Motivación de Las Decisiones Judiciales y Estado de Derecho

Congreso de Vaqueras, 5-6 de septiembre de 2014. Draft, por favor no citar.
Alberto Puppo
Motivacin de las decisiones jurdicas y estado de derecho:
apostando poco se gana ms
Le sessioni de tribunali sono pubbliche. I giudici deliberano in segreto. Le

sentenze si pronunziano ad alta voce, e sono motivate sul fatto, e sulla
legge, e non mai sullautorit, n su gli esempi.
Art. 222 Costituzione del popolo ligure,
sanzionata il 2 dicembre 1797
Publicity therefore draws with it, on the part of the judge,
as a consequence if not algether necessary (since in
conception at least it is not inseparable,) at any rate natural,
and in experience customary, and at any rate altogether
desirablethe habit of giving reasons from the bench.
J. Bentham, The Introductory View of the Rationale of
Evidence, and Rationale of Judicial Evidence,
en The Works of Jeremy Bentham, ed. Bowring,
Nueva York, 1962, VI, Ch. 10, p. 357.
La motivation de larrt litigieux ne permet donc pas dtablir
si cette question a t considre comme non pertinente, ou
comme relative une disposition claire ou dj interprte
par la CJUE, ou bien si elle a t simplement ignore. (...) Ce
constat suffit pour conclure quil y a eu violation de larticle 6
1 de la Convention.
Corte europea de derechos humanos,
Caso Dhahbi c. Italia, 8 de abril de 2014.
1. Ambiguedad y vaguedad de estado de derecho 3

2. La prctica social de dar razones y la institucionalizacin del primer juez 5
3. La prctica de dar razones (buenas o malas) como buena razn 7
4. Juez supremo, arbitrariedad y control (poltico) 9
5. Jueces y derecho preexistente 12
5.1. First courts, then rules 12
5.2. First rules, then courts 14
5.3. Las costumbres salvavidas 15
5.3.1. La costumbre como derecho natural 15
5.3.2. La costumbre como creacin judicial 15
6. Cuando un juez supremo se enfrenta a otro juez supremo: lucha por el poder o refuerzo institucional? 17
6.1. Fragilidad de las motivaciones y falta de cooperacin 17
6.2. Una combinacin virtuosa de definitividad y posibilidad de control 20

7. Motivacin y estado de derecho: una aproximacin jurdica 21
7.1. Motivar cada afectacin de intereses: la irrelevancia de la distincin entre decisin administrativa y
sentencia judicial 22
7.2. Las tres dimensiones de la motivacin: forma, contenido, funcin 23
7.2.1. Motivaciones de papel 23
7.2.2. Motivaciones aparentemente comunicativas 24
7.2.3. Motivaciones cooperativas (reenvio) 26
8. Motivacin y estado de derecho: una aproximacin filosfico-poltica 26
8.1. Estado de derecho y comunidad 27
8.2. No arbitrariedad del juez y respeto de expectativas legitimas en el Postscript 28
8.3. Dar y exigir razones: el fundamento cooperativo de las decisiones no arbitrarias 30
9. Conclusin 33
La nocin de estado de derecho1 se ha transformado en una de las ms exitosas, ya que

tericos y actores polticos, de varios horizontes y con distintas finalidades, tienden a hacer un
uso obsesivo de esta nocin, unos para definir el concepto, otros para justificar su importancia,
otros, en fin, para medir el estado de salud de los Estados alrededor del mundo.
Desde el punto de vista filosfico, la cuestin de la naturaleza del ideal que constituye el
estado de derecho ha caracterizado un conocido debate entre Hart y Fuller2; desde el punto de
vista de la poltica internacional contempornea, el enunciado hay que restablecer el estado de
derecho, tiende a funcionar como un mantra neo-imperialista 3.
Que se hable de la naturaleza del ideal o de su realizacin social y poltica en cada Estado,
el rasgo saliente es que existe un desacuerdo extremadamente alto sobre las propiedades
definitorias del concepto, no solamente sobre cuales (nominalmente) son, sino tambin sobre lo
que significan (tomese como ejemplo la democracia o la independencia judicial). Esto implica,
Aqu y siempre, usar estado de derecho como traduccin de rule of law o rechtsstaat. Esto no significa que no
existan diferencias importantes entre la nocin inglesa y la alemana de estado de derecho. Simplemente, a los fines
del presente trabajo, tales diferencias no adquieren relevancia ya que no pretendo reconstruir, describir y/o criticar
concepciones histricamente situadas del estado de derecho. Dicho esto, mi perspectiva tiende a coincidir con una
perspectiva propia del common law y, por lo tanto, mi propuesta encaja ms con las concepciones tradicionalmente
asociadas al rule of law ingls. Sobre la distincin y sus implicaciones, remito a mi trabajo El derecho internacional
entre ser y deber ser: estado de derecho, democracia y proteccin jurisdiccional, in M. Becerra Ramrez y N.
Gonzles Martn (eds.), Estado de derecho internacional, Mxico, UNAM, 2012, pp. 219-227.
1
Ver, para una reconstruccin del debate, Mark J. Bennett, Hart and Raz on the Non-instrumental Moral Value of
the Rule of Law, Law and Philosophy, 30, 2011, pp. 603635.
2
Ugo Mattei y Laura Nader, Plunder: When the Rule of Law Is Illegal, Oxford, Blackwell, 2008.
2
por un lado, que la cuestin sobre la naturaleza, moral o funcional, del ideal tiende a generar un
dilogo entre sordos; por otro lado, implica tambin que la empresa que consiste en medir el
estado de derecho tiende a generar conclusiones casuales, que pueden ser inocentes o
claramente subordinadas a un juicio moral, de aprobacin o condena, sobre el Estado objeto de
las mediciones.
Dado este diagnstico, el propsito de mi trabajo es doble. Por un lado propondr una
definicin que sin dificultad puede considerarse minimalista, ya que tomar, como nica
propiedad definitoria del estado de derecho, la motivacin de las decisiones jurdicas, esto es, no
solamente judiciales. El minimalismo de la definicin, sin embargo, no significa un minimalismo
de la ambicin de mi propuesta. Al respecto, sin poder demostrarlo, sugerir que mi propuesta
permite dar cuenta de la cuestin sobre la naturaleza del ideal, y permite mediciones ms
precisas que brindan informacin relevante sobre el estado de derecho en (entendido como
estado de salud de) los Estados.
El primer paso, inevitablemente, consiste en ilustrar brevemente cun difcil es utilizar la
expresin estado de derecho sin generar infinitas confusiones.
1. Ambiguedad y vaguedad de estado de derecho
Para decirlo con una formula sencilla: la expresin estado de derecho es doblemente
ambigua e infinitamente vaga.
La primera ambigedad, banalmente semntica, que comparte con la mayora de
conceptos tericos, depende de la pluralidad de definiciones, esto es de la pluralidad de listas de
propiedades definitorias. La segunda ambigedad, en un sentido pragmtica4, depende de la
duplicidad de funciones que tal concepto puede tener. Puede en efecto invocarse el estado de
derecho con fines explicativos o con fines normativos. La ambigedad semntica podra ser
eliminada definiendo con precisin cuales propiedades se consideran definitorias y cuales
accesorias, aunque universalmente presentes. Desafortunadamente la mayora de los elementos
que los especialistas consideran definitorios son, a su vez, conceptos tericos, como democracia,
debido proceso, derechos humanos, etc. Eliminar la ambigedad del concepto de estado de
derecho necesitara por lo tanto eliminar la ambigedad de cada concepto que constituye un
elemento de la definicin, lo que es prcticamente imposible. Obviamente los partidarios de las
concepciones conocidas como formalistas tendran, cuantitativamente, una tarea menos onerosa;
aun as, considero que se trata de una tarea casi imposible de llevar a cabo. Basta pensar a un
elemento aparentemente sencillo como la independencia de los jueces: independencia respecto
de quien? Del poder ejecutivo, de todos los poderes del Estado? Independencia tambin
respecto de los mismos ciudadanos (lo que quiz implicara la ausencia de responsabilidad)?
La distincin entre la primera y la segunda ambigedad, obviamente no existe si se adopta una concepcin
pragmtica del significado, esto es si lo que se hace con un concepto es considerado parte de su significado. Por
razones obvias, no necesito entrar en este debate. Mi distincin tampoco implica mi adhesin a una concepcin no
pragmatista del significado.
4
Jueces en qu sentido? Los que juzgan, o los que pertenecen, cuando existe, al poder judicial o
a la magistratura, incluso si no trabajan como jueces sino como fiscales? La segunda
ambigedad, funcional o pragmtica, desaparece automticamente siempre y cuando los
tericos del estado de derecho acten, por as decirlo, con honestidad intelectual, es decir
evitando llevar a cabo una empresa normativa bajo el disfraz de un intento descriptivo.
El problema de la vaguedad es complejo en la medida en que cada elemento que define el
concepto es, por su cuenta, vago, y que resulta particularmente indeterminado en que medida
cada propiedad debe satisfacerse para poder referirse a una cierta situacin usando
correctamente la expresin estado de derecho. Cuanta independencia judicial? Cuanta
democracia? Cuantas garantas procesales? Las combinaciones son infinitas as que la vaguedad
combinatoria constituye un problema extremadamente serio, sobre todo para aquellos que se
proponen la tarea de medir el estado de derecho.
Lo que precede ofrece un argumento solido para practicar una operacin de reduccin
radical de los elementos definitorios. Esta operacin, en si misma, no elimina la ambigedad y la
vaguedad, pero delimita el campo en el cual moverse para reducirla eficazmente. Un primer
acercamiento al concepto de motivacin invita a tomar una situacin particularmente sencilla,
en donde la prctica de dar razones resulta esencial para la institucionalizacin de un hipottico
primer juez, entendido como rgano primario de un sistema jurdico primitivo. Por sistema
jurdico primitivo, expresin que dada una cierta lectura de Hart5 podra parecer autocontradictoria ya que la existencia de un sistema jurdico se refiere precisamente al momento
en que del derecho primitivo se pasa a un derecho desarrollado entiendo la situacin que sigue
inmediatamente la decisin de introducir, o la convergencia espontnea haca la introduccin, de
la primera (pero no necesariamente la nica) norma secundaria.
La eleccin de este primer paso podra parecer extraa, en la medida en qu el concepto
de motivacin resulta central en el derecho positivo, en particular a travs de la obligacin de
motivacin, caracterstica en los sistemas jurdicos contemporneos, por lo menos de corte
liberal y garantista, y muy a menudo constitucionalizada. Sin embargo, como sealado por
Taruffo, la prctica de la motivacin ha precedido la formalizacin generalizada, por el derecho
positivo influenciado, como fue el caso de la Repblica de Genova, por el ejemplo francs de
finales del siglo XVIII, de la obligacin de motivar6. An ms, si la precedente afirmacin es
verdadera para algunos Estados europeos continentales, el caso del derecho ingls apoya
inexorablemente mi intuicin: all la motivacin de las decisiones judiciales se ha impuesto
H. L. A. Hart, The Concept of Law. 2nd ed. Oxford-New York: Clarendon Press; Oxford University Press, 1994.
Taruffo, Michele, La motivacin de la sentencia civil, trad. L. Cordoba, Mxico, TRIFE, 2006, p. 302, evoca por
ejemplo las sentencias pisanas del siglo XII en las que, a veces, encontramos una motivacin que va ms all del
rgido formalismo que se ha consolidado en la prctica.
6
consuetudinariamente y su centralidad en el sistema judicial7 y ms en general, dira yo, en el

constitucionalismo y el rule of law ingls, tal como, por lo menos, resulta de la obra de Dicey 8
hace que sea intil la introduccin de una regla que obligue a motivar9.
La no coincidencia entre la prctica de la motivacin y la obligacin de motivar implica
que los acontecimientos histricos relativos a la motivacin como elemento de la prctica
judicial ... representan un campo autnomo, digno de un estudio especfico 10, un campo al cual
dedicar la prxima seccin.
2. La prctica social de dar razones y la institucionalizacin del primer juez
Si el derecho positivo se define como derecho puesto por los hombres, no parece
exagerado exigir para aquellos que pertenecen al mismo genero (los humanos que han puesto el
derecho) un cierto tipo de respeto. La nocin de respeto tiene una fuerte connotacin moral. Sin
embargo las razones para respetar pueden ser meramente estratgicas. Si el respeto no pudiera
darse salvo por razones morales, toda mi propuesta, probablemente, tendera a confundirse con
la teora de la moralidad interna de Fuller, basada, en ltimo anlisis en el deber moral de
respetar la dignidad humana. Por el momento solo necesito postular que esta forma de respeto
no se debe en virtud de la naturaleza humana, sino de un banal fenmeno social.
En un grupo pequeo, aquellos que han sido encargados de decir el derecho o, ms
probablemente, inicialmente, de establecer sanciones o, para evitar un innecesario reductivismo
imperativista, de determinar autoritativamente los derechos y obligaciones de las partes, no
habran podido mantener su competencia (y/o su poder) sino muy poco tiempo, y
probablemente no bastante tiempo para institucionalizarse, sin tratar a los destinatarios de las
sanciones con un mnimo de respeto 11.
Dicho en otras palabras, en la medida en que, sociolgicamente, se acepta la existencia de
un grupo, que no es otra cosa sino el grupo no ms especificado del cual habla Hart12, dentro del
Como subraya Taruffo, op. cit., p. 317, es probable que embrionariamente, se advirtiera la exigencia, intrnseca
al sistema de la common law, de precisar la ratio decidendi de la solucin del litigio. Por otro lado es evidente que el
sistema del stare decisis es posible en tanto el precedente no sea constituido por un dictum inmotivado, sino por uno que
contenga la individualizacin expresa por la ratio decidendi sobre la que se funda la decisin.
7
Dicey, A.V., 1915, 'Introduction' to the Study of the Law of the Constitution, 8th ed., London, Macmillan & Co.
Ver Taruffo, op. cit., p. 302, en donde subraya que en el derecho ingls la prctica relativamente generalizada de
la motivacin convive con la ausencia de una obligacin impuesta al juez, y esto desde el siglo XII (p. 316).
9
10
Taruffo, op. cit., p. 303.
O, por lo menos, si imaginamos una sociedad de castas (admitiendo que las castas existan independientemente del
derecho, lo que puede dudarse), un mnimo de respeto para aquellos que pertenecen a la misma casta. Esta ltima
precisin tiene la finalidad de aclarar un punto esencial: as como entiendo el concepto de motivacin y su relacin
con el estado de derecho, resulta perfectamente concebible afirmar, por un lado, la presencia de un estado de
derecho y, por el otro, simultneamente, un contexto de extrema injusticia, por ejemplo en el caso de una sociedad
de castas negacin paradigmtica del principio de igualdad.
11
12
Hart, op. cit.

