Aportaciones de Ia hermenutica

a la argumentacin jurdica
ffij

Dr. Hcron Lpnz Bnlro

Universidad Panamericana, Mxico D.

r. ;qu

ES

F.

r-r HrruvreNurlcA y ra rmnvBxurlcA pRucat

El irmino "hermenutica"1 es un concepto filosfico que por siglos ha

merecido mltiples referencias. Muchos autores consideran que existe
una identidad conceptual entre el trmino "interpretacin' y el trmino
"hermenutica", sin embargo, como veremos brevemente en estas pginas,
la hermenutica abarca una idea mucho ms amplia que algo entendido
como una simple interpretacin. Cuando se habla de interpretacin, gene'

ralmente se hace referencia a una metodologa determinada que debe aplicarse para encontrar el sentido de algo, En cambio, la hermenutica no
hace referencia a una metodologa, sino que centra su atencin en la cosa
que se interpreta, el ser del intrprete y el contexto en el que la interpretacin se desarolla,
La hermenutica tiene como tarea principal explicar cmo acontece la
comprensin y qu relacin guarda sta con la labor de interpretar un texto o, en un sentido ms amplio, el marco del lenguaje en general en el que
se inserta el texto. La influencia que el rgido concepto cientificista del
positivismo ha ejercdo sobre la interpretacin ha influido para que Ia hermenutica se hbere de esas ataduras metodolgicas par'a Iograr satisfactoriamente sus cometidos. Desestimando el mtado,Ia hermenutica procu-

ra dirigir a la conciencia interpretativa de un modo ms obietivo y

autnomo, alejada de los postulados cientificistas, mismos que, en numerosas ocasiones, se r.rp"rporen al conocimiento, ya que identifican a Ia

1 La mejor referencia para comprender acerca de Ia moderna hermenutica es, sin

Ana Agud Aparicio'

duda, ia monumentai obra de Gau Hans-Georg, Veilad y Mtodo,
Tambin puede conRafael de Agapito (trads.), 10u ed., Ediciones sgueme, salamanca, 2003.
Ackermann Pi1ri
ngela
la
hermenutica
a
Introduccin
filosfica,
sultarse CntrN, Jeat,
(trad.), Editoriai Hlder, Bacelona, 2002 y FERRARI Mauricio, Histotia de la hetmenutica,
Armando Perea Corts [trad ), Siglo XXI Editores, Mxico, 2007'
129

130

ARGUMENTOS DE I,A ARGUMENTACIN ]URDICA

idea de Ia razn con ia idea de ciencia. Es por ello que Ia hermenutica

encuentra un largo itinerario de desarrollo, desde la visin metodolgica
hasta la consolidacin como filosofa trascendental, pues desde siempre Ia
cuestin interpretativa ha sido de gran importancia para el pensamiento
pr'ctico del hombre.
En los mbitos filosficos que nutren a los conocimientos humansties el caso del clelecho-, el concepto y teoras acelca de Ia incos
-como
terpretacin se han convertido en un tpico central de estudio y de debate
por largo tiempo. Hoy, Ia interpretacin se erige como uno de 1os temas
ms recurridos por la doctrina jurdica, en torno a la cual se han desarroliaclo diversas posLuras tericas, siendo un mbito de creciente teorizacin. La moderna hermenutica jurdica, que se sustenta sobre Ias bases
de la filosofa hermenutica de corte ontologista, es una opcin terica
que se encuentra airn en pieno desarrollo. Pero jcmo ha sido el itinerario
terico de la moderna hermenutica? y, adems, ide qu manera Ia hermenutica filosfica se ha consolidado hasta llegar a ser entendida como Llna
filosofa trascendental, til incluso para el rnbito jurdico? Desarrollaremos aqu algunos de los elementos fundamentales para entender de manera panormica la irnportancia de la hermenutica y, en concreto, de Ia hermenutica jurdica contempornea como un criterio de argumentacin.
Durante siglos, Ia hermenutica ha sido concebida como ia disciplina
filosfica que se ha dedicado al estuclio e inielpretacin de los textos; es
decir que lo que busca es encontrar eI sentido que subyace en un texto,
Pero en realidad, el concepto de la hermenutica Va ms all de una simple interpretacin textual, pues lo que realmente irnplica e una nocin de
compt'ensin por palte del intrprete, quien juega e} papel fundamental en
el hallazgo del sentido de1 texto, pues dicho texto slo puede ser enteramente comprendido y aplicado teniendo en cuenta eL contexto al que pertenece. E7 sentido dei texto es un elemento prctico que puede aplicarse
como concepto de verdad y que responclc a un aspecto onlolgico de vinculacin del intrprete con el objeto mismo interpretado.
El concepto filosfico de la hermenutica se considera generalmente
como una creacin de Ia Edad Moderna. Esto puede ser cierto si se tiene
en mente sLo a ia hermenutica latina, desarrollada en gran medida por
Ia patrstica y arnpliada por' la escolstica, Dicha hermenutica se bas
mas bien en Ia interpretacin de los textos de Ia Sagrada Escritura, por lo
que su contenido fue identificado ms con la Leologa y la filologa que
Con la filosofa. Sin embargo, este trmirro es una translacin laiinizada
de la palabrahennteuien, que ya se empleaba en la Grecia clsica. As,
en diversos dilogos de PmrN como "Ion", "Teeteto" o el"Poltico", o bien,
en obras de Aristteles, como la "Potica" y, primordialmente en su famo:
sa Pej Hermenias, ya encontramos Llna Ieferencia de la ftemrteuien, entendida sta como la actividad de los intrpretes, o tambin, como Ia

A'.RTACT'NES

DE LA HERMENurtca

a LA ARGUMENTAcIN uRttca .

rr;pez

131

transmisin de mensajes a los hombres. Estos co'ceptos

muestran una actividad de la razn, en ra que sta devera o rrace craro er ,rgriir"uao
a"
aigo oculto o que no es claro de manera inmediata, pero
a l" ;;; el cono_
cimiento del hombre s puede acceder. De aquelra ,ui,
tambin
se desprenden los trabajos posteriores de fiisofos "orr"lptirJ
ru p;;i;;ca como
San AcusrN en De Magistro o enDe Doctrina Christiana;
"" en la escoistica,
con Bocro en De consoratione philosophiae y, con santo
Tovs DE AQIrrNo en sus mltiples cometarios a las bras de Arusrrrrus;
quie"-uiores
nes desarrollarn conceptos interpretativos hasta
definir ot'uo*blo a" l,
Ilamada interprctatio latina.
En el pensamiento filosfico crer Renacimiento (recordemos
que es er
periodo histico del auge der mtodo cientificista),
lu ir".*"rrutica era
empleada como un concepto que haca referencia
a la ciencia de la interpretacin, es decir, tena un propsito regulador o tcnico
para searar las
pautas concretas de la interpretacin, limitndose
as a ser'una especie de
mbito rnetodoigico para evitar la inconsistencia en al
a-iliio
Era as una especie de disciprlna auxiliar dentr.o
"*.getico.
de aigunas ciencias
previame,te constituidas, para establecer la definicin de"los
textos o de los
signos e, general. As, er probrema expricativo der
texto primorralmentu
el texto bblico) se plantea de manera ins clara
con el mo,imie,to ideolgico de la Reforma protestante, ia cual tiene sus
races precisamente en
una cuestin de mtodo, pues sus principios yacen en
inierpretar er texto
bblico bajo un esquema exegticamente cerrado.
Las cuestiones interpretativas a las que se enfi.enta ia
moderna hermenutica aparecen con ia. ruptura der pensamiento humairista
crsico, que
trajo consigo la llustracin, periodo e la historia en
donde ," uf*ruu
que la iclea de verdad slo.era entendida si poda
ser empricamerit" e*pli-"
cada (es el llamado auge cre 1a cienciaJ, po. ro que
el *toao ,r"lonutirtu
se erige como ei nico medio paru ."pli"ur ra rearidad.
El pensamiento
positivista, ei que propone que no hay onocimiento
fuera de ro empricamente comprobable (con ro que se deja fuera de conocimiento
a toda metafsica y, con eilo, indirectmente excluye a la interpretrcirr),-ser
la
metodologa dominante en ra firosofu
La hermenutica te,dra
-o*rru.
que abrirse paso para proponer un modelo de interpretacin
que i,cruya
las cuestiones trascendentares del pensarniento
h.,muno, ,a"rp'*rdo
ello.el fundamental papel de ra comprensin der intrprete.
"or.
E; ;rl; aspecto el pensamiento hermenutico de corte firosfico
se erige .o- ,ru .ritica al objetivismo p.opuesto por ia ideologa positivist
derivada de ia
Ilustracin.

como la hermenutica rescata ros principios de ra tradicin

histrica,
la compresin y de ia apricacin, es una crtica ar acotamiento
conceptual que sugiere el positivismo. por elo, ra hermenutica
contempornea
encuentra sus races en un hecho relevante: la configuracin
de ias cien_
de

1"gz

A-RGUMENTos DE

lA

APORTACIONES DE LA HERMENUTICR A
LA ARGUMENTACiIV UROICA

ARGUMENTACIN IURDICA

. rrPCZ

133

que el intrprete pertenece y, que al interpretar,

estamos prenamente insertos en la cultura, en ra tradicin y en [a historia
,

cias humanas y su distanciamiento con el empirismo de las ciencias natu-,

rales, Cabe destacar los trabajos que realizaron distintos filsofos y que

,rrr"rt*-tiempo y

fueron los cimientos de la hermenutica contempornea. As, en el romanticismo alemn Friedrich Scut BinRltacHnR concibe a Ia hermenutica como una disciplina autnoma; Leopold RANKE y Gustav DRovsnN retoman la visin histrica; Wilhelm DILTHBY particularmente propone la
visin de ias ciencias del espritu como fundamento interpretativo y,
por su parte, Edmund Hussuru Ia incluye dentro de un proyecto fenomenolgico.
Pero eI modelo filosfico de hermenutica que ha sido ms estudiado,
y del cual la teora del derecho ha tomado numerosos parmetros, es eI de
Ia hermenutica como filosofa trascendental. Esta teora hermenutica es
desarrollada en un primer momento por Martin HEIDEGGER, quien apela al
aspecto ontolgico de la filosofa y la historicidad del comprender. Para
HEIDEGGER ms que una opcin filosfica, Ia hermenutica pasa a ser
una necesidad de toda reflexin crtica que pretenda ofrecer aI hombre una
posibilidad de existir y de comprenderse a s mismo, La comprensin, por,
tanto, ser el hilo conductor de Ia moderna hermenutica. Pero ser un
discpulo de HrmnccnR, Hans-Georg GanalvlnR, quien mejor explicar Ia
importancia de la universalidad de la hermenutica, de Ia comprensin y'
la relacin que guarda sta con la funcin de interpretar un texto o un len-,
guaje. Ahora bien, qu elementos constituyen a la hermenutica filosfi-:
Ia de Hans-Georg Gaoaurn? y adems por qu dicha hermenutica ha
sido tomada com modelo pardigmatico e inierpretacin en Ias humani
dades, incluido el derecho?
En 1960, GADAMER publica su insigne obra titulada Verdad y Mtodo,;
donde sienta las bases filosficas de la hermenutica contempornea y su,
relacin con las llamadas ciencias humanas (o humanidades)' Para ex-

