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capacitao tcnica dos municp ios, o credencia como prestador de servios aos
rgos da Administrao Pblica na implementao de medidas que modernizem as
Unidade de Produo de
Documentao e Informao UPDI
Coordenao
Editorao de Texto
Gove rnar um muni c pi o or ient ado par a res ul tados o mai or des af io par a os
dirigentes municipais. As antigas formas e modelos de gerenciamento no mais
atendem s exigncias ligadas aos problemas do dia-a-dia da comunidade. Hoje,
governar significa estimular a participao da comunidade na gesto municipal e no
controle social das aes do governo.
Assistente de Arte
Estagirio
Ilustrao de Capa
Henrique Contesoto
Enio Squeff
Tiragem
3.500 exemplares
ESTATUTO DA CIDADE
So Paulo, 2001
MENSAGEM DO GOVERNADOR
As transformaes pelas quais o Pas tem passado redesenharam as atribuies dos Poderes Pblicos, suas relaes com o setor privado e com os
cidados. Os avanos das tecnologias da informao, por sua vez, abriram enormes possibilidades para a Administrao, internamente e nas
suas relaes com a populao.
Simultaneamente, os governos tm sido tensionados pelo contnuo aumento das demandas da sociedade, justificadas no s pela persistncia
de um inaceitvel dficit social, mas tambm pela participao cada vez
maior do nosso povo na vida poltica fator, alis, muito saudvel para a
democracia.
Para encaminhar as solues adequadas, o Estado em qualquer das suas
trs instncias constitucionais vem abandonando aceleradamente o seu
papel de produtor de bens e servios, assumido em decorrncia de um
modelo de crescimento que j no corresponde s necessidades atuais.
Promover o desenvolvimento humano, incentivar a atividade econmica, gerar empregos, esto agora entre as suas principais atribuies. Na
verdade, sua importncia atual encontra-se na eficincia com que desempenha suas atividades promotora e fiscalizadora e tambm na prestao
competente dos servios que por natureza lhe cabem.
No diferente, no mbito municipal. A contigidade da comunidade
com os poderes a localizados, a proximidade entre representantes e representados que nos municpios menos populosos reciprocamente at
mesmo se conhecem pelo nome , alm de propiciar um acompanhamento mais atento dos mandatos, impe respostas geis e conseqentes. Da a oportunidade desta srie de publicaes.
APRESENTAO
Diante das transformaes que tm agitado profundamente a face do
mundo e do Brasil, o municpio se v, atualmente, s voltas com situaes
novas e inusitadas.
A globalizao, a nova economia, as inovaes na tecnologia da informao, certamente, afetam os entes municipais, mas no retiram deles,
em absoluto, um papel fundamental na vida pblica. Por contraditrio
que isso possa parecer a alguns, esta nova situao no diminuiu em
nada o papel do municpio, trazendo-lhe, ao contrrio, novas responsabilidades. O municipalismo refora-se com a globalizao e a Administrao Municipal deve transformar-se e modernizar-se para enfrentar esta
nova realidade.
, assim, com o intuito de colaborar com os municpios de So Paulo,
seus administradores, empreendedores e cidados em geral, neste desafio, que a Fundao Prefeito Faria Lima - Cepam, rgo vinculado Secretaria de Economia e Planejamento do Estado, organizou esta srie de
publicaes e seminrios, cujo tema geral o Fortalecimento Institucional
do Municpio como Estratgia para o Desenvolvimento Sustentvel.
O objetivo, assim, procurar explicar, da forma mais clara, objetiva e
prtica possvel, esta conjuntura plena de desafios e de oportunidades,
transmitindo informaes atualizadas e confiveis sobre uma gama de
temas que abrangem administrao local, responsabilidade fiscal, desenvolvimento sustentvel, consrcios e parcerias intermunicipais e tecnologia da informao (governo eletrnico) aplicada ao plano municipal, entre outros assuntos de interesse.
Buscando, de forma constante, o desenvolvimento social e econmico
do Estado de So Paulo como um todo, a Secretaria de Economia e Planejamento orgulha-se de participar destes seminrios e publicaes, que
certamente contribuiro para o fortalecimento institucional do municpio, elevando seu padro de governabilidade.
Andr Franco Montoro Filho
Secretrio de Economia e Planejamento
PREFCIO
O objetivo deste livro , em ltima anlise, orientar os governos municipais na tarefa de planejar suas atividades, especialmente a de elaborar o
seu Plano Diretor, tendo em vista a aplicao dos instrumentos urbansticos, luz da Constituio Federal e do Projeto de Lei 5.788/90, denominado Estatuto da Cidade, na forma como foi aprovado na Cmara dos
Deputados.
O documento , portanto, dirigido a prefeitos, vereadores e funcionrios municipais, com o objetivo de facilitar-lhes a elaborao e implantao do seu Plano Diretor. Em ambos os casos, este livro poder servir
como referncia para um dilogo fecundo entre tcnicos em planejamento, autoridades municipais, sociedade civil organizada e cidados em geral.
Eis que a Constituio de 1988 veio reforar as competncias municipais e, principalmente, o papel do Plano Diretor na definio da funo
social da propriedade urbana, princpio j h dcadas consagrado, mas
pouco definido e observado.
Contudo, se, nesse aspecto, a Constituio de 1988, por um lado, abriu
novos horizontes, perspectivas e esperanas, por outro, deixou dvidas,
cujo saneamento, esperava-se, fosse feito pela lei nela prevista, dispondo
sobre a poltica de desenvolvimento urbano.
No entanto, tal expectativa restou frustrada. O Projeto de Lei esclarece
algumas questes, mas introduz muitas outras e, ainda, impe aos municpios condicionantes e vnculos desnecessrios.
Nesses tempos, em que, em todo o mundo, se reconhece a necessidade de repensar o papel do Estado, procurando ampliar as responsabilidades sociais da iniciativa privada, preciso ser criativo para imaginar novas
relao aos ajustes necessrios para ultimar tais acordos. O Plano Diretor,
instrumento essencial de implementao da poltica definida pelo municpio, discutido no penltimo tema. Por ltimo, e no menos importante,
o tema das Regies Metropolitanas, que, embora no abordado pelo Estatuto, permanece como ponto de fundamental importncia, tendo em
vista a atuao estatal regionalizada.
Na segunda parte, tratou-se dos instrumentos urbansticos previstos no
Estatuto da Cidade, apresentando, inclusive, alguns relatos de experincias j vividas por municpios que os aplicaram em suas cidades. O ltimo
instrumento analisado, entretanto, no mencionado no Estatuto, mas
mereceu destaque, pois trata-se de um mecanismo urbanstico bastante
eficaz e que pode ser adotado pelos municpios, independentemente de
previso em normas gerais.
A ltima parte, elaborada pela equipe tcnica, pretende registrar a
opinio do Cepam acerca de tudo que foi tratado nos textos apresentados e, mais do que isso, sugerir formas prticas de aplicao dos instrumentos e de elaborao dos Planos Diretores e formulao da poltica
urbana municipal.
Estas as nossas pretenses, esperando que o livro contribua para o aperfeioamento da legislao, mas, principalmente, para fomentar o debate
necessrio, e de modo transparente, estimulando as pessoas a se apropriarem de suas cidades e delas cuidar, a fim de que todos possam, afinal,
criar uma cidade que garanta o bem-estar coletivo e individual.
Sergio Gabriel Seixas
Presidente
SUMRIO
MENSAGEM DO GOVERNADOR
APRESENTAO
PREFCIO
PARTE I DIRETRIZES GERAIS
Propostas de Legislao Federal sobre Poltica Urbana e o Desafio da Gesto das Cidades Diana Meirelles da Motta
15
Competncia Constitucional do Municpio em Urbanismo Joo Carlos
Macruz e Jos Carlos Macruz 47
Funo Social da Propriedade Daniela Campos Librio Di Sarno
Funo Social da Propriedade e da Cidade Nadia Somekh
70
81
88
113
175
238
276
293
307
Outorga Onerosa (Solo Criado) no Projeto de Lei 5.788, de 1990 Marcelo de Oliveira Fausto Figueiredo Santos
311
Solo Criado A Experincia em Porto Alegre Maria Regina Rau de Souza e Maril Marasquin 332
Transferncia do Direito de Construir Um Instrumento Mal Aplicado
Maria Ceclia Lucchese
343
Transferncia do Direito de Construir Cacilda Lopes dos Santos
Operaes Urbanas Consorciadas Diana Di Giuseppe
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Qualidades Prticas da Requisio Urbanstica como Instrumento de Qualificao Urbana Cndido Malta Campos Filho
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No mbito da poltica urbana, desde 1983 tramita proposta de legislao federal para regulamentar dispositivos urbansticos necessrios ao
apoio de polticas urbanas de mbito federal, estadual e municipal. Este
artigo trata dos projetos de lei federal em tramitao no Congresso Nacional que se destacaram por constituir marco referencial no debate da
poltica urbana. So tratados o Projeto de Lei 2.191/90, do deputado Raul
Ferraz, o Projeto de Lei 5.788/90 (PL 181/90, no Senado Federal Estatuto da Cidade) e seus respectivos Substitutivos na Cmara dos Deputados,
quais sejam, na Comisso de Economia, na Comisso de Defesa do Consumidor e Minorias, do relator na Comisso de Desenvolvimento Urbano
e Interior e o adotado pela mesma Comisso.
A anlise dos projetos de lei focalizou, especialmente, a conciso dos
conceitos e das disposies legais; os dispositivos da Constituio Federal
e as competncias em matria urbanstica das trs esferas de governo; a
adequao dos instrumentos propostos ao padro e s tendncias da
urbanizao brasileira, bem como sua adequao aos principais desafios
a serem enfrentados pela poltica urbana.
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PL 775/83, que dispe sobre os objetivos e a promoo do desenvolvimento urbano. Esse projeto caracterizou-se pelas seguintes inovaes:
criao de uma legislao prpria para a cidade que refletisse as
relaes urbanas do Brasil. Naquele momento, como at agora, grande parte da legislao em vigor foi concebida quando a sociedade
brasileira era predominantemente rural;
explicitao do preceito constitucional da funo social da propriedade, adotando como pontos bsicos: a) oportunidade de acesso
propriedade urbana e moradia; b) justa distribuio dos benefcios
e nus decorrentes da urbanizao; c) correo das distores da
valorizao da propriedade urbana; d) regularizao fundiria e urbanizao especfica de reas ocupadas por populao de baixa renda; e e) adequao do direito de construir s normas urbansticas;
criao de novos instrumentos para habilitar os prefeitos e demais
administradores urbanos a melhor orientar o crescimento das cidades e a corrigir as distores existentes, ou as que venham a ocorrer,
tais como direito de superfcie, parcelamento, edificao e utilizao
compulsria e direito de preempo;
participao do cidado, da associao comunitria, do vizinho e do
Ministrio Pblico na fiscalizao do cumprimento dos preceitos estabelecidos no projeto de lei e nas normas federais, estaduais e municipais pertinentes ao urbanismo. Mediante esse dispositivo, qualquer cidado, associao comunitria ou o vizinho poder impetrar
ao para impedir a ocupao ou uso de imvel urbano em desacordo com as normas urbansticas;
definio das obrigaes para com a cidade por parte da Unio, do
Estado e do municpio;
estabelecimento de condies para a transferncia do direito de construir de um terreno para outro, nas cidades, em benefcio da preservao do patrimnio urbanstico, artstico, arqueolgico e paisagstico
ou para implantao de equipamentos urbanos e comunitrios.
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LOMAR, Paulo Villela. Estudo e anlise dos instrumentos legais de planejamento e gesto
do solo urbano. In: Base Conceitual e Hipteses do Estudo Gesto do Uso do Solo e Disfunes
do Crescimento Urbano. Braslia: Ipea, 1997. (mimeo)
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grafos. Apesar dessas exigncias, permanece obscuro o contedo obrigatrio do plano diretor.
O contedo obrigatrio do plano diretor, de acordo com a Constituio
Federal, j bastante extenso, no necessitando ser amplamente regulado
no corpo da lei federal. Alm disso, seria temeroso apontar parmetros homogneos para as cidades brasileiras, uma vez que, no mbito intra e inter
urbano, a urbanizao do pas se mostra em padres e ritmos diferenciados.
Os dispositivos referentes s regies metropolitanas e aglomeraes
urbanas tambm so questionveis. O projeto aponta que um dos municpios da regio metropolitana ser designado como municpio metropolitano e que a regio metropolitana ser dirigida pelo prefeito do municpio
metropolitano. Nesse caso, a Constituio Federal clara ao determinar
que caber aos Estados instituir regies metropolitanas, aglomeraes
urbanas e microrregies, constitudas por agrupamentos de municpios
limtrofes, para integrar a organizao, o planejamento e a execuo de
funes pblicas de interesse comum e regular, conseqentemente, sobre
a forma de gesto e administrao dos interesses metropolitanos.
Ocorre, ainda, inadequao de termos empregados, como, por exemplo, a incluso de ordenao do territrio no elenco de polticas setoriais.
Em geral, polticas setoriais referem-se a polticas de equipamentos e servios pblicos, a exemplo da poltica de habitao, transportes, saneamento e outras.
Um outro ponto discutvel do projeto seu enfoque essencialmente
municipal, deixando de mencionar diretrizes gerais da poltica urbana nos
demais nveis de governo. Nesse aspecto, a Constituio Federal de 1988,
ao destinar captulo especfico sobre matria urbana, atribuiu dispositivos
especficos sobre o papel da Unio na poltica urbana.
Cumpre, portanto, Unio, tambm exercer sua competncia relativa
poltica urbana. Alm das diretrizes gerais, que so normas programticas,
impe-se ainda o estabelecimento de normas materiais que venham orientar o setor urbano, bem como o regime jurdico da propriedade imobiliria
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necessidade de serem revistos os instrumentos de poltica ambiental quando aplicados nas reas sob forte presso da urbanizao.
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A pesquisa O novo rural, realizada em 1999 por Jos Graziano da Silva, do Instituto de
Economia da Unicamp, revela esse processo de ocupao.
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cada vez mais, absorvendo demandas tipicamente urbanas, como habitao e servios.
Assim, a regulamentao do artigo 182 da Constituio deve apresentar maior sintonia com o padro de urbanizao recente do Pas,
considerando, especialmente, as implicaes econmicas e sociais dos
instrumentos urbansticos.
Outro fator a considerar que dadas as origens comuns e a
interdependncia dos problemas urbanos, uma abordagem mais
abrangente na regulamentao do Captulo da Poltica Urbana traria maior contribuio gesto urbana do que uma abordagem focalizada especialmente na propriedade do solo urbano.
Deveriam, tambm, ser esclarecidos os elementos que, de forma explcita ou implcita, auxiliam na definio e abrangncia das formas de atuao do governo federal no mbito da poltica urbana, quais sejam:
explicitar que a promoo do desenvolvimento urbano compete, por
fora da Constituio, precipuamente, ao Poder Pblico, mediante
ao integrada e harmnica da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos municpios;
propor as diretrizes da poltica de desenvolvimento urbano de mbito nacional, guardadas as competncias estaduais e municipais, quanto aos aspectos interurbanos (sistema urbano) e os aspectos intraurbanos (diretrizes gerais da poltica de desenvolvimento urbano),
bem como sugerir seus instrumentos de planejamento;
indicar que a poltica de desenvolvimento urbano parte integrante
do plano de desenvolvimento econmico e social, e sua execuo
realizada em observncia aos princpios gerais da ordem econmica
expressa no artigo 170 da Constituio Federal. Nesse entendimento, a poltica nacional de desenvolvimento urbano considerada em
sua dimenso interurbana como parte integrante da ordenao do
territrio (sistema de cidades) e em sua dimenso intra-urbana como
a definio das diretrizes gerais da poltica de desenvolvimento ur-
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A propsito, ao dispor sobre essa matria, o Texto Constitucional, provavelmente, deve ter se inspirado em estudos elaborados em 1984, no
mbito do Conselho Nacional de Desenvolvimento Urbano CNDU, vinculado ao ento Ministrio do Interior, que apresentava critrios para a
criao dessas duas figuras. Segundo esses estudos, a distino da regio
metropolitana da aglomerao urbana reside basicamente em um dos
municpios constituir-se em ncleo central, capital estadual e metrpole
regional, apresentando mais de 500 mil habitantes.4
Estudos recentes5 sobre a rede urbana do Pas destacam dois aspectos
dessa matria. Denomina regio metropolitana aquelas institucionalizadas
por lei estadual, conforme o artigo 25, pargrafo 3o, da Constituio Federal, e aglomerao urbana, a mancha urbana, a forma urbana fragmentada (formada por mais de um municpio), que atende a critrios
demogrficos e econmicos especficos, podendo ser metropolitanas, caso
apresentem atributos de uma metrpole, ou no metropolitanas, caso
no apresentem.
Essas disposies poderiam apontar referncias mnimas necessrias
criao dessas trs figuras, sobretudo porque se constituem em elementos fundamentais para a focalizao de polticas urbanas de mbito nacional e estadual, bem como para a formulao e implementao de
polticas regionais. Deve-se aprofundar, portanto, o conceito de aglomerao urbana no contexto do Texto Constitucional. Assim, caberia dispor
sobre esse tema, respeitando a competncia dos Estados no tocante aos
aspectos de gesto administrativa e operacional das regies metropolitanas, aglomeraes urbanas e microrregies.
Tambm poderiam ser explicitadas, resguardadas as peculiaridades regionais e locais, as funes pblicas de interesse comum, para efeito de
instituio, pelos Estados, de regies metropolitanas, aglomeraes urba
Ver Resoluo do CNDU n. 29, de 13 de novembro de 1984 Anteprojeto de Lei Complementar. Dispe sobre o estabelecimento de regies metropolitanas e aglomeraes urbanas
e d outras providncias.
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moradia, transporte pblico, saneamento bsico, sade, educao, esporte, lazer, segurana e cultura; e c) dispor sobre as exigncias fundamentais de ordenao da cidade que serviro para aferir o cumprimento
da funo social da propriedade urbana.
Quanto a sua obrigatoriedade, deveria tambm valer para os ncleos
urbanos onde o Poder Pblico municipal pretenda determinar as exigncias fundamentais de ordenao da cidade para o cumprimento da funo social da propriedade, conforme o disposto no 2o do artigo 182 da
Constituio Federal.
No que respeita a sua reviso, o prazo de dez anos muito longo e
pode aprofundar as disfunes existentes nas cidades. Estudos recentes6 indicam que planos diretores estticos, que no acompanham a
dinmica urbana, tm se tornado pouco teis para o desenvolvimento e
para a gesto urbana, alm de favorecerem a informalidade do uso do
solo urbano.
Nas cidades onde so adotados planos diretores com abordagens restritas a aspectos fsico-espaciais, as reas informais geralmente so pouco
atendidas ou ignoradas. O paradigma tradicional do crescimento urbano
( planejamento, infra-estrutura, construo e ocupao) revertido.7 Alm
disso, a avaliao desse instrumento revela conhecimento insuficiente sobre
as implicaes econmicas e financeiras das propostas apresentadas.
Outro aspecto apresentado em estudos de avaliao dos planos diretores respeita ao fato de o mesmo revelar-se mais como um fim em si mesmo do que um componente da gesto de reas urbanas. Outros pontos
tambm so levantados, quais sejam, necessidade de vinculao entre
planejamento espacial e econmico, bem como regulao do uso do solo
e controle do desenvolvimento urbano, os quais dificilmente refletem a
capacidade de pagamento dos cidados urbanos
A funo social da propriedade tambm merece ser melhor regulamenta
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da, pois a propriedade urbana cumpre sua funo social quando atende s
exigncias de ordenao da cidade, expressas no plano diretor. Dessa forma, as exigncias fundamentais de ordenao da cidade, a serem expressas
no plano diretor, constituem valioso instrumento para os gestores urbanos
no que respeita aos programas de urbanizao de favelas, como, por exemplo, a indicao de reas especiais nas quais possam ser aplicados padres
especficos de urbanizao para a regularizao urbanstica e jurdica, especialmente nas reas ocupadas pela populao de baixa renda.
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des centros urbanos8. As 12 aglomeraes urbanas metropolitanas renem 200 municpios e exibem percentuais crescentes do conjunto da
populao brasileira (32,3% do total da populao brasileira em 1980;
33,0% em 1991, e 33,6% em 1996), atingindo 52,7 milhes de habitantes em 1996. Em conjunto, as aglomeraes urbanas metropolitanas e
no metropolitanas concentram, de acordo com os dados da Contagem
Populacional de 1996, cerca de 45% do total da populao do Pas, atingindo a cifra de 73,3 milhes de habitantes em 19969.