5
grupo, los que hacen el derecho deben respeto a aquellos que lo sufren13 . Y esto no por razones
morales, por ejemplo paternalistas, sino porque no podramos hablar de (estado de) 14 derecho si,
en algn momento histrico, alguna expresin de este respeto no hubiera permitido, en trminos
por lo menos estratgicos, la institucionalizacin de las autoridades jurdicas que en un primer
momento solo deban de ser consideradas como personas que toman decisiones arbitrarias pero
necesarias para poner un termino a una controversia, controversia cuya persistencia es
probablemente percibida por el grupo como ms daina que la sumisin a las decisiones
potencialmente arbitrarias de ciertas personas miembros del grupo15.
Si llegan a institucionalizarse rganos primarios como los jueces, es porque en el grupo
han encontrado algn tipo de apoyo, y necesariamente el apoyo mismo de aquellos que han
sufrido algn tipo de sancin o decisin desfavorable. Imaginemos el caso en que haya existido
un conflicto entre A y B. Los jueces del grupo determinan que A es responsable y lo condenan a
8 horas de trabajo forzado en beneficio de la comunidad. Si A est convencido que no hizo nada
para merecer tal castigo y, como l, ciertos miembros influyentes del grupo, lo ms probable es
que con las buenas o con las malas, los jueces dejen de ser jueces. La institucionalizacin supone
un cierto xito social en la tarea de juzgador. Como es imposible, frente a una controversia real,
tomar una decisin sustancialmente favorable a ambas partes, la nica forma de lograr el xito
es satisfacer de algn modo la parte perdedora. Una tcnica puede consistir en convencer a la
parte sancionada que la sancin no es arbitraria, y que aunque las cosas hubieran podido ir de
otra manera, la forma en que una cierta decisin ha sido tomada puede considerarse aceptable.
Esto supone hacer el esfuerzo, en sentido amplio argumentativo, que consiste en dar razones,
que parezcan buenas razones para aceptar la sancin. Estas razones no deben necesariamente
Esta afirmacin podra ser asociada a la idea de Raz, The Rule of Law and its Virtue, in Id., The Authority of
Law: Essays on Law and Morality. 2nd ed. Oxford; New York: Oxford University Press, 2009, cap. 11, segn la cual (el
ejercicio de) la virtud del estado de derecho tiende a limitar los daos inevitablemente provocados por el derecho, en
particular aado yo la aplicacin arbitraria de la fuerza.
13
Es prudente referise, como a dos opciones posibles, a derecho y a estado de derecho, ya que dependiendo de la
perspectiva terica que se adopte, el concepto de derecho utilizado puede ser ms o menos casual. Un concepto
casual permite una tajante distincin con el concepto de estado de derecho, pero un concepto ms robusto de
derecho tiende a confundirse con un concepto de estado de derecho. Para decirlo en trminos claros: en Fuller, por
ejemplo, la moralidad interna del derecho define el concepto de derecho. Para autores positivistas, que retoman la
obra de Fuller, la moralidad interna del derecho define el estado de derecho, pero no el derecho, lo que permite
decir, por ejemplo, que un derecho retroactivo, secreto, etc. sigue siendo derecho, aunque manifiestamente no
cumpla con los requisitos ms mnimos de un estado de derecho (esto es, los requisitos formales y procesales tpicos
de la moralidad interna del derecho de Fuller o de la recin propuesta teorca de Waldron). Sobre el positivismo
casual, ver Waldron, Jeremy, The Concept and the Rule of Law, NYU Law School, Public law and Legal Theory
Research Paper Series, working paper nm. 08-50, novembre 2009 (http://ssrn.com/abstract=1273005).
14
Una situacin similar es reconstruida por Karl N. Llewellyn, A Realistic Jurisprudence -- The Next Step, 30
Columbia Law Review, 30, 1930, p. 436, nota, cuando, acercandose a la idea de derecho como remedies, afirma que
est asumiendo la existencia de por lo menos una regla jurdica, esto es la existencia del derecho como a semispecialized activity of control distinguished from other mechanisms of control; and also presupposing generalization
to have set in. Se trata, en particular, de imaginar una special assembly held for the purpose of adjusting disputes,
by say village elders otherwise without official position or authority ..., as one instance of its presence.
15
ser las razones reales (si es que existen) 16 de la decisin sino aquellos elementos que sean
relevantes con la finalidad de volver aceptable la decisin 17.
Estas buenas razones, no solamente pueden apaciguar a la vctima de la sancin, sino
tambin pueden permitir a los dems miembros del grupo de aprender algo sobre las posibles
consecuencias de ciertas conductas 18. Esto genera expectativas, y la institucionalizacin puede
depender de la capacidad de no traicionar arbitrariamente estas expectativas.
3. La prctica de dar razones (buenas o malas) como buena razn
He hablado, en la seccin anterior, de buenas razones. Al respecto es necesario precisar
una distincin importante, respecto de una cierta forma filosfica y/o psicolgica de entender lo
que es una razn. Como lo recuerda Schauer19 , desde un punto de vista filosfico, existe la
tendencia de pensar que tener una razn para una decisin significa ispo facto tener una buena
razn para una decisin. Esta tendencia no aplica, por lo menos, a la motivacin como prctica
consistente en dar razones.
Hay que distinguir la razn de la decisin y la motivacin de la decisin como razn. La
razn de la decisin, si existe, es una razn para el juez. La motivacin de la decisin, en
cambio, no es una razn para el juez que ha tomado la decisin, sino para sus destinatarios. Ms
all de las razones de la decisin y de la motivacin como razn, hay que destacar la actividad
misma de motivar, entendida como actividad que consiste en dar razones, como razn. Esta
razn que es la motivacin se compone de un conjunto de razones20 , cada una de las cuales,
desde la perspectiva de los destinatarios puede ser buena o mala. En pocas palabras, los adjetivos
bueno y malo, aplican en cuatro momentos distintos. Aplican a las razones del juez, a la
motivacin como razn, a cada una de las razones cuyo conjunto constituye la motivacin, y a la
motivacin como actividad que consiste en dar razones.
Si se acepta la critica realista, y la no necesaria identidad entre las razones de la decisin,
esto es las razones que llevan el juez a tomar la decisin que toma, y las razones que se expresan
en la motivacin, desde el punto de vista adoptado en este trabajo, las razones reales del juez son
irrelevantes. La motivacin como razn puede ser, como veremos ms adelante, ms o menos
La intuicin sobre la naturaleza ex-post de la motivacin y la no correspondencia entre las razones all
mencionadas y las razones que han realmente operado en el proceso psicolgico que ha llevado a la decisin, si por
un lado puede ser considerado un manifiesto del realismo norte-americano, ha sido compartida por juristas de otros
horizontes, como por ejemplo, en Italia, por Calamandrei. En general sobre este punto, ver Taruffo, op. cit., pp. 108
ss.
16
17
Como subrayado por Taruffo, op. cit., pp. 24-25, esto significa que los destinatarios de la motivacin no son
solamente las partes sino el pblico en general. Para que esto sea as, obviamente, hay que introducir la exigencia de
publicidad (no solamente para las leyes sino tambin para las motivaciones), fundamental por ejemplo para
Bentham.
18
19
Schauer, Frederick, "Giving Reasons", Stanford Law Review 47, no. 4, 1995, p. 635.
Estas razones, siguiendo a Schauer, op. cit., p. 638, pueden ser entendidas como propositions of greater
generality than the conclusions they are reasons for.
20
buena, en el sentido que puede, desde un punto de vista lgico y/o retrico, convencer en mayor
o menor medida. Esta relatividad depende de dos factores, uno interpretativo y el otro
valorativo. Aunque en este contexto no sea necesario introducir la nocin de ratio decidendi,
referirse a ella me permite expresar con ms brevedad una idea sencilla. En la motivacin, como
razn oficial de la decisin, se esconde la ratio decidendi. Se esconde en el sentido en que cul sea la
ratio decidendi depende de su identificacin por parte de los interpretes que deben, por as decirlo,
buscarla; entiendo aqu interprete en sentido meramente semitico y no jurdico: es interprete
cualquier sujeto que perciba a la motivacin como signo de algo, as que las partes y el pblico
en general son tan interpretes como el jurista especialista de la cuestin objeto de la decisin.
Ahora bien, interpretes distintos pueden identificar diversamente la ratio decidendi. Una vez
identificada la ratio decidendi pueden considerarla buena o mala, a partir de una infinidad de
criterios, no necesariamente morales.
De la misma forma, cada una de las razones que componen la motivacin puede ser
buena o mala, y esto dependiendo de la interpretacin y valoracin de cada destinatario. Ms
all de la diversidad individual entre destinatarios, hay que subrayar la diversidad categorial
entre las clases de destinatarios (los otros jueces, la doctrina, las partes, el pblico en general,
etc.); una razn que tiene que ver con el sentido comn tendr ms exito entre el pblico
general, y menos entre los especialistas, etc.
En virtud de lo anteriormente comentado, parece por lo tanto legitimo descartar la
relevancia de la bondad con respecto a estos tres primeros elementos. Lo que queda es entonces
la actividad misma de dar razones. Independientemente de las razones que se den, y de su
correspondencia con las razones reales, y de la capacidad real de persuasin de la motivacin en
su conjunto, el punto que quiero subrayar es que la actividad de motivar es buena en si misma.
Como lo he hecho refirindome a la palabra respeto, en este caso tambin quiero
precisar que bueno puede ser entendido moralmente o funcionalmente. Motivar es bueno
como cocinar es bueno, aunque lo que se cocine no resulta ser bueno, o si a pesar de una
genrica bondad, algn elemento no nos resulta digerible. Cocinar puede ser bueno en virtud de
un deber moral o de un simple instinto de sobrevivencia (hay que cocinar la carne para eliminar
bacterias) o, como agudamente seal Bentham, tanto por probidad como por prudencia 21. Dar
buenas razones es como cocinar un buen plato; por ello no hay que confundir la bondad
inherente en la actividad con la bondad, contingente, del resultado.
En una cocina de un restaurante, como en la cocina de una casa familiar, aunque muchos
participen, es fcil identificar al Chef. El Chef es aquel al cual, sin importar quien haya
ejecutado cada una de las secuencias cuyo resultado es un platillo, se imputan los honores y las
crticas. A veces el resultado no depende del Chef, como a veces, en una controversia jurdica, no
Bentham, especficamente refiriendose a la actividad de dar razones, afirma: In neither case, therefore, does a
man exempt himself from a function so strongly recommended as well by probity as by prudence (J. Bentham, The
Introductory View of the Rationale of Evidence, and Rationale of Judicial Evidence, en The Works of Jeremy Bentham, ed. Bowring,
Nueva York, 1962, VI, Ch. 10, p. 357).
21
depende del juez. Pero ambos, en ambos casos, responden. Ahora bien, como destac hace
mucho Bentham22, la actividad de dar razones resulta inseparable de la responsabilidad de
ciertos agentes, no solamente en las actividades polticas o judiciales, sino en cualquier actividad
humana. Esta actividad, sea cual sea el mbito social, resulta ms necesaria cuando se trata de
autoridades cuyas decisiones o acciones no pueden ser revisadas por una autoridad superior,
esto es, cuando el riesgo de arbitrariedad (y sus consecuencias) son ms importantes.
Admitiendo que en una situacin embrionaria tal como la que he reconstruido en este
trabajo el juez del grupo es por definicin un juez supremo, el anlisis de su relacin con el
resto del grupo puede sugerir algo interesante sobre la relacin entre jueces supremos y grupo
social en los sistemas jurdicos sofisticados.
4. Juez supremo, arbitrariedad y control (poltico)
Un punto muy a menudo planteado por los tericos del (estado de) derecho se refiere a la
ausencia de control judicial sobre las decisiones del juez supremo23. En la medida en que el
control judicial es considerado como una garanta en contra de la arbitrariedad, y por lo tanto
un requisito del estado de derecho 24, la ausencia del tal control parecera dejarnos en las manos
de las decisiones arbitrarias del juez supremo. Una solucin posible aunque no ideal, desde este
punto de vista, sera la situacin en que existen dos jurisdicciones cada una de la cual puede
revisar las decisiones de la otra. Es decir que no es necesario un regreso ad infinitum, en donde
siempre habra, por as decirlo, una jurisdiccin ltima 25.
Endicott ofrece un ejemplo ingls, que fue sin embargo, como l lo destaca, ms un
ejemplo de ciertas intenciones de las autoridades que de un efectivo doble control26. Esto no
significa que no existan ejemplos reales de este tipo de control reciproco, y ademas
In legislation, in judicature, in every line of human action in which the agent is or ought to be accountable to the
public or any part of it,giving reasons is, in relation to rectitude of conduct, a test, a standard, a security, a source
of interpretation (Bentham, op. cit., p. 357).
22
23
Timothy A. O. Endicott, The Impossibility of the Rule of Law, 19 OJLS, 19, 1999, pp. 9 ss.
La intuicin segn la cual el estado de derecho significa ausencia de arbitrariedad puede atribuirse a Dicey, y
sigue siendo un punto firme en las teoras contemporneas. Dicey afirm que rule of law significa the absolute
supremacy or predominance of regular law as opposed to the influence of arbitrary power, and excludes the
existence of arbitrariness, of prerogative, or even of wide discretionary authority on the part of the government (p.
198). Ms recientemente Endicott ("Adjudication and the Law." Oxford Journal of Legal Studies 27, no. 2 (2007):
311-26), p. 317, ha sealado que rule of law is opposed to arbitrary government, y (i)n each case of
arbitrariness, the defect in the law is that it is failing to control the life of the community in a way that can be
distinguished from what Aristotle called the rule of people; Waldron, por su parte, se refiere al requirement that
people in positions of authority should exercise their power within a constraining framework of public norms rather
than on the basis of their own preferences or ideology (Waldron, Jeremy, Are Sovereigns Entitled to the Benefit of
the International Rule of Law?, EJIL, 22, 2011, pp. 316-317),
24
Endicott, The Impossibility of the Rule of Law, op. cit., p. 9: It is impossible for a community to have an infinite
number of courts. But an infinite hierarchy of courts is not impossible: that would only take two courts, each of which
has power to reverse the decisions or to control the process of the other.
25
26
Idem.
9
perfectamente eficaz. Antes de mencionar el ejemplo27, hay que volver sin embargo al punto
principal. Aunque sea posible que haya dos jurisdicciones ltimas que revisan recprocamente
sus decisiones, hay que preocuparse de la situacin ms comn, que corresponde al ejemplo
primitivo inicial, del primer juez, por definicin ltimo, en un pequeo grupo social.
Cmo evitar la arbitrariedad cuando existe un juez ltimo cuyas decisiones son
definitivas, esto es, no susceptibles de revisin por otro rgano? Para contestar, puede ser til
hacer un breve reflexin sobre la independencia judicial, esto es la independencia del juez, a la
vez como persona y como rgano institucional.
Se considera usualmente que si se quiere preservar la independencia del juez, es imposible,
por ejemplo, someter las decisiones del juez a una revisin por parte del gobierno, menos aun a
una censura de las mismas. Por esta razn cuando se piensa a la revisin de las decisiones
judiciales, siempre se imagina la existencia de un juez superior.
An as, se pasa muy a menudo por alto que algunas de estas jurisdicciones supremas, que
pueden revisar cualquier otra decisin judicial, o que de todas formas toman decisiones que no
son susceptibles de revisin judicial por ejemplo sobre la constitucionalidad de las leyes tienen
unas caractersticas, por lo menos en cuanto a como vienen designados los jueces, que la acercan
a una institucin no judicial.
Sin poder, ni querer, entrar en detalles, pueden distinguirse por lo menos tres casos.
(1) La jurisdiccin suprema es una jurisdiccin cuyos jueces son magistrados profesionales
en la medida en que pertenecen al poder judicial ordinario y, por lo tanto, en su momento,
han sido seleccionados por oposicin publica a partir de pruebas jurdicas. Aunque un
elemento poltico en la decisin de designarlos es ineliminable, podemos imaginar que todos
los candidatos son juristas y tienen una cierta carrera judicial.
(2) El segundo caso se caracteriza por la pertenencia al poder judicial que es sin embargo
una consecuencia (y no una condicin) de la designacin, eminentemente poltica y no
relacionada con mritos estrictamente judiciales.
(3) El tercer caso se caracteriza por la no pertenencia al poder judicial. Este caso debera
de ser raro para una jurisdiccin suprema cuya tarea es revisar las decisiones de otros jueces,
pero relativamente comn para las jurisdicciones constitucionales, frecuentemente en los
pases en donde conviven con una jurisdiccin suprema del primer tipo.
Por lo menos en el tercer caso, no debera resultar problemtico el ejercicio de un control
poltico sobre las decisiones de tales jurisdicciones, ya que no se estara afectando una
independencia que nunca ha existido. En el segundo caso, la independencia es relativa ya que la
designacin depende de una eleccin estrictamente poltica. Sin embargo la pertenencia formal
al poder judicial atribuye a los jueces supremos las garantas de independencia. Podemos por lo
tanto hablar de una dependencia poltica que se combina con una independencia institucional.
Como hiptesis explicativa, podra tomarse en serio la siguiente: ms los jueces supremos de este
27
Lo har infra, 6.2.