plicar esta cuestin, GanurR pone en tela de juicio Ia radicalidad del

moderno concepto de ciencia defendida por eI positivismo, el cual apela a,

la "seguridad en la aplicacin det mtodo" para llegar a la verdad (es decir,,
que la aplicacin del mtodo garantiza la certeza en el conocimiento).r .
P".o u deiir del filsofo de Heideiberg, la fundamentacin de Ia verdad no, ,
est contenida en una concreta determinacin metodolgica, de Ia cual
dependa todo el conocimiento; esto es, clue Ia verdad no est en un punto
especfico del mtodo, sino que la verdad acontece en el intrprete y en su
piopia experiencia vital, y que aqulla queda develada en el momento del '':
Ia aplicacin. Por ello, en la hermenutica gadameriana, el papel de intr'r
prete resulta fundamental para entender la finalidad de Ia interpretacin,: ,;:
ya que slo habr una comprensin de aquello que se interpreta en Ia me-i :'i
iu q,-,* eI propio intrprte sea conscinte des mismo, As, GADAMERj:li
seala que el intrprete tiene una conciencia histricamente moldeadar,;
es decir, que la conciencia interpretativa es un efecto de la historia ali
I

por lo que nuestros juicios deiinitivamente estarn

lugar,
formados e influenciados por ellas,
exprica que toda interpretacin d.ebe evitar
- En este sentido,
la.arhitrariedad y las aoavan
rimitaciones surgias de los hito, ;;;tJ;r, y para
ello el intrprete debe centrar su miraa en las cosas
mismas, en este caso,
ios textos. Nuestro autor sostiene que, siempre que
nos acercamos a un
texto' lo hacemos desde un proyect
previo o pre-fuicio, es decir, con arguna idea preconcebida-de lo qr ur ei texto r
ai". As, a medida en que
profundizamos en la recturaf este proyecto previo
tambin va variando y
se reformula segn ia lectura der txt
nos vaya confirmando o arterando
aquella precomprensin con_lq qrru nos enfoentamos
a 1, por ello, cuando
interpretamos un texto, entablamos con r una
especie d.e dirogo, en ra
que el intrprete debe estar abierto a dejarse a""i,
r!" pr,
y, a su
vez, el texto tiene que someterse a las pr""o*pr"rr.riones "i-;;i,
del intrprete.
Como este proceso puede prolongarse ut irrfirrito,
mar que hemos dado ra interpretacin ltima y
";;; pA*o,ta"fi._
definitiva,'por-qu"
interpretacin implica un constante dirogo entre er
texto j ,Liiterprutu,
pero s existe un lmite en esa tarea de iiterpretacin
er cual se concreta
es la aplicacin (elemento dode se perfeccna
el sentido pr"ti"o a" tu
interpretacin) a una situacin concreta. sta es la
estructura der ramado circulo hermenutico, ese constante dilogo
tu*io-u irrterpr."tu
donde ambos se enriquecen mutuamente. pero, "rrt.u
ien qu consiste er crcuIo hermenutico?
Tomando los principios de ra antigua retrica, Gananrn
recuerda ra
regla hermenutica de comprender el-todo desde
io hJ;i;i;ro indi_
vidual desde el todo. La comprensin, en generar,
se mueve urr"u,, arpacie de dilogo constante errtre-ra pr."r*prsin
del intrprete y-la comprensin de la cosa, y se manifiesta com un acontecimienio
que progresa
en forma de espiral, en la medida que un elemento
otro y
;;;;";;;l
Qr":. ?1 mismo tiempo, avanza. Esto se taduce u. q,r la anticlpa"iOn
de
sentido (o precomprcnsin) que hace referencia al
iodo soto iffi u ,rnu
comprensin explcita mediante el hecho de que las paltes
que ie determinan desde el todo determinan, a su vez, a este todo.
En suma, 1o que GanarrrR destaca es que ra interpretacin
implica un
comprender y que ese comprender ,,o u, ,ru simple
intuicin o ,ri..r.io_
nalizacin.de
p1opi1 siiuacin, sino que es una apertura de
concien-la
cia hacia la alteridad d.el texto, y tambin
es una apertura hacia ra comunidad interpretativa, a la cual. ei intrprete pertenece.
Es por ero que el
intrprete que comprende no juzga desde er'des"p"go
*"i"Jl".orro ,i
se encontrase nicamente dentro del mtodo, peio"fuera
, lu to*""i
dad), sino que ms bien juzga prudentemente, entendindose
l mismo

,ri

.1
1

ii

ARGUMEN'|OS Dl] I-A ARGUMEN'I'ACIN ]URDICA

1.34

autoridad' Ia tradiciu y eI hocomo perteneciente a un mundo, donde Ia

rizontehistricolecalificanComoLlnsujetovinculadoaunacolectividad
praxis aplicompartida. De esta

*u,,.'u,

Ia hermenutica' en el sentido de

.uti,u,seentiendeComounaespeciecleafedelaprudencia(ascomo
de decidir
la Phronesisaristotllcaio-* no' del buen iuicio' ] 3o1e1t1
interpreIa
de
metodologa
una
como
;;;; base dei conocimiento, y nodel
enfrentar
de
momento
el
en
sujeto'
tacin; es, en suma, un sabe-esicr
;..;; l;"t, y aplicarlo a un caso concteto' Por ello' hablar de hermenutica
eshablardeunconocimientooartedeinterpretaci-n'dondelarazndei
trascendentai",rpr"t" se enfrenta al reto ile determinar s condiciones experiencia
personal
y
concleta
una
desde
les de Ia interpretacin
histrica,

Adiferenciadeotrosautoresqueindagaronacelcadelahermentrtica
no pretende crear una
fiforfi"u, con Ia obta Verdad y t&etodo' GnnairnR
de interprehermenutico
mtodo
nuevo
""i"ru"lor. programtica de ui
tacindetextos,ulcorrt,urio,dichaobrapretendeserunadescripcinde
aquelloquehacemosconstantementecuandointerpr.etamos,inc]usoaun se
interpretacin
cuanrfo no estamos conscientes que dicho -proceso.de
ha tenido eco en
obra
esta
st Ilevando a cabo. El legado inteiectual de
luego a Ia discidesde
incluyendo,
casi todas las discipli
-hecho h.lmar.lstic"s,
pginas y
numelosas
dedic
el propio GADAMER
pii"" i"rial"a' De
eI modelo paVerdad y l'taoio pra explicar 1o que eI llama
;;;
pues efectivamente.es en el deradigmtico de la hermenutia jurdica'
de com,""t? a"rr, puede uf'""i"'u" mejor el "iq'"*u hermenutico.
ha
icmo
bien'
Ahora
prctico'
prensin de los texto's ba;o
in"'ioq""
la
de
"
el
mbito
en
influido di.rectament"iu ft"t*""utica gaameriana
la hermenutica
i"rpr"i".lO" d"l der".Lo? .v, adems' ien qu consiste
cuestin'
sta
Expliquemos ahora brevemente
;rlaicut'
'*--nirigto rr*
tir,ori"o del auge del positivismo. El positi"r'p.rioo
",
que eI nico conocimiento
vismo es la corrientJ- iilosfica que sostiene
solamente puede
conoiimiento
Ese
cientfico.
el
verdadero existente es
surgirdelaafirmacinpsitivade-r'rnaseriedeteoras'atravsdelaexacque sio es verrladero lo
titud que ofrece el -too cientfico; es decir'
a un conocimienreferencia
empricamente comf.obable, por 1o-que toda
jurdico
se vio ajeno a Ia
no
lo
de
queda;;;;;.'si a-uito
to merafsico

2Paraprofundizarenestetemapudeconsultarse:VIol'A'Francesco'ZACCARh'Giu'
seppe, Derecfio

del derccho, Ana Cebeira,

int"rprrtr"iin-.'Elenenios de teora hermenutica

AureliodePrada,Aureliaxi-"ftu'ttttu'l'Dykinsol'Madrid'2007Taml:inenOsuNAFERjudica, secretariado de tu-

Arrtonio, sii"it' ii"riXo"sobre h_erm_enutica

Valladolid, 1995; oLLERo Andrs, iTiene razn
blicaciones de 1a universicl"J "rir""lid,
Z' ed" Congreso de los Diputados'
el dereclto? Enrre mtodo cientfico y voluntad poltica'
lntroduccin a la teoa del derc'
Gregorio'
ttoricuN'
oul'iis
Maclricl, 2006, pp' ,r, y ,, f
cio, 6o ed., Debate, 2003, PP' 179 Y ss'

NANDEZ_LARGo,

AeORTACIoNES DE LA HERMENurlca.t LA ARGUMENTAcIN

utolca ' tpe,

135

dominante cuestin metodolgica imperante en Ia filosofa de aquella poca, por Io que muchos tericos del derecho pronto identificaron a la interpretacin jurdica como autntica relacin sistemtica de reglas y, por
supuesto, a la actividad de aplicacin de aqul como una cuestin de mto'
do, a la usanza de Ios fundamentos tericos que Ia exactitud metodolgica
haba implantado en el conocimiento humanista. Hablamos aqu del famoso mtodo de la subsuncin qlue eI positivismo legalista ha defendido: el
contenido del texto de la norma jurdica vigente es el derecho'
La moderna hermenutica jurdica no ha surgido en el seno del iusnaturalismo, sino que ha sido vinculado a ste descle otros saberes filosficos como una posible respuesta al embate terico del positivismo legalista. A partir de la segunda mitad del siglo pasado, diversos juristas se
dieron a Ia tarea de trasladar al derecho los importantes planteamientos
hermenuticos que GaOAVER haba sealado en materia interpretativa.3 La
hermenutica jurdica rescata los postulados centrales de la hermenutica
filosfica para orientar a la interpretacin: no es Ia exactitud del mtodo,
sino Ia comprensin, Io que conduce a Ia verdad, Aplicada esta premisa al
derecho, podra afirmarse que: no es Ia aplicacin metodolgica de la literalidad de la ley lo que determina aI clerecho, sino la aplicacin del sentido del texto entendido en torno al contexto al que pertenece, Io que determinar Ia justicia.
La hermenutica jurdica contempornea es crtica fundamentalmente
de la "plenitud del conocimiento" surgida de una interpretacin de tipo
metodolgico. En efecto, Ia presuntuosa "solidez" del positivismo legaiista, que pretende desentraar el derecho del texto legal sin recurrir a instancias que trascienda al mtodo, se ve debilitado por la constatacin de
que todo texto legal requiere de una interpretacin, realizada necesariamente en un contexto histlico-social (en el marco de un determinado
horizonte interrogativo al texto), complementada adems por claves
subjetivas ms o menos inconscientes (como las precomprensiones, el papel de la auctoritas y de la tradicin, etc.) con las que cuenta eI intrprete.
La hermenutica jurdica relativiza el valor del mtodo en el proceso de
haliazgo y aplicacin del derecho, Hace constar que el derecho no con'
siste simplernente en aclarat'un texto Iegal ocasionalmente confuso, sino
et comprender su autntco sentido jurdico, ponindolo en contraste con
el contexto social al que pertenece ei texto y que Io hace significativo,
Para la hermenutica jurdica, encontrar el derecho> es encontrar ei
sentido de la norma jurdica, Ia cual, objetivamente est plasmada como
3 Aqu destacamos, los trabaios de Arthur KAUFMAN'N, Josef Essrn, Karl ENGISCH, Wnfried H,c,ssBl\,rrn, Francesco VI9LA, Giuseppe ZACCARIA. En el mbito hispano, destacan las
contribuciones de Andrs OLLERO, Gregorio ROBLES, Antonio OSUn*a, Marcelino RODRGLrEZ,
ngeles Lenz, Pedro SeRua, entre otros varios.