0 que tem permitido maior acesso da populao pobre habitao o
auto-empreendimento da moradia popular. Grande parte das habitaes,
em geral situadas em reas restritivas ocupao, caracterizada por baixo
padro de qualidade e custo, tem sido produzida por um setor no
estruturado10, geralmente sem assistncia direta do Poder Pblico. Nessa
linha, destaca-se a magnitude crescente (em termos absolutos e relativos)
da populao urbana brasileira em situao de desconformidade com a
regulao urbana vigente.
0 acesso habitao tambm tem sido possvel devido aos seguintes
fatores: a) tolerncia ou falta de aplicao estrita de normas urbansticas
inacessveis de uso do solo e construo; b) capacidade do setor no
estruturado de produzir uma variedade de tipos de habitao de baixo
custo; c) polticas urbanas e habitacionais que permitem aproveitar terrenos e possibilitam a oferta de materiais de construo de baixo custo para
a populao; e d) polticas que integram e consolidam reas informais de
ocupao cidade formal, tais como as Zonas Especiais de Interesse Soci
O IBGE considera como populao urbana ou rural os limites estabelecidos pelo municpio.
Entretanto, o fenmeno da favelizao urbana tambm ocorre alm dos limites urbanos
definidos pelo municpio, isto , em zona rural. Sendo assim, ocupaes subnormais com
caractersticas de favela, especialmente loteamentos clandestinos precrios e invases, no
so consideradas urbanas, sendo, portanto, computadas como populao rural.
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Estudo Caracterizao e tendncias da rede urbana do Brasil. Ipea/IBGE/Unicamp, 1999.
10
Segundo definio do Banco Mundial, setor no-estruturado o setor do mercado imobilirio que inclui as habitaes no autorizadas e as ocupaes ilegais assentamentos
informais.
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Esse instrumento foi criado pela lei municipal de uso e ocupao do solo do Recife (Lei
1.4511/83) e aplicado de forma mais efetiva por meio da Lei 1.4947/87, que trata do Plano
de Regularizao de Zeis (Prezeis). A importncia desse instrumento reside na insero da
populao pobre que ocupa reas na cidade formal, no reconhecimento jurdico do direito
de uso sobre o direito de propriedade e na participao da populao no planejamento das
aes e definio de prioridades nessas reas.
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Consideraes Finais
A necessidade de se considerar os efeitos das atuais tendncias de desenvolvimento econmico e social sobre o planejamento e a gesto dos
assentamentos humanos foi um dos principais desafios apresentados e
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DOWALL, E. David. The land market assessment: a new tool for urban management.
Washington, DC USA: UNDP/Unchs/World Bank, 1995.
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Nos ltimos anos, avanos significativos foram verificados na formulao e aplicao dos instrumentos de interveno urbana por parte dos
municpios. Observou-se, igualmente, o fortalecimento da participao
da comunidade e o envolvimento das organizaes no-governamentais
no processo de discusso e execuo de programas e projetos urbanos.
No obstante o avano alcanado por algumas prefeituras municipais
do Pas quanto aplicabilidade dos instrumentos de interveno urbana,
observa-se a necessidade de aplicao desses instrumentos nos demais
centros urbanos, pois a dificuldade no enfrentamento dos problemas das
cidades brasileiras ainda decorre, em grande parte, da inadequao dos
instrumentos de planejamento e gesto disponveis, que no
acompanharram as profundas transformaes da realidade urbana.
As relaes urbanas ainda esto sendo regidas por uma legislao civil
de ndole predominantemente rural. Assim, impem-se a todos os segmentos da sociedade envolvidos com a questo urbana esforos no sentido de que a atividade urbanstica do Poder Pblico encontre as medidas
consentneas com os desafios da urbanizao brasileira.
Nos ltimos 30 anos foram editados trs instrumentos urbansticos federais importantes: a Lei Complementar 14, de 8/6/1973, que, criando as
regies metropolitanas, instaura os primeiros instrumentos de planejamento federal no campo urbano e territorial; a Lei 6.766, de 19/12/1979,
que dispe sobre o parcelamento do solo para fins urbanos; e a Lei 6.803,
de 2/7/1980, que dispe sobre as diretrizes bsicas para o zoneamento
industrial nas reas crticas de poluio. Cabe, agora, instituir as normas e
as diretrizes gerais de desenvolvimento urbano.
Diante do exposto, pode-se concluir que a grande tarefa reside em construir uma legislao inovadora, adequada realidade urbana e aos desafios impostos pela nossa urbanizao. Nesse entendimento, no mbito
das propostas de regulamentao do Captulo da Poltica Urbana da Constituio Federal, ainda se faz necessria a complementao de dispositivos voltados s diretrizes gerais de desenvolvimento urbano, especialmente
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Referncias Bibliogrficas
AZEVEDO NETTO, Domingos Theodoro, DUTRA, Cladia Martins. Proposta de emendas ao projeto de lei federal 5.788/90. Braslia: Ministrio da Ao Social, 1992. (mimeo.)
AZEVEDO NETTO, Domingos Theodoro. Poltica urbana: novos instrumentos para o desenvolvimento urbano. So Paulo: Ministrio do
Interior - CNDU, 1990. (mimeo.)
BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do
Brasil. Braslia: Senado Federal.
_____. Ministrio da Ao Social/Secretaria Nacional de Habitao. Proposta de nova redao para o projeto de lei 5.788/90 com base nas
emendas apresentadas comisso de viao e transportes, desenvolvimento urbano e interior da cmara dos deputados. Braslia:
Ministrio da Ao Social, 1992. (mimeo.)
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Advogado, docente e tcnico master I da Unidade de Produo de Pareceres e Informaes Jurdicas da Fundao Prefeito Faria Lima Cepam.
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Advogado, docente e coordenador da Unidade de Produo de Pareceres e Informaes
Jurdicas da Fundao Prefeito Faria Lima Cepam, professor de Direito Constitucional na
Universidade Bandeirantes, mestrando em Direito Urbanstico pela PUCSP.
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nas da cidade, deve o Poder Pblico exercer sua atividade urbanstica consistente no planejamento, na ordenao do solo, socorrendo-se de instrumentos de interveno urbanstica, e na ordenao das edificaes.
Ensina Jos Afonso da Silva que a atividade urbanstica prpria do Poder
Pblico e tem por finalidade a ordenao dos espaos habitveis. Tratase de uma atividade dirigida realizao do triplo objetivo da humanizao,
a ordenao e harmonizao dos ambientes em que vive o Homem: o
urbano e o rural.18
Em razo do exerccio da atividade urbanstica, geram-se conflitos na
medida em que os interesses particulares so atingidos pela atuao do
Poder Pblico. H um confronto entre o direito coletivo cidade que
cumpra com as suas funes sociais e o direito individual da propriedade.
Ambos so direitos consagrados constitucionalmente, e seus contornos
devem estar delineados em lei, assim como as normas legais, de maneira
inafastvel, devem regular e fundamentar a atividade urbanstica, que
intervm no domnio privado. Essas regras urbansticas compem o Direito Urbanstico que, conforme lio de Hely Lopes Meirelles (...) um
ramo do Direito Pblico destinado ao estudo e formulao dos princpios
e normas que devem reger os espaos habitveis, no seu conjunto cidade-campo.19 Para Jos Afonso da Silva, essa nova disciplina do direito
consiste no conjunto de normas que tem por objeto organizar os espaos habitveis, de modo a propiciar melhores condies de vida ao homem na comunidade.20
O Direito Urbanstico possui capital importncia no que respeita ordenao do territrio municipal, com especial enfoque na zona urbana. atravs
dessa disciplina que o Poder Pblico pode atuar sobre as relaes urbanas
que, com a crescente degradao da urbs em face do crescimento inexorvel,
mas desordenado das cidades, se modificam rapidamente, trazendo, como
conseqncia, alterao de parmetros urbanos antes aceitveis.
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21
Sobre o tema, Jos Afonso da Silva tece consideraes interessantssimas, no seu Direito
urbanstico brasileiro, p. 15-18.
22
SILVA, Jos Afonso da. Ob. cit., p. 20.
23
CARDOSO, Fernando Henrique. In: Prefcio da obra de Lcio Kowarick - A espoliao
urbana, p. 9.
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24
RUIZ, Miguel Angel Nues. Derecho urbanstico espaol, p.231: El urbanista aspira al
funcionamiento perfecto de la ciudad, en sus redes viarias y de comunicacin con el exterior,
en su aspecto sanitario y de equipamiento social, en su red de abastecimiento (comercio y
mercados) y en cuantos servicios administrativos sean imprescindibles.
25
RUIZ, Miguel Angel Nues. Ob. cit., p. 123: A nuestro modo de ver, el Derecho urbanstico no trata de imponer drsticamente el bienestar pblico, versin un tanto planificada
del inmutable bien comn que legitima todo Derecho positivo, porque en el centro de todo
ordenamiento est la persona humana como parte, miembro, de esse bien de la comunidad.
El bien comn es el bien de todos. No hay contraposicin o conflito, sino armona de intereses,
(...). Razn por la cual, al concretar el fin del Urbanismo, lo hemos definido como el bienestar
de la persona em comunidad. No es bienestar del individuo, sino el de la persona en
comunidad. No es individualismo, sino personalismo.
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tveis, inserem-se no campo do direito pblico, qualquer que seja o critrio que se considere: as relaes que estabelecem tm sempre como titular uma pessoa de direito pblico; protegem interesse coletivo; e so compulsrias.26
Ainda mais uma insero relevante: de se reconhecer, deveras, pelo
elastrio atribudo ao conceito de disciplina urbanstica, compreender-se
nesta bem mais do que a expropriao e o regulamento das construes.
bem verdade que neste ltimo inserem-se, a anteced-lo, tambm, (...),
os problemas referentes ao retalhamento do solo urbano (arruamento e
loteamento) e ao zoneamento.27
Referidas regras, que visam ordenao dos espaos habitveis, em
caracterizao bastante ampla, so, por exemplo, os normativos referentes ao parcelamento do solo urbano; ao uso e ocupao do solo; ao
zoneamento urbano; e tambm ao planejamento urbanstico propriamente
dito.28 Quanto s regras de planejamento, estas podem conter, em seu
bojo, todo o contedo anteriormente citado: so os chamados, entre ns,
planos diretores.
O Direito Urbanstico compreende, pois, normas inerentes s normas de
desenvolvimento urbano nacional, regional e municipal, a definio das
diretrizes de poltica urbana, como as constantes do projeto de lei objeto
de exame, as disposies sobre a proteo ao patrimnio artstico e histrico, as regras relativas ao planejamento urbanstico, retratado pelos pla
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nos urbansticos, tais como o Plano Diretor e o Plano de Renovao Urbanstica; ao parcelamento do solo urbano, envolvendo, basicamente, o
loteamento e desmembramento; ao zoneamento, definindo os usos dos
solos, quanto a serem residenciais, comerciais, industriais, entre outros, e
a ocupao do solo urbano, atravs da definio dos ndices urbansticos,
como, por exemplo, a taxa de ocupao do solo e o coeficiente de aproveitamento.
Assim posto, vislumbramos que o contedo do Direito Urbanstico no
envolve a atuao exclusiva de uma das esferas governamentais, estendendo-se sobre todo o territrio, impondo a todas elas um agir
determinante no sentido de buscar a melhoria da qualidade de vida de
toda a coletividade atravs da organizao dos espaos habitveis. Caber a todas as unidades de governo, no mbito de suas atribuies legais e
constitucionais, expedir as disposies urbansticas necessrias para a execuo de suas tarefas. E, certamente, ao invocarmos a participao da
Unio, dos Estados e dos municpios na edio de normas prprias relativas aos aspectos urbansticos, tocamos em assunto delicado, que o
atinente competncia de cada uma dessas pessoas polticas para
disciplin-los. E aqui apontamos a repartio de competncias tal como
concebida pelo Texto Constitucional da qual ora nos ocuparemos.
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Cabe apontar que a idia geral de que no h competncia para os Estados e municpios
legislarem acerca dos assuntos elencados no artigo 22 decorre da sua prpria natureza de
interesse nacional e federal. No entanto, por imperfeio tcnica, o legislador constituinte
de 1988 determinou, no inciso XXVII, que a Unio editar normas gerais sobre licitao e
contratao. cedio que cabem aos Estados e municpios legislar suplementarmente acerca
dessas questes, no cabendo esfera de governo federal editar normas de tal monta particularizada que invadam as competncias dos demais nveis governamentais.
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obrigando os indivduos, bem como os Estados, o Distrito Federal e os municpios, e a prpria Unio, ao seu atendimento.
Na rbita da competncia concorrente, cabe Unio, aos Estados e ao
Distrito Federal legislar sobre os temas arrolados no artigo 24 da Constituio Federal. Cabe esfera federal, nesse campo, fixar normas gerais
(art. 24, 1o), deixando-se esfera estadual a competncia suplementar,
ou complementar, editando as normas especficas de aplicabilidade regional (art. 24, 2o), observando as normas gerais publicadas pela Unio.
Na ausncia das normas gerais, os Estados, plenamente, podero suprilas, editando tais regras, no exerccio de sua competncia supletiva (art.
24, 3o), restando certo que a edio posterior pela Unio das aludidas
normas gerais suspendero a eficcia, naquilo que com elas conflitar, dos
preceitos gerais estaduais (art. 24, 4 o).
Podemos apontar as matrias que esto inseridas na competncia constitucional concorrente, presentes no artigo 24: o direito tributrio, o direito urbanstico, florestas, caa, pesca, fauna, conservao da natureza,
defesa do solo e dos recursos naturais, proteo do meio ambiente, controle da poluio, proteo ao patrimnio histrico, artstico, turstico e
paisagstico, responsabilidade por dano ao meio ambiente, a bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico.
A competncia legislativa constitucional dos Estados, excluda a enumerao constante do artigo 24, retromencionado, residual, significando
dizer que lhes foram reservadas as matrias que no lhes foram vedadas
pela Lex Magnum, conforme determina o seu artigo 25, 1o. As matrias
que no foram destinadas expressamente Unio nem aos municpios
sero de competncia dos Estados, posto que a sua competncia remanescente.
At aqui podemos constatar que a Unio possui competncias privativas exercidas plenamente (art. 22) e competncias para editar normas
gerais com relao a determinados assuntos (art. 24), cabendo aos Estados a competncia legislativa residual, exercendo a faculdade legislativa
sobre qualquer matria no deferida Unio ou aos municpios, a com
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petncia legislativa concorrente, podendo expedir disposies complementares ou suplementares s normas gerais editadas pela esfera federal
e a competncia legislativa delegada, cujo limite de atuao depende da
edio de lei complementar, para tratar dos assuntos arrolados no artigo
22 do Texto Constitucional.
Com relao aos municpios, esto eles dotados de capacidade legislativa,
cabendo-lhes a expedio de normas prprias voltadas a tratar de assuntos de interesse local, no exerccio de sua competncia plena e privativa, e
a suplementar a legislao federal e estadual, no que couber, conforme
verificamos do contido no artigo 30, I e II, da Constituio Federal.
Preceitua o artigo 30, I, do Texto Constitucional que compete ao municpio legislar sobre assuntos de interesse local. Isso significa que facultado unidade federativa local tratar das matrias tpicas que digam respeito, privativamente, ao seu mbito geogrfico. As matrias perante as quais
cabe ao municpio disciplinar so comuns a todos os demais entes federativos locais, posto que se trata de interesses de certa categoria pertinentes a qualquer municpio.
Celso Antonio Bandeira de Mello assim ensina, com clareza palmar:
Ditos interesses so prprios da entidade municpio, considerada em
si mesma, logo com prescindncia das peculiaridades de cada qual
delas. o caso, exempli gratia, da legislao edilcia, da que respeita aos
logradouros pblicos municipais, da que dispe sobre transporte coletivo
de passageiros no interior do municpio, sobre o recolhimento do lixo, da
que regula o trnsito de veculos em sua rea, etc. Trata-se de uma competncia comum de qualquer municpio e a qualquer municpio. O assunto dele, e de mais ningum. de interesse local (grifos do autor). 33
Diversamente a competncia legislativa suplementar diante da qual
est presente no um interesse comum, mas um interesse peculiar de um
determinado municpio, cujas caractersticas geogrficas ou urbanas, por
hiptese, impe-se-lhe editar normas suplementares legislao federal
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ou estadual. Escapamos, aqui, da competncia plena municipal, enveredando em campo de atuao plena e suplementar da Unio e dos Estados, respectivamente, cuja posio local, em face de particularidades que
lhe so inerentes, a de legislar complementando as legislaes federal e
estadual, que so insuficientes para atender s demandas especficas
ocorrentes na localidade. E por no se tratarem de temas de interesse
local, posto extrapolar, indubitavelmente, o seu mbito territorial, e sim
de interesses cujos fatores superam o seu campo de legislao plena,
esbarrando em rea federal ou estadual, mas que lhe digam respeito em
razo de determinadas peculiaridades individuais, -lhe deferido poder
de produzir legislao prpria e especfica que atenda a tais caractersticos. nesse sentido que se coloca Celso Antonio Bandeira de Mello, fornecendo alguns exemplos que sustentam tal entendimento:
(...) ser admissvel que em dado municpio, onde a atividade bsica
seja a minerao, este estabelea suplementarmente legislao federal
(evidentemente, no a contrariando) normas preordenadas a acudir a
especificidades que se manifestem localmente, em vista de tal condio
peculiar. O mesmo dir-se-, exempli gratia, quanto possibilidade de o
Municpio de Cubato expedir disciplina legal que suplemente as normas
estaduais comuns sobre poluio, tendo em vista o fato de se tratar de
um municpio particularmente afetado por este malefcio e na medida em
que se trate de atender sobredita peculiaridade. 34
Com efeito, indiscutvel que, diante de um comportamento legislativo
federal ou estadual, poder o municpio emitir seus prprios suplementos, atendendo s suas peculiaridades e especificidades. bom que se
diga que os assuntos sobre os quais os municpios podem tratar no campo da competncia suplementar no so os mesmos temas perante os
quais o municpio ter diante de si o poder de legislar sobre questes
envolvendo o interesse local. Neste, a competncia legislativa municipal
plena, afastando a produo legislativa federal ou estadual. Naquele, somente diante de interesse peculiar, incomum s demais esferas de gover
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tar normas gerais e aos nveis de governo estaduais e municipais a produo de normas suplementares, em ateno aos respectivos interesses peculiares. Nesse primeiro momento, nos ocuparemos das normas gerais de
direito urbanstico.
O que so normas gerais, ento? As definies acerca do conceito em
questo so variadas. Adilson Abreu Dallari define normas gerais como as
disposies aplicveis uniformemente a todas as unidades federativas,
tratando amplamente das mesmas matrias, sujeitas complementao,
no se atendo a pontos especficos de atuao dos Estados e dos municpios.36 Examinando as competncias constitucionais das pessoas polticas
federal, estadual e municipal, Celso Antnio Bandeira de Mello aponta
para a competncia federal em razo de consideraes polticas, cujo comportamento exige legislao uniforme, padronizada, evitando a produo de normas outras calcadas em ideais segmentados.37
Por sua vez, Diogenes Gasparini vislumbra como normas gerais as que
veiculam generalidades, aplicveis, indistintamente, em todo o territrio
nacional.38 Pontes de Miranda, ao demonstrar que a Unio no atua ilimitadamente no mbito da competncia concorrente, oferta-nos como normas gerais as que so fundamentais, so diretrizes, so regras jurdicas
gerais que no esgotam o assunto, no se exaurem.39 Miguel Reale, distinguindo entre leis federais em sentido estrito (so as interna corporis,
cuja validade e eficcia se concentram e se direcionam para a prpria
Unio) e leis federais de carter nacional (que vislumbramos se tratar de
normas gerais), que so aquelas cujos destinatrios so a sociedade brasileira em sua totalidade, envolvendo os rgos federais, estaduais e municipais, de conformidade com a natureza da matria.40
Ainda invocamos Hely Lopes Meirelles acerca do assunto em pauta. Segundo ele, lembrando que a Unio no pode subordinar, no campo do
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Direito urbanstico - competncias legislativas. RDP-73, p. 98. O parecer do qual nos socorremos foi emitido em 1982, cuja Constituio Federal de 1969 no possua a sistematizao
da atual Constituio de 1988, que deixou evidenciada a competncia da Unio em editar
normas gerais sobre Direito Urbanstico.
42
Essa a lio de Hely Lopes Meirelles: Tratando-se de assunto de competncia concorrente das trs entidades estatais, como o desenvolvimento urbano, cabe norma geral
procurar prevenir e dirimir os eventuais conflitos de competncia que possam vir a ocorrer
entre Unio, Estado-membro e municpio (grifo do autor), ob. cit., p. 100.
