EL DERECHO DE REPRESENTACIN SUCESORAL EN EL CUARTO

ORDEN HEREDITARIO

ANDRS FELIPE MADRIN CASTIBLANCO

Cod. 1080284

UNIVERSIDAD DE SAN BUENAVENTURA

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLTICAS
DERECHO
SANTIAGO DE CALI
2013

EL DERECHO DE REPRESENTACIN SUCESORAL EN EL CUARTO

ORDEN HEREDITARIO

ANDRS FELIPE MADRINCASTIBLANCO

Informe Final de Investigacin para optar al ttulo de Abogado

Director:
EUSTORGIO AGUADO MONTAO
Abogado

UNIVERSIDAD DE SAN BUENAVENTURA

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLTICAS
DERECHO
SANTIAGO DE CALI
2013

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Nota de aceptacin:

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Firma del presidente del jurado

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Firma del jurado

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Firma del jurado

Santiago de Cali, Junio de 2013.

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TABLA DE CONTENIDO

Introduccin,6
Metodologa,12
Generalidades de las Sucesiones,13
El Derecho de Representacin Hereditario,22
Historia del derecho de representacin,22
Derecho Romano,24
Las Novelas 118 y 127,24
Francia,27
Espaa, 32
El Derecho de Representacin Hereditario en Colombia,38
Sujetos que intervienen en la representacin sucesoral,40
Requisitos para que opere el derecho de representacin susesoral,41
Importancia de la Representacin Hereditaria,45
Definicin, 46
Breve estudio de la Ley 29 de 1982, 48
Antecedentes48
Ley 153 de 1887, 48
Ley 45 de 1936, 48
Ley 140 de 1960, 49
Ley 5 de 1975.49
Conclusin,50
Derecho de Representacin Hereditario,51

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Modificaciones a los rdenes Hereditarios,53
Modificaciones al primer orden hereditario,54
Modificaciones al segundo orden hereditario,55
Tercer Orden hereditario,56
Cuarto y Quinto Orden Hereditario,57
Doctrina y jurisprudencia sobre el Derecho de Representacin,59
Que dicen los tratadistas,63
Tratadistas que congenian con la segunda tesis o interpretacin,69
Conclusiones,75
Referencias Bibliogrficas,81

6
Introduccin

Desde hace varios siglos la humanidad ha tratado de dar respuesta a una de

las preguntas ms frecuentes de un ser humano qu pasa cuando morimos?
Probablemente un cristiano apegado al tenor literal de la Biblia dira que
conforme a la palabra de Dios vale ms perro vivo que len muerto. Adems,
los que viven saben que han de morir, pero los muertos ni saben nada ni ganan
nada, porque se les echa al olvido.

All terminan su amor, su odio y sus pasiones, y nunca ms vuelven a tomar

parte en nada de lo que se hace en este mundo.(Eclesiasts, Capitulo 9
versculos del 4 al 6); ahora bien, si el difunto durante su vida logr afincar una
gran fortuna, o a lo menos tena un bien apreciable en dinero, este no iba a
parar con el difunto en su atad, ni se le echara al olvido, a no ser de que
estuviramos en el antiguo Egipto, en donde el finado era enterrado con todo
su patrimonio, pero este hecho encierra toda una cultura por delante, pues se
haca aquello porque para el egipcio la muerte no era ms que una etapa de la
vida, es decir, se mora para volver a vivir eternamente, de tal manera, que
nada mejor que el difunto fuera enterrado con sus posesiones terrenales, pues
posteriormente las podra necesitar; pero como no se est en el antiguo Egipto,
algo debe hacerse con dichos bienes; pues bien, los romanos disearon todo
un rgimen sucesorio, que permita a una persona disponer de sus bienes
antes de su muerte, por medio de un testamento en el cual institua a sus
herederos, y si no lo haca, la ley de acuerdo a unos parmetros dispona
quienes seran aquellos pero debido a que surgi ese rgimen sucesorio,
porqu una persona poda disponer de sus bienes antes de su muerte?

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Todo esto tuvo una discusin muy interesante, a saber, Laurent, expresa dos
maneras de ver el hecho de la muerte respecto de los bienes del causante, en
primer lugar el punto de vista de Mirabeau que dice

Puesto que el derecho de propiedad sobre la mayor parte de los

bienes de que los hombres gozan es una ventaja que les es
ofrecida por las convenciones sociales, nada impide, si se
quiere, que se miren dichos bienes como entrando de derecho,
por la muerte de sus poseedores, en el dominio comn, y que
vuelvan enseguida de hecho, por la voluntad general, a los
herederos que llamamos legtimos.(Mirabeau citado por Laurent,
citado a su vez por Claro S., L., 1979, p. 184)

Y por el lado contrario Babeuf expresa que Nada impide tampoco que los
bienes queden en el dominio comn y que la santa igualdad reine sobre la
tierra(Babeuf citado por Laurent, citado a su vez por Claro, 1979, p. 184), de tal
manera que se poda dar cualquiera de las dos soluciones, pero a decir verdad
cul sera ms pertinente? La historia comprueba que la primera de ellas por
varias razones.

Segn Eugene Petit(1992)en su tratado elemental de derecho romano

cuando una persona tiene un patrimonio compuesto en muchas de las
ocasiones de activos y pasivos, mientras dure vivo, cruel realidad, porque lo
nico que tiene seguro el hombre es su muerte, puede responder por sus
pasivos ya sea con los bienes presentes o los que llegare a tener, pero al
momento de su muerte se le da un continuador de su personalidad, que sera
quien el designe como heredero o quien la ley designe a falta de testamento
vlido, aquel entonces tiene que responder por todas las deudas del difunto, y
obtiene tambin los derechos que se traspasen con la sucesin; esto, como
bien lo dice Petit, genera un triple inters el primero es el del difunto, porque sin

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heredero que continuara con su personalidad sus bienes eran tomados en
posesin por los acreedores y estos los vendan en bloque, causando as, para
la familia del difunto que su memoria se manchara de infamia, cosa que no
suceda si haba un heredero, segundo, el inters de los acreedores, pues si
haba un continuador del difunto que se haca cargo de las obligaciones que
este haba contrado, y aun deba, tenan en l un nuevo deudor, y tercero un
inters religioso a decir de Petit.

Aunque los textos dan poco luz sobre este asunto, es evidente
que el culto privado entre los romanos de los primeros siglos era
de grandsima importancia, porque aseguraba a cada familia la
proteccin de los dioses manes, esto es de sus antepasados
difuntos. (Petit, 1992, p. 512)

De igual manera, Luis Claro Solar (1979), en las explicaciones del derecho
civil chileno y comparado dice

En efecto el derecho de sucesin hereditaria o la facultad de

disposicin de los bienes por causa de muerte es una
consecuencia tan necesaria del derecho de propiedad que
constituye uno de sus principales elementos como base del
ahorro que lleva al hombre a economizar para los ltimos das
de su existencia y en previsin de las enfermedades e
incapacidades para el trabajo, as como para asegurar el
porvenir de sus hijos. (p. 186)
Tambin dispone Solar que

Por lo dems, si se reconoce al hombre el derecho de disponer

gratuitamente de sus bienes por acto entre vivos (y este derecho
no ha sido nunca negado) si se reconoce el derecho de donar
sus bienes o parte de ellos, no puede negrsele el derecho de

9
disponer de ellos por causa de muerte, que no es otra cosa que
una donacin sujeta a la condicin de la muerte del donante. (p.
186)

De tal manera que nada mejor que un rgimen que regule la sucesin como
una manera de adquirir el dominio derivativo, pues viene del derecho que
tenan sobre algunos bienes nuestros causantes, y nos los transmiten bien sea
por testamento o abintestato, pero adems de razones tan potsimas como las
que dan dos maestros del derecho, es tambin apropiado decir que la sucesin
es la materializacin del esfuerzo y la constancia del individuo, que quiralo o
no, trabaja toda una vida para que en sus das postreros, tenga el alivio de
decir que lo poco o lo mucho que consigui, va a quedar en manos de sus
dolientes, es decir de las personas a las que ms quiso. No sera justo disponer
algo distinto, como se hizo en Rusia con los decretos 14 y 27 de abril de 1918,
al final de la primera guerra mundial y casi un ao despus de la revolucin
bolchevique, que suprimi en gran medida la sucesin hereditaria, pero a los
pocos aos se estableci nuevamente, dejando entre ver que tomar ese tipo de
medidas no le convienen a nadie, ni al difunto, ni a sus herederos, ni mucho
menos a un pas, pues al decir de Claro Solar (1979) si el hombre no tuviera la
seguridad de poder disponer, al morir, de los bienes que ha acumulado con sus
esfuerzos, desaparecera todo estimulo de ahorro; vivira al da; el progreso
social y econmico de la nacin sera imposible. (p. 186)

Siendo as, la sucesin es una manera de proyectar la familia como el seno

de la sociedad, de salvaguardar el patrimonio familiar y su honor porque el
heredero representa al padre no solo en sus derechos sino tambin en sus
obligaciones, por ello el Cdigo Civil Colombiano en su artculo 1434 dice los
ttulos ejecutivos contra el difunto lo sern tambin igualmente contra los
herederos... (Colombia, 1990, Art. 1434)

10
Por estas razones y ms es imprescindible la sucesin hereditaria.

Ahora bien establecida la importancia del derecho sucesoral y de su

reconocimiento, se puede decir que cuando se habla de una sucesin intestada
en la cual el difunto no dispone de sus bienes sino que lo hace la ley
presumiendo sus afectos, puede tener lugar la regla general de la sucesin
intestada (el pariente ms prximo en grado excluye al ms lejano) o dar lugar
al derecho de representacin hereditario, que consiste en una ficcin legal en
que se supone que una persona tiene el lugar y por consiguiente el grado de
parentesco y los derechos hereditarios que tendra su padre o madre si sta o
aqul no quisiese o no pudiese suceder.

Esta investigacin pretende analizar en qu consiste la figura de la

representacin hereditaria, comprender cmo ha operado desde su origen en el
Imperio Romano, como fue acogida posteriormente por Francia y Espaa, y su
desarrollo en el Derecho Colombiano, cules son sus requisitos, qu cambios
ha tenido hasta la fecha, analizar la jurisprudencia al respecto, la doctrina y la
Ley para llegar a dar respuesta al siguiente problema: opera el derecho de
representacin en el cuarto orden hereditario en vigencia de la Ley 29 de 1982.

La pregunta parece obvia, pues en este orden no opera dicha figura, pero lo
que se quiere significar con el ttulo, es que cuando faltan los titulares del tercer
orden hereditario, como lo son los hermanos y la cnyuge, inmediatamente se
pasa al cuarto orden, sin la excusa de la representacin, pues esta pera solo
cuando la herencia se difiere en el tercer orden.

Ahora bien El beneficio que trae este estudio es importante y amplio. Primero,
porque las personas que, por cualquier causa puedan llegar a verse
inmiscuidas o encontrarse involucradas en una sucesin intestada, que tenga
que repartirse en el cuarto orden hereditario, contaran con una base terica

11
solida y un mtodo que les permitir hacer valer sus derechos. Adems, los
resultados de esta investigacin servirn para que los operadores jurdicos
puedan aplicar la norma conforme a derecho, con el fin de construir criterios
slidos y ciertos alrededor del Derecho de Representacin Sucesoral, para el
logro y consolidacin de la seguridad jurdica que se debe tener en las
actuaciones judiciales y en los fallos correspondientes.

Del mismo modo los abogados se vern beneficiados ya que tendrn un

elemento ms de juicio que comprende el estudio de toda la doctrina
colombiana sobre la representacin sucesoral y su aplicacin o no en el cuarto
orden hereditario. Elemento que les servir al momento de tomar la decisin de
poner o no en funcionamiento el aparato jurisdiccional del estado, de tal manera
que se evitara en gran medida el desgaste de 3 o ms aos en un proceso
ordinario.

12
Metodologa

La presente investigacin se enmarca en el mtodo histrico hermenutico,

en primer lugar porque es de vital necesidad interpretar leyes y normas para
fijar su verdadero sentido cuando aun no se haya establecido, y llegar a la
conclusin de cual es verdaderamente la interpretacin que ms se adecua a
las normas que regulan la materia de la representacin hereditaria.

El mtodo hermenutico utilizado ser el inductivo porque se va a partir de lo

particular a lo general, muy concretamente se estudiara y analizaran unas
providencias aplicables a la investigacin con el fin de establecer si la
interpretacin que se dio en esos casos es la adecuada o hay que reevaluarla
De igual manera se aplicara el mtodo histrico para conocer a profundidad el
desarrollo, evolucin y actualidad del derecho de representacin hereditaria,
con el fin de comprender si esta se da indefinidamente en la lnea de los
colaterales, o ms preciso aun, si el derecho de representacin opera en el
cuarto orden hereditario a la luz de la ley 29 de 1982.

Siendo as, para el desarrollo de esta investigacin se manejaran fuentes

primarias como las normas, leyes, y la jurisprudencia aplicable al tema de
investigacin. Como fuentes secundarias se tendr la doctrina nacional e
internacional.

En la presente investigacin en primer lugar se proceder a revisar el material

bibliogrfico que exista y se pueda adquirir; en segundo lugar se pasar a
seleccionar la informacin pertinente para el proyecto y el desarrollo de este.
En tercer momento se llevar a cabo un anlisis detallado de la informacin
seleccionada para de esta manera pasar a la sistematizacin de esta.
Finalmente esta investigacin es bsica, no experimental, cualitativa y su nivel
es exploratorio.

13
Generalidades de las Sucesiones

Sucesin por causa de muerte

La Sucesin por causa de muerte, bien sea real o presunta, pues en el

cdigo civil colombiano se da la posibilidad de declarar a una persona muerta
cuando haya desaparecido y su existencia se haya hecho verdaderamente
incierta, cumpliendo con los condiciones establecidas en el artculo 97 del
Cdigo Civil, es un modo de adquirir el dominio de los bienes que ostentaba el
difunto, para hacer ms claridad por la Sucesin Intestada se transmiten el
conjunto de derechos del difunto, es decir, el patrimonio, que comprende los
activos y los pasivos, los derechos reales y personales que se puedan
transmitir, tal y como lo dice el profesor Hernando Carrizosa Pardo (1945)

Para regir la sucesin por causa de muerte, la ley atiende al

conjunto de todos los derechos del difunto, comprendiendo todo
su activo y todo su pasivo, porque orienta su criterio la unidad
del patrimonio; realizar esa unidad fue obra exclusiva del cdigo
civil, porque las leyes espaolas, impregnadas de prejuicios
aristocrticos, afirmaron numerosas excepciones para regir
ciertos bienes por leyes especiales. (p. 10)

Se dice que se puedan transmitir porque hay algunos derechos reales que
terminan precisamente con la muerte, y por tal motivo son intransmisibles,
como el usufructo, el uso y la habitacin, y algunas obligaciones que tampoco
pueden transmitirse, como las que son intuittupersonae, es decir la obligaciones
que se contraen con una persona, atendiendo a sus cualidades y aptitudes
respecto a un campo en concreto, por ejemplo se contrat a Valeriano Lanchas
para un concierto en el Teatro Municipal de Cali, y resulta que por cosas del
destino, aquel hombre muere antes de presentarse en el teatro a sorprender a

14
los asistentes con su voz magistral; dicha obligacin en cabeza de Valeriano no
se transmite a sus herederos pues se contrat con l porque se saba de su
talento en el canto; ahora bien, tampoco se transmiten las obligaciones
alimentarias comprendidas en el artculo 424 del Cdigo Civil, ni el albaceazgo
pues ste termina con la muerte del ejecutor testamentario, artculos 1327 y
1336 del Cdigo Civil.

