurrir en los gastos que conlleva divorciarse en el extranjero y
luego iniciar el proceso de reconocimiento de sentencia, los contrayentes, de manera
deliberada, celebran el matrimonio ante una autoridad incompetente, de tal modo que si en
algn momento decidieran destruir el vnculo, no resultara necesario demandar el divorcio,
sino que bastara con alegar la nulidad del matrimonio. Como se aprecia, en la prctica,
resulta iluso pensar que la prohibicin del divorcio constituye una barrera suficientemente
slida como para evitar la disolucin del vnculo, sobre todo cuando la vida en comn ya
no tiene sentido.
B. Tesis Divorcista

Esta posicin se sustenta en el hecho de que "las circunstancias suelen transformar a los
cnyuges en enemigos; es cruel mantener unidos a seres que se desprecian o aborrecen,
porque entonces sera transformar el matrimonio en una cadena de forzados".
Desde el punto de vista social, "la sociedad no puede tener inters en la permanencia de
uniones desdichadas, que no constituyen un aliciente para la institucin del matrimonio,
sino que contribuyen ms bien a desacreditarla ante la opinin pblica. Tampoco se puede
hablar del inters de los hijos, pues no pueden educarse stos en peor escuela que con un
matrimonio desquiciado por el odio". Segn esta tesis, el divorcio es considerado como un
"mal necesario".
En idntico sentido, Cruzado Belalczar sostiene que "cuando la justicia interviene para
romper los lazos de un matrimonio ya aniquilado por los mismos cnyuges, cuando despus
de un serio examen de su situacin y con absoluta imparcialidad, declara el divorcio no
produce la desunin de los casados: se limita a constatarla; no es la mano de la ley la que
rompe el matrimonio, es la justicia la que sanciona una ruptura ya consumada: sustituye la
realidad a la ficcin; declara la verdad, para evitar el engao".
Los tipos de divorcios son los siguientes:
a) Divorcio sancin.- Se formula como el castigo merecido que debe recibir el
cnyuge culpable que ha dado motivos para el divorcio. Esta doctrina presenta
como requisito la culpabilidad de uno de los cnyuges, la tipificacin de causales
que dan lugar al divorcio y el carcter penalizador del divorcio para el cnyuge
culpable.
Se funda en uno o ms incumplimientos graves o reiterados de los deberes conyugales
imputables a uno de los cnyuges, que se traduce en la frustracin de la finalidad del
matrimonio, por lo que el otro cuenta con inters legtimo para demandar; si no le fuera
dable imputarle alguno de los incumplimientos aludidos que la ley denomina como
"causales" faltara el sustento mismo de la accin.
No obstante, se cuestiona esta posicin atendiendo a la dificultad que representa determinar
que talo cual comportamiento de los cnyuges merezca un premio o una sancin, lo cual
podra conllevar a que la sentencia que declare el divorcio termine por constituir un premio
al culpable y un castigo para el inocente.
Asimismo, este tipo de divorcio no hace ms que agudizar los conflictos, sin resolverlos,
pues "instala a los esposos en un campo de batalla, en un terreno de confrontacin, en el
que sacarn a relucir las miserias del otro, o terminarn inventndolas para conseguir el
divorcio".
Las sanciones de castigo que se aplican al cnyuge que propici el divorcio son:
-

La prdida de la patria potestad (artculo 340 del Cdigo Civil)

La prdida del derecho hereditario (art. 353 del Cdigo Civil, el cual redunda lo
dispuesto por el artculo 343 del mismo Cdigo)

La prdida del derecho alimentario (artculo 350 del Cdigo Civil)

La prdida del derecho de gananciales que procedan de los bienes del otro (artculo
352 y 324 del Cdigo Civil)

La prdida del derecho al nombre (art. 24 del Cdigo Civil)

b) Divorcio remedio.- Esta corriente tiene como iniciador al jurista alemn Khal, quien
propone como pauta para apreciar la procedencia del divorcio, la determinacin de
si la perturbacin de la relacin matrimonial es tan profunda que ya no puede
esperarse que la vida en comn contine de acuerdo a la esencia del matrimonio.
La concepcin del divorcio como remedio se sustenta en la trascendencia de la frustracin
de la finalidad del matrimonio, en la ruptura de la vida matrimonial, con prescindencia de si
uno o ambos cnyuges son responsables de ello, por lo que cualquiera de ellos tiene
legtimo inters para demandar.
De acuerdo con esta tesis, los requisitos para que se configure la causal de divorcio seran:
la desavenencia grave y objetivamente determinable, el fracaso matrimonial como nico
causal y la conviccin de que la sentencia de divorcio es el nico remedio para solucionar
el conflicto. De este modo, una pareja puede divorciarse cuando el juez compruebe que el
matrimonio perdi su sentido para los esposos, los hijos y, por ende, para la sociedad.
La tesis de la frustracin matrimonial admite el divorcio "cuando se ha producido un
fracaso razonablemente irreparable del matrimonio y ste no puede ya cumplir la funcin
que el ordenamiento le reconoce, su mantenimiento, lejos de ser socialmente conveniente,
es perjudicial por constituir nicamente una corteza vaca de contenido y productora, en
tales casos es preferible levantar acta de la definitiva frustracin".
La diferencia sustancial entre la concepcin del divorcio sancin y del divorcio remedio,
reside en que la primera considera que la causa del conflicto conyugal es la causa del
divorcio; mientras que la segunda entiende que el conflicto es, l mismo, la causa del
divorcio, sin que interesen las causas de ese conflicto.
c) Sistema mixto.- Hemos esbozado hasta ahora los fundamentos de los dos
principales sistemas de regulacin del divorcio; por un lado el divorcio sancin,
basado en un sistema subjetivo o de culpa del cnyuge; y por otro, el divorcio
remedio, sustentado de modo objetivo en la ruptura de la vida matrimonial. Sin
perjuicio del carcter antagnico de estos dos sistemas es preciso sealar que su
combinacin es posible, derivando en sistemas mixtos.
Estos sistemas mixtos son a su vez complejos, habida cuenta que mantienen la posibilidad
tradicional de la consecuencia de un cnyuge legitimado activamente y otro pasivamente,
sin perjuicio de la posible inculpacin recproca reconvencional; y, adicionalmente, se
admiten causales no inculpatorias, lo que determina que cualquiera de los cnyuges est
legitimado para demandar al otro. Asimismo, los efectos personales y patrimoniales del