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indicadoras dos instrumentos necessrios sua execuo. Especificamente esse autor aponta para as seguintes normas:
Assim, so normas gerais urbansticas as pertinentes utilizao da
propriedade urbana, as referentes ao integrada de organismos federais, estaduais e municipais sobre o desenvolvimento urbano, as diretrizes
sobre as reas de interesse especial; as diretrizes sobre o planejamento
urbanstico, sobre os instrumentos de interveno urbanstica, e as bases
do regime urbanstico do solo.43
Enfim, so normas gerais urbansticas aquelas que estejam voltadas para
o desenvolvimento urbano nacional, ordenando a criao, ampliao e
renovao dos centros nucleares populacionais. Tais regras, alm de intentarem evitar eventuais conflitos entre as diversas esferas de governo
na rea urbanstica, indicaro a ao dos Estados e dos municpios na
edio de seus diplomas urbansticos especficos, complementando e
implementando as disposies gerais produzidas pela Unio, dando plena concretude ao desenvolvimento urbano.
Embora no seja objeto de nossas consideraes discutir o projeto de lei
em suas especificidades, no podemos deixar de mencionar alguns dispositivos que entendemos ser flagrantemente inconstitucionais. A primeira
delas a obrigatoriedade de Plano Diretor para municpios que tenham
especial interesse turstico, como indica o artigo 41, inciso IV, do projeto.
A Constituio exige Plano Diretor para os municpios que tenham mais
de 20.000 habitantes, adotando um critrio habitacional para impor a
obrigatoriedade. Ao prever a obrigao de Plano Diretor quelas localidades, que tenham presente o interesse turstico, alcana qualquer municpio, inclusive com menos de 20.000 habitantes, o que a torna eivada de
inconstitucionalidade, assim como o inciso V do mesmo artigo, que prev
a obrigatoriedade daquele instrumento para as cidades inseridas na rea
de influncia de empreendimentos ou atividades com significativo impacto ambiental de mbito regional ou nacional.
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Assim, a partir desse momento, passamos a considerar as normas urbansticas, iniciando pelas contidas na Constituio Federal, promulgada em 5 de outubro de 1988. Isso porque, parece-nos lcito afirmar, em
tempo algum de nossa histria constitucional, tamanha ateno foi dada
matria.
Inicialmente, o artigo 30, inciso VIII, da Constituio Federal preceitua
que cabe ao municpio a promoo do adequado ordenamento territorial,
mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupao do solo. No mbito do planejamento municipal, est evidenciada a
competncia municipal plena, sem interferncia federal e estadual, para
adotar todas as medidas que favoream o desenvolvimento territorial local. Para tanto, socorrer-se- do planejamento, do uso e ocupao do
solo e do parcelamento. uma competncia prpria do municpio, comum a todas as demais unidades federativas locais.
No obstante, cabendo ao municpio promover o adequado
ordenamento de seu territrio, deve editar legislao com esse mister,
que so, basicamente, a lei de parcelamento do solo local e a lei de
zoneamento.
O instrumento legal utilizado pelo Poder Pblico para ordenar, concretamente, o uso do solo urbano denomina-se zoneamento, consistente
em um instrumento dos mais legtimos e adequados para a ordenao do
territrio urbano, evitando a sua deteriorao com o mau uso da propriedade imobiliria. atravs do zoneamento que o territrio repartido
em diferentes reas, tendo como diretriz a destinao de uso e ocupao
do solo. Para ns, a lei de zoneamento demonstra o exerccio da competncia plena municipal, quanto a legislar sobre assuntos de interesse local, independendo da atuao legislativa federal e estadual.
Celso Antnio Bandeira de Mello define zoneamento como a (...) disciplina condicionadora do uso da propriedade imobiliria mediante a delimitao de reas categorizadas em vista das utilizaes urbanas nelas
admitidas.44 Por sua vez, Jos Afonso da Silva define-o como a (...)
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MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Natureza jurdica do zoneamento: efeitos, p. 34.
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A Constituio Federal do Brasil dispe, em seu artigo 5o, XXII e XXIII, que
no s garantido o direito de propriedade em nosso territrio nacional
como essa propriedade ter, sempre, que cumprir uma funo social.
Tal generalidade demonstra, desde logo, que qualquer propriedade, em
qualquer lugar, independentemente de quem seja o proprietrio, dever
atender s exigncias legais para que esse imvel no s realize as expectativas de seu proprietrio como as necessidades da coletividade na qual
ele se insere.
Ocorre que a Constituio Federal foi mais alm e especificou vrias
determinaes, em diversos tipos de situaes, traando parmetros muito firmes para o legislador infraconstitucional. Porm, antes de analisarmos as disposies jurdicas pertinentes ao tema, cabe-nos perguntar primeiramente: o que funo social da propriedade?
O instituto da funo social da propriedade no novidade entre ns,
muito menos no mundo jurdico, de forma geral. A doutrina debrua-se,
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um objeto de seu interesse dado que ela assumiu grande valor para todos (valores econmico, social, familiar). Se essa propriedade est plena
no seu exerccio da funo que lhe foi determinada pelo Poder Pblico,
ento ter um tratamento que ser diverso daquela propriedade que est
distanciada de sua finalidade.
Questionar o papel que a propriedade possui na sociedade necessrio
para se obter o amadurecimento das relaes entre todos os tipos de
pessoas. Em nosso sistema jurdico atual, a funo social da propriedade
procura fazer justia social no uso das propriedades, alm de contribuir
para o desenvolvimento nacional na medida em que as cidades albergam
grande parte da populao existente e o uso das propriedades interferir
brutalmente na forma com que as pessoas se relacionam.
Compete ao Estado indicar a funo social da propriedade. Na esfera
federal, essa competncia traduz-se na elaborao de normas gerais que
indiquem parmetros e diretrizes para o Poder Pblico municipal. Quanto
a este, o municpio dever no s tecer em detalhes o regramento que
ordena o seu territrio, como dever elaborar planos de desenvolvimento
urbano, estimulando, ou coibindo, a iniciativa privada a agir, alm de
vincular as aes e verbas pblicas em um sentido convergente ao da
iniciativa privada. Quanto ao papel dos Estados-Membros, percebe-se que
sua atuao, no caso, inexistente, pois feriria a autonomia federativa,
determinao estadual sobre o ordenamento do solo municipal.
Por fim, necessrio abordar o papel do Poder Pblico na realizao da
funo social no como o tutor das necessidades pblicas, mas como
proprietrio de imvel urbano. Sendo proprietrio ou, de qualquer forma, utilizando imveis e/ou o solo urbano, o Poder Pblico, em qualquer
de suas esferas, dever atender s exigncias da lei no sentido de realizar
plenamente a funo social de sua propriedade. Por certo que, em muitos
casos, essas propriedades tero finalidade diversa da do particular, como
o caso de uma praa pblica. Seria impossvel admitir-se a no utilizao
ou a subutilizao desse espao, forando o Poder Pblico edificao
compulsria. Se no por outra razo, ao menos pelo fato de uma praa
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estar cumprindo, na sua essncia, uma finalidade pblica, e esta se sobrepe, sempre, s finalidades particulares. Porm, em imveis vazios, abandonados, construdos fora dos requisitos legais, devero no s se adequar s exigncias normativas mas tambm destinao que a ele deva
ser dado, conforme o estabelecido nos planos municipais.
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dos. Portanto, nada mais claro que induzir ao uso, quando assim se entender como necessrio. A subutilizao esclarecida pelo pargrafo 1 o,
do artigo 5o, indicando duas possibilidades: aproveitamento inferior ao
mnimo estabelecido ou se utilizado em desacordo com a legislao urbanstica ou ambiental (por exemplo, atividade imprpria). Note-se que, mais
uma vez, no foi considerada a possibilidade de super utilizao do imvel como forma de descumprir a funo social da propriedade. O artigo
6o instrumentaliza a forma como ocorrero as notificaes resultantes
desses descumprimentos. Os artigos 7o e 8o complementam as informaes e diretrizes necessrias para aplicao do artigo constitucional.
A Seo III, que trata do usucapio especial de imvel urbano, prevista
na nossa Carta Suprema, em seu artigo 183, reflete, justamente, a no
utilizao pelo proprietrio de seu imvel, de seu descuido para com seu
bem. Devemos, porm, observar que nem todas as situaes so de fcil
resoluo, pois muitas vezes ocorre a invaso da propriedade por grandes
grupos de pessoas, dificultando a remoo, fazendo com que a situao
saia da esfera particular e torne-se pblica, pois transforma-se em um
problema social. Tais ameaas propriedade no podem encontrar respaldo no Poder Pblico e por isso mesmo que o proprietrio, que teve
sua propriedade invadida, dever usar os instrumentos legais para reavla e impedir que os invasores obtenham, futuramente, esse instituto do
usucapio. As sanes para os que no utilizam seu imvel, descumprindo
a funo social que lhe foi determinada, so aquelas previstas apenas e
to-somente nos incisos do pargrafo 4o, do artigo 182, da Constituio
Federal. Porm, o usucapio especial no deixa de ser uma grave penalidade para aquele proprietrio que no cuidou de sua propriedade. Por
outro lado, significa um prmio para aquele que cuidou e usou de forma
razoavelmente adequada (moradia) o imvel tido como abandonado.
Complexo tambm o instituto da concesso de uso especial para fins
de moradia, previsto na Seo IV. Esse dispositivo prev que aquele que
habitar por cinco anos, ou mais, imvel pblico sem encontrar resistncia
por parte deste, poder solicitar essa concesso. Isso no deixa de ser
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uma punio ao agente pblico omisso e ineficiente que assim o permitiu, ou no agiu mediante o problema apresentado, recaindo, tal pena,
no bem pblico que, na verdade, no lhe pertence. Se o Poder Pblico
quer destinar reas pblicas a assentamentos urbanos, pode dispor de
desapropriaes e de um planejamento sobre seu territrio cruzando informaes da malha urbana para viabilizar as atividades dessa populao.
certo que essa concesso, bem como o usucapio anteriormente descrito, servir, num primeiro momento, para regularizar as favelas (art. 16).
Porm, o Poder Pblico, de forma geral, dever ter muita responsabilidade para no transformar essa concesso em instrumento de manipulao. O artigo 17 trata da transferncia desses possuidores para outro
local, se aquele onde moram est situado em rea de risco. Com certeza,
essa transferncia dever ser para locais previamente determinados para
tal funo. Observe-se, por fim, que se algum habita imvel pblico,
sem que seja sequer notificado a sair, porque o prprio Poder Pblico
no est cumprindo a funo social na sua propriedade. O artigo 20 determina que, se o beneficirio da concesso no cumprir a funo social
determinada a esse imvel (qual seja moradia para si ou para sua famlia
ou que remembrem seu imvel ) cessar o benefcio.
A Seo VII, Da Outorga Onerosa, traz a possibilidade de o proprietrio
construir alm do que est previsto na lei como patamar adequado ( coeficiente de aproveitamento). A lei deve estabelecer um mnimo e um mximo para a construo. Construir num nvel inferior ao mnimo significa
subutulizao. Construir na proporo indicada em lei (atingindo o coeficiente de aproveitamento) traz adequao da propriedade. Construir
entre o mnimo e o mximo possibilita, ao proprietrio interessado, ir alm
do que a regra geral dispe para benefcio prprio. O artigo 30 indica
quais so as formas das quais o Poder Pblico dispe para ter a
contrapartida a esse abuso efetuado. De maneira geral, poder ser
atravs de pagamentos ou de obras e servios relevantes para a sociedade. Na verdade, os imveis, nesse patamar, ao exorbitarem do coeficiente
padro, s conseguiro cumprir sua funo social na medida em que reali
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habitabilidade do um carter predominantemente sanitarista s primeiras normativas urbansticas. A mo-de-obra trabalhadora industrial, amontoada e adensada em edifcios de aluguel, era duplamente explosiva.
disseminao das doenas aliava-se a disseminao de idias socializantes.
As primeiras normativas de zoneamento aparentemente resolviam o
problema de ordenamento do uso e ocupao do solo. Atravs de medidas que aparentemente limitavam as densidades urbanas, seria possvel
controlar a alta concentrao dos trabalhadores.
O zoneamento surge na Alemanha no final do sculo XIX, tambm para
separar usos e funes urbanas. O uso residencial separado do industrial
e do comercial.
A Carta de Atenas de meados dos anos 30 refora a separao de funes urbanas. Alm disso, o zoneamento serviu basicamente para garantir a previso dos lucros a serem obtidos atravs de inverses imobilirias.
No zoneamento de Nova Iorque, elaborado entre 1913 e 1916,a definio do volume a ser construdo, bem como dos usos em determinadas
reas j socialmente valorizadas da cidade, provocou um processo
superposto de revalorizao fundiria.
A cidade produto do trabalho e o espao urbano no pode ser considerado base ou mero reflexo do desenvolvimento do capital, da produo de riquezas. O espao urbano constitui o prprio processo de acumulao. Trocando em midos, a produo do espao urbano segue a lgica
da obteno de lucro, com vrios interesses conflitantes envolvidos. Isso
essencial para se entender a cidade. Podemos citar como exemplo os conflitos de interesse entre o capital industrial, e o capital imobilirio, ou com
o capital comercial e a prpria populao moradora, dentro da sua composio em classes.
Dentro desse quadro, no se pode entender o Estado de forma idealista. O Poder Pblico, ao contrrio do que aparentemente disseminado,
no uma entidade abstrata ou neutra, que paira sobre a sociedade,
disposta a resolver todos os seus problemas. O Estado representa as clas
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volvimento das nossas cidades, por exemplo, atravs dos impostos que
pagamos. E, como vimos, alguns poucos beneficiam-se dela. Portanto,
plenamente aceitvel a proposio de mecanismo de recuperao da valorizao imobiliria produzida socialmente.
Quais os problemas que surgem de um processo de desenvolvimento
das cidades como vimos na parte anterior? O Estado, atendendo principalmente aos interesses das classes dominantes, investe os recursos obtidos, por exemplo, atravs da receita tributria, nas reas onde residem ou
produzem esse mesmo segmento da sociedade, criando reas de valorizao diferenciada.
Alm disso, atravs da regulao urbanstica que serve para garantir
espao de produo e o retorno de investimentos imobilirios, o processo
de supervalorizao fundiria expulsa para longe quem no pode pagar
os preos dos lotes, ou os aluguis das moradias.
Portanto, conclumos que absolutamente essencial o papel do Poder
Pblico municipal na regulao do preo da terra, atravs dos investimentos que devem ser distribudos nas reas de populao de baixa renda, e
tambm atravs da regulamentao urbanstica que no deve reforar a
supervalorizao fundiria urbana.
O Plano Diretor um instrumento j previsto pela Constituio para a
definio da funo social da cidade e propriedade e de sua localizao
na cidade. Concordamos com Saule Jr. (1997), para quem a funo social
da cidade estar sendo atendida de forma plena quando forem reduzidas
as desigualdades sociais, e promovidas a justia social e a qualidade de
vida urbana.
O autor defende esse instrumento constitucional, que deve servir como
referncia para impedir aes dos agentes pblicos e privados que gerem
uma situao de segregao e excluso da populao de baixa renda.
Enquanto essa populao no tiver acesso moradia, transporte pblico, saneamento, cultura, lazer, segurana, educao, sade e trabalho
dignos, no haver como postular a defesa de que a cidade esteja aten
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dendo sua funo social. Acrescente-se a essas preocupaes a incluso recente da agenda ambiental articulada questo urbana. A cidade
s cumprir sua funo social se estiverem garantidos os recursos naturais para a sobrevivncia das geraes futuras. Como construir um Plano
Diretor nessa perspectiva?
Em primeiro lugar, deve-se considerar o papel do Estado na cidade capitalista e no idealiz-lo. preciso articular os diversos interesses correspondentes aos diversos agentes produtores do espao urbano. Um plano deve
ser construdo considerando possveis alianas que garantam o bem-estar
da maioria da populao. No interessa, para a acumulao, uma cidade
com crescentes desigualdades sociais geradoras de violncia urbana.
Instrumentos de redistribuio de renda, atravs de inverso de prioridades nos investimentos, devem ser previstos, visando diminuio de
desigualdades existentes. Para isso, preciso descentralizar a administrao e dar voz e espao populao-cidad na discusso de alocao dos
recursos municipais. Isso s possvel atravs de uma gesto democrtica
e participativa.
A priorizao em favor da maioria s poder ocorrer atravs do conhecimento global dos problemas urbanos e o estabelecimento de diretrizes
gerais, que sejam detalhados em unidades menores, prevendo o
envolvimento dos cidados organizados.
O combate excluso social e pobreza dever incluir programas de
gerao de trabalho e renda, uma vez que a reestruturao produtiva do
mundo globalizado desemprega cada vez mais. O desenvolvimento econmico deve ser repensado incluindo aes de sustentabilidade previstas
na Agenda 21. A manuteno da qualidade ambiental deve ser pressuposto para o desenvolvimento sustentvel urbano.
S dentro dessa perspectiva antes descrita poder haver o cumprimento da funo social da cidade e da propriedade urbana. E ela dever estar
em constante monitoramento previsto no Plano Diretor.
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Nobel, 1997.
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o desenvolvimento e, aparentemente, o Estado assumia os custos da proteo dos mananciais. Na prtica, a LPM no tinha compromissos com
projetos e investimentos em despoluio ou criao, pelo Estado, de Parques ou Reservas de Recursos Naturais.
A preservao dos mananciais deveria ser garantida pela imposio de
restries administrativas ao uso e ocupao do solo. Os limites de aproveitamento, para qualquer tipo de atividade, foram estabelecidos de acordo com a capacidade natural das bacias hidrogrficas protegidas de assimilar cargas poluidoras. Limites to restritos deveriam ser assimilados
por 26 municpios, dos quais 7 esto inteiramente inseridos nas reas
protegidas, bem como por moradores, empresrios, agricultores e proprietrios de terra.
Os conflitos com interesses concretos, definidos pela LPM, geraram, por
parte dos atores envolvidos, estratgias contraditrias, que variaram da
derrogao da lei busca de direitos na Justia. Em torno de 1985, no
contexto da redemocratizao, a questo da proteo dos mananciais
voltou a se instalar na agenda governamental, como no equacionada e
mal resolvida. A fiscalizao das restries da LPM exige um exagero de
recursos e se apresenta como tarefa ingrata para os governantes eleitos
pela maioria.
A nova ordem constitucional, a partir de 1988, confirmou a competncia dos municpios para estabelecer sua poltica de desenvolvimento urbano, com base no Plano Diretor, mas, complementarmente, a Constituio Estadual de 1989 reafirmou a necessidade de compatibilizao dos
planos e programas municipais aos de interesse regional, ressalvando
que: ... o Estado, no que couber, compatibilizar os planos e programas
estaduais, regionais e setoriais de desenvolvimento com o Plano Diretor
do Municpio e as prioridades da populao local.
Na dcada de 1990, novos atores entraram no debate sobre a reviso
da LPM. Com a regulamentao da Lei 7.663/91, da Poltica Estadual de
Recursos Hdricos, as prefeituras e a sociedade civil tornaram-se
93
Estatuto da Cidade
institucionalmente parceiras do governo do Estado na gesto dos recursos hdricos e, em especial, das reas de mananciais.
Os princpios bsicos da nova Poltica de Recursos Hdricos so: seu reconhecimento como bem pblico de valor econmico, cuja utilizao deve
ser cobrada, e o gerenciamento descentralizado, participativo e integrado.
Para viabilizar a aplicao desses princpios, foram encaminhados dois
tipos de medidas:
a) a diviso do territrio estadual segundo suas grandes bacias
hidrogrficas, que passam a se organizar como unidades de gesto
dos recursos hdricos, contando cada uma delas com um rgo
colegiado, consultivo e deliberativo, constitudo, de forma tripartite,
por representantes do governo do Estado, das prefeituras e da sociedade civil;
b) o encaminhamento Assemblia Legislativa do Projeto de Lei 20/
98, que dispe sobre a cobrana pelo uso da gua.
A unidade de gesto na qual est inserida a Grande So Paulo a a Bacia
Hidrogrfica do Alto Tiet, envolvendo 36 dos 39 municpios da Regio
Metropolitana. Sua delimitao abrange 5.895 km, correspondendo a 75%
do territrio e a 93% da populao da Regio Metropolitana de So
Paulo RMSP (em 1996). Seu rgo colegiado o Comit do Alto Tiet,
instalado em 1994. Dentre os representantes da sociedade civil que integram o Comit do Alto Tiet incluem-se: usurios domsticos dos recursos
hdricos; usurios industriais; usurios agrcolas; usurios do setor de comrcio, servios e lazer; entidades ambientalistas; representantes de associaes tcnicas especializadas em recursos hdricos; representante de sindicato de trabalhadores com atuao em recursos hdricos; representante da
universidade e representante do Ministrio Pblico.
