Ser o fim da categoria condio da ao?

Um elogio
ao projeto do novo CPC.
Fredie Didier Jr.
Professor-adjunto de Direito Processual Civil da Universidade Federal da Bahia.
Mestre (UFBA), Doutor (PUC/SP) e Ps-doutor (Universidade de Lisboa).
Advogado e consultor jurdico. www.frediedidier.com.br

Resumo. O ensaio examina como a categoria condio da ao

tratada no projeto de novo Cdigo de Processo Civil.
Palavras-chave: Condies. Projeto de novo Cdigo de Processo Civil.
Abstract.
Keywords:.

1. Introduo.

Condio da ao uma categoria criada pela Teoria Geral

do Processo, com o propsito de identificar uma determinada espcie de
questo submetida cognio judicial. Uma condio da ao seria uma
questo relacionada a um dos elementos da ao (partes, pedido e causa de
pedir), que estaria em uma zona intermediria entre as questes de mrito e
as questes de admissibilidade. As condies da ao no seriam questes
de mrito nem seriam propriamente questes de admissibilidade; seriam,
simplesmente, questes relacionadas ao. Constituir-se-iam, na lio de
Adroaldo Furtado Fabrcio, em um crculo concntrico intermedirio entre
o externo, correspondente s questes puramente formais, e o interior,
representativo do mrito da causa.1
Essa categoria, desenvolvida a partir das lies de autores
italianos, principalmente Enrico Tullio Liebman, foi amplamente aceita
pela doutrina brasileira. Pode-se dizer mais: trata-se de noo amplamente
difundida no discurso jurdico brasileiro em geral.
1

FABRCIO, Adroaldo Furtado. Extino do Processo e Mrito da Causa. Ensaios sobre direito
processual. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 379.

Muito embora consagrada, nem por isso deixou de ser alvo de

severas crticas2. A principal objeo a essa categoria tem fundo lgico: se
apenas h dois tipos de juzo que podem ser feitos pelo rgo jurisdicional
(juzo de admissibilidade e juzo de mrito), s h duas espcies de questo
que o mesmo rgo jurisdicional pode examinar. No h sentido lgico na
criao de uma terceira espcie de questo: ou a questo de mrito ou
de admissibilidade. A doutrina alem, por exemplo, divide as questes em
admissibilidade e mrito, simplesmente3. Cndido Dinamarco, por
exemplo, um dos principais autores brasileiros a adotar a categoria
condio da ao, j defende a transformao deste trinmio em um
binmio de questes: admissibilidade e mrito4.
Cabe, ainda, um esclarecimento.
Ao adotar o binmio, as condies da ao no
desapareceriam. o conceito condio da ao que seria eliminado.
Aquilo que por meio dele se buscava identificar permaneceria existente,
obviamente. O rgo jurisdicional ainda teria de examinar a legitimidade, o
interesse e a possibilidade jurdica do pedido. Tais questes seriam
examinadas ou como questes de mrito (possibilidade jurdica do pedido e
legitimao ad causam ordinria) ou como pressupostos processuais
(interesse de agir e legitimao extraordinria).
As crticas doutrinrias, porm, no tiveram xito na tarefa de
proscrever esse conceito jurdico processual do repertrio terico do
pensamento jurdico brasileiro.
Certamente h vrias razes para esse insucesso.
Uma, porm, aparece como a mais forte: o CPC/1973 consagra
expressamente essa categoria em um texto normativo. O inciso VI do art.
267, autoriza que o processo seja extinto, sem resoluo de mrito, quando
no concorrer qualquer das condies da ao, como a possibilidade
jurdica, a legitimidade das partes e o interesse processual. Trata-se do
nico texto normativo do CPC que se vale desta categoria conceitual.