divorcio sancin pueden ser aplicables a quienes incurren en causales no inculpatorias,

atenuando el rigor objetivo de dicho sistema.
Sistema adoptado por el Cdigo Civil
Nuestro Cdigo Civil se adhiere a la Tesis Divorcista y dentro de ella opta por combinar el
divorcio sancin y el divorcio remedio, derivando en un sistema mixto.
Ello se ha hecho an ms notorio con la reforma introducida mediante Ley N 27495. En
efecto, se admite el mutuo consentimiento (separacin convencional) junto con causales de
inculpacin de un cnyuge frente a otro; as como causal es no inculpatorias (separacin de
hecho o convencional).
Hasta antes de la dacin de la Ley N 27495, se crea que los legisladores de nuestro
Cdigo, haban perdido una valiosa oportunidad de consagrar legislativamente la doctrina
del divorcio remedio, la cual se ajusta ms a nuestra realidad, pues suele suceder que el
alejamiento entre marido y mujer es el resultado de un largo proceso de desavenencias,
incompatibilidad de caracteres y desajustes sexuales y emocionales.
La referida ley representa la reivindicacin de la corriente de frustracin del matrimonio, al
combinar de manera ms o menos equilibrada las bondades del divorcio remedio, en tanto
se aplica para el supuesto en que la vida en comn deviene insostenible; y las del divorcio
sancin, en tanto atena el carcter fro y objetivo de la doctrina de la frustracin del
matrimonio, permitiendo distribuir entre los cnyuges la carga que importa la disolucin
del vnculo matrimonial.

ANLISIS DEL ARTCULO 346 DEL CDIGO CIVIL

Artculo 346.- Causales de divorcio

Puede demandarse el divorcio por las causales sealadas en el artculo 333, incisos del 1 al
12.
Artculo 333. Causales de separacin de cuerpos
Son causas de separacin de cuerpos:
1. El adulterio.
2. La violencia fsica o psicolgica, que el juez apreciar segn las circunstancias.
3. El atentado contra la vida del cnyuge.
4. La injuria grave, que haga insoportable la vida en comn.
5. El abandono injustificado de la casa conyugal por ms de dos aos continuos o cuando la
duracin sumada de los perodos de abandono exceda a este plazo.
6. La conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en comn.
7. El uso habitual e injustificado de drogas alucingenas o de sustancias que puedan
generar toxicomana, salvo lo dispuesto en el artculo 347.
8. La enfermedad grave de transmisin sexual contrada despus de la celebracin del
matrimonio. 9. La homosexualidad sobreviviente al matrimonio. 10. La condena por delito
doloso a pena privativa de la libertad mayor de dos aos, impuesta despus de la
celebracin del matrimonio.
11. La imposibilidad de hacer vida en comn, debidamente probada en proceso judicial.
12. La separacin de hecho de los cnyuges durante un perodo ininterrumpido de dos aos.
Dicho plazo ser de cuatro aos si los cnyuges tuviesen hijos menores de edad. En estos
casos no ser de aplicacin lo dispuesto en el artculo 335.
13. La separacin convencional, despus de transcurridos dos aos de la celebracin del
matrimonio.
Causales de Divorcio
Conforme lo seala el presente artculo, para interponer la demanda de divorcio -en forma
directa y sin recurrir en primer lugar a la separacin de cuerpos- el cnyuge inocente puede
recurrir a las mismas causal es establecidas para la separacin de cuerpos tipificadas en los
diversos incisos del artculo 333, salvo la consignada en el inciso 13).
En materia procesal el artculo 480 del Cdigo adjetivo estipula que "las pretensiones de
separacin de cuerpos y de divorcio por causales sealadas en los incisos 1) al 12) del
artculo 333 del Cdigo Civil se sujetan al trmite del proceso de conocimiento"; mientras
que por su parte, el proceso de separacin convencional (y divorcio ulterior), a que se
contrae el inciso 13) del artculo 333 del Cdigo sustantivo, se tramita en la va del proceso
sumarsimo (artculo 573 del Cdigo Procesal Civil), en consideracin a la naturaleza de la
litis y al consentimiento de ambas partes.

Historia

En la historia del Derecho han existido las ms diversas causales de divorcio, algunas
extraas y otras realmente absurdas. Carlos Ramos 1 seala que en los orgenes de Roma, el
Rey Rmulo dicto la Ley dura para normar el divorcio, concedindole la prerrogativa de
repudio al marido. Entre las causales se tena el uso de veneno y la sustraccin de las llaves
de bodegas para el vino. La infertilidad fue otra causal, se cuenta que el primer divorcio
sealados en los anales romanos es el de Carvilio Ruga: De ilustre familia, se separ de su
mujer divorcindose, a causa de que no poda tener hijos con ella. La amaba tiernamente y
no tena motivos ms para alabar su conducta. Pero sacrific su amor a la religin del
juramento porque haba jurado que la tomaba por su esposa a fin de tener hijos.
Durante la poca clsica tenemos la causal de esterilidad, los litigios con la nuera y la
impudicia. Constantino determina nuevas reglas para el divorcio, el marido poda repudiar a
la mujer si sta haba cometido envenenamiento o alcahuetera, en tanto que la esposa poda
repudiarlo por homicida, envenenador o violador de sepulcros.
En la legislacin Justinianea surge el divorcio por ocasin razonable, comprendindose
supuestos como la demencia de la mujer, la ausencia de un consorte o su deportacin y la
impotencia del marido durante 2 aos despus de celebrado el matrimonio.
Las Novelas determinan como causales la impotencia del varn, el ingreso a la vida
monstica, el cautiverio y la ausencia del marido por expedicin militar al presumirse su
muerte. En la Novela 22 se establece como causales a ser invocadas por la mujer que su
marido sea envenenador, falsario, violador de sepulcros, encubridor de ladrones, asistiera
sin la anuencia del marido a festines o espectculos, levantase sus audaces manos contra el
marido o voluptuosamente se baara con extraos. En la Novela 117, se estrechan las
causales culposas y las imputables a la mujer, eran no informar que se preparaba una
sedicin contra el Imperio y que, a pesar de la opcin del marido, se baara o comiera con
extraos. Para el marido, la comisin de adulterio en su propia casa y el concubinato en la
ciudad, pese a haber sido reprendido por dos o ms veces.
Caractersticas
Las causales tienen caracteres especiales:
-