ARGtIMI,]N'IOS I]E LA ARGUMENTACION JUR]DICA

136

ur

texfo y, como ta1, al interpretario es particulatmente partcipe de las

potencialiclades iingsticas aclarativas de todo texto y que Ia precomprensin del intrprete ofrece. Esto se hace patente porque para 1a dilucidacin del sentido del texto, los juicios previos advierten aI intrprete Ia
nlanera de abordarlo, as como el procedirniento mental que aqul procure, desde su propio personal horizonte histrico, conjuntando los elernentos de conocimiento previo que posee, los cuales le permiten abordar de
manera ms apropiada todo eI contexto que atae al texto.
Es aqu dnde Ia herrnenutica jurdica entra en contraste epistemolpugna por Ia sola
gico con el modelo del positivismo legalista
-ei cual
adopcin del sentido textual de la norma como mtodo de interpretacin- y estudia e1 procedimiento a emplear en la interpretacin (o "mtodo") para que no est constreido a la literalidad del texto, sino ms bien a
la naturaleza de la cosa que da lugar al texto. Todo ello concluye en que
dilucidacin cle1 autntico sentido de Ia norma va ms all de Ia simple
Ietra escrita, ya que aqul se encuentra slo a parlir del dilogo hermenutico que se lealiza entre el texto y el intrprete. Ahora bien, siguiendo
lo que hasta aqu hemos expuesto, icno se argumenta hermenuticamente en el derecho? Expliquemos a continuacin esta cuestin.

2.

QU, ES

UN ARGUMENTO HERMENEUTICO?

Si la argurnentacin es una actividad racional que busca lemostrar,

mediante ciertas prenisas, la verdad de una proposicin, un argumento
jurdico de corte herntenutico ser ei razonamiento interpretativo que
demuestre que establecer el derecho no consiste en aplicar metodolgi
camente la literalidad de Ia ley, sino que aqul es el resultado de una indagacin racional que e1 intrprete realiza cuando se enfrente al texto normatir,o, siempre hecha con 1a apertura mental de reconocerlo y reconocerse
a s mismo como inmerso en un contexlo social, mismo que le provee de
ciertas preconlplensiones que Ie ayudar'n a identificar el sentido contenido en el texto, con relacin al caso concreto al que se pretende aplicarlo,
El argumento hermenutico, por tanto, debe asegurar que la riqueza
conceptual surja a partir del diiogo entre el jurista intrprete y el texto
normativo,
En efecto, el ordenamir:nto jurdico positivo est materializado en textos normativos, que encontramos en leyes y cdigos escritos. Por eso,
cuando se realiza la interpretacin jurdica, Io que el jurista hace es desentraar el lenguaje que el legislador quiso transmitir y cuya rotio est contenida en el texto. El anlisis del texto normativo sirve para delimitar qu
realidades se pretende regular con ese lenguaje y verificar si dicha pretensin se actualiza para el caso concreto al que se quiere aplicar.

AIoRTACIoNES DE LA HERMENuuca

a t.t

ARGUMENTACTN

unorca . ropez

1.37

La norma escrita supone una naturaleza de contener una lofio que, en

principio, tiene la pretensin de ser clara, porque la auctoritas del legislador fautoridad jurdicamente legitimada para crearla o modificar]a) Ia ha
resuelto de un modo pertinente para que opere en Ia consecucin del orden social. Al ser ploducto de un acto de autoridad jurdicamente legitimada, el texto de la norma supondra, en s misma, una "claridad", aunque en realidad esto es una mera presuncin. Aqu es donde la pretendida
claridad metodolgica del positivismo legalista puede ser fuertemente
cuestionada. Es por eso que la argumentacin helmenutica debe tener en
cuenta que el sentido de aplicacin que tiene la norma debe contemplar
un carcter positivo de inclusin de las precomprensiones del intrprete,
es decir, dejar que stas vayan haciala norma para actualizarla y no que
sea la norma la que vaya hacia las precomprensiones, La hermenutica
jurdica encuentra aqu, entonces, una particular operatividad.
Teniendo enr cuenta esto, la interpretacin jurdica no dista mucho cle
otros tipos de interpretacin textual, por lo que los parmetros hermenuticos de la comprensin encajan perfectamente en la interpretacin jurdica. En este sentido, el propio Gantr,tnR recor.daba que el intrprete no pretende otra cosa que comprender el brto, esto es, comprender Io que dice,
entendindolo desde Ia tradicin o contexto en el que est inserto, que es
Io que le da el autntico sentido y significado al propio texto. para comprender esto, aI intrprete no Ie es dado pretender ignorarse a s mismo y
a la situacin hermenutica concreta en la que se encuentra, todo io contrario, el intrprete est obligado a relacionar el texto con su situacin particular, si es que quiere entender algo de l; sio en esta medida se puede
aplicar el sentido al caso concreto.
No resulta ajeno, por tanto, que en Verdad y Mtodo GanaunR hiciera
referencia a Ia ejemplaridad de la hermenutica jurdica como un paradigma argumentativo: La hermenutica jurdica
GatalnR- le-

-escribe
cuerda por s misma el autntico procedimiento
de las ciencias del
esplitu. En ella tenemos el modelo de relacin entre pasado y presente
que estbamos buscando. Cuando el juez intenta adecuar la ley transmitida a las necesidades del presente, tiene claramente ia intencin cle resolver una tarea prctica. Lo que en modo alguno quiere decir que su interpretacin de la ley sea una traduccin arbitraria. Tambin en su caso
comprender e interpretar significa conocer y reconocer un sentido vigente.
EI juez intentar responder a la 'idea jurdica' de Ia ley medindola con el
presente. Es evidente que aqu se produce una mediacin jurdica. Lo que
intenta reconocer es el significado jurdico de la ley, no el significado histrico de su promulgacin o unos cuantos casos cualesquiera de su aplicacin. No se comporta pues como historiador, pero s se ocupa de su propia
historia, que es su propio presente. En consecuencia puede en todo mo-

138

AI{GIJMENTOS DE LA ARGUMENTACION JURIDICA

mento asumir la posicin del historiador fi'ente a las cuestiones que implcitamente Ie han ocupado ya como )uez.a
Por ello, en un sentido hermenutico, Ia interpretacin no recutre a Ia
historia como una especie de acopio de soluciones previas, sino que es
ella misma un fluir histrico, en el que las exigencias que surgen de la
comprensin del caso concreto enlazan en una circulqridad hermenutica,
con las posibilidades de fundamentacin aciarativa que ofrecen los textos
normativos, reduciendo as ia carga subjetiva del texto, El intrprete debe
colocarse en situacin de estar abierto ai mensaje contenido en el texto
normativo y ste, a su vez, se perfecciona en la medida que responde a ias
interrogantes planteadas desde el intrprete. En virtud de ello, la interpretacin es un mov'miento circula.r que se nutre desde dos extremos, de manera que ei texto normativo dir ms, cuanto ms precisa sea Ia interogacin que se Ie hace y, de igual forma, eI intrprete ver mejor ampliada su
precomprensin, cuanto mayor sea el significado descubierto dei texto. En
este movimiento circular de la razn, no se pretende reconstruir ia situa'
cin originaria del legislador, ni desvelar sus originarias intenciones; lo
que s se pretende, en cambio, es renovar la efectividad histrica del texto,
en la medida en que est referida a la nueva situacin concreta en Ia que
procede la interpretacin.
Como hemos visto hasta ahora, resulta ciaro que, para lograr una certeza en el argumento jurdico, Ia interpretacin de corte hermenutico no
recurre a los modelos metodolgicos que Ia teora de la subsuncin manifiesta, pues Ia comprensin no es producto de un mtodo, sino de una tarea cognitiva de Ia norma, misma que reclama, tanto del texto como del
intrpte, una ineludible pertenencla a una tradicin y a un contexto socia1. La hermenutica jurdica contempla Ia posibilidad de escindirse de Ia
determinacin absoluta de la letra del texto al interpretar la norma, y en
cambio se decanta ms por la labor creativa del intrprete, en lugar de dejarse guiar por la pretendida solidez de la letra de la norma
El intento de focalizar toda la razn del derecho en torno al texto de la
norma, tal y como eI positivismo legalista sugiere, constrie al conoci
miento jurdico sIo al mbito textual y deja de lado Ia facultad discrecional del intrprete. Ms que la idea de reproduccin de la intencin del
autor de la norma o de reproducir Io que iiteralmente afirma el texto, 1o
importante en Ia interpretacin es comtrlrendel al texto desde una distan'
cia histrica, para aplicar su contenido en consonancia con ios elements
de la precomprensin, a la situacin particular que se pretende resolver,
<groduciendo de esta manera algo nuevo>>. Ahora bien, ese <<producto na
es algo que surja aleatoriamente, sino qre es una autntica tazn jurdica
manifiesta en una decisin, la cual est fundada en Ia razn contenida en
1

GADAMER, Hans-Georg, Verdad

y Mtodo, p, 400.

AP0RTACTONES

r_r HrnlvtruurrcA A

Lt

ARGUMENTAcTru

luRolca .

mpc,

l39

el propio texto. Dicho producto de ra razn

interpretativa es, efectivamente, el sentido del texto y, por ende, el
derecho,,
finalmente constituye el rgumento heerrOrtico. ", 1.""i""i", Io que
As pues, icules son las caractersticas generares
por las que se dis_
tingue la hermenutica jurdica y q.."