10
tipo demuestran sus mritos jurdicos, ms se independentizan del poder poltico que los escogi
o propuso. En el primer caso solamente tendramos una real independencia, ya que la decisin
poltica est condicionada por la previa pertenencia al poder judicial.
En fin, en todos los casos, suponiendo que la jurisdiccin suprema encuentre su
fundamento en un texto constitucional, siempre podra revisarse la constitucin en el sentido de
la supresin del rgano jurisdiccional supremo, lo que en ltimo anlisis constituye una forma de
control, bajo la forma de una presin social susceptible de generar un cambio polticoconstitucional28.
Hay que reflexionar a partir de esta ltima forma de control. En la medida en que la
revisin de la constitucin se hace en nombre de la nacin, y suponiendo que el Estado es, en
algn sentido por lo menos, un Estado democrtico, tal revisin refleja la voluntad de la
mayora. Podramos as afirmar que los jueces cuyas decisiones no estn sometidas a un control
jurdico (que sea judicial o de otro tipo), no viven sin embargo ms all de cualquier forma de
vinculo. La potencial arbitrariedad de sus decisiones encuentra un limite en la reaccin del
pueblo, directamente o a travs de sus representantes.
En ltimo anlisis resulta ineliminable una relacin que puede ser cooperativa, de franco
apoyo, o de oposicin entre los jueces supremos y el grupo social destinatario de sus decisiones.
Tal situacin est presente en la situacin de nuestro ejemplo rudimentario, en el cual un grupo
social confa a algunos sujetos la tarea de tomar decisiones para resolver controversias. Existen,
de ambas partes, expectativas. Por un lado, la expectativa de los jueces relativa al acatamiento de
sus decisiones (esto es, al xito de su tarea); por el otro, la expectativa de los destinatarios de las
decisiones, aquellos mismo que atribuyeron el poder judicial a los jueces, de no sufrir algn tipo
de arbitrariedad. Volver sobre este juego de expectativas reciprocas en la ltima parte del
trabajo, invocando, en particular, la teora de Bratman29 sobre las actividades sociales
cooperativas. La aplicar, sin embargo y contrariamente a lo que hizo Coleman en The Practice of
Principles30, no a la prctica judicial que caracteriza la regla de reconocimiento hartiana, sino a la
prctica social que consiste en dar y recibir razones, prctica que involucra, por un lado a las
autoridades jurdicas en general y a los jueces en particular y, por el otro, a sus destinatarios.
Parece difcil imaginar una relacin social directa entre una jurisdiccin suprema de un
sistema jurdico sofisticado y el conjunto de la poblacin potencialmente afectada por sus
decisiones. Es difcil pero no es imposible, por lo menos en dos casos, paradjicamente opuestos.
En un derecho primitivo que regula la vida social de una pequea comunidad, la distancia
reducida entre autoridad y sbditos parece favorecer una interaccin directa entre ambos; en un
Si en el ejemplo primitivo el juez que no encuentra un apoyo suficiente en el grupo social puede ser eliminado
con las buenas o con las malas, y esto sin graves consecuencias, en un sistema jurdico sofisticado, una eliminacin
por la va de la reforma constitucional constituye un ejemplo de eliminacin sofisticada.
28
29
Bratman, Michael E., "Shared Cooperative Activity", The Philosophical Review 101, no. 2, 1992, pp. 327-41.
Coleman, Jules L., The practice of principle: in defence of a pragmatist approach to legal theory. Oxford; New York: Oxford
University Press, 2001.
30
11
derecho y una sociedad particularmente desarrollados, la educacin jurdica de los sbditos y el