Se dice que la sucesin es un modo de adquirir el domino pues el artculo

673 del cdigo civil as lo expresa, consagrando adems de est, la tradicin, la
prescripcin, la accesin y la ocupacin.

Estos modos de adquirir el dominio pueden ser originarios o derivativos, para

el caso que ocupa esta investigacin, la sucesin por causa de muerte, se
estara hablando de un modo derivativo, pues el sucesor adquiere el derecho
que tena el causante.

Al decir de Luis Claro Solar La sucesin por causa de muerte es un modo

de adquirir derivativo, ya sea a titulo universal, ya a titulo singular, porque el
dominio que en virtud de ella adquiere el sucesor proviene del dominio anterior
que tena el difunto (1979, p. 15); de tal manera que el derecho del sucesor no
nace de la nada, no nace espontneamente, sino, que por el contrario, nace del
derecho que tena el difunto, dndose un traspaso de derechos del difunto al
sucesor.

El artculo 746 del Cdigo Civil dice que para que valga la tradicin se
requiere de un ttulo traslaticio de dominio, como el de venta permuta etc., a
pesar de que hable de la tradicin se aplica a otros modos de adquirir el

15
dominio como la sucesin por causa de muerte, porque como dice Hernando
Carrizosa

Esta exigencia, aunque solo consignada expresamente para la

tradicin es comn a todos los otros modos de adquirir el
dominio, porque la causa prxima de la transmisin, que es el
modo, queda ineficaz sin la causa remota que es el ttulo.
(Carrizosa, 1945, p. 16)

En este caso el titulo seria la ley o el testamento y el modo claramente serian

la sucesin por causa de muerte como venimos hablando. Es as que la
sucesin puede ser testada, intestada o mixta.

Distintas clases de sucesin

El cdigo civil colombiano en su artculo 1009 contempla tres maneras de

suceder, a la primera que hace referencia es a la sucesin testada, que se da,
cuando la persona que muri, o sea el causante, el de cujus o el difunto, se le
puede llamar como quiera pues los trminos son semejantes, dej un
testamento (Carrizosa, 1945), es decir, hizo aplicacin de la posibilidad que le
da el cdigo de disponer de sus bienes antes de su muerte, repartiendo su
herencia a como bien tenga, pero respetando, claro est, las normas de orden
pblico (Asignaciones Forzosas), inmodificables, que regulan la sucesin por
causa de muerte, porque de no ser as, pueden sus herederos pedir la reforma
del testamento(Colombia, 1990, Art. 1274), ahora bien no quiere decir ello que
si el difunto dej testamento entonces la sucesin va a ser testamentaria, pues
puede ocurrir que dicho testamento no se hizo conforme a derecho, o no
tuvieron efecto sus disposiciones, siendo as estaramos hablando de la

16
sucesin intestada, que es la segunda manera de suceder que contempla el
cdigo, y se da a ms de estas dos causas, cuando el difunto no hizo
testamento, motivo por el cual, es la ley la que llama a los herederos, tratando
de establecer presuntos afectos del causante, para as, repartir la herencia.

Y en tercer lugar el cdigo habla de la sucesin mixta, queriendo ello decir

que puede ser parte testada y parte intestada, como cuando el causante en su
testamento solo se remite a dejar un legado y a establecer la cuarta de mejoras
para uno de sus nietos.

Cuando se habla de la sucesin mixta, es de importancia histrica recordar

que en el Imperio Romano, esta clase de sucesin no era posible para los
civiles, pues segn Pomponius eran cosas naturalmente incompatibles que
pugnaban entre s, testado e intestado (citado por Claro, 1979, p. 196), pero si
se daba con respecto a los militares, pues como es bien sabido estos
personajes dejaban dos tipos de patrimonios, el militar 1 y el civil, pudiendo
disponer de alguno de los dos, sera la sucesin parte testada, parte intestada.

La sucesin testada y la intestada han estado consagradas en las XII tablas

e incluso antes, pues la costumbre del pueblo Romano se conjur en aquellas
tablas, de tal manera que no es posible saber cul de estas dos surgi primero,
solo se pueden contentar con el comentario de Eugene Petit (1992, p. 513): la
sucesin testamentaria y la sucesin abintestato han existido desde el origen
de Roma y es que no cae bien conjeturar, si no hay una prueba cierta que
permita desentraar esta discusin.

Peculio Castrense.

17
Sucesin Intestada

Retomando, el Cdigo Civil Colombiano dice en el artculo 1037, Las Leyes

reglan la sucesin en los bienes de que el difunto no ha dispuesto, o si dispuso,
no

lo

hizo

conforme

derecho,

no

han

tenido

efecto

sus

disposiciones(Colombia, 1990, Art. 1037)

De tal manera que si alguna de estas situaciones consagradas en dicho

artculo se presenta, la sucesin ser intestada y entrarn a operar los rdenes
Sucesorales establecidos en la Ley, que actualmente son cinco despus de la
reforma que hizo la Ley 29 de 1982 a la Ley 45 de 1936 en la cual eran 6 los
rdenes Hereditarios.

En el Derecho Romano Cuando el causante no haba dejado testamento,

siendo de muy rara ocurrencia no hacerlo, tal y como comenta el Doctor
Lucrecio Jaramillo Vlez Por otra parte, en Roma, la sucesin testada es
infinitamente ms frecuente que la intestada, y los juristas se esfuerzan siempre
en mantener en vigor los testamentos. (Jaramillo, pg. 140). La Ley de las XII
tablas designaba la voluntad del testador, es decir estableca que la herencia
deba repartirse de la siguiente manera, en primer lugar a los sui heredes, que
eran los descendientes legtimos o adoptivos que estuvieren bajo la potestad
del causante, al igual que la mujer in manu, en segundo lugar a los agnados
que era un vnculo que se creaba en virtud de la potestad que ejerca el pter
sobre personas que dependan de l; de igual manera para el tratadista Eugene
Petit(1992), el segundo orden estaba conformado por los agnados colaterales,
por ejemplo los hermanos o sobrinos, y el tercer orden la gens; esta distribucin
fue cambiando progresivamente y el emperador Romano Justiniano en las
novelas 118 y 127, introdujo modificaciones sustanciales a estos grados

18
mencionados anteriormente, ya que bas todo el derecho sucesoral testado e
intestado en la consanguinidad, los vnculos de sangre que unen a la familia, de
tal manera que es importante recalcar que cuando se habla de una sucesin
intestada o ab intestato2 el legislador es el encargado de desentraar o suplir la
voluntad que habra tenido el difunto si hubiere dejado testamento, Hacindolo
de una manera general, es decir, los vnculos familiares ms prximos de una
persona se dan entre padres e hijos, hermanos, sobrinos, primos, lazos de
sangre que unen, porque el legislador no puede establecer para cada causante
sus afectos, es por esto que en las legislaciones actuales se procede en primer
trmino por lazos de consanguinidad, afinidad y civil3.

Ubicacin de la sucesin intestada en el Cdigo Civil

El Cdigo Civil est dividido en un ttulo preliminar y 4 libros, el primero de

ellos es el de las personas, el segundo de los bienes y de su dominio, posesin,
uso y goce, el tercero de la sucesin por causa de muerte y de las donaciones
entre vivos, y el cuarto de las obligaciones en general y de los contratos; el libro
tercero empieza con un ttulo en donde se dan las definiciones y reglas
generales sobre la sucesin, en el segundo ttulo se habla de las reglas
relativas a la sucesin intestada, en el tercero de la ordenacin del testamento,
y as sucesivamente, pero lo que es menester resaltar es porqu el cdigo
inici regulando la sucesin intestada y no la testada, la razn la impone la
lgica, pues la sucesin intestada impone unos rdenes Herenciales en los
cuales hay herederos forzosos llamados tambin legitimarios, es decir
herederos que no se les puede desconocer sus derechos, por medio de un
testamento, como lo son los hijos cuando heredan personalmente o cuando son
representados por sus descendencia(Colombia, 1990, Art. 1241),
2

los

El difunto no deja testamento o si lo deja no cumple con los requisitos para que nazca a la
vida jurdica.
3
Hijos adoptivos o padres adoptantes

19
ascendientes, los padres adoptantes, y los padres de sangre del hijo adoptivo
en forma simple(Colombia, 1975), es decir los herederos de primer y segundo
orden hereditario, de tal manera que es imprescindible que anteceda este
conocimiento, pues nicamente conociendo el sistema de la sucesin intestada
puedo realizar un testamento conforme a la ley, sin el riesgo de que sea
reformado, pues cuando no se respetan los derechos de los herederos forzosos
estos tienen una accin llamada la reforma del testamento.

Siendo as, se puede tambin saber en qu momento se puede disponer de

los bienes como a bien lo tenga, que sera el caso en el cual, la persona que
pretende realizar un testamento, no tenga descendientes ni ascendientes, de tal
manera que a todas luces es mejor que el cdigo regule primero la sucesin
intestada; al respecto tambin dice Hernando Carrizosa que

Este carcter subsidiario indica el mtodo cientfico que

debemos adoptar en nuestro estudio, porque es obvio que
siendo perteneciente a la persona la potestad de cambiar por
sus mandatos testamentarios el rgimen determinado por la ley,
se impone la necesidad de conocer primero este rgimen, esa
base legal preexistente, que la persona puede alterar. (1945, p.
12)

Origen de los bienes

A pesar de los grandes avances que han tenido las legislaciones al tratar la
sucesin intestada, an se conservan rezagos, de lo que una vez fue una gran
desigualdad, afortunadamente esta vez, estn en algunos cdigos actuales,
pero solo para recordar aquellas pocas en las que se atenda ms, al origen y
naturaleza de los bienes, primogenituras y edades, que en razones ms
fuertes, como lo es el parentesco.

20
Clara imagen de lo anterior es lo expresado en el artculo 1038 del cdigo
patrio colombiano, que resalta La Ley no atiende al origen de los bienes para
reglar la sucesin intestada o gravarla con restituciones o reservas.(Colombia,
1990, Art. 1038)

El profesor Fernando Vlez(s.f.) denota con sencillo anlisis que dicho

artculo podra suprimirse del cdigo pues la ley no hace diferencias fundadas
en el origen de los bienes ni en las restituciones o reservas, de tal manera que
no habra de donde deducirlas, por esto lo que hace el cdigo es separarse del
derecho espaol y el derecho francs que si consagraba estas figuras, para
establecer que a l no le interesa desentraar de donde proceden los bienes, ni
cul es su naturaleza, pues toma la idea del Derecho Romano en la cual haba
unidad del patrimonio, es decir, todos los derechos y obligaciones del causante
que se puedan transmitir se transmiten a su heredero o herederos, sin hacer
distinciones como la siguiente: - si una de esos bienes venia por parte de
madre y el causante no tuviere descendientes, sino ascendientes, padre y
madre vivos, pues la madre seria la que recibira dicho bien. Porque como se
deca anteriormente en el derecho espaol esos eran bienes de abolengo.

Ahora bien las restituciones y reservas se predicaban de las mujeres u

hombres que al casarse por segunda vez, tuvieren hijos del primer matrimonio,
a los cuales les deban reservar los bienes del primer marido o mujer,
dependiendo del caso, o que heredaren los hijos del primer matrimonio.

Por su parte el artculo 1039 del cdigo civil dice lo siguiente En la sucesin
intestada no se atiende al sexo ni a la primogenitura.(Colombia, 1990, Art.
1039)

21
Tambin se encuentra en este artculo, que la ley no va a ceirse a la hora
de establecer afectos del difunto, en si sus herederos, dejando este
descendientes, eran hombres o mujeres, o en cul era el mayor o primognito,
nuestro cdigo siguiendo al francs dijo basta de recriminaciones infundadas,
sin un toque de argumentos reales, pues hombre o mujer tienen iguales
derechos, pues primer hijo o segundo o tercero, son iguales.

Una de las causas que dio lugar a estos cambios antes mencionados fue sin
duda la revolucin francesa que predicaba ante todo tres principios, libertad
igualdad y fraternidad, he aqu entonces, la igualdad en el derecho de
sucesiones por causa de muerte, pues como bien es sabido estos principios no
eran proclamados nicamente para la vida pblica, sino que lo eran para todos
los aspectos de la sociedad.

Muestra de ello fue la aprobacin en Francia de la Ley Octava de abril de

1791, dos aos despus de la Revolucin, por la Asamblea, que en su artculo
primero deca

Toda desigualdad resultante entre los herederos ab intestato, de

las cualidades de primognitos o segundognitos, de la
distincin de sexos o de las exclusiones consuetudinarias, sea
en lnea directa, sea en lnea colateral, es abolida; todos los
herederos en igual grado sucedern por porciones iguales en los
bienes que les sean deferidos por la ley. En consecuencia las
disposiciones de las costumbres o estatutos que excluan a las
hijas del derecho de suceder con los varones o descendientes
de varones, son derogadas. (Laurent, citado por Claro, 1979, p.
206)

22
El Derecho de Representacin Hereditario

Historia del derecho de representacin

Nada mejor que conocer la historia de una institucin o figura jurdica, para
abordar difanamente su estudio en el presente, pues solo de esa manera se
sabr para que se implant, cules fueron sus motivaciones, que legislaciones
las han adoptado y en qu medida, que cambios ha tenido en su desarrollo; en
fin, vislumbrar estos tems a partir del estudio histrico, ayudar a comprobar
cmo realmente, se debe aplicar dicha figura a la luz de la actual ley que la
consagre.

No quiere decir ello, que una vez realizado el estudio, aquella figura jurdica
debe aplicarse, como antes se sola hacer, no, porque habrn miles de
circunstancias que modifiquen estos aspectos, como adelante se observar.

Como ya se ha visto cuando una persona muere, la ley presumiendo los

afectos del causante, establece unos rdenes de sucesin, para saber quin va
a ser el continuador de su personalidad, esos rdenes en el Derecho Romano
se establecieron primeramente en la Ley de las XII tablas, que no hizo otra
cosa que positivizar las costumbres de los ciudadanos romanos, en el primer
orden se encontraban los sui heredes o herederos suyos4, en el segundo orden
estaban los agnados, pero no hay que confundirlos con los del primer orden
pues esos son agnados privilegiados, los de este orden son los colaterales
(Petit, 1992), y en el tercer orden se encuentran los gentiles.

Descendientes legtimos o adoptivos colocados bajo la potestad directa del difunto, como lo
son el hijo y la hija, el nieto y la nieta nacidos del hijo, el bisnieto y la bisnieta nacidos del nieto
habido del hijo.