", ,ri"r'l"ru'u.grrnu.r_

tacin? Estas podemos resumirlai un "y,rdu" "

los siguientes aspectos:
En_primer lugar, podemos sugerir que
un argumento hermenutico es
una reflexin sobre las bases ontorogics
der derecho. La reflexin herme_

nutica se enfrenta abiertamente ai concepto

metodolgico dei conocimiento y, por ende, es una postura crtica
hacia er -r;;;;;;;dorgico
dgfeldid.o por el positiyi:-i asi entoncs,
en el argumento de tipo herme_
nutico destaca er naoelde. ra comprensin
deJ;,;;;i;;;ri,"r"il.ion
.on
el texto, que interpreta. Ello i*pli;q;;,-"r,
trgu, de recibir pasivamente
Ia conciencia del intrprete el ojeto
la comprensin contri_
" "rrp."raur,
buye ms bien a
As entonces,
lul"r"*io,
hermenutic a no sub","oiro-.
sume el caso a resolver
bajo ra riteraridad de la ley, ril;;;:;a
completamente fuera de este proceso metodolgic",
;";;i;"o"r, pup"r
activo y creador en la aphccin del
derecho.
Asimismo, Ia hermenutica asume ra probremtica
que se le presenta
al derecho positivo d-e concebir la. i.rtuipretacin
"
que sus principios sirven para entender
"o-oir,,r., mtodo, ya
y aiticular mejor
f-""airrri"rtos cognoscitivos der derecho, por ello,
ia ciencia jurdica toma de Ia her_
menutica firosfica la categora d.era prccomprensin.
Esto se traduce en
qu"..":
ua comprensin fuera e jndepenie,re d" ;
fav
;;p;;;;tivas de
sentido basadas en ra experiencia vital
der propio intrprete. fir.,t
au ,omar.en cuenta las propias preconcepciones,
ei jurista;r;" ;.,;;. air,un_
cia de las propias
,ubl"tirrur, ierivadas de hbitos mentales
inconscientes y as"orrrri""i,orre,
llegar a una comprensin ms objetiva.
Finalmente, na reflexin argumentativa
de tipo hermenutico ciertamente precede y ala vez sigue ai conocimiento
de carcter cientfico-me_
tdico; pero cmo sucede Jrto? Brto
rl-r"pii"" de la siguiente manera: re
precede en el sentido de que er intrpreie
siempre enfrenta a los textos
normativos con una precomprensin, li
cual no ,
po de indagacin y de sus intereses
"u__
de investigacin."rii"uluiu"rr.
Asimis;" ;l; sigue,
ya que la reflexin hermenutca
es una constante necesidad de tra'smiti
Ia nueva informacin, fr:I, de
la interprrr"i", al lenguaje jurdico positivo y operante fcircularidad hermenulit,
,q"i encontramos, por ejem,
p1o, a la jurisprudencia, que
es resultado d" ,.ru interpretacin ae
un in_
trprete anterior, pero que es a la vez
un tipo de precomprensin para
cualquier interpretacin posterior.
En suma, si la interpretacin no incluye
componentes argumentativos
suficientes para resoJver aqueilo que
no es craro y justificar as el sentido
que se le otorga, difcilmente podr
ser aplicada. Esto, *f"**i*
ividen-

14O

ARGUMENTOS DE LA ARGUMENTACIN JURDICA

temente estn relacionados con una cuestin plctica, porque Ia finalidad

de toda interpretacin es un hacer, esto es, determinar eI sentido de algo,
Ah es d.onde encontramos el vnculo entre Ia interpretacin,la argumentacin y Ia aplicaciin, As entonces, la hermenutica jurdica, como doctrina dL las condiciones trascendentaies del comprender para hallar el

sentido de los textos, ha conseguido poner en ciaro que el instrumento

decisivo del mtodo jurdico no es la subsuncin, sino la retrica y la argumentacin. La determinacin del derecho significa, ante todo y sobretod"o,

,rgr*"rtar

t:

3. TRNS ARGUMENTOS HERMENUTiCOS MODELO

:

cado aI estatuto epistemolgico del conocimiento jurdico, primordialmente aqullas de iorte positivista, que optan por aplicar el derecho de

manera sistemtica y acrtica, defendiendo que eI derecho es 10 que se

encuentra dado por el legislador en la ley positiva, Desde esta perspectiva,
eI aplicador no tiene la necesidad, ni la condicin para introducir ningn
tipo de precedentes, ideas o concepciones de justicia, El positivismo legalista enende la tarea de ia aplicacin del derecho como una mera fcnico
racional de decisin; la hermenutica, en cambio, defiende el papel del
sujeto intrprete en todo proceso interpretativo del lenguaje, incluidos los
textos, convirtiendo as ia interpretacin en una actividad crcadora de
razn.
El contexto histrico en el que surge la crtica al positivismo legalista
se dar primordialmente en Ia filosofa jurdica alemana de la pos8ue-rra,
en Ia que muchos autores buscaron incesantemente ya Sea una redefini-

dil positivismo o bien el resurgimiento de un iusnaturalismo, Sin

embargo, ambas posturas cayeron pronto en el escollo reflexivo de centrar
sus pryectos tericos ms en una crtica que en una alternativa de apJica-

,
:

'

;
:

Los impulsos de aquella corriente siguen sintindose incluso hasta,

hoy, en qrr t" hermenutica jurdica cuenta con un creciente nmero de '

1,41,

de receocin de ros prinlipios hermenuticos

al mbito
del deecho, y sus trabajos tuvieron gia'irfl,ru.r"iu
en er desarrollo de ra
filosofa del derecho continentar. Dwnw,
por su parte, sin ser heredero
directo de la firosofa gadameria"u, i"ir""tamente
ha desarrorado mu,
chos de los principios hermenuticos
en er mbito a" r-iiirrrrra angrosajona, colocndose dentro de esta
tradicin jurdica como uno de ros au-

tores ms desracados que han hecho

iu*

Estudiemos brevemente a continuacin """

"rf;i;;-"r';";itivismo.
los rasgos generales
de los modelos argumentativos hermenuticos en estos
tres autores.
9,1. ARcrrr,{ENracriv HnRunruurrcA y
EL MoDELo
DE LA pRECoMpRr,rslw (Joser
Essrn)
en

derecho.

z,apez

aqu ofrecemos nicamente

unas breves pinceradas,de tres.autorer
u qrirrr*, considerams iepresentativos de esta teora jurdica; ellos son lo_juristas
f;;ef Essnn y
Arthur Kau'uNN, y er norteamericano Ronatd
won-d*'*
zpo, q.,e
eiegimos a estos tres autores? primordiarmente
hemos optado por erios,
por la importancia de sus trabajos
en er d.esarrolro de la interpretacin jurdica contempornea, Essnn y'Kaun*^*
,o, autores que lograron una
autntica labor

cin. fs temas jurdicos que se debatan, tales como "el lenguaje", "14
naturaleza de Ia cosa", "las fuentes del derecho", "las estlucturas lgicas"
y, por supuesto, "la interpretacirt'', fueron la simiente reflexiva dg 11'
.ru.t u altrnativa de teorizacin iurdica. En este sentido, la Tpica, Ia Re'
trica e incluso Ia Filosofa analtica constituyeron un importante elemento que daba nuevas luces a la teora del derecho, Pero ser el resurgimiento de Ia hermenutica filosfica, primordialmente la obra de corte
gadameriano, la que ser estudiada con gran ahnco por diversos jurist^as '
del

ra rRlNuTrcA A LA ARGUMENTACTN
uRntca .

juristas que la estudiln y perfeccionan,

gracias a ra claridad y ar orden reflexivo que esta corrienie tfrece en ei rfmento
de argurrientar. sera iru_
sorio decantar en unas.cuantas pginas
Ia riqueza i"tzr.t""iiue ra hermenutica ha proporcionado, sin"embargo

cin

fara luego, de manera paulatina, trasladar sus postulados hacia la filosofa

al;;;;

correctamente en un sistema abierto,

Explicbamos antes que, desde el punto de vista de la teora jurdica,

Ja corriente hermenutica se centra en torno a las posturas que han criti

ApoRrACroNES

Josef Essen fue catedrtico de Derecho civir y de

Firosofa del Dereciro
universidad de Tubinga, sus trabals se centraron

primordiarmente
en 'a
un estudio sobre ra metodoroga de derecho
*o*io,-"ri,uo
*o
gran medida, ar mbito del dereho
civir, pero con una importante influencia en Ia materia filosfica dei de;"h;,
una de sus aportaciones ms
importantes en derecho
r,
irrigrru
oAru
rriiipi f iii*o ,n to
:iyi]
:r.
e I ab o ru c i n j u sp ru d
e n ci at d e t d e re ii
a
f,r)"
En su teoria encontramos una fuerte crtica
" ar positivismo jurdico
y,
en particular, al modelo sirogstico de
aplicacin (o modelo de subsun_
cin)' Influenciado por lafiroiofia gadam';ana,
en particurar por ia postura anti-metdica,

EsseR fue uno.d ros primeros juristas

en incorpor* at
mbito del derecho ros modelos firosfic-"
la nrmer,euil;;" jurista
.demuestra que la actuacin judicial ,o u, uritr"ria, sino que
est vincurada a criterios de racionaridad. Resuer"",
p*
tanto, que ra aplicacin de ra
ley se basa en una interpretacin,
desarrollo prctico toman un
papei esencial los factors axiolgicos
"" y;;
aiorativos presentes en la razn
del intrprete.

El estatuto metodorgico de ra teora interpretativa

de Josef EssER est
compuesto por varios niveres por lo que
sera difcil d.";;;;;"ror, .r.,u
definicin unvoca, ya que este jurisia incluye
en sus estudios elementos

L42

ARGUMENTOS DELAARGUMENIACiN]URfDICA

normativos, analticos y filosficos. Aqu aludiremos brevemente a los elementos de su teora donde se observan importantes caractersticas de tipo
hermenutico.
La idea esencial de Ia teora de Josef EssrR consiste en sealar que
toda aplicacin de la ley no depende exclusivamente de un mtodo dogmtico, sino ms bien de \ne prccomprensin (Vorvetstiindnis), es decir de
una anticipo cin de sentido que refleja los elementos particulares del intrprete y Ie representa una decisin hacia Ia cual se dirige' La actividad
interna del intrprete en el ploceso de hallazgo del derecho aplicable se
mueve a travs de la bsqueda del consenso (o compatibilidad del modelo
encontrado con Ia ley vigente), el cual se adquiere mediante una decisin
previamente razonada. As entonces, la precomprensin y la bsqueda
de Ia coherencia metdica para la aplicacin del derecho son los elementos sustanciales de la teora de nuestro autor' Es por ello que su principal
obra de carcter interpretativo lleva precisamente por ttulo Vorverstandnis und Methodenwahl in der Rechtsfindung, qe podra traducirse al espaol como Precomprensin y eleccin del mtodo en el hallazgo del derecho
aplicable.
EssER observ que en Ia interpretacin del derecho existen ciertos elementos. En primer lugar, que el proceso de positivacin del derecho no se
agota en la actuacin del Poder Legislativo, sino que penetra en el plano
de Ia actuacin de la jurisprudencia desarrollada sobre el proyecto normativo, En segundo lugar, que Ia relacin entre eI derecho escrito (texto
normativo vigente) y el derecho hallado o decisin judicial [resultado de
la interpretacin del texto) no puede definirse, en un sentido metodolgico tradicional, como un descenso del texto de la norma desde la fase legislativa hasta la fase de aplicacin. Existe entonces, en tercer lugar, una comespondencia concreta entre dos momentos, esto es, entre el derecho
legslado y eL derecho "efectivo", (el de la decisin judicialJ, ambos confor'
mando un ciclo cuya globalidad connota la positividad de las normas. Por
tanto, la decisin judicial, o resultado de la interpretacin de1 derecho escrito, es una especie de introduccin de tn nuevo concepto de positividad
del derecho, que incluye los momentos valorativos y "metapositivos" propios de la interpretacin. ESSER reconoce una estlecha continuidad entre
judicial) del derecho.
fuente escrita (norma) y fuente no escrita (decisin
La introduccin de esos elementos valorativos y metapositivos es la
precomprensin.
La teora desarrollada por Josef EssBR es Io que se denomina desde ei
punto de vista hermenutico como la precomprensin del intrprete'
Por precomprensin del intrprete, EssrR entiende ya sea las ideas de jus'
tici que tiene eI propio intrprete, o bien las convicciones relativas a la
solucin justa para cada caso concreto, es decir, la ptecomptensin aplica'
tiva. La prccomprensin pone en movimiento el proceso interpretativo y

