SUMRIO: 1. Introduo; 2. Posse. Noes Preliminares; 3. Teoria Subjetiva da Posse, 3.1.

O Corpus na Teoria de Savigny, 3.2. O Animus na Teoria de Savigny, 3.3. Aplicaes Prticas;
4. Crticas Teoria Subjetiva da Posse; 5. A Orientao Seguida pelo Ordenamento Brasileiro
sobre Posse; 6. O Posicionamento da Legislao Estrangeira sobre o Conceito de Posse, 6.1.
Frana, 6.2. Itlia, 6.3. Portugal, 6.4. Espanha, 6.5. Argentina, 6.6. Alemanha, 6.7. Sua, 7.
Concluso; 8. Bibliografia

1. INTRODUO.
Em 1803, aos vinte e quatro anos de idade, Friedrich Carl Von Savigny (1779-1861) publicou
o Tratado da Posse (Das Recht des Besitzes / Trait de la Possession en Droit Romain), aonde
se dedicou a analisar o instituto da posse, numa tentativa de reconstruo do direito romano.
Em tal obra, "que, por si s, bastaria para imortaliz-lo", segundo Moreira Alves, Savigny
desenvolveu sua teoria sobre o conceito e os elementos essenciais da posse, posteriormente
batizada como teoria subjetiva da posse, que obteve grande repercusso, influenciando a
maioria das legislaes do sculo XIX.
As idias de Savigny no eram, de todo, desconhecidas da doutrina jurdica. Entretanto, nada
que foi escrito sobre a posse antes de Savigny se compara ao seu Tratado da Posse, pela
sistemtica, pela clareza e pelo engenho. Por essas razes, as idias de Savigny sobre a posse
dominaram a doutrina por mais de meio sculo.
O prprio Jhering, principal opositor das idias de Savigny, assinala a obra "Tratado da Posse"
como uma das principais obras da literatura a respeito da posse. Ressalta, ainda, que esse livro
"abriu novos horizontes, influindo no somente na teoria da posse, como tambm no
desenvolvimento de toda a cincia romanista", e que, "sob o ponto de vista da histria do
assunto, ter sempre o mrito de haver excitado e favorecido poderosamente a investigao
cientfica no terreno da teoria possessria".
Entretanto, apesar de toda a sua reconhecida importncia histrica, a obra de Savigny
desencadeou conflitos sem precedentes, e sofreu inmeras crticas em todos os seus pontos
fundamentais, crticas essas que culminaram, com o passar do tempo, na superao da teoria
subjetiva e na adoo da teoria objetiva de Jhering nas legislaes atuais.
Mas como bem observa Orlando Gomes, mesmo aqueles contrrios teoria subjetiva so
"surpreendidos com a persistente penetrao de seus conceitos, numa interferncia indesejada,
mas irresistvel. Concesses ao seu sistema se encontram em todos os Cdigos que preferiram a
doutrina oposta".
So essas concesses subjetivistas assumidas pelas legislaes modernas, bem como o valor
histrico da teoria de Savigny, que mantm o interesse na anlise da referida teoria sobre a
posse, objeto do presente estudo.

2. POSSE. NOES PRELIMINARES.

Como bem observa Tito Fulgncio, a palavra "posse" tem sido usada abrangendo variadas
significaes imprprias, o que deve ser evitado a fim de garantir a preciso tcnica da
terminologia. Comumente, o conceito de posse tem sido exprimido com as seguintes
significaes:

a) "Posse" como sinnimo de propriedade. Tal equvoco remonta ao prprio direito romano e at
hoje figura na linguagem do povo e mesmo de juristas. certo que a posse exprime, em regra, o
contedo da propriedade, mas errnea, tecnicamente, a confuso dos dois institutos;
b) "Posse" como sinnimo de tradio, significando condio de aquisio do domnio, o que
tambm consiste numa impreciso tcnica, tendo em vista que a posse tem um contedo mais
amplo do que a simples forma de aquisio da coisa;
c) "Posse" significando o exerccio de um direito qualquer, independente de recair diretamente
sobre coisas, o que tem sido alvo de grande polmica sobre a possibilidade de posse de direitos
pessoais. O nosso cdigo civil, inclusive, utiliza a expresso "posse do estado de casados", nos
arts. 1.545 e 1.547;
d) "Posse" denotando o compromisso do funcionrio no qual se compromete a exercer sua
funo com honra.
Maria Helena Diniz, acrescenta que o termo "posse", alm das utilizaes aludidas acima, tem
sido ainda equivocadamente empregado nas seguintes situaes:
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e) "Posse" como sinnimo de domnio poltico, haja vista que no direito internacional pblico
normal a utilizao da expresso "possesso de um pas";
f) "Posse" na acepo de poder sobre uma pessoa. Essa confuso tem seu mbito no direito de
famlia, quando da referncia ao poder que os pais tm sobre os filhos.
Ultrapassadas essas consideraes preliminares sobre a significao vulgar do termo posse,
mister ressaltar que vrios doutrinadores se esforaram na tentativa de precisar o significado
tcnico desse instituto, que, na opinio de Slvio de Salvo Venosa, , fora de dvida, "o instituto
mais controvertido de todo o direito, no apenas do direito civil".
Os romanos, que j conheciam bem a posse e j disciplinavam a defesa da situao possessria,
como historia Silvio Rodrigues, concentraram-se aprioristicamente nos aspectos prticos da
posse, sem conceitu-la, perquirir sua natureza jurdica ou sistematizar as regras sobre a
matria. Essa tarefa de explicar o instituto coube aos doutrinadores modernos.
A tarefa de conceituar a posse, todavia, bastante rdua, pois, assim como tudo que se refere
posse (origem, elementos essenciais, natureza jurdica e etc), suscita grande divergncia
doutrinria. Dentre as vrias teorias que se dispem a definir a posse, um ponto fundamental,
como bem assevera Serpa Lopes e entendimento unnime na doutrina: toda a discusso gira
em torno da configurao jurdica de dois elementos da posse - corpus e animus.
Por outro lado, o esforo da doutrina em obter essa conceituao teve o "objetivo de fornecer
um critrio para se distinguir o possuidor do detentor", na opinio de Orlando Gomes, o que tem

grande efeito prtico a partir do momento em que posse so atribudos efeitos jurdicos,
especialmente no que se refere a sua proteo, que deteno so negados.
Sem sombra de dvida, imprescindveis na anlise desse prlio so as teorias dos notveis
Savigny e Jhering, respectivamente denominadas teoria subjetiva e teoria objetiva da posse, que
obtiveram "repercusso legislativa evidente", como salienta Caio Mrio da Silva Pereira.
Savigny e Jhering concordavam que a posse era composta por um elemento material e um
elemento moral ou intelectual (corpus e animus). O ponto de discordncia dos referidos autores,
no que se refere conceituao da posse, exatamente a caracterizao desses elementos.
Savigny tambm manifestou seu pensamento em relao a vrios outros aspectos da posse, alm
do conceito e elementos essenciais, como natureza jurdica, efeitos e fundamento da proteo
possessria, o que gerou vrias outras teorias referentes posse. Nesta oportunidade, entretanto,
cabe-nos enfocar mormente a teoria subjetiva da posse, examinando-a mais detalhadamente,
como se proceder a seguir.