23
Lo menester de establecer aqu es que en el primer orden se va a suceder
sin hacer distincin de grado, por ejemplo, si Julin tuvo 2 hijos, Carlos y
Manuel, y al morir le sobrevive nicamente Carlos, y Camilo hijo de Manuel, por
haber muerto Manuel antes que su padre, la herencia no ser nicamente para
Carlos por estar ms prximo en grado a Julin sino que tambin heredara
Camilo as est un grado ms alejado de su abuelo, porque lo hace en lugar de
su padre, como dira Gayo suceden todos sin distincin de grado, y cuando el
difunto deja un hijo y dos nietos nacidos de otro hijo ya fallecido, estos nietos no
son excluidos por el hijo pues suceden en lugar de su padre (citado por Petit,
1992, p. 586)

Al suceder los nietos en lugar del padre no tienen estos ms derechos que
los que le hubieren correspondido a su padre, si an viviere, por tal motivo
Gayo dice lo siguiente:

La particin se hace por cabezas, in capita, siendo todos los

herederos suyos del primer grado: tres hijos recogen cada uno
un tercio. En todos los dems casos se hace por troncos in
stirpes; por ejemplo, si hay un hijo y dos nietos nacidos de otro
hijo premuerto, la sucesin se divide en dos partes, puesto que
hay dos troncos; el hijo recoge una mitad, y la otra se reparte
para los nietos. (Citado por Petit, 1992, p. 586)

Ntese entonces que en el Derecho Romano, ms especficamente en la ley

de las XII tablas se dio origen, a lo que hoy, en el derecho actual, llamamos la
representacin hereditaria, aunque solo se estableca a favor de los
descendientes por la lnea recta de manera indefinida, ya que cuando la
herencia se reparta en el segundo orden hereditario, heredaran nicamente
los colaterales ms prximos, excluyendo a los dems.

24
Tal y como deca Ulpiano(citado por Petit, 1992, p. 587)

El que sucede siempre es el agnado ms prximo. Si hay un

hermano y dos sobrinos nacidos de otro hermano premuerto, el
hermano solo recoge la sucesin, pues los dos sobrinos no
pueden ocupar el lugar de su padre. Si hay varios agnados en el
mismo grado, concurren y se hace el reparto por cabezas.

No haber introducido esta institucin en el derecho romano o en cualquier

otro, que lo precediera, habra sido, sin duda alguna, como mencionan muchos
doctrinantes, una desigualdad injustificada y aberrante, pues, al morir el padre,
el nieto ya no tendra derecho a la sucesin de su abuelo, entonces, adems de
sufrir la muerte temprana del padre, tampoco recibira la herencia que le
hubiere correspondido a est, si hubiese vivido al momento de morir el
causante.

Derecho Romano

Las Novelas 118 y 127. Justiniano Emperador Romano modific en gran

medida los rdenes hereditarios consagrados en las XII tablas, las
constituciones Imperiales y dems, creando por su parte un sistema distinto al
anterior, en el que no se tena en cuenta el vnculo surgido del sometimiento al
poder del pater 5 , sino el parentesco que naca de la sangre 6 , por esto los
rdenes contemplados en las novelas hablan de los descendientes,
ascendientes, y colaterales, siguiendo la mxima regla de que el pariente ms
prximo en grado excluye a los dems, con excepcin, del instituto de la
representacin hereditaria, que ya no solo se presentaba en la lnea recta
descendente sino tambin en la colateral pero solo hasta los hijos de los
hermanos.

Agnacion.
Cognatio: ya sea en lnea recta o colateral.

25
Como se puede anotar, siguiendo la novela 118

A falta de parientes llamados en el segundo grado, la sucesin

se concede a hermanos y hermanas uterinos y consanguneos y
a los hijos en el primer grado de los que estn ya fallecidos. Se
excluyen los otros colaterales, y entre ellos la particin se hace
por troncos. (Petit, 1992, p. 604)

Hagamos un parntesis aqu, para establecer cuando operaba la

representacin en el Derecho Romano, y es sencillo de notarlo, pues de una
lectura atenta de las novelas, nos damos cuenta que era necesario en primer
lugar que el difunto de que tratara la sucesin no dejara testamento, o sea que
se tratar de una sucesin intestada, que uno de sus hijos hubiera muerto
antes que l, dejando descendencia, bien fuera hijos nietos o bisnietos, para
que estos ocuparan el lugar de su padre, y por tanto recibiera los derechos que
habran correspondido aquel, haciendo la particin por estirpes o por troncos,
por lo tanto cuando se hereda por derecho de representacin se hace en todo
caso por estirpes.

En la lnea recta operaba hasta el infinito, mientras que en la lnea colateral

operaba nicamente hasta los hijos de los hermanos, es decir que si falleca U
quien no tena descendientes ni padres, sino que contaba con 2 hermanos, R y
S, R muerto antes que l y que dej un hijo T, no solo heredara S, pues aqu
operaba el derecho de representacin y T ocupara el lugar de su padre, pero
supongamos que antes de morir U tambin hubiese muerto T, su sobrino en
primer grado, dejando un hijo B, sobrino nieto del causante, aqu no operaria la
representacin, pues solo se daba hasta los hijos de los hermanos.

26
Adems Justiniano distingua dos clases de colaterales, los privilegiados y
los ordinarios, al hablar de los privilegiados se refera a 1- los hermanos y
hermanas carnales y sus hijos; 2- los hermanos y las hermanas de padre o
madre y sus hijos; y al hablar de los ordinarios, 3- Los otros colaterales (Petit,
1992, p. 603). En tal virtud se daba la representacin nicamente en los
colaterales privilegiados pues si faltaba un hermano su hijo o hijos heredaran
por l, mientras que los dems colaterales tenan un orden propio y heredaban
por cabezas, pues el ms prximo exclua a el ms lejano, dentro de este orden
se encontraban los sobrinos nietos, primos y tos.

Para confirmar esta tesis se deca expresamente en las novela 118

Solo a los hijos o hijas de los hermanos varones o hembras les

concedemos tal privilegio, para que sucedan en los derechos de
sus padres; y no le damos este derecho absolutamente a
ninguna otra persona que provenga de este orden.(Vallet de G.,
J., 1984, p. 342)

Al igual que los colaterales ordinarios, los ascendientes heredan por

cabezas, excluyendo el de grado ms prximo al del ms lejano, por cuanto no
se daba la institucin de la representacin, encasillndose desde ese entonces,
en el orden de los descendientes del difunto, y de los colaterales privilegiados.
Cuando quedaban nicamente los hijos de los hermanos, por haber fallecido
con anterioridad al causante, se suscitaba la duda de si heredaran por estirpes,
pues estaban representando a sus padres, o lo hacan por cabezas, ya que las
novelas no consagraron expresamente esta situacin, algunos autores (Petit,
1992;Jaramillo V., L., 1968; Claro, 1978) dicen que en la lgica jurdica hubiera
debido

dividirse

entre

ellos

por

estirpes,

pero

esta

discusin

se

27
desatnegativamente en la Dieta de Espira de 1529 dicindose que heredaran
por cabezas. (Jaramillo, 1968)

Por otro lado, qu pasaba entonces cuando el difunto haba muerto

intestado, y estaban vivos sus descendientes pero uno de ellos repudiaba la
herencia?

Como ms adelante se ver, la representacin hereditaria en las

legislaciones actuales no solo opera cuando se da la muerte del padre o la
madre que tenan derecho a suceder, sino tambin cuando estos no quisieren
(repudiar la herencia) o cuando fueren indignos o desheredados, el anlisis se
centra en que en el derecho romano se contemplaba esta figura bajo el nombre
de devolucin, que la define Eugene Petit de la siguiente manera este derecho
es el que tiene un heredero privado por otro para aceptar la sucesin, cuando la
ha repudiado el que le precede (1992, p. 587). Permitindoles entonces a
ciertos herederos hacer uso de ella7.

Francia. En Francia surgieron muchas corrientes acerca de la aplicacin del

derecho de representacin, pues inclusive en algunos pases de derecho
nacional, de coutumes, como lo eran los de ponthieu, boulonnais, artois, douin,
sant-amand y mortagne (Claro, 1979) no se aceptaba esta institucin ni en la
lnea recta, que era algo ya prcticamente establecido desde el Derecho
Romano, pues las razones eran obvias y se haban hecho entender a todo dar,
es por ello que a pesar de este desacierto que tuvieron dichas costumbres,
pronto entenderan su error y seria enmendado, no dando lugar a volver a
limitar esta figura en la lnea recta, y aplicndola indefinidamente, como se hace
en todas las legislaciones actualmente.

Las Reformas de las constituciones imperiales admitieron la devolucin para los agnados.

28
Ahora bien, respecto de la lnea colateral, se seguan variadas posturas, en
algunas costumbres como las de blois, montargis, ville de lille, chimai Namur,
no se admita, en otras como Epte, local de normandia, valois, hoanda y
rotterdam se admita pero solo en el primer grado, es decir los hijos de los
hermanos representado a sus padres, otros la admiten de manera ms amplia
como la costumbre de la ville de metz que consagra que en la sucesin de los
colaterales los sobrinos suceden por representacin con sus tos y lo sobrinos
nietos con los sobrinos, pero cuando queden nicamente sobrinos nietos, la
representacin no va mas y estos suceden pero por cabezas, es decir
aplicando la regla general, el que est ms cercano en grado dentro de dicho
orden excluye a los ms distantes (Claro, 1979)y otras la aplicaban
indefinidamente como la costumbre de Reims.

Posteriormente se unificaron todas las costumbres existentes en Francia, y

se dijo que la representacin tendra lugar no solo en la lnea recta
indefinidamente, sino tambin en la lnea colateral indefinidamente8.

Pero pocos aos despus con la expedicin del Cdigo de Napolen, se

cambi de nuevo la aplicacin de la representacin, pues ya no se hara hasta
el infinito en la lnea colateral, como lo haba estipulado la ley 17 Nivoso de
1794, sino que se limitara hasta los sobrinos nietos.

Tal como se ha visto la representacin operaba solo en dos escenarios, en la

descendencia en aquel tiempo legitima del difunto y en la descendencia
legitima de los hermanos del difunto, es decir que cuando se trataba de los
8

Ley 8-13 de Abril de 1971 y Ley 17 de Nivoso del ao II (1794).

29
ascendientes, estos no tenan la posibilidad de aplicar la institucin de la
representacin, ya que si mora Mauricio, Sacerdote, nico hijo de la unin
entre Marcela y Paco quien muri antes que l, la herencia correspondera
integra a su seora madre marcela, por ser su ascendiente ms prxima, de
igual manera as hubiese existido a la muerte de Mauricio, Carlos el padre de
Paco y bisabuelo de Mauricio, la herencia seria para Marcela pues aqu se
atiende a la proximidad del grado, aqu el pariente ms prximo excluye a los
otros, y no se da la excepcin del derecho de representacin, porque si as
fuera entonces Carlos heredara junto con Marcela y recibira lo que le habra
tocado a Paco si hubiese estado vivo a la muerte de su hijo.

Que mejor expresin para entender porqu no se aplica la representacin en

los ascendientes que la dada por Laurent

Se puede, sin embargo, encontrar en ella un sentido profundo.

Si, ocurre con la afeccin como con los ros; desciende; no sube;
la vejez se apega a la infancia, como si quisiera sacar de ella
una nueva fuente de vida; el nio, si acepta las caricias del
anciano, no se apega a l; el abuelo no reemplaza en su
corazn al padre a la madre que ha tenido la desgracia de
perder. Es la ley de la naturaleza; el legislador la debe respetar y
como la representacin est fundada en la afeccin presumida
del difunto, no poda admitirla para los ascendientes. (Laurent,
citado por Claro, 1979, p. 252)

La Representacin era pues, como desde el Derecho Romano una

excepcin a la regla del grado, que era dada claramente por los vnculos de
sangre, que hace presumir afectos, la mayora de las veces certeros, pero que
no puede aplicarse a todos los rdenes de la sucesin, por eso como dice

30
Laurent ha sido necesario que el legislador intervenga para derogar a la ley de
la sangre.

Para finalizar cabe de nuevo la pregunta que se hizo cuando estudibamos

el Derecho Romano y hablbamos de las devoluciones, que en otras
legislaciones, entre ellas el derecho chileno y colombiano por cuenta del seor
Andrs Bello entraron a formar parte de la institucin de la representacin, pues
no solo se representara al muerto, sino tambin al que no quisiese (repudiar la
herencia) o no pudiese suceder por estar desheredado, o haber sido declarado
indigno.

Pero no fue nada fcil llegar al punto que se comenta, sino que hubo todo un
ejercicio doctrinario para llegarla a admitir en estos otros supuestos; dicha
etapa se comenta en esta parte del estudio porque fue tal la influencia y las
discusiones sobre esta posibilidad en la Francia posterior a la revolucin
francesa, que se haca urgente nombrarla en esta ocasin; as el derecho
francs no la haya admitido sino en el caso de la muerte.

Como la institucin se cre para que el hijo (x) pudiera representar al padre
(y) en la sucesin intestada o abintestato del abuelo (z), por haber muerto (y)
antes que (z), era obvio que tena que faltar el representado para poder
representarlo, y se entenda que faltaba cuando haba muerto, por eso el hijo
(x) entraba en lugar de (y). De esta condicin surge la llamada mxima de la
representacin, que es, sin duda alguna, la muerte del representado para que
el representante ocupe su lugar, o si no, no hay lugar vacante que se pueda
ocupar, por eso si (y) decide repudiar la herencia de su padre, el hijo de (y) no
puede representarlo, porque aquel a quien va a representar est vivo, lo que
sucede fue que no acept la herencia, y por este hecho no se entiende que
haya perdido su estado civil, ni el lugar que ocupaba en su familia (Claro,

31
1979), he all el problema que se presentaba en el derecho francs para admitir
la representacin por otra causa que no fuera la muerte, surga despus la
siguiente pregunta, si se desheredaba a (y) pero este mora antes que (z) poda
entonces su hijo representarlo, se deca que en este caso s, porque
efectivamente (y) haba muerto y su lugar estaba vacante, y en ese sentido no
poda oponrsele a su hijo lo que perjudicaba a su padre.

As fue ablandndose esta situacin a travs de tiempo, llegando a

comprender gran parte de las legislaciones, que sera odioso que los hijos no
pudieran representar a los padres que estando vivos, no pudiesen heredar, bien
sea por ser declarados indignos, o por haber sido desheredados, o
simplemente por repudiar la herencia. De tal manera que en el Derecho Chileno
y Colombiano para evitar dolores de cabeza se consagr en el cdigo civil,
artculos 1045 y 1041 respectivamente, que el derecho de representacin es
una ficcin legal en la cual se supone que una persona tiene el lugar y por
consiguiente el grado de parentesco y los derechos que tendra su padre o
madre si sta o aqul no quisiese o no pudiese suceder. (En ambos cdigos
es idntico el artculo).

La razn de Andrs Bello, para estar en contrava del derecho francs,

ADEMS DE LA DESIGUALDAD QUE HABRA PARA LOS HIJOS, fue que la
muerte, bien sea, civil o natural, no era ms que una incapacidad, es decir que
no era necesario hablar de la sobrevivencia del que se iba a representar (Claro,
1979), ahora bien si se analizan las otras posibilidades de la representacin, sin
involucrarse la muerte, tambin se estara hablando de incapacidades, como lo
es la desheredacin, porque por esta causa, el heredero, se hace incapaz de
recibir la herencia que le hubiere correspondido si su padre no lo hubiere
desheredado.