ApoRTACioNES DE

tA

HERT,GNUrICA A

tA

ARGUMENTACIN IURDICA

. pez

l4g

proporciona al intrprete una primera

orientacin de resultado, abriendo
su consideracin ar contenido Iingtistico
del t""to y " j;;;;"r,
es una
potencialidad de cono.cimiento. s
pues, EssER ia""tin"u-" iu pr".o,,prensin con una cantidad reducida"de
rrror"u o hiptesis de sorucin
posibles para er acto_interpretativ,-La-precomprensin
entonces abarca
los motivos o cuestiones que actan
en ia razn del intrprete y que son
efectivos en el momento en que se
ru"liru tu i,t"rp."iu"ir,l,irir,,o, qru
fluyen en torno al intrprete y a"t"r*i*n
su decisin. Ahora bien, en
qu consiste, de
manera gurr"rul, esta teora

irt"rpr*i"tiu"

. irr"f Essnn?
EssrR sostiene que cuando el intrprete
(principarmente el apricad.or
del derecho o juez) se confronta
que debe decidir con los mtodos tradicionales que el sistema
""t"
le ofrece, en su propia conciencia interpretativa se representa "or*tilro
ya una
es, que
ante el caso a resorver el inirprete t"o*
rrrup.u comprensin. Esta conviccin precomprensiva se fundmenta en
convicciones de justicia que son
previas al derecho

.ii*o

nsolucirpr;;;;;,

positivo. La razn der intrprete revisa

si ra solucin
alcanzada por sus precomprensiones
es nsus""ptibre de
y, adems, si es posible. Hech esta revisin
"o.rru.rro,
racionar r" r"prru*Ji,
a" ,olucin, en cierta manera, d.eterminar
ei resultado de la interpretacin. En
efecto, el intrprete no se preguntacur
es er resurtado finar del caso con
respecto a su representacin sorucin,
sino ms bien se
cmo se
puede ajusta la sorucin yu pr*"or"iJa
su mente, ur turro. de la ley
positiva vigente,
Aqu Essnn se oercata que los mtodos de
interpretacin

o;;

",

tradicionares
(histrico, sistemtico, gramaticalJ
carecen de una funcin

heurstica, es
decir, que en elros no ex'iste
indique cmo con esos mto"T
dos se puede indagar o descubrir
i" r"li*io"-"r caso pranteado, simpremente se siguen sistemticamente, por
ro que dichos mtodos no constituyen autnticos medios para encontrar
el sntido d" l,
i" frrr"io.,
de los mtodos interoretativos tradicionares
consiste primordialmente en
fundamentar, de

*;-d;i;;;;

l;y;;;;,
*i ,"rrlt"aJil";;;

una manera dogmtica,

cin. para EssnR, er verdadero rJsultado
e la

anterioridad a que er intrprete haya

aplicad,
tradicionales. Lo oue er intzrprete uuu'.""rir"r

b1e (o la justicia qL" ," aunu upii"u.

sultado descansa entonces sobre ras

(convicciones-

;i;;;i

tr"rprera-

interp;;; **irt"
"o,
l";-i;;iJrfiututioos
es hailor rr d;r;ri; aprica_

ya existe previamente. Er re-

io""i""iorrus preexistentes a ra norma

pre-positivas),rerativas u i"lurti.i* que

tiene er propio intrprete acerca de la solucin de un
caso cocreto.
En este proceso, ra funcin de ros mtodos
interpretativos tradicionales consiste

en-que posibilitan

rl li";il;ontror

de

compatibilidad, es
decir' el control metdico que revisa
la compatibiridad entre la sorucin
encontrada para el caso concreto y
el derecho positivo existente. Dicho
control se realiza una vez que existb
er resultado, por ro que desde er pun-

1.41

ARGUMEN'|OS I]E T-A ARGU}VIENTAC]N

IURD]CA

io de vista de la teora de la interpretacin, los planteamientos de EssER

no slo conceden una explicacin ex post factum de los actos interpretativos, sino que igualmente buscan dar un cierto tipo de conocimiento anti-,
cipado al momento de la interpretacin.
Pongamos un sencillo ejemplo para entender mejor cmo acta Ia precomprensin, Supongamos que existe un matrimonio que tiene dos pe-:
qr"or hijos. Et hombre resulta ser una persona adicta a las drogas y a1'
alcohol y, adems, con antecedentes penales por delitos menores. La mujer, en cambio, es una persona que trabaja arduamente para sostener al
hogur y a sus dos hijos; no tiene antecedentes y siempre est al pendiente
de su hogar. El marido, debido a sus adicciones, constantemente golpea a
]a mujer y a los hijos y le exige a ella que Ie entregue dinero para solventar
sus ,ricioi. La mujer ha denunciado el hecho de violencia intrafamiliar,
pero las autoridades no han actuado oportunamente. Una tarde, el hombre
ie exige dinero a su mujer para comprar droga, pero ella se niega y Ia go1pea biutalmente, as como a uno de sus pequeos hijos. Luego de ese arreLato, el hombre se emborracha y se queda dormido en el silln del saln.
La mujer, en un momento de ira por la paliza de la que fueron objeto ella y'
su hijo, y aprovechando que su marido est dormido, coge un cuchillo y Ie
apuala en varias ocasiones hasta quitarle 1a vida. Ella misma es quien se
errtr"ga a la polica reconociendo ei hecho y declarando no estar arrepenti-:
da del acto. Pues bien, a primera vista, desde el punto de vista de aplicacin estricta de Ia ley penal, parece que nos encontramos ante un homici-;
dio cualificado, por 1o que la mujer merecera una pena amplia. EI juez al
monrento de juzgarla tiene entonces que valora.r y en su mente se le pre-r
sentan numerosas hiptesis de solucin antes de encontrar eI derecho
aplicable (o decisin jurdica). En su subcorsciente empiezan ya a surgir

diversas precomprensiones que guiarn su criterio; por ejemplo: la mujer

carece de antecedentes penales; ela una mujer que vivi bajo un constante
maltrato, que haba denunciado a su marido con anterioridad y que en su

momento ias autoridades no actuaron para defenderla de su marido gol-;

peador; existen dos hijos menores de edad [uno de ellos seriamente golpeado po, su padre), quienes se vern sin el cobijo de su madre si sta es encarielada por mucho tiempo; la mujer actu de aqueiia manera tal vez
porque, pioducto de las constantes vejaciones de las que era objeto, ha
iufrio un trastorno psicolgico, etc. Tornadas en cuenta todas estas valo;
raciones el juez no aplicara, en un estricto sentido metodolgico, la pen-a
mxima de prisin; ei decir, el juez ya sabe que su decisin no ser encarcelarla veinie aos, que tal vez una solucin sera darle una pena reducida
en prisin y que h.rego sea cumplida en libertad vigilada, o Que sea con'
mutada por trabajos a la comunidad, o bien, que sea internada en un centro psiqitrico, etc, Pero para justificar dicha decisin, debe elegir de entre
las preomprensiones, aqullas que estn en concordancia con la norma

APORTACIONES DE LA HERMENUTIC A I-o ARGUMENTACIN

UROTCR

. TOPCZ

,J.45

positiva vigente que le permita decidir en justicia (esto

es, hallar el dereco), por 1o que el juez en ese acto de enrazar la p.eto,rpr""rir.
q.,u r" au
una solucin previa al caso y al elegir er modeio arguentativo
segn la
norma vigente, ha hecho una autntica tarea hermenutica.
El argumento

decisorio, por tanto, estar sumamente infruenciado

prensin.

p;;l;-'p.ecom,

Es importante destacar que ra precomprensin no es

un concepto metodolgico (recordemos que EssnR r ,r, ..ti"o de ra metodoroga
tradicional), sino que ms bienexpresa una anticipacin de r"rrltudo
qre es propia a toda actividad de la razn prctica. En efecto, desde
el momento de
la precomprensin (etapa inicialte ra comprensin jurdicaJ,
rrasta er instante de la determinacin de ra decisin, sL va conformando
un entramado de anticipaciones de resultado (o proyectos de sentido).
i" p.u"o-prensin es entonces. un concepto que se desarrolla
n un piano
descriptivo, pues describe las posibles sruciones que encaminen
a reforzar y controlar la racionalidad que se debe anteponer
a los juicios previos
(iuicios valorativos) que sirven para orientar l
decisin i.iJi"" que se
elab-ora en un-piano prescfiptivo
laplicacin del derecho).
La teora de EssnR signific un paso aderante en la ctncepcin
hermenutica del derecho, Ia cuai ser cristarizada en gran medida
por Arthur
KauruaNN.

3.2. ARGUMEN'raclw HsRi\,fliNurlcA y r.{ Cnrrca

DE LA SUBSUNCIN (ARTHun Kaurtraxnv)s

a ra TBona

Arthur

KAUFMANN,

discpulo de Gustav Rannnucu y catedrtico de

Derecho Penai y de Filosofa del Derecho en la universidrd

de Mnicrr,
fue quiz el jurista que mejor incorpora los postulados de
Ia fiiosofa herrnenutica en el derecho. sus trabajos en deiecho penal y
filosofa del derecho est, fuertemente influenciados por la hermenuiica

existencal y,

en cierto modo, tambin contiene ciertos atisbos tericos

del derecho natural. KaupuaNN reconoce que durante siglos el derecho natural y
er posi-

jurdico

tivismo
han combatido mutuamnte, muchas veces curindose
con otros nombres. De esta guerra no ha salido un vencedor,
pero s dos
vencidos, por Io que dereciro ratural y positivismo han ilegado
a un agotamiento. La filosofa del derecho debe entonces buscar un amino
ms alr
5 Para profundizar en ]as ideas que
aqu desarrolramos pr,rede consultarse KAUFMANN,
Arthur, ,&losofa del diritto ed ermeneutica, Ciovanni Marino (trad.),
Giuffr Edirore, Milano,
2003; y KAUFMATTN, Arthur, Hermenuca y Derccho,
Andrs orero y Jos Antonio santos
(eds'), Comares, Granada, 2007. Asimismo, una
sucinta referencia soreit legado intelect,-ral
de ete autor alemn puede consultarse sANTos Asarz,
Jos Antonio, Arthut.Kaufntatut c,
la encrucijada de la filosofa jurdica de ra modernidad, comares,
Ganada, 2008.