carcter sofisticado de las herramientas para conocer el derecho (internet) y eventualmente
participar en su creacin (consulta popular por internet) o por lo menos para evaluar su
aplicacin (blogs), ofrece las condiciones para una actividad cooperativa entre autoridades y
destinatarios (por lo menos una masa relevante de ellos) de sus decisiones.
En fin, en cualquier sistema jurdico, independientemente de su carcter ms o menos
sofisticado, resulta crucial, como lo ha agudamente sealado Raz31, la relacin sencilla entre
instituciones primarias, como los jueces, los destinatarios des sus decisiones que ven sus derechos
y obligaciones determinados autoritativamente por tales decisiones y algo que, sin ms
especificaciones, podemos llamar derecho preexistente. Hay que profundizar, por lo tanto, la
relacin entre las decisiones del juez y el derecho preexistente.
5. Jueces y derecho preexistente
En el caso del derecho primitivo, esto es, en donde, por definicin, no existe un corpus de
derecho legislado, es posible distinguir una postura positivista y realista extrema, capturada por
el slogan First courts, then rules, una postura iusnaturalista y formalista, capturada por el slogan
First rules, then courts 32 y una postura intermedia (susceptible de ser reconducida a una de las dos
primeras), basada en la preexistencia de normas consuetudinarias.
5.1. First courts, then rules
Una postura realista extrema afirmara que no existe nada que pueda funcionar como
derecho preexistente, ya que el derecho es lo que hacen los jueces y por lo tanto, hasta que no
haya jueces, no hay derecho. En tal caso el nico derecho preexistente, a partir de la primera
decisin, sera el mismo derecho creado por los jueces. Si se entiende por derecho un conjunto
de reglas generales, la primera regla general sera la ratio decidendi de la primera decisin, esto es,
la regla inferida 33 a partir del primer caso decidido34. A partir de esta primera decisin los jueces
estaran limitados por sus propias decisiones anteriores. Hay que imaginar una situacin en
donde los dos primeros casos sean sensiblemente iguales, por ejemplo casos en que un miembro
de una familia mata a un miembro de otra familia. Imaginemos ahora que en el primer caso los
jueces decidan que el asesino no puede ser condenado por haber sido manifiestamente vctima
de una posesin demoniaca, as que la consecuencia jurdica debe ser una purificacin, a cargo
31
Ver Raz, Joseph, The Institutional Nature of Law, in Id., op. cit., cap. 6.
Retomo el uso de estos slogans de Fuller, Adjudication and the Rule of Law, 54 Proc. Roc. Am. Society International
Law, I, 54, 1960, p. 6.
32
En general, sobre las inferencias en el razonamiento judicial, remito a Tuzet, Giovanni, Dover decidere, Carocci,
Miln, 2010.
33
Ver Karl N. Llewellyn, loc. cit.: The second assumption presupposes that prior decision has begun to be dealt
with as precedent; that Themis is not merely an oracle, but marks a norm.
34
12
de la financias del pueblo, para toda la familia del asesino. En el segundo caso, dandose los
mismos elementos, incluida la posesin demoniaca, el asesino es condenado al exilio.
Cualquier miembro del grupo se quedara con una extraa sensacin, que algunos no
dudaran en calificar de injusticia. Por qu, en el primer caso, se consider, de alguna forma, al
asesino como a un enfermo irresponsable, y en el segundo caso como a un criminal merecedor
de un castigo? Como seguir confiando en estos jueces?
Las explicaciones que podran formularse son varas, as como los juicios de valor sobre lo
acaecido. Es perfectamente contingente que el grupo social considere peor el tratamiento
consistente en la purificacin (que podra implicar una suerte de vergenza social para toda la
familia) o la sancin consistente en el exilio (que podra implicar la perdida del bien ms
importante, esto es, la pertenencia al grupo, la proteccin de la comunidad etc).
Independientemente de tal valoracin, lo que sera innegable es que se tratara de un
tratamiento distinto imputado a dos casos iguales.
Entre las dos decisiones la reaccin del grupo puede haber sido de dos tipos: de
aprobacin o rechazo de la primera decisin. En el caso del rechazo, se explicara la segunda
decisin a partir del rechazo de la primera. Los jueces habran adecuado su postura a la
voluntad general. Sin embargo, de haber sido aprobatoria la reaccin a la primera decisin, no
se entendera el cambio, que sera percibido como arbitrario.
La pregunta esencial es por lo tanto la siguiente: qu tipo de hechos permitiran no
considerar la segunda decisin como arbitraria? Slo la exposicin clara de los motivos de tal
cambio podra convencer35 a los miembros del grupo de que la decisin no es arbitraria, y salvar
de esta forma la autoridad de los jueces. Motivar las decisiones es la nica forma para justificar
la no arbitrariedad de las mismas. Tales razones pueden o no ser entendidas o compartidas.
Pero, de todas formas, se trata de respetar a los destinatarios de la decisin y el grupo en general.
Se trata tambin de retribuir la confianza recibida.
Una comprensin de la motivacin permitira formular una lectura de la situacin. Esta
podra ser una de las dos siguientes. Los jueces han decidido cambiar el derecho preexistente,
por las razones X y Y. Para el mismo supuesto de hecho, la consecuencia jurdica ya no es la
purificacin, sino el exilio. Las razones X o Y pueden ser de vario tipo. Podran ser
consecuencialistas, por ejemplo porque se ha constatado que la purificacin no tuvo el xito
esperado. Podran ser deontolgicas, por ejemplo porque se considera injusto imponer un
tratamiento, la purificacin, a personas inocentes como lo son los miembros de la familia del
asesino.
En este sentido la motivacin tiene una dimensin retrica importante. De acuerdo con Taruffo, op. cit., p. 106:
el elemento argumentativo determina el significado global de la motivacin en la medida en la que, por un lado, es
consustancial a la estructura justificativa que la misma posee (genricamente hablando se puede decir que la
presencia del factor argumentativo acenta la distincin de la motivacin como discurso justificativo frente al
modelo lgico de la demostracin), y, por otro lado, introduce en ella un componente ulterior, que se traduce en la
capacidad de persuasin que puede manifestar la motivacin.
35
13
La otra lectura sugiere que los jueces vieron en el segundo caso, prima facie idntico al
anterior, algunas caractersticas (propiedades del caso genrico) A y B, que no haban tomado en
cuenta o que no estaban presentes en el segundo caso. Se trata de la conocida tcnica del
distinguish. La motivacin permitira entender porque, ms all de las apariencias, los casos no
son iguales. Se tratara por lo tanto de formular una nueva regla, en donde la consecuencia
jurdica del exilio se imputa a un supuesto de hecho distinto.
Sea cual sea la lectura, los casos sucesivos permitiran al grupo confirmar o retirar la
confianza que haban reconocido a los jueces. El retiro sera por ejemplo la consecuencia de una
tercera decisin en donde, si se acepta la primera lectura, para el mismo caso se vuelve a
establecer la purificacin o, si se acepta la segunda lectura, dadas la presencia de las propiedades
A y B, se imputa la purificacin y no el exilio, salvo, obviamente, que los jueces operen otras
distinciones y formulen nuevas reglas.
Para concluir sobre esta primera hiptesis, aqu la autoridad de los jueces y de sus
decisiones dependera enteramente de su propia conducta, en un juego de expectativas
reciprocas entre jueces y grupo, que por cierto no puede no recordar las teoras
convencionalistas sobre la autoridad y la normatividad del derecho.
5.2. First rules, then courts
Una segunda postura, extremadamente formalista, afirmara que los jueces estn
obligados por el derecho natural. Por as decirlo al grupo slo faltaran reglas secundarias, ya
que las reglas primarias estn inscritas en la naturaleza del hombre, y slo se confa a los jueces
la tarea de decir el derecho, de funcionar cmo boca de la ley natural. En este caso las reglas no
dependen de la prctica de los jueces. No puede considerarse arbitraria la formulacin de un
enunciado normativo que describe la verdad de los derechos y obligaciones generales, de la
madre, del hijo, del preceptor, del sacerdote, etc.
An as no se evita el riesgo de la arbitrariedad de la decisin. Tomando el mismo caso de
asesinato, podemos imaginar que el derecho natural establezca la purificacin en caso de
posesin demoniaca. El derecho aplicable, siendo natural, est ms all de la voluntad de los
jueces. Pero, quin determina si en efecto el asesino estaba posedo? La arbitrariedad potencial
de la decisin depende de la arbitrariedad potencial en la determinacin de los hechos, esto es,
de la premisa fctica. Esto no afecta probablemente a una sociedad profundamente
iusnaturalista, la cual probablemente tendr tambin una cierta concepcin de la verdad en los
asuntos jurdicos. Sin poder decir ms al respecto36, hay que recordar que histricamente se han
dado varios casos en donde ciertos medios de prueba eran considerados como infalibles para
determinar la verdad de lo acaecido. Si admitimos que la verdad puede predicarse de ambas
premisas, obviamente solo podran darse errores cognitivos, no casos de decisiones arbitrarias. Si
Invito, al respecto, a la lectura de la obra coordinada por J. Cerdio y G. Sucar, Derecho y verdad, de prxima
publicacin, en varios volmenes, por Tirant lo Blanch.
36
14
alguien decide que 2 ms 2 dan 4, no diramos que se trata de una decisin arbitraria, sino que
se trata de un error, que hasta una maquina podra corregir. El mito del juez maquina supone
por lo tanto esta doble imputacin de verdad a los elementos del razonamiento judicial. Dicho
de otra forma, se trata de negar, a la vez, el escepticismo en cuanto a las reglas, y el escepticismo
en cuanto a los hechos.
Dado que mi propsito no es historiogrfico, tal hiptesis puede descartarse, dado que
sera de poca utilidad para dar cuenta del derecho y de las prcticas judiciales contemporneas.
5.3. Las costumbres salvavidas
La tercera hiptesis supone la preexistencia de costumbres, de prcticas sociales que
consisten en el seguimiento de ciertos patrones de conducta. Se trata de un salvavidas porque
invocar las costumbres es una forma, para el juez activista, de esconder su actividad creativa y,
para el iusnaturalista, de esconder el uso del derecho natural. Las costumbres, tomadas en se
sentido ms neutro, caracterizan al derecho primitivo descrito por Hart, en donde slo hay
normas primarias.
El grupo, consciente de la existencia de un conjunto de reglas que el grupo debe seguir, y
consciente de los defectos sealados por Hart, el carcter esttico, la falta de certeza y la falta de
eficacia, confa a los jueces la tarea de determinar cuales son las reglas existentes, y de garantizar
su aplicacin. El grupo formulara dos reglas secundarias, la regla de reconocimiento y la regla
de adjudicacin. Tratandose de la institucin de un rgano judicial, no parece claro si tambin
se le atribuya la competencia de cambiar el derecho37. Esta cuestin depende, en su totalidad, de
la concepcin de la costumbre que se tenga. Dependiendo de qu concepcin se adopte, se cae
en la primera o en la segunda hiptesis.
5.3.1. La costumbre como derecho natural
Para dar cuenta de la primera concepcin de la costumbre no es intil evocar la postura de
Blackstone que consideraba al common law, esto es a las costumbres jurdicas, como expresin del
derecho natural. En tal caso el juez no tiene el poder de cambiar el derecho, sino solo de
aplicarlo una vez identificado correctamente.
5.3.2. La costumbre como creacin judicial
La lectura realista del common law es obviamente distinta. Las costumbres existen en la
medida en que los jueces las identifican como tales. Si tomamos el caso del asesinato, el juez
podra haber aplicado la costumbre que imputa la purificacin, y luego invocar otra costumbre
que, para un caso que presenta las propiedades A y B, imputa el exilio. Las crticas potenciales a
la primera decisin, por parte del grupo, consistiran en tal caso en la imputacin de una
incorrecta identificacin de las costumbres existentes. Podran por ejemplo afirmar que la
Una opinin clara, firme y compartible al respecto es la de Endicott, Adjudication and the Law, op. cit., p. 316,
segn la cual no existe ninguna razn para que no se atribuya a los jueces el poder de cambiar el derecho, esto es,
de decidir casos retroactivamente: The powers to undertake such creative activities are instances of the power of
judges to make new law. That power (in varied forms) is a central characteristic of the common law (and of other
systems too).
37
15
purificacin se impona en el siglo anterior, pero que a partir de aquel momento, en los casos de
asesinatos, las familias haban sistemticamente rechazado someterse a la purificacin, quiz por
las mismas razones, consecuencialistas o deontolgicas, invocadas por los jueces (en la prima
hiptesis) para abandonar la regla sobre purificacin.
Sin tener que profundizar ms, en esta segunda variante de la tercera hiptesis, la nica
diferencia respecto a la primera hiptesis sera que los jueces, motivando, deberan de apoyarse
sobre la existencia de reglas consuetudinarias. Sera una diferencia, en ltimo anlisis, retrica o
de envoltura de la motivacin. En trminos de derecho preexistente, la gran diferencia
consistira en el estatus de la primera decisin, necesariamente creativa en la primera hiptesis, y
de mera aplicacin de una costumbre preexistente en el caso de la segunda versin de la tercera
hiptesis.
Una ltima consideracin sobre la costumbre reduce an ms la diferencia: an
admitiendo que existan costumbres que regulan la vida social del grupo, que guan las
conductas38, todava esto no significa que se trata de una costumbre jurdica. Se vuelve jurdica
en la medida en que la autoridad jurdica, los jueces, la usan para resolver una controversia 39.
No existe ninguna razn plausible para pensar que los jueces no haran el mayor esfuerzo para
decidir sobre la base de las costumbres reputadas existentes por el grupo40.
Volviendo al tema de las reglas de cambio, se entiende que una actitud anti-naturalista,
por un lado, y reformista, por el otro, como la de Bentham, se niega a confiar a los jueces el
poder de cambiar el derecho, e invoca la importancia de otra institucin, encarnada por el
legislador, cuya tarea es esencialmente limitar el monopolio judicial (y conservador) sobre la
creacin del derecho.
Lo que precede puede ser una explicacin plausible de la actitud tendencialmente
moderada por parte de los jueces en un sistema de derecho consuetudinario. No es, sin embargo,
una necesidad lgica. Que los jueces que formalmente aplican el derecho consuetudinario sean
o no conservadores es perfectamente contingente. An as, el juez activista, a pesar de su
voluntad de crear nuevo derecho, en nuestro ejemplo primitivo, har el esfuerzo para que los
destinatarios de las decisiones y el grupo en general, crean que se trata de la aplicacin de una
costumbre y no la decisin libre del juez41.
Karl N. Llewellyn, loc. cit.: practices, more or less definite, more or less conscious, plus a generalized attitude
that whatever is practice is right, and whatever varies widely enough is wrong.
38
Ibid.: Finally, once the judgment is made, it is both clearer to see, firmer in outline, more rigid, and perhaps
more authoritative than it was before.
39
Esto parece ser confirmado por las actitudes de Bentham respecto de los jueces ingleses (y a Blackstone), acusados
de ser esencialmente conservadores, esto es dominados por la tendencia a pensar que lo ms correcto es perpetuar
los modelos de conducta consuetudinarios. Sobre este punto, ver Horwitz, M. J., Why is Anglo-American
Jurisprudence Unhistorical?, OJLS, vol. 17, 1997, pp. 554-557.
40
Vase, mutatis mutandis, los esfuerzos de los jueces en los juicios de Nuremberg para convencer
que el castigo de los nazi encontraba un fundamente en una norma consuetudinaria.
41
16
Un ejemplo real y reciente puede ayudar a comprender la multivalencia de la costumbre. El

derecho internacional, por su carcter consuetudinario, brinda en efecto una interesante
contribucin para entender las dos versiones de la tercera hiptesis, y volver sobre el control que
puede ejercerse sobre la decisin definitiva de una jurisdiccin suprema.
6. Cuando un juez supremo se enfrenta a otro juez supremo: lucha por el
poder o refuerzo institucional?
En esta seccin resultar til reconstruir brevemente dos situaciones en mi opinin
paradigmticas. Primero, una situacin viciosa, en donde dos jurisdicciones supremas, por un
lado brillan por la poca cualidad de sus motivaciones y, por el otro, generan una clara
incompatibilidad pragmtica, esto es, una ordena lo que la otra prohibe. Luego, una situacin
virtuosa, en donde tres jurisdicciones supremas logran una cooperacin que transforma la
amenaza de control en un incentivo para hacer buenas motivaciones, todo ello en beneficio, en
ltima anlisis, de los destinatarios de las decisiones.
6.1. Fragilidad de las motivaciones y falta de cooperacin
Dado el caso en que un Estado, a travs de sus funcionarios, ha cometido crmenes de lesa
humanidad, se plante la cuestin de si un juez del Estado A (Italia), poda imputar al Estado B
(Alemania) cuyos funcionarios haban cometido dichos crmenes, el deber de reparar el dao
sufrido por las vctimas42 . El estado B invoca una norma consuetudinaria que protege su
inmunidad jurisdiccional. El juez italiano, la Corte di Cassazione, parece confirmar la existencia
de tal norma consuetudinaria y sin embargo, en un primer caso43 , afirma que existe una norma
superior, de ius cogens44, que impone no dejar sin reparacin a las vctimas de ciertos crmenes.
En un segundo caso45 , invocando su propia decisin anterior como prueba, afirma la
emergencia de una costumbre que resta validez a la norma sobre inmunidad.
Como describir el caso? Fue una creacin judicial? Fue la aplicacin de un derecho
superior (ius cogens o derecho natural)? Fue la correcta identificacin de una nueva norma
consuetudinaria que reduce el mbito de aplicacin de la norma consuetudinaria sobre
inmunidad? Las lecturas son varias. El realista extremo dira que el juez estim que la decisin
El caso, esencialmente, suscita las mismas cuestiones que son centrales en el caso hipottico de la Sra Sorensens
usado por Dworkin en Justice in Robes (Cambridge, MA, Harvard University Press, 2006, cap. VI). Generalizando
puede describirse el caso en los siguientes trminos: caso en que una vctima inocente pide una reparacin y el
derecho positivo, prima facie, parece negrsela injustamente. El caso no es por lo tanto un caso en donde un sujeto
pide una reparacin, sin ms. La negacin injusta del derecho a reparacin por parte del derecho positivo es, por
as decirlo, parte de la descripcin del caso. Para un anlisis del caso a la luz de lo que ms me interesa, esto es, las
razones que pueden justificar la decisin de otorgar la reparacin, ver Endicott, Adjudication and the Law, op. cit.
42
43
Se trata del caso Ferrini, Decisione No. 5044/2004.
Sobre la nocin de ius cogens, remito a Garibian y Puppo, Acerca de la existencia del ius cogens
internacional: una perspectiva analtica y positivista, Isonoma, 36, 2012, pp. 7-37.
44
45
Caso Mantelli, Decisione No. 14199/2008.