32
Dndonos cuenta que el derecho de sucesiones siempre tiende a humanizar
la ley y hacerla consecuente con principios de justicia e igualdad.

Espaa. El Fuero Real, fue la recopilacin y unificacin de las leyes que

regulaban a la Espaa desde la edad media, constaba de 4 volmenes, el
tercero de ellos trataba del derecho civil y no consagraba expresamente el
derecho de representacin, pero si se estableca que cuando el difunto dejare
nietos de hijos suyos que le hubieren antecedido en la muerte, estos sin
importar su nmero heredaran lo que le hubiere correspondido a su padre, de
estar vivo, es decir sucedan por estirpes (Fuero Real ley 7 titulo 6 libro 3,
citado por Claro, 1979, p. 248), que es una de las consecuencias cuando se
hereda por derecho de representacin, es decir, que a pesar de no
consagrarse, si se daban sus caractersticas generales, y por lo tanto operaba
en la lnea recta descendente.

En la lnea colateral, no se daba opcin a esta figura cuando solo quedaban

hijos de los hermanos o hermanas del difunto, pues en este caso no heredaran
por estirpes sino por cabezas (Fuero Real ley 13 titulo 6 libro 3, citado por
Claro, 1979). La razn de ello era que cuando solo quedaban sobrinos por
haber muerto todos los hermanos, estos tenan el mismo grado para con el
difunto, y no tena entonces lugar a establecer una ficcin, si podan heredar
por s mismos, deca la ley de la siguiente manera: iguales son en el grado,
iguales deben ser en la particin. (Fuero Real 1.13, titulo 6 libro 3, citado por
Claro, 1979, p. 250)

Estas caractersticas se repitieron en las 7 partidas, pues se fundamentaron

en gran medida de las novelas de Justiniano, por tal motivo se daba lugar al
derecho de representacin en la lnea recta ilimitadamente, as algunos autores

33
espaoles la hayan querido limitar, hasta los nietos, pues raramente se da una
sucesin en la que el bisnieto entre a ocupar el lugar de su abuelo, ello no
quiere decir por consiguiente que la figura en dicha ocasin no pueda operar
ilimitadamente, sino que por su rara ocurrencia tiende a ser prcticamente
imposible. (Claro, 1979)

Se entiende perfectamente, como dice el tratadista Claro Solar, que el

instituto de la representacin hereditaria, opere en la lnea recta descendente
indefinidamente, pues es el orden preferido del difunto.

Cuando el difunto deja descendencia bien sea hijos, nietos y bisnietos, el

cario por estos es ms fuerte que por los padres o hermanos, pues la familia
se concentra en ellos, se vive por ellos y se trabaja por ellos, son los hijos y los
nietos una representacin del amor que nunca acaba, pues el abuelo ve en el
nieto el espejo del hijo, el nieto es para l una regresin a un pasado feliz, y
todo lo que descienda del hijo, es para el padre, una parte de l. De tal manera
que al morir el hijo y quedar el nieto desprotegido, aumenta el deseo del abuelo
de ocupar en cierta manera el lugar del padre, y brindarle la ayuda y el apoyo
incondicional.

En la lnea colateral, la representacin segua operando, como de antao,

nicamente cuando existieran hermanos del difunto, pero limitadamente,
porque solo se daba en el primer grado, es decir, este privilegio solo tena lugar
para los hijos de los hermanos, sobrinos en primer grado, y no para los dems
descendientes del hermano.

34
Cuando existan solo sobrinos no heredaran por estirpes, sino por cabezas,
queriendo ello decir que cuando solo haban sobrinos, no operaba el derecho
de representacin, tal como deca Juan Vallet de Goytisolo (1984)

La representacin sucesoria delimitada, desde las partidas

conforme la glosa de Azn, a la sucesin intestada y aplicada,
en ella, a los supuestos de premoriencia de uno de los hijos,
cuyo lugar ocupan sus descendientes sin limitacin de grado, o
de uno de los hermanos, cuyo lugar pueden ocupar solo sus
hijos en concurrencia con los hermanos suprstites, es tal como
la recoge el cdigo civil. (p. 345)

Esta posicin era contraria, a lo contemplado en Francia, pues cuando la

herencia se deba repartir solo entre sobrinos de primer grado, o sea hijos de
los hermanos, estos se repartiran la herencia por estirpes, as lo contemplaba
Pothier en su tratado de sucesiones siendo todos de igual grado, no
necesitaban el recurso de la representacin para suceder a su abuelo, sino tan
solo para repartirse la herencia por estirpes. (Vallet de G., 1984, p. 344)

Entonces bien, la representacin en el derecho espaol siempre ha seguido

una postura similar, aceptndose en la lnea recta ilimitadamente y en la
colateral hasta los hijos de los hermanos pues este pas como se observ
anteriormente, acogi desde un inicio lo dicho en las novelas de Justiniano 9 en
las cuales si se admita la representacin en esta lnea pero solo hasta los hijos
de los hermanos.

Novela 118, Capitulo 3.

35
Por eso, en el

actual Cdigo Civil espaol, el artculo 925 expresa lo

siguiente segn dice la tratadista espaola Mara Nez Nez

El articulo 925 C.c. usa la palabra hijos en su sentido propio: el

hijo del hermano representa a su padre premuerto, hermano del
causante; el nieto del hermano queda fuera del derecho que le
proporcionara disfrutar del instituto de la representacin. Se
deduce de esta limitacin que la representacin en la lnea
colateral favorece solo a un grado de la misma, al tercero, no se
extiende ms all, ya que queda restringida a los sobrinos, hijos
de los hermanos (los sobrinos pueden ser representantes, pero
no representados en la herencia del to).(Nez N., M. , 2007, p.
291)

Como se ha de notar del breve estudio hecho hasta el momento, la

representacin hereditaria, es una figura antiqusima, pues viene desde los
orgenes del imperio romano, por ser contemplada en la ley de las XII tablas, y
no ha dejado de aplicarse en las legislaciones posteriores, atendiendo a sus
ventajas, y criterios de justicia, pues como dicen, sera muy triste que por la
muerte prematura de un padre su hijo no pudiera ocupar su lugar y se defiriera
la herencia a un ascendiente o colateral, por tenerse en cuenta la regla del
grado que predica que el pariente ms prximo excluye al ms lejano en las
sucesiones.

Pero es menester anotar que no ha habido una coincidencia en el

tratamiento de la representacin hereditaria cuando se da en la lnea colateral,
pues a lo contrario de lo que ocurre con la lnea recta, que est por sentado su
operancia indefinidamente, la colateral fue desde un comienzo limitada a los
hijos de los hermanos del difunto10, Espaa conserv esta corriente, mientras
10

Novelas 118 y 127 de Justiniano.

36
que los franceses la admitieron indefinidamente 11 , por tal motivo en las
legislaciones actuales, se consagran alguna de estas 2 aplicaciones, , pero sin
duda alguna se da ms la primera de ellas, pues han entendido los legisladores
que no es lo mismo el afecto que tiene el difunto por los descendientes en lnea
recta, que el que tiene por los colaterales a falta de descendientes, en la cual
es ms factible la regla del grado, pues analcese bien lo siguiente, una
persona (y) no tuvo hijos ni se cas, de tal manera que concentra su afecto en
sus hermanos, y a su falta a los hijos de estos, pero es muy difcil que igual
afecto se predique de sus sobrinos nietos, que en la mayora de los casos no
alcanza a conocer y cuyo afecto es prcticamente nulo, por tal motivo no es
conveniente alargar en tal modo su afecto, pues este a lo ms llega a los
sobrinos. Tal y como dice claramente la tratadista Mara Nez Nez

El afecto del fallecido que carece de descendientes,

ascendientes y cnyuge se extiende hacia aquellos que forman
su familia ms cercana, con los que biolgicamente tiene
vnculos de sangre ms fuertes, y estms identificado: sus
allegados ms prximos a falta de sus mencionados,
descendientes, ascendientes y cnyuge; as, faltando el
hermano, el cario puesto en l se despliega hacia los hijos de
este, pero quiz ya no tanto a otros descendientes o parientes
de ulterior grado con los que los lazos de afecto estn ya ms
distendidos y debilitados. (2007, p. 291)

Sin embargo, el Cdigo Civil Colombiano, siguiendo al Chileno y al Francs,

adopt en cierta manera lo contrario, es decir, la representacin en la lnea
colateral indefinidamente, segn algunos autores, solo si concurra el sobrino o

11

Actualmente en Francia un artculo de su Cdigo Civil ilustra totalmente como la

representacin hereditaria se da indefinidamente en la lnea colateral. Art 742 En la lnea
colateral la representacin es admitida a favor de los hijos y descendientes de hermanos o
hermanas del difunto, sea que vengan a la sucesin en concurrencia con tos o tas, sea que,
premuertos todos los hermanos o hermanas del difunto, la sucesin haya sido deferida a sus
descendientes en grados iguales o desiguales.

37
sobrino nieto con algn hermano del difunto, porque o sino no operaba, y otros
la daban totalmente indefinida diciendo que aun no existiendo hermanos del
difunto heredaban los sobrinos y los sobrinos nietos en representacin de sus
padres, heredando por estirpes, o sea lo que le corresponda al padre o madre
si hubiese estado vivo.

Ntese, que estas dos interpretaciones se daban antes de entrar en vigencia

la ley 29 de 1982, que realmente condujo a un cambio en la representacin
hereditaria, como se ver a continuacin.

38
El Derecho de Representacin Hereditario en Colombia

El artculo 1041 del cdigo civil en su primera parte nos dice que se sucede
abintestato ya por derecho personal ya por derecho de representacin.

Quiere ello decir que cuando se trata de una sucesin intestada, se puede
suceder de alguna de estas dos formas:

1- Haciendo uso de la regla general predicada en las sucesiones intestadas,

que consiste en que los rdenes hereditarios establecidos por la ley atendiendo
a los afectos presumibles del difunto, contienen por consiguiente unos
herederos, y que estos respecto a su grado de parentesco con el difunto,
heredan o no, de la manera siguiente.

Ejemplo: cuando a la muerte del padre queden sus dos hijos, por ser estos
los llamados a la herencia y hallarse en el grado ms prximo de parentesco
con el difunto, ambos en primer grado, suceden por derecho personal, puesto
que son los titulares del primer orden hereditario, es decir, que si la herencia
dejada por su padre son 600 pesos, le corresponder a cada uno 300. Pues
heredan por cabezas, es decir, toman entre todos y por partes iguales la
porcin a que la ley los llama.(Colombia, 1990, Art. 1042)

2- Haciendo uso de la excepcin a la regla general, que consiste en que aun

habiendo parientes ms prximos en grado, no excluyen estos a los ms
alejados, pues se les da la posibilidad a aquellos de ocupar el lugar y los
derechos que su padre o madre habran tenido de haber podido y querido
suceder al difunto, de tal manera que se igualan en grado.

39
Ejemplo: se sucede por derecho de representacin cuando, utilizando el
ejemplo anterior, muere un hijo antes que el causante, dejndole dos nietos, de
tal manera que los herederos serian el hijo y los nietos, pues aunque el primero
este un grado de consanguinidad ms prximo al difunto (primer grado de
consanguinidad con su padre) y los segundos un grado de consanguinidad ms
alejado (segundo grado de consanguinidad con su abuelo) en virtud de la
representacin hereditaria, los nietos pasan a ocupar el lugar de su padre
premuerto y sus derechos, quedando ambos en el mismo grado de su to, y
heredando ambos nietos lo que le hubiere correspondido a su padre en la
sucesin de su abuelo, sea por estirpes.

Al decir de Claro Solar (1979)

Siendo varios los herederos llamados a la herencia al mismo

tiempo, los que suceden por derecho personal, suceden por
cabezas, in cpita, es decir toman entre todos y por partes
iguales la porcin a que la ley los llama; y los que suceden por
derecho de representacin suceden por estirpes, in stirpes, es
decir que cualquiera que sea el nmero de los que representan
al padre o madre que no quiere o no puede suceder, toman
entre todos y por iguales partes la porcin que hubiera cabido al
padre o madre representado. (p. 237)

Ahora bien, quedando solo nietos del difunto, por haber muerto sus hijos
antes que l, estos heredan igualmente por estirpes, pues as todos tengan el
mismo grado de parentesco, estn representando a su padre, diferente seria, si
tuvieran un orden propio en el cual acudir directamente a la herencia de su
abuelo que no es el caso.

40
Sujetos que intervienen en la representacin sucesoral

a) El de cujus, es decir la persona que muri y dejo una herencia, su existencia

es clave, porque sin la muerte de este sujeto, no ha lugar ninguna sucesin y
por ende mucho menos la representacin hereditaria.

b) El representante, es el descendiente que ocupa el lugar y los derechos de su

ascendiente, porque este no puede o no quiere suceder.

c) El representado, es quien no puede o no quiere suceder, dejando as, su

lugar vacante, y pudiendo por tanto el representado acudir en su lugar, sin
derivar claro est, los derecho de l, sino de la misma ley.

No se debe confundir los conceptos de la representacin empleada en los

negocios jurdicos, y representacin sucesoral, pues son completamente
distintas, porque mientras el primero deriva su aplicacin de un contrato, el de
mandato, el segundo lo hace por la ficcin que establece la ley, como dice el
tratadista Alberto Tamayo Lombana La representacin sucesoria es diferente.
Se dice que es una ficcin de creacin legal en virtud de la cual una persona, el
representante, es puesto por el legislador, en determinado momento, lugar,
grado y derechos de otra persona, el representado(Tamayo L., A., 2008, p.
42). Igualmente para Valencia Zea en la representacin negocial, lo que se
hace, es emitirse una declaracin de voluntad en nombre y por cuenta de un
mandante; en cambio en la representacin del derecho hereditario se entra a
ocupar directamente el puesto o posicin jurdica que corresponde a una
persona en una sucesin.(Valencia Z., A., 1992, p. 124)

41

Requisitos para que opere el derecho de representacin susesoral

1)Debe tratarse de una sucesin intestada. Se recuerda entonces que se est

inmerso en una sucesin intestada, cuando el difunto, se encuentra en una de
las situaciones contempladas en el artculo 1037 del cdigo civil.

Ahora bien, este requisito obedece por su parte, en primer lugar, a dos
argumentos de texto legal, como lo menciona el tratadista Eustorgio
Aguado(2000), el primero de ellos es que el artculo 1041 del cdigo civil que
define la institucin de la representacin hereditaria, no est ubicado en
ninguno de los captulos del ttulo 3 concernientes a la sucesin testada, sino
que por el contrario se ubica en el titulo 2 libro 3 del cdigo civil, que hace
referencia a las reglas de la sucesin intestada.

En segundo lugar, es que el mismo artculo consagra su operancia en la

sucesin intestada, pues dice expresamente, que, se sucede ab intestato, ya
por derecho personal, ya por derecho de representacin..(Colombia, 1990,
Art. 1041)

De tal manera que si Rodrigo, hace testamento, dejando un legado a Pedro

su mejor amigo, quien desafortunadamente muere antes que l, dejando a un
hijo llamado Carlos, este no podra representar a su padre, pues los legados
son una figura propia de la sucesin testada, en donde no opera el derecho de
representacin.