Son de orden pblico. No pueden desconocerse, modificarse o suprimirse en virtud

de la autonoma de la voluntad.
Son determinadas por el juez, por lo que deben ser acreditadas en un proceso
judicial.
Se rigen por los principios de taxatividad, gravedad, imputabilidad, invocabilidad,
no exclusin entre s, acreditacin probatoria y referencia a hechos posteriores al
matrimonio y el de no absorcin de una causal por otra.
Son de orden expreso, taxativo; solamente pueden invocarse causales expresamente
establecidas por el ordenamiento jurdico. Son autnomasal estar reguladas
taxativamente en la ley, los mismos hechos no pueden sustentar dos o ms causales.

1 RAMOS NUEZ, Carlos. Acerca del divorcio. Grfica Espinal, Lima, 1990,p. 12
y ss.

 Clases
Las causales pueden tener toda una tipologa especial y variada:
-

Directa: Cuando la accin va dirigida especficamente contra el otro cnyuge.

Atentando contra su vida, violencia e injuria.
Indirecta: Cuando la conducta de un cnyuge repercute en el otro. Adulterio,
homosexualidad, condena por delito doloso, abandono injustificado, conducta
deshonrosa, uso de drogas y enfermedad venrea.
Objetivas:Aquellas que no implican juzgar sobre el motivo o causa que la gener.
Separacin de hecho, homosexualidad, condena por delito doloso, enfermedad
venrea.

1. El Adulterio

Etimologa

Del latn Adulterium. Compuesto por dos voces latinas, ad, hacia y later, referido a otro, es
decir ir hacia otro. Otros manifiestan Que se trata del trmino latino alterius y torus, lecho
de otro.

Concepto

En trminos generales se entiende por adulterio la unin sexual de un hombre o una mujer
casados con quien no es su cnyuge.
Se trata, por ello, de una unin sexual extramatrimonial, en cuanto vulnera
fundamentalmente el deber de fidelidad (continencia sexual conyugal) recproco que se
deben los esposos.
A los efectos de la separacin personal o el divorcio, el adulterio no queda tipificado de
modo distinto para la mujer y para el marido. Como todo acto ilcito, el adulterio requiere
no slo el elemento material constituido por la unin sexual fuera del lecho conyugal, sino
la imputabilidad del cnyuge que determina la atribucin de culpabilidad. Por tanto, no
incurrira en adulterio la mujer que mantuviera relaciones sexuales con un hombre que no
es su marido coaccionada por violencia fsica irresistible -supuesto de violacin- o en el
singular caso de que tuviera relaciones con quien cree que es su marido sin serio. "Es slo
en la concurrencia de ambos elementos, de naturaleza objetiva uno (cpula sexual) y
subjetiva el otro (intencionalidad), que puede configurarse el adulterio"
El adulterio se configura con el simple acto sexual fuera del matrimonio, sea ocasional o
permanente. Esta causal requiere la prueba de las relaciones sexuales extramatrimoniales,
lo cual suele ser difcil. De ah que la doctrina y la jurisprudencia acepten la prueba
indiciaria que resulta de presunciones graves, precisas y concordantes; como ocurre, p. ej"
con la partida de nacimiento del hijo extramatrimonial de un cnyuge, concebido y nacido

durante el matrimonio de ste, la prueba del concubinato pblico, etc. En todo caso, si ellas
no tuvieran entidad suficiente para dar por acreditado el adulterio, las tendrn para
configurar la causal de injuria grave, si se prueban hechos o actos incompatibles con la
observancia de la fidelidad conyugal, apreciada de acuerdo con las circunstancias del caso.
Sobre esta causal debe considerarse que es improcedente su invocacin si el cnyuge que la
imputa provoc, consinti o perdon el adulterio. La misma consecuencia se produce si
media cohabitacin entre los cnyuges con posterioridad al conocimiento del adulterio, lo
que tambin impide proseguir con el proceso (artculo 336 del Cdigo Civil).
De otra parte, la pretensin de separacin de cuerpos o de divorcio por la causal de divorcio
caduca a los seis meses de conocida la causa por el cnyuge que la imputa y, en todo caso,
a los cinco aos de producida (artculo 339 del Cdigo Civil). A este respecto, debe
observarse que el plazo mximo de cinco aos establece el lmite temporal mayor para
ejercer la pretensin, dentro del cual debe tomarse conocimiento de la causa por el
ofendido. No obstante, la pretensin siempre estar expedita mientras subsista el adulterio
(caso del adulterio continuado, como ocurre cuando se tiene una vigente y actual relacin
de convivencia extramatrimonial-unin de hecho impropia-), por cuanto no han concluido
los efectos del mismo para considerarlo un hecho producido -supuesto a que se refiere
expresamente la norma citada-.

Elementos

Para que el comportamiento realizado por el cnyuge se encuentre dentro de esta causal
tiene que presentarse los siguientes requisitos:
Elemento material
-

Relacin sexual coital: Una relacin sexual que ponga en peligro la integridad de
la familia generndose una procreacin adulterina. En eses sentido, debe ser una
relacin heterosexual de orden coital, peneano-vagina. Si dicha relacin se da y la
pareja utiliza mtodos anticonceptivos o se ha sometido a una esterilizacin
voluntaria estara dentro del supuesto de hecho de la causal, mientras que otros
actos sexuales constituiran, en todo caso, una injuria grave.