Dadas a complexidade da gesto dos recursos hdricos da metrpole e
as peculiaridades das suas sub-regies, o Comit do Alto Tiet criou cinco
subcomits, correspondendo s sub-bacias: Guarapiranga, Billings,
Cantareira, Cabeceiras e Pirapora.
94
A vinculao entre os Comits de Bacias Hidrogrficas e as leis de proteo de mananciais foi regulamentada pela Lei 9.866/97, apresentada pelo
governo como a nova lei de mananciais. Trata-se de uma lei para todo
o Estado, que estabelece diretrizes e normas gerais para a elaborao de
leis especficas de proteo e recuperao dos mananciais, sem revogar a
LPM, que continua em vigor na RMSP.
As dificuldades de aplicao da LPM constituram a principal referncia para a elaborao da Lei 9.866/97. Aps sua aprovao, o processo
de reviso da poltica de proteo dos mananciais passou a se desenvolver, segundo a diviso da Bacia do Alto Tiet em cinco subcomits, ou
seja, cada sub-regio dever ter aprovada uma lei estadual especfica
de proteo de mananciais. A prioridade para essas leis especficas referem-se s Bacias dos Reservatrios Guarapiranga e Billings, onde se verificam, ao mesmo tempo, os maiores graus de irregularidade diante da
legislao de proteo e altos graus de comprometimento dos recursos
hdricos protegidos.
Encontra-se atualmente em discusso, no subcomit do Guarapiranga,
uma minuta de lei especfica para proteo e recuperao da Bacia como
manancial de interesse regional para o abastecimento pblico.
A Proposta de Lei Especfica do Guarapiranga e os Instrumentos de Poltica Urbana do Projeto de Lei 5.788/90
Como se viu, a LPM constitui uma lei de zoneamento do tipo que no
pega, ou seja, que no se efetiva porque no demandada pelas classes
de alta renda e interesses imobilirios (ainda que isso acontea em algumas localizaes), e com o agravante de chamar para a competncia estadual toda a legislao de parcelamento, uso e ocupao do solo, ultrapassando os limites do interesse local/competncias municipais.
A proposta da APRM - Guarapiranga, em discusso, procura superar os
problemas da ineficcia da LPM e do comprometimento real da qualidade
das guas do manancial, por meio das estratgias estabelecidas pela Lei
9.866/97:
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Estatuto da Cidade
Controle do uso e ocupao do solo por meio de um macrozoneamento, a ser estabelecido por lei estadual e detalhado por
legislao municipal.
Gesto integrada, descentralizada e participativa, atravs do
subcomit da Bacia Cotia -Guarapiranga e do Comit do Alto Tiet.
O Plano do Guarapiranga apresentado discusso foi elaborado junto
com o Programa de Saneamento Ambiental do Guarapiranga, que vem
sendo implementado desde 1992.
O Programa, orado em aproximadamente US$ 300 milhes, obteve
financiamento do Banco Mundial, sendo custeado pelo governo do Estado e Prefeitura de So Paulo. Consiste num conjunto de obras de infraestrutura sanitria e urbana (80% dos recursos), de aes de preservao
ambiental (10% dos recursos) e de projetos relativos gesto da Bacia
(10% dos recursos). De cada tipo de interveno destacam-se:
a instalao de redes, coletores, estaes de tratamento e bombeamento de esgotos, alm da urbanizao de 168 favelas, envolvendo uma populao de 25.000 famlias, na maioria localizadas
em reas urbanas em faixas marginais de crregos, definidas como
de preservao permanente pela legislao ambiental;
a implantao do Parque Ecolgico do Guarapiranga, com 2,5 milhes de m (0,4% da rea da Bacia);
a elaborao de uma proposta de PDPA da Guarapiranga, com base
em diagnstico das principais fragilidades naturais, estudos sobre
os processos de gerao e depurao das cargas poluidoras e proposta de macrozoneamento.
No constam do PDPA da Guarapiranga propostas de investimentos em
outros setores, como virio, transportes, drenagem e equipamentos comunitrios, mas existem diretrizes para essas aes. Apenas nas obras de
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Estatuto da Cidade
98
milhes de habitantes da RMSP. Conforme concebido pela legislao estadual de recursos hdricos, o sistema de gesto desse territrio constitudo por dois colegiados que contam com a participao dos usurios
da gua e da Bacia, bem como do Estado e dos municpios envolvidos e
por uma instncia tcnico-administrativa, concebida como Agncia de
Bacia, com personalidade jurdica independente do Poder Pblico. Na
prtica, o apoio tcnico aos colegiados tem sido dado pelos segmentos
que os constituem (Estado, municpios e sociedade civil), com centralizao de funes nas Secretarias Estaduais de Meio Ambiente e Recursos
Hdricos, inclusive porque a criao da Agncia depende financeiramente dos recursos da cobrana pelo uso da gua, que no foi aprovada. Este
o sistema ao qual cabe a formulao e gesto de uma poltica de desenvolvimento sustentvel, compatibilizando as necessidades e aspiraes da
populao da Bacia com os interesses de preservao do manancial.
Potencialmente, os instrumentos de poltica urbana do Projeto de Lei
5.788/90 podem ajudar a superar problemas do zoneamento ambiental
restritivo, e do laissez-faire predatrio que ele induz. Todavia, sua aplicao ao caso depende da adeso ativa dos municpios poltica dos mananciais. Isso envolve superar o protagonismo dos rgos setoriais do
Estado, bem como garantir transparncia e justia social na distribuio
de custos e benefcios decorrentes das medidas de preservao adotadas.
Referncias Bibliogrficas
MOREIRA, Antnio Cludio. Poltica pblica de proteo dos mananciais. So Paulo: FAU/USP, 1990. (dissertao de mestrado)
SO PAULO (Estado). Lei 9.866/97. Uma nova poltica de mananciais.
Secretaria do Meio Ambiente - SMA, 1998.
SOCRATES, Jodete Rios, GROSTEIN, Marta Dora, TANAKA, Marta Soban.
A cidade invade as guas: qual a questo dos mananciais? So Paulo: FAU/USP, 1985.
VILLAA, Flvio. Espao intra-urbano no Brasil. So Paulo: Studio Nobel,
1998.
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Estatuto da Cidade
VILLAA, flvio. Uma contribuio para a histria do planejamento urbano no Brasil. red: DEAK, Csaba, SCHIFFER, Sueli Ramos (orgs.). O
processo de urbanizao no Brasil. So Paulo: Edusp, 1999.
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pelo urbanismo e que podem ser resumidas em habitar, trabalhar, recrear-se. 54 O trato direto com os recursos naturais, dessa forma, atividade
inerente ao ser humano, inclusive nas cidades.
Os recursos naturais definem-se como os elementos da natureza que
mantm o equilbrio ecolgico e a vida em nosso planeta 55. No Direito
brasileiro, a Lei 6.938, de 31/7/1981, em seu artigo 3o, inciso V, dispe
que so recursos ambientais a atmosfera, as guas interiores, superficiais e subterrneas e os esturios, o mar territorial, o solo, o subsolo e os
elementos da biosfera, a fauna e a flora. Trazendo esse conceito para a
cidade, h que restringir e adaptar a abordagem dos recursos ambientais
passveis de aproveitamento no desenvolvimento urbano sustentvel,
objeto do presente trabalho.
54
SILVA, Jos Afonso da. Direito urbanstico brasileiro. 2 ed. So Paulo: Malheiros, 1995, p. 25.
55
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito ambiental brasileiro. 21 ed. So Paulo: Malheiros, 1996, p. 501.
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Estatuto da Cidade
Alm disso, dentre os instrumentos da Poltica Urbana, definidos no artigo 4o do Projeto, encontram-se expressamente citados alguns instrumentos da prpria Poltica Nacional do Meio Ambiente, como o zoneamento
ambiental (inciso III, c) e o Estudo Prvio de Impacto Ambiental Epia,
assim como o Estudo Prvio de Impacto de Vizinhana Epiv (inciso VI).
No que tange ao parcelamento, edificao ou utilizao compulsrios,
objeto do artigo 5o, a utilizao de um imvel em desacordo com a legislao urbanstica e ambiental constitui critrio de subutilizao (inciso II).
Saliente-se ainda que uma das hipteses de Transferncia do Direito de
Construir constitui a preservao do imvel declarada pelo Poder Pblico,
quando este for considerado de interesse histrico, ambiental, paisagstico
social ou cultural (art. 35, inciso II).
Alm dos dispositivos expressamente citados, a estrutura do projeto d
ensejo a que o desenvolvimento urbano ocorra considerando-se, entre
outros princpios, o do desenvolvimento sustentvel, que surgiu no plano
internacional, sendo posteriormente adotado pelas legislaes internas.
Desenvolvimento Sustentvel
A Conferncia de Estocolmo56 sobre Meio Ambiente, realizada em 1972,
estabeleceu, em seus princpios, o planejamento racional e a adoo, pelos Estados, de uma concepo integrada e coordenada do planejamento
de seu desenvolvimento, para compatibilizar a necessidade de proteger e
de melhorar o ambiente, no interesse de sua populao. O princpio 13
preconizou que a fim de lograr um ordenamento mais racional dos recursos e, assim, melhorar as condies ambientais, os Estados deveriam
adotar um enfoque integrado e coordenado da planificao de seu desenvolvimento, de modo a que fique assegurada a compatibilidade do
desenvolvimento com a necessidade de proteger e melhorar o meio ambiente humano, em benefcio da populao. 57
At ento, no Brasil, assim como em todo o Terceiro Mundo, o desen
56
57
102
Anexo 2.1 do livro A gesto da gua. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1980.
SILVA, Luiz Eullio Nascimento e. Direito ambiental internacional, p. 164.
58
Idem, p. 48.
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Estatuto da Cidade
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104
siste na melhoria da estrutura urbana, com a proteo dos recursos naturais e melhores ndices de rendimento dos fatores de produo, o que
repercute na qualidade de vida dos moradores.
O crescimento das cidades e vilas causa mudanas sociais, econmicas
e ambientais, que alcanam o seu entorno. 61 Se for apenas quantitativo, sem o necessrio planejamento e organizao das cidades, pode ocasionar toda sorte de problemas, destacando-se, em face do presente tema,
a poluio hdrica; o acmulo de lixo em locais no apropriados, pondo
em risco a sade pblica; o desmatamento; a falta de reas verdes e de
proteo ambiental e o comprometimento da fauna, dentre outros.
O que se pretende, com a edio do Estatuto da Cidade, justamente
garantir o desenvolvimento qualitativo, em que, mesmo que haja um crescimento da populao, isso no venha a comprometer a qualidade de
vida e o meio ambiente das atuais e futuras geraes.
Recursos Hdricos
Abastecimento e Saneamento Bsico
O acesso gua, entendido nos dias atuais como abastecimento pblico, constitui uma das principais condicionantes da permanncia de uma
populao em determinado local. Ao longo da histria, as civilizaes
desenvolveram-se em locais prximos de rios e lagos62. A Lei 9.433, de 8/
1/1997, que instituiu a Poltica Nacional de Recursos Hdricos, estabelece,
em seu artigo 1o, inciso III, que, em situaes de escassez, o uso prioritrio
dos recursos hdricos o consumo humano e a dessedentao de animais. No mbito das cidades, a prioridade para os recursos hdricos o
abastecimento pblico.
Atualmente, com a aglomerao das populaes em grandes centros,
dois fatores relativos aos recursos hdricos invocam maiores atenes: o
abastecimento de gua e o afastamento dos esgotos. Esses dois tipos de
utilizao das guas derivao para consumo e lanamento de efluentes,
61
The Habitat Agenda - Goals and Principles, Commitments and Global Plan or Actions, p. 2.
62
CAPONERA, Dante. Principles of water law and administration. Rotterdam: Balkema, 1992, p. 1
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Estatuto da Cidade
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106
natureza de rio, o que, por mais absurdo que possa parecer, a realidade
com a qual convivemos.
Nessa ordem de idias, discute-se, por exemplo, se as margens dos crregos
canalizados constituiriam reas de proteo permanente, nos termos do
artigo 2o do Cdigo Florestal, Lei 4.771, de 15/9/1965; artigo 18 da Lei
6.938, de 31/7/1981; Decreto 89.336/84 e Resoluo Conama 4/84, diplomas legais que estabelecem as restries para a utilizao das reas de
proteo permanente, das quais fazem parte as margens dos rios.
Parece que essa delicada questo no pode ser solucionada de forma
genrica, pois embora a legislao proba a ocupao das reas de preservao permanente, h inmeros crregos canalizados, com avenidas em
seu redor e toda uma consolidao do cenrio urbano, que no parece
vivel derrubar, muito embora essa ocupao tenha ocorrido em desrespeito lei.
J em projetos a serem implantados, a sim, cabe uma anlise mais
aprofundada, no processo de licenciamento ambiental, sobre as alternativas de uso e ocupao das reas que margeiam os crregos, ainda que
canalizados, pois o rio no deixou de existir. Se for estancado o despejo
de guas poludas e outros resduos, ele voltar sua condio original. A
discusso, nesse passo, deve inclusive abordar a no canalizao do
crrego, buscando-se outras alternativas, como, por exemplo, a criao
de um parque que possa represar as guas da enchente, sem causar danos cidade.
Na canalizao, a velocidade das guas aumenta, e diminui o tempo de
chegada das guas do afluente ao corpo receptor, o que pode aumentar
a inundao. No processo de licenciamento, essa questo deve ser discutida, na busca de solues viveis e seguras para a populao e o prprio
desenvolvimento das cidades.
No que se refere s competncias sobre as obras pblicas relativas canalizao de crregos, cabe lembrar que a Constituio Federal estabelece
que as guas pertencem Unio (art. 20, III) ou aos Estados (art. 26, I), em
107
Estatuto da Cidade
geral de acordo com sua localizao. No mais existe a figura das guas
de domnio municipal, que foram estabelecidas no Cdigo de guas,
porm revogadas pela Constituio Federal de 1946. Assim, cabe Unio
o gerenciamento das guas federais, e aos Estados a gesto das guas
estaduais, em tese.
Essa diviso, porm, no to clara no que se refere administrao
dos recursos hdricos, quando se trata dos crregos que se iniciam e terminam em um nico municpio. Em geral, a administrao desses corpos
hdricos, embora pertena aos Estados, constitui atribuio dos municpios, basicamente por costume, de acordo com arranjos institucionais no
escritos.
De qualquer modo, cabe aos municpios tomar as medidas voltadas a
impedir a ocorrncia das enchentes. Dessa forma, a responsabilidade por
inundaes divide-se entre o Estado e o municpio, sem que haja uma
delimitao mais concreta sobre a matria. , portanto, necessria a articulao entre Estado e municpios, pois aes isoladas no tm sido suficientes para resolver esse grave problema.
A ttulo de exemplo, a Lei 7.663, de 30/12/1991, que instituiu a Poltica
Estadual de Recursos Hdricos no Estado de So Paulo, estabelece, em seu
artigo 7o, que o Estado realizar programas conjuntos com os municpios,
mediante convnios de mtua cooperao, de assistncia tcnica e econmico-financeira, com vistas ao zoneamento das reas inundveis, com
restries a usos incompatveis das reas sujeitas a inundaes freqentes
e manuteno da capacidade de infiltrao do solo (III); implantao de
sistemas de alerta e defesa civil para garantir a segurana e a sade pblicas, quando de eventos hidrolgicos indesejveis (IV); combate e preveno das inundaes e eroso (VI).
Os Comits de Bacia Hidrogrfica, criados pelas leis instituidoras das Polticas Estaduais de Recursos Hdricos, constituem os fruns de discusso e
negociao de qualquer articulao necessria entre os Estados e os municpios, para resolver as questes referentes s inundaes, entre outras.
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escoamento das guas.66 Cabe, pois, ao municpio, e tambm aos cidados, cuidar para que o lixo no obstrua os bueiros e tubulaes e, finalmente, os crregos.
reas de Preservao
Na noo de planejamento urbano, necessria a criao de espaos
verdes que garantam no s a manuteno da flora e da fauna, sirvam de
rea de drenagem, como tambm possam proporcionar lazer populao. Segundo Hely Lopes Meirelles, a preservao dos recursos naturais
se faz por dois modos: pelas limitaes administrativas de uso, gerais e
gratuitas, sem impedir a normal utilizao econmica do bem, nem retirar a propriedade do particular, ou pela desapropriao, individual e remunerada, de determinado bem, transferindo-o para o domnio pblico
e impedindo a sua destruio ou degradao. Tal o que ocorre com as
reservas florestais, com as nascentes e mananciais....67
Dentre as vrias modalidades de reas protegidas, entende-se que as
praas e os parques, bens pblicos de uso comum, so os principais exemplos de formas de proteo ambiental nas cidades. Nessas hipteses, cabe
a aplicao do instituto da desapropriao.
As vrzeas dos rios, ao invs de grandes avenidas com uma simples
canalizao no canteiro central, podem ser as principais formas de garantir uma bacia de acumulao nas enchentes e, no resto do ano, servir de
praa. Em determinados casos, pode ser tecnicamente aconselhvel a
canalizao. Todavia, mesmo com o rio canalizado, se houver um espao
verde ao redor do crrego, o impacto visual e mesmo de proteo contra
enchentes pode ser muito mais efetivo.
Custo Econmico da Proteo Ambiental
Uma polmica questo a ser abordada, o fato de que a proteo
ambiental envolve um custo financeiro. A noo de que a reparao do
dano ambiental possui um aspecto econmico parece no mais suscitar
66
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito municipal brasileiro. 6a ed., So Paulo: Malheiros, 1993, p.
337/338.
67
Idem, ibidem, p. 425.
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Estatuto da Cidade
Com essa cooperao associativa das municipalidades, renem-se recursos financeiros, tcnicos e administrativos que uma prefeitura, isoladamente, no possui para executar um empreendimento desejado e de
utilidade geral para todos.
Os consrcios no possuem personalidade jurdica, isto , no tm capacidade para exercer direito e assumir obrigaes em nome prprio.
Essa dificuldade operacional enseja a organizao de uma entidade civil
ou comercial, paralela, que administre seus interesses e realize seus objetivos. Nesse cenrio que foram introduzidos os atuais consrcios
intermunicipais, constitudos sob a forma jurdica de associaes civis sem
fins lucrativos, em que participam municpios devidamente autorizados
por meio de leis municipais, inclusive no que se refere s contribuies
financeiras.
Essa figura jurdica, sob o aspecto legal, no constitui qualquer novidade, pois prevista pelo Cdigo Civil Brasileiro. Apenas foi utilizada para
acomodar os interesses e necessidades das pessoas jurdicas de direito
pblico, notadamente os municpios, com objetivos especficos, com a
finalidade de facilitar a operacionalizao de projetos comuns.
Releva notar que esses consrcios, embora sejam entidades de Direito
privado, submetem-se ao regime jurdico do Direito Pblico, pois recebem, fundamentalmente, contribuies advindas dos oramentos pblicos municipais.
Nos consrcios intermunicipais, alm dos municpios, nada impede que
empresas privadas venham deles participar, quando h interesses comuns.
Concluso
De tudo o que foi dito, conclui-se que para assegurar o desenvolvimento urbano sustentvel, fundamental o papel das prefeituras na busca de
alternativas viveis e adequadas s caractersticas e particularidades de
cada municpio.
A estratgia de sair do isolamento recomendvel, pois ainda que o
municpio seja uma pessoa jurdica de Direito Pblico autnoma, as inter-
112
No Brasil, a institucionalizao do planejamento urbano nas Administraes Municipais disseminou-se a partir da dcada de 1970, com a
misso de promover o desenvolvimento integrado e o equilbrio das cidades, em um contexto de exploso do processo de urbanizao. Durante
esse perodo, consolidou-se a conhecida clivagem da paisagem urbana
brasileira: um contraste muito claro entre uma parte das cidades que possui alguma condio de urbanidade, uma poro pavimentada, ajardinada,
arborizada, com infra-estrutura completa independentemente da qualidade desses elementos, que, em geral, pouca e outra parte, normalmente de duas a trs vezes maior do que a primeira, cuja infra-estrutura
incompleta, o urbanismo inexistente, que se aproxima muito mais da idia
de um acampamento do que propriamente de uma cidade.
Essa clivagem apresenta-se no territrio sob vrias morfologias: nas imensas diferenas entre as reas centrais e as perifricas das regies metropolitanas de So Paulo ou Belo Horizonte; na ocupao precria do mangue
em contraposio alta qualidade dos bairros da orla, em muitas cidades
de beira-mar; na eterna linha divisria entre o morro e no asfalto no Rio
de Janeiro, e em muitas outras variantes dessa ciso das nossas cidades,
que se repete permanentemente em nossa histria e geografia urbana.
