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El DERECHO EN GENERAL
11. NOCIN VERDADERA DEL DERECHO. El derecho es el orden social justo.
Tal la tesis de Renard, a la que nosotros adherimos. La existencia del hombre es
consecuencia del amor de Dios. l, la felicidad indeficiente, quiso en la efusin de su
generosidad volcar su misma felicidad en otros seres a los que cre destinndolos a
participar de su vida eterna. Pero no los cre necesariamente sujetos a esa gloria, sino
que an para lamentarla si cabe, hizo Dios a los hombres inteligentes para que con la luz
de la mente lo conocieran a l, los dot de voluntad para que lo amaran y tendieran a l,
los dot de libertad para que conocindolo y amndolo lo sirvieran y con ello
conquistaran su felicidad eterna participando de la vida divina. Tal el fin ltimo o
sobrenatural del hombre. Pero en tanto dura su travesa por la tierra, el hombre, como se
dijo, est tomado en el engranaje social. Es que encuentra en la raz de su ser una
tendencia o apetito de sociabilidad que le comunica su propia naturaleza. Es en la
convivencia", en el vivir con otros, donde encuentra el ambiente propicio para el
despliegue de las potencias que anidan en la intimidad de su ser, en consecucin de su
fin ltimo y de los fines intermedios o naturales que la criatura humana se propone
continuamente y que le proporcionan una cierta felicidad temporal: satisfaccin de
aspiraciones, necesidades, placeres, cumplimiento de deberes. Ahora bien, como los
fines naturales del hombre son mltiples como mltiples son las solidaridades que
fomentan la vida social, en vista de la libertad, presente siempre en el hombre, que mal
usada podra hacer fracasar toda suerte de convivencia, surge la necesidad imperiosa de
disciplinar la conducta de los hombres para lograr un orden resultante que favorezca la
obtencin de los fines intermedios o naturales y no cohiba ni dificulte el acceso al fin
ltimo o sobrenatural de la persona humana. Ese ordenamiento de la vida social, que es
la nica manera de existir la vida humana, es el derecho. Pero para que el derecho sea
verdaderamente tal y no una mera fachada externa, el orden impuesto ha de ser justo, es
decir "ajustado" a las caractersticas propias de lo ordenado, que es la conducta humana.
As como el conocimiento es la adecuacin de la cosa al intelecto agente, "adequatio rei
et intellectus", el derecho es la adecuacin o ajuste de la vida a la regla que le es propia,
como dice Santo Toms7. Se trata pues de descubrir cul es la regla que se adapta
convenientemente a las exigencias propias de la vida humana y a la dignidad de sus
fines, lo que se reconoce por la idea a la que la norma sirve. Pues una regla suscita un
cierto orden y todo orden importa la realizacin de un designio, un tema, una idea
dominante. Ahora bien, cul es el tema de la regla de la vida que la constituye en
"derecho"? Ese tema es la "justicia" entendida como la proporcin entre las exigencias
de la persona humana y los bienes aptos para proveer a dichas exigencias en vista de la
consecucin de los fines humanos. El bien define Aristteles es lo que los seres
apetecen. As, pues, un orden social ser justo y por tanto verdaderamente derecho, no
remedo de tal, cuando instaure una disciplina de la conducta humana que tome en
cuenta al hombre como realmente es, criatura racional dotada de inteligencia y voluntad
que se propone con sujecin a la moral los fines ms diversos que la vida permite
alcanzar, y en vista de ello le provea de un ambiente social, apto en su organizacin,
para el logro de tales fines.
12. CONCEPTO DE DERECHO. Como surge de los desarrollos precedentes
entendemos que el derecho es el ordenamiento social justo.
Para Arauz Castex el derecho es la coexistencia humana normativamente pensada en
funcin de justicia.8
Para Borda es el conjunto de normas de conducta humana establecidas por el Estado con
carcter obligatorio y conforme a la justicia.9
en sentido estricto y formal slo es ley la regla que sanciona el Congreso en su funcin
especfica y constitucional de legislar.
Luego, el concepto expuesto comprende esas leyes y la Constitucin, los decretos del
Poder Ejecutivo, resoluciones de los ministerios, ordenanzas municipales, edictos de
polica, etctera.
a) CARACTERES. Se trata de una regla escrita, que la autoridad competente ha
sancionado y que tiene generalidad, porque se aplica a un grupo indeterminado de
personas. No sera ley con ese alcance la que solamente beneficiara a una o ms
personas determinadas, como la pensin graciable de una viuda, concedida por el
Congreso, que es ley en sentido formal, pero no en sentido sustancial o material.
Sea o no imperativa, es de la esencia de toda ley su obligatoriedad, pues su no
cumplimiento determina una sancin, la cual puede estar prevista en la ley misma o en
otras normas legales generales que la complementan. Un ejemplo de esto ltimo es el
art. 18 del Cd. Civil, que establece que "los actos prohibidos por las leyes son de
ningn valor, si la ley no designa otro efecto para el caso de contravencin". La sancin
aqu implica establecer la invalidez del acto y, por tanto, las consecuencias que esa
invalidez produce.
LA COSTUMBRE. - La costumbre sigue en orden de importancia a la ley como fuente
del derecho. Tiene dos sentidos, estrechamente relacionados con las reglas de conducta
jurdicas: las costumbres que son origen histrico de las leyes y las que son medio de
exteriorizacin de dichas reglas.
a) COMO FUENTE HISTRICA DE LA LEY. Es el conjunto de hechos, usos y
prcticas que se producen en un pas y poca determinados y con tal fuerza y
trascendencia que la autoridad competente, con facultades de gobierno, los reconoce,
inspirndose en ellos para dictar la ley o regla escrita obligatoria.
Una vez que el legislador los asumi y sancion, dejan de ser costumbre y se
transforman en ley material, pero para que ello ocurra no es necesario que tales hechos,
usos y prcticas tengan los caracteres objetivos y subjetivos que se exigen para la
costumbre, que es por s misma fuente del derecho.
b) COMO FUENTE POR S MISMA DEL DERECHO LLAMADO
CONSUETUDINARIO.
Es el "conjunto de comportamientos humanos no reglados por ley que una comunidad
social reconoce, dndoles fuerza obligatoria para el establecimiento, mantenimiento y
extincin de relaciones jurdicas'' (Cifuentes).
El concepto clsico, segn el cual la costumbre "es la observancia constante y uniforme
de una regla de conducta por los miembros de una comunidad social, con la conviccin
de que responde a una necesidad jurdica" (Llambas), no ha hecho otra cosa que
sintetizar los elementos caracterizntes de la costumbre como fuente del derecho
(Lavalle Cobo), los que a continuacin se estudian.
c) CARACTERES OBJETIVOS. Se identifican con los comportamientos o conductas de
hecho, pues son hechos humanos que tienen especiales cualidades exteriores. En primer
lugar, deben tener una cierta duracin, puesto que es la continuidad en tiempo del uso o
prctica habitual la que demuestra su definida admisin por el grupo. La repeticin de
ciertos actos de la misma naturaleza no podra considerarse sin un lapso suficientemente
prolongado que revele la aceptacin general por el grupo.
Esos actos deben tener continuidad, en el sentido que no sera posible considerarlos
verdaderas reglas obligatorias si se realizaran en un tiempo pero en otro tiempo no se
cumplieran.
Adems de duracin y continuidad, requieren uniformidad, pues la semejanza o
igualdad de los comportamientos ante situaciones circunstancias iguales demuestra una
reaccin idntica, lo que es necesario para admitir la costumbre como regla.
En segundo lugar, es necesario que esos comportamientos sean acatados en general, o
sea, que tengan generalidad. El sentido de esta cualidad es la de que todo el grupo de
personas realice y respete la fuerza vinculatoria de las conductas de hecho,
se produce lo que se llama el desuetudo (desuso), y esas normas no tienen ms vida que
en el papel pero no en la realidad. Esta situacin no puede dejar de reconocerse,
admitindose que la ley, aunque no fue derogada, carece de efectos o de eficacia, pero
s, en cambio, tienen vigencia otras conductas que se han impuesto por dos causas: el
valor de los hechos y su reconocimiento por los jueces. stos al admitir la fuerza de las
costumbres les dan licitud, pues son rganos de poder competentes para aplicar e
interpretar la ley, su fuerza y su vigencia. En resumen, pues, es dable sostener que la ley
no queda derogada por la costumbre contraria, pero puede caer en desuso cuando la
jurisprudencia admite la existencia y valor de la costumbre que no la cumple.
Enfrentadas las dos normas, se le da prevalecencia a una que es real y cumple lo que la
sociedad reclama. En tal caso, si la prctica contraria a la ley deja de producirse, aqulla
retoma todo su Imperio, lo que demuestra que no fue dejada sin efecto. Los jueces que
lo advierten, quedan obligados a aplicar nuevamente la ley.
El Cdigo, antes de la ley 17.711, expresamente desconoca la posibilidad de la
costumbre derogatoria. La frase: "Las leyes no pueden ser derogadas en todo o en parte,
sino por otras leyes", impeda considerar la derogacin de una norma escrita por la
costumbre, pero no atenda al desuetudo, que fue reconocido por la jurisprudencia en
ciertos casos. La ley 17.711 derog esa frase al modificar el art. 17, con lo que se
hizo menos problemtico aceptar la fuerza de esta costumbre y la accin derogatoria
(para los autores que la admiten), o solamente de prdida de vigencia del mandato legal
en la sociedad, como aqu se ha explicado.
LA JURISPRUDENCIA. - "Es el conjunto de sentencias de los jueces que, ante
cuestiones de caractersticas anlogas, dictan resoluciones similares" (Cifuentes). La
declaracin interpretativa de la ley y de la costumbre que se reitera en esos fallos tiene
valor de fuente, pues presentada una situacin fctica y jurdica semejante, la tendencia
de los tribunales es mantener la misma interpretacin. El abogado que conoce la
jurisprudencia tiene un arma muy importante para orientar las defensas de sus clientes,
de ah que la cita de los antecedentes judiciales en los fallos y en los escritos suelen ser
muy corriente para fundar una decisin y dar apoyo a la postura asumida en
el pleito. Con especial dedicacin a dar a conocer la jurisprudencia, se publican revistas
especializadas en nuestro medio que facilitan a los hombres de derecho la bsqueda y
conocimiento de las orientaciones jurisprudenciales.
Sin embargo, la jurisprudencia no es fuente formal de derecho, ya que no impera por su
propia autoridad, sino que su eficacia se debe a que contiene razones convincentes para
persuadir de la necesidad de mantener la solucin. En principio, por tanto, no es
obligatoria y puede ser desconocida o contrariada por algn juez o tribunal que,
fundadamente, se convenza de la necesidad de modificar la solucin. Se destaca, no
obstante, que no es comn que ocurra esa divergencia y que si el juez, al dar un fallo
distinto, no expresa fundamentos demostrativos de sus razones, estara dictando un
pronunciamiento atacable por falta de sustentacin. Cuando el fallo divergente se
impone por su fuerza y bondad puede hacer cambiar la solucin que guiaba a los
tribunales.
u) SISTEMAS PARA LOGRAR LA UNIFORMIDAD DE LA JURISPRUDENCIA.
Hay, en el orden jurdico continental, sistemas previstos
en que la jurisprudencia se convierte en fuente formal, directa
y obligatoria. Tales son los casos, en la Capital, de jurisprudencia plenaria, y en algunas
provincias, los recursos de casacin.
Los fallos plenarios se dictan a pedido de parte, cuando stas interponen el llamado
"recurso de inaplicabilidad de la ley, o bien por decisin de las cmaras de apelaciones
cuando deciden autoconvocarse. Ante la existencia de contradicciones en los
pronunciamientos, porque hay desencuentros de interpretacin dentro de las distintas
salas de una misma cmara de apelaciones (obviamente, stas estn divididas en salas),
se hace necesario uniformar la jurisprudencia en ese fuero y darle un norte seguro y
obligatorio a la interpretacin. Los miembros de todas las salas se renen en acuerdo
plenario, discutindose las posturas encontradas y, obtenida la mayora en uno de los
sentidos en disputa, ste se convierte en fallo plenario que tiene obligatoriedad para esa
cmara y los jueces de la jurisdiccin que de ella dependen. Se trata de una declaracin
de doctrina sobre una cuestin de derecho, que impone su aplicacin en todos los casos
iguales, hacindose una interpretacin que tiene fuerza parcial de ley (art. 288 y ss.,
Cd. Proc. Civil y Com. de la Nacin). Los plenarios slo pueden ser modificados por
otros plenarios, o bien si se dicta una ley contraria a la doctrina sentada.
Ya no se discute la obligatoriedad temporal de tales decisiones en el orden civil, pues
por plenario se dispuso que no tienen plazo de vigencia, salvo modificacin posterior.
h) EL ARTCULO 15 DEL CDIGO CIVIL. Como principio basico que se extiende a
todas las legislaciones republicanas, desde un punto de vista filosfico, se sostiene que
no puede haber en el derecho privado conflictos que no tengan solucin.
Cliso contrario, la organizacin del Estado sera inadecuada para lograr la paz entre los
habitantes. Si por causa de falencias de esa organizacin jurdica, ciertas divergencias
entre los particulares, o de stos con las personas jurdicas pblicas, carecieran de
posibilidad de solucin, se mantendra una suerte de estado beligerante entre las
personas, dandose la convivencia y la posibilidad de la tranquilidad pblica. Todas las
controversias, por tanto, deben tener solucin, pero como las fuentes del derecho no son
omnicomprensivas, y como resulta imposible que abarquen completamente los
conflictos jurdicos que la vida presenta, se hace necesaria una vlvula exclusa que
cierre el marco de la divergencia e imponga una solucin por incompleta, equivocada o
no convincente que sea. Es ste el llamado orden hermtico del derecho, ya que debe
poder brindar soluciones all donde parecen casi imposibles. Tal es el sentido del art. 15
del Cd. Civil, que dispone: ''Los jueces no pueden dejar de juzgar bajo el pretexto de
silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes
La norma demuestra que son los jueces los que cumplen la misin de mantener la paz y
convivencia, como elemental principio de las sociedades dentro del Estado de derecho.
Ellos deben obtener de todos modos la solucin, a pesar de que las normas vigentes no
presenten conclusiones aceptables para el caso dado.
Con absoluta correlatividad con la base expuesta, el art. 16 del Cd. Civil establece las
reglas a las que los jueces deben sujetarse para interpretar las leyes. Dispone: ''Si una
cuestin civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espritu de la ley, se
atender a los principios de leyes anlogas; y si an la cuestin fuere dudosa, se
resolver por los principios generales del derecho, teniendo en consideracin las
circunstancias del caso". El desarrollo de este tema, que en verdad se vincula con la
filosofa del derecho, en donde debe ser desarrollado ms extensamente, es uno de los
ms importantes y de mayor aplicacin, pues se trata de saber cul es el sentido y
alcance de las normas jurdicas y de la labor del juzgador. ste, en realidad, realiza la
interpretacin prevaleciente, que -bien puede sostenerse- es un prototipo interpretativo,
ya que la de los doctrinarios y abogados debe reconocer la prioridad de la judicial, que
es la que finalmente se impone para decidir los pleitos. Por eso, se ha dicho que "las
leyes son lo que los jueces dicen que son" (Holmes) y la interpretacin no es ms que la
norma individual y concreta que ellos dictan en las sentencias, dando fin a los conflictos
entre las personas
LA DOCTRINA. - "Es la opinin de los autores que hacen teora de derecho tanto en
cuestiones puramente abstractas, como cuando se refieren a soluciones de casos
concretos" (Cifuentes).
Estas opiniones se vierten en libros de texto, tratados, monografas, artculos de doctrina
y notas a fallos. La doctrina no tiene valor de fuente formal, obligatoria y directa, sino
que es, como la jurisprudencia comn, fuente material e indirecta. Los autores no
imponen sus criterios, pero tratan de dar razones que los apoyan para persuadir al
intrprete de la solucin que pregonan. Tanto los jueces, autoridades administrativas,
como los legisladores pueden ser convencidos de alguna opinin doctrinal y proceder en
consecuencia. A diferencia de los jueces, los autores generalizan sus exposiciones y
tienen un matiz no individual o concreto sino general, al igual que las normas legales,
con la diferencia de que stas s son obligatorias y aqullas no.
Derecho Objetivo. Nocin. Ramas. Derecho Civil: Concepto y Contenido
Derecho Subjetivo. Conceptos, elementos y clasificacin (IMPRESO)
-DERECHO SUBJETIVO: es una atribucin o prerrogativa que tiene el sujeto de exigir
de otro o de otros una determinada conducta.
DERECHO SUBJETIVO Y SU CLASIFICACIN. Dejando de lado a los autores que han negado los
derechos subjetivos (Duguit y Kelsen),4res criterios principales disputan su concepto: a) el ms antiguo, y
quiz de mayor peso, la teora voluntarista, segn la cual el derecho subjetivo es un poder atribuido por la
norma a la voluntad de una persona (Windscheid, von Thur); b) la teora del inters, que postula que se
trata de un inters jurdicamente protegido (Ihering), y c) la doctrina eclctica, que participa de la
voluntarista y de la del inters, sosteniendo que es un poder conferido a la persona por el ordenamiento,
para la satisfaccin de intereses humanos (Enneccerus, Borda).
Los derechos subjetivos pueden clasificarse en:
a) PERSONALES CREDITORIOS. Facultad de una persona (acreedor) de exigir de otra (deudor) el
cumplimiento de una obligacin patrimonial. La relacin es directa entre los sujetos (acreedor-deudor), la
cual si bien debe ser respetada por los dems, sobresale en el primer nivel el vnculo de persona a
persona.
b) PERSONALES DE POTESTAD. Facultad de una persona sobre otra para dirigir sus actos o para
exigir una conducta derivada de un vnculo extrapatrimonial. As, los derechos que nacen de la familia
(padre a hijo; cnyuges).
c) REALES. El goce de las cosas como poder directo de la persona sobre ellas, debiendo los dems
respetar ese goce, abarca la propiedad y todos los derechos que nacen de su titularidad (condominio,
usufructo, etc.), incluidos los derechos reales de garanta (hipoteca, prenda, anticresis). No obstante la
obligacin erga omnes de no contradecir ese goce, sobresale en primer nivel la relacin de persona a cosa,
siendo aqulla de segundo trmino, antiguamente llamada "pasivamente universal".
d) PERSONALSIMOS. Comprenden a las facultades que se ejercen sobre manifestaciones de la persona
misma (vida, cuerpo, honor, intimidad, etc.), como vinculacin directa que exige el respeto de los dems,
tambin erga omnes, pero con objeto extrapatrimonial. "
e) DE AUTOR Y DE PATENTE DE INVENCIN. Conformados con elementos de los aspectos
personalsimos (paternidad de la obra) y personales (vinculacin patrimonial y soporte material de la
obra), forman, por sus peculiaridades, un grupo aparte.
(Santos Cifuentes)
-DERECHO OBJETIVO. - De la tica, como rama del saber humano que se refiere a las
reglas de conducta, derivan las normas morales, las de uso social y las jurdicas o de
derecho. Normas jurdicas son las reglas de conducta humana coercitivas, impuestas o
reconocidas por la autoridad del Estado, con el fin de ordenar las relaciones del hombre
en la sociedad.
DERECHO NATURAL: Es el ncleo del ordenamiento social justo que conforme a la
naturaleza humana tiende a la instauracin de la justicia en la sociedad. Llambias
Derecho Positivo: es el Derecho Objetivo que rige en un Estado determinado, en un
momento dado.
DERECHO POSITIVO: es el Derecho Objetivo que rige en un Estado determinado, en
un momento dado.
RAMS DEL DERECHO POSITIVO. - Las ramas del derecho objetivo conjunto de
normas que versan sobre una sola materia, se dividen en ramas de derecho pblico y
ramas de derecho privado.
entre los sujetos. As suele leerse que es derecho pblico aquel sector del Derecho en el
cual una de las partes tiene relacin de superioridad respecto de la otra, por participar el
Estado con su imperium en lugar de hacerlo como titular de un derecho subjetivo
privado. En cambio, en el derecho privado, las relaciones jurdicas quedan siempre
establecidas sobre la base de la coordinacin o igualdad de los sujetos.
Distinguidos autores argentinos, como Borda y Llambas, han sostenido que esta tesis es
insuficiente por cuanto en las relaciones que se establecen en el mbito del derecho
pblico existen supuestos de coordinacin e igualdad. As, por ejemplo, en las
relaciones entre municipios o entre provincias, y aun entre Estados diversos; y en el
mbito del derecho privado, existen tambin relaciones de subordinacin, como se dan a
veces en el Derecho de familia y aun en el derecho de las asociaciones civiles.
Sin embargo, Larenz explica que este criterio de distincin es el ms aproximado,
pudiendo afirmarse que en el derecho privado predomina la coordinacin y en el
pblico la supraordenacin y subordinacin.
LAS RAMAS DEL DERECHO PBLICO
DERECHO CONSTITUCIONAL: La rama troncal del derecho pblico es el Derecho
constitucional, puesto que la Constitucin es el fundamento de todo el ordenamiento
jurdico.
Estudia, por lo tanto, la organizacin de los poderes del Estado y los derechos y
deberes fundamentales del individuo frente al Estado y en relacin con los otros
individuos.
El Derecho constitucional impregna todo el derecho positivo por lo que su influencia se
extiende tambin a las reglas de derecho privado, entre ellas las del Derecho civil. En
nuestra Constitucin aparecen reconocidos los derechos y garantas individuales que en
el mbito civil merecen tutela particular; as, el derecho a la intimidad (art. 19), del cual
son manifestaciones la inviolabilidad del domicilio y de la correspondencia y papeles
privados (art. 18). Tambin la igualdad, principio bsico del sistema jurdico,
reconocido en la Constitucin (art. 16), se transfiere al Derecho civil, que lo recoge en
la igualdad sucesoria, en la equivalencia de capacidad jurdica entre el hombre y la
mujer, y en la inexistencia de distinciones en punto a la capacidad entre los
ciudadanos y no ciudadanos, nacionales y extranjeros (artculo 53 del Cd. Civ.: el art.
20 de la Constitucin garantiza a los extranjeros los mismos derechos que a los
ciudadanos). Finalmente, el rango constitucional acordado al derecho de propiedad se
extiende al mbito del Derecho civil que lo tutela como derecho inviolable de los
habitantes de la Nacin.
Con la reforma de 1994, se. han incorporado a la Constitucin Nacional otras
previsiones que tocan materias de derecho privado; as: la proteccin del consumidor
(art. 42 CN); el denominado habeos data que, con la finalidad de tutelar la intimidad
y otros derechos de la personalidad, autoriza a toda persona a ejercer la accin de
amparo para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que
consten en registros o bancos de datos pblicos, o los privados destinados a proveer
informes, y en caso de falsedad o discriminacin, para exigir la supresin, rectificacin,
confidencialidad o actualizacin de aqullos (art. 43, tercer prrafo CN); la accin de
reparacin del dao ambiental (art. 41, primer prrafo
CN); otras numerosas materias de derecho privado aparecen en los tratados a los
cuales la Constitucin reformada reconoce jerarqua constitucional (art. 75, inc. 22 CN)
(v. infra, nQ 87).
DERECHO CIVIL CONSTITUCIONAL: La circunstancia de que algunas materias del
derecho privado y concretamente del Derecho civil estuviesen ya en la
Constitucin, y otras hayan aparecido con motivo de la reforma de 1994, ha dado lugar
a que la doctrina analice lo que se ha dado en llamar el Derecho civil constitucional, lo
cual ha puesto a la luz numerosas cuestiones, muchas de ellas de difcil solucin. A ellas
les dedicamos los breves prrafos que siguen.