3. TEORIA SUBJETIVA DA POSSE.

Savigny atribuiu as dificuldades surgidas a respeito da posse deficiente compreenso do
direito romano nesse ponto. Como ensina Serpa Lopes, a teoria subjetiva surgiu num contexto
em que a teoria medieval era preponderante, afirmando que a idia de posse refletia a de um
contato pessoal, desprezando o aspecto interno da posse que se reflete na relao direta e
imediata com a coisa.
Investindo contra essa teoria, Savigny apresenta como paradigma a situao de algum ter em
mos uma moeda de prata, caso que indubitavelmente configura a posse. A partir do seu
posicionamento, a idia de tangibilidade fsica tornou-se fundamental para a aquisio da posse.
Como historia Antnio Menezes Cordeiro, "Savigny teve de enfrentar, no seu estudo sobre a
posse, o problema da grande prolixidade: ele refere, s sobre a posse e temas possessrios, 78
obras". Como conseqncia dessa realidade, havia o problema da impreciso terminolgica e
confuso quanto a regras, restando-lhe a tarefa de simplificar os estudos sobre esse instituto.
O ilustre autor alemo partiu da observao de que, no direito romano, apenas dois efeitos legais
se atribuem posse de forma independente da propriedade, que so o usucapio e os interditos
possessrios (teoria da pluralidade dos efeitos da posse). A posse seria uma condio de
existncia desses efeitos.
Nas palavras do prprio Savigny, "Nous ne trouvons dans tout le droit romain que deux effets
lgaux que lon puisse attribuer la possession comme telle et indpendamment de toute sde
de proprit: ce sont lusucapion et les interdits".
Aps analisar, no Tratado da Posse, os efeitos da posse, Savigny analisa a natureza desse
instituto, concluindo: "Ainsi, elle est la fois un fait et un droit: par elle-mme cest un fait, par
ses consquences elle ressemble un droit, et cette double nature est infiniment importante
pour tout ce qui concerne cette matire".
Assim, na viso de Savigny, a posse seria ao mesmo tempo um fato e um direito. Considerada
em si mesma, a posse seria um fato e, considerada nos seus efeitos (interditos possessrios e
usucapio), a posse manifestaria a feio de um direito..
A partir dessas constataes, Savigny, no Tratado da Posse, dedicou-se a definir a posse,
conceituando-a como a faculdade real e imediata de dispor fisicamente da coisa com a inteno

de dono, e de defend-la contra as agresses de terceiros. O fundamento da proteo possessria

seria o princpio geral de que toda pessoa deve ter a proteo do Estado contra qualquer ato de
violncia (teoria da interdio da violncia).
Nessa definio de posse dada por Savigny, como resta claro, encontram-se presentes os dois
elementos essenciais da posse civil, corpus e animus. Esses elementos devem estar sempre
conjugados para que exista posse, pois fazem parte da sua prpria estrutura, no se adquirindo a
posse somente pela apreenso fsica ou somente com a inteno de dono "Adipiscimur
possessionem corpore et animus; nec per se corpore, nec per se animo".
Nas palavras do prprio Savigny, "Toute acquisition de possession repose sur un acte
physique, corpus ou fait, accompagn dune volont dtermine, aninus". (grifo nosso)
Pode-se perceber, portanto, que para uma perfeita compreenso do pensamento de Savigny
quanto ao conceito de posse, que o objetivo desse estudo, faz-se imperativa uma anlise
detalhada dos elementos estruturais corpus e animus, tarefa que agora tencionamos cumprir.
3.1. O corpus na teoria saviniana.
O corpus de Savigny o fato material pelo qual a coisa est submetida vontade humana,
criando para o titular da coisa a possibilidade de dispor fisicamente desta, excluindo a
intromisso de todas as outras pessoas.
Vale ressaltar que o corpus no a coisa em si, mas o poder fsico do possuidor sobre a coisa, a
"possibilidade de ter contato direto e fsico com a coisa". Nas palavras de Caio Mrio, " o fato
exterior, em oposio ao fato interior", ou, segundo Jhering, "a supremacia de fato sobre a
coisa".
Segundo Washington de Barros, a noo de corpus sofreu uma mutao dentro da prpria teoria
subjetiva. Num primeiro momento, o corpus era tido como o prprio contato fsico, direto e
permanente do possuidor com a coisa; num segundo momento, como a simples possibilidade de
exercer esse contato, tendo sempre a coisa a sua disposio.
E, aceitando o corpus nessa acepo mais evoluda como possibilidade de exercer o contato
com a coisa ou influncia sobre a coisa, Savigny distinguia, ainda, graus de possibilidade (ou
de corpus) conforme se tratasse de adquirir ou conservar a coisa, como assevera Antonio
Hernndez Gil.
Conforme esse autor espanhol, "Para adquirir es indiscutiblemente preciso que la influencia sea
inmediatamente posible; para conservar, ya no. Es suficiente para conservar que la relacin de
poder, la influencia sobre la cosa, pueda producirse a nuestra voluntad, y de esa manera la
posesin cesa cuando desaparece tal posibilidad".
Lafayette, ao dissecar a teoria de Savigny, afirma que, na viso desse autor, "basta a simples
presena do adquirente para que se perfaa a aquisio da posse. Mas, se no local achar-se outra
pessoa, que se atribua a posse da mesma coisa, ela somente se adquire com o seu
consentimento, ou com o seu afastamento pela violncia".
Como conseqncia, para que a apreenso fsica da coisa se concretize, faz-se necessrio o
preenchimento dos seguintes requisitos:
1) Disponibilidade da coisa;
2) Possibilidade direta e imediata de submet-la ao seu poder fsico;
3) Excluir toda a interveno estranha.
Da configurao desses requisitos resulta para o possuidor a possibilidade de fazer da coisa o
que quiser e ainda afast-la da ao de outras pessoas. Conclui-se, ainda, que a teoria subjetiva

no permite o desdobramento da posse em posse direta e indireta, tendo em vista que, com o
desdobramento, estar-se-ia considerando possuidor algum que no teria a possibilidade de
estabelecer o contato direto com a coisa quando bem lhe entendesse. A noo de posse como
poder de fato sobre a coisa incompatvel com a bipartio da posse em graus, pois se no h o
poder de fato no haveria posse.
3.2. O ANIMUS NA TEORIA SAVINIANA.
A viso subjetiva da posse, implicando a vontade do possuidor, no foi uma inovao de
Savigny. Essa viso j havia sido consagrada na obra de Pothier (Trait de la Possession
1772), ao afirmar que a posse adquirir-se-ia corpore et animo, baseando-se na doutrina
desenvolvida pelos jurisprudentes Cujas e Donneau, aos quais se deve o animus
domini posteriormente resgatado por Savigny.
Ao tratar do elemento psquico da posse, Savigny, no Tratado da Posse, declara:
"Ainsi,, pour tre considr comme vritable possesseur dune chose, il faut ncessairement que
celui qui la dtient se gre son gard en propritaire; em dautres termes, quil prtende en
disposer en fait comme un propritaire aurait la facult lgale de le faire en vertu de son droit,
ce qui implique en particulier aussi le refus de reconnatre daus le chef dautrui un droit
quelconque suprieur au sien. Lide de la possession nexige absolument rien de plus que cet
animus domini; elle ne suppose nullement la conviction que lon soit rellement propritaire
(opinio seu cogitatio domini); voil porquoi le voleur et le brigand peuvent tout aussi bien avoir
la possessin de la chose vole que le propritaire lui-mme, et ils diffrent de la mme manire
que celui-ci du fermier qui, lui, ne possde pas, puisquil ne considre pas la chose comme
sienne".
O animus, na posse, segundo Savigny, deve ser a inteno de ter a coisa como proprietrio
(animus domini) ou de ter a coisa para si (animus rem sibi habendi). No se trata de convico
de ser dono, mas de vontade de ter a coisa como sua, conforme ressalta Caio Mrio.
Esse animus domini uma evoluo da das fontes gregas.
No se deve confundir, como lembra Orlando Gomes, animus domini e opinio domini, pois para
esta preciso que o possuidor seja de fato o proprietrio. No animus domini, na vontade,
Savigny enxerga o elemento preponderante da posse. Por essa razo a sua teoria foi batizada de
teoria subjetiva.
Na falta desse elemento interior ou psquico, animus domini, no existe posse, mas simples
deteno. Isso no quer dizer que no haja um elemento psquico na deteno, pois existe.
Trata-se do animus detinendi, pois h uma vontade tambm ao se possuir nomine alieno e
no nomine proprio.
De acordo com o animus, Savigny estabelece a seguinte classificao das pessoas:
a) O proprietrio, o que se cr proprietrio, o ladro e o que se apoderou violentamente de um
imvel;
b) Aquele que detm a coisa em virtude de um direito real;
c) Aquele que detm a coisa por fora de um vnculo obrigacional;
d) O que detm a coisa em nome do proprietrio.
Todas as pessoas includas na primeira categoria ("a") seriam possuidoras, pois incontestvel
o animus domini. No caso do proprietrio h mais que animus domini, h opinio domini, pois o
possuidor tem, de fato, a propriedade.
Em contrapartida, fora de dvida seria a excluso da posse em relao s pessoas da quarta
categoria ("d"), pois ao deter a coisa em nome de outrem (nomine alieno), fica automaticamente