O quadro de contraposio entre uma minoria qualificada e uma maio
69
113
Estatuto da Cidade
114
o habitante desses locais, mas as enchentes, a contaminao dos mananciais, os processos erosivos mais dramticos, atingem a cidade como
um todo.
A concepo de planejamento urbano, ento em vigor, correspondia
idealizao de um projeto de cidade do futuro, que seria executado
ano a ano at chegar a um produto final (o modelo de cidade desejada). Seu ponto de partida era a definio de padres adequados ou
aceitveis de organizao do espao fsico, que se consubstanciavam
em uma srie de investimentos pblicos e numa legislao de uso e
ocupao do solo condizente com o modelo adotado. A implementao
do plano seria responsabilidade do Poder Pblico municipal, executada atravs de investimentos em transportes, sistema virio, infra-estrutura e equipamentos pblicos e no controle sobre a ao dos agentes privados atravs de disciplinas de uso do solo, sobretudo via
zoneamento.
Naquele momento, com as limitaes do Poder Legislativo e a desarticulao da sociedade civil, o planejamento urbano foi se isolando cada
vez mais, enquadrado e limitado pela viso centralizadora e tecnocrtica
que dominava o sistema de planejamento do Pas.
O isolamento do planejamento e sua separao da esfera da gesto
provocou uma espcie de discurso esquizofrnico nas Administraes
de um lado, os planos reiteravam os padres, modelos e diretrizes de
uma cidade racionalmente produzida, de outro, o destino da cidade era
negociado, dia-a-dia, com os interesses econmicos, locais e corporativos
atravs de instrumentos como corrupo, lobbies ou outras formas de
presso utilizadas pelos que conseguiam ter acesso mesa centralizada
de tomada de decises. E, assim, foram se configurando cidades caracterizadas pelo contraste entre um espao contido no interior da cada
vez mais minuciosa moldura da legislao urbanstica e outro, normalmente trs vezes maior, eternamente situado numa zona intermediria
entre o legal e o ilegal.
Passadas pelo menos duas dcadas de prtica da elaborao de Pla
115
Estatuto da Cidade
116
Estatuto da Cidade
O Projeto de Lei 5.788, de 1990 o chamado Estatuto da Cidade
representa um importante avano no trato da equao urbanstica brasileira. Diferentemente da legislao tradicional, ocupa-se da garantia de
espaos especficos para a poltica no marco legal do planejamento urbano. Ao invs de declarar a crena em um suposto planejamento urbano
racional e salvador e desfiar um receiturio dos passos e instrumentos
que garantem uma cidade perfeita e sem conflitos, estabelece de forma
clara e aberta formas possveis de dilogo entre planejamento e gesto,
planejamento e poltica . O texto representa, assim, o amadurecimento
dos agentes tcnicos, sociais e polticos diante dos desafios da gesto da
cidade brasileira.
O Captulo III, que trata do Plano Diretor, institui os mais importantes
117
Estatuto da Cidade
avanos. A determinao anterior, da Constituio de 1988, apenas estabelece que municpios com mais de 20 mil habitantes devem ter seu Plano Diretor, definindo este como lcus de definio da funo social da
cidade e da propriedade urbana. O artigo 40, 5o, determina que nos
processos de elaborao de um plano diretor sejam garantidos: a promoo de audincias pblicas e debates com a participao da populao e de associaes representativas dos vrios segmentos da comunidade; a publicidade quanto aos documentos e informaes; o acesso de
qualquer interessado aos documentos e informaes produzidos. O 6o
desse mesmo artigo declara nula a lei que instituir o Plano Diretor em
desacordo com o disposto no pargrafo anterior. Isso significa vincular o
processo de elaborao do Plano Diretor essencialmente a um processo
pblico de debate na cidade sobre seu futuro.
Por outro lado, o Estatuto da Cidade logra escapar da tecnocratizao
excessiva, ao dispor apenas os atributos mnimos que um Plano Diretor
deve apresentar, em geral ligados funo social da propriedade urbana.
Ao declarar obrigatrio o Plano Diretor, deixando, no entanto, em aberto
seu contedo, abre-se tambm a possibilidade de este assumir inmeras
formas e temporalidades, refletindo assim as necessidades, os conflitos e
a pauta local. O Plano Diretor como uma caixa vazia nada mais do
que a previso do espao da poltica ela tambm uma caixa vazia.
O captulo II, ao tratar dos instrumentos da poltica urbana, em seu
inciso III, refere-se ao Plano Diretor e tambm disciplina do parcelamento,
do uso e ocupao do solo. importante destacar que se trata de disciplina do uso e ocupao do solo, noo muito mais ampla e aberta do
que zoneamento, estratgia especfica de controle do uso e ocupao
do solo j questionada em experincias contemporneas de elaborao
de instrumentos de manejo do solo.70
O Captulo V determina que a gesto da cidade se d de forma demo
70
A esse respeito, v. Revista Plis n. 27, Instrumentos de manejo do solo urbano: experincias
e possibilidades. So Paulo: 1996, e ROLNIK, Raquel. A cidade e a lei (legislao, poltica
urbana e territrios na cidade de So Paulo). So Paulo: Nobel: Fapesp, 1997.
118
71
Engenheiro civil, co-autor do texto final do Projeto de Lei do Plano Diretor de So Paulo.
119
Estatuto da Cidade
ram-se as discusses que originaram conceitos e instrumentos nele contidos, no seio do Conselho Nacional de Desenvolvimento Urbano - CNDU.
Acreditava-se, ento, na ilimitada capacidade do aparelho estatal em
dar soluo a todos os problemas da sociedade e em sua supremacia em
relao a outros agentes. Criaram-se as empresas estatais em grande nmero e a economia estava em parte esmagadora nas mos do Estado
empreendedor.
A influncia dessa atitude condicionou tambm o pensamento das questes urbanas, a ponto de se imaginar que o Estado teria a capacidade no
s de disciplinar mas tambm de empreender as aes do desenvolvimento urbano e habitacional, contando com os agentes privados como
meros caudatrios.
A Constituio de 1988 apenas resvalou no problema urbano; em seus
artigos 182 e 183, atribui ao Plano Diretor de cada municpio a disciplina
do uso do solo urbano e estabelece a previso de penalidades a serem
impostas ao proprietrio cujo imvel no cumprisse o uso previsto em lei.
Caberia ao municpio exigir o cumprimento da funo social da propriedade; esta, por sua vez, ainda carece de definio em instrumento legal
prprio.
Desde ento, algumas correntes de opinio e representantes dos chamados movimentos pela moradia, insistentemente, passaram a exigir a
delimitao das reas em que as sanes fossem aplicveis. Grosseiramente se poderia comparar esse anseio ao de quem projetasse uma rede
viria urbana em que se demarcassem as vias onde se aplicaro multas
aos infratores.
O que cabe ao Plano Diretor determinar a forma de uso a ser dada em
cada regio do municpio e no simplesmente dizer onde ser exigida a
edificao ou o parcelamento compulsrio.
O PL 5.788 no apenas delimita e interfere em atribuies que cabem
aos municpios, mas, sobretudo, inova no campo do Direito, excedendo o
papel de legislao infra-constitucional ao criar novas formas de legali-
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Curiosamente, muitos dos que atacam os instrumentos de parceria vigentes em So Paulo defendem sua aplicao em outros municpios da
Grande So Paulo, em projetos de lei de Planos Diretores e no prprio
Estatuto da Cidade, ainda que batizados com outros nomes.
importante salientar que, com o esgotamento do modelo de desenvolvimento nos municpios baseado em endividamento, e com a simultnea reduo da capacidade de investimento dos oramentos municipais,
no se pode contar de imediato com novas fontes de recursos que no as
dos instrumentos de parceria, que ensejam a transferncia de valor da
parte atuante do mercado para a cidade.
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Funo Social da Propriedade e o Plano Diretor como Instrumento Jurdico de sua Concretizao. A Constituio de 1988
De longa data, tem-se falado no princpio da funo social da propriedade. Vrios conceitos sobre o que seja tal funo foram formulados ao
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longo dos anos. Porm, pelo menos entre ns, nunca se concretizou na
realidade ftica esse princpio, de modo geral e objetivo.
Foi o Supremo Tribunal, que nos ofertou o mais preciso conceito do que
se entende por funo social da propriedade (cf. Ac. do STF, pleno, 17/6/
42, rel. min. Castro Nunes, RT 147:785): A antiga noo de propriedade, que no vedava ao proprietrio seno o uso contrrio s leis e regulamentos completou-se com o da sua utilizao posta ao servio do interesse social; a propriedade no legtima seno quando se traduz por uma
realizao vantajosa para a sociedade.
Ora, tal assertiva, que nos coloca diante de um significado preciso, claro, objetivo e, sobretudo, racional, do que se deva entender por funo
social da propriedade, parece ter sido levado em conta pelo constituinte
de 1988, ao ter possibilitado, pela primeira vez no direito constitucional,
a concretizao real e objetiva do princpio, quando estatuiu que a propriedade urbana cumpre sua funo social quando atende s exigncias
fundamentais de ordenao da cidade expressas no Plano Diretor (CF,
2o do art. 182).
Quer dizer, a Constituio Federal CF garante o direito de propriedade
(art. 5o, inc. XXII), mas com funo social (art. 5 o, inciso XXIII), ou seja, a
propriedade imvel abrange direitos do proprietrio, mas tambm obrigaes deste de atender s normas pblicas de sua utilizao, voltadas
para os interesses gerais da comunidade; essas normas, segundo a Constituio, tm o mesmo peso (ou talvez mais) daqueles direitos privados
invocveis pelo proprietrio, posto que, se sobressaem, das prprias exigncias do Plano Diretor, aquelas normas de direito pblico, pois elas
compem, estruturam, e fazem parte do prprio direito de propriedade.
Acresa-se que a disposio constitucional no diz que a propriedade,
para cumprir sua funo social, deva atender apenas s exigncias fundamentais do Plano Diretor, mas a todas as exigncias dele, as quais o constituinte considera fundamentais para a ordenao do territrio.
Portanto, na atual Constituio, o instituto da funo social da propri-
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urbanas e rurais, com a finalidade de equiparar ou de parificar as condies de vida na cidade e no campo.
A Constituio de 1988 no abraou esse subprincpio, vez que colocou, como rea de abrangncia do Plano Diretor, apenas o meio urbano.
A tipicidade dos planos urbansticos significa que a Administrao s
pode elaborar planos que a lei prev de modo tpico. A lei indica a designao dos planos, define os respectivos fins e/ou objetivos e traa o seu
contedo tcnico.
O subprincpio da letra c obriga que o desenvolvimento urbano deva
ser em conformidade com o plano (o que est contemplado pelo art. 182
da CF de 1988); a obrigao de planificao imposta pela Constituio
ou pelas leis.
O subprincpio da letra d exige que a lei preveja um procedimento
necessrio para a formao do plano; obviamente, no nosso caso, esse
procedimento dever contemplar a participao comunitria na formulao do plano (CF, art. 29, XII ).
O subprincpio da letra e obriga que o contedo do plano embora de
formulao discricionria, preserve de qualquer transformao urbanstica certos bens de especial interesse pblico, tais como patrimnios histricos, artsticos, etc., reservas ecolgicas, parques e reservas, reas de paisagem protegida e demais unidades de conservao.
O princpio da hierarquia tem o significado de que as disposies de um
plano devem respeitar as determinaes dos planos superiores. Na Constituio de 1988 h regra expressa dando competncia Unio para formular planos nacionais e regionais de ordenao do territrio (art. 21, IX).
O princpio da proporcionalidade (ou da vedao de excesso), importante limite discricionariedade do contedo dos planos e a doutrina
alem o subdivide em: a) princpio da adequao; b) princpio da necessidade e, c) princpio da proporcionalidade em sentido estrito.
O princpio da igualdade em relao ao plano urbanstico significa que
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mas legais e diretrizes tcnicas para o desenvolvimento global e constante do municpio, sob os aspectos fsico, social, econmico e administrativo, desejado pela comunidade local. Deve ser a expresso das aspiraes
dos muncipes quanto ao progresso do territrio municipal no seu conjunto cidade-campo. o instrumento tcnico-legal definidor dos objetivos de cada municipalidade e, por isso mesmo, com supremacia sobre os
outros para orientar toda a atividade da administrao e dos administrados nas realizaes pblicas e particulares que interessem ou afetem a
coletividade (cf. Direito municipal brasileiro. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1985, p. 395).
Mais sinteticamente, chama-se de Plano Diretor exatamente porque
estabelece as linhas do desenvolvimento social, econmico, territorial e
institucional (administrativo) do municpio (cf. Joaquim Castro Aguiar,
Direito da cidade. Rio de Janeiro: Renovar, 1996, p. 44).
Portanto, o Plano Diretor visto pela Constituio de 1988 como a pea
fundamental do desenvolvimento urbano e de expanso urbana; como
dispe que ele obrigatrio para cidades com mais de 20 mil habitantes
(exclui-se, pois, o campo), pode-se concluir que, contrariamente ao princpio da homogeneidade, e ao que prelecionou Hely Lopes Meirelles, o
Plano Diretor, pela Constituio de 1988, s pode abranger a zona urbana e a de expanso urbana. No poder abarcar todo o territrio municipal (cidade e campo).
Ainda, e principalmente, o Plano Diretor (na Constituio de 1988) tem
a funo importantssima e fundamental de concretizar o princpio da
funo social da propriedade (art. 182, 2o ).
Quanto s disposies afins que interferem na produo (elaborao do
Plano Diretor), a primeira e principal delas aquela contemplada no inciso
XII do artigo 29, ou seja, aquela que obriga os Poderes Pblicos locais a
criar condies para que haja cooperao das associaes representativas
no planejamento municipal.
Portanto, segundo a Constituio, o plano no pode ser elaborado e
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Finalmente, cabe destacar, como contedo fundamental do plano diretor, o aspecto administrativo-institucional, pois o plano deve prever os
meios institucionais necessrios para a sua implementao, execuo, continuidade e reviso (o processo de planejamento h de ser contnuo) (in:
Direito urbanstico brasileiro. 2 ed. Ed. Malheiros, 1995, p. 124 a 126).
Ainda quanto ao contedo do plano, cabem as lies preciosas de Joaquim Castro Aguiar (ob. cit. p. 45): No seu aspecto fsico, o plano conter normas e diretrizes sobre o parcelamento do solo, seu uso e ocupao,
revitalizao e preservao. No aspecto econmico, incentivar a indstria, o comrcio, os servios, aumentando a oferta de empregos e melhorando as condies econmicas da populao. No aspecto social, enfrentar desafios referentes s precrias habitaes da pobreza e sua moradia, oferecer servios de educao, saneamento bsico, sade, esporte e
lazer. No aspecto institucional, estar atento aos meios necessrios sua
implementao, execuo e reviso, inclusive quanto capacitao de
funcionrios para esse tipo de tarefa.
Lembramos, ainda, que todo esse contedo poder ser formalmente
estabelecido no plano atravs de normas jurdicas de cogncia imediata
(proibies, obrigaes de fazer, exigncias, condies) como ocorre com
a maioria das leis ou atravs de normas jurdicas ditas programticas (diretrizes do plano), que tambm tm eficcia jurdica, mas a sua cogncia
no direta, mas indireta e mediata.
Plano Diretor e as Regras Superiores do Artigo 40 do Substitutivo
O artigo 40 declara que o Plano Diretor tem a natureza de lei, e o
instrumento bsico da poltica de desenvolvimento e expanso urbana.
No 1o, declara que o Plano Diretor parte integrante do processo de
planejamento municipal, devendo o plano plurianual, as diretrizes oramentrias e o oramento anual incorporar as diretrizes e as prioridades
nele contidas. Essa obrigao, de resto sempre recomendada pela doutrina, perfeitamente constitucional.
O 2o traz que o Plano Diretor deve englobar o territrio do municpio
como um todo.
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A definio da funo social da propriedade urbana poder ser um poderoso instrumento dos municpios para promoo do desenvolvimento
urbano. Poder ser utilizada, por exemplo, para evitar a ocupao de
reas no suficientemente equipadas, evitar a reteno especulativa de
imveis vagos ou subutilizados, preservar o patrimnio cultural ou
ambiental, exigir a urbanizao ou ocupao compulsrias de imveis
ociosos, captar recursos financeiros destinados ao desenvolvimento urbano e exigir a reparao de impactos ambientais.
Os municpios que pretenderem utilizar esse instrumento precisam ter
um plano diretor, aprovado por lei municipal, que configure a funo social
da propriedade urbana. No se trata do plano diretor de desenvolvimento
integrado dos anos 70. No se trata tambm do plano diretor urbanstico
dos anos 30 (Villaa, 1999). Trata-se do plano diretor a que se refere a
Constituio Federal de 198874, reafirmado e ampliado pela Constituio
do Estado de So Paulo de 198975, e que est presente no substitutivo ao
Projeto de Lei Federal 5.788/90, denominado Estatuto da Cidade.
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Arquiteto, mestre e doutor pela FAU/USP; docente de Planejamento Urbano e de Habitao de Interesse Social do curso de graduao, e de Polticas Pblicas Ambientais Urbanas do
curso de ps-graduao da FAU/USP.
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Constituio Federal de 1988:
Art. 182 - A Poltica de Desenvolvimento Urbano, executada pelo Poder Pblico municipal,
conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento
das funes sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes.
1o - O plano diretor, aprovado pela Cmara Municipal, obrigatrio para as cidades com
mais de vinte mil habitantes, o instrumento bsico da poltica de desenvolvimento e expanso urbana.
2o - A propriedade urbana cumpre sua funo social quando atende s exigncias fundamentais de ordenao da cidade expressas no plano diretor.
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Constituio do Estado de So Paulo, de 1989:
Art. 181 - Lei municipal estabelecer, em conformidade com as diretrizes do plano diretor,
normas sobre zoneamento, loteamento, uso e ocupao do solo, ndices urbansticos, proteo ambiental e demais limitaes administrativas pertinentes.
1o - Os planos diretores, obrigatrios a todos os municpios, devero considerar a totalidade de seu territrio municipal.
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Antecedentes
Nos anos 70, o Ministrio do Interior Minter promoveu intensamente a
elaborao de planos diretores. Para esse fim, instituiu o Programa de Ao
Concentrada PAC, que pretendia implantar o processo de planejamento
nos municpios, executar seus projetos setoriais, com maior nfase no saneamento bsico, no programa habitacional e na organizao dos servios
municipais. Para viabilizar o programa, foi instituda uma linha de crdito,
no Banco Nacional de Habitao BNH, destinada aos 455 municpios mais
populosos (mais de 50.000 habitantes) das Microrregies Homogneas definidas pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica IBGE, em 1968.
A implantao desse programa foi atribuda ao Servio Federal de Habitao e Urbanismo Serfhau. (Minter, 1970)
Na mesma oportunidade, a Constituio de So Paulo de 1969 (Emenda
Constitucional 2, de 30 de outubro de 1969) obrigava os municpios paulistas
a planejar suas atividades76 e a Lei Orgnica dos Municpios Paulistas na
poca, uma lei estadual acrescentava a exigncia de um Plano Diretor de
Desenvolvimento Integrado.77 Por sua vez, o governo estadual promovia a
elaborao desses planos atravs do Centro de Estudos e Pesquisas de Administrao Municipal Cepam, hoje Fundao Prefeito Faria Lima.
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Constituio Federal:
Art. 186 - A funo social cumprida quando a propriedade rural atender, simultaneamente, segundo critrios e graus de exigncia estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos:
I - aproveitamento racional e adequado;
II - utilizao adequada dos recursos naturais disponveis e preservao do meio ambiente;
III - observncia das disposies que regulam as relaes de trabalho;
IV - explorao que favorea o bem-estar dos proprietrios e dos trabalhadores.
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gncias fundamentais de ordenao da cidade, que caracterizam a funo social da propriedade urbana, so, simultaneamente: o uso racional e
adequado da propriedade; o uso adequado dos recursos naturais e a preservao do ambiente urbano; a observncia s regulaes das relaes
de trabalho; e a utilizao que favorea o bem-estar dos proprietrios e
dos trabalhadores.
A definio do uso racional e adequado da propriedade urbana, que
caracteriza sua funo social, implica: 1) definir as atividades que caracterizam o uso adequado de cada propriedade urbana; 2) definir os
parmetros mnimos e mximos de utilizao que caracterizam o uso racional de cada propriedade urbana; 3) definir os locais e as finalidades
para os quais autorizada a transferncia ou a cesso onerosa de direitos
de construir; 4) identificar a parcela da rea urbana onde os imveis no
edificados, subutilizados ou no utilizados podero ser objeto de
parcelamento ou edificao compulsrios.