Las relaciones isosexuales (homosexuales, entre varones y lesbianas, entre mujeres) no

tipifican actos adulterinos sino como conductas deshonrosas, injurias graves o,
especialmente, homosexualidad; sucedo lo mismo con los actos de molicie, los torpes
desahogos y, principalmente, los actos preliminares al coito.
Elemento intencional
-

Voluntad: La intencin del cnyuge de incumplir con el deber de fidelidad y de

poner en peligro la integridad de la familia. La persona violentada psquica o
fsicamente para mantener la relacin sexual no sera un adulterio sino un sometido,
un violado (embriaguez, narcosis, demencia, hipnosis). Un caso especial en la que

no se configurara adulterio sera de quien se cree viudo y contrae nuevo

matrimonio (casos de muerte presunta).

Clasificacin

Esta causal es indirecta y pertenece al sistema subjetivo inculpatorio del divorcio-sancin.

Prueba

Existen una serie de supuestos graves que inducen al adulterio, como son: el
reconocimiento de un hijo a pesar de ser estril, el aborto despus de una separacin de
hecho, segundo matrimonio en el extranjero, concubinato pblico, ocupacin u hospedaje
con tercero.
2. Violencia fsica o psicolgica

Antecedentes

El texto original del inciso 2 del artculo 333 del Cdigo Civil, denominaba esta causal
como sevicia; la que consista en los actos vejatorios ejecutados con crueldad y con el
propsito de hacer sufrir material o moralmente a un cnyuge. La reforma legislativa
introducida por el Cdigo Procesal Civil, no slo eliminaba la incertidumbre y grandes
dificultades que se presentaban sobre la probanza del propsito de hacer sufrir y la crueldad
en la ejecucin del acto; sino que, adems y de manera objetiva, resalta como elementos
constitutivos a la fuerza irresistible y las consecuencias que ella provoca, sean corporales o
sicolgicas.

Concepto

La denominada violencia fsica est referida a los daos corporales que sufre un cnyuge
por la accin del otro.
La consideracin de esta causal es independiente del juzgamiento que procedera realizar en
sede penal por las lesiones sufridas, sea por configurar un delito o una falta; por lo que el
juez de familia puede resolver la demanda de divorcio por esta causal si llega al
convencimiento de la prueba del hecho imputado, lo que evitar la existencia de sentencias
contradictorias.
La llamada violencia sicolgica est referida a los daos squicos que se aflige a un
cnyuge por la conducta del otro.
El dao squico consiste en la alteracin, modificacin, perturbacin o menoscabo, de
carcter patolgico, del equilibrio mental del cnyuge, generalmente permanente y de
reconocida magnitud. Este dao puede originar desde la relativa prdida de autonoma
negocial hasta limitaciones de diversa magnitud en el disfrute de la vida, sin dejar de
mencionar las dificultades o la imposibilidad para acceder al trabajo, la prdida de

capacidad de la persona para valerse por s misma, la perturbacin experimentada en la vida

de relacin familiar y social, la repercusin en los afectos y en la creatividad, las
depresiones e inhibiciones en general. El dao sicolgico genera, por consiguiente, una
alteracin de la personalidad del cnyuge, de su manera de proyectarse en la familia y en
sociedad.
De otra parte, la pretensin de separacin de cuerpos o de divorcio por esta causal caduca a
los seis meses de producida la causa. Tngase presente lo expuesto al tratar la causal de
adulterio, para el caso de las violencias continuas.

Elementos

Para la configuracin de esta causal debe determinarse los siguientes elementos:

-

Violencia fsica o mental a nivel de crueldad.

Intencin y voluntad.
Estar exentas de causas y motivos.
Reiteradas, constantes, persistentes aunque, excepcionalmente y dependiendo del
caso concreto, podra bastar una sola situacin de violencia que se manifieste como
intolerable para la subsistencia de la relacin marital.

Clasificacin

Esta causal es directa y pertenece al sistema subjetivo inculpatorio del divorcio-sancin.

Prueba

La probanza de la violencia fsica consistir en el examen del estado fsico del cnyuge
afectado.En cuanto a la probanza del dao squico, debe considerarse que ste puede
provenir de un preexistente dao fsico o puede, contrariamente, ser autnomo, es decir,
que no reconozca, al menos en forma primitiva, la existencia de un dao orgnico. De ah
que para evaluar el dao squico debe analizarse previamente el estado fsico de la persona
a fin de determinar si el dao squico es autnomo. Ello tiene por objeto determinar si el
dao fsico es la causa primaria del dao squico o si, tan slo, ha agravado un estado
preexistente de menoscabo o desequilibrio squico de naturaleza patolgica en el cual se
hallaba sumida la persona con anterioridad al dao sufrido.
3. Atentado contra la vida del cnyuge

Concepto

Accin a travs de la que un cnyuge intenta matar al otro, pudiendo ser autor principal,
cmplice o instigador. Es un acto lo suficientemente grave como para poner en peligro la
vida del consorte; no basta afectar la integridad fsica sino violentar la vida del cnyuge 2.
2Exp. N 224-97, Sala N 6, Lima, 1/09/1997

Como lo ha sealado Arnaldo Rizzardo, esta causal tambin se configura en la omisin del
cnyuge de tomar medidas para el cuidado y la proteccin en determinadas circunstancias
de la vida de la pareja. En las enfermedades y los peligros para la vida y la salud, si el
cnyuge se mantiene inerte, deja de llamar a un mdico, o no ayuda a eliminar el peligro, o
no da las condiciones para la atencin hospitalaria, la causal est configurada.

Elementos

Los elementos que se deben presentar son los siguientes:

-

Tratarse de una agresin ilegtima. Que no se trate de los casos de excepcin como
los son el estado de necesidad justificante o la legitima defensa.
Intencin, deseo de atentar contra la vida del cnyuge.
La conducta tendr que ser cometida por el cnyuge, no podr ste encargarle a un
tercero que acabe con la vida de su cnyuge.