1,46

ARGUMENTOS DE I,.A ARGUMENTACIN JURDICA

APORTACIONES Or

del derecho naturai y del derecho positivo. Para esta necesidad, la res-,
puesta puede encontrarse en la hermenutica jurdica, criterio en torno alr

'i

En todo ello, KaUrlraNN identifica que una perspectiva hermenutice

y eIl
[que como vimos con anterioridad, centra su atencin en el intrprete
ei contexto de aplicacin), dota aI juez de las herramientas racionales n{

HBRV,ENUTICA

A LA ARGLMENTACTU UROICA

. ruPEZ

1,47

cesarias para escindirse de Ia "objetividad" de la norma

y abrir la puerta

KAUFMAI$T identifica un postulado positivista cuyo contenido criticar con ahncol a partir del siglo xlx, Ia doctrina sobre Ia aplicacin del derecho dominante en la mayora de los juristas ha sido la teora de la subsuncin. Ello IIev u ,ort"rr", que las manifestaciones del derecho se
podan reducir a conceptos jurdicos definidos y acotados, con los que,
ie hacen subsunciones. IJn sistema basado en estos conceptos jurdicos, a:
travs de ciertas operaciones metodolgicas, podra dar respuestas a cualquier nueva situacin jurdica. As entonces, se equipar al conocimiento
del derecho con una especie de pensamiento cientfico, en el que las cla'
ves de respuesta a su aplicacin estn dentro de los pasos sistemticos ciel
ml.odo aplicativo.
KuprraNU resalta que el derecho se identific como un obieto acaba^'
do, definido y delimitado en el texto de Ia ley; un objeto que no requiere
complementos extrametodolgicos (ni interpretacin), sino que lo nico
que ieclama es ser aplicado a los casos concretos. Nuestro autor identifi':
qr." este modelo, en Ia prctica, es insostenible, pues es imposible que
""
exista un reconocimiento meramente objetivo del derecho sin que el apli
cador de Ias normas (primordialmente eI juez) no se enfrente a ellas bajo,
una valoracin personal o ciertas interpretaciones plevias. As, KUrivlRltlttl
critica que la pretendida plenitud del ordenamiento jurdico defendido porr
el positivismo no existe; ello implica que eI juez se vea constantemente;
obiigado a cubrir las lagunas a travs de un acto cread del derecho,
n efecto, cuando 1ou, aplica las notmas vigentes, est juzgando no:
"1
exclusivamente desde la norma escrita, sino tambin desde s mismo, es
decir, desde su comprensin de los textos normativos y desde los princi-;
pios y valores que sustentan al orden normativo. La norma es el materialr
fU;*tiuo con el [ue se juzga, no desde eI cual se juzga (slo se juzga desde:
el contexto), pus el juez decide y esboza un juicio desde su propia raznr
y desde su propia comprensin. El texto de la norma es-algo ya dado (es.
Ln objeto q"u yu existe), pero la decisin del juez es algo que debe serl
cread (su eciiin an no existe) para cada caso particular, y slo puede ,
crearse algo, si ese algo parte de las personales valoraciones de aqul: '
quien lo el-abora, As etonces, la labor de aplicar el derecho-por parte del'
(Ia norma),;
uez no es simplemenle reproducir un objeto previamente dado
jurdica)
y no ouo
(Ia
un
sentido
decisin
realidad es prodicir
,irro
"r,
del,
una
cteacin
por
tanto,
del
derecho
es,
aplicacin
objeto; la autntica

juez.

IA

'

a sus valoraciones personales (o precomprensiones) pu* .o*prunder

y
aplicar mejor el texto de Ia norma l
particular. rr* *rrrt" que juzga
"u.o mejor decisin jurdica;
con esta apertura puede concruir en una
por ello,
nuestro autor reflexiona que ra interpretacin es una
disiosicin personal
del intrprete para aplicar que el sJntimiento jurdico
es el ore de tener
precomprensiones (prejuicios) correctas, Las precomprensiones,
insiste

KauruaN*, son 1o humano_en la aplicacin del dere"h;,

tcnica,
por desarrollada que sea,
"i;;;; posibilita
pu"d" medir. La precomprensin
_las
arreglrselas con la circularidad del proceso de apliccin
del'derecho,
Esta estructura de la aplicacin del deiecho ra hace
transp;";i;, en rugar
de ocultarse detrs de los fundamentos de Ia decisin.

Kau,uax* sostiene as que ros jueces necesitan hacer siempre argo

crcativo toda vez que er sirogismo jurdico slo es posibre
bajo Jos condiciones: en primer lugar, que la ley, mediante la apiicaciOn,
esie dlspuesta
para ser aplicada y, en segundo lugar, que el caso,
mediant una construccin, igualmente lo est para ser subsumido. por eilo, la
comprensin supone introducir una modificacin, tanto en er texto,
como en i irrterp.ut".
Todo ello hace ver que la apricacin del derecho es
tambin ,rru iubo. .,ruIorativa v creativa.
, En.efecto, lo que est "objetivamente dado" al juez es la norma regal
abstracta y el caso amorfo, que ni por s, ni juntos,
son an derecho; nicamente son una materia prima para la decisin. Ahora
bien, para que de
ah nazca un "supuesto de hecho" concreto y un "contenido
de hecho,,,
tanto la norma como el caso deben ser tratadts de manera
lr -r"rt
su significacin. Para que ello suceda, no basta un
acto aisradb sino que ".,
es
necesario un intercambio cclico que vaya desde la
norma hacia Ll
y
desde al caso hacia la norma
"urosi
faqui entra la circularidad hermenutica).
la adecuacin de la norma al caso depende a" ta mun"ru-*r,
nuy"
entendido previamente al caso, no es posible, en contraste, ffir"
captar esa significacin del caso sin una previa interigencia de ra rey. sJro
,?poara rrucer un ajuste de la norma al caso mediante la subsunti,
.rr.urro caso y
norma tengan una relacin de correspondencia.
Ahora bien, iesta circuraridad hrmenutica es evitabre,
o bien, siempre est en presente en lainterpretacin? KAITFMANN
sugiere que la circuIaridad es un fenmeno frecunte en los razonamients
de ios juristas,
pues la.circularidad pertenece en cierto modo
a la naturaleza de nuestro
pensamiento. Y es que, en efecto, apreciamos que el jurista,
cuando busca
una solucin a un caso, siempre pone en contriste diu"rru,
hipiesis qu"
ser aplicadas.ynunca opta por una nica y aislada irlpoieri,
de
l1$]'r1n
solucin. La circularidad en el pensamiento slo seia evitable
,i
,u
plen ciertas condiciones. En"primer rugar, que
",r-sIo fuese posible e*plua,
conceptos que previamente hayan sido exprcita y
absoruiamente arini,

1.48

APORTACIONES DE LA HERMENUUCA A LA ARGUMENTACTN jUROICA

ARGUMENTOS DE LA ARGUMENTACIN JURDICA

conjeturas
dos. En segundo lugar, que en dichos argumentos no se aleguen
prueba de
la
que
supone
lo
cual
comprobado-,
hya
ie
,r*r"iaad no

"oyu
slo ha de apyarse en argumentos que a su vez' tambin apaveracidad
;;;;;";iamente demostr"dos .oriolr"ru"us. Pero este ideal no es posible alcanzarlo, pues todas las definiciones son relativas, ya que se apoyan'
justificanecesaliamente en otras definiciones que, a su vez, no han sido
senti-r
eI
mismo
ira
contra
se
esto,
Jas. Si en eI derecho fuera posible tod
social,
jel
contexto
eI
conforme
avanza
jurdico
derecho
do del dinamismo
;;";;"i ;;"s se supondra que todas las realidades ya estaran definidas
y, como ya estn todas crea;;;,-[* ior^ que'el legislador haya cre,ado
recuerda aqu el prin-,
KauFMRM,r
normas.
sentido-nuevas
dur, ,o tendran
que
cipio aristotlico, que es sucintamente explicado en Ia Metafisica, de
y,,
infinito
aI
recurso
eI
n es posible demostrarlo todo, pues no se evitara
corrsu"u"ncia, no se demostrara nada,
"n Ahora bien cmo entienrfe KAUFMANN el proceso de aplicacin del
no acude al
derecho? Nuestro autor explica que, quien aplica el derecho'
resolver'
que
debe
para
caso
eI
sblucin
una
buscando
texto normativo
pala
necesarias
las
operaciones
hace
quien
matemtico
un
hara
como 10
ya
Ia
solucin
despejar una incgnita y resohrer la ecuacin, porque aqu
fun'
jurista
en
pretende,
estaU dada dentr de dicha ecuacin. Lo que el
cin del texto normativo, es encontrar una que constituya un fundamento
para justificar una decisin previamente adoptada sobre eI caso. En este
vaivn rational entre dec,'siny norma (circularidad hermenutica) se en'
jurista no asplra a en;
cuentra el contexto de justificacin. Es decir, que el
en aqul una
encontrar
que
busca
sino
un
solucin,
texto
contrar en eI
justificacinconcreta para Ia decisin que ya tiene (precomprensin)' aunq".tr resultado de su decisin se presenle como una derivacin razonadala
de
eI ordenamiento vigente. As entonces, Ia norma se elige en funcin
la
norma'
de
invocacin
solucin, y sta se iisffica mediante Ia
pongarnos uqrr..rr, lumplo sencillo_ para explicar al lector_Ia dimensin
jurdica?e justidccin-ur, l pro""ro de aplicacin del derecho que Kaur"
que en
uaNN sugiere. Supongamot qr" existe una normativa que indique
bien,
Pues
du Ios restaurantes est prohibido fu1ar.
tou
y
""rrudo,
co:
"rp"ou
un
cigarrillo
espacio cerrado del lugar, un cliente enciende
pelcata
se
""
lugar
""
del
mienza u f,r*u, copiosamente, EI camarero enqargado
norma
del hecho y en este momento ya sabe que eI cliente ha violado Ia
debe
cliente
que
eI
q'-'"
ya
sabe
po,
lo
fimar,
estabteclda de prohibiciOn de
el
pues'
As
caso)'
pra
este
la
solucin
(ya
conoce
;h;r" de'fumar
I

d;l"t

camarero est en la psibilidad de pedirle al fumador que, en cumpli'

si:
miento de Ia normativa, o bien apague su cigarrillo, o bien se retire del
(si
1o
cigarrillo
pide q"" up"g'" el
tio, Supongamos que ul
"u**ruro'ie
en
insiste
e
hace
lo
apaga, i" sltuacin se normaliza), pero eI cliente no
;di; fumando plcidament", po, [o que el camarero puede exigirle ahora