A operacionalizao desse instrumento implica a delimitao de diferentes compartimentos urbanos, a definio de atividades que caracterizam o uso social das propriedades nesses compartimentos e a definio
de parmetros mnimos de utilizao desses imveis. Aparentemente,
uma lei de zoneamento, mas no a tradicional lei de zoneamento.
O zoneamento usualmente praticado no Brasil tende a segregar atividades urbanas segundo sua funo (morar, produzir, consumir, circular, etc.),
e tende a segregar os estratos sociais segundo seu nvel de renda (bairros
das elites, bairros de classe mdia e bairros populares). Esse tipo de
zoneamento, originrio do planejamento urbano norte-americano (city
planning) e do urbanismo racionalista europeu (urbanisme), tem pouco a
ver com nossa herana cultural de forte mescla de estratos sociais e de
forte mescla de atividades urbanas. Na prtica, esse tipo de zoneamento
s eficaz para a segregao das elites em seus bairros jardins.
Um excelente exemplo de compartimentao da cidade para fins de
definio do uso racional e adequado das propriedades urbanas foi dado
pela proposta de plano diretor da prefeita Luiza Erundina em So Paulo,
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utilizar os recursos naturais presentes na cidade (ar, gua, solo, clima, silncio) sem esgot-los e sem degrad-los. (Moreira, 1997)
Os demais requisitos que caracterizam a funo social da propriedade,
ou seja, a observncia s regulaes das relaes de trabalho e o
favorecimento de proprietrios e trabalhadores, podero ser objeto de
outros instrumentos legais.
Desenvolvimento Urbano e o Plano Diretor na Constituio do Estado de So Paulo de 1989
As idias de desenvolvimento e de plano diretor, presentes na Constituio Federal de 1988, so reafirmadas e ampliadas pela Constituio do
Estado de So Paulo de 1989.
Nesta, a poltica de desenvolvimento urbano, alem de ordenar o pleno
desenvolvimento das funes sociais da cidade e garantir o bem-estar de
seus habitantes, deve assegurar (art. 180):
II a participao das respectivas entidades comunitrias no estudo,
encaminhamento e soluo dos problemas, planos, programas e
projetos que lhe sejam concernentes;
III a preservao, proteo e recuperao do meio ambiente urbano e cultural;
IV a criao e manuteno de reas de especial interesse histrico,
urbanstico, ambiental, turstico e de utilizao pblica;
V a observncia das normas urbansticas, de segurana, higiene e
qualidade de vida;
VI a restrio utilizao de reas de riscos geolgicos;
VII as reas definidas em projeto de loteamento como reas verdes ou
institucionais no podero, em qualquer hiptese, ter sua destinao,
fins e objetivos originariamente estabelecidos alterados.
Nesta, ainda, so enumerados os instrumentos de execuo dessa poltica de desenvolvimento urbano, a saber: o plano diretor e as normas
sobre zoneamento, loteamento, parcelamento, uso e ocupao do solo,
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ndices urbansticos, proteo ambiental e demais limitaes administrativas pertinentes. (artigo 181, caput)
Na Constituio do Estado de So Paulo de 1989 o plano diretor obrigatrio para todos os municpios. Dever considerar a totalidade do territrio municipal (art. 181, 1o), e deve conter as diretrizes para as normas sobre zoneamento, loteamento, parcelamento, uso e ocupao do
solo, ndices urbansticos, proteo ambiental e demais limitaes administrativas pertinentes. (art.181, caput)
Como se v, esse plano diretor no se confunde com a legislao de uso
e ocupao do solo ou com a legislao de parcelamento, mas contm
diretrizes para essas leis.
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volvimento e expanso urbana. E mais, obriga o plano plurianual, as diretrizes oramentrias e o oramento anual a incorporar as diretrizes e prioridades contidas no plano diretor; estende o plano diretor a todo territrio
municipal; exige qurum qualificado para aprovao do plano diretor; obriga a reviso da lei do plano diretor a cada dez anos; exige audincias pblicas, acessibilidade e publicidade dos documentos e informaes no processo de aprovao e fiscalizao da implementao do plano diretor.80
Essa regulamentao entende o plano diretor como um elenco de obras
e servios a serem executados pelo Poder Pblico, como era o antigo
plano diretor dos anos 70. Da a obrigao de que essas obras e servios
constem dos planos financeiros dos municpios o oramento anual, o
oramento plurianual e as diretrizes oramentrias. Na realidade, esse
dispositivo no entendeu que a Constituio Federal de 1988 atribuiu
aos planos diretores a expresso das exigncias fundamentais de ordenao da cidade que configuram a funo social da propriedade urbana, o
que muito diferente de um elenco de obras, servios, normas legais e
normas administrativas do antigo plano diretor.
Outro problema dessa regulamentao estender a obrigatoriedade do
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156
plano diretor, que trata das exigncias fundamentais de ordenao da cidade, totalidade do territrio municipal onde essas exigncias so incuas.
Essa concepo, muito prxima da concepo do Serfhau e do Cepam
dos anos 70, j demonstrou sua ineficcia, principalmente em regime de
representao democrtica e de participao popular. Ainda que essa
concepo de plano diretor possa ser eventualmente til, importante
ressaltar que, nesse formato, o plano diretor no constitucionalmente
obrigatrio para os municpios.
Esse projeto de lei reafirma ainda o dispositivo da Constituio Federal
que obriga o plano diretor para todas as cidades com mais de 20 mil
habitantes, bem como para as demais cidades que pretendam exigir o
aproveitamento do solo urbano no edificado, subutilizado ou no utilizado. E mais, amplia a exigibilidade do plano diretor para os municpios
integrantes de regies metropolitanas e aglomeraes urbanas, para
municpios integrantes de reas de especial interesse turstico, e para
municpios inseridos na rea de influncia de empreendimentos ou atividades com significativo impacto ambiental de mbito regional ou nacional. E mais, ainda exige, para cidades com mais de 500 mil habitantes,
um plano de transporte urbano integrado compatvel com o plano diretor
ou nele inserido80.
pertinente a exigncia do plano diretor para cidades integrantes de
regies metropolitanas ou aglomeraes urbanas, porque a exigibilidade
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tedo do plano diretor o estabelecimento de coeficientes de aproveitamento nico para toda rea urbana, ou diferenciado para reas especficas da cidade, bem como dos seus limites mximos.
Tais disposies so pertinentes ao plano diretor na medida em que
limitam ou ampliam o direito de construir e, nessa condio, configuram
a funo social da propriedade urbana.
O Projeto de Lei 5.788, de 1990, trata ainda da possibilidade da lei
municipal definir os empreendimentos que dependero de estudos de
impacto de vizinhana para obteno de licena para construir, ampliar
ou utilizar um imvel89. Esse dispositivo, ainda que no esteja expressamente vinculado ao plano diretor, um dos instrumentos utilizados para
aferir a funo social da propriedade urbana no que diz respeito ao uso
dos recursos naturais e preservao do ambiente.
Nesse aspecto, conveniente considerar a experincia da Prefeitura de
So Paulo, que classificava como empreendimento de significativo impacto ambiental as edificaes no residenciais com mais de 20.000 m2
construdos exclusive garagens, bem como as edificaes residenciais
com mais de 40.000 m2 construdos exclusive garagens. (Moreira, 1997)
Concluso
Para fins de promoo do desenvolvimento urbano, destacamos, a seguir, algumas possibilidades abertas pela definio das exigncias fundamentais de ordenao da cidade que configuram a funo social da propriedade urbana:
definio de reas urbanas adensveis e no adensveis, segundo a
disponibilidade de infra-estrutura urbana, associada definio de
parmetros mnimos e mximos de utilizao, para evitar a ocupao urbana de reas no suficientemente equipadas, bem como a
89
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Referncias Bibliogrficas
AMBROSIS, Clementina de. Experincias de capacitao administrativa
para o planejamento a nvel local (municpio). So Paulo, s/d. (mimeo.)
AZEVEDO, Eurico de Andrade. Avaliao do planejamento municipal no
Estado de So Paulo. So Paulo, 1976.
MINISTRIO DO INTERIOR. Manual do Programa de Ao Concentrada.
Rio de Janeiro: Serfhau, 1970.
MOREIRA, Antnio Cludio M. L., AMBROSIS, Clementina de, AZEVEDO NETO, Domingos Theodoro. A espera de uma reforma
participativa. Arquitetura e Urbanismo n. 7, p. 98-100. So Paulo:
Pini, agosto de 1986.
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Estatuto da Cidade
MOREIRA, Antnio Cludio M. L. Leis do plano diretor e de uso e ocupao do solo. Simpsio Nacional de Engenharia & Planejamento
Urbano. So Paulo: Epusp, 1989.
. O novo e o velho plano diretor. Anais do Seminrio Plano Diretor Municipal. So Paulo: FAU/USP, agosto de 1989.
. A administrao municipal paulistana e a questo dos impactos
ambientais. Sinopses n. 28, p.19-25. So Paulo: FAU/USP, dezembro de 1997.
. Megaprojetos e ambiente urbano: uma metodologia para elaborao de relatrio de impacto de vizinhana. So Paulo, 1997.
(tese de doutorado)
. Contedo e tipologia de planos diretores. In: O municpio no
sculo XXI: cenrios e perspectivas. So Paulo: Fundao Prefeito
Faria Lima, 1999, p 249-256.
. Parmetros para elaborao do relatrio de impacto de vizinhana. Ps- Revista do Programa de Ps-Graduao em Arquitetura e Urbanismo n. 7, p.107-118. So Paulo: FAU/USP. (no prelo)
. Anlise crtica de relatrios de impacto de vizinhana. Pster e
trabalho apresentado no VIII Encontro Nacional da Anpur. So Paulo, 1999.
SO PAULO (Estado). Secretaria do Interior. Centro de Estudos e Pesquisas de Administrao Municipal - Cepam. Roteiro para elaborao
do plano diretor de desenvolvimento integrado. So Paulo, 1969.
SO PAULO (Estado). Secretaria do Interior. Fundao Prefeito Faria
Lima - Cepam. Plano diretor de desenvolvimento e expanso urbana. So Paulo, 1989.
SO PAULO (Estado). Secretaria do Interior. Diagnstico do PDDI. So
Paulo, 1973 (co-autoria com membros da equipe tcnica do Centro
de Estudos e Pesquisas de Administrao Municipal - Cepam).
VILLAA, Flvio. Uma contribuio para a histria do planejamento urbano
162
O substitutivo do Projeto de Lei 5.788, de 1990, elaborado pela Comisso de Constituio e Justia e de Redao, de 28 de novembro de 2000,
do relator Iranildo Leito, retirou o captulo relativo as reas metropolitanas por considerar o assunto inconstitucional, acatando o parecer de muitos
juristas. A matria seria da competncia exclusiva dos Estados.
Entretanto, como o tema importante e relevante para os municpios,
optou-se por mant-lo na publicao com o objetivo de fornecer subsdios aos prefeitos no encaminhamento de problemas metropolitanos e
regionais.
Iniciaremos o documento apresentando os textos da Constituio Federal que se referem s regies metropolitanas e os tpicos que constavam
do Estatuto, antes de sua excluso. Aps, seguem-se algumas sugestes
de como encarar as funes pblicas de interesse comum, citadas no
documento elaborado pelo Cepam em 1989: O Municpio e a Questo
Urbana Sugestes para a Constituio do Estado de So Paulo. Essas
sugestes indicam uma nova atuao para o enfoque metropolitano aps
a anlise das razes dos poucos resultados obtidos com a implantao
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das atuais reas metropolitanas, objetivando melhor eficincia das mesmas e a real participao dos municpios.
Por ltimo, apresentado um exemplo de atuao intermunicipal visando proteo dos mananciais citados por Ana Lucia Ancona no texto que
faz parte integrante desta publicao e que apresenta uma nova atuao
que se revelou mais eficiente e participativa.
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III planejamento conjunto das funes de interesse comum, incluindo o uso do patrimnio pblico;
IV execuo conjunta das funes pblicas de interesse comum, mediante rateio de custos proporcionalmente arrecadao tributria de cada municpio;
V estabelecimento de sistema integrado de alocao de recursos e
de prestao de contas.
Como funo pblica de interesse comum e patrimnio pblico, definia-se:
Entende-se funo pblica de interesse comum como as atividades ou
servios cuja realizao por parte de um municpio, isoladamente, seja
invivel ou cause impacto nos outros municpios integrantes da Regio
Metropolitana.
Entende-se patrimnio pblico de interesse comum como o conjunto
dos equipamentos de educao, sade, transporte e lazer, bem assim dos
recursos naturais, econmicos e culturais, que atenda simultaneamente a
todos os municpios da Regio Metropolitana.
Exigia-se para as regies metropolitanas institudas a elaborao de plano diretor metropolitano abrangendo o territrio de todos os municpios integrantes sem eximir os municpios integrantes da Regio Metropolitana da elaborao do plano diretor local.
166
rene deles e do Estado as funes pblicas essenciais para o funcionamento do conjunto. Sua utilidade possibilitar a gesto de funes pblicas estaduais de carter intermunicipal, mas restritas a uma regio, ou
parcela do territrio estadual.
No se trata de uma subdiviso administrativa do territrio do Estado.
Para esse fim no seria necessrio instituir regies metropolitanas, aglomeraes urbanas ou microrregies. No se trata tampouco de integrar apenas funes pblicas de interesse comum a municpios limtrofes. Para esse
fim, os municpios so soberanos, podendo fazer acordos, consrcios, convnios ou protocolos, sem necessidade de lei complementar estadual.
A exigncia de lei complementar estadual para criao de regies metropolitanas, aglomeraes urbanas e microrregies significa a integrao
de funes pblicas que so de interesse comum a municpios limtrofes e
que tambm abrange funes exercidas pelo Estado.
Da ocorre que a instituio de regio metropolitana, de aglomerao
urbana ou de microrregio poder acontecer:
quando houver interesse do Estado em articular municpios limtrofes
para organizao, planejamento e execuo de funes pblicas municipais de carter regional;
quando for interesse do Estado e de municpios limtrofes integrar a
organizao, o planejamento e a execuo de funes estaduais e
municipais de carter regional, como tpico nas questes ambientais.
O tratamento regionalizado e autnomo de funes pblicas estaduais
significa um aperfeioamento democrtico das instituies pblicas na
medida em que traz o centro de deciso para mais perto da populao
interessada. Por sua vez, o tratamento regional de funes pblicas de
interesse comum a vrios municpios tambm significa um aperfeioamento democrtico das instituies pblicas na medida em que no leva
para o nvel estadual decises que podem ser tomadas em nvel regional,
entre vrios municpios, e tambm mais perto da populao envolvida ou
interessada.
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o e maior equilbrio nas decises entre o Estado e os municpios, independentemente do tamanho e importncia de cada um deles.
Nas regies metropolitanas e nas aglomeraes urbanas a complexidade prpria s reas urbanizadas implica mltiplas funes pblicas de interesse comum aos municpios que as compem. Nas microrregies a
questo fica centrada na funo ou funes pblicas de interesse comum
que as justifica. Assim, bastaria indicar apenas um elemento de referncia
espacial que localize e caracterize a instituio formal da rea metropolitana da aglomerao urbana ou a microrregio. As funes de interesse
comum seriam definidas por comum acordo entre as partes. Eventualmente, diferentes grupos de municpios, por iniciativa prpria, poderiam
se compor para cada funo de interesse comum, a ser organizada, planejada e realizada em conjunto. Isso possibilitaria, numa mesma regio
metropolitana ou aglomerao urbana, diferentes agregaes de municpios para diferentes funes de interesse comum. No entanto, nada impediria que o Estado participasse, em conjunto com os municpios, da
gesto dos entes regionais.
No seria necessria nem conveniente a organizao da entidade regional
como organismo dominado pelo governo estadual. Esse modelo j havia
mostrado sua ineficcia nas Regies Metropolitanas criadas pela Lei 14/73.
Uma lei complementar poderia definir a configurao de cada entidade
regional, ou seja, sua natureza jurdica, o sistema de gesto e de poder, o
municpio-sede, os recursos financeiros, o patrimnio, etc. Poderia definir
tambm a forma ou formas de adeso e de desligamento dos entes polticos participantes. Por outro lado, o Estado poderia adotar como princpio
geral que as funes pblicas estaduais de carter regional, tais como a
administrao dos servios de transporte pblicos intermunicipais e a organizao dos servios de guas e esgotos, fossem exercidas pelas entidades
das regies metropolitanas, aglomeraes urbanas e microrregies.
Sugeria-se tambm que a lei complementar estadual definisse critrios
especficos para redistribuir entre os municpios integrantes das regies
metropolitanas, aglomeraes urbanas e microrregies, as receitas pblicas
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potencial econmico, e traa estratgias polticas, culturais e sociais de projetos e obras que maximizem oportunidades e vocaes.
Carlos Matus, por sua vez, compara o diagnstico dos planos tradicionais e a anlise situacional do Plano Estratgico Situacional - PES: O
planejador tradicional vale-se do conceito de diagnstico para explicar a
realidade. O analista que diagnostica deve ser objetivo, cientfico e rigoroso; deve descobrir a verdade no singular e, a partir dela, construir o plano
para mud-la. O diagnstico, nesse caso, deve ser nico e vlido para todos. Na verso do planejador tradicional, o diagnstico a verdade sobre
uma realidade. O planejamento tradicional s reconhece um ator sobre
uma realidade. O governo do Estado e os demais so agentes com condutas previsveis. Ao contrrio, para o PES, o que h um jogo entre vrios
atores e, em conseqncia, surge a pergunta: Como esses vrios jogadores
explicam a realidade do jogo? Cada jogador tem a sua verdade? Qual o
fundamento explicativo a partir do qual cada jogador faz seus planos para
ganhar o jogo? A explicao que cada ator constri sobre uma realidade
no um amontoado de dados e informaes; os dados podem ser objetivos e igualmente acessveis a todos. A explicao uma leitura dos dados
e informaes que expressam a realidade. Cada ator retira da realidade
uma interpretao dos fatos, conforme as lentes com que observa.
O planejamento a longo prazo, implcito nos Planos Diretores e no Plano
Metropolitano, se torna cada vez menos eficaz. Os sistemas informatizados
permitem levantamentos rpidos da situao atual e conseqente acompanhamento e adaptaes das solues propostas s novas realidades.
A participao de vrios autores, com a viso e interpretao de sua
realidade, no processo de planejamento, nos parece um caminho para a
implantao dos planos.
Concluindo:
os organismos regionais devem ser flexveis, podendo apresentar configuraes diversas para as vrias funes pblicas. Sua vitalidade
dever decorrer da necessidade de soluo dos problemas comuns,
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Estatuto da Cidade
evitando, dessa forma, transformar-se em meras entidades administrativas inoperantes, que terminam apenas por sobrecarregar a administrao governamental;
a adeso dos municpios a uma regio metropolitana, aglomerao
urbana ou microrregio e a regionalizao das funes pblicas, para
surtir efeitos, devem resultar da adeso voluntria dos municpios,
estimulados de diversas formas, inclusive com compensaes de
natureza financeira para os participantes de entidades regionais, por
parte do Estado;
os participantes determinaro as funes pblicas que sero objeto
de integrao, da organizao, do planejamento e da execuo em
cada conjunto de municpios;
a gesto das funes pblicas integradas deve ser realizada com a
participao obrigatria dos poderes pblicos de onde se originaram, por representantes do Executivo e do Legislativo, assegurada a
participao de entidades representativas da sociedade civil.
Referncias Bibliogrficas
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HUERTAS, Franco. O mtodo PES: entrevista com Matus/Franco Huertas.
Traduo de Gisela Barrosos Sauver. So Paulo: Fundap, 1996.
174
Conceito
O direito de preempo, tambm chamado de preferncia, um instituto de direito privado. Est previsto no Cdigo Civil, nos artigos 1.149 a
1.154, como uma clusula especial passvel de ser introduzida em um
contrato de compra e venda. uma faculdade pessoal que se assegura ao
vendedor para readquirir a coisa vendida, se o comprador resolver revendla a terceiro. , pois, uma preferncia que se concede ao vendedor para
reaver o bem vendido, pagando ao comprador o preo oferecido pelo
terceiro interessado, ou o preo ajustado. Trata-se, a rigor, da substituio
forada do novo adquirente. Paulo vende uma casa a Tito, mas se reserva
o direito de preempo, ou seja, a faculdade de readquirir a casa, se Tito
for vend-la a terceiro. Esse terceiro comprador, portanto, substitudo
pelo primitivo vendedor.