Clasificacin

Esta causal es directa y pertenece al sistema subjetivo inculpatorio del divorcio-sancin.

Prueba

Lo ms conveniente es que exista un proceso penal en giro.

4. Injuria grave

Concepto

La injuria es un acto ofensivo, una afrenta contra el honor, la consideracin personal, la

honra, sentimientos y dignidad de la persona del cnyuge que hace insoportable la vida en
comn. La jurisprudencia vino determinando que para dar lugar al divorcio por injuria, esta
debe importar una ofensa inexcusable, un menosprecio profundo, un ultraje humillante que
imposibilite la vida en comn3.
La injuria grave es aquella actitud, conducta o hecho, deliberado, hiriente o ultrajante de la
dignidad y honor del otro cnyuge. Como dice Mendez Costa y D'Antonio, la injuria es una
causal comprensiva de todas las dems causales. El hecho est en que recurrir a una
frmula taxativa generara una situacin de descarte legal de otras conductas, que al no
estar expresamente sealadas se encontraran fuera de los alcances de dicha causal, a pesar
de la vlvula de escape final redactada in extenso.

3 Ejecutoria suprema del 18 de enero de 1983, exp. N 477-82/Junn. Vide CABELLO

MATAMALA, Carmen Julia. Divorcio y jurisprudencia en el Per. Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1995, p. 119

Est orientada a causar un perjuicio de orden moral consistente en un menosprecio

profundo, un desprecio del cnyuge o ultraje humillante al otro cnyuge.
Grosso modo, injuria grave sera cualquier acto que implique una ofensa a la integridad
moral del cnyuge. Cualquier acto que manche el honor, la buena reputacin, la dignidad o
una situacin que cause vergenza o humillacin en su entorno familiar o social. Cabe la
precisin, no es la misma figura de la injuria penal.

Elementos

Los elementos que se deben de presentar son los siguientes:

-

Forma clara y precisa de configuracin, pudiendo estar dada en palabras, gestos,

conductas, actitudes o hechos, por un actuar o una omisin. Su estructura es lo
suficientemente amplia para acoger cualquier conducta contraria al respecto y deber
conyugal. Son expresiones difamatorias. La injuria se mide el acto de
exteriorizacin contra el cnyuge; dicho de otro modo, el hecho ms que la
consecuencia, lo cual lo diferencia de la sevicia.

Grave, la gravedad es la conditio sine qua non de la justicia. Depende del

sentimiento subjetivo, particular e interno que ocasiona en la vctima que afecta su
honor interno, es decir, sus propios valores y virtudes. Es una ofensa inexcusable.

Intencionalidad de causar dao a la integridad moral, dignidad, honra y honor del

cnyuge.

Reiterancia en los agravios, aunque un simple acto puede ser injuriante. Un sector
de la jurisprudencia considera que no se requiere reiterancia, porque para afectar
gravemente el honor de una persona no es necesario que existan sucesivas ofensas4.

Publicidad, los actos rebasan la intimidad del hogar siendo conocidos por terceras
personas de forma que el dao sea de conocimiento pblico generando el deterioro
de la imagen del cnyuge; no obstante, la publicidad no resulta determinante ya que
la falta conyugal puede quedar en el interior del hogar.

Puede ser inferida de un cnyuge a otro (injuria directa y personal) o perpetrada a

un miembro de la familia de su cnyuge (injuria indirecta o interpsita)

Imposibilidad de hacer vida en comn. Tanto de continuarla, si es que conviven

como de rehacerla, si es que estn separados. Implica que la injuria torne
impracticable la relacin conyugal.

La jurisprudencia le confiere dos elementos5:

- Objetivo: Exteriorizacin de la ofensa.
- Subjetivo: La intencin deliberada de causar dao.
4 Cas. N 2239-2001. Lima, Sala Civil Permanente, El Peruano, 31/01/2003.

Clasificacin

Esta causal es directa y pertenece al sistema subjetivo inculpatorio del divorcio-sancin.

Prueba

Al tratarse de una causal subjetiva hay que tener en cuenta caso por caso.

Supuestos que abarcan la causal

Para la doctrina es una causal que funciona como vlvula de escape, pudiendo incluir en
ella unas conductas que no se encuentran establecidas expresamente dentro de las causales
que recoge el Cdigo. Todas las causales implican de una u otra forma la injuria grave.
Dentro de los casos en los que se subsumira la injuria grave tenemos:
-

Falta de higiene del cnyuge.

Actos de infidelidad que no constituyan la relacin sexual de tipo peneano vaginal.
Negativa del cnyuge a cohabitar o la abstinencia sexual.
Exceso de sexo.
Actos de sadomasoquismo. Solicitudes de actos sexuales contra natura.
Ofrecimiento a celebrar un matrimonio religioso y no sea cumplido.
Vicios, las llamadas erticas.
Esterilizacin voluntaria (ligadura de trompas o vasectoma) que se practique sin el
consentimiento del otro cnyuge.
Masturbacin.
Amenazas.
No permitir el ingreso al hogar.
Abuso del derecho a accionar.
Omisin del deber de asistencia.
Fecundacin o esterilizacin no permitida.
Cesin de gametos sin el asentimiento de la persona.
Arrebato de un hijo con la correspondiente restriccin de la relacin filial directa.
Inducir a los hijos a cultos (espiritismo) contra la voluntad del cnyuge.
Falsificacin de firma y suplantacin de la persona en un proceso judicial.
Interposicin de garantas personales sin fundamento.
Restriccin del rgimen de visitas.
Alienacin parental.

5. Abandono injustificado de la casa conyugal

5 Cas. N 01-99, Sullana, Sala Civil Permanente, El Peruano 31/08/1999. Cas N

2239-2001, Lima, Sala Civil Permanente, El Peruano, 31/01/2003.