17
ms oportuna era la de obligar al Estado criminal a la reparacin del dao, y que en distintas
ocasiones, siempre ex-post, fabric una motivacin para defender la legalidad (y por ende la
aceptabilidad) de su decisin. El iusnaturalista no dudara en subrayar el deber, para el juez
italiano, de aplicar el derecho natural, esto es el derecho que protege la humanidad, ms all de
la proteccin que el derecho positivo pueda haber brindado a los Estados. Una postura
intermedia afirmara que la importancia reconocida a los valores de la dignidad humana y la
proteccin de la humanidad han contribuido a la evolucin de las prcticas y de las actitudes, y
por lo tanto la situacin del derecho consuetudinario respecto de la cuestin sometida al juez
italiano es por lo menos controvertida. Dada la indeterminacin del derecho en general, y de las
normas consuetudinarias en particular, la decisin no es ni libre y arbitraria (realismo extremo),
ni obvia y necesaria (formalismo iusnaturalista). La decisin ha traicionado ciertas expectativas,
del Estado, y satisfecho otras, de las vctimas. Su motivacin sin embargo intenta limitar la
sensacin de haber sido vctima de una decisin arbitraria. El esfuerzo de demostrar que el
derecho que invoca el Estado alemn quiz perdi su validez, o por lo menos vio reducido su
mbito de aplicacin, consiste exactamente en lo que hemos visto que caracteriza la actividad de
dar razones para convencer.
Para resumir: que la decisin del juez supremo italiano haya sido una decisin arbitraria
aunque justificada o justificable, la aplicacin del derecho natural o una decisin delicada pero
basada en derecho preexistente de tipo consuetudinario, depende enteramente del observador.
La pregunta sobre si el juez supremo ha aplicado un derecho preexistente o si lo ha violado
queda abierta. El poder de conviccin de su motivacin, a la lectura de los comentarios de la
doctrina especializada, deja igualmente muchas perplejidades. Siendo una jurisdiccin suprema,
tales elucubraciones podran parecer estriles. As el juez supremo decidi, y solo hay que
respetar su decisin.
La parte insatisfecha, sin embargo, no qued inerte y, como era su derecho, acudi a una
jurisdiccin internacional, la Corte internacional de justicia46, para que est aplicara el derecho
correctamente, y consecuentemente condenara al Estado italiano por haberlo violado.
Se trata de un caso en el cual, aunque indirectamente y en seguida explicar porqu una
decisin de un juez supremo ha sido sometida a un control por parte de otro juez, igualmente
supremo. Indirectamente porque el objeto del litigio ante el juez internacional no es,
directamente, la decisin del juez supremo italiano, sino la conducta internacional del Estado
italiano. En virtud del principio conocido como de la unidad e indivisibilidad del Estado en sus
relaciones internacionales, cualquier conducta de un rgano, incluido los independientes, esto es,
que no estn sometidos a la direccin y al control del gobierno nacional, es imputable al Estado,
que no puede as ampararse detrs de la independencia del rgano para evitar su
responsabilidad. No se trata por lo tanto de un caso ordinario de control judicial, ya que no
Ver Corte Internacional de Justicia, Jurisdictional Immunities of the State (Alemania v. Italia), 3 de febrero de
2012, www.icj-cij.org/docket/files/143/16883.pdf
46
18
existe ninguna relacin entre la jurisdiccin suprema del Estado y la jurisdiccin de la Corte
internacional de justicia. Sin embargo esto no significa que la decisin del juez italiano no haya
sido sometida a un control. Tampoco se trata de un mero control poltico, se trata de un control
jurdico, jurisdiccional en el sentido amplio en que el controlador es un juez, pero no se trata de
un mecanismo tpico de judicial review.
En el caso especifico, el juez internacional censur la identificacin del derecho
consuetudinario operada por el juez italiano y consecuentemente sancion al Estado italiano.
Dada la situacin, que tuvo lugar en 2012, era legitimo preguntarse si los jueces italianos, en el
momento de dar ejecucin a la decisin internacional, no pudieran ejercer un control sobre la
misma, y terminar por decidir no ejecutarla. Aunque no sea esencial para mi argumento, no es
intil recordar el desenlace (provisorio) de esta situacin. Intervino el legislador italiano, y la
misma Corte di Cassazione, en parte en virtud de la nueva legislacin, en parte para no crear
ms problemas al Estado, adapt su decisin a la jurisprudencia internacional.
Sin embargo, como en las pelculas hollywoodianas, cuando todo el mundo pareca haber
entrado en un estado de resignacin, intervino en enero de 2014 el Tribunal de Firenze47 que,
enfrentandose al mismo caso, y bajo la presin, en orden cronolgico, de la sentencia de la Corte
internacional, de la nueva ley italiana que obliga a respetar la inmunidad, y de la citada ltima
sentencia de la Corte di Cassazione, tuvo la valiosa idea de no aceptar tal situacin (en particular
de no aceptar los argumentos de la Corte internacional) y de plantear a la Corte constitucional
una cuestin de legitimidad constitucional, en particular sobre la violacin de la proteccin
jurisdiccional efectiva y del derecho de acceso al juez48 .
Esta situacin de control potencialmente infinito es por supuesto mala desde el punto de
vista del estado de derecho49 en la medida en que, aparentemente, dos jurisdicciones cuyas
decisiones en virtud, en la mayora de los casos, del texto constitucional deben ser acatadas,
manifiestamente establecen consecuencias jurdicas incompatibles50.
La situacin podra sin embargo no ser tan dramtica para la certeza y la estabilidad
jurdica. Hay que volver al tema de la motivacin. Las decisiones del juez italiano han sido
47
Ver Ordinanza del Tribunal de Firenze, en la causa 1300/2012.
La misma situacin, respecto de otro tipo de caso, a tenido lugar, recientemente, en Venezuela, cuando la Sala
Constitucional del Tribunal Supremo, frente a una decisin internacional (de la Corte interamericana) que
condenaba al Estado venezolano, concluy que est no era conforme a la Constitucin venezolana y por lo tanto
tena que ser no ejecutada. Sobre este asunto, ver El ilegtimo control de constitucionalidad de las sentencias de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos por parte de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de
Justicia de Venezuela: el caso Leopoldo Lpez vs. Venezuela, Septiembre 2011, Anuario Iberoamericano de Justicia
Constitucional, 16, 2012, pp. 355-387.
48
Como destadado por Endicott, The Impossibility of the Rule of Law, op. cit., p. 9: An infinite hierarchy of
appeals is repugnant to the rule of law. The idea is not repugnant because of any logical inconsistency. It is easy to
conceive of such a system. But there would be something very wrong with a legal system without finality in
adjudication. It would not carry out a basic function of legal systems. It would not be legally in good shape.
49
Los kelsenianos veran aqu el argumento fundamental en favor de la pirmide normativa con, en su cspide, una
jurisdiccin suprema. Los internacionalistas veran aqu, tambin, un argumento para el monismo.
50
19
consideradas como ingeniosas, probablemente valiosas, pero dudosas en cuanto a los

argumentos esgrimidos. Esto significa, por ejemplo, que a pesar de que algunos
internacionalistas compartieran, en el fondo, la decisin, la motivacin del juez italiano, en sus
dos variantes, les pareci cuando menos frgil, o hasta contradictoria. Por otro lado, la decisin
de la Corte internacional se caracteriz por una suerte de ausencia de motivacin. Se constat,
con firmeza, pero sin argumentos, la existencia de la norma consuetudinaria sobre inmunidad, y
esto bast para tachar de equivocada la identificacin del derecho operada por el juez italiano.
Dicho en pocas palabras: el conflicto entre las dos decisiones, a la luz de ambas motivaciones, no
brinda argumentos convincentes para apoyar una de ellas aunque, si como hemos sugerido la
actividad de dar razones (incluso si son malas) es valiosa, las decisiones del juez italiano, por
barrocas que parezcan sus motivaciones, reflejan mejores actitudes respecto a sus destinatarios.
A luz de lo que precede resulta esclarecedor examinar brevemente el caso, de control
reciproco virtuoso, al cual hice alusin ms arriba.
6.2. Una combinacin virtuosa de definitividad y posibilidad de control
Se trata de la relacin entre Cortes constitucionales europeas, en particular la alemana, la
Corte europea de derechos humanos, y la Corte de justicia de la Unin europea. Se trata de los
jueces supremos, respectivamente, de un orden jurdico nacional, del Consejo de Europa y de la
Unin europea. El control, en particular, por parte de la jurisdiccin suprema nacional, sobre la
jurisdiccin suprema de la Unin europea, se concretiz en una suerte de no control
condicionado, encapsulado por lo que se conoci como el principio de equivalencia.
En una serie de decisiones Solange51, en efecto, los jueces alemanes determinaron, en un
primer momento, que no podan no controlar que las decisiones del juez de la Unin europea
no implicaran una violacin de los derechos fundamentales protegidos por la Ley fundamental
alemana. Sin embargo, constatando la evolucin del sistema de garantas de la Unin europea, y
en particular la tendencia, por parte de los jueces, de aplicar el Convenio europeo de derechos
humanos en virtud de una recepcin material de sus normas termin decidiendo que se
abstendra de controlar las decisiones del juez de la Unin europea siempre y cuando la
proteccin de los derechos humanos brindada fuese equivalente a aquella garantizada por el
derecho alemn. El mismo principio fue invocado y aplicado en 2005 por la misma Corte
europea de derechos humanos 52. Esta promesa de no revisin judicial, permite presumir el
carcter definitivo de las decisiones del juez supremo de la Unin europea, pero se trata, por as
decirlo, de una presuncin simple, que puede caer y por lo tanto dejar espacio al ejercicio de un
control, cuando, en general, se constatase que el sistema de garantas deja de ser equivalente o,
German Federal Constitutional Court, BVerfGE 37, 271 (1974) 29 May 1974 (Solange I); BVerfGE 73, 339
(1986), 22 Oct. 1986 (Solange II).
51
52
TEDH, Gran Sala, Sentencia Bosphorus, 30 de junio de 2005.

20
en particular, cuando en un caso concreto se constatase la existencia de una grave violacin de

los derechos fundamentales.
Como anticip se trata de un ejemplo de control cruzado eficaz, porque no implica la
incerteza que sera la consecuencia de la ausencia de decisiones definitivas, y al mismo tiempo
tampoco implica la arbitrariedad potencial de una decisin, por as decirlo, definitivamente
insusceptible de control. Obviamente tal situacin no se ha dado de un da para otro sino que ha
sido el resultado de un proceso de intensa cooperacin entre jueces que, por lo general, se
distinguen por la calidad de sus motivaciones. Esto no significa que dichas jurisdicciones sean
particularmente y constantemente virtuosas y que sus motivaciones sean siempre objeto de
aprobacin por parte de los observadores. Aunque fuera por razones estratgicas, esto es, para
mantenerse inmune respecto del control de otra jurisdiccin, la realidad es que los destinatarios
ltimos de las decisiones de los tres ordenes jurdicos han sin duda ganado de la interaccin,
potencialmente revisora, entre las tres jurisdicciones supremas.
7. Motivacin y estado de derecho: una aproximacin jurdica
En unas decisiones recientes y particularmente importantes, los jueces de la Unin
europea53 ha resaltado la relacin entre la motivacin y el estado de derecho. Estas decisiones
dan cuerpo a las concepciones tericas ms exigentes sobre la motivacin, y subrayan la
aplicabilidad de dicha exigencia a cualquier decisin, no solamente judicial, sino tambin
administrativa. Por otro lado, las mismas decisiones, ms all de las obligaciones jurdicas que
pueden existir, insisten sobre las caractersticas que una motivacin debe presentar y las
funciones que se le atribuyen en un estado de derecho. La transparencia resulta ser esencial para
el xito de la motivacin. Esta debe ser entendida en sentido fuerte, no solamente, desde un
punto de vista formal, como exigencia de accesibilidad de la motivacin, que normalmente ser
satisfecha por una adecuada publicidad de la misma, sino tambin desde un punto de vista
pragmtico, como accesibilidad a su contenido semntico.
Lo que precede confirma lo que hace tiempo seal Taruffo en su estudio sobre la
motivacin54 : no tiene mucho sentido detenerse sobre la obligacin de motivar si no se precisa
en qu consiste la motivacin, qu significa. En la prima parte del trabajo, he ofrecido una visin
funcionalista, esto es, he intentado mostrar para qu sirve la motivacin, para que sirve
comunicar las razones de una decisin. La idea directriz sigue siendo la misma pero aqu se
tratar de distinguir entre varios sentidos de motivacin, para luego volver a la cuestin central,
Corte de justicia de las Comunidades europeas, Sentencia Kadi, del 3 de septiembre de 2008, asuntos
acumulados C402/05 P y C415/05 P; Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades europeas, Sentencia
Organisation des Modjahedines du peuple d'Iran, del 12 de diciembre de 2006, asunto T-228/02. Sobre el tema,
ver Garibian - Puppo, Normas, valores, poderes. Ensayo sobre positivismo y derecho internacional, Mxico, Fontamara, 2010,
pp. 258 ss.; Puppo, Lutte internationale contre le terrorisme, scurit internationale et droits fondamentaux: les
pirouettes des juges europens entre cration de hirarchies normatives improbables et sacrifice des garanties
juridictionnelles les plus lmentaires, Anuario mexicano de derecho internacional, 9, 2009, pp. 279-321.
53
54
Taruffo, op. cit.