As crticas so bastante conhecidas. Sobre o tema, permita-se remeter o leitor para DIDIER Jr., Fredie.
Pressupostos processuais e condies da ao. So Paulo: Saraiva, 2005.
3
ROSENBERG, Leo. Tratado de derecho procesal civil. Buenos Aires: EJEA, 1955, t. 2, p. 44-50;
MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Sobre pressupostos processuais. Temas de direito processual 4
srie. So Paulo: Saraiva, 1989, p. 83-84; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Nulidades do processo e da
sentena. 5. ed. So Paulo: RT, 2004, p. 352, nota 140.
4
DINAMARCO, Cndido. Instituies de direito processual civil. So Paulo: Malheiros Ed., 2001, v. 3,
p. 128; Instituies de direito processual civil. So Paulo: Malheiros Ed., 2001, v. 2, n. 727, p. 616-618.

Perceba que, no art. 3 do CPC, que se encontra no captulo

Da ao, o legislador no menciona o termo condio da ao, embora
se refira ao interesse e legitimidade5.
Uma vez positivada a categoria, caberia doutrina, de fato,
estabelecer o seu sentido normativo e esclarecer qual a sua disciplina
jurdica.
2. O projeto de novo CPC e a categoria condio da
ao. Elogio.

Assim que se divulgou o propsito de elaborao de um

anteprojeto de novo CPC, uma das questes que surgiram nos encontros
doutrinrios foi exatamente saber como seria o tratamento legislativo das
condies da ao. A ansiedade se justificava no intenso e antigo debate
doutrinrio sobre o assunto.
Havia quem defendesse a tese de que o projeto no deveria
alterar nada neste ponto, que era muito sensvel e que de alguma maneira j
estava bem compreendido pela comunidade jurdica brasileira; em outro
extremo, havia quem dissesse que este seria o momento ideal para corrigir
um equvoco histrico.
O projeto foi em um caminho intermedirio.
E parece ter adotado a postura mais prudente.
Para que se possa avaliar qual o posicionamento do projeto
em torno do tema condio da ao, convm referir ao texto normativo
proposto equivalente ao atual inciso VI do art. 267.
Trata-se do inciso VI do art. 472 do projeto de NCPC. Eis a
redao proposta: Art. 472. O juiz proferir sentena sem resoluo de
mrito quando: (...) o juiz verificar ausncia de legitimidade ou de interesse
processual.
A redao merece uma pequena correo: no h necessidade
de repetir o juiz no texto do inciso. O sujeito do verbo j se encontra no
caput. Deve-se adotar o padro de redao do inciso I do art. 472, que
inicia com um verbo indeferir; no caso, o inciso comearia j com o
verbo verificar.

Art. 3 do CPC brasileiro: Para propor ou contestar ao necessrio ter interesse e legitimidade.

Mas o relevante na proposta o que nela no se contm. Ou

seja: a proposta configura-se um avano do pensamento jurdico brasileiro
exatamente quando silencia a respeita de dois temas.
Primeiramente, no h mais meno possibilidade jurdica
do pedido como hiptese que leva a uma deciso de inadmissibilidade do
processo. Consagra-se o entendimento, praticamente unnime at ento, de
que a impossibilidade jurdica do pedido causa de deciso de mrito e no
de inadmissibilidade. No h mais meno a ela, tambm, no rol de
hipteses de indeferimento da petio inicial (art. 305, NCPC). Trata-se de
proposta que foi muito bem aceita na doutrina brasileira.
Extingue-se essa categoria jurdica, e j no era sem tempo6.
A segunda alterao silenciosa mais importante.
O texto proposto no se vale da expresso condio da ao.
Apenas se prescreve que, reconhecida a ilegitimidade ou a falta de
interesse, o rgo jurisdicional deve proferir deciso de inadmissibilidade.
Retira-se a meno expressa categoria condio da ao do nico texto
normativo do CPC que a previa e que, por isso, justificava a permanncia
de estudos doutrinrios ao seu respeito.
Esse aspecto do projeto ainda no foi percebido: nem a
Comisso que elaborou a proposta o apresenta como uma das inovaes
sugeridas, muito menos a doutrina que vem comentando o projeto o tem
examinado.
A prevalecer a proposta, no haver mais razo para o uso,
pela cincia do processo brasileira, do conceito condio da ao. A
legitimidade ad causam e o interesse de agir passaro a ser explicados com
suporte no repertrio terico dos pressupostos processuais.
Rigorosamente, no haveria necessidade de o art. 472 do
projeto prever mais de um inciso para a extino do processo pela falta de
um pressuposto processual. Na proposta, os incisos I, IV, V, VI e VII7
6