. Ir;PEZ

1.4g

que abandone el lugar. Ahora bien, cuando el camarero se percat desd.e

un principio de que el cliente comenzaba a fumar, ya saba en su mente la
solucin-del caso: pedirle que apagara su cigarrillot, d" rro hacerlo, pedirle que abandonara el lugar. Esa solucin que er camarero esboz en su
m9nt9 no viene explcitamente dada por Ia normativa vigente, pues sta
slo dice "en espacios cerrados queda prohibido fumar,,y no dicl, ,,quien
fume en espacios cerrados debe apagar eI cigarrilro o abandonar eI lugar,,.
EI camarero, al, msm*,o de pedirle aI cliente que apagase su cigarrio y,
en su caso, que se retirase del sitio, ya haba ecii pieviameni algo, es
clecir, en zu mente ya haba dado una solucin al caso que se le present
acerca de Ia violacin de una normativa vigente en el reitaurante. Al momento de solicitar al cliente que se retire del restaurante, eI camarero alega el incumplimiento de la norma "prohibido fumar en espacios cerrados,,,
y esto lo hace no como una imposicin de la norma, sino iomo una
iusfrytcacin para su decisin. En este caso, la norma no le dio al camarero la
solucin, sino que la norma le sirvi como jusfficocln para el acto concreto de decidir echar al cliente, de manera autorizada, del restaurante; es
decir, el camarero eligiLa norma como justificacin racional para la decisin que ya tena. Por ello, la norma es una ereccin para la
Justificacin

jurdica.

Ahora bien iqu diferencia existe entre el modero

-KaurrraNN
con el de Essan? Ambas posturas

precomprensivo de
estn ciertamente ligadas,
pero en KAUFMANN lo importante a sealar es que la precomprensin es
un modelo de justificacin de la decisin; en cambio, n sssrR es un modelo que conduce a hallar el derecho aplicable. si EssER destaca la importancia vital de la precomprensin, Kuvan-N por su parte sealar que es
Ia comprensin del texto (donde entra la pruco*pr"rrrior to que da significacin a la norma.
_En efecto, para KaurManm, el proceso de aplicacin der derecho se
explica con la dimensin de la comprensin de l norma, Este autor adopta los parmetros comprensivos que en su momento expusiera HEIDEGGER
y que magistralmente completara GADAMER, para explicar Ia dimensin
comprensiva de la norma. En efecto, la norma es un texto, pero los textos
no son el objeto de la interpretacin, sino que son los signos lingustico de
ese objeto (esto queda claro porque en la decisin jurdiia, no sJ aplica
un
texto, sino la significacin de ese texto). comprender es poner
"r, "orr"rpondencia una experiencia intelectuai, captada a travs de los signos
lingsticos del texto, con la situacin concreta; esos signos slo puiden ser
identificados desde la propia experiencia personal de quien los aplica, es
decir, que el sujeto se pone en interaccin desde su propia expriencia,
con ]os signos del texto que interpreta. As, por eemplo, si el aplicador
del derecho se enfrenta a un texto normativo que dic: ,,comete l d"lito
de homicidio quien priva de la vida a otro", diclo texto es el objeto con el

150

ARGI]MENTOS DE LA ARGUMENTACIN ]URDICA

que cuenta para aplicar el derecho, pero el texto aislado no le servira,

porq.," 1o qul l quiere comprender es e1 significodo de ese texto, es decir,
i, q"r los signos iingsticoi manifiestan. As pues, tiene que comprender
los-signos a partir de comprenderse a s mismo. Si el intrprete no tuviera
plenalmente ionciencia, desde su personal experiencia vital, de Io que significa et concepto de la vida, y el hecho de que alguien prive de Ia
vida a otra persona, no podra comprender en su totalidad Ia significacin del texto. En este horizonte comprensivo, traslada su comprensin de
lo que significa Ia vida, para ponerla en concordancia con Lo que los
sigrios de texto dicen. En esa correspondencia entre texto y significacin,
Iu comprensin de identificar si, en ei caso concteto, se est efectiva"ria
mente frent-e a un homicidio. Por ello, siguiendo los postulados hermenuticos, KAU'IrANN seala que la comprensin no es un proceso puramente
receptivo, sino tambin urr comprenderse a s mismo por parte del sujeto
qui est realizando el acto dL comprender; esto se incluye necesariamente en el horizonte de Ia comprensin, As, asegula nuestro autor que
todo intento que se realice en ias disciplinas de ia comprensin (como el
derecho), por desligar la racionalidad y la personalidad de quien entiende,
est condnado aI fru"uro. Por ello, la exactitud en Ia aplicacin del derecho slo se da en e\ proceso de comprensin, Pero icmo lograr una justi'
cia en esa aplicacin?
Aqu KauruaNN recurre nuevamente a GanauBR para sealar que la
objetividad se nutre de la .heren cia de la tradicin, aquIla que el filsofo de Heidelberg defina como ((e1 suelo comn del mundo pblico sobre
el que nos encontramos y de la pelmanencia asegurada de las intuiciones pblicas a partir de ls cuales vivimos. La tradicin condiciona a la
comprensin, pero no como factor de determinismo, ya que el propio apli
cador del deretho puede trascenderla, modificarla o enriquecerla,
As, por ejemplo, en el caso hipottico de que un mdico solicite una
un aborto en ei hospital pblico
objecin de conciencia para
-quienno practicar
dcida la procedencia o no procedencia de
en el que labora, aqul
dicha bjecin, necsariamente estar determinado por el peso de sus valores y cieencias (tradicin) cuando se enfrente a la solicitud del mdico y
comprenda la concordancia de dicha solicitud con la norma vi"rurro
gente y decida argumentando en consecuencia. Suponiendo que es una
es un ser humano y que
["rto qr" "oori"ra que el embrin no nacido ms
probable que su de:
iiene tod el clerecho de nacer, en este caso sera
conciencia el no
en
cisin reconociera al mdico el derecho de objetar
de ia
procedencia
la
quien
decide
practicar abortos. Si, por el contrario,
no
que
embrin
el
considera
que
no
persona
solicitud del mdico es una
sus
porque
de
clulas,
conjunto
es
un
y
que
slo
humano
nacido es un ser
creencias y formacin no Ie dicen Io contrario, sera ms improbable que
en su decisin reconociera al mdico la objecin que ste soiicita. Aqu,
;

AP0RTACTONES DE LA HERMENurrcA

A LA ARGUMENTAcTw 1unrca

. rpez

1s1

tanto en un caso como en el otro, quien decide la viabilidad de Ia solicitud

de objecin de conciencia tiene su comprensin condicionada por el peso
de 1a tradicin. Por eso ia comprensin es histrica, pero no en un sentido
de determinismo a partir de Ia tradicin, pues decamos antes, se puede seguir o no; es histrica porque siguen el peso y el devenir de la historia vital
del sujeto quien comprende, del objeto que se comprende y de las preguntas que se realizan en cada caso concreto o en cada sucesin de actos de
comprensin. De ah que el derecho sea un conocimiento dinmico,
En surna, Arthur KAUFMANN asimil en el mbito jurdico d"e manera
magistral los principios de Ia filosofa hermenutica. Su propuesta terica
se dirige ms hacia un referente ontolgico y se aleja de la tendencia de
que Ia verdad puede lograrse por el consenso, adems de que rechaza
abiertamente el mecanicismo intelectual del mtodo. Sus escritos en derecho penal y en filosofa del derecho dan clara muestra de ello, por lo que
este autor es un referente necesario para quien busque plofundizar en las
teoras de Ia argumentacin jurdica.
3.3 ARGUMENTACIN HTRUBITIuuCA PRINCIPALISTA Y LA
"INTEGRTDAT DEL DERECHo" (RoNALD DwoRKrN)o

Ronald DwoRnv; profesor de Filosofa clel Derecho en las Universidades de Oxford y de Nueva York, es considerado como uno de los ms destacados e influyentes pensadores en al mbito de la filosofa jurdica anglosajona contempornea, Su teora filosfica se caracteriza por contener
una fuerte crtica a las escuelas positivistas y utilitaristas imperantes en la
tradicin del derecho anglosajn y algunas de sus propuestas tambin han
sido bien recibidas por parte de la doctrina del derecho continental. por
Ios muchos elementos que esboza, las teoras de Dwonnv no han quedado
exentas de la crtica. Nosotros no abordamos aqu una postura crtica o de
adhesin a Ios postulados de DwoRrrN, sino que ofrecemos una descripcin meramente descriptiva de una parte de aqullos que consideramos
estn tangencialmente vinculados con el aspecto hermenutico.
Sin haber recibido directamente Ia influencia de los principios esgrimidos por la hermenutica filosfica, ni tampoco orieirtado dentro de esta
corriente de pensamiento (r'ecordemos que nuestro autor pertenece a la tr.adicin jurdica del comnon law), en algunos planteamientos de DwoRKrN
s que encontramos ciertas similitudes tericas con el esquema argumentativo que la hermenutica jurdica ya haba esbozado en similares trmi-

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Sugerimos al lector acudi directamente a las obras ms representativas de Ronald

DWORKIN, donde aborda 1a temtica interpretativo-argumentativa: A Matter of principle,Harvard University Pless, Massachusetts, 1985; Law's Empire, Belknap Press, Cambridge, Massachnbetts, 1986; Taking Rights Seriously, Duckworth Pubiisher, London, 2005.