42
De pronto los artculos 1241 y 1122 del cdigo civil, pueden llegar a crear
confusin, pues hablan de la representacin hereditaria cuando el difunto ha
realizado testamento, lo que ocurre, es sin lugar a dudas, que as se consagre
la representacin para esos casos, siempre se va a seguir bajo las reglas de la
sucesin intestada.

2) Debe faltar el representado. Cuando se habla de faltar no se refiere este

requisito nicamente a la muerte del representado, como lo estableca el
derecho francs, precisamente porque para los galos, los vivos que no quieren
o no pueden suceder, siguen ocupando su lugar, su estado civil, y por
consiguiente no pueden sus descendientes entrar a representarlos ocupando
un lugar que no est vacante.

Afortunadamente el artculo 1044 del cdigo civil permite adems de la

representacin del padre o madre muertos, la representacin del que ha
repudiado la herencia, del indigno y del desheredado, por una sencilla razn de
equidad ya que sera injusto que el hijo pague por los errores o actuaciones de
sus padres.

3) El representante debe ser descendiente del representado. Es as porque el

artculo 1043 del cdigo civil, lo consagra claramente, diciendo de la siguiente
forma hay siempre lugar a la representacin en la descendencia del difunto y
en la descendencia de sus hermanos. (Colombia, 1990, Art. 1043)

Ahora bien como el artculo 1041 dice que se sucede ab intestato ya por
derecho personal o por derecho de representacin, en los dems rdenes que
no sean el primero o el tercero que son respectivamente el de los hijos

43
(descendientes) y el de los hermanos, no opera dicho derecho, habiendo de
suceder en ellos conforme a la regla general de la sucesin intestada, es decir
el heredero ms prximo en grado con el difunto excluye al ms alejado.
Un ejemplo de ello es que los ascendientes, nunca han podido ser
representados, pues va en contra del orden natural de la vida, y el cdigo
colombiano lo estableci as al decir que si el difunto no dejare posteridad, le
sucedern sus ascendientes de grado ms prximo, es decir, sin tener lugar
la representacin, y heredando de acuerdo a la cercana del grado con el
difunto.

Una de las razones para que no opere la representacin en la ascendencia,

es adems de la que arguy Laurent, cuando hablbamos de la historia de la
representacin, la siguiente, expuesta por Hernando Carrizosa Pardo(1945), en
su libro Las Sucesiones

La ley interpreta bien que los afectos del padre, muerto el hijo,
se concentren en su nieto; mas no poda suponer que el abuelo
sustituya al padre en los afectos del hijo, para llamarlo a suceder
en concurrencia con la madre. Lo humano es que los afectos del
hijo, muerto el padre, se concentren todos en su madre. (p. 174)

4) Debe ser el representante capaz y digno de suceder al causante. Mrese

bien que el requisito se exige es del causante y no del representado, porque si
se analiza bien la situacin, el representado, nunca ha tenido derecho a la
herencia a la cual lo representan, ya que no quiso o no pudo suceder, de tal
manera que as el representante ocupe el lugar del representado, no es porque
este derive sus derechos de aquel, sino de la ley porque es esta la que
establece la ficcin de poner al representante en el lugar y los derechos que le

44
hubieran correspondido al representado, si no hubiera muerto, repudiado la
herencia, haber sido desheredado o declarado indigno.

Al emanar el derecho de la ley, debe ser el representante capaz y digno de

heredar al causante, porque como dice el tratadista EustorgioAguado El
representante sucede directamente al causante. El derecho del representante
emana directamente de la ley y no del representado. (2000, p. 102)

5) Que los grados de parentesco intermedios estn vacantes. Esta situacin por
motivos eminentemente pedaggicos, se explicar por medio de un ejemplo,
con grafico incluido.

Padre

Carlos

Hijo

Julio

Nieto

Ral

Bisnieto

Jaime

El causante seria Carlos quien muri antes que su hijo Julio, operando desde
luego, el derecho de representacin para Ral, su nieto, ocupando el lugar de
julio en virtud de la ley, para heredar directamente al causante.

Podra en este mismo ejemplo, predicarse el derecho de representacin, ya

no a favor de Ral, sino de Jaime? tendramos que decir que no, ya que como
concluye LafontPianetta En nuestra legislacin no opera la representacin per
saltum(Lafont P., P., 1983, p. 277) u omisso medio, es decir, saltndose Jaime
a su padre Ral, quien rene los requisitos para representar a Julio.

45

En conclusin podra ser representante Jaime de Julio, siempre y cuando los

grados de parentesco estn vacantes, es decir, por ejemplo, cuando Ral y
Julio no puedan o no quieran suceder.

6) Solo opera en algunos de los rdenes hereditarios, de acuerdo con el

artculo 4 de la Ley 29 de 1982.

Importancia de la Representacin Hereditaria

Como se ha visto desde el estudio histrico del derecho de representacin,

este fue establecido, para prever una desigualdad, que se poda presentar, si
por los juegos del destino y la incertidumbre de la muerte, unos herederos no
siguieran el curso natural de la vida y murieran antes que sus hijos, no
pudiendo por esa razn o por otras como las establecidas en el artculo1044 del
Cdigo Civil, dejar lo que les hubiera correspondido a sus hijos.

Todo ello en consecuencia de la aplicacin de la regla general de las

sucesiones intestadas, que vuelvo y repito, consiste en que habiendo un
pariente del difunto ms prximo en grado que otro dentro del orden hereditario
en el cual se vaya a repartir la herencia, el ms prximo excluye al ms alejado,
siendo esto, a todas luces inhumano e inconveniente.

46

Tal y como lo recuerda Roberto Surez Franco en la explicacin dada al

respecto por Demolombe

Inhumano porque habra sido de una dureza extrema decidir que

la muerte prematura de un padre de familia privara
irreparablemente de una sucesin que l deca recibir segn el
curso ordinario de la naturaleza para trasmitirla en seguida a sus
hijos; inconveniente, porque tal aplicacin de la regla habra sido
contraria al fin esencial que ella misma se propone, ya que si el
legislador ha querido que las sucesiones fuesen deferidas segn
la proximidad de grado, es para conformarse al voto de la
naturaleza y a las afecciones ordinarias del corazn del hombre,
cuya solicitud y amor por los hijos de un hijo que ha tenido el
dolor de perder, se avivan e intensifican con su muerte.(Citado
por Surez F., R., 1996, p. 127)

Definicin. El artculo 1041, define la representacin hereditaria de la siguiente

manera Se sucede ab intestato ya por derecho personal, ya por derecho de
representacin.(Colombia, 1990, Art. 1041)
La representacin es una ficcin legal en que se supone que una persona
tiene el lugar y por consiguiente el grado de parentesco y los derechos
hereditarios que tendra su padre o madre si est o aquel no quisiese o no
pudiese suceder.

Se puede representar a un padre o madre que, si hubiese podido o querido

suceder, habra sucedido por derecho de representacin.

Se ha dicho en mltiples ocasiones que la definicin es impropia, y

redundante, impropia porque la ley no tiene que acudir a ficciones, como si lo
hacan los pretores, en el derecho romano, y redundante, porque solo con

47
haber puesto en el artculo, que una persona ocupaba el lugar, se entendera,
que tendra los derechos y el grado que sus padres habran tenido si hubieren
querido o podido suceder. (Carrizosa, 1945, p. 167)

Por esta razn se han trado a trmino unas nuevas redacciones de este
artculo, quitando, claro est, las imprecisiones mencionadas, como por ejemplo
la que da Hernando Carrizosa Pardo la representacin es un estatuto legal, por
medio del cual se permite a un pariente de grado ms alejado, que recoja la
parte que su padre o madre habran recogido si hubiesen querido o podido
suceder. (1945, p. 167)

Y la dada tambin por Vctor M. Espinel

Es la disposicin legal en cuya virtud pasa a un pariente de
grado ms lejano la herencia que correspondera a un padre o a
una madre o a un hermano que faltase por cualquier causa, que
no quisiese o no pudiese suceder.(1984, p. 22)

El derecho de representacin hereditario, determina dos consecuencias, la

una proveniente de la otra, que lo hacen distinguir de cualquier otra figura del
derecho, la primera de ellas es que por virtud de l, se supone, que una
persona ocupa el lugar y por consiguiente el grado de parentesco y los
derechos que habra tenido su padre o madre, si aquellos hubiesen podido o
querido suceder al difunto. Siendo por su puesto el padre y la madre
antedichos, descendientes del difunto o hermanos del difunto, pues solo opera
cuando se trate de estas personas y sus descendientes(Colombia, 1990, Art.
1043), y la segunda que cuando se herede por derecho de representacin, la
particin se har por estirpes, es decir la parte que le habra correspondido al
padre o madre que se representa, precisamente por haber dispuesto la ley que
el representante ocupa el lugar y los derechos del representado.

48

Breve estudio de la Ley 29 de 1982

Antecedentes

Ley 153 de 1887. Artculo 86 Los hijos legtimos excluyen a todos los otros
herederos sin perjuicio de la porcin del cnyuge sobreviviente.(Colombia,
1887)

Es decir, que en el caso de que la herencia fuera diferida en el primer orden

hereditario, aun existiendo otros hijos como lo eran los ilegtimos, estos no
tendran derecho a nada, pues los legtimos los excluiran por disposicin de la
ley.

Siendo un atropello evidente e injustificable, amparado claro est en

discriminaciones sin fundamento.

Ley 45 de 1936. Les reconoci derechos herenciales a los hijos naturales, en

presencia de los legtimos, es decir, estos ya no los excluan en el primer orden
hereditario, pero lastimosamente, los legtimos, tendran el doble de la porcin
que les correspondiera a los hijos naturales. (Colombia, 1936)

Tambin se les consider como asignatarios de la cuarta de mejoras, lo que

constituy un pequeo avance en los derechos de los hijos naturales. Y que dio
lugar a que mejorara su situacin en los dems rdenes hereditarios en los que
estos tuvieran participacin.

49

Ley 140 de 1960. Se consagraron leves derechos a los hijos adoptivos en la

sucesiones intestadas de sus padres adoptantes, entre ellos, otorgarles la
calidad de legitimarios, pero igualando sus derechos a los que tendra un hijo
natural, es decir que si al causante le sobrevivan un hijo legtimo y uno
adoptivo, y la herencia a repartir era de 300 pesos, 100 le corresponderan a l
adoptivo y 200 al legtimo.(Colombia, 1960)

Cuando el que mora era el hijo adoptivo, sus padres adoptantes no tenan
ningn derecho en la sucesin de aquellos.

El adoptado en caso de faltar por no querer o no poder suceder a sus padres

adoptivos no poda ser representado por su descendencia.

Ley 5 de 1975. Hijos adoptivos en forma plena: se les reconoci en la sucesin

de sus padres adoptivos, los mismos derechos que a los hijos legtimos, ya
fuera en la sucesin intestada o en la testamentaria.(Colombia, 1975)

Hijos adoptivos en forma simple: se les reconoci en la sucesin de sus

padres adoptivos, los mismos derechos que a los hijos naturales, entre ellos, la
posibilidad de ser representados por sus hijos, siempre y cuando fueran
legtimos y la vocacin en la cuarta de mejoras.

Como los hijos adoptivos simples conservaban su familia de sangre, estos

podan heredar a sus padres adoptivos y a sus padres de sangre; y estos del
mismo modo heredarlo a l, en caso de morir primero que ellos, y que el hijo

50
adoptivo no hubiese dejado descendencia. En cuyo caso se repartiran por
mitades, es decir que Juan hijo adoptivo de Jos, deja un patrimonio
equivalente a los 200 pesos, y no tuvo descendencia, sobrevivindole su padre
adoptivo Jos y su madre de sangre juliana, de tal manera que a cada uno le
corresponderan 100 pesos de la herencia.

Conclusin

No se pasa avante a nuestros ojos que desde la ley 153 de 1887, la

influencia de la religin catlica impuesta por los espaoles, y consagrada en la
constitucin del 86 como nica religin oficial de la nacin, no vea con buenos
ojos un hijo que no fuera concebido bajo un matrimonio bendecido por Dios, y
mucho menos un hijo proveniente de un adulterio, por eso, cuando de derechos
se trataba, eran discriminados por la misma ley que les impeda ser iguales a
sus iguales.

Tambin ocurra lo mismo con los hijos adoptivos.

Por ello, como dan cuenta las leyes mencionadas, los derechos de los hijos
naturales (hoy extramatrimoniales) y de los adoptivos, no eran los mismos que
los que tenan los hijos legtimos; aunque hayan habido avances, pues no se
puede negar de ninguna manera, que cada vez ms, se alcanzaba un peldao,
para llegar a la igualdad deseada.

Ya con la Ley 29 de 1982, se dio paso de una vez por todas a socavar
cualquier tipo de discriminacin por razones de origen que se hiciera entre los
hijos, modificando igualmente los rdenes hereditarios en los cuales se

51
reflejaba la desigualdad, realizando unos ajustes al derecho de representacin
hereditario, y limitando vocaciones hereditarias.
Segn el profesor DevisEchandia(1982), la igualdad establecida, se dio en
respuesta a las obligaciones adquiridas por el estado colombiano, al ratificar e
incorporar a su legislacin interna tratados y convenios internacionales en
donde se prohiba la discriminacin, por motivos polticos, religiosos, sexuales o
de origen.

Derecho de Representacin Hereditario

El derecho de representacin, es un reparo, al azar de la muerte, que se

puede llevar primero al hijo que al padre, no importndole edades, ni
sentimientos, permitindole entonces a los hijos ocupar el lugar y el derecho de
sus padres en la sucesin de sus abuelos o de sus tos, por estos no haber
querido o podido suceder, evitando as las injusticias que pudieran darse.

Pero lastimosamente este derecho no era permitido sino para las

descendencias legitimas que se establecan en el artculo 1043 hay siempre
lugar a la representacin en la descendencia legitima del difunto, en la
descendencia legitima de sus hermanos legtimos y en la descendencia legitima
de sus hijos o hermanos naturales(Colombia, 1990, Art. 1043), pues en el
inciso final consagraba que fuera de esas descendencias no haba lugar al
derecho de representacin.

52
Causando as otra evidente discriminacin a los hijos por motivos de origen,
como se ver en el siguiente ejemplo:

Eusebio y Anacleto, hijos naturales de Alfonso, mueren antes que l, dejando

el primero un descendiente ilegitimo llamado Antonio, y el segundo dejo a Clara
descendiente legtima, el patrimonio herencial equivale a 1 milln de pesos, en
este caso as parezca inadmisible, Antonio no puede representar a su padre
Eusebio por ser descendiente ilegitimo, quedndole toda la herencia a clara,
quien por ser descendiente legitima de Anacleto si lo puede representar.

Afortunadamente dicho artculo fue modificado por la ley 29 de 1982, no

exigiendo que dichas descendencias fueran legitimas.

Entonces bien, la representacin tendra aplicacin en el primer y tercer

orden hereditario, en ambos indefinidamente, pero con un requisito en el
tercero, y era que alguno de los hermanos del difunto tena que estar vivo,
porque quedando solo hijos de los hermanos, estos entraban a ocupar el cuarto
orden, en donde no es admisible el derecho de representacin, por cuanto en
este orden se hereda personalmente.

Esta interpretacin tiene sus detractores, como se apreciar cuando se

estudie el tercer objetivo.

53
Modificaciones a los rdenes Hereditarios

La Ley 29 de 1982 igual los derechos de todos los hijos sin importar su
origen, como se ha dicho con insistencia en este captulo, hacindolos
acreedores

de

los

mismo

derechos,

deudores

de

las

mismas

obligaciones.(Colombia, Bogot, Art. 1)

Antes de hablar de los rdenes hereditarios es menester primero observar el

artculo 2 de la ley que modifica el artculo 1040 del cdigo civil, pues ste
siempre ha regulado quienes tienen vocacin hereditaria, es decir quines son
los titulares o receptores de una sucesin, cuando esta es intestada.

De tal manera que la Ley entra a suplir la voluntad del causante, cuando este
no ha dispuesto de sus bienes antes de morir, teniendo como referente para
ello en primer lugar el parentesco en dos de sus acepciones, el parentesco por
consanguinidad y el civil, y en el segundo lugar el vnculo conyugal bien sea
conformado de acuerdo al artculo 113 del cdigo civil o a la unin marital de
hecho con la expedicin de la ley 54 del 90.

Ahora bien, si se observa con detenimiento este articulo nos damos cuenta
que solamente tienen vocacin hereditaria los descendientes del difunto; los
hijos adoptivos; los ascendientes; los padres adoptantes; los hermanos; los
hijos de estos; el cnyuge suprstite; y el Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar.

54
Qu pas entonces con los colaterales diferentes de los hermanos y sus
hijos, como lo son los tos y los primos? que la ley no les dio vocacin
hereditaria como si la tenan anteriormente, pues adems de no estar
consagrados en este artculo como titulares de la sucesin intestada, el artculo
8 de la misma ley que consagra el cuarto orden hereditario limita la vocacin a
los hijos de los hermanos, ya que a su falta, el que heredara seria el ICBF y no
los dems colaterales.

Siendo as, la Ley 29 no solo establece la igualdad de derechos hereditarios a

los hijos legtimos, extramatrimoniales y adoptivos, sino que tambin limita la
vocacin hereditaria de los colaterales, pues anteriormente eran llamados a la
sucesin intestada, cuando no existieran los titulares de los rdenes
hereditarios precedente a aquellos, esto se da por sentado en virtud de la
Sentencia 352 del 95, que deja en vigor estos artculos despus de ser
demandados por inconstitucionales, resaltndose en la sentencia que

Bien podra el legislador, por ejemplo, adoptar medidas como

stas, o semejantes: extender el llamamiento de los colaterales
en la sucesin intestada hasta el dcimo grado, como lo
dispona el artculo 1049 del Cdigo Civil, modificado por el 87
de la ley 153 de 1887; o disponer que al fallecimiento de una
persona, sus bienes pasaran a poder del Estado.(Corte
Constitucional, 1995)

Modificaciones al primer orden hereditario

El artculo 1045 queda de la siguiente manera Los hijos legtimos, adoptivos

y extramatrimoniales, excluyen a todos los otros herederos y recibirn entre
ellos iguales cuotas, sin perjuicio de la porcin conyugal. (Colombia, 1990)

55
Es decir que si el patrimonio dejado por el padre es de 900 pesos, y le
sobreviven 3 hijos, Juan legtimo, Casandra extramatrimonial, y Fabio adoptivo,
en la particin le correspondera a cada uno 300 pesos.

La diferencia con la ley anterior, es que en este orden, suponiendo el mismo

ejemplo, al hijo extramatrimonial le correspondera la mitad de lo que le tocase
al legtimo y a l adoptivo, es decir 180 pesos a Casandra y a sus hermanos
360.

Con respecto al derecho de representacin se da indefinidamente. Sin importar

que la descendencia sea legitima o no. Pues precisamente fue modificado el
artculo 1043, como lo vimos anteriormente.

Modificaciones al segundo orden hereditario

Artculo 5.- El artculo 1046 del Cdigo Civil quedar as:

Si el difunto no deja posteridad, le sucedern sus ascendientes de grado

ms prximo, sus padres adoptantes y su cnyuge. La herencia se repartir
entre ellos por cabezas.

No obstante, en la sucesin del hijo adoptivo en forma plena, los adoptantes

excluyen a los ascendientes de sangre; en la del adoptivo en forma simple, los
adoptantes y los padres de sangre recibirn igual cuota.

56
De tal manera que si el difunto no deja hijos ni sus descendientes,
entraramos al segundo orden hereditario compuesto por los ascendientes
nicamente, en el cual no opera el derecho de representacin hereditario, pues
aqu el pariente ms prximo en grado excluye al ms lejano.

Anteriormente este orden estaba conformado como lo resalta la profesora

Verbel Ariza por

Ascendientes legtimos, si el hijo fallecido era legitimo;

ascendientes adoptantes plenos, si el hijo muerto era adoptivo
pleno; padre naturales si el de cujus era hijo natural, padres
adoptantes simples con padres consanguneos, si el hijo
fallecido era adoptivo simple. Concurran con estos herederos,
los hijos naturales, los adoptivos simples y el cnyuge
sobreviviente. (2007, p. 203)

Tercer Orden hereditario

Actualmente est conformado por los hermanos del difunto y su cnyuge

suprstite, como se ve en la modificacin que trajo el artculo 6 de la ley 29

Si el difunto no deja descendientes ni ascendientes, ni hijos

adoptivos, ni padres adoptantes, le sucedern sus hermanos y
cnyuge.
La herencia se divide la mitad para ste y la otra mitad para
aquellos por partes iguales. A falta de cnyuge, llevarn la
herencia los hermanos, y a falta de stos aqul. Los hermanos
carnales recibirn doble porcin que los que sean simplemente
paternos o maternos.(Colombia, 1982, Art. 6)

57
Aqu se da el derecho de representacin hereditario pues el artculo 1043 lo
consagra siempre en la descendencia de los hermanos del difunto, pero con un
nuevo ajuste, pues as sea indefinido se requiere para ello que exista alguno de
los titulares de este orden hereditario, porque a su falta heredan los hijos de los
hermanos personalmente en el cuarto orden hereditario. Pues en este no opera
el derecho de representacin.

Con base en la ley anterior el orden de que hablamos no era el tercero,

porque aquel, se encontraba establecido para los hijos naturales y los adoptivos
simples como herederos principales y en concurrencia con el cnyuge
suprstite. Sino el cuarto.

Cuarto y Quinto Orden Hereditario

Artculo 8 Ley 29 de 1982- El artculo 1051 del Cdigo Civil quedar as:

A falta de descendientes, ascendientes, hijos adoptivos, padres adoptantes,

hermanos y cnyuges, suceden al difunto los hijos de sus hermanos.
A falta de stos, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.

En este artculo se limita claramente la vocacin hereditaria hasta los hijos

de los hermanos, pues faltando estos heredara el ICBF, de tal manera que si
solo le sobreviven al causante sobrinos estos heredaran por derecho personal,
es decir por cabezas. Por cuanto la ley 29 les cre un orden hereditario a ellos.

En este orden no opera el derecho de representacin.

58
Con la ley anterior, al faltar los titulares del primer, segundo, tercer y cuarto
orden hereditario que era el de los hermanos y el cnyuge suprstite,
heredaran los colaterales ordinarios, que tenan que ser legtimos o adoptivos
plenos, y se componan de los tos, primos, estos heredaban de acuerdo a la
regla general de la sucesin intestada, dependiendo del grado de parentesco,
excluyendo el ms cercano al ms distante. Con esta nueva ley se dej sin
vocacin a los colaterales ordinarios.

Como es de notar fcilmente la ley 29 de 1982 no se aviene con la

manifestacin que hace el doctor Jos Flix Escobar Hemos dicho que el
legislador no persigui, en la Ley 29, alterar rdenes hereditarios ni limitar
descendencias ni encuadrar y encasillar el derecho de representacin
sucesoral. Si no lo hizo el legislador, no pueden hacerlo los intrpretes de la
ley. (Escobar, J.F., 2008, p. 19, 20)

Pues como se ha visto, as el fin primordial de la ley 29 de 1982, fuera

igualar los derechos hereditarios de los hijos legtimos, extramatrimoniales, y
adoptivos, para que dicha igualdad fuera posible era necesario reformar y
ajustar los rdenes sucesorales, tal cual se hizo en la ley 29.

Adems de esto tambin se limit la vocacin hereditaria de los colaterales

ordinarios, es decir se limit la descendencia colateral a los hijos de los
hermanos, y pare de contar. Prueba fehaciente de ello es la sentencia C352/95.

Ahora bien si esta ley hizo alguna modificacin al derecho de representacin,

hay posiciones encontradas.

59
Doctrina y jurisprudencia sobre el Derecho de Representacin

Con las modificaciones que introdujo la Ley 29 de 1982, dice el doctor

Eustorgio Aguado(2000), que el derecho de representacin quedo reducido a
dos de los rdenes hereditarios, el primero y el tercero, pues como estipula el
artculo 1043 del cdigo civil hay siempre lugar a la representacin en la
descendencia del difunto (Primer Orden) y en la descendencia de sus
hermanos (Tercer Orden).

No es nuestro objetivo mencionar de nuevo el derecho de representacin en

el primer orden hereditario pues a este respecto hay uniformidad total frente a
que opera indefinidamente, y en todos los casos, as:

1- Juan tuvo dos hijos Ral y Santiago, este ltimo muri antes que su padre
dejando a lvaro y a Martin, de tal manera que estos heredan por derecho de
representacin, heredando lo que le hubiese correspondido a su padre. Y Ral
lo hace por derecho personal.

2- Supngase que Ral tambin hubiese muerto antes que Juan, dejando a
Casimiro, en este caso sobreviven a Juan sus nietos lvaro y Martin quienes
heredaran en representacin de su padre Santiago y Casimiro quien heredara
en representacin de su padre Ral.

3- Casimiro muere dejando a Julio, de tal manera que sobreviven al causante

(Juan) sus nietos lvaro y Martin hijos de Santiago premuerto, y su Bisnieto
Julio. Porque el derecho de representacin opera indefinidamente.

60

Mientras que la operancia del derecho de representacin en la descendencia

de los hermanos del difunto, se presentan unas dificultades:

Ejemplo:

Jaime, Cecilia y Mara Helena son hermanos, el primero tuvo 5 hijos, la

segunda no dejo posteridad y su cnyuge falleci antes que ella, y la tercera
tuvo 2 hijos, Anacleto, y Hernn. Al morir Cecilia pueden darse las siguientes
hiptesis:

1- Que Jaime y Mara helena le sobrevivan en cuyo caso heredaran por

derecho propio correspondindole a cada uno la mitad de la herencia. (No se
presenta discusin).

2- Que le sobreviva Jaime y que haya muerto Mara helena, en cuyo caso
heredara Jaime por derecho propio y los hijos de Mara Helena por derecho de
representacin. (No se presenta discusin).

3- Que le sobreviva Jaime y que haya muerto Mara Helena y sus hijos
Anacleto y Hernn dejando ambos descendencia , en cuyo caso se dan dos
interpretaciones 1- se sigue dando el derecho de representacin, por cuanto
este opera indefinidamente o 2- se limita porque solo tiene lugar hasta los hijos
de los hermanos. (Si se presenta discusin).

4- Que no sobrevivan a Cecilia sus hermanos sino los hijos de estos, es decir,
los 5 hijos de Jaime y los 2 hijos de Mara Helena, obsrvese que aqu todos

61
son sobrinos de la causante, y surge la siguiente duda, heredan por derecho de
representacin o lo hacen personalmente. (Si se presenta discusin).

5- Que sus hermanos Jaime y Mara Helena hayan muerto antes que ella, al
igual que Anacleto y Hernn, quienes dejan descendientes, de tal manera que
sobreviven a Cecilia los 5 hijos de Jaime, es decir sus sobrinos en primer
grado, y los hijos de Anacleto y Hernn, sus sobrinos nietos, surge la siguiente
duda, heredan nicamente los sobrinos en primer grado personalmente,
excluyendo a los sobrinos nietos, o ambos por derecho de representacin. (Si
se presenta discusin).

Ahora bien, despus de identificarse los supuestos de hecho en los cuales

se presenta diferencia de interpretaciones respecto de la aplicacin o no del
derecho de representacin, es menester conocer, que aun antes de entrar en
vigor la ley 29 de 1982, ms precisamente en el contexto de la ley 153 de 1887,
se daban las dos tesis que hoy por hoy se presentan en el derecho colombiano,
(claro est que con distintos argumentos), y cada una de estas soportadas por
sentencias de la poca.

La Primera de ellas como lo informa el ilustre jurista Fernando Vlez, daba

va libre al derecho de representacin indefinidamente, aun cuando hubiesen
muerto todos los hermanos del causante, porque el artculo 1043 no sealaba
en ninguna de sus partes que para que se diera la representacin en la
descendencia legitima12 de los hermanos del difunto fuera necesario que por lo
menos algn hermano viviera, de tal manera que si no lo exiga la ley, no lo
poda exigir un intrprete de la ley; tambin se arga que dicho artculo
mencionaba claramente que la representacin se daba siempre, es decir en
12

Tngase en cuenta que la opinin de Fernando Vlez fue anterior a la ley 29 de 1982, por eso
habla de la descendencia legitima, ya que en esa poca an se presentaba la odiosa
discriminacin por el origen de los hijos.

62
todo caso, cualquiera que sea el grado de parentesco entre el difunto y los
descendientes de sus hermanos, sin distincin ninguna(Vlez, s.f., p. 84).
Estas eran las razones expresadas por los seguidores de esta tesis, que fue
corroborada por la una sentencia dictada por el tribunal de Popayn en 1887.

La Segunda, estableca que solo haba lugar a la representacin si alguno de

los hermanos del difunto le sobreviva, dicha interpretacin emerga igualmente
del artculo 1043, deca Vlez

El sistema que nos ocupa se ha fundado en que al hablar el

artculo 1043 de la descendencia legitima de los hermanos no ha
podido referirse sino a los hijos legtimos de stos, y en que
cuando faltan todos los hermanos, ya no se trata de que estos
sucedan, sino de herederos colaterales en que los ms prximos
excluyen siempre a los ms remotos, segn el artculo 86 de la
ley 153 del 1887. En suma el fundamento de este sistema se
reduce a decir que de acuerdo con el artculo 87, para pasar a
los herederos colaterales solo se exige que falten
descendientes, ascendientes, hermanos legtimos, cnyuge
sobreviviente e hijos naturales del difunto, y no que falten
descendientes de los hermanos. (Vlez, s.f., p. 86)

Dicho argumento al igual que el anterior estaba soportado en una sentencia

dictada en 1887 por el tribunal de Bucaramanga.

El problema con la segunda tesis era que al hacerle un pequeo examen

para comprobar su pertinencia, caan sus argumentos al piso, pues si se daba
por sentada esta interpretacin poda acaecer una gran injusticia; y es que
cuando la ley habla del orden de los hijos, no solo se refiere a estos sino
tambin a su descendencia y cuando habla de igual manera del orden de los

63
hermanos tambin se refiere a su descendencia, es decir que faltando hijos o
hermanos, heredaran en virtud del derecho de representacin los nietos del
difunto o los hijos de los hermanos, porque imagnese que si se avala esta
tesis; no existiendo hijos del difunto se pasara al segundo orden hereditario
dejando por fuera de la herencia a sus nietos, siendo esta la injusticia que de
antao se evit con la institucin de la representacin, de modo que la nica
manera de que no operar dicha institucin en estos casos seria que se creara
un orden hereditario exclusivo a los nietos o a los hijos de los hermanos para
que heredaran de manera directa y no por derecho de representacin, pues
como algunos autores han recalcado si son iguales en grado porque no son
iguales en la particin.

Que dicen los tratadistas

Despus de entrar en vigor la ley 29 de 1982 respecto al derecho de

representacin en la descendencia de los hermanos del difunto.

Se comenzar en primer lugar por los tratadistas que expresan que el derecho
de representacin hereditario en la descendencia de los hermanos opera
indefinidamente. Y en todos los casos.

El abogado Jos Flix Escobar, en su artculo Un error de primer orden: la

interpretacin del cuarto orden hereditario(2008) presenta
argumentos.

los siguientes

64
El primero de ellos tiene que ver con la historia del derecho de
representacin y su finalidad, dice Escobar

Si hay alguna institucin de derecho civil con profunda raigambre

en la historia, ella es la representacin herencial. Desde Roma,
pasando por el Derecho Civil francs de estirpe napolenica,
atravesando el Derecho Civil espaol y el chileno, la
representacin herencial se instala en lo ms hondo de nuestra
realidad jurdica. Como hemos visto in extenso, es en la equidad,
y en la justicia ms elemental, donde se fundamenta la
representacin. No quiere el legislador que se desconozcan los
afectos presuntos del de cujus, y por ello, basado en siglos de
observacin de la conducta humana, el orden positivo ha
dispuesto que en la lnea descendente de los hijos y en la de los
hermanos, la representacin herencial opere siempre, sin
excepcin alguna, en todos los casos. (2008, p. 15, 16)

Si bien es cierto lo all mencionado por el autor, se equivoca en cuanto a que

el orden positivo ha dispuesto que en la lnea de los hermanos la
representacin hereditaria opere siempre, sin excepcin alguna, pues como se
puede notar desde el imperio romano en donde tuvo su origen dicha institucin
solo se admita indefinidamente en la lnea recta descendente, y no en la
colateral, pues en sta la representacin solo se daba hasta los hijos de los
hermanos tal y como se puede observar en las novelas 118 y 127 de
Justiniano, igualmente pasa con el derecho espaol, ya fuera con el fuero
juzgo, las 7 partidas y la legislacin actual espaola en la que no se permite la
representacin indefinidamente en la descendencia de los hermanos sino solo
hasta los hijos de stos. Por consiguiente, nadie puede decir acertadamente
que la representacin hereditaria en la descendencia de los hermanos ha sido
siempre indefinida, pues si por algo se caracteriza esta institucin en dicha
lnea colateral es por la divergencia de interpretaciones.

65
Tambin se apoya el tratadista en la jurisprudencia colombiana, ms
especficamente en las siguientes sentencias:

1- Sentencia del 23 de abril de 2002, Expediente 7032, Magistrado Ponente

Manuel Ardila Velsquez.(Corte Suprema de Justicia, 2002)

Hechos: del matrimonio entre los seores Luis Ospina Ramrez y Mara
Judith Ramrez, fueron procreados 9 hijos, uno de ellos, julio Ospina Ramrez,
falleci dejando a su madre y sus hermanos como sus familiares ms cercanos,
la herencia en este caso deba repartirse en el segundo orden hereditario, y as
lo quiso hacer Julio que dej testamento instituyendo como heredera universal
a su madre, y adems de esto, estableci en la siguiente clusula del
testamento que si la madre falleca, su heredera universal seria su hermana
Amalia Ospina, y dejaba unos bienes especficos a dos de sus hermanas,
constituyndose por lo tanto en legatarias.

Resulta que la seora Mara Judith le sobrevivi a su hijo, pero repudio la

herencia, causndose aqu un problema jurdico, pues los hermanos no
mencionados en el testamento, argumentaron que dicha clusula era una
condicin, que por supuesto no se cumpli porque la madre no falleci antes
que el hijo, de tal manera que Mara Judith lo que hizo fue repudiar la herencia,
y all cabe el derecho de representacin de todos sus hijos.

Se puede observar, que el problema jurdico que interesa a esta sentencia

no tiene nada que ver con el indagado en el estudio, pues aqu los hermanos
del difunto estn vivos, y adems de esto se trata de una sucesin testada, en
donde los bienes le corresponden a su hermana Amalia y a sus otras hermanas
designadas como legatarias.

66
2- Sentencia C-377 de 27 de abril de 2004 Magistrado Ponente Rodrigo
Escobar Gil.(Corte Constitucional, 2004)

Subraya Jos Flix Escobar dentro de esta sentencia lo siguiente para darle
valor a su tesis

Observa la Corte, de manera preliminar, que hay un deficiente

entendimiento del actor en relacin con el contenido del artculo
1043 del Cdigo Civil previo a la reforma de 1982, pues, tal
como en su momento se puso de presente por la Corte Suprema
de Justicia, de acuerdo con el tenor literal de esa norma es
absolutamente claro [] que siempre hay derecho a la
representacin en la descendencia legtima de los hijos o
hermanos naturales. (2008, p.14)

Hay que tener en cuenta que esta demanda de inconstitucionalidad se formula

contra el artculo 36 de la Ley 153 de 1887 y contra el artculo 1043 antes de
ser modificado por la Ley 29 de 1982.

3- Sentencia C-1111 de 24 de octubre de 2001, Magistrada Ponente Clara Ins

Vargas Hernndez.(Corte Constitucional, 2001)

Subraya Jos Flix Escobar lo siguiente

Un error de primer orden [Cuando el artculo 1042 del Cdigo

Civil emplea la expresin en todo caso, no hace otra cosa que
indicar que en todos los eventos en que habindose cumplido
los requerimientos exigidos por la ley, la representacin se hace
necesaria para garantizar un derecho igual a los representantes

67
de cada estirpe y en forma ilimitada, ya que no solamente los
hijos de los hijos o de los hermanos o hermanas del de cujus,
sino tambin sus descendientes de cualquier grado podrn
actuar como representantes. (2008., p. 14)

Esta frase no constituye precedente judicial, es un dicho de paso dentro de la

sentecia, adems no se tiene en cuenta que dentro de los requisitos para que
opere la representacin, alguna persona de las que compongan el tercer orden
debe estar vivo.

El correspondiente a la Ley 29 de 1982 que para el autor lo nico que hizo

fue igualar los derechos herenciales de todos los hijos y derogar expresamente
el artculo 1048 del Cdigo Civil, sin realizar cambios relevantes en el derecho
de representacin hereditario, ni limitar vocaciones hereditarias.

La claridad del artculo 1043, que reza lo siguiente, Hay siempre lugar a la
representacin en la descendencia del difunto y en la descendencia de sus
hermanos (Colombia, 1990), por lo tanto la palabra siempre conforme al
Diccionario de la Real Academia quiere decir en todo momento y en todo lugar,
no habiendo lugar a limitarlo porque es indefinido bien sea en la lnea recta o en
la colateral.

Por ltimo que no es posible hacer una interpretacin distinta a la que l

consagra para el artculo 1051, que es la siguiente

No es posible hacer una interpretacin del primer inciso del

artculo 1051 diferente a sta: a falta de descendientes,
ascendientes, hijos adoptivos, padres adoptantes, hermanos y

68
cnyuge, suceden al difunto los hijos de sus hermanos (y sus
descendientes ad infinitum). Es la nica manera de armonizar el
perentorio artculo 1043 con el 1051. (Escobar, 2008, p. 20)

La tratadista Carlota Verbel Ariza (2007) es del mismo parecer, avala la

representacin en la lnea colateral indefinidamente, no importando que
sobrevivan solo hijos de los hermanos, las razones esgrimidas se sintetizan as:

En primer lugar por las palabras utilizadas en el artculo 1043, que contempla
cuando tiene lugar la representacin hereditaria, de la siguiente manera Hay
siempre lugar a la representacin en la descendencia del difunto y en la
descendencia de sus hermanos.(Colombia, 1990)

Es decir que cuando el artculo dice siempre se debe entender que es en

todo momento y sin lugar a excepciones, y cuando habla de descendencia
quiere decir conjunto de hijos, nietos y dems generaciones sucesivas por lnea
recta descendente. De tal manera que la representacin hereditaria tanto para
la lnea recta como para la colateral seria indefinida atendiendo a dicho artculo
y a la definicin de esas dos palabras (siempre y descendencia) tradas del
diccionario de la real Academia. En palabras de la doctora Verbel Cuando hay
hermanos sucede igual que cuando no existen los hermanos, porque todos
ellos premurieron o faltaron por cualquier causa. En todos estos casos los
descendientes del difunto y los de los hermanos heredan por estirpes. (2007,
p. 240)

Igualmente prev que si la intencin del legislador hubiera sido limitar la

representacin hereditaria en la lnea colateral cuando solo existieran hermanos
del difunto, lo habra dicho expresamente aprovechando la Ley 29 del 82, y

69
hace un paralelo con la regulacin que del caso hiso el legislador de
Guatemala: artculo 930 En la lnea colateral corresponde la representacin
solamente a los hijos de los hermanos, quienes heredaran por estirpes si
concurren con sus tos.Si los sobrinos concurren solos, heredaran por partes
iguales. (Verbel, 2007, p. 239)

Diciendo por lo tanto que en ese caso si es imposible adoptar otro tipo de
interpretacin debido a la claridad del artculo.

Por ltimo afirma lo siguiente

En la prctica los rdenes no son sino cuatro, porque los

sobrinos que componen el cuarto orden no heredan en ese, sino
en el precedente (tercero) por representacin de sus padres en
la sucesin del to. Debieron pues establecerse solo 4, como en
el proyecto, pues el cuarto orden es inoficioso, siempre que hay
sobrinos estos heredan por representacin como anteriormente
se dijo. (2007, p. 194)

Tratadistas que congenian con la segunda tesis o interpretacin

En primer lugar se podra mencionar a Juan Carlos Mora que analiza la

problemtica as

Dos situaciones pueden presentarse en este caso: una, si faltan

todos los hermanos. Evento en el cual la herencia ser repartida
entre todos los sobrinos por partes iguales. Otra, si uno o
algunos de los hermanos se encuentran vivos pero otro u otros
han muerto. En este evento los sobrinos se hallan dentro del

70
orden de los hermanos pero heredan nicamente por derecho de
representacin. (Mora B., J.C., 1995, p. 30, 31)

Y termina diciendo lacnicamente que si faltan sobrinos, la herencia

correspondera al ICBF, de tal manera que puede ocurrir que hayan muerto
todos los hermanos del causante y a su vez los hijos de los hermanos,
quedndole como consanguneos al difunto, sus sobrinos nietos, o sobrinos
bisnietos, o tos o primos, caso en el cual ninguno de aquellos lo heredara por
cuanto el artculo 1051 es muy claro al decir que A falta de descendientes,
ascendientes, hijos adoptivos, padres adoptantes, hermanos y cnyuges,
suceden al difunto los hijos de sus hermanos. A falta de stos, el Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar. Adems como se ha visto la ley 29 de 1982
limito la vocacin hereditaria de los tos y de los primos.

A su vez Pedro LafontPianetta dice

Para que la masa hereditaria se distribuya en este orden

(Cuarto) ser indispensable la vacancia de los tres rdenes
precedentes, (inciso primero del artculo 1051 del cdigo civil).
Pero cabe mencin especial la vacancia que debe darse en el
tercer orden, lo que se presenta cuando falta el cnyuge y los
hermanos. (1983, p. 201)

Al respecto menciona Valencia Zea que

Los hermanos fallecidos antes que el

representados por sus hijos, conforme a lo que
Para que pueda hablarse de representacin
hereditario se requiere esencialmente que

causante son
se ha expuesto.
en este orden
no todos los

71
hermanos hayan muerto, pues de lo contrario vendr el orden de
los sobrinos. (1992, p. 140)

De tal manera que se puede ver una coherencia en lo dispuesto por estos
autores en cuanto a la operancia de la representacin cuando se habla del
tercer orden hereditario, pero cuando se hereda en el cuarto orden el derecho
de representacin no ha lugar.

Por su parte el doctor Ramrez Fuertes (1999), siguiendo esta teora expresa
lo siguiente

Podra argirse con apoyo en el artculo 3 de la ley 29 de 1982,

que los hermanos del causante lo suceden tanto personalmente
(aquellos que sobreviven al difunto) como por derecho de
representacin (aquellos fallecidos antes del causante); pero tal
interpretacin rie con lo previsto en el artculo 8, que establece
un nuevo orden (distinto del tercero) reservado a los hijos de
sus hermanos (hermanos del causante), al cual solo se llega a
falta de hermanos dispuestos a asumir como herederos de modo
personal. La ereccin de un orden exclusivo para los hijos de
sus hermanos elimina para ellos el ejercicio de la
representacin y solo pueden heredar personalmente en cuanto
fueren llamados, lo que solo ocurre en ausencia de propietarios
del tercer orden. (p. 69)

Gran duda se presenta en cuanto los artculos 1043 y 1051, que son los que
sirven de argumento a las dos tesis, al respecto aclara Roberto Surez Franco
(1996),

72

La Ley 29 de 1982 en su artculo 8, que vino a subrogar al 1051

del C.C., establece que A falta de descendientes, ascendientes,
hijos adoptivos, padres adoptantes, hermanos y cnyuges,
suceden al difunto los hijos de sus hermanos. Pero la norma no
parece clara en sus alcances si se la relaciona con el artculo 3
de la misma ley segn el cual siempre hay lugar a la
representacin en la descendencia del difunto y en la
descendencia de los hermanos. De ello se concluye entonces
que el hijo del hermano tiene dos medios reconocidos por la ley:
uno que es el escogido por el artculo 8 de la Ley 29 de 1982,
segn el cual heredara por cabezas; y otro como el de la
representacin previsto en el artculo 3 de la misma ley,
conforme al cual hay siempre lugar a la representacin en la
descendencia de los hermanos. En este caso, la herencia se
asignar por estirpes en lo que se aprecia una evidente
contradiccin. Sin embargo, como es sabido, por principios de
hermenutica debe buscarse primordialmente la armona entre
las normas legales; se debe entender que el artculo 8 no es otra
cosa que un desarrollo del tercero y que, en consecuencia, los
hijos de los hermanos siempre heredan por representacin,
cuando sobreviven hermanos, es decir tos. El orden opera
cuando solo sobrevivan al causante sobrinos, caso en el cual
heredan por cabezas. (p. 147)

Ahora bien el tratadista Abelardo Romero Cifuentes era de los que apoyaban la
primera tesis deca La representacin de todas las descendencias que seala
el cdigo se admite indefinidamente, lo cual otorga vocacin hereditaria a
parientes de grado ms alejado de los que en sucesin de colaterales son
llamados a heredar,(1981, p. 42).
Claro est que una vez entr en vigencia la ley 29 de 1982, Romero cambia
su concepcin acerca del derecho de representacin en la descendencia de los
hermanos y dice que

73
El nuevo estatuto no da margen para admitir que la
representacin en dicho caso pueda ser indefinida, es decir, que
pueda darse en diversos grados. Dentro de la armona que es de
aceptarse en el articulado del memorado estatuto, bien se
advierte que segn las voces del artculo 8 a falta de
descendientes,
ascendientes,
hijos
adoptivos,
padres
adoptantes, hermanos y cnyuge, suceden al difunto los hijos de
sus hermanos. A falta de estos, el instituto colombiano de
bienestar familiar. (Romero, 1983, p. 54)

Avelino Caldern Rangel (1997)menciona lo siguiente

El artculo 8 de la ley 29 de 1982 sustituyo al artculo 1051 del

cdigo civil. Segn esta norma, hay un orden especfico para los
hijos de los hermanos, los cuales son llamados por derecho
personal; lo que significa, que no pueden ser representados.
Con el advenimiento de este especialsimo orden, se cerr la
posibilidad de heredar por la va de la representacin de
hermanos (es decir por sus hijos; extramatrimoniales o legtimos)
en relacin a los tos desaparecidos todos! En una palabra, no
se podr <acabar> con el cuarto orden, pretendiendo aplicar la
representacin en el tercero. (p. 119)

Dice tambin Lafont (1983) que cosa distinta acontece con los tos abuelos en
relacin con sus sobrinos-nietos, puesto que ninguno de ellos sucede al otro.
De acuerdo a la reciprocidad sucesoral se encuentra en plena igualdad
negativa. (p. 207)

Tales derogaciones se encuentran confirmadas con la abolicin

expresa del artculo nico de la Ley 60 de 1935 (Artculo 10 de la
Ley 29 de 1982) as como por la derogacin tacita que del
artculo 87 de la Ley 152 de 1887, que reemplazaba el texto del
artculo 1051, ha hecho el artculo 8 de la Ley 29 de 1982 que

74
subroga expresamente el mencionado artculo 1051 del cdigo
civil. Luego ningn colateral distinto a los hermanos del causante
e hijos de aquellos, tienen vocacin hereditaria para suceder.
Tan corto es lo anterior que faltando ellos la herencia pasa al
quinto orden. (Lafont, 1983, p. 207)

Alberto Tamayo Lombana expresa que

Se ha vuelto comn decir que el orden cuarto es el orden de los

sobrinos. Consideramos equivocados el trmino y el concepto.
La ley no habla de sobrinos sino que en forma muy clara se
refiere a los hijos de los hermanos. La frase los hijos de los
hermanos hay que tomarla literalmente, en nuestro concepto.
La verdad de todo, en nuestra opinin, es que el legislador limito
aqu la vocacin hereditaria. Por lo tanto, esa vocacin solo la
tienen los hijos de los hermanos. Hasta ah llega la vocacin
podra decirse. Ah termina la aptitud para heredar. Este lmite
implica que no va a haber representacin. (2008, p. 104, 105)

De acuerdo a lo anterior la mayora de los tratadistas que esgrimen y defienden

esta segunda tesis, concuerdan en que cuando la herencia deba repartirse en
el cuarto orden hereditario, por estar vacantes los rdenes precedentes, no
operara por ningn motivo el derecho de representacin,(por disponer la ley 29
de 1982 que en ese orden suceden los hijos de los hermanos personalmente, o
por cabezas que es lo mismo) ya que la procedencia de aquel es en el tercer
orden, y este solo est vigente siempre y cuando alguno de los parientes que lo
fijen se encuentre vivo. De tal manera que si han muerto todos los hermanos y
el cnyuge si lo hubiera, se pasara necesariamente al cuarto orden hereditario
en donde se repite, no aplica el derecho de representacin.

75
Conclusiones

La institucin de la Representacin Hereditaria tuvo su origen en el imperio

romano, operando indefinidamente en la lnea recta y limitadamente en la lnea
colateral, es decir, solo hasta los hijos de los hermanos, varias legislaciones
entre ellas la espaola desde (el fuero real, el fuero juzgo, las 7 partidas) hasta
la actualidad congenia totalmente a este respecto, otras como la francesa
despus de muchos aos de duda, por cuanto algunas costumbres de aquel
pas la consagraban de manera distinta, opto por darle a la representacin en la
lnea colateral el carcter de indefinida. Siendo as se puede ver como
histricamente no ha habido unanimidad en este caso.

En Colombia, se reflejan 2 posturas de la representacin hereditaria en los

colaterales, unas que la admiten indefinidamente y otras que lo hacen
nicamente hasta los hijos de los hermanos, convenimos realmente que la
interpretacin ms acertada es la que limita el derecho de representacin. Pues
solo as se logra la armona entre los artculos 1041 1043 y 1051.

Para que opere el derecho de representacin se tienen que reunir estos

requisitos: debe tratarse de una sucesin intestada, debe faltar el representado,
El representante debe ser descendiente del representado, el representante
debe ser capaz y digno de suceder al causante, los grados de parentesco
intermedios deben estar estn vacantes y en especial que la herencia deba
repartirse en el primer o en el tercer orden pues en los dems no opera esta
institucin.

76
Ahora bien los rdenes establecidos por la ley 29 de 1982 son 5, estos
rdenes operan siempre y cuando los titulares que componen o que fijan dicho
orden se encuentren con vida, es decir que si faltan se pasa al siguiente orden.

El tercer orden est conformado por los hermanos y la cnyuge, este tiene
vigencia siempre y cuando aunque sea alguno de ellos est vivo, porque al
morir se pasa al orden siguiente que es el de los hijos de los hermanos.

Cuando exista siquiera un solo miembro del grupo anterior no puede

pasarse al grupo siguiente. El grupo siguiente no puede venir cuando exista
siquiera una persona (Ruggiero y Maroi citados por Tamayo, 2008, p. 96)

Aqu no se puede pretender como en el primer orden hereditario que faltando

todos los hijos del difunto pero quedndoles descendencia la herencia se difiera
en dicho orden por derecho de representacin, pues mientras ese orden est
conformado por los hijos del difunto y su descendencia como lo confirman los
artculos

1041

son

llamados

la

sucesin

intestada,

los

descendientes.articulo 1047 si el difunto no deja descendientes.Articulo

1051 a falta de descendientes., el tercer orden lo est solo por los hermanos
del difunto y su cnyuge, de tal manera que a falta de estos viene el orden
siguiente que est conformado por los hijos de los hermanos, los cuales
heredaran personalmente conforme a la regla general de la sucesin intestada.
(El pariente ms prximo en grado excluye al ms lejano).

Adems la ley no ha establecido un orden especfico para los nietos, en el

cual puedan heredar personalmente, contrario a lo que si se hizo con el articulo

77
8 de la ley 29, creando un orden para que los hijos de los hermanos, pudieran
recibir la herencia personalmente.

La Ley 29 de 1982 entendi claramente que los lazos afectivos de la familia

actual han venido decreciendo, por eso limito la vocacin hereditaria hasta los
hijos de hermanos, y mrese bien que utiliz ese trmino para evitar
confusiones, porque si hubiese dicho sobrinos, habra sido viable interpretar
que no solo se haca referencia a los sobrinos en primer grado sino tambin a
los sobrinos nietos, sobrinos bisnietos etc.

Tal y como dice Valencia Zea la nueva ley no ha hecho otra cosa sino
interpretar un dato de la familia moderna, segn el cual una vinculacin afectiva
entre parientes solo se da entre descendientes, ascendientes, hermanos y
escasamente abarca los sobrinos. (1992, p. 121)

Esa limitacin en la vocacin hereditaria se entiende claramente pues al

establecerse en la ley 29 de 1982 que a falta de los herederos del tercer orden
(hermanos del difunto y cnyuge) heredan los hijos de los hermanos y a su falta
el ICBF, no quera decir otra cosa sino que hasta all llegaba el llamamiento
para heredar y por lo tanto era necesario derogar el artculo nico de la ley 60
de 1936 que estableca que la vocacin hereditaria se daba hasta el cuarto
grado de consanguinidad tal cual se hizo.

78
Es por ello que la Corte Constitucional en la SentenciaC-352 de 1995 cuyo
magistrado ponente fue Jorge Arango Meja cita al respecto lo siguiente

De otra parte, no hay que olvidar que en materia sucesoral, el

legislador se ha limitado a reconocer las modificaciones que el
tiempo ha causado en la organizacin familiar. En virtud del
crecimiento de la poblacin, de las condiciones de vida en las
grandes ciudades, de la variacin de las circunstancias
econmicas, etc., los lazos familiares se han debilitado. La
familia hoy da tiende cada vez ms a reducirse a los padres y a
los hijos. Y si se examina el llamamiento de los colaterales en la
sucesin intestada, se ve esta evolucin. (Corte Constitucional,
1995)

Siendo as el hijo del hermano tiene dos opciones para heredar, primero
hacerlo en el tercer orden siempre y cuando alguno de los herederos que lo fija
este con vida, o en el cuarto orden personalmente, como se ve esto no es
potestativo del hijo del hermano, sino que depende de las circunstancias, es
decir, si le sobreviven al difunto un hermano y un hijo de un hermano premuerto
pues dicha sucesin debe deferirse en el tercer orden hereditario operando el
derecho de representacin para el hijo del hermano premuerto, y heredando el
hermano del difunto por derecho personal, pero si han muerto ambos hermanos
y les sobreviven solo sus hijos, aqu nos encontramos bajo el cuarto orden en el
cual los hijos de los hermanos heredan personalmente, sin operar el derecho
de representacin, pues este solo tiene cabida en el primer y tercer orden
hereditario como lo venimos diciendo.

El cuarto orden hereditario contenido en el artculo 1051 dice lo siguiente A

falta de descendientes, ascendientes, hijos adoptivos, padres adoptantes,
hermanos y cnyuge, suceden al difunto los hijos de sus hermanos". (Colombia,
1990).Dicho artculo no puede ser inaplicado para hacer valer la interpretacin

79
literal de varios autores respecto al artculo 1043, es decir no se puede
pretextar

aplicar

la

representacin

hereditaria

ilimitadamente

en

la

descendencia de los hermanos, y dejar sin vigor el artculo 1051, que fue
creado para que los hijos de los hermanos heredaran personalmente, por estar
en el mismo grado. Y por haber muerto todos los herederos que componen el
tercer orden.

A pesar de que el articulo 1043 diga que hay

siempre lugar a la

representacin en la descendencia de los hermanos, este aplica solo hasta sus

hijos, es decir hasta la descendencia en primer grado, otra no puede ser la
interpretacin y coherencia que se les d a estas normas, Es claro entonces
que la vocacin hereditaria solo llega hasta los hijos de los hermanos y pare de
contar. Dicho lmite implica claramente que solo hasta ellos opera el derecho de
representacin y siempre y cuando algn hermano o el cnyuge del difunto
estn vivos, dndole por tanto vigencia al tercer orden.

Pues obsrvese que incluso cuando faltaren los hijos de los hermanos en el
cuarto orden no heredaran los sobrinos nietos, ni los sobrinos bisnietos, como
descendientes de los hermanos, sino el ICBF.

Carlota Verbel (2007) una de las opositoras a esta tesis dice que la mayora
de los tribunales y doctrinantes expresan la opinin de limitar la representacin
a los hermanos es decir que los nicos que pueden ser representados son los
hermanos por sus respectivos hijos.

En conclusin, Pedro tiene dos hermanas Julia y Marina, la primera tuvo una
hija llamada Laura y la segunda tuvo un hijo llamado Tomas quien a su vez

80
tiene una hija llamada Antonia, al morir Pedro le sobreviven su sobrina Laura y
su sobrina nieta Antonia.

La herencia debe repartirse en el cuarto orden hereditario, en donde

heredara nicamente Laura por derecho personal, por ser hija de un hermano
del causante.

Aqu no opera la representacin.

Ni en el tercer orden pues all solo cabe hasta los hijos de los hermanos y
siempre y cuando viva por lo menos algn titular de ese tercer orden que lo
sostenga.

Es decir que as viviera la mama de Laura, Antonia no tendra vocacin

hereditaria

para

suceder

su

ta

abuela,

precisamente

porque

la

representacin en el tercer orden hereditario es limitada hasta los sobrinos en

primer grado.

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Referencias Bibliogrficas

Aguado M., E. (2000). Derecho de Sucesiones. Bogot: Editorial Leyer.

Caldern R., A. (1997). Lecciones de Derecho Hereditario Sucesin ab
instestato. Bogot.
Carrizosa P., H. (1945). Las Sucesiones (4 ed.). Colombia: Ediciones Lerner.
Claro S., L. (1979). Explicaciones del Derecho Civil Chileno y Comparado.
Chile: Editorial Jurdica de Chile.
Colombia. (1887). Ley 153 de 1887.
Colombia. (1936). Ley 45 de 1936. Bogot.
Colombia. (1960). Ley 140 de 1960. Bogot.
Colombia. (1975). Ley 5 de 1975. Bogot.
Colombia. (1975). Ley 7 de 1975. Bogot.
Colombia. (1982). Ley 29 de 1982. Bogot.
Colombia. (1990). Cdigo Civil Colombia. Bogot D.C.
Corte Constitucional. (1995). Sentencia C-352. Bogot.
Corte Constitucional. (2001). Sentencia C-1111. (M. C. Hernndez, Ed.)
Bogot.
Corte Constitucional. (2004). Sentencia C-377. (M. R. Gil, Ed.) Bogot.
Corte Suprema de Justicia. (2002). Sentencia del 23 de abril del 2002
(Expediente 7032 ed.). (M. M. Velsquez, Ed.) Bogot.
Devis E., H. (1982). La nueva ley de igualdad de derechos herenciales para
todos los hijos, sean legtimos, naturales o adoptivos. Derecho
Colombiano(244).
Escobar, J.F. (2008). Un error de primer orden: la interpretacin del cuarto
orden hereditario. Revista Criterio Jurdico, 8(2).
Espinel B., V.M. (1984). Derecho Sucesoral. Bogot: Temis.
Jaramillo V., L. (1968). La Sucesin en el Derecho Romano. Estudios del
Derecho, 27(73).
Lafont P., P. (1983). Igualdad Sucesoral. Bogot.
Mora B., J.C. (1995). Practica de Sucesiones (2 ed.). Bogot: Leyer.

82
Nez N., M. . (2007). La sucesin intestada de los parientes colaterales.
Madrid.
Petit, E. (1992). Tratado Elemental de Derecho Romano (9 ed.). Colombia:
Abogados Asociados.
Ramrez F. (1999). Sucesiones (5 ed.). Bogot: Temis.
Romero C., A. . (1981). Curso de Sucesiones. Bogot: Ediciones Librera El
Profesional.
Romero C., A. (1983). Curso de Sucesiones (2 ed.). Bogot: Ediciones Librera
Profesional.
Surez F., R. (1996). Derecho de Sucesiones . Bogot: Temis.
Tamayo L., A. (2008). Manual de las Sucesiones mortis causa. Bogot :
Editorial Doctrina y Ley Ltda. .
Valencia Z., A. (1992). Derecho Civil: Sucesiones (8 ed., Vol. 6). Bogot:
Editorial Temis.
Vallet de G., J. (1984). Panorama del Derecho de Sucesiones II. Perspectiva
Dinmica. Editorial Civitas.
Vlez, F. (s.f.). Estudio sobre el Derecho Civil Colombiano (2 ed., Vol. 9).
Bogot.
Verbel A., C. (2007). Manual de Derecho Sucesoral . Bogot: Temis.