As crticas so bastante conhecidas, h muito tempo: PASSOS, Jos Joaquim Calmon. Em torno das
condies da ao: a possibilidade jurdica do pedido. Revista de Direito Processual Civil. Rio de
Janeiro: Saraiva, v. 4, p. 61-2, 1964; DIDIER Jr., Fredie. Possibilidade Jurdica do Pedido: um novo
enfoque do problema - pela proscrio. Gnesis. Revista de Direito Processual Civil, Curitiba, v. 13, n.
13, p. 449-463, 1999.
7
Art. 472 do Projeto do Novo CPC: O juiz proferir sentena sem resoluo de mrito quando: I indeferir a petio inicial; (...) IV - se verificar a ausncia de pressupostos de constituio e de
desenvolvimento vlido e regular do processo; V - o juiz acolher a alegao de perempo, de
litispendncia ou de coisa julgada; VI - o juiz verificar ausncia de legitimidade ou de interesse
processual; VII - verificar a existncia de conveno de arbitragem.

repetem a organizao do CPC atual e cuidam, substancialmente, do

mesmo fenmeno: extino do processo por inadmissibilidade. Em todos
esses casos, o processo extinto em razo do no preenchimento de um
pressuposto processual. Mas essa enumerao, embora teoricamente
desnecessria, no intil: como pressuposto processual designao
vaga, convm identificar, tanto quanto possvel, situaes tpicas de
inadmissibilidade do procedimento como a existncia de conveno de
arbitragem (inciso VII) e a ausncia de interesse processual (inciso VI) ,
para facilitar a argumentao jurdica. Mantm-se a regra aberta do inciso
IV (falta de pressupostos processuais de constituio e desenvolvimento
vlido), para servir s situaes atpicas de inadmissibilidade.
A legitimidade e o interesse passaro, ento, a constar da
exposio sistemtica dos pressupostos processuais de validade: o
interesse, como pressuposto de validade objetivo intrnseco; a legitimidade,
como pressuposto de validade subjetivo relativo s partes.
A mudana no pequena. Sepulta-se um conceito que,
embora prenhe de defeitos, estava amplamente disseminado no pensamento
jurdico brasileiro. Inaugura-se, no particular, um novo paradigma terico,
mais adequado que o anterior, e que, por isso mesmo, digno de registro e
aplausos.
certo que o projeto poderia avanar ainda mais, para
reconhecer que a falta de legitimao ordinria implica improcedncia do
pedido, e no juzo de inadmissibilidade do procedimento. Mas este texto
para celebrar o avano e no para lamentar eventual timidez da proposta.
Aqueles que adotam esse entendimento, como o caso do
autor dessas linhas, tero de defender a tese de que a norma que se extrai
do texto do inciso VI do art. 472 do projeto diz respeito apenas falta de
legitimao extraordinria. A legitimidade extraordinria, e apenas ela,
dever ser compreendida como pressuposto processual de validade, cuja
falta leva extino sem resoluo do mrito.
A falta de legitimao ordinria equivaleria ausncia de
titularidade do direito afirmado, circunstncia que levaria ao julgamento
pela improcedncia do pedido. A legitimao ordinria seria, assim, um
pressuposto para o acolhimento da pretenso. Seria, pois, uma questo de
mrito, e no de admissibilidade.
Enfim, a proposta, no particular, merece nosso sincero elogio.