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1.52

ARCUNIIiN'IUS DU LA AITGUMENTACIN ]URiDCA

nos, incluso de manera ms amplia, que los que DwontN seala en su

teora interpreta[iva.
Un elemento que es importante destacar dentro de la teora del profesor norteamericano es la invocacin de los pt'incipios como elemento integrador de1 derecho. DwoRKN, aI igual que los hermeneutas jurdicos, descarta la posibiliclarl cle identificar el delecho sio con las normas. Para 1,
el derecho es cuestin de derechos y deberes. La labor del jurista se centra
en dilucdar los derechos y deberes de los ciudadanos y, para identificarIos, acude a estndares interpretativos que no funcionan como normas,
sino que operan de manera diferente, esto es, como principios. Por ende,
DwoRKIN critica de insuficiencia la postura del positivismo que entiende
que el derecho es slo un conjunto de normas, pues a su juicio dicha
corriente desconoce que el mbito jurdico se integra por directivas po1ticas y por principios. Las directivas po1ticas vienen del consenso pero
DwoRKIN presta especial atencin a los principios, elemento terico que
ocupa un lugar esencial dentro de sus planteamientos.
En efecto, los principios, a clifelencia cle las normas, no se basan en
una decisin de ningn tribunal u rgano legislativo, sino que ms bien se
sustentan en un senticlo de conveniencia o de oportunidad que, tanto en
e1 folo, como en la sociedad, se clesarrolla con el tiempo. Esto nos recuerda el concepto de fcldicin desarrollado por la hermenutica. Los principios son por ello, para DwoRIN, elemetrtos inmutables; esto entra en contraste con ias normas, ya que sIo en stas cabra hablar de modificacin o
derogacin; Ios principios, en cambio, permanecen inmutables en tanto los
ciudadanos los sigan estimando como justos en la determinacin de los derechos y deberes. Las normas se aplican de manera disyuntiva segn la
condicin, es decir, si cumplen o no los hechos que estipula: o se aplican,
o no se aplican; Ios principios, en cambio, no establecen las condiciones
que hacen necesaria su aplicacin sino que enuncian una razn que va en
una sola direccin, pero no exigen una decisin particular. Desde un punto de vista interpretativo, DwoRll.l propone ei empleo de los principios y
Ios valores en Ia interpretacin y solucin de los casos concretos, sin excluir ni el razonamienlo moral ni ei razonamiento filosfico, todo ello en
torno a 1o que denomina integridad del Derecho.

La teora interpretativa del Derecho de Ronald DwoRKIN pretende

abordar el fenmeno jurdico desde la perspectiva de cada caso en concreto que se presente ai jurista, es decir, que para decidir y aplicar el derecho
es importante tomar cada uno de los casos en particr-rlar; Ia hermenutica
no es distante a esta postura, pues opta por interpretar en funcin de Ia
naturaleza de la cosa. DwoRrIN considera que deben distinguirse tres tipos
de cuestiones a interpretar, a partir de las cuales distingue los distintos
campos en los que se puede ubicar la comprensin del objeto. En primer
Iugar, seala las cuestiones sobre los hechos, que son situaciones que se

AroRTACIoNES DE LA HERMENurtcA A LA ARGUMENTAcTN

uRuca .

tapez

153

plantean cuando existen dudas que impiden determinar Ia solucin clel

caso concreto, pero se conoce qu tipo de evidencia, si es que estuviera
disponble, resolvera la duda (por ejemplo las pruebasJ. Aqu nos recuerda con gran amplitud las cuestiones relativas a Ia precomprensin que,
con anterioridad, abordaran ampliamente ]osef Essnn y Arthur KaurnrnruN.
En segundo lugar, indica a ias cuestiones acerca del derecho, rlonde se
distingue cui es el derecho aplicable y qu es 1o que el mismo estabrece, io que sera la interpretacin en sentido estricto. En este aspecto, Ia
hermenutica con anterioridad ya haba hecho referencia a Ia importancia de ia comprensin como fundamento interpretativo. y en tercer, iugar
DwoRxtN habla de las cuestiones sobre moralidad e ideologa poltica,
que consiste en determinar lo acertado o desacertado de la decisin exigida por el derecho y, consiguientemente, si los jueces deben acloptarlo o
no. Este elemento tambin lo haba enfatizado la hermenutica cuando
seala que Ia aplicacin es el resultado de la comprensin,
Para Ronald DwoRIN, la actividad interpretativa se desarrolla en diferentes mbitos, en los que incluye distintas operaciones dependiendo clei
contexto en el que Ia interpretacin se realice. En el campo cientfico, por
ejemplo, la interpretacin pretende dar una explicacin de tipo causal y
no de tipo intencional; en cambio, en Ia intelpretacin de una conversacin, el intrprete se basa ms en descubrir las intenciones comunicativas
del hablante. Existe adems una interpretacin que trata de descubrir ei
sentido del arte y de las prcticas sociales, en la cuai se Ileva a cabo una
interpretacin constructiva o "hiptesis esttica", donde ei intrprete iirdaga precisamente acerca de las intenciones del autor, es deci de1 esfirerzo que ste debe hacer para mostrar, de la mejor manera posible, ei cascl
en cuestin. Dicho concepto tampoco es muy ajeno al que en su momento
esbozara la hermenutica filosfica, pues recordemos que uno de los aspectos en los que GADAMER puntualiza la irnportancia de Ia hermenutica
es en ia experiencia esttica.
Siguiendo con DwoRxrN, nuestro autor afirma que el buen intrprete
es el que muestra desde la mejor perspectiva Io artstico
que ei autor
-1o de las prcquera expresar- en una obra. Para DwoRxrv, Ia interpretacin
ticas sociales se ocupa esencialmente de los propsitos y no de las meras
causas. El objetivo de Ia interpretacin creativa es descifrar las intenciones o propsitos de los autores (al igual que en una conversacin intentamos captar las intenciones de quien nos est hablando). As, al derecho se
le puede interpretar siguiendo la teora constructiva para dotalle cle carcier argumentativo, ya que al ser producto del desarrollo de ciertas prcticas, bien puede ser descrito con este modelo. En este punto parece recordarnos Ia importancia de atender al contexto en eI que el texto se ciesar.rolla,
elemento que la hermenutica jurdica claramente destaca.
As entonces, DwoRnq considera que el derecho es una especie de

154

ARGUMENT,OS DE LA ARGUMENTACIN ]URDICA

escrito en cadena, que cada momento interpretativo constituye un eslobn, producto de un desarrollo constante de diversas prcticas colectivas,

La actividad que aqu realiza el intrprete de descubrir el sentido (intencin del derecho) se ve caracterizada por una amplitud en los distintos
parmetros o mbitos de anlisls, es decir que existe una libertad en el
intrprete para describir el sentido de Ia norma. Pero al desarroliar esta
actividad interpretativa del derecho, el intrprete debe procurar mantener
cierta coherencia y concrecin entre la rqtio iuris de ia ley (lo que Ia ley
es) y el destino que la norma interpretada (1o que la ley regula) pueda darle, para evitar en lo posible que el resultado de la interpretacin vare el
sentido normativo de la ley y se mantenga apegado a los vaiores fundamentales que la legislacin en particular reconoce, pues slo en esta medida se har una verdadera interpretacin justa, En las prcticas sociales
que el derecho describe, se asume una actitucl interpretativa de reconocimiento de 1as normas y de su vigencia, lo que les atribuye un sentido.
En la evolucin de Ias normas como prcticas sociales, debe observarse
de qu manera se mantiene el sentido de 1a Iey en eilas, es decir, de qu
modo se preserva la ratio iuds originaria. DwoRzuN sugiere que Ia interpretacin en las prcticas sociales se caracteriza tambin por tres etapas. La
primera de eilas es ia etapa preinterpretativa, momento en el que se
identifican Ias normas a interpretar, Es una fase descriptiva, pero que ya
implica algo de interpretacin. Esto evidentemente a la hermenutica jurdica no Ie suena muy ajeno, si atendemos al concepto de Ia precomprcnsrn, anteriormente descrita. En segundo iugar, est la etapa <<propiamente
interpretativa, en Ia que el intrprete establece una justificacin para los
principales elementos identificados en la etapa preinterpletativa. Esa justificacin debe ser suficiente para que el intrprete pueda verse a s mismo
interpretando la norma y no una nueva. Lo fundamental aqu es Ia nocin
de coherencia e integridad finterpretacin constructiva). Esto es similar a
lo que en la hermenutica jurdica sucede en el llamado crculo hermenuico, donde el intrprete se identifica a s mismo en el dilogo clue tiene
con el Lexto. Y en tercer lugar, DwonIN seala 1a etapa <<post interpretativa
o reformadoro, que consiste en que una vez idenllficado el valor en el objeto clue se interpret, muestre su contenidc de la mejor manera posible,
Dicho contenido debe establecerse como una serie de elementos que doten
de claridad y sean ejemplo para posteriores interpretaciones que se hagan
para casos similares (como podr'a serlo. por ejemplo, 1a jurisprudencia].
Esto se da en la solucin de los casos difciles, los casos que implican la
rnodificacin de la prctica atribuyendo un mejor derecho. Es io que la
hermenutica identificara como los elementos de autoridad, que cobran
fuerza en el intrprete dentro de la precomprensin.
En suma. observamos que los p)anteamientos interpletal-ivos cle DwoltKiN abrieron una brecha importante en la crtica al positivismo legalista,

APORTACIONES DE LA HER]VIENUTICA A ]-A ARGUMENTACIN

PROICA

. LOPCZ

155

dentro dei derecho anglosajn, Aunque Ia difusa panormica con Ia que

en ocasiones aborda los temas, dificulta identificar a DwoRKrN dentro de
una corriente especfica de pensamiento jurdico, sus planteamientos
son una importante fuente de referencia para esbozar argmentos jurdicos mejor proyectados desde la doctrina jurdica contempornea. si bien
es cierto que muchos de sus planteamientos interpretativos fueron
aboclados, tal vez incluso con ms soltura por parte de ra hermenutica jurclica
continental, es innegable el peso y 1a importancia que las ideas de este
autor norteamericano han logrado en la teora del derecho conternpornea.

Prctica

'

1. conforme a los elementos tericos expricados sobre ia hermenutica jurdica y apoyndose en las obras de doctrina sugeridas, ubique
e identifique en el siguiente texto los elementos de tlpo hermenutico que estn presentes en los argumentos aducidos por las partes,
as como en los argumentos del fallo y en el voto particular:
s'rrr'cr 10r"12004, de la sala primera clel T.ibunal constitucio_

nal, que versa sobrc un polica nacionar obtigado a participar e,

una procesin.7

En el recurso de amparo nm. 2563-2002, promovido por don

Antonio cordoviila cuevas, representado por la procurado de ios
Tribunales doa Ana de la corte Macas y asistido por la Abogada
doa susana Eliseo cresis, contra la sentencia de Ia beccin seg,nda de la sala cle lo contencioso-Administrativo del T,ibunal sperior de Justicia de Andaluca, con sede en sevilla, de fecha z de
marzo de 2002, recada en ei recurso contencioso-administrativo
nm, 1762198. Esta Sentencia desestim el recurso frente a Ia Resolucin de 21 de julio de 1998, de la Direccin General de la polica,
que rechaz el recurso ordinario contra la Resolucin del comisario
Jefe de la Brigada Provincial de sevilla cle 29 de marzo de 1998. Ha
sido parte el Abogado del Estado en la representacin que ostenta.
Ha intervenido el Ministerio Fisca], Ha sido pone,te ei presidente
don Manuel Jimnez de parga y Cabrera, quien expresa el parecer
de la Sala.
1. ANTECEDENTES
1. Mediante escriio p'esentado en el Registro General de este Tibunal ei 25 de abrii de 2oo2,la procuradora de los Tribu,ales cloa

Ana de la corte Macas, en ,ombre y representacin de clon Anto7 El texto completo

cle

la sentencia puede consultarse eu: hLtp://ww,r,v.tribunalconsLitLr_

cional. es/es/jur.isprudencia/Paginas/Sentencia.aspx?cocl

B 3

00