El artculo 333, inc. 5, del Cdigo Civil, establece que es causal para demandar la
separacin de cuerpos o el divorcio, el abandono injustificado de la casa conyugal.
Esta causal est referida al incumplimiento sin causa justa del deber de cohabitacin.
Tngase presente que el Cdigo Civil de 1936 sustent los criterios jurisprudenciales -que,
lamentablemente, todava subsisten- segn los cuales corresponde al demandante acreditar
las causas del alejamiento por parte del demandado; lo que, por lo general, importaba el
requerir previamente alimentos al abandonante. Ello era s, por calificarse la causal como el
abandono malicioso del hogar conyugal. Como la mala fe no se presume sino debe
acreditarse, corresponde a quien la alega; en estos casos, la carga probatoria era del
demandante. De otra parte, la malicia era apreciada en cuanto el abandono importara la
intencin manifiesta de sustraerse al cumplimiento de las obligaciones familiares' por ello,
se demandaba previamente una pensin de alimentos. Todas esta~ apreciaciones han
quedado sin efecto al derogarse el mencionado Cdigo Civil de 1936 y calificarse
actualmente la causal como abandono injustificado de la casa conyugal.
Al respecto, Carmen Julia Cabello seala: "...el criterio judicial no es uniforme respecto de
la apreciacin del elemento subjetivo de la causal, un sector sostiene que el cambio de
trminos en su formulacin ha conducido a la inversin de la carga de la prueba, afectando
supuestos que antes se vean librados de sancin legal, como el apartamiento de la cnyuge
que se diriga a vivir con sus hijos a la casa de sus padres, en tanto no justifique las razones
de tal comportamiento, mientras que la otra posicin contina requiriendo que el pretensor
pruebe este elemento".
La pretensin de separacin de cuerpos o de divorcio por esta causal est expedita mientras
subsistan los hechos que la motivan (artculo 339 del Cdigo Civil).

Definicin

Esta causal implica la separacin fctica que se refleja en la intencin manifiesta de

sustraerse al cumplimiento de obligaciones familiares por parte del cnyuge que sale de la
casa conyugal. Est referido al incumplimiento del deber de cohabitacin.

Elementos

Elemento objetivo
-

Existencia de un domicilio conyugal determinado.

Abandono de la casa conyugal. Alejamiento fsico y material del hogar

Elemento subjetivo
- Intencin de abandono del hogar conyugal.
- Sustraccin intencional del cumplimiento de los deberes conyugales.
- Acto injustificado.
Elemento temporal

Transcurso del tiempo, dos aos continuos o que la duracin sumada de los periodos
excedan dicho plazo.

Clasificacin

Esta causal es indirecta y pertenece al sistema subjetivo inculpatorio del divorcio-sancin.

Prueba

Para su configuracin el demandante deber actuar:

a) La prueba de la existencia domicilio conyugal constituido; y,
b) La prueba del alejamiento unilateral del domicilio conyugal, por un perodo mayor a
dos aos continuos o alternados.
Las pruebas pueden ser movimientos migratorios, nombramiento de defensor de ausente,
acciones judiciales por omisin familiar. Esta causal no puede considerarse acreditado con
la sola presentacin de la copia certificada de la denuncia policial al ser una manifestacin
unilateral que no forma conviccin en el juzgado.
Por su parte el demandado deber acreditar:
a) las causas que justifican su alejamiento, como podran ser los supuestos de cese de
la cohabitacin por razones ajenas a su voluntad -p. ej., tratamiento por una
enfermedad, para cumplir un trabajo o un estudio temporal, que resulta justificadoo que el abandono se debe a conductas del otro cnyuge -p. ej., actos de violencia
fsica o sicolgica, impedirle el ingreso al domicilio conyugal o expulsarlo de ste,
etc.Todo ello se sustenta en el criterio de quien ha hecho abandono de la convivencia,
tendr a su cargo probar las causas que lo justifican.
6. Conducta deshonrosa

Definicin

Es el conjunto de actos indecorosos, ilcitos e inmorales que transgreden las buenas

costumbres y el orden pblico atentando contra el respeto y honor del otro cnyuge y
contra la dignidad e integridad de la familia.

Elementos

Son los siguientes:

Compuesta de actos deshonestos, hechos carentes de honestidad y actitudes

impropias o escandalosas. Es el proceder incorrecto de una persona que se
encuentra en oposicin al orden pblico, a la moral y al respeto de la familia.
Implica una prctica habitual, una secuencia y continuidad. El trmino conducta
hace referencia no a una situacin aislada, sino a un comportamiento usual. Puede
referirse a un hecho, su significado precisa la realizacin de actos habituales, a un
constante proceder.
Hacen intolerable la vida en comn al perturbar la armonia y la unidad contugal.

Clasificacin

Esta causal es indirecta y pertenece al sistema subjetivo inculpatorio del divorcio-sancin.

Prueba

Al tratarse de una causal subjetiva hay que tener en cuenta caso por caso.
7. Toxicomana

Definicin

Esta causal est referida al uso habitual e injustificado de drogas alucingenas o de

sustancias que puedan generar toxicomana. Se trata de una dependencia crnica a
sustancias psicoafectivas como los estupefacientes, psicotrpicos, psicodislpticos e
inhalantes voltiles. Para un sector de la doctrina tambin se considera el alcoholismo.
La causal se justifica en el grave peligro que significa que uno de los cnyuges ingiera
sustancias psicoactivas en forma habitual.
Esta causal busca proteger al cnyuge sano.

Elementos

Son los siguientes:

-

Habitualidad en el uso.
Tiene que ser: drogas alucingenas o, sustancias que puedan generar toxicomana.
Se discute si el cigarrillo o el caf pueden ser incorporados en esta causal. La
respuesta sera afirmativa si llegan al grado de toximocoma.
Que el consumo sea injustificado, es decir, no procede en los casos en los que sea
medicina.

Clasificacin

Esta causal es indirecta y pertenece al sistema subjetivo inculpatorio del divorcio-sancin.

Prueba

Resulta necesario un informe pericial o certificado mdico.

8. Enfermedad grave de transmisin sexual

Definicin

Es aquella causal sustentada en la enfermedad grave de transmisin sexual contrada

despus de la celebracin de matrimonio. Las enfermedades, segn el tipo, implicarn un
estado biolgico con consecuencias jurdicas que el Derecho regula de manera particular
con el fin de proteger a la familia.