afastado o animus domini. o que ocorre, por exemplo, no mandato. Neste caso, a posse no
teria nenhuma justificao, pois o mandatrio no tem nenhum interesse pessoal a fazer valer,
possui no interesse de outrem.
Na viso saviniana, se algum detm a coisa sabendo que esta pertence outra pessoa, no
h animus domini e, conseqentemente, no existe posse. o que ocorre tambm com as
pessoas da segunda ("b") e terceira ("c") categorias, alm da quarta categoria("d").
A esse princpio, consagrado na teoria subjetiva, de que "o conhecimento de que a coisa
pertence a outrem descaracteriza a possibilidade de posse por outro que no o proprietrio",
ocorre uma exceo no caso dos ladres e dos que se apoderam violentamente de um imvel,
includos na primeira categoria ("a"). A razo disso que estes sujeitos, embora sabendo
pertencer a coisa a outrem, insurgem-se contra essa propriedade, manifestando claramente a
inteno de ser dono, animus domini.
No havendo animus domini e, conseqentemente, inexistindo posse, as pessoas descritas na
segunda ("b"), terceira ("c") e quarta ("d") categorias seriam meros detentores. Na deteno
haveria apenas a posse natural, em contraposio posse civil, que seria protegida
juridicamente.
Entretanto, apesar da ausncia de animus domini e da impossibilidade de configurao de posse,
Savigny defende a utilizao dos interditos possessrios por algumas pessoas includas na
segunda categoria ("b"), mesmo sem possurem a qualidade de possuidores, o que confere a essa
situao o status do que ele chamou de "quase-posse".
Orlando Gomes explica com muita clareza o que Savigny chamou de quase-posse, ou posse
derivada (possessio derivata), que ocorre com sujeitos pertencentes segunda categoria ("b"), e
o por que da proteo especial a alguns casos que no seriam exatamente posse na viso de
Savigny.
J havia no direito romano uma proteo possessria a certos direitos sem a configurao
do animus domini. Estavam nessa situao o credor pignoratcio, o precarista e o depositrio da
coisa litigiosa (categoria "b"). Era preciso outorgar a essas situaes a proteo possessria para
que os titulares pudessem conservar a coisa que lhes foi confiada, embora no pudessem ter a
vontade de se comportar como dono da coisa.
Apenas nesses casos de posse derivada, Savigny admitia que o possuidor originrio pudesse
transferir para outros a sua posse, no apenas a deteno material, mas tambm o jus
possessionis, que ensejam o direito aos interditos possessrios.
Fora s excees dos casos de posse derivada, como explicado retro, para Savigny, ainda que
haja um fundamento jurdico para deter a coisa, as relaes jurdicas em que as pessoas
conservam a coisa em seu poder sem a inteno de t-la como dono no constituem relaes
possessrias (como na locao, comodato, etc.), tornando descabida, nesses casos, a proteo
possessria. Esse pensamento traz graves repercusses prticas.
Aquelas pessoas que Savigny considera meras detentoras no gozariam, segundo sua teoria, de
uma proteo direta da lei, e, ocorrendo turbao ou esbulho da sua "posse natural", devem
dirigir-se pessoa que lhes conferiu a deteno para que esta pessoa, como possuidora, invoque
a proteo possessria.
Pode-se imaginar o inconveniente que essa posio geraria em casos como, p. ex., o do locatrio
e os demais sujeitos includos na terceira categoria ("c"), pois essas pessoas agem em vista do
seu prprio interesse, possuem em interesse prprio, diferentemente do que ocorre na quarta
categoria ("d"). Por outro lado, o ladro, por considerar a coisa como sua, no encontraria esses

obstculos para defender sua posse, o que , no mnimo, uma incoerncia do ponto de vista
social.
Como ressalta Slvio Venosa, na teoria subjetiva o animus que distingue o possuidor do
simples detentor. Apenas com a anlise do corpus no seria possvel a distino, pois ambos
exteriorizam o mesmo comportamento em relao coisa aos olhos da comunidade. O que os
diferenciaria seria a inteno, o elemento psicolgico. Os detentores no possuem animus
domini, mas animo nomine alieno.
3.3. APLICAES PRTICAS.
Serpa Lopes, analisando a obra de Savigny, enumera algumas aplicaes prticas da teoria
subjetiva, sintetizando-a.
A) Aquisio.
Em regra, a aquisio da posse ocorre pela conjuno de um fato ou ato fsico de apreenso
(corpus) e uma vontade determinada (animus domini). A conseqncia da aquisio a
possibilidade da excluso da interveno de qualquer outra pessoa sobre a coisa.
B) Apreenso de imveis.
A posse de um imvel obtida pela presena pessoal do possuidor. A proximidade imediata
seria a razo de poder o possuidor fazer com o imvel o que melhor entender. Diferentemente
do que ocorre na aquisio da propriedade, na aquisio da posse de imveis no necessrio
qualquer tipo de registro como requisito necessrio para a aquisio.
C) Apreenso dos mveis.
A aquisio da posse das coisas mveis consuma-se pela apreenso material ou pela presena
imediata que coloca a pessoa em condies de tomar a coisa.
D) Teoria da custdia.
Savigny teria criado a teoria da custdia, visando adaptar teoria subjetiva alguns casos prticos
aos quais ela no se ajustaria naturalmente ou entraria em conflito. Um exemplo desses casos
prticos seria a situao em que algum compra um objeto e o vendedor assume a obrigao de
entregar o objeto no domiclio do comprador.
A idia de custdia ou depsito pressupe os seguintes requisitos:
1) desnecessidade de a coisa comprada permanecer na presena do comprador aps a
aquisio;
2) desnecessidade de o comprador estar presente em seu domiclio no momento da entrega;
3) o simples depsito da coisa comprada no domiclio do comprador constitui atribuio da
posse.
A teoria da custdia abre uma exceo para que aquele que seria simples detentor, na viso de
Savigny, seja alado condio de possuidor, no intuito de proteger a posse do proprietrio
mesmo quando ainda no houve a apreenso fsica de fato.
E) Conservao.
Se o corpus e o animus so elementos essenciais da posse, esta persiste pela continuidade de
suas condies ou elementos essenciais, enquanto existirem suas condies. A posse, segundo
Savigny, mantm-se quando subsiste a possibilidade de reproduzir, quando se quer, o estado
originrio, o estado em que foi adquirida.
F) Perda da posse.