21
esto es la relacin necesaria entre lo que llamar la motivacin en sentido estricto y el estado de
derecho.
7.1. Motivar cada afectacin de intereses: la irrelevancia de la distincin
entre decisin administrativa y sentencia judicial
Se supone que la motivacin es un texto, la mayora de las veces escrito, que puede
acompaar cualquier acto que sea susceptible de incidir sobre la situacin individual (que se
hable de derechos o intereses es perfectamente irrelevante para mi propsito) de una persona.
Esto no limita el deber de motivar a las decisiones individuales, aunque, obviamente, tales
decisiones son las que ms importan, ya que una ley general mal motivada, por ejemplo, no
generar ninguna consecuencia desagradable, hasta que alguna autoridad la aplique55 .
Si el criterio para exigir la motivacin es que la decisin produzca directamente ciertos
efectos jurdicos, hay buenas razones para no limitarse al estudio de las motivaciones judiciales;
hay que tomar en cuenta tambin las autoridades administrativas. Si se adopta una nocin
bastante genrica de decisin administrativa, que abarque todas las decisiones de autoridades
que dependen del ejecutivo, todas las decisiones podran ser clasificadas como administrativas o
judiciales56 .
Dada esta premisa, hay que enfrentarse a una perplejidad. Por qu debera de insistirse
sobre la motivacin de las decisiones de las autoridades administrativas, cuando es sabido que,
muy a menudo, lo que cuenta es la decisin de un juez al respecto?
Parecera en efecto que la autoridad judicial tiene una prioridad funcional ya que, hagan
lo que hagan las autoridades administrativas, podemos imaginar que exista un recurso al juez.
Este aspecto, por ejemplo, justifica, en el derecho de la Unin europea, las restricciones impuestas al recurso en
anulacin cuando su objeto es una medida de carcter general que no afecta directamente los intereses de los
justiciables (siempre y cuando haya una medida de aplicacin de la ley general que s afecte a los intereses
individuales y ser, ella, susceptible de recurso). Ver Art. 263 del TFUE: Toda persona fsica o jurdica podr
interponer recurso, en las condiciones previstas en los prrafos primero y segundo, contra los actos de los que sea
destinataria o que la afecten directa e individualmente y contra los actos reglamentarios que la afecten directamente
y que no incluyan medidas de ejecucin.
55
Tomese el ejemplo de las autoridades que ejercen la acusacin en un proceso penal. En algunos pases los fiscales
son magistrados, que no dependen directamente del ejecutivo ya que son partes de la magistratura, por definicin,
en los mismos pases, independiente. En tal caso las decisiones del fiscal seran decisiones judiciales. En donde el
fiscal depende jerrquicamente del poder ejecutivo, sus decisiones seran banalmente decisiones administrativas.
Otro ejemplo lo ofrecen lo que en algunos pases han sido llamadas autoridades administrativas independientes.
Tales autoridades, relevantes en temas como las telecomunicaciones, la competencia econmica, y en general en
temas en donde el Estado ha optado por la regulacin, como va intermedia entre el libre mercado y la intervencin
directa del estado, han generado una interesante jurisprudencia en el contexto de la Unin europea. Una regla
procesal del derecho europeo establece que slo las autoridades jurisdiccionales pueden someter una cuestin
prejudicial a la Corte de justicia de la Unin europea. Se dieron varios casos en donde autoridades administrativas
independientes sometieron una cuestin prejudicial, y el juez europeo tuvo que decidir sobre la procedencia
analizando en particular si la autoridad en cuestin poda ser considerada como autoridad jurisdiccional. Ms all
de cualquier criterio nominal, esto es, de la denominacin de la autoridad, el juez europeo desarroll un conjunto
de criterios par determinar la existencia del carcter jurisdiccional. Uno de ello fue la posibilidad o no para el poder
ejecutivo competente en la materia de revocar la decisin; otro fue el carcter o no contradictorio del
procedimiento, etc. Considero, por lo tanto, que ms all de los problemas ineliminables sobre la calificacin de una
autoridad como administrativa o jurisdiccional, la distincin puede considerarse exclusiva y exhaustiva. En fin, por
lo que dir en las prximas lineas, los problemas concretos de clasificacin no afectan el ncleo de mi argumento.
56
22
Sin embargo las autoridades administrativas tienen una prioridad temporal, ya que en muchos
asuntos relevantes intervienen, afectando las situaciones (sociales y no solamente jurdicas) de los
ciudadanos. Una razn para no reconocer una prioridad a la motivacin de las decisiones
judiciales depende de una circunstancia contextual. La prioridad judicial supone que exista y sea
efectivo el derecho al recurso jurisdiccional. En caso de efectividad del tal derecho, no habra
decisiones que afecten a los ciudadanos que no sean susceptibles de una revisin por la autoridad
judicial. De no ser efectivo, sin embargo, los ciudadanos no podran beneficiarse de la garanta
judicial. Aunque sea deseable la situacin en que el derecho a un recurso efectivo es realmente
protegido, hay que acercarse al tema de la motivacin sin dar por sentada tal proteccin. Esto
sugiere por lo tanto insistir sobre la exigencia de motivacin, en primer lugar, respecto de las
decisiones administrativas. Otra razn es, por as decirlo, de segundo nivel. An admitiendo que
exista una proteccin jurisdiccional efectiva, esto es, un control judicial sobre las decisiones de la
administracin, ha sido sealado que tal labor slo puede ejercerse plenamente cuando los actos
controlados estn acompaados de una adecuada motivacin57 .
7.2. Las tres dimensiones de la motivacin: forma, contenido, funcin
Si se considera a la motivacin como un acto comunicativo58 , dirigido, entre otros, a los
destinatarios potencialmente afectados por la decisin, no puede hablarse de motivacin sin
transparencia. Si la motivacin no llega a los afectados, no se trata de una motivacin, sino de
un conjunto de signos o fonemas sin significado59.
Dicho esto, para entender lo que acabo de sugerir, hay que distinguir, por lo menos, tres
sentidos de motivacin.
7.2.1. Motivaciones de papel
Un primer sentido de motivacin es meramente formal. Se refiere a la existencia, por
ejemplo en una resolucin administrativa o judicial, de una parte llamada motivacin. Si
pensamos a las sentencias judiciales, es comn distinguir entre la motivacin y el dispositivo. El
dispositivo formula la decisin individual, la norma individual que imputa una cierta
consecuencia jurdica a un caso. La motivacin es la parte de la decisin que precede el
dispositivo y puede ser definida por exclusin, como aquello que no pasa a travs del
Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades europeas, Sentencia Organisation des Modjahedines du
peuple d'Iran, 89: la obligacin que incumbe a las instituciones comunitarias conforme al artculo 253 CE de
motivar sus actos no responde solamente a una preocupacin formal, sino que tiene por objeto permitir al juez
comunitario ejercer su control de legalidad, y 138: la obligacin de motivar un acto lesivo tiene como finalidad,
por una parte, proporcionar al interesado una indicacin suficiente sobre si la decisin est bien fundada o si
adolece, en su caso, de algn vicio que permita impugnar su validez ante el juez comunitario, y, por otra parte,
permitir a ste el ejercicio de su control sobre la legalidad de dicho acto.
57
En general sobre la motivacin como discurso, ver Taruffo, op. cit., pp. 17 y ss., y, en particular, sobre la funcin
de esta comunicacin que es la motivacin, pp. 100 y ss.
58
Aunque aqu no sea un aspecto relevante para mi argumento, estoy implcitamente adoptando una semitica de
corte morrisiano, en donde el interprete es parte constitutiva de la relacin semitica.
59
23
iudicatum60. En un caso extremo la motivacin podra consistir en un slo enunciado que diga
algo por el estilo: en razn de lo que resulta del expediente 61. Una tal decisin, desde un punto
de vista meramente formal, no carecera de motivacin. Un ejemplo de ello, con referencia a
decisiones no jurisdiccionales, lo ha dado la Comisin de la Unin europea. La distribucin y
ejercicio de las competencias, entre la Unin y los Estados miembros, depende del principio de
subsidiariedad. Segn este principio, entre la Unin y los Estados, es competente, entre las dos
autoridades, la que resulta poder intervenir en dada materia ofreciendo los mejores resultados. Si
se trata, por ejemplo de la proteccin de los recursos biolgicos del mar, resulta claro que una
accin coordinada por la Unin es ms eficaz que un conjunto de acciones nacionales que
podran generar efectos indeseables. Ahora bien, en muchos casos la Comisin se limitaba a
decir algo por el estilo: en virtud del principio de subsidiariedad. Se trataba, obviamente, de
una motivacin meramente formal, ya que la Comisin no brindaba ninguna razn para
justificar el ejercicio de su competencia. Si tomamos un ejemplo de decisiones orales, en donde
una autoridad toma una decisin oralmente y su destinatario pregunta el porqu de la decisin,
una motivacin meramente formal sera la siguiente: porque s.
7.2.2. Motivaciones aparentemente comunicativas
Un segundo sentido de motivacin se refiere a un conjunto de enunciados que se supone
ofrezcan un sustento argumentativo a la decisin62 . Una decisin se basa en ciertas
circunstancias de hecho y en ciertas normas jurdicas. La motivacin reconstruye el esquema
tpico del razonamiento jurdico en donde se justifican las dos premisas, la normativa y la fctica,
y por ende la conclusin. Ciertas decisiones resultan as motivadas en la medida en que sus
autores dedican cierto espacio al desarrollo de lo que podemos considerar un ejercicio de
argumentacin jurdica, esto es, a juntar ciertas proposiciones de forma no casual63. Sin
embargo, es posible que la construccin argumentativas sea inconsistente. Esto no significa que
la argumentacin se basa en premisas controvertidas, por ejemplo porque la premisa fctica se
basa en un acervo probatorio complejo que otros juzgadores habran valorado de forma
opuesta, o que la interpretacin dada a una disposicin constitucional sea cuestionable.
La inconsistencia, que puede darse de muchas formas, puede consistir en la presencia de
saltos argumentativos o, ms en general, en una suerte de incoherencia narrativa, esto es, en un
60
Como lo recuerda Taruffo, op. cit., p. 395, nota 4, durante mucho tiempo la motivacin judicial consista en algo
por el estilo visis et auditis rationibus utriusque partis et testibus inspectis, habito saientium consilio. Se trata de un perfecto
ejemplo de redaccin general y estereotipada que, como lo afirma tajantemente el Tribunal de primera instancia,
en la sentencia citada ( 143), no puede admitir como motivacin.
61
62
Sobre la motivacin como conjunto ordenado de proposiciones, ver Taruffo, op. cit., pp. 19 y ss.
Esto significa que existe un punto intermedio entre una motivacin meramente formal, en donde simplemente se
rellena un espacio, de cualquier manera, y una motivacin que logra justificar la decisin en virtud de una
argumentacin aceptable. Este punto intermedio es ocupado por cualquier conjunto no casual de proposiciones que
sin ser lgicamente ordenadas y tampoco retricamente articuladas, logra enviar un mensaje (ver Taruffo, op. cit.,
pp. 102 y ss.).
63
24
defecto de la motivacin en su conjunto que tiende a parecer desprovista de un hilo conductor o,