Elementos

Para que se configure se tiene que presentar los siguientes elementos:

-

La enfermedad tiene, necesariamente, que ser grave y de transmisin sexual, es

decir tiene que poner en peligro la integridad del otro cnyuge.
Debe haberse ontraido luego de celebrado el matrimonio.

Clasificacin

Esta causal es indirecta y pertenece al sistema subjetivo inculpatorio del divorcio-sancin.

Prueba

Resulta necesario un informe pericial o certificado mdico.

Supuestos que abarcan la causal

Las enfermedades que se encuentran dentro de esta causal son las siguientes: Papiloma
Humano, Gonorrea, Sfilis, Herpes Genital, VHI (Sida) Chancro blando, Chancro duro, etc.
Pueden tratarse tambin las ladillas y los hongos.
9. Homosexualidad sobreviniente al matrimonio

Definicin

La heterosexualidad constituye un presupuesto para contraer matrimonio, sin el cual no

cobra existencia. El matrimonio es un acto esencilmente heterosexual (salvo en los paises
donde el matrimonio homosexual ya tiene reconocimiento explcito).
Esta causal se sustenta en la prdida de atraccion heterosexual en la pareja, dirigiendo sus
afinidades al mismo sexo. Esta conducta afecta la relacin de pareja al punto de tomar
imposible la convivencia, aunque la norma no lo detalle de esa manera.

Elementos

Para que se configure se tiene que presentar los siguientes elementos:

- Homosexualidad
- Sobreviniente al matrimonio

Clasificacin

Esta causal es indirecta y pertenece al sistema subjetivo inculpatorio del divorcio-sancin.

Prueba

Resulta necesario un informe pericial o certificado mdico.

10. Condena por delito doloso a pena privativa de la libertad mayor de dos aos

Definicin

Se excluye a la condena por delito culposo. La motivacin puede fundarse en el hecho de la

separacin que impone la privacin de la libertad o por conducta reprochable causante de la
pena.

Elementos

Para que se configure se tiene que presentar los siguientes elementos:

-

La condena por delito doloso.

Pena privativa de la libertad mayor de dos aos
Impuesta despus de la celebracin del matrimonio.

Clasificacin

Esta causal es indirecta y pertenece al sistema subjetivo inculpatorio del divorcio-sancin.

Prueba

Resulta necesario la sentencia condenatoria.

11. Imposibilidad de hacer vida comn

Definicin

La crisis matrimonial se da en aquellas situaciones en las cuales los cnyuges no mantienen

una estable y equitativa relacin matrimonial, habindose perdido la armona conyugal.
Amor, pasin, comprensin y tolerancia no se conjugan en el trato comn y cotidiano.

Conocida como desquiciamiento matrimonial, incompatibilidad de caracteres o de

personalidades, intolerabilidad de hacer vida en comn. La causal de incompatibilidad de
caracteres representa el desquiciamiento del matrimonio, siendo una causa justa para
solicitar el divorcio. Es aquella falta de compenetracin y de asociacin libre, voluntaria y
armnica entre las personas.
No hay entendimiento, ni una relacin fluida; solo una absoluta falta de correspondencia.
Esto se da en algunos matrimonios en razn que los cnyuges no se entienden en nada y
convierten su relacin marital en inllevadera. Como dice Arnaldo Rizzardo, ningn
principio moral o tico podr exigir que mantenga una unin donde ha desaparecido el
respeto, la comprensin, la amistad, el compaerismo. Lo contrario implicara mantener un
matrimonio puramente externo, estando los cnyuges separados en los sentimientos, en el
amor, en los ideales y en el afecto. La inestabilidad de la vida real en comn recomienda la
separacin.
La actitud conyugal importa gravedad en la intensidad y trascendencia de los hechos
producidos que hace imposible al cnyuge ofendido el mantenimiento de la convivencia y
su imputabilidad al otro consorte; quien con discernimiento y libertad, frustra el fin del
matrimonio.

Elementos

Para efectos de consolidar su estructura y que pueda llegar a considerarse como una causal,
la incompatibilidad de caracteres debe cumplir con los siguientes elementos:
-

Ser manifiesta y permanente. La mera desavenencia, desacuerdo, discrepancia o

disconformidad no es suficiente para configurar la causal y, adems, debe haber
transcurrido, necesariamente, un tiempo que afecte la relacin conyugal.

Hacer insoportable la vida en comn. Implica la imposibilidad de continuar o

reanudar la vida en comn, y;

Debidamente comprobada en proceso judicial. La referencia de la imposibilidad de

hacer vida en comn, deba ser debidamente probada en proceso judicial, y entender
que los medios probatorios se pueden hacer valer en el correspondiente proceso
judicial, o pueden provenir de un proceso previo. Consideramos que la precisin
que el legislador hace en esta casual como innecesaria, ya que todas las causales
deben de ser debidamente acreditadas en un proceso judicial.

Clasificacin

Esta causal pertenece al sistema objetivo no inculpatorio. La corriente que impulsa esta
causal la coloca en la teora del divorcio remedio. Los factores que la componen no son
exclusivamente de uno de los cnyuges, sino de la pareja y afectada continuidad de vida
cuando esta se torna insoportable o inmanejable, trayendo consigo la desarmona conyugal.

La jurisprudencia considera que: "(...) la legislacin nacional, contina bajo un sistema

divorcista moderado, flexibilizado expresamente al incorporar una causal objetiva del
sistema remedio (...) dificultndose por tanto que pueda considerarse la inclusin (...), la
imposibilidad de vida en comn, como una causal de divorcio quiebre, que constituye una
modalidad divorcista flexible a la que sigue otros mecanismos de disolucin del vnculo
matrimonial, como lo es el divorcio unilateral, la conciliacin, el divorcio por autoridad
administrativa e incluso notarial". Otro sector de la doctrina considera que esta causal, al
ser tan especial, como parte del divorcio quiebra.

Prueba

La variedad de circunstancias y situaciones que pueden presentar en la vida real hace difcil
enumerar los hechos que pueden configurar la incompatibilidad de caracteres. De todas las
circunstancias que ordinariamente "pueden producirse viviendo o no los cnyuges bajo el
mismo techo, deben ser acreditadas por cualquier medio probatorio admitido en nuestra
legislacin procesal civil, debiendo el juzgador valorar en conjunto la prueba actuada a fin
de llegar al convencimiento que el hecho comprobado efectivamente hace imposible
continuar o reanudar la vida en comn".
12. Separacin de hecho

Definicin

La separacin de hecho es la negacin del estado de vida comn en el domicilio conyugal.

Es un acto de rebelda al cumplimiento de un deber voluntariamente aceptado al momento
de la celebracin del matrimonio, la cohabitacin. Nuestra legislacin civil relativa al
matrimonio, consigna bajo el nombre de cohabitacin, al deber que tienen los cnyuges de
hacer vida conjunta y comunitaria en el domicilio conyugal, de conformidad con el artculo
289 del Cdigo Civil, siendo esto es lo que se incumple.
Como su nombre 1o indica implica una separacin fctica, una ausencia de convivencia que
se aprecia en la prctica y que afecta la relacin jurdica conyugal. Doctrinariamente, la
separacin de hecho constituye una causal no culposa sustentada en uno de los elementos
constitutivos primarios del matrimonio: la vida en comn. Se presenta como el
incumplimiento del deber que los cnyuges tienen en compartir el lecho, techo y mesa. Esta
causal es de orden objetivo al demostrar un hecho real y directo: la falta de convivencia por
un plazo determinado e ininterrumpido. Se presenta como una formula necesaria para
incorporar la teora del divorcio-remedio por la propia realidad social, familiar, econmica
y poltica que hoy vive nuestro pas. Ponen fin a matrimonios ficticios.
Una vez ocurrida, cualquiera de los cnyuges, sin necesidad de expresar motivo alguno,
sino nicamente la probanza del paso del tiempo ininterrumpido solicitar la separacin de
hecho en demostracin que el paso del tiempo es la ms clara y contundente demostracin
de falta de voluntad para hacer vida en comn. Cuando hay una separacin de hecho, se
puede decir que el matrimonio existe solo en trminos jurdicos, pero dej de existir en el
plano de los hechos, es solo una reminiscencia.

Elementos

Los elementos constitutivos de la separacin de hecho son:

Elemento objetivo
Es la separacin de hecho, la falta de convivencia y la interrupcin de la vida en comn y
se produce por voluntad de uno o de ambos
Implica (i) ausentarse del hogar conyugal sin autorizacin judicial, con la sola voluntad del
cnyuge que se retira (unilateral) o de una decisin conjunta (bilateral), cuando ambos
cnyuges quiebran la convivencia de facto, o; (ii) vivir en una misma casa sin convivir
como pareja, incumpliendo el deber de cohabitacin o de vida en comn.
Elemento subjetivo
Falta de intencin de normalizar la vida conyugal finiquitando la convivencia por ms que
algn deber se cumpla. La separacin se supone que se ha producido por razones no
constitutivas de estados de necesidad o fuerza mayor.
Elemento temporal
Este elemento est dividido en dos aspectos:
-

Falta de convivencia.- Se exige un periodo de alejamiento. Es el plazo transcurrido

en el que los cnyuges no hacen vida en comn. Tiempo en el que no existe
convivencia. Con base en la corriente de proteccin de la familia y de los hijos se ha
considerado dos tipos de plazos: Cuando hay hijos menores de edad, el plazo es de
cuatro (4) aos o cuando no hay o existiendo son mayores de edad, el plazo es de
dos (2) aos.

Plazo ininterrumpido.- La separacin de hecho debe cumplir un plazo que no puede

ser paralizado o suspendido por actos de convivencia (ni espordicos, ni
ocasionales). Esta es una diferencia con la causal de abandono injustificado. Esta
ltima es una causal con un elemento subjetivo y culposo: el carcter injustificado y,
como hemos visto, el propio Cdigo permite que el plazo sea mayor de dos (2) aos
continuos (ininterrumpidos) o cuando la duracin sumada de los periodos de
abandono (sumatoria de los plazos interrumpidos) exceda a este plazo (ms de dos
aos).

Los elementos objetivo y temporal son necesarios. Su inobservancia acarear la

inaplicabilidad de la causal.
13. Separacin convencional

Definicin

La separacin convencional es la manifestacin concorde de voluntades de los cnyuges,

que puede motivar un decaimiento o disolucin del matrimonio. Con el concurso de
voluntades y cumpliendo con los requisitos legalmente establecidos, la resolucin judicial,
acta notarial o resolucin de alcalda se limitan a la aprobacin y homologacin del acuerdo
conyugal.

Elementos

Para que se configure se tienen que presentar los siguientes elementos:

a) Transcurso de dos aos de la celebracin del matrimonio.
b) Consentimiento de ambos cnyuges. Expresado en la demanda y ratificado en la
audiencia nica. La ratificacin permite que cualquiera de los cnyuges revoque su
consentimiento dentro de los treinta das calendarios posteriores a la audiencia
(art.344 del Cdigo Civil y art.578 del Cdigo Procesal Civil).
c) Presentacin con la demanda de la propuesta de convenio regulador de los
regmenes familiares de los cnyuges. La propuesta de convenio es un requisito
especial para la admisibilidad de la demanda (art.575 del Cdigo Procesal Civil). El
contenido est referido a los regmenes de ejercicio de la patria potestad de
alimentos y de liquidacin de la sociedad de gananciales.
d) Aprobacin judicial de la separacin convencional. La sentencia convalidar y
acoger el contenido del convenio propuesto, siempre que asegure adecuadamente
la obligacin alimentaria y los derechos inherentes a la patria potestad y derechos de
los menores o incapaces, de conformidad con lo dispuesto por el artculo 579 del
Cdigo Procesal Civil.
e) Sometimiento a la va del proceso sumarsimo, artculo 573 del Cdigo Procesal

Civil, va notarial o municipal.