As idias de conservao e perda da posse so correlativas, deixando de existir o corpus ou

o animus, deixa de existir a posse, h a perda da posse, sendo impossvel a reproduo do estado
originrio.
Outra questo de ordem prtica, que desemboca na prova do animus e suscita grande polmica,
como ressalta Jos de Oliveira Ascenso, se esse animus deve ser alguma coisa
psicologicamente existente ou se deve resultar de certos indcios, de certos elementos objetivos.
Em relao a essa questo existem duas correntes, a teoria da vontade concreta e a teoria da
vontade abstrata ou da causa. De acordo com o referido autor portugus, aquela procura de
vrias formas descobrir qual a vontade concreta do agente; esta atribui a cada sujeito
o animus correspondente causa porque detm, ou seja, analisa-se a relao jurdica que est na
base da posse para se definir o animus.
De fato, os pases que ainda hoje adotam a teoria subjetiva procuram elementos objetivos para
se verificar com clareza o animus no caso concreto, conforme prega a teoria da causa. Isso
acaba por ser um ponto de contato entre a teoria subjetiva e a teoria objetiva.
Vale ressaltar, sobre o assunto, a opinio de Saleilles:
"Este animus domini no puede ser nicamente un fenmeno ntimo existente slo en el fuero
interno, porque si as fuera, no habra ms prueba de l que la declaracin del pretendido
poseedor: tiene que aparecer del ttulo mismo en virtud del cual detenta".

4. CRTICAS TEORIA SUBJETIVA DA POSSE.

As maiores crticas teoria subjetiva se dirigem ao seu exagerado subjetivismo, que faz a
caracterizao da posse, instituto de fundamental importncia para a sociedade, depender de um
estado ntimo do sujeito, difcil de ser precisado no caso concreto.
O principal crtico da teoria subjetiva foi Jhering, em suas obras "Fundamentos da Proteo
Possessria" e "Papel da Vontade na Posse". Alis, o subjetivismo passou a ser reconhecido
como tal graas ao prprio Jhering, que criou a imagem do subjetivismo para o criticar.
Contrapondo-se a Savigny, Jhering tambm analisa a posse tomando como base seus dois
elementos: corpus e animus.
Para Jhering, "a posse consiste no fato de uma pessoa proceder intencionalmente em relao
coisa, como normalmente procede o proprietrio, a dizer, na posse tem a propriedade sua
imagem exterior, este direito, a sua posio de fato". O fundamento da proteo possessria
seria facilitar a defesa da propriedade.
Percebe-se, por essa definio, que Jhering discorda que o corpus seja a possibilidade material
de dispor da coisa e, ainda, diminui consideravelmente o papel da vontade na constituio da
posse, ao contrrio do que pregou Savigny.
Isto ocorre porque, segundo Jhering, nem sempre o possuidor ter a possibilidade fsica de
dispor da coisa, sem que esse fato destrua a posse; e, por outro lado, na maioria das vezes
impossvel a prova do animus, visto se tratar de elemento subjetivo, que est na esfera interior
do indivduo.
O corpus, para Jhering, "consiste no estado normal externo da coisa, sob que se cumpre o
destino econmico de servir aos homens, vale dizer, a exterioridade da propriedade, podendo ser

ou no a deteno, conforme a natureza das coisas". Ou ainda, nas palavras de Caio Mrio, " a
relao exterior que h normalmente entre o proprietrio e a coisa, ou a aparncia da
propriedade".
J em relao ao animus, Jhering o define como a "vontade de se tornar visvel como
proprietrio", no h a inteno de dono, mas to somente vontade de proceder como procede
habitualmente o dono, que seria a affectio tenendi . No , portanto, necessria a prova da
inteno do possuidor, a idia do animus j estaria contida na idia de corpus, e seria observvel
quando o possuidor desse coisa sua devida destinao econmica. De outra forma, segundo os
objetivistas, estaria prejudicada a posse do incapaz.
Vale ressaltar, que Jhering no nega a influncia da vontade na posse, entretanto, afirma que a
vontade exerce na posse a mesma funo que exerce em qualquer outra relao jurdica.
Alem disso, segundo Jhering, mesmo havendo o corpus e a affectio tenendi, um dispositivo
legal pode, de forma excepcional, negar a existncia de posse numa dada hiptese, caso em que
existiria mera deteno.
A diferena substancial entre teoria subjetiva e teoria objetiva est no fato de que, para a teoria
subjetiva, corpus mais affectio tenendi geram apenas deteno, devido ausncia do animus
domini; e, para a teoria objetiva, corpus mais affectio tenendi so suficientes para gerar a posse,
que somente se desclassificaria para deteno na existncia de um imperativo legal que assim
determinasse.
O prprio Jhering, com o fim de esclarecer o sentido e o alcance das orientaes subjetivista e
objetivista, apresenta as seguintes frmulas possessrias:
Teoria Subjetiva:
X = a + c +;
Y = a + c.
Teoria Objetiva:
X = a + c;
Y = a + c n.
Legenda:
x = posse;
y = deteno;
a = animus, que deve existir mesmo no detentor, para que a situao tenha relevncia jurdica;
c = corpus;
= o plus de vontade que a teoria subjetiva requer para elevar a deteno posse;

n = o fator legal que, segundo a teoria objetiva, conduz a posse mera deteno.
Jhering vai mais longe e chega a afirmar que a noo de posse na teoria subjetiva est
completamente errada, e que se os Romanos se houvessem orientado por ela teriam admitido a
posse sobre os escravos e sobre os filhos-famlia, bem como teriam reconhecido ao criminoso a
posse sobre o homem livre que aprisionou com o objetivo de lhe extorquir um resgate, por se
achar ele incontestavelmente em seu poder.
Os Romanos no agiram dessa forma, segundo Jhering, exatamente porque sabiam que no se
pode ser proprietrio de filhos ou de homens livres, e onde no h propriedade no poderia
haver posse, j que esta uma exteriorizao daquela.
Jhering enxerga, ainda, na teoria da custdia, uma contradio dentro da teoria de Savigny sobre
a apreenso, pois ora a presena seria necessria para a aquisio da posse, ora no; quer a
segurana do poder fsico baste, quer no, podendo-se refutar Savigny com o prprio Savigny.
Serpa Lopes tambm critica a teoria de Savigny nesse ponto, porque esta teoria no justifica
satisfatoriamente a persistncia ou manuteno da posse de um proprietrio que se afasta do seu
objeto, sendo que a nica explicao aceitvel seria a finalidade econmica da coisa, alada
condio de elemento essencial da posse, como prope Jhering. O importante, como salienta
Slvio Venosa, fixar o destino econmico da coisa.
Para exemplificar a importncia do conceito de finalidade econmica para a caracterizao da
posse, Caio Mrio visualiza as seguintes situaes: um homem que deixa um livro num terreno
baldio no tem sua posse, pois ali o livro no preenche sua finalidade econmica; mas aquele
que manda despejar adubo num campo destinado cultura tem a posse do adubo, porque ali a
coisa cumprir o seu destino, embora no haja o poder fsico.
O prprio Jhering, com o intuito de evidenciar a excelncia do critrio da destinao econmica
e a facilidade que atribui ao conveniente reconhecimento da posse no plano prtico,
exemplifica:
"suponhamos dois objetos que se acham reunidos no mesmo lugar, uns pssaros seguros por
um lao no bosque, ou, num solar em construo, os materiais, e ao lado uma cigarreira com
cigarros; o mais ignorante dos homens sabe que ser culpado de um furto se tirar os pssaros
ou alguns materiais, mas nada tem a temer se tirar os cigarros; qual a razo desse modo
diferente de proceder? Com relao cigarreira, cada qual dir: perdeu-se; deu-se isso contra
a vontade do proprietrio, e torna-se a p-lo em relao com a coisa, dizendo-se-lhe que foi
encontrada; com relao aos pssaros e aos materiais, sabe-se que a posio em que se acham
tem sua causa em uma disposio tomada pelo proprietrio; estas coisas no podero ser
encontradas, porque no esto perdidas: seriam roubadas".
Em razo da restrio do papel da vontade na constituio da posse, a teoria de Jhering foi
denominada de teoria objetiva, em contraposio teoria subjetiva de Savigny. Como bem
salienta Slvio Venosa, um ponto ficou definitivamente claro na doutrina da posse aps Jhering,
a distino entre posse e deteno no pode depender exclusivamente da vontade do sujeito.
O objetivismo de Jhering, que dispensa a inteno de ser dono para a configurao da posse,
tem grande repercusso prtica, pois dessa forma estariam caracterizados como possuidores os
locatrios, os depositrios, os comodatrios, os credores pignoratcios e etc., permitindo-lhes a