O Cdigo Civil no estabeleceu prazo para a validade do direito de
preempo, mas se trata de um direito pessoal, ou seja, a ser exercido
somente pelo vendedor primitivo, no podendo ser cedido, nem transmitido por herana (art. 1.157). O comprador dever dar cincia ao vendedor do preo e condies ajustados para a venda e aquele dever decidir
pelo exerccio do direito de preferncia em trs dias, se se tratar de bem
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damentam a instituio do direito de preempo. So elas: a) regularizao fundiria; b) execuo de programas e projetos habitacionais de interesse social; c) constituio de reserva fundiria; d) ordenamento e
direcionamento da expanso urbana; e) implantao de equipamentos
urbanos e comunitrios; f) criao de espaos pblicos de lazer e reas
verdes; g) criao de unidades de conservao ou proteo de outras
reas de interesse ambiental; h) proteo de reas de interesse histrico,
cultural e paisagstico; e i) outras finalidades de interesse social ou de
utilidade pblica, definidas no Plano Diretor.
Parece que a lei federal cobriu todos os campos de interveno urbanstica, deixando ainda uma vlvula para que o prprio Plano Diretor estabelea outros. De qualquer forma, a expresso ordenamento urbano
suficientemente ampla para abranger todas as hipteses de atuao do
Poder Pblico no planejamento da cidade. Ordenar pr em ordem, isto
, organizar o tecido urbano, de forma que ele possa proporcionar aos
habitantes melhor qualidade de vida.
Note-se que a lei municipal que instituir o direito de preempo deve
enquadrar cada rea em uma ou mais das finalidades apontadas. Assim,
abre-se a possibilidade de oposio do particular ao exerccio da preferncia do municpio se a lei for omissa a respeito, ou no estar o Poder
Pblico dando o destino previsto para os imveis adquiridos.
Alis, essa hiptese no est prevista no projeto. Suponhamos que o
municpio venha a adquirir vrios terrenos na zona em que incide o direito de preempo, mas no tenha completado a rea necessria para o
empreendimento desejado, deixando de execut-lo. Um projeto
habitacional, por exemplo. (Lembre-se que o direito de preempo s se
exerce quando o particular pretende vender o seu bem.) O prazo de incidncia termina. Como ficam os proprietrios que j tiveram seus imveis
transferidos ao Poder Pblico? Teriam direito de reav-los pelo mesmo
preo que lhes foi pago? E o que faria o municpio com os terrenos adquiridos sem ter atingido a rea indispensvel realizao da obra almejada?
Poderia destin-los a outra finalidade de interesse pblico?
179
Estatuto da Cidade
No caso da desapropriao, a jurisprudncia tem se orientado no sentido de que se a Administao der ao bem outra finalidade que no aquela
prevista no decreto expropriatrio, mas ainda assim de interesse pblico,
no possui o ex-proprietrio direito sua retomada. Caso, porm, no
ficar caracterizado o interesse pblico na nova utilizao do bem, ter o
particular o direito de retrocesso. Ainda recentemente, o Superior Tribunal de Justia reconheceu ao ex-proprietrio o direito de reaver o seu
imvel, que fora desapropriado para a construo de um parque, mas
depois fora cedido parcialmente para uma loja manica.
evidente que o municpio poderia desapropriar a rea restante e imprescindvel ao seu propsito, mas, se tiver essa urgncia, por que usar o
direito de preempo, se dispe da faculdade de expropriar qualquer imvel
em seu territrio? Alm disso, tendo uma parte da rea sido adquirida
por meio da preempo e outra mediante a desapropriao, poderia haver disparidade nos preos pagos, ocasionando reclamaes dos ex-proprietrios.
O proprietrio dever notificar sua inteno de alienar o imvel, para
que o municpio, no prazo mximo de 30 dias, manifeste por escrito seu
interesse em compr-lo (art. 27, caput). O prazo o mesmo da Lei de
Tombamento, mas, enquanto nesta, o Poder Pblico deve exercer o seu
direito de preferncia, ou seja, adquirir o bem e pagar o preo naquele
prazo, no Estatuto, o dispositivo s se refere a manifestar o seu interesse
em faz-lo. Na verdade, porm, naquele prazo de 30 dias, dever o municpio concretizar o negcio, visto que o 3o do mesmo artigo estabelece que, decorridos os 30 dias, o proprietrio fica autorizado a realizar a
alienao a terceiros. Por conseguinte, indispensvel que o Poder Pblico municipal tenha sua administrao preparada para exercer o direito de
preempo no exgo prazo de 30 dias.
Consideramos esse prazo excessivamente curto para que o municpio
possa efetuar a aquisio. No mnimo, os seguintes passos devero ser
seguidos para que a Administrao municipal possa efetivamente adquirir o bem que lhe oferecido em preferncia. Primeiro, a notificao dever
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Estatuto da Cidade
no tendo o municpio se interessado pela compra nas condies da proposta, presume-se seu desinteresse se as condies forem mais onerosas.
Todavia, no fixou o Estatuto um prazo mximo para que o proprietrio
aliene seu imvel sem nova consulta ao municpio. Essa consulta valeria
para todo o perodo fixado para o direito de preempo (cinco anos)?
No parece razovel, visto que as condies de mercado podem variar
com freqncia. Alguns pases estabelecem o prazo de oito meses, outros
de dois. Caso o proprietrio no concretize nenhum negcio nesse perodo, dever notificar novamente o Poder Pblico.
Realizada a venda a terceiro, o proprietrio fica obrigado a apresentar
ao municpio, dentro de 30 dias, cpia do instrumento pblico de alienao (art. 27, 4o). Melhor seria que o Estatuto impusesse essa obrigao
ao Oficial do Registro de Imveis do distrito onde se localiza o imvel,
porque ficaria mais fcil controlar o exame do cumprimento das obrigaes legais. Se o particular no encaminhar o instrumento pblico da
venda, como poder o municpio verificar se esta foi efetuada nos termos
da proposta apresentada com a notificao? Alis, dever-se-ia impor ao
Oficial do Registro de Imveis o dever de fiscalizar se houve consulta prvia ao municpio em todas as transaes efetuadas com imveis dentro
de sua circunscrio, exigindo cpia da notificao feita e da resposta da
Administrao municipal. S assim se poderia exercer o controle da boa
aplicao do direito de preferncia.
A alienao processada em condies diversas da proposta apresentada
nula de pleno direito (art. 27, 5o). Essa disposio extremamente
salutar e consta tambm da Lei de Tombamento (art. 22, 2o). Nessa
hiptese, sim, poder o municpio adquirir o imvel pelo valor da base de
clculo do IPTU, ou ento pelo valor indicado na proposta apresentada,
se este for inferior quele (art. 27, 6 o).
O valor da base de clculo do IPTU, em geral, inferior ao valor de
mercado. Nesse caso, parece admissvel que a lei autorize a aquisio por
aquele valor, j que houve uma tentativa de fraude do proprietrio, ao
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Este tpico est baseado no livro: Les instruments juridiques de la politique foncire de
villes - tudes comparatives portant sur quatorze pays occidentaux, sous la direction de Michel
Fromont, Bruxelles: Bruylant, 1978.
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Ob. cit., p. 671.
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de preempo so basicamente os mesmos previstos no Estatuto: execuo de programas de ordenamento urbano, implantao de equipamentos urbanos, criao de reas verdes, constituio de reserva fundiria,
proteo de reas de interesse histrico e cultural. Em algumas legislaes, h um prazo para que o Poder Pblico realize o empreendimento,
sob pena de o bem voltar ao proprietrio primitivo.
Nos paises em que o direito de preempo tem por finalidade tambm
frear a especulao imobiliria, em geral o Poder Pblico possui a faculdade de revender o imvel por um preo superior ao da compra, beneficiando-se da mais-valia resultante de planos e projetos propostos para a zona
delimitada. Para chegar a esse objetivo, considera-se necessrio que o
direito de preempo seja imposto o mais cedo possvel, bem antes de os
planos e projetos de ordenamento urbano provocarem a alta generalizada dos preos dos terrenos.
Algumas legislaes exigem uma rea mnima do terreno, para que o
direito de preempo seja exercido (6.000 m2, na Dinamarca); em outras,
so excludos os lotes edificados. Certas naes eximem da incidncia a
venda ao cnjuge ou a parente prximo. Tambm tem preferncia sobre
o Poder Pblico o co-proprietrio do imvel.
A compatibilidade do direito de preempo com a proteo constitucional ao direito de propriedade tambm foi levantada, em particular nos
pases onde o preo pago inferior ao preo de mercado. (Alguns consideram que o preo oferecido pelo imvel pode ser at mesmo superior ao
do mercado, em face de interesses pessoais do comprador.) Isso porque
constitui regra geral a afirmao de que nenhum proprietrio pode ser
despojado de seu bem, em benefcio do interesse pblico, seno mediante uma justa indenizao, o que remete o problema para a questo do
preo. Da porque, em muitas naes, o preo do imvel deve ser idntico
ao da desapropriao.
Os critrios de fixao de preo so diversos. Alguns pases mandam
que o Poder Pblico pague o preo convencionado entre vendedor e com-
186
prador. Outros estabelecem o preo de mercado, que pode ser determinado em negociao amigvel com o vendedor ou ser fixado mediante
arbitramento. Outros, ainda, determinam que o preo seja estabelecido
sob as mesmas regras da desapropriao, admitindo-se os mesmos recursos previstos para esta.
Se o Poder Pblico no exerce o seu direito de preferncia, alguns pases admitem que o vendedor disponha livremente de seu imvel, dentro
de certo tempo (oito meses na Dinamarca, dois na Holanda). Outros, porm, s permitem a alienao nas mesmas condies propostas ao Poder
Pblico e qualquer outra venda posterior continua submetida ao direito
de preempo.
Segundo o relator dos trabalhos referentes ao direito de preempo
Martin Bullinger a comparao do instituto na legislao dos diversos
pases no permitia tirar concluses definitivas porque, na maioria deles,
havia pouca experincia prtica a respeito. Vrios fatores devem estar
reunidos para que o direito de preempo possa facilitar o planejamento
urbano. Em primeiro lugar, indispensvel que o direito de preempo
seja imposto bem antes de um plano de desenvolvimento urbano para
que seja possvel ao Poder Pblico adquirir os imveis necessrios sua
interveno. Em segundo lugar, importante considerar que o instituto,
no direito privado, est visivelmente em declnio e, onde ainda existe, sem
importncia prtica. E, finalmente e mais importante obter os recursos necessrios para que o titular do direito possa adquirir em tempo til
os terrenos indispensveis aos seus planos urbansticos.
Concluses
Em face das concluses desses estudos comparativos que, embora
datados de 1978, devem manter-se atuais desanimadora a perspectiva de introduo do direito de preempo na legislao urbanstica brasileira. Basta atentar para o fato de que entendendo os representantes
dos pases desenvolvidos, ser a proviso de recursos para as municipalidades
o principal fator de xito da aplicao do direito de preempo inexistindo
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94
Cf. Hely Lopes Meirelles, Direito administrativo brasileiro, 25 ed. Malheiros, 2000, atualizada por Eurico de Andrade Azevedo, Dlcio Balestero Aleixo e Jos Emmanuel Burle Filho,
p. 528.
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conhecida h mais de 50 anos e que pode ser empregada para esse fim
(Decreto-Lei 3.365/41, art. 5o, letra i). Embora tenha havido abusos no
emprego da desapropriao j que o pagamento da indenizao devida
costuma ser diferido para gestes posteriores parece-nos que sua aplicao, no campo do urbanismo, ter maior aceitao do que outras figuras novas e pouco conhecidas.
De qualquer forma, a se optar pela manuteno do instituto no projeto
do Estatuto da Cidade, deveria ser alterado, para a soluo dos problemas apontados neste trabalho.
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dessa viso dominante que o processo de urbanizao brasileiro foi basicamente conduzido por interesses privados (Fernandes, 1998).
No entanto, embora o tema de uma reforma urbana no seja novo
no debate sobre as cidades brasileiras essa idia j estava presente nos
meios tcnicos e profissionais desde os anos 60 , na dcada de 1980
que ganha impulso, a partir do aumento da intensidade e da visibilidade
pblica dos movimentos urbanos e, particularmente, dos movimentos de
moradia. Durante o processo constituinte de 1988, uma nova plataforma
de reforma urbana reafirmaria o direito universal cidade e clamaria por
instrumentos de interveno que fossem capazes de intervir na dinmica
de produo imobiliria, abrindo novos espaos e estratgias na luta contra a excluso social.
A Constituio Federal de 1988, alm de inscrever o direito de propriedade em geral dentre os direitos e garantias fundamentais (art. 5o, XXII),
condiciona sua garantia ao cumprimento de uma funo social (art. 5o,
XXIII), ratificando ainda a nova estrutura desse direito quando arrola como
princpio da ordem econmica (art. 170, II e III) a propriedade e sua
funo social. No mais, impe tratamento diverso s diferentes espcies
de propriedade - a urbana, a rural, a autoral, a de bens de produo, a de
recursos minerais, etc.
Os conceitos, portanto, esto agora amalgamados, no se concebendo
um sem o outro. A funo social no age, tais quais os instrumentos
urbansticos, como elemento restritivo ou condicionador do livre exerccio
dos trs elementos que compem a propriedade, quais sejam, uso, gozo
e disposio (Cdigo Civil Brasileiro, art. 524); incide, sim, sobre sua prpria estrutura, qualificando-o, dando-lhe uma nova natureza intimamente vinculada ao Direito Pblico, ao cumprimento de objetivos que
extrapolam os estreitos limites dos direitos individuais. Tanto assim que j
no mais se admite a propriedade como mero instituto de direito civil,
que remanesce nessa seara to-somente s relaes civis a ela referentes
(Barreira, 1998).
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Estatuto da Cidade
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tncia da Unio Federal para dispor sobre normas gerais lhe reserva tosomente o poder de estabelecer diretrizes para o desenvolvimento urbano, como ainda afirma Silva:
Em primeiro lugar, s podem ser consideradas normas gerais urbansticas aquelas que, expressamente mencionadas na Constituio, fixem os
princpios e diretrizes para o desenvolvimento urbano nacional, estabeleam conceitos bsicos de sua atuao e indiquem os instrumentos para
sua execuo. O desenvolvimento urbano consiste na ordenada criao,
expanso, renovao e melhoria dos ncleos urbanos. No objeto de
normas gerais promover em concreto esse desenvolvimento, mas apenas
apontar o rumo geral a ser seguido, visando a orientar a adequada distribuio espacial da populao e das atividades econmicas com vistas
estruturao do sistema nacional de cidades e melhoria da qualidade de
vida da populao. Quer dizer, o campo das normas gerais ser o desenvolvimento interurbano e o mero delineamento para o desenvolvimento
intra-urbano. Aqui seu limite especfico. Avanar neste ser invadir terreno municipal (Silva, 1995 p. 58).
A competncia outorgada pelo artigo 24, I, Unio Federal para editar
normas gerais coaduna-se com aquela que lhe atribui o artigo 21, XX,
tambm do Texto Constitucional, para fixar as diretrizes para o desenvolvimento urbano, permitindo a afirmao de que a esse ente federativo
cabe estabelecer um Plano Nacional de Urbanismo, instrumento
assecuratrio de uma identidade nacional de princpios que possibilite a
integrao de planos estaduais e municipais, estes ltimos consubstanciados em seus respectivos Planos Diretores.
A Unio tem competncia para editar as normas gerais sobre direito
urbanstico que tm por objetivo fixar os objetivos e diretrizes de desenvolvimento urbano. Na verdade, uma lei federal atenderia, satisfatoriamente, finalidade de assentar as bases do direito urbanstico nacional,
estabelecendo determinados preceitos vlidos para todo o territrio nacional, que devero, por sua vez, ser respeitados pelos rgos e agentes
pblicos e privados.
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Nesse contexto, dentre os vrios projetos de lei que tramitaram no Congresso Nacional visando regulamentar os artigos 182 e 183 da Constituio Federal de 1988, tiveram destaque, nas discusses realizadas atravs
de debates, seminrios e audincias pblicas promovidas nas comisses
permanentes da Cmara dos Deputados, o Projeto de Lei 2.191/89, de
autoria do deputado Raul Ferraz, e o Projeto de Lei 5.788/90, de autoria
do senador Pompeu de Souza, denominado Estatuto da Cidade.96
A primeira curiosidade que desperta o estudo do Projeto de Lei 5.788/
90 ter uma previso expressa em seu artigo 1o, pargrafo nico: ter
um nome que justamente a denominao Estatuto da Cidade ao tratar dos princpios e objetivos nos quais so estabelecidos os conceitos
de poltica urbana, da garantia do direito cidade, do urbanismo e do
direito urbanstico.
A poltica urbana compreendida como o conjunto de princpios e aes
que tm como objetivo assegurar a todos o direito cidade e entendendo
isso como o conjunto de medidas que promovam a melhoria da qualidade de vida, mediante a adequada ordenao do espao urbano e a possibilidade de fruio dos bens, servios e equipamentos urbanos por todos
os habitantes da cidade. O direito urbanstico entendido como o conjunto de preceitos que disciplinam o uso da propriedade urbana em prol
96
O Projeto de Lei 2.191/89, do deputado Raul Ferraz, dispunha sobre as diretrizes de desenvolvimento urbano e sobre as atividades de urbanizao, estabelecendo regras para a elaborao do Plano Diretor e para a implantao de instrumentos de desenvolvimento urbano como
o direito de preempo, a requisio urbanstica, a transferncia do direito de construir, a
regulamentao do usucapio urbano constitucional, o valor da desapropriao, o Conselho
Nacional de Desenvolvimento Urbano e os crimes em matria urbanstica. Apesar da concordncia sobre as matrias objeto deste Projeto de Lei, o Frum Nacional de Reforma Urbana
formulou um substitutivo que resultou na apresentao do Projeto de Lei 4.004/89, da deputada Lurdinha Savignon, que aprimorava o contedo original, principalmente no sentido de
eliminar os dispositivos que caracterizavam a invaso de competncia na esfera do municpio,
como tambm para tornar eficaz a aplicao dos instrumentos urbansticos pelo Poder Pblico, em especial o usucapio urbano. Concomitantemente tramitao desses projetos na
Cmara dos Deputados, o Projeto de Lei 5.788/90 (Estatuto da Cidade) foi apresentado no
Senado Federal e, pelo fato de ter sido aprovado nessa casa, tornou-se o projeto referencial
para a discusso da poltica urbana no Congresso Nacional, j que, regimentalmente, com a
aprovao no Senado, os demais PLs passam a estar apensados a esse projeto.
194
do bem coletivo, da segurana e do bem-estar dos cidados. So considerados como objetivos da poltica urbana o direito dos agentes coletivos
cidade, a distribuio social dos servios pblicos e dos equipamentos
urbanos e comunitrios, o processo de produo do espao urbano, a
ordenao da ocupao, do uso e da expanso do territrio urbano e a
funo social da cidade. No entanto, em relao ao primeiro item, embora haja concordncia em assegurar os direitos dos sujeitos coletivos cidade, tambm se faz necessrio ser objeto da poltica urbana garantir os
direitos individuais das pessoas que vivem na cidade.
Uma das principais matrias contidas no Estatuto da Cidade o
disciplinamento da propriedade urbana, com a definio clara dos critrios que permitem identificar quando a funo de propriedade social; as
regras de comportamento que devem ser observadas pelo proprietrio de
imvel urbano, no sentido desse atender funo social, se completam
com a previso das situaes que configuram abuso de direito e, portanto, violao do princpio da funo social da propriedade , como a
reteno especulativa do solo urbano no construdo ou qualquer outra
forma de deix-lo subutilizado ou no utilizado e evitando, com isso, a
promoo de manobras especulativas que visem a um aumento artificial
de preos de venda ou de locao.
No estabelecimento das diretrizes gerais, so definidas regras especficas
para o municpio, uma vez que essas diretrizes devem ser observadas pelos
Estados e pela Unio. A poltica urbana municipal considerada como um
sistema integrado de polticas setoriais que disciplinam a ordenao do territrio, o controle do uso do solo, a participao comunitria, a contribuio social e o desfavelamento. Essas diretrizes pretendem atender ao objetivo de reduzir as desigualdades sociais e reconhecer os direitos das pessoas
que vivem na cidade clandestina, como meio de combater o carter
segregador e a existncia do apartheid social em nossas cidades.
Os instrumentos para a promoo da poltica urbana esto discriminados, com base na sua natureza, em fiscais, financeiros ou econmicos,
jurdicos, administrativos e polticos.
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97
201
Estatuto da Cidade
Surgem, ento, aps a Primeira Guerra Mundial, duas correntes do urbanismo moderno, uma funcionalista, inspirada nas idias de Le Corbusier,
e outra culturalista, inspirada nas idias de Camile Site e Ebenezer Howard,
criando mtodos e tcnicas que apontam caminhos e solues para a
reorganizao das funes urbanas nas cidades.