simplemente, no logra convencer. Un ejemplo que he encontrado frecuentemente es el siguiente.
En la motivacin se describen con mucho detalle todas las fuentes potencialmente aplicables,
varias interpretaciones posibles, y luego se afirma contundentemente que por lo tanto el
derecho vigente establece que. Podra bautizar tales motivaciones motivaciones cuantitativas, esto
es, las motivaciones que esconden su fragilidad detrs de una avalancha de datos.
De acuerdo a los estudios ms sofisticados en materia de razonamiento jurdico, es posible
distinguir tres fases, para cada una de las premisas: una abduccin, una deduccin y una
induccin64 . Para retomar el ejemplo de la premisa normativa, es probable que en ciertos casos
la norma aplicable al caso se identifique a partir de un complejo razonamiento que toma en
cuenta la calificacin jurdica de los hechos, la interpretacin de los textos normativos
potencialmente aplicables y, como etapa final, la subsuncin del caso individual bajo el supuesto
de hecho de la norma aplicable. La abduccin juega un papel fundamental en ambas vertientes
del razonamiento judicial. Se abducen hechos desconocidos a partir de hechos conocidos, y se
abducen normas aplicables a partir de un conjunto de fuentes ninguna de las cuales parece apta
para expresar una norma bajo la cual subsumir el caso concreto. Obviamente no es necesario
suscribir a tal modelo de razonamiento judicial. Sin embargo, si parece una reconstruccin
plausible del razonamiento jurdico, entonces resulta evidente que existen muchos momentos en
donde el autor de la decisin debe hacer un esfuerzo para explicitar los elementos, de hecho y de
derecho, que plausiblemente lo han acercado (o, dada la no correspondencia necesaria entre iter
psicolgico y motivacin, que acercan al destinatario de la motivacin) a la formulacin de la
norma aplicable y de la proposicin que describe los hechos65.
En el caso, extremo, en el cual se pensara que el razonamiento jurdico puede
reconstruirse sobre la base de un modelo deductivo, se tratara de identificar fallas lgicas o
epistmicas. Los partidarios de las concepciones extremadamente formalistas del razonamiento
judicial probablemente sostienen que la premisa fctica es aquella que describe la verdad de los
hechos, y la premisa normativa es el derecho cmo es, que el juzgador slo descubre y describe.
En tal caso la falla en la motivacin podra depender, epistmicamente, de errores en el
establecimiento de las dos premisas o, en el caso en que las premisas sean verdaderas, en un
error de deduccin, esto es, una falla lgica. Otra vez, la cuestin de la naturaleza del
64
Tuzet, op. cit., pp. 24-26, y 51 y ss.
Obviamente la calidad del resultado de tal explicitacin depende de forma dramtica del tiempo del cual se
dispone. Si no es posible, por ejemplo, recoger toda la informacin relevante para la determinacin de los hechos, o
dedicarle un tratamiento adecuado, una mala motivacin sera aquella que no refleja tales dificultades, que no
comunica, con honestidad, que el discurso justificatorio no pretende ser infalible ya que es el resultado de un
proceso, por as decirlo, acelerado, no suficientemente profundizado y sin embargo, desde un punto de vista
importante, el mejor discurso posible: Ove non vi sia il tempo necessario ad articolare con scrupolo e successo le
inferenze ipotetiche, predittive e confirmative e dove pertanto la determinazione dellavvenuto no sia garantita e
sia comunque dovuta una deliberazione (divieto giuridico di non liquet) la determinazione delle conseguenze
pratiche sospesa a un giudizio da pronunciare in condizioni di incertezza e la cui responsabilit dovr essere assunta
da chi giudichi, esplicitando linsufficienza o lambiguit delle informazioni raccolte (Tuzet, op. cit., p. 60).
65
25
razonamiento jurdico en general y del razonamiento jurdico de las autoridades que toman
decisiones en particular, no es relevante a los fines de mi propsito. Lo que importa es que, sea
cual sea la forma en que pensamos que los que toman decisiones razonan de hecho o deben
razonar, siempre es posible identificar fallas, ms all de los desacuerdos ineliminables.
Hay que evocar un caso tpico, en donde una autoridad que revisa la decisin de otra
autoridad coincide con la solucin y sin embargo censura la decisin revisada por error de
derecho, o por un error manifiesto de apreciacin de los hechos del caso. En tales casos,
dependiendo de las reglas de cada sistema jurdico, es posible que la autoridad revisora sustituya
la motivacin insuficiente por otra motivacin, sin tocar el dispositivo. Para decir que la
motivacin es insuficiente hay que identificar algo que se parezca a una motivacin. El caso es
por lo tanto profundamente distinto del primer caso de ausencia de motivacin, esto es, en
donde slo existe una motivacin desde el punto de vista formal, pero ningn bosquejo de
argumentacin por falaz que sea.
7.2.3. Motivaciones cooperativas (reenvio)
Al tercer sentido de motivacin, el ms exigente, dedicar la prxima seccin. No es
necesario repetir lo mismo que se ha desarrollado para caracterizar lo que le falta a una
motivacin insuficiente. Me limitar a hacer hincapi en lo que positivamente lo caracteriza.
8. Motivacin y estado de derecho: una aproximacin filosfico-poltica
En qu sentido propongo una aproximacin filosfico-poltica? La aproximacin es
filosfica en la medida en que, ms all de cualquier dimensin jurdica, la actividad que
consiste en motivar decisiones, en dar razones, es un elemento que caracteriza una cierta forma
de actividad humana, cuyo nico presupuesto es la existencia de un grupo. Buena parte de la
filosofa analtica del derecho post-hartiana se ha interesado al fenmeno de las convenciones
sociales y algunos autores relevantes han intentado buscar en la teora de la accin colectiva
claves para entender la prctica social en la cual, desde la perspectiva de Hart, consista la regla
de reconocimiento.
Lo que distingue mi acercamiento filosfico no son las herramientas, sino el objeto a las
cuales intentar aplicarla. En lugar de ocuparme de una prctica social, como la que
corresponde a, o genera, la regla de reconocimiento, esto es, una prctica judicial, me ocupar
de una prctica distinta, en que los jueces no son los nicos participantes. Se trata de la prctica
de la motivacin de las decisiones jurdica, que implica, por definicin, aquellos que las
formulan y aquellos que de ellas son los destinatarios.
Mi acercamiento es poltico, no en el sentido que trato de defender una postura poltica,
sino en el sentido en que la prctica social que analizo no tiene sentido fuera de un contexto
poltico, entendiendo por poltico cualquier contexto que presuponga una comunidad poltica.
Si ser miembro de una comunidad poltica significa pertenecer a ella, y si una forma tradicional
de pertenencia es la ciudadana (membership), entonces la prctica en cuestin es la prctica que se
establece entre ciudadanos y autoridades que los mismos ciudadanos de una forma u de otra
26
han escogido y/o aceptado. Incluir la mera aceptacin permite no postular un elemento
democrtico. En otras palabras, y esto conforme a lo que, desde Kelsen a Hart, no puede,
sociolgicamente, desconocerse: un sistema jurdico, hasta el ms desptico e injusto, no puede
mantenerse sin un mnimo de aceptacin social, por superficial o motivada por el miedo que sea.
8.1. Estado de derecho y comunidad
He empezado este texto reconstruyendo una situacin hipottica que puede caracterizar
cualquier grupo social. El grupo social puede ser ms o menos grande, hasta alcanzar lo que
puede considerarse una comunidad poltica nacional, que corresponde, sin que sea necesario
desarrollar este punto, a la poblacin de un Estado. La ciudadana constituye por lo tanto la
relacin fundamental entre los rganos que aplican el derecho y el grupo social. La soberana
constituye a la vez el poder que el Estado puede ejercer sobre sus ciudadanos pero tambin la
proteccin que los ciudadanos pueden invocar en contra de cualquier intervencin de otro
Estado. En trminos concretos, puede pensarse a la institucin de la proteccin diplomtica de
la cual pueden beneficiar los ciudadanos extranjeros en cualquier pas (obviamente que haya
suscrito y ratificado la correspondiente convencin internacional) en el cual se encuentren.
El estado de derecho tiende, por lo menos histricamente, a desarrollarse como ideal y
como realidad institucional dentro de las fronteras del Estado, como principio o conjunto de
principios que regula la vida social, de tal forma que el soberano, en virtud de un hipottico
contrato social, se compromete a no ejercer la fuerza en contra de sus ciudadanos salvo en los
casos en que alguna norma jurdica autorice hacerlo66 . Este compromiso obviamente no se
extiende a los extranjeros. No quiero decir que esto es lo correcto, digo solamente que cualquier
pretensin que vaya ms all de esta relacin, tpica del contractualismo liberal, entre
ciudadanos y soberano, necesita razones de otro orden. En trminos de teora de la justicia,
citando a Bobbio67, podemos pensar que una cierta nocin de estado de derecho corresponde al
positivismo ideolgico moderado, en donde, siguiendo mi propuesta, la obediencia prometida al
soberano est condicionada por la comunicacin transparente de las razones que justifican,
aunque sea una reconstruccin ex-post, el uso de la fuerza.
Un ejemplo sencillo permite ilustrar esta diferencia entre el rol que juega la motivacin
respecto de los ciudadanos y respecto de los extranjeros. Una decisin sobre una visa, en muchos
Estados, es una decisin no motivada. Esto, que obviamente puede criticarse desde algn punto
de vista moral que sostenga la existencia de un ius migrandi universal del cual seran titulares
En este sentido los conceptos de legalidad y estado de derecho tienden a coincidir, como, por ejemplo,
explcitamente, en Dworkin, Ronald, op. cit., cap. 6. Tal identificacin tiene sentido desde un punto de vista
histrico, ya que la construccin de los estados de derecho va de la mano con el principio de legalidad. Sin
embargo, en la medida en que se impone o se adopta una concepcin formalista de legalidad, el estado de derecho
deja de tener una relacin necesaria con la legalidad, ya que algo no conforme a la ley puede sin embargo acercar al
estado de derecho. Si por legalidad se entiende algo parecido a lo que entiende Shapiro, Scott. Legality. Cambridge,
Mass.: Harvard University Press, 2011, en cambio, la relacin entre legalidad y estado de derecho sigue siendo
particularmente estrecha.
66
67
Bobbio, Norberto. El Problema Del Positivismo Jurdico. 1 ed, Mxico, Fontamara, 2004.
27
todos los seres humanos68, se explica sin embargo fcilmente: entre el individuo que solicita una
visa y el Estado solicitado no existe ninguna relacin social, ninguna expectativa reciproca. El
Estado no pide al extranjero que respete, desde su pas, el derecho nacional, y el extranjero no
pide al Estado que le brinde proteccin69.
El ejemplo de la ausencia de motivacin que caracteriza las decisiones relativas a visas
permite reforzar la exigencia de motivacin cuando entre los rganos que toman decisiones y sus
destinatarios pueden concebirse expectativas reciprocas.
Como ya he subrayado, buena parte de discusin convencionalista que ha ocupado, algo
estrilmente, los filsofos del derecho, ha tomado como punto de partida la teora de Hart, y en
particular el Postscript que Hart aadi a su obra sin duda ms citada, The Concept of Law.
Lo que me interesa no es caracterizar a la regla de reconocimiento de una forma o de otra;
lo que me importa es caracterizar la relacin que une, en una suerte de mismo destino, que es el
destino de cualquier comunidad jurdica, a las autoridades que toman decisiones y a sus
destinatarios. Por simplicidad, me referir a los jueces, sin nunca olvidar sin embargo que desde
Llewellyn a Hart, la referencia a los jueces resulta, muy a menudo, una metonimia para referirse
a todos los officials cuya decisiones son susceptibles de contribuir a determinar lo que el derecho
es.
Lejos de lanzarme en una empresa exegtica, me limitar a retomar algunas afirmaciones
que Hart hace en la ltima seccin del Postscript, dedicada a la discrecionalidad judicial, para
luego introducirlas en el contexto de la teora bratmaniana sobre las actividades sociales
compartidas.
8.2. No arbitrariedad del juez y respeto de expectativas legitimas en el
Postscript
En primer lugar Hart insiste sobre lo que distingue el poder creador de derecho del cual
dispone y hace uso el juez del mismo poder cuyo titular es el legislador. Ms all de una
afirmacin desprovista de sentido, en la cual Hart dice que los poderes del juez estn sometidos
a muchos vnculos de los cuales es libre el legislador, se destaca una importante banalidad: los
jueces no pueden usar sus poderes creativos para introducir reformas de amplio alcance o
nuevos cdigos70. Parece una obviedad, pero no lo es en la medida en que esta observacin
permite dar sentido a la expresin creacin intersticial, atribuida generalmente a Holmes.
Ver, al respecto, Ferrajoli, Luigi, Ms all de la soberana y la ciudadana: un constitucionalismo global, trad. de
Gerardo Pisarello, Isonoma, 9, 1998.
68
Este razonamiento, por obvias razones, no aplicara a los extranjeros que solicitan el estatus de refugiados, pero
aqu no es este el punto, y podra no aplicarse a los residentes permanentes.
69
It is important that the law- creating powers which I ascribe to the judges to regulate cases left partly unregulated
by the law are different from those of a legislature: not only are the j udge's powers subject to many constraints
narrowing his choice from which a legislature may be quite free, but since the judge's powers are exercised only to
dispose of particular instant cases he cannot use these to introduce large- scale reforms or new codes (Hart, op. cit.,
p. 273).
70
28
Intersticial no significa solamente que el juez rellena los pocos espacios que el legislador ha
dejado vacos; puede significar que el juez, por su propia profesin, nunca crea grandes piezas 71.
En cambio el legislador, contrariamente al juez, en cualquier momento puede introducir un
nuevo conjunto de reglas, que desplazan cualquier regla vigente anteriormente, incluidas las
reglas creadas por los jueces.
La segunda observacin de Hart es mucho ms importante: el juez no debe crear derecho
arbitrariamente, ya que su creacin debe obedecer a ciertas razones generales que justifican su
decisin. La motivacin es exactamente el lugar en donde el juez comunica estas razones
generales 72.
En la ltima pagina del Postscript, Hart contesta a la acusacin (formulada por Dworkin)
de injusticia que afectara al derecho creado por los jueces. En efecto, si pensamos que la
aplicacin retroactiva de una norma a un caso es injusta, entonces, y (casi) por definicin,
cualquier creacin de derecho por parte de los jueces es injusta. El casi se justifica porque se
han dado casos en donde los jueces, cuando crean una nueva norma, no la aplican al caso que
ha dado lugar a la creacin de la norma. Esto es posible si los jueces, por un lado formulan la
nueva norma general, y por otro concluyen que no es aplicable al caso porque el caso no es
subsumible bajo la norma as creada 73.
Segn Hart la creacin retroactiva de derecho por parte de los jueces slo sera injusta si
traiciona las expectativas justificadas de los destinatarios de las decisiones y ms en general de
todos aquellos que han confiado en ciertas consecuencias jurdicas74 (por ejemplo de aquellos
que sin ser parte de la causa, se han abstenido, por ejemplo, de una cierta conducta motivados
por la creencia de la probable aplicacin de ciertas consecuencias jurdicas por parte de los
jueces. Si los jueces en lugar de aplicarlas, crean una nueva regla que por ejemplo permite la
conducta en cuestin, los que se abstuvieron se sentiran traicionados, y perderan confianza, en
general, en el derecho, lo que comprometera la capacidad del derecho de dirigir las conductas.
La ltima frase de Hart se refiere a la irrelevancia de la posible acusacin (de Dworkin) de
injusticia cuando se trata de casos difciles, esto es, respecto de los cuales el derecho preexistente
ha dejado el caso sin regulacin o respecto del cual la regulacin es incompleta o imprecisa. En
tal caso, no existen expectativas justificadas. No es mi intencin aqui preguntarme si esto
significa que Hart admite que la creacin de derecho por parte de los jueces es legitima (e
71
El poder del juez es interstitial as well as subject to many substantive constraints (Hart, op. cit., p. 273).
72
Sobre el carcter general de las razones que motivan las decisiones, ver Schauer, op. cit., p. 635.
73
Un ejemplo paradigmtico lo ofrece la sentencia Kon, del 3 de julio de 1996, del Consejo de Estado francs.
Dworkin makes the further accusation that j udicial lawmaking is unjust and condemns it as a form of
retrospective or ex-post facto law-making which is, of course, commonly regarded as unj ust. But the reason for
regarding retrospective lawmaking as unj ust is that it disappoints the justified expectations of those who, in acting,
have relied on the assumption that the legal consequences of their acts will be determined by the known state of the
law established at the time of their acts (Hart, op. cit., p. 276).
74
29
inevitable) y por lo tanto no injusta solamente en los casos difciles. Me interesa ms bien, por
as decirlo, criticar el supuesto de hecho de su afirmacin.
En virtud de todo lo dicho hasta ahora, en cualquier caso, fcil o difcil, existen
expectativas. No se trata de una expectativa ultra-formalista, cuyo objeto es una solucin
relacionada mecnicamente con ciertas normas generales. Se trata de una expectativa que, aun
tomando en cuenta la falibilidad del juez75, esto es, aceptando que no es ningn Hercules, los
destinatarios tienen respecto de un cierto tipo de discurso justificativo. Ningn caso, en esencia,
es fcil, porque aunque el derecho aplicable no suscite grandes problemas, siempre puede
dificultarse el establecimiento de la premisa fctica. Siendo as, en todos los casos, la nica
expectativa, necesaria y suficiente para limitar la libertad del juez, para ejercer una presin sobre
su actividad creativa, es la expectativa de que las decisiones, cualquier sea su contenido y su
fundamento, resulten, a la luz de la motivacin, no arbitrarias.
En lo que sigue intentar demostrar, retomando las intuiciones desarrolladas en la seccin
2, que entre los que deciden y el resto del grupo, o por lo menos una parte relevante de l
(cuando se trata de grupos de millones de personas), directa o indirectamente destinatarios de las
decisiones puede o debe establecerse lo que Bratman ha llamado una actividad social
cooperativa.
8.3. Dar y exigir razones: el fundamento cooperativo de las decisiones no
arbitrarias
Una decisin autorizada, desde una perspectiva kelseniana, es una decisin tomada por
una persona que ha sido habilitada para ello por una norma vlida que pertenece al sistema
jurdico. Sin embargo, como es sabido, la primera decisin, por ejemplo la primera decisin del
primer juez, o la primera constitucin del primer constituyente, por definicin, no pueden
resultar autorizadas en este sentido. La solucin kelseniana basada en una norma fundante
bsica es igualmente bien conocida. Lo que me interesa recordar es la doble funcin que juega
la norma fundamente bsica. Por un lado atribuye competencia al primer constituyente (esto es,
lo autoriza), por el otro ordena obedecer a la primera constitucin. Mutatis mutandis esto aplica al
primer juez y a la primera decisin, o la primera autoridad administrativa, etc. Se trata de una
doble funcin: autorizar y reconocer autoridad. Cuando todo ello proviene de una norma
solamente pensada, no tiene ningn sentido preguntarse que tipo de mecanismo social refleja y/
o genera tal autorizacin y reconocimiento de autoridad.
Cuando se resuelve el problema de forma distinta, por ejemplo como lo hizo Austin, se
establecen ciertas relaciones de dependencia. Por ejemplo el soberano austiniano se define a
Kellogg, Frederic R., The Social Dimension of Legal Uncertainty: Reconciling Law and Science in the
Formative Years of Pragmatism, European Journal of Pragmatism and American Philosophy, 2013, V, 2, pp. 78-89;
Kellogg, Frederic R., Moral Generalism Versus Legal Particularism: Pragmatisms Distinction between Law and
Morals . Cognitio-Estudos: Revista Electronica Filosofia, Vol. 6, No. 1, pp. 21-27, 2009, en donde el autor cuestiona, de
forma particularmente interesante, la misma caracterizacin, compartida por Hart y Dworkin respecto del famoso
caso Riggs v. Palmer, de lo que constituye un caso difcil.
75
30
partir de la obediencia generalizada, y esto obviamente nos deja sin margen para dar cuenta del
porque se da esta obediencia. Dicho en otras palabras, resulta poco claro si se obedece al
soberano porque es el soberano o si es el soberano porque se le obedece. La teora de Hart y
todos sus desarrollos, en ltimo anlisis, tienden a ser intentos para resolver esta cuestin. An
as, la cuestin de la naturaleza de la regla de reconocimiento ha probablemente capturado la
mayor parte de la atencin. Tal tendencia, en la medida en que la regla de reconocimiento
implica la participacin de los jueces o de ciertos funcionarios, ha dejado afuera a los dems
ciudadanos, cuyo papel, por lo menos si tomamos la celebre enunciacin de las condiciones
necesarias y suficientes para la existencia de un sistema jurdico, puede limitarse a una
aquiescencia respecto de lo que hacen los jueces. El punto fundamental de esta postura es que lo
que hacen los jueces parece depender, a lo mejor, de lo que hacen los dems jueces, pero de
ninguna forma de lo que hacen los destinatarios de sus decisiones.
Tal postura, en virtud de lo que acabo de decir respecto del Postscript, parece sin embargo
contradictoria con el nfasis que el mismo Hart ha puesto en la cuestin de la no arbitrariedad
de la creacin de derecho por parte de los jueces, y en las expectativas justificadas de los
destinatarios. Esta perplejidad sugiere aadir a las ltimas paginas del Postscript, un desarrollo
posible, basado en la teora de Bratman sobre las actividades sociales cooperativas..
Bratman define la nocin de actividad social cooperativa a partir de tres elementos. Una
responsabilidad o sensibilidad reciproca, esto es la capacidad de reaccionar a partir de las
intenciones y acciones de otros agentes; un compromiso respecto de la actividad conjunta; un
compromiso de mutuo apoyo.
La actividad que en mi opinin cumple con los tres requisitos es la actividad que consiste
en dar y recibir razones. Cuando dos partes, frente a una controversia que opones sus intereses,
deciden acudir a una tercera parte para que ella decida, empiezan por comunicar ciertas
razones, obviamente a favor de su pretensin. La autoridad que decide es, en un primer
momento, destinataria de las razones dadas por ambas partes. Estas razones apoyan el desarrollo
del razonamiento del juez. Puede ser que algunas razones sean descartadas y otras tomadas en
cuenta. Cuando el juez decide, en la medida en que formula, en la motivacin, un discurso que
justifica la decisin, devuelve a las partes ciertas razones. Es posible que una razn invocada por
la parte perdedora sea utilizada, en la motivacin, en contra de ella. Por ejemplo la parte
perdedora invoca el hecho A como fundamento posible para una decisin que le sea favorable.
La autoridad invoca A pero para constatar su ausencia y por lo tanto el efecto no es el esperado
por la parte perdedora. Sin embargo la situacin es distinta respecto de aquella en que el juez
decide en contra de una parte sin que en la motivacin se encuentren rastros de las razones
invocadas por la parte perdedora. Que se trate de una razn relativa a los hechos o de una razn
relativa a las normas aplicables, la actitud del juez puede ser, por as decirlo, sensible o insensible.
Es insensible cuando ignora las razones presentadas por la parte. Es sensible cuando, despus de
haber tomado en cuenta dichas razones, descarta su relevancia. Un hecho invocado puede
31
resultar ausente, en virtud de ciertos medios de pruebas cuya legitimidad es aceptada por la
parte, y una norma invocada puede no ser aplicada porque, por ejemplo, ha sido derogada o
nunca ha existido tal como formulada por la parte, etc.
Lo que precede satisface la primera y la tercera condiciones. Las autoridades que deciden
y las partes, cuando ofrecen y reciben razones, en un caso particular, muestran una clara
sensibilidad reciproca. En el curso de un mismo proceso es posible que las autoridades soliciten
aclaraciones a partir de las razones invocadas, por ejemplo pueden solicitar que se introduzcan
elementos de prueba que apoyen ciertas alegaciones respecto de los hechos, o ciertas
proposiciones normativas, esto es ciertas aserciones acerca del derecho aplicable.
Esta visin se limita a un caso particular pero, como hemos visto en la seccin 2, las
razones dadas en el primer caso decidido por un hipottico primer juez generan expectativas
para el conjunto del grupo, cuyas expectativas ejercen una presin sobre la actividad decisoria y
en particular sobre las razones que pueden motivar futuras decisiones de tal forma que nadie
termine considerando que sus expectativas han sido arbitrariamente traicionadas.
Como subraya Bratman, la primera condicin es fcilmente satisfecha, porque tambin
dos enemigos durante una guerra desarrollan76 , estratgicamente, un gran capacidad de
reaccionar frente a las intenciones y a las acciones del enemigo. No es necesario, por lo tanto,
detenerse ms sobre este primer aspecto. Lo que no hacen los soldados, obviamente, es prestarse
recprocamente ayuda.
En qu sentido se apoyan recprocamente los participantes en la actividad de dar razones
y recibir razones? La respuesta es implcita en lo que he dicho. Cuando las partes dan razones
apoyan la actividad que consiste en motivar. Si, por ejemplo, en el contexto del derecho
contemporneo, los abogados de ambas partes son muy buenos, la tarea del juez resulta ms
fcil. Al mismo tiempo, si las razones que constituyen la motivacin son buenas razones, y si la
motivacin en su conjunto resulta clara, ordenada, coherente y convincente, ser ms fcil para
las partes, sobre todo la perdedora, aceptar la decisin o, si no la acepta, buscar razones
adecuadas para solicitar la revisin y la eventual anulacin de la primera decisin.
Queda por demostrar que tambin se satisface la segunda condicin, esto es, que se trate
realmente de una actividad conjunta respecto de la cual los participantes se comprometen. Esto
presupone la existencia de un objetivo comn, que no existe, por ejemplo, en el caso de los
enemigos durante una guerra. Antes de proponer una respuesta, hay que recordar dos
precisiones importantes que hace Bratman. Por un lado hay que evitar la circularidad que
consistira en exigir que la actividad cooperativa resulte de una intencin cooperativa por parte
de todos los participantes: la ejecucin conjunta puede ser cooperativamente neutral77; por otro
76
Bratman, op. cit., pp. 328-329.
77
Bratman, op. cit., pp. 329-330.