utilizao das aes possessrias, o que no era possvel pela teoria de Savigny. Essa questo
prtica faz com que os doutrinadores, a exemplo de caio Mrio, considerem a teoria objetiva
mais conveniente e satisfatria.
Outra grande crtica que se faz teoria subjetiva pelo fato de no explicar de forma suficiente
as chamadas posses anmalas, como a posse do credor pignoratcio. Segundo Savigny, nesses
casos haveria posse derivada, pois o ius possessionis seria transmitido pelo possuidor. Quem
tem o animus domini e a proteo possessria transferiria a posse nessas situaes.
Pontes de Miranda ressalta a artificialidade desse raciocnio, alegando que por esse pensamento
poderia tambm ocorrer a transferncia da posse ao detentor, no apenas aos casos de posse
anmala. Alega, ainda, que a teoria subjetiva resolve apenas a questo de no ser suscetvel de
posse a coisa fora do comrcio e a questo de no serem possuidoras as pessoas sujeitas ao
poder de outrem.
Saleilles tambm critica a posse derivada idealizada por Savigny. Segundo o autor, a explicao
de Savigny sobre a posse derivada s seria cabvel se o direito romano houvesse reconhecido
que o possuidor podia alienar livremente sua posse, mas em Roma a atribuio da posse no
podia ser matria de contrato, sendo que esta dependia de circunstncias de fato expressamente
reconhecidas e determinadas pela lei, independente da vontade em contrrio das partes.
Orlando Gomes tambm ressalta outro ponto fraco da teoria subjetiva, que seria o fato de no
comportar rigorosamente o desdobramento da relao possessria, permitindo a coexistncia de
posse direta e indireta, pois no admite a posse por outrem.
Menezes Cordeiro tambm faz uma srie de crticas ao animus subjetivo, que segunto ele
levanta uma srie de dificuldades. A primeira dificuldade estaria ligada ao sentido da volio.
No seria correta a identificao do elemento subjetivo com o animus domini, pois, segundo
esse autor, hoje se entende pela possibilidade de haver posse nos direitos reais menores.
Tambm o animus possidendi e o animus sibi habendi deixariam, segundo ele, na penumbra os
limites da posse, sendo que naquele caso se possibilitaria a posse dos direitos pessoais de gozo.
Exatamente por no haver qualquer acordo sobre o sentido do animus subjetivo ele no poderia
se erigido a elemento essencial da posse.
O referido autor portugus lembra ainda que ao momento histrico em que Savigny
desenvolveu sua teoria subjetiva, no qual no havia leis modernas sobre posse, mas apenas
o Corpus Iuris Civilis, sendo que o prprio Savigny era contrrio s codificaes. Nesse
contexto, faltavam critrios explcitos para a distino entre posse e deteno, por isso o apelo
vontade humana. Modernamente, segundo o autor, nenhum legislador abdica da prerrogativa de
prescrever ou vedar a existncia da posse numa determinada situao ftica, ou seja, as
legislaes atuais, independentemente da opo pela teoria subjetiva ou no, contm o fator "n"
da frmula objetiva desenvolvida por Jhering.
Ao justificar suas crticas teoria subjetiva, Jhering bombardeia:
"a meu ver Savigny no fez justia nem ao direito romano, nem importncia prtica da posse
porque, de um lado, as idias preconcebidas que tinha impediam-no deter a imparcialidade
necessria para reconhecer exatamente o direito romano, e porque, por outro lado, quando
empreendeu seu trabalho, estava desprovido de toda noo relativa prtica, defeito que devia
ser duplamente perniciosa, sobretudo na teoria da posse, que no pode ser compreendida sem a
prtica".

Expostas as crticas teoria subjetiva, foroso admitir que elas ocorrem devido tentativa de
se aplicar a teoria subjetiva conceituao de posse tal como existe modernamente. Entretanto,
como bem salientam Serpa Lopes e Moreira Alves, um erro a tentativa de aplicao da teoria
de Savigny nessas circunstncias, pois o objetivo de Savigny foi reconstruir a posse tal como
existia no direito romano, e no se destinava a fins prticos.
Ademais, como bem observa o professor Arruda Alvim, "em muitos pontos fundamentais das
disciplinas existentes sobre a posse h, como parece que diferentemente seria impossvel,
convergncia dos diversos sistemas". Existem aspectos que so pacficos sobre a posse,
independentemente de se adotar a teoria subjetiva ou objetiva da posse.
Alguns desses pontos de convergncia entre as duas teorias so, por exemplo, em relao aos
efeitos da posse: 1) a posse pode ser defendida pelos interditos; 2) a posse prolongada durante
certo tempo, conduz aquisio do direito, quando observadas as regras da prescrio
aquisitiva; 3) o possuidor de boa f tem direito aos frutos; 4) o possuidor de m f no tem
direito aos frutos (mas tem direito s despesas feitas para colh-los).

5. A ORIENTAO SEGUIDA PELO ORDENAMENTO BRASILEIRO SOBRE POSSE.

O art. 1.196, do Cdigo Civil de 2002 manteve a orientao do Cdigo Civil de 1916, art. 485,
ao conceituar como possuidor "todo aquele que tem de fato o exerccio, pleno ou no, de algum
dos poderes inerentes propriedade".
J no art. 1.198, o Cdigo Civil de 2002 mantm a idia do art. 487, do Cdigo Civil de 1916,
ao negar o status de possuidor quele que, achando-se em relao de dependncia com outra
pessoa, conserva a coisa em nome deste. Entretanto, o Cdigo de 2002 expresso em usar para
tal hiptese o termo "deteno".
Ambos os Cdigos deixaram de conceituar diretamente a posse, mas forneceram, atravs do
conceito de possuidor, todos os elementos essenciais caracterizao da posse, tarefa que ficou
a cargo da doutrina.
O Cdigo Civil de 1916 foi um dos primeiros no mundo a romper com a teoria subjetiva,
dominante entre os civilistas anteriores, filiando-se a teoria objetiva da posse, j adotando a
idia de posse que hoje figura no Cdigo de 2002. Isso resta expresso tambm na exposio de
motivos do Cdigo de 1916.
A posse, em nosso sistema jurdico, portanto, no exige o animus domini, ou inteno de ser
dono, e tambm no exige o poder fsico sobre a coisa. Prioriza-se a utilizao econmica da
coisa, sendo a posse a exteriorizao do domnio.
Por esse mtodo objetivista, pode-se distinguir mais facilmente e seguramente posse e deteno,
permitindo-se, inclusive, que um maior nmero de situaes seja enquadrada como posse do
que seria possvel pela teoria subjetiva.
A conseqncia mais importante dessa orientao seguida pelo ordenamento ptrio a respeito da
posse a concesso das aes possessrias, previstas no Cdigo de Processo Civil, a princpio
em todas as hipteses em que se configurem o corpus e a affectio tenendi, independentemente

do animus domini, como no exemplo clssico do locatrio, e ainda nos casos do usufruturio,
comodatrio, depositrio, transportador, administrador, testamenteiro e etc.
Entretanto, como bem adverte Slvio Venosa, embora o nosso Cdigo Civil tenha adotado a
teoria objetiva como regra geral, enfocando a posse como postulado da proteo da propriedade,
nosso ordenamento sobre posse no repousa exclusivamente sobre a teoria de Jhering, foram
feitas algumas concesses teoria subjetiva.
Nos artigos referentes usucapio, o Cdigo Civil de 2002, semelhana do Cdigo de 1916,
estabelece um ponto de contato, uma interferncia entre teoria objetiva e teoria subjetiva, que
pode ser notado, por exemplo, no art. 1.238.
Art. 1.238. "Aquele que, por 15 (quinze) anos, sem interrupo, nem oposio, possuir como
seu um imvel, adquire-lhe a propriedade, independentemente de ttulo e boa-f; podendo
requerer ao juiz que assim o declare por sentena, a qual servir de ttulo para o registro no
Cartrio de Registro de Imveis". (grifo nosso)
Como resta claro da anlise do artigo citado retro, no caso de usucapio o nosso ordenamento,
fazendo uma exceo teoria objetiva, exige a inteno de possuir a coisa como dono para que
haja a aquisio, tornando-se necessrio o exame do animus do possuidor no caso concreto.
Em geral, o instituto da usucapio no nosso ordenamento envolve a noo do animus domini do
possuidor, tal como definia Savigny, no bastando a affectio tenendi, sendo esta uma importante
concesso feita pelo nosso ordenamento teoria subjetiva, da qual o legislador do Cdigo de
2002 no conseguiu desvincular-se.
Segundo Maria Helena Diniz, o animus domini o elemento psquico da usucapio, e o objetivo
da anlise desse elemento seria exatamente evitar a possibilidade de usucapio pelos fmulos da
posse.
A expresso "possuir como sua" ou "possuir como seu" constam ainda nos artigos 1.239, 1.240
e 1.260, do Cdigo Civil de 2002, todos sobre usucapio, sendo que este ltimo artigo trata da
usucapio de mveis.
Vale ressaltar que o Cdigo Civil de 2002 restringiu a influncia do pensamento de Savigny em
matria de posse no nosso ordenamento jurdico. O Cdigo Civil de 1916 fazia concesses
teoria subjetiva, ao tratar da aquisio e da perda da posse, que o novo Cdigo no faz mais.
O art. 493, do Cdigo Civil de 1916, estabelecia:
Art. 493. "Adquire-se a posse:
I pela apreenso da coisa, ou pelo exerccio do direito;
II pelo fato de se dispor da coisa, ou do direito;
III por qualquer dos modos de aquisio em geral".
O citado art. 493 enumerava hipteses de aquisio da posse, demonstrando uma influncia da
doutrina de Savigny ao expressar sua idia de corpus como apreenso fsica ou possibilidade de

disposio da coisa, enquanto, de acordo com a teoria objetiva, deveria-se priorizar a destinao
econmica da coisa.
J o art. 520, do Cdigo de 1916, determinava:
Art. 520. "Perde-se a posse das coisas:
I Pelo abandono;
II pela tradio;
III pela perda, ou destruio delas, ou por serem postas fora do comrcio;
IV pela posse de outrem, ainda contra a vontade do possuidor, se este no foi manutenido, ou
reintegrado em tempo competente;
V pelo constituto possessrio".
O referido art. 520 enumerava as hipteses de perda da posse, levando em considerao a
ausncia de um elemento estrutural ou dos dois elementos - corpus e animus, voltando a
demonstrar a influncia do entendimento de Savigny sobre esses elementos. Os casos dos
incisos I e II seriam de perda da posse pela ausncia de corpus e animus; nos incisos III e IV
haveria perda pa posse por ausncia do corpus; e, finalmente, no inciso V, por perda do animus.
Inclusive, o caso em que fica mais ntida a influncia de Savigny o caso do inciso V. No
constituto possessrio, aquele que detm a posse direta no mais proprietrio da coisa,
possuindo-a em nome de outrem. Considerar a perda da posse nesse caso privilegiar o
elemento animus, o que incompatvel com a teoria de Jhering.
Os arts. 493 e 520, do Cdigo de 1916, foram muito criticados exatamente porque se o prprio
Cdigo definia implicitamente a posse no art. 485 como exteriorizao da propriedade, de
acordo com a doutrina de Jhering, sendo que a enumerao de hipteses de aquisio e perda da
posse era suprflua, a aquisio ou perda seriam notadas pelo prprio exerccio de poderes
inerentes ao domnio.
Segundo o prprio Jhering, a aquisio e a perda da posse devem reger-se pela seguinte regra:
"O modo pelo qual o proprietrio exerce de fato sua propriedade deve ser o critrio da
existncia da posse".
O Cdigo Civil de 2002 mudou esse panorama do Cdigo de 1916 ao estabelecer:
Art. 1.204. "Adquire-se a posse desde o momento em que se torna possvel o exerccio, em
nome prprio, de qualquer dos poderes inerentes propriedade".
E, ainda:
Art. 1.223. "Perde-se a posse quando cessa, embora contra a vontade do possuidor, o poder
sobre o bem, ao qual se refere o art. 1.196".

Como dito anteriormente, no art. 1.196, o Cdigo de 2002 mantm a noo, que j estava
presente no art. 485 do Cdigo de 1916, de posse como exerccio de poderes inerentes
propriedade, que est de acordo com a doutrina objetiva, que descreve a posse como
exteriorizao da propriedade.
Dessa forma, os novos arts. 1.204 e 1.223, do Cdigo de 2002, esto em sintonia com esse
conceito objetivo de posse, diminuindo a influncia do pensamento de Savigny sobre a posse no
nosso ordenamento ao se desligarem das suas idias de corpus e animus ao dispor da aquisio
e perda da posse.
Os referidos artigos do Cdigo de 2002 tambm mostram estreita semelhana com os artigos
correspondentes no BGB sobre a matria. Isso ocorre porque o novo Cdigo ptrio adotou um
sistema mais flexvel e de maior mobilidade, do qual o BGB a maior referncia. Nesse sistema
aberto, as regras mais genricas, como as clusulas gerais, assumem o lugar das enumeraes
casusticas, o que confere maior liberdade para o aplicador do direito ao julgar o caso concreto.
A atual redao que o Cdigo de 2002 deu aos artigos referentes aquisio e perda da posse
esto ainda em sintonia com a redao original pretendida por Bevilqua quando do Projeto que
deu origem ao Cdigo de 1916. Na redao pretendida por Clvis, posteriormente alterada pelo
Congresso devido influncia do Cdigo de Seabra, de 1867, tambm no havia qualquer
enumerao de hipteses de aquisio e perda da posse.
Ainda assim, mesmo sofrendo influncias da teoria subjetiva, como pondera Orlando Gomes, o
nosso Cdigo Civil j era, em 1916, a construo legislativa que mais se aproximava do
pensamento de Jhering, tendo o Cdigo de 2002 mantido o mesmo posicionamento.
Essa aderncia to exacerbada doutrina objetiva da posse foi possvel porque o direito anterior
ao Cdigo de 1916 era omisso quanto natureza e o conceito da posse, simplesmente
aplicando-se o direito romano, o que resultava na falta de uma construo sistemtica a respeito
de um conjunto ordenado de preceitos legais nacionais sobre o tema.
Contudo, importante frisar que, como ressalta o mesmo autor, a interferncia da teoria
subjetiva no nosso Cdigo Civil no deve ser considerada tecnicamente como incoerncia, pois
o Cdigo no obra terica, na qual o autor deve guardar absoluta fidelidade doutrina que
adotou.
O legislador no um jurista, que o cientista do direito, devendo ser coerente filosofia a que
se filiou sob pena da sua obra ter valor cientfico duvidoso. Segundo Maria Helena Diniz, "a
coerncia lgica no requisito essencial do direito, mas do sistema jurdico, logo a
incompatibilidade entre normas um fato".

6. O POSICIONAMENTO DA LEGISLAO ESTRANGEIRA SOBRE O CONCEITO

DE POSSE.
No mbito internacional, as legislaes divergem quanto adoo da teoria subjetiva ou teoria
objetiva em relao ao conceito de posse e seus elementos essenciais. Isso se nota devido
maior ou menor importncia que essas legislaes conferem ao elemento subjetivo, animus, na
caracterizao da posse.

Pases que sofreram grande influncia do direito romano, como Frana, Portugal, Itlia,
Espanha e Argentina, tendem a aderir a teoria subjetiva na definio e caracterizao da posse.
J pases como Alemanha, Suia, China, Mxico e Peru, por receberem tambm grande
influncia do direito cannico e do BGB alemo, optam pela teoria objetiva do conceito da
posse.
Entretanto, importante frisar que se trata apenas de uma influncia predominante e no
exclusiva, encontrando-se, tambm na legislao estrangeira, fortes pontos de convergncia
entre as duas teorias, sendo que importantes concesses foram feitas teoria oposta a que foi
adotada em cada ordenamento.
foroso admitir que nos pases que conceituam a posse segundo a teoria de Savigny as
concesses doutrina oposta so maiores, inclusive havendo uma tendncia a conceder os
interditos possessrios a pessoas que rigorosamente, segundo a teoria subjetiva, seriam meras
detentoras sem direito referida proteo. Tudo isso ocorre por motivos prticos, sendo essa
sada a que mais se adeqa s exigncias sociais.
6.1. FRANA.
O Cdigo Francs, inspirado pelo direito romano, foi um marco em matria de codificao,
resgatando esta tradio historicamente abandonada no regime feudal. Devido a sua clareza
dogmtica e seu carter prtico teve grande influncia nas codificaes do sculo XIX.
O referido ordenamento no trata da posse como instituto autnomo, como ressalta Moreira
Alves, a posse est includa nesse cdigo no ttulo referente s prescries, como causa da
prescrio aquisitiva. O art. 2.228 contm a definio de posse:
Art. 2.228. "A posse a deteno ou a fruio de uma coisa ou de um direito, que tenhamos ou
exeramos por ns prprios ou atravs de outrem que a tenha ou a exera em nosso nome".
Quanto ao conceito de posse e seus elementos essenciais, vigora na Frana a teoria subjetiva,
que exige, para sua configurao, a existncia do elemento animus domini. Isso ocorre em
respeito a uma tradio anterior ao prprio cdigo e pela influncia do pensamento de Pothier.
Dessa forma, na ausncia do animus domini no h propriamente posse, mesmo nos casos em
que se detm a coisa por interesse prprio e com base num direito, como na locao, por
exemplo.
Entretanto, no direito francs, ao contrrio do que se possa imaginar, essas situaes no se
encontram desamparadas, pois so protegidas contra o esbulho violento, s que com
fundamento na reparao de fato ilcito contrrio paz pblica, no na posse. H o que Menezes
Cordeiro denomina de "prtica objetivista dos tribunais franceses", pois a jurisprudncia
pouco propcia ao animus domini, valorizando os atos materiais.
Quanto ao problema da prova do animus, que uma das principais razes de crtica teoria
subjetiva, o ordenamento francs adotou um sistema de presunes que veio a solucionar o
impasse. Os arts. 2.230, 2.231 e 2.234, do Cdigo Civil Francs, estabelecem que:
Art. 2.230. "Presume-se sempre que algum possui por si, e a ttulo de proprietrio, enquanto
no se provar que comeou a possuir por outrem".

Art. 2.231. "Quando se comeou a possuir para outrem, sempre se presume possuir com o
mesmo ttulo, se no h prova em contrrio".
Art. 2.234. "O possuidor atual, que prova ter possudo anteriormente, se presume haver
possudo no perodo intermedirio, salvo prova contrria".
O prprio Jhering, ao comentar os referidos artigos, considerou-os como salvadores da teoria
subjetiva, visto que eliminam as dificuldades de ordem prtica sobre o assunto, acrescentando,
ainda, que esse sistema de presunes fornece soluo perfeitamente satisfatria para a prova da
posse, devendo ser seguido por todas as legislaes que adotassem a orientao subjetiva.
6.2. ITLIA.
Tanto na elaborao do Cdigo Civil Italiano de 1865, quanto na do de 1942, j era possvel a
contraposio entre as duas teorias, no havendo mais o domnio absoluto na doutrina da teoria
subjetiva. J se conhecia, poca, a teoria de Jhering. Mas, mesmo assim, os referidos Cdigos
fizeram opo pela teoria de Savigny no que se refere conceituao de posse e sues elementos
essenciais.
Prevaleceu, para o legislador italiano, o entendimento que a teoria objetiva no eliminava as
dificuldades da teoria subjetiva alm de lhes acrescentar outras muito graves, como, por
exemplo, no caso do proprietrio de casa que explode em virtude de bomba ali colocada por
outrem. Segundo a teoria objetiva, o proprietrio seria possuidor da bomba porque essa se
encontrava sob sua esfera de poder, o que seria impossvel para a teoria subjetiva pela ausncia
do animus.
O legislador italiano, ao contrrio do legislador francs e do legislador alemo, afastou-se da
regra cautelar pela qual a lei no deve estabelecer definies, papel este que caberia a doutrina.
O art. 1.140 do atual codice dispe:
"A posse o poder sobre a coisa que se manifesta na atividade correspondente ao exerccio da
propriedade ou de outra direito real".
No Cdigo Civil Italiano no se estabelece expressamente o elemento animus, mas este fica
implcito na referncia que se faz atividade correspondente ao exerccio do direito. Adota-se,
tambm no direito italiano (art. 1.141, do Cdigo Civil atual), a mesma presuno que se
observa no direito francs de que a pessoa possui por si e a ttulo de proprietrio at que se
prove que comeou a possuir em nome de outrem.
Entretanto, tambm no direito italiano a proteo possessria tem sido alargada a hipteses que
segundo a teoria subjetiva seriam mera deteno, como no caso de locatrios, comodatrios,
arrendatrios e etc, devido a circunstncia de exercerem a posse em interesse prprio e com
base num direito.
6.3. PORTUGAL.
O Cdigo Civil Portugus, de 1966, que trata da posse nos arts. 1.251 a 1.301, com grande
influncia que sofreu do Cdigo Italiano, estabelece, no seu art. 1.251:

Art. 1.251. "Posse o poder que se manifesta quando algum atua por forma correspondente ao
exerccio do direito de propriedade ou de outro direito real".
O artigo citado no expressa a necessidade do animus domini para a qualificao da posse, mas
h no pas toda uma tradio subjetivista por parte da doutrina e da jurisprudncia, que s
recentemente vem sendo questionada, de afirmar que este animus estaria implcito na tal
atuao "correspondente ao exerccio do direito de propriedade ou de outro direito real", a qual
se refere o artigo.
Ao se manifestar sobre a influncia do Cdigo italiano no Cdigo portugus, Menezes Cordeiro
afirma que "Embora Claro, o Cdigo de 1966, no tocante a posse, descaracterizou o instituto,
merc duma transposio incompleta de elementos italianos... Em diversos pontos, ele
consagrou esquemas menos avanados, com quebra, por vezes, da prpria tradio jurdica
nacional".
Entretanto, a proteo possessria tem um campo menos amplo do que tem ainda em outros
pases que adotaram a teoria subjetiva. Por disposies esparsas o legislador veio conferir a
proteo expressamente ao arrendatrio, ao parceiro pensador, ao comodatrio e ao depositrio,
no havendo fora os casos expressos possibilidade de utilizao dos interditos.
6.4. ESPANHA.
O Cdigo Espanhol tambm levou em considerao, na fase de elaborao, os debates entre as
duas teorias, que j existiam poca, optando, contudo, pela teoria subjetiva.
O art. 430, do Cdigo Civil Espanhol, dispe:
Art. 430. "A posse natural a deteno de uma coisa, ou o gozo de um direito. A posse civil
esta mesma deteno ou gozo, unidos inteno de considerar a coisa ou direito como
prprios".
O legislador espanhol, a exemplo do que ocorre no direito italiano, conceitua expressamente a
posse no referido art. 430, deixando clara a exigncia do animus domini para a sua
configurao. Na ausncia desse aninus tem-se deteno, de acordo com o que prega a teoria
subjetiva.
Entretanto, a doutrina e a jurisprudncia espanholas estendem a proteo possessria queles
que retm a coisa com interesse prprio e com base num direito, como os locatrios,
arrendatrios, comodatrios e etc.
6.5. ARGENTINA.
Na elaborao do Cdigo Civil Argentino tambm j houve contraposio entre as duas teorias
em debates, anteriormente promulgao, para que se optasse pelo que considerariam a melhor
tendncia a ser adotada no Cdigo, que foi a teoria subjetiva.
Dispe o art 2.351, do Cdigo Civil Argentino:
Art. 2.351. "Habr posesin de las cosas, cuando alguna persona, por s o por otro, tenga una
cosa bajo su poder, con intencin de someterla al ejercicio de un derecho de propriedad".

Fica expresso no referido artigo a necessidade da presena do elemento psquico, que comprova
a opo pela teoria subjetiva quanto ao conceito de posse. O direito argentino adota ainda,
meios de prova do animus mais simples do que os do direito francs.
H tambm no direito argentino, contudo, essa j citada tendncia dos pases que adotam a
teoria subjetiva em alargar o campo das aes possessrias para abranger casos em que, pela
doutrina subjetiva, haveria mera deteno.
6.6. ALEMANHA.
O BGB alemo trata da posse nos 854 a 872, ao abrir o Livro III, referente ao Direito das
Coisas. Ao contrrio do Cdigo francs, o BGB evitou uma conceituao de posse,
estabelecendo, em seu 854:
"A posse de uma coisa adquirida atravs da obteno do poder de fato sobre ela.
suficiente, para a aquisio, o acordo do anterior possuidor e do adquirente, quando este esteja
em condies de exercer o poder sobre a coisa".
Assim, nota-se a influncia de Jhering para a adoo de uma idia de posse como exteriorizao
da propriedade, sem referncia a qualquer referncia vontade.
Conseqncia principal dessa opo do direito alemo que para a configurao da posse
suficiente a affectio tenendi, estando automaticamente includos na proteo possessria aqueles
que detm em interesse prprio com fundamento num direito, como no caso dos locatrios e etc.
Essa viso objetiva de posse sem dvida simplificou o instituto e tornou a proteo da posse
mais justa por ampliar o rol de pessoal que poderiam utiliz-los para proteger um interesse
prprio legtimo. Por esses fatores a doutrina objetivista teve tanta repercusso nas legislaes
modernas, sendo adotada tambm nos Cdigos Civis da Sua, Turquia, Grcia, Brasil, Mxico,
Japo e etc. Est presente tambm nos projetos de codificao civil da Argentina e da Colmbia.
Entretanto, segundo Moreira Alves, no pacfica, na doutrina germnica, a absoluta
prescindibilidade da vontade no que diz respeito posse, havendo autores que sustentam a
necessidade da existncia do besitzwille (vontade possessria).
6.7. SUA.
O Cdigo Civil Suo recebeu significativos elogios de juristas franceses e alemes, pela
independncia e autenticidade com que se aproveitou da experincia legislativa destes dois
pases, pela sua lgica na distribuio das matrias e pela linguagem sbria e direta.
A respeito da posse, o referido cdigo, em seu art. 919, dispe:
Art. 919. "Aquele que tem sobre a coisa um poder efetivo tem a posse. (...)"
Resta clara, da anlise do referido artigo, que para que se configure a posse no necessria a
configurao do animus domini, sendo que o dispositivo legal no faz qualquer referncia
vontade para a conceituao do possuidor e, indiretamente, da posse.

Tambm no direito suo prepondera a doutrina objetivista, o que vem a permitir que neste pas
seja considerado possuidor aquele que detm a coisa apenas com a affectio tenendi, de forma
semelhante ao que acontece no direito alemo.

9. CONCLUSO.
A teoria de Savigny, de incontestvel valor histrico, a que conceitua a posse como a
possibilidade de dispor fisicamente da coisa com a inteno de dono, e de defend-la contra as
agresses de terceiros. Nesse conceito, fica clara a estruturao da posse pelo corpus, que seria
o poder fsico sobre a coisa, e o animus, que seria a inteno de dono.
Entretanto, essa conceituao suscitava inconvenientes de ordem prtica, como a restrio do
campo de utilizao dos interditos possessrios, que no supriam a necessidade atual da
sociedade de caracterizao e proteo da posse, e por isso essa teoria foi muito criticada, vindo,
depois de dcadas de preponderncia absoluta na doutrina, a perder sua fora.
Em nosso ordenamento jurdico, desde o Cdigo Civil de 1916, no se exige o animus domini,
ou inteno de ser dono, e tambm no exige o poder fsico sobre a coisa para que se configure
a posse. Prioriza-se a utilizao econmica da coisa, tendo-se a posse como a exteriorizao do
domnio, conforme a teoria objetiva.
No panorama internacional, foroso admitir que mesmo aqueles pases que pretenderam aderir
teoria subjetiva foram obrigados, devido supremacia das necessidades sociais, a conceder a
proteo possessria a sujeitos que tecnicamente, segundo a referida teoria, seriam meros
detentores no merecedores de tal proteo, motivo pelo qual se pode afirmar que houve uma
descaracterizao da teoria de Savigny para que pudesse ser usada na prtica moderna.
Entretanto, a prpria teoria objetiva no conseguiu suprir de forma absoluta os ordenamentos
que a adotaram para conceituao da posse e sua existncia, sendo que esses ordenamentos
tambm acabaram por adotar a teoria subjetiva em algum ponto. No ordenamento ptrio, por
exemplo, h ainda grande influncia da teoria subjetiva nas disposies referentes usucapio.
A nossa legislao exige expressamente, conforme visto no presente trabalho, a existncia
do animus domini para que se possa usucapir.
A interferncia da teoria subjetiva no nosso Cdigo Civil no precisamente uma incoerncia,
visto que o Cdigo no obra terica, que deva fidelidade a uma nica doutrina. E, acima de
tudo, no compromete o seu valor, tendo em vista que o objetivo das codificaes de ordem
prtica, suprir as exigncias sociais, sendo que essa interseco entre teoria subjetiva e objetiva
se mostra dentro desse panorama.
So exatamente essas concesses subjetivistas assumidas pelas legislaes modernas, bem como
o valor histrico da teoria de Savigny, que mantm o interesse na anlise da referida teoria sobre
a posse, independentemente de todas as crticas que tm sido dirigidas a essa teoria.
Ademais, vale ressaltar que as crticas teoria subjetiva, em regra, so conseqncia da
tentativa de se aplicar tal teoria posse no contexto economico-social atual, o que consiste em
um grande equvoco histrico, pois o objetivo de Savigny foi reconstruir a posse tal como
existia no direito romano, e no se destinava a fins prticos.

Diante desses fatos, vale ressaltar o entendimento de Menezes Cordeiro, para quem a dicotomia
Savigny/Jhering, tem o sentido dos dilemas permanentes que, esgotando a realidade do espao
humano, acabam sempre por surgir, como igualmente ocorre, por exemplo, com as dicotomias
coletivo/individual, exterior/interior, Plato/Aristteles ou Hegel/Kant. Tanto o discurso de
Savigny quanto o de Jhering sobre conceituao de posse no podem ser hoje subscritos em sua
literalidade, o que acaba por determinar a adoo, no plano dogmtico, de uma das teorias, com
concesses em determinados pontos para a teoria rival.

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