No Brasil, na segunda dcada do sculo XX, o setor pblico, inspirado
nas idias funcionalistas, promoveu a ordenao das reas centrais, investindo na alterao do traado virio e nos transportes, e a iniciativa privada, envolvida com a produo e a ocupao do solo urbano, inspirada
nas idias culturalistas, comeou a implantar novos bairros residenciais,
que eram oferecidos s classes mais abastadas da populao das cidades
do Rio de Janeiro e So Paulo, incluindo desde o parcelamento bsico da
terra, segundo densidade e ocupao pr estabelecidas, at investimentos em equipamentos urbanos, em especial as instalaes de infra-estrutura disponveis.
O conceito de bairro jardim foi incorporado pelo Poder Pblico, que,
por meio de legislao especfica, passou a exigir do proprietrio de gleba
a obrigatoriedade de submeter aprovao do Executivo municipal o
projeto de arruamento e loteamento, estabelecendo como condies de
parcelamento, a princpio, o lote mnimo e as caractersticas funcionais
das vias e espaos livres destinados a reas verdes.
No entanto, somente atravs do Decreto-Lei 58, de 10 de dezembro de
1937, exigiu-se a obrigatoriedade de o loteador inscrever o loteamento
no Registro de Imveis, devendo, para tanto, serem apresentados, no
caso de propriedade urbana, o plano do loteamento aprovado pela prefeitura e respectivo memorial, as certides da situao fundiria e tributria do terreno e contrato de compromisso de venda dos lotes.
Esse instrumento permitia ao loteador fornecer, por meio de emprstimo, recursos para a construo da edificao, podendo realiz-la por meio
de empreitada, celebrando, para tanto, contrato de financiamento, que
devia ser registrado por averbao no livro do Registro de Imveis.
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1950/60
1960/70
1970/80
Aumento do emprego
industrial e dos servios
2,9
4,5
4,1
6,6
Crescimento da
populao urbana
3,9
5,3
5,0
4,6
Crescimento da
populao nas cidades
com mais de 20.000
habitantes
5,2
6,3
5,8
5,9
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Estatuto da Cidade
impediu, por meio de aplicao de multa, a permanncia de imveis desocupados destinados ao aluguel e, de outro, incentivava a produo de
novas moradias de aluguel, liberando para estas o valor do aluguel, criando uma poltica ambgua, gerando distores que acabaram afetando a
rentabilidade e a oferta habitacional.
O fenmeno da urbanizao era o gerador de desvios no desenvolvimento urbano, e o Poder Pblico, por meio de instrumentos de planejamento, buscava reduzir seus efeitos negativos. Na dcada de 60, o Banco
Nacional da Habitao - BNH (atual BNDES) passou a oferecer financiamentos para a produo de conjuntos habitacionais destinados classe
de baixa renda, que devido ao preo da terra, foram implantados em
grandes glebas situadas nas reas perifricas da cidade. Tambm, a iniciativa privada, tendo o quinho da populao abastada sido atendido,
passou a oferecer loteamentos populares, situados nas reas perifricas
das cidades, muitos deles sem a devida aprovao da prefeitura.
Esse processo implicou, de um lado, mais nus ao Poder Pblico, que se
viu obrigado a estender as redes de infra-estrutura e os servios de transportes para atender a populao instalada e, de outro, a necessidade de
orientar os incautos compradores dos lotes, que no conseguiam obter o
licenciamento das edificaes para efetuar a inscrio no registro de imveis por estarem edificadas em locais imprprios e por se encontrarem em
parcelamentos do solo irregulares.
Como resultado desse processo foram se formando os chamados vazios urbanos como reserva de valor dos proprietrios, pela reteno de
glebas vazias que se beneficiam das externalidades positivas, decorrentes
de investimentos pblicos realizados na cidade.
O governo federal, pelo Decreto-Lei 271, de 28 de fevereiro de 1967,
passou a conceituar e distinguir as formas de parcelamento do solo urbano, introduzindo o conceito de loteamento e desmembramento de gleba.
Esse instrumento autorizava a integrao das reas pblicas ao domnio
pblico do municpio, a partir da data de inscrio do loteamento.
204
Buscando penalizar as aes irregulares do loteador, o artigo 3o do Decreto-Lei 271/67 equiparou o loteador ao incorporador, os compradores
de lotes aos condminos e as obras de infra-estrutura construo da
edificao, aplicando-se a Lei 4.591, de 16 de dezembro de 1964, donde se infere que aquele ficaria sujeito mesma sano penal deste (art.
66), mas, como bem pondera Luciano Caseiro, um crime tomado por
emprstimo, cuja figura fica enfraquecida quando se transplanta para
os casos de loteamento. (Meirelles, Hely Lopes. Direito de construir. 3
ed., 1979, p. 124).
Como os instrumentos jurdicos disponveis no conseguiam coibir as
aes danosas praticadas pelos promotores do parcelamento do solo urbano, em 1973, foi criado o Programa Comunidade Urbana de Recuperao Acelerada - Cura, pelo ento BNH, destinado a promover:
a execuo integrada de obras de infra-estrutura urbana e comunitria;
o adensamento da populao urbana at nveis tecnicamente
satisfatrios;
a eliminao da capacidade ociosa dos investimentos urbanos;
a diminuio dos efeitos negativos da especulao imobiliria;
a racionalizao dos investimentos em infra-estrutura urbana e comunitria, por meio de critrios e objetivos para a fixao de prioridades. (BNH ( RC7/73)
O governo federal, com esse programa, buscava oferecer aos municpios um instrumento de planejamento que permitia a ordenao do solo
urbano em reas selecionadas, por meio de critrios adequados e especficos, definindo-se para essas reas um plano de urbanizao que previa
obras de complementao da rede viria, de equipamentos urbanos, comunitrios e de servios adequados renda da populao existente e
prevista, a serem implementadas pelo Poder Pblico e por empreendedores imobilirios. Para inibir a reteno dos terrenos pelos proprietrios, o
programa obrigava a adoo de alquota progressiva do Imposto Predial e
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Estatuto da Cidade
206
207
Estatuto da Cidade
208
gais, aguarda que nova lei de anistia seja editada e, dessa forma, ele se v
impune e ao mesmo tempo beneficiado por essa lei.
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Estatuto da Cidade
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desacordo com a legislao urbanstica ou ambiental, cabendo ao Executivo Municipal notificar o proprietrio para o cumprimento da obrigao,
sob pena de aplicao do imposto sobre a propriedade predial e territorial
urbano progressivo no tempo, mediante majorao da alquota, pelo prazo de 5 (cinco) anos consecutivos, cujo valor anual ser de at duas vezes
o valor da alquota do ano anterior, observada a alquota mxima de 15%.
A lei municipal especfica, para a rea indicada no plano diretor, nos
termos do 4o do artigo 182 da CF e nos termos do artigo 5o do Estatuto
da Cidade, dever estabelecer os usos permitidos, segundo predominncia desejada, com intensidade de ocupao mnima e mxima, para estabelecer os parmetros de controle da funo social da propriedade. Devese ressaltar que o Estatuto da Cidade introduziu a utilizao como
obrigatoriedade compulsria de forma muito apropriada, pois, a utilizao, ou seja, a atividade instalada na propriedade urbana, atributo essencial para o estabelecimento das restries urbansticas e edilcias, as
quais devero ser atendidas para o pleno atendimento da funo social.
As leis de parcelamento, uso e ocupao do solo estabelecem parmetros
mnimos e mximos relacionados com os diferentes tipos de assentamentos urbanos, visando, de um lado, ao controle populacional e, de outro,
ao controle da ocupao e da rea edificvel, de forma a garantir uma
distribuio eqitativa e funcional da densidade compatvel com a infraestrutura e equipamentos instalados e previstos, para alcanar o pleno
desenvolvimento de cada parcela territorial ou regio, de forma harmnica com o desenvolvimento do conjunto do municpio, assegurados a preservao dos imveis de interesse cultural, dos recursos naturais que valorizam a paisagem urbana e garantem qualidade ambiental.
Os parmetros mnimos esto relacionados com o parcelamento do solo e
as relaes de vizinhana (rea do lote, frente e recuos), os parmetros mximos esto relacionados intensidade de rea edificada, visando ao controle
da densidade (taxa de ocupao, coeficiente de aproveitamento e gabarito).
O estabelecimento de parmetro mnimo para a intensidade de rea construda
ser o primeiro desafio que os municpios tero de enfrentar.
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Estatuto da Cidade
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Estatuto da Cidade
A interao dos fatores decorrer de ponderao atribuda a cada fator, segundo objetivos e prioridades estabelecidos nas simulaes e cenrios realizados para a formulao do plano diretor, que permitam identificar na estrutura urbana as reas passveis de parcelamento, edificao ou
utilizao compulsrios.
Finalidade do parcelamento, edificao ou utilizao compulsrios
a) O principal objetivo combater a reteno de glebas e lotes no
edificados, dotados de infra-estrutura e servios urbanos, visando
reduo dos custos de urbanizao e otimizando os investimentos
pblicos realizados.
A funo social da gleba poder ser cumprida, tanto pelo seu adequado parcelamento (loteamento ou desmembramento), com a destinao
de parte da gleba para reas pblicas (vias, reas verdes e reas para
equipamentos comunitrios) e o restante em lotes para posterior
edificao, quanto pela adequada utilizao, realizada por meio da implantao de uso permitido e de grande efeito transformador na regio,
que poder ser instalado na totalidade da gleba, como, por exemplo:
shopping center, centro empresarial, supermercado ou at mesmo uma
indstria no poluente, devendo, para tanto, a gleba estar voltada para
via de circulao oficial e atender s condies estabelecidas pelos rgos municipais responsveis pelo controle de trfego e ambiental, que
podero, inclusive, fazer exigncias para reduzir os possveis impactos,
quer seja sobre o trfego local, quer seja sobre os incmodos causados
vizinhana, devendo, para tanto, o proprietrio apresentar estudo prvio de impacto de vizinhana (EIV) e, quando for o caso, estudo prvio
de impacto ambiental (EIA).
b) Punir qualquer utilizao em desacordo com a legislao de parcelamento, uso e ocupao do solo, de forma a estimular o uso da
propriedade urbana de conformidade com a sua funo social.
Um dos maiores problemas das cidades de mdio e grande portes
o do parcelamento irregular do solo, ou seja, aquele executado sem
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Estatuto da Cidade
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Desapropriao - Sano
O instituto da desapropriao utilizado para permitir ao Poder Pblico
a transferncia de forma compulsria da propriedade privada para o domnio pblico, por utilidade, necessidade pblica ou interesse social, constituindo-se num ato administrativo que se inicia pela declarao de utilidade ou de interesse social dos imveis atingidos, promovendo a avaliao dos mesmos, para a realizao da justa indenizao em dinheiro (CF,
art. 5o, XXIV), visando obteno da adjudicao dos bens ao Poder Pblico, para a conseqente realizao do plano de obras e servios.
No entanto, o artigo 182, 4 o, III, da Constituio Federal previu que
as propriedades urbanas indicadas no plano diretor que no forem
edificadas, sendo mantidas subutilizadas ou no utilizadas, esto sujeitas
a penalidades cumulativas, que se iniciam pela cobrana do imposto predial territorial urbano progressivo no tempo, por meio de majorao da
alquota anual, pelo prazo de cinco anos consecutivos, respeitada a alquota
mxima de 15%.
Decorridos os cinco anos, e se a obrigao de parcelar, edificar ou utilizar no tiver sido cumprida, o Executivo municipal manter a cobrana
pela alquota mxima at que se cumpra a referida obrigao, podendo
proceder a desapropriao-sano, com pagamento em ttulos da dvida
pblica, previamente aprovados pelo Senado Federal, resgatveis em parcelas anuais, iguais e sucessivas, no prazo de at dez anos, assegurados o
valor real da indenizao e os juros legais de 6% ao ano.
A denominao sano decorre do gravame imputado propriedade
urbana, por no ter cumprido a sua funo social expressa na Constituio Federal, sendo, por essa razo, lcita a reduo da justa indenizao.
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Estatuto da Cidade
222
Referncias Bibliogrficas
AFONSO DA SILVA, Jos. Curso de direito constitucional positivo. 13
ed. 1997.
. Direito urbanstico brasileiro. 2 ed.1997.
AZEVEDO NETTO, Domingos Theodoro. Poltica urbana: novos instrumentos para o desenvolvimento urbano, 1990.
BENEVOLO, Leonardo. Histria da cidade. Editora Perspectiva, 1983.
SACHS, Ignacy. Recursos, emprego e financiamento do desenvolvimento: produzir sem destruir - O caso do Brasil: relatrio de introduo
para o seminrio internacional do Cendec. Braslia, 23 -25/8/88.
BONDUKI, Nabil Georges. Origens da habitao social no Brasil. Arquitetura moderna. Lei do inquilinato e difuso da casa prpria. Estao Liberdade: Fapesp, 1998.
MASCAR, Juan Lus. Desenho urbano e custos de urbanizao. 2 ed.
1989.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 24 ed., atualizada por Eurico de Andrade Azevedo, Dlcio Balestrero Aleixo, Jos
Emmanuel Burle Filho, 1999.
. Direito de construir. 3 ed. 1979.
Instrumentos Jurdicos
Constituio da Repblica Federativa do Brasil, promulgada em 5 de
outubro de 1988.
Organizao dos textos, notas remissivas e ndices por Juarez de Oliveira.
Substitutivo do Projeto de Lei 5.788, de 1990 Estatuto da Cidade
Decreto-Lei 58, de 10 de dezembro de 1937
Decreto-Lei 271, de 28 de fevereiro de 1967
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Estatuto da Cidade
Exigncias Constitucionais
Atravs do Estatuto da Cidade so cumpridas as exigncias previstas no
pargrafo 4o do artigo 182 da Constituio Federal, para que o Poder
Pblico municipal possa aplicar os seguintes instrumentos, como meio
de exigir do proprietrio de imvel urbano que promova o seu adequado
aproveitamento com base no plano diretor e numa lei municipal especfica que se caracteriza como um plano urbanstico local:
parcelamento ou edificao compulsrios;
imposto sobre a propriedade predial e territorial progressivo no tempo;
desapropriao com pagamento mediante ttulos da dvida pblica,
de emisso previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo
de resgate de at dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas,
assegurados o valor real da indenizao e os juros legais.
O pargrafo 4o do artigo 182 da Constituio Federal estabelece o
seguinte para a aplicao dos instrumentos acima mencionados:
facultado ao Poder Pblico municipal, mediante lei especfica para
98
224
rea includa no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietrio do solo urbano no-edificado, subutilizado ou no utilizado, que
promova seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de
...................................................................................................................
Para a aplicao desses instrumentos pelo Poder Pblico municipal
necessrio o preenchimento dos seguintes requisitos:
a) a propriedade urbana que no atende a funo social deve ser integrante de rea definida no plano diretor como sujeita aplicao
dos instrumentos;
b) instituio do plano urbanstico local (lei municipal especfica) dispondo sobre as exigncias concretas para a propriedade urbana atender sua funo social, bem como sobre o procedimento e o prazo
para o cumprimento das exigncias;
c) lei federal (lei federal de desenvolvimento urbano) dispondo sobre a
regulamentao dos referidos instrumentos.
O Estatuto da Cidade, institudo como lei federal prevista no pargrafo
4 do artigo 182, estabelece as normas que devem ser observadas para
aplicar o parcelamento ou edificao compulsrias, o imposto sobre a
propriedade predial e territorial urbana progressivo no tempo, e a desapropriao para fins de reforma urbana.
o
Essa norma constitucional permite a aplicao dos referidos instrumentos nas situaes em que a propriedade urbana no atende sua funo
social, que so a de no estar edificada, de estar subutilizada, de no
estar sendo utilizada. Essas situaes tm como caracterstica a ausncia
de uma destinao concreta para a propriedade ser aproveitada de forma
adequada, considerando os limites para o exerccio desse direito previstos
na legislao urbanstica.
As demais situaes que implicam desrespeito ao princpio da funo
social da propriedade, como o uso indevido ou nocivo da propriedade
urbana, podero ser atacadas por outros instrumentos, tais como multas, suspenso de licena urbanstica, interdio ou demolio.
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Estatuto da Cidade
Os instrumentos adotados pelo Texto Constitucional tm por caracterstica obrigar o proprietrio a um comportamento positivo de promover
uma destinao concreta para a sua propriedade. So mecanismos destinados a impedir e inibir o processo da especulao imobiliria nas cidades, de conferir aos imveis urbanos ociosos uma destinao voltada a
beneficiar a coletividade. Isto , o proprietrio de imvel urbano, para
garantir o seu direito de propriedade, j deveria ter conferido a este uma
funo social. Na falta dessa destinao, o Poder Pblico municipal est
constitucionalmente capacitado para tornar social a funo da propriedade urbana.
O comportamento que pode ser exigido do proprietrio, com base nas
situaes e instrumentos previstos no pargrafo 4o do artigo 182, de
este edificar, de construir em sua propriedade, de utilizar a propriedade
no potencial mnimo de aproveitamento estabelecido no plano urbanstico local. O plano diretor, nesse caso, deve delimitar como reas sujeitas
aplicao desses instrumentos as reas urbanas onde as condies do
meio fsico e a disponibilidade da infra-estrutura instalada tenham capacidade de intensificar o uso e ocupao do solo urbano e de ampliar as
atividades econmicas.
As normas do Estatuto da Cidade que regulamentam esses instrumentos, por exigncia constitucional, devem ser respeitadas pelo Poder Pblico municipal , quando houver a necessidade da aplicao desses instrumentos diante de uma situao concreta em que a propriedade urbana
no esteja atendendo a sua funo social.
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Estatuto da Cidade
concretas para a propriedade urbana atender sua funo social, bem como
sobre o procedimento e o prazo para o cumprimento da obrigao de
parcelar ou edificar, pelo proprietrio de imvel urbano considerado no
edificado, subutilizado ou no utilizado, com base nos exigncias fundamentais de ordenao da cidade definidas no plano diretor.
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Estatuto da Cidade
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Estatuto da Cidade
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Valor da Indenizao
O valor da indenizao da desapropriao de imveis urbanos para fins
reforma urbana uma matria fundamental tratada no Estatuto da Cidade. O artigo 182, pargrafo 3o, da Constituio determina que as desapropriaes de imveis urbanos sero feitas com prvia e justa indenizao em dinheiro. necessrio estabelecer parmetros para definir o que
significa esse valor, diante de situaes distintas dos imveis urbanos,
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Estatuto da Cidade
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Estatuto da Cidade
Responsabilidades Administrativas
Considerando as experincias de utilizao indevida dos ttulos da dvida pblica, como ocorreu no pagamento de precatrios pelo governo
municipal de So Paulo (Gesto Paulo Maluf), o Estatuto da Cidade impe restries ao uso dos ttulos da dvida pblica no 3 o do artigo 8o, em
razo dos ttulos de dvida pblica para o pagamento da indenizao da
desapropriao-sano no poderem ser utilizados para pagamento de
tributos e tarifas pblicas
Outra norma fundamental para conferir eficcia ao Texto Constitucional a prevista no 4o do artigo 8o, que estabelece a obrigatoriedade do
municpio, atravs do Poder Pblico municipal, proceder ao adequado
aproveitamento do imvel no prazo mximo de cinco anos, contado a
partir da sua incorporao ao patrimnio pblico. Isso significa que a
obrigao para a propriedade urbana ter uma funo social passa a ser
do Poder Pblico, que deve promover as medidas necessrias para que a
destinao social prevista seja concretizada.
Essa obrigatoriedade, sendo descumprida pelo Poder Pblico municipal,
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237
Estatuto da Cidade
mento. Esse instrumento poderia ser utilizado nas reas centrais da cidade de
So Paulo, com grande concentrao de cortios, podendo os moradores e
proprietrios desses imveis associarem-se com os agentes privados.
Esses agentes privados financiariam o projeto de renovao urbana, construindo habitaes de interesse social, e teriam como contrapartida o direito de obter coeficiente de aproveitamento gratuito para a construo
de espaos comerciais e de servios. Essa associao entre moradores,
proprietrios e agentes privados pode ser feita atravs do instrumento da
reurbanizao consorciada.
Concluses
A desapropriao prevista no pargrafo 4o do artigo 182 um instrumento urbanstico que se configura como uma sano ao proprietrio
que desrespeita o princpio da funo social da propriedade, devido
indenizao no ser justa, no ser prvia e no ser em dinheiro.
A desapropriao-sano destinada a possibilitar a interveno direta
do Poder Pblico, de modo a tornar concreta a destinao social da propriedade urbana, com base no plano diretor e no plano urbanstico local.
Como instrumento de poltica urbana, as normas do Estatuto da Cidade
que dispem sobre o valor da indenizao de imveis urbanos desapropriados para fins de reforma urbana tm fundamento nas normas constitucionais da poltica urbana.
A imposio de imposto progressivo no tempo, para estimular o cumprimento da funo social da propriