Ao contrrio da estipulao em favor de terceiro, a promessa de
fato de terceiro no constitui exceo ao princpio da relatividade contratual entre as partes. Aqui, uma pessoa promete outra que um terceiro realizar uma prestao em seu favor. O promitente um garantidor do fato alheio, mas promete um fato prprio, qual seja, uma obrigao de fazer consistente na obteno da atividade do terceiro. Na promessa de fato de terceiro, o terceiro totalmente estranho relao jurdica, no estando vinculado ao contrato, seno aps o cumprimento da obrigao, que incumbia ao promitente. Dispe o art. 439 do CC que: Art. 439. Aquele que tiver prometido fato de terceiro responder por perdas e danos, quando este o no executar. Pargrafo nico. Tal responsabilidade no existir se o terceiro for o cnjuge do promitente, dependendo da sua anuncia o ato a ser praticado, e desde que, pelo regime do casamento, a indenizao, de algum modo, venha a recair sobre os seus bens. EXEMPLO, A promete a B que o artista C realizar um show em determinada data. Caso reste infrutfera a promessa, a reparao ser prestada por B, eis que o terceiro (C) no poder ser constrangido a realizar a prestao para a qual no emprestou o seu consentimento. Como bem explicita o inovador pargrafo nico, se o terceiro for o cnjuge do promitente, a recusa da outorga marital ou uxria ao ato praticado (v.g., contratos translativos de propriedade imobiliria em regime diverso de separao de bens) no pode gerar indenizao quando o ato recusado for daqueles que comprometam o patrimnio do casal. Com efeito, se esse raciocnio no fosse adotado, o cnjuge acabaria por responder pelo inadimplemento, mesmo que no tenha consentido com o negcio jurdico do outro cnjuge. A teor do que dispunha o art. 929 do Cdigo Civil de 1916, reproduzido pelo caput do art. 439 do Cdigo Civil em vigor, verbis: "Aquele que tiver prometido fato de terceiro responder por perdas e danos, quando este o no executar ". A promessa de fato de terceiro, segundo a doutrina especializada, "requer, para a sua formao, a presena de duas pessoas capazes e aptas a criar direitos e obrigaes, que ajustam um negcio tendo por objeto a prestao de um fato, que dever ser cumprido por outra pessoa. O devedor dever obter o consentimento do terceiro, pois este que dever
executar a prestao final. O promitente deve obter tal anuncia, mas
como sua obrigao de resultado, no se exonerar, apesar de ter envidado esforos para conseguir aquele consenso " (DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro . 3. v. Entendimento assente na jurisprudncia majoritria: OBRIGAO DE FAZER - CONTRATO DE PERMUTA DE VECULOS DOCUMENTAO - TRANSFERNCIA - DETRAN - VECULO EM NOME DE TERCEIRO - ILEGITIMIDADE DE PARTE - INOCORRENCIA - PROMESSA DE FATO DE TERCEIRO INERENTE AO NEGCIO - VALIDADE - EXEGESE DO ART. 439, DO CDIGO CIVIL 1. Ocorrida permuta de veculos, com obrigao pessoal de transferir a documentao para o nome do adquirente, legtima a parte que se obrigou a faz-lo, ainda que para tal transferncia seja necessrio o concurso de terceiro, em cujo nome ainda se encontra a documentao do veculo e o registro na repartio de trnsito. 2. vlida a obrigao onde se assumiu fato de terceiro, consistente em obter a transferncia para o nome do adquirente da documentao do veculo que se encontra em nome de terceiro, nos termos do art 439, do Cdigo Civil. (TJ/SP, Ap. Cvel s/ rev. n. 1.182.040.007, rel. Fbio Rogrio Bojo Pellegrino, j. 01.07.2008). Por sua vez, dispe o art. 440 do CC que: Art. 440. Nenhuma obrigao haver para quem se comprometer por outrem, se este, depois de se ter obrigado, faltar prestao. Em princpio, o terceiro um estranho relao obrigacional, pois a sua conduta somente o objeto da prestao do promitente. Todavia, se o terceiro aquiescer ao cumprimento da obrigao, exonera-se o promitente de qualquer responsabilidade por eventual inadimplemento. De fato, esse o momento em que a promessa cumprida e o terceiro ratifica o contrato. O nico caso em que a vinculao do terceiro no elide a responsabilidade do promitente ser aquele em que o terceiro assumir o contrato com clusula de solidariedade, podendo assim o credor agir tanto perante o promitente como perante o terceiro. Enquanto na estipulao em favor de terceiro (art. 436) este recebe um benefcio, na promessa de fato de terceiro ele eventualmente cumprir uma obrigao assumida por outrem. A figura ora apreciada guarda certa aproximao com o contrato com pessoa a declarar. Neste ltimo, h um agir em nome prprio e de outrem , pois a assuno do contrato pelo terceiro um fato alternativo que, se no verificado, possibilita que o contratante originrio prossiga na relao jurdica. Na promessa de fato de terceiro, falta ao promitente o agir em nome de outrem, pois s atua em nome prprio. Nesse sentido, o seguinte julgado do TJRS: OBRIGAO DE FAZER. Consistindo, a obrigao assumida pelo devedor verdadeira promessa de fato de terceiro, a exigir a anuncia deste para seu
adimplemento, no de ser aplicada penalidade pecuniria quando, silente
o contrato acerca de prazo, for cumprida a avena em lapso de tempo razovel. Apelo improvido. (TJRS, Ap. Cvel n. 597.196.914, 7 Cmara Cvel, rel. Maria Berenice Dias, j. 12.11.1997). Fonte: ROSENVALD, Nestor. Cdigo Civil Comentado. Coord. Csar Peluso. 6 edio rev. e atual. Barueri, SP: Manole, 2012, p. 506/507.