32
lado hay que admitir la existencia de un desacuerdo, hasta profundo, entre los sub-planes de
cada agente.78
El compromiso respecto de la actividad conjunta no depende, por lo tanto, de una
convergencia de intereses previa al comienzo de la misma actividad. Si as fuese, se tratara de
una cooperacin pre-confeccionada79. No tendra ningn sentido, por ejemplo, imaginar a
autoridades y otros miembros del grupo social que, habiendo decidido construir un estado de
derecho, empiezan a exigir y rendir decisiones motivadas etc. Puede ser que las autoridades
busquen inicialmente poder y prestigio, y las partes un cierto tipo de ventaja de corto plazo,
como ganar una causa, obtener una decisin favorable. Retomando lo que dije en las primeras
lineas, no hay que suponer la existencia de razones morales que motiven el respeto. El respeto,
sin embargo, resulta en el momento en que los participantes se dan cuenta que la actividad
social cooperativa (o que cooperar en cierta actividad) resulta ser la mejor forma para conseguir
cada uno sus objetivos, hasta probablemente darse cuenta que el objetivo ltimo de la actividad
social cooperativa en mi ejemplo: mantener un estado de derecho basado en la toma de
decisiones motivadas y en su cumplimiento voluntario, esto es, una situacin en donde crear y
seguir reglas son actividades apoyadas en razones, aunque falibles supera cualquier otro
objetivo concurrente, por constituir una condicin necesaria (aunque no suficiente) para
realizarlos.
9. Conclusin
Las ltimas palabras de la introduccin anunciaban un gran ambicin: decir algo sobre la
naturaleza del ideal del estado de derecho, y mejorar las tcnicas de medicin del estado de
derecho.
El estado de derecho tal como lo he definido, a partir de la actividad que consiste en dar y
recibir razones y que se concretiza a travs de las motivaciones de las decisiones jurdicas,
constituye un valor funcional o un valor moral? Mucho depende de como se entienda la nocin
de respeto que ha aparecido en diversas ocasiones. Mucho depende tambin de lo que
entendemos por funcionamiento. Un cuchillo puede no ser funcional (no cortar), cortar o cortar
bien. Dando por sentado que todo lo que he dicho respecto del estado de derecho no interfiere
con la cuestin de la existencia de sistemas relativamente organizados para ejercer el monopolio
de la fuerza, parecera que el derecho puede funcionar muy bien sin que se motiven las
decisiones. Puede funcionar muy bien sin que exista la menor participacin por parte de los
destinatarios, reales o potenciales, de las decisiones jurdicas. Esto, sin embargo, no significa que
un derecho que sea, tambin, un estado de derecho, no funcionara mejor. Pero esta mejora
probablemente dependera de del hecho que los participantes, autoridades y sbditos, una vez
alcanzado este mejor funcionamiento, terminaran teniendo, ms all de razones prudenciales
78
Ibid., pp. 331-332.
79
Ibid., p. 339.
33
relacionadas, directa o indirectamente, con el buen funcionamiento de la maquina del derecho,

genuinas razones morales para motivar las decisiones, para respetar la confianza legitima de los
sbditos, por un lado, y para cumplir con lo jurdicamente obligatorio (esto es, para acatar las
decisiones jurdicas), por el otro. Aunque el valor del estado de derecho no fuera un ideal moral,
su realizacin generara razones morales para cultivarlo.
El mismo Hart, navegando en los mares tempestuosos agitados por sus metforas medicobiolgicas, se ha percatado que existe una diferencia entre un derecho no patolgico (esto es, que
funciona bien), y el derecho de una sociedad que goza de una perfecta salud80 . Necesitamos
funcionar, pero valoramos como algo bueno tener una perfecta salud.
En cuanto a la cuestin de la medicin la respuesta me parece obvia. Se trata de una
respuesta doble. Por un lado, si medir el estado de derecho significa medir las motivaciones,
resulta claro que el dato emprico es bastante accesible, y cuando no lo es, se trata ya de una
medicin. Por otro lado, leer las motivaciones, desde una perspectiva realista que es la ma, es la
nica forma de medir todo los dems. Es decir, an admitiendo que existan cosas importantes,
como la democracia o el debido proceso, hay que preguntarse: cmo podemos medir todo
esto? Solamente un ingenuo dira que se cumple con el valor de la democracia porque un
articulo constitucional afirma que tal o cual pas es una repblica democrtica. Igualmente
ingenuo sera aquel que pensara que la democracia existe en donde existen elecciones con
sufragio universal, etc. En pases como Mxico en donde existen, a la vez, autoridades
administrativas y judiciales en materia electoral, la calidad de la democracia debe medirse a
partir de las lecturas de las motivaciones, en casos de pluralismo de la informacin, de
financiamiento de campaas electorales, de otorgamiento o supresin del registro a un partido
poltico etc. Lo mismo con todos los dems valores que segn las distintas concepciones
constituyen requisitos del estado de derecho.
Por cierto, la constatacin de que analizar las motivaciones puede permitir acceder a
informacin sobre otros elementos no implica, en mi opinin, que existan otros elementos
importantes. La participacin del pueblo en la actividad social cooperativa que constituye la
fabrica de motivaciones, es ms importante que cualquier eleccin poltica. La motivacin como
tal es, tambin, la manifestacin ms clara del debido proceso, y probablemente de la
independencia judicial.
En otras palabras, insistir sobre la motivacin no tiene su razn de ser en el rol de medium
que juega la motivacin. Se trata de un fin en si mismo, definitorio de un estado de derecho, que
de hecho, una vez alcanzado, probablemente conlleva la realizacin de muchos otros fines
valiosos. Pero sus externalidades positivas no deben confundirse con sus propiedades definitorias.
Hart, en efecto, despus de haber recordado cuales son las condiciones necesarias y suficientes para la existencia
de un sistema jurdico, aade: "The first condition is the only one which private citizens need satisfy: they may obey
each 'for his part only' and from any motive whatever; though in a healthy society they will in fact often accept these
rules as common standards of behaviour and acknowledge an obligation to obey them, or even trace this obligation
to a more general obligation to respect the constitution" (Hart, op. cit., p. 116-117, nfasis aadido).
80
34

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Congreso de Vaqueras, 5-6 de septiembre de 2014. Draft, por favor no citar.

Le sessioni de tribunali sono pubbliche. I giudici deliberano in segreto. Le

1. Ambiguedad y vaguedad de estado de derecho 3

Congreso de Vaqueras, 5-6 de septiembre de 2014. Draft, por favor no citar.

6.2. Una combinacin virtuosa de definitividad y posibilidad de control 20

La nocin de estado de derecho1 se ha transformado en una de las ms exitosas, ya que

Congreso de Vaqueras, 5-6 de septiembre de 2014. Draft, por favor no citar.

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consuetudinariamente y su centralidad en el sistema judicial7 y ms en general, dira yo, en el

Taruffo, op. cit., p. 303.

Hart, op. cit.

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Taruffo, op. cit., p. 111.

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Lo har infra, 6.2.

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derecho y una sociedad particularmente desarrollados, la educacin jurdica de los sbditos y el

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Un ejemplo real y reciente puede ayudar a comprender la multivalencia de la costumbre. El

Se trata del caso Ferrini, Decisione No. 5044/2004.

Caso Mantelli, Decisione No. 14199/2008.

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Ver Ordinanza del Tribunal de Firenze, en la causa 1300/2012.

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consideradas como ingeniosas, probablemente valiosas, pero dudosas en cuanto a los

TEDH, Gran Sala, Sentencia Bosphorus, 30 de junio de 2005.

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en particular, cuando en un caso concreto se constatase la existencia de una grave violacin de

Taruffo, op. cit.

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Taruffo, op. cit., p. 6.

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defecto de la motivacin en su conjunto que tiende a parecer desprovista de un hilo conductor o,

Tuzet, op. cit., pp. 24-26, y 51 y ss.

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Bratman, op. cit., pp. 328-329.

Bratman, op. cit., pp. 329-330.

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Ibid., pp. 331-332.

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