DERECHO RURAL: El derecho agrario, por lo tanto, es el conjunto de las normas, los
reglamentos, las leyes y las disposiciones que regulan la propiedad y organizacin
territorial rstica y las explotaciones agrcolas.
En otras palabras, el derecho agrario es una rama del derecho que incluye las normas
reguladoras de las relaciones jurdicas relacionadas a la agricultura. Esto supone que, en
sus formas ms bsicas, los orgenes del derecho agrario se remontan mucho tiempo
atrs. Hay que tener en cuenta, por ejemplo, que la explotacin agrcola hizo que los
hombres se vuelvan sedentarios y comiencen a considerar la propiedad privada sobre
bienes inmuebles.
OTRAS ACEPCIONES
DERECHO AMBIENTAL: Una de las novedades ms significativas que se han
producido en los ltimos decenios es la aparicin de una nueva rama del Derecho que es
el derecho ambiental. El hombre ha tomado conciencia de la importancia de los recursos
naturales, de la posibilidad de su agotamiento o degradacin y de su derecho a vivir en
un ambiente sano.
El ordenamiento jurdico ha reaccionado reconociendo la prioridad y urgencia de la
preservacin del ambiente y de ciertos derechos que pertenecen a todos en general
(llamados frecuentemente, intereses difusos o derechos de incidencia colectiva)
relacionados con el ambiente. La proteccin del ambiente se da en principio en el
mbito del derecho pblico; la ley argentina de residuos peligrosos y la denominada ley
general del ambiente son normas de derecho administrativo y penal.
Pero obviamente hay consecuencias de derecho privado, pues las personas afectadas por
las actividades degradantes del ambiente tienen derecho a la reparacin del dao
sufrido.
Es tal la importancia que ha adquirido esta rama que numerosos tratados y convenciones
internacionales se refieren al medio ambiente y la Constitucin Nacional ha incorporado
expresamente una norma al respecto, al ser reformada en 1994. Se trata del art. 41.
QUID DE LA UBICACIN DEL DERECHO PROCESAL: Existe una controversia
respecto de la ubicacin del derecho procesal; es comn entre nosotros la afirmacin de
que el derecho procesal penal y el derecho procesal administrativo constituyen ramas
del derecho pblico; mientras que el derecho procesal civil constituira una rama del
derecho privado (Borda). Tesis que se sostiene en que el objeto del procedimiento civil,
como el de los procedimientos comercial y laboral, es hacer efectivos los derechos que
las leyes conceden a los particulares; sin las correspondientes acciones, tales derechos
no tendran vigencia prctica; de donde esas acciones son consecuencia necesaria de
estos derechos y deben tener su misma naturaleza jurdica; adems, se sostiene que estas
ramas del procedimiento regulan controversias entre particulares y, por consiguiente,
forman parte del derecho privado.
Sin embargo, cabe hoy afirmar, siguiendo en esto a la doctrina mayoritaria, que el
derecho procesal es derecho pblico, en cualquiera de las ramas en que puede ser
subdividido, pues la administracin de justicia es sin duda el ejercicio del poder del
Estado. Y la relacin de las partes, as como de los dems sujetos que pueden intervenir
en un proceso: testigos, peritos, etctera, respecto del tribunal no es una relacin de
coordinacin sino de subordinacin y de supraordenacin. Pese a ello, algunos autores
sostienen que la clasificacin de derecho pblico y de derecho privado es slo aplicable
al derecho material, y no al derecho formal o meramente instrumental como es el
derecho procesal; se advierten en el derecho procesal, sostiene Larenz, elementos que
podran permitir calificarlo en una u otra categora. As, por ejemplo: en el proceso civil,
las partes tienen libertad de disposicin sobre el derecho implicado en el litigio; por otro
lado, la relacin jurdica no es bilateral sino trilateral, pues las partes se relacionan tanto
entre s como con el tribunal; de all que, segn este criterio, esa rama no puede ser
incluida ni en uno ni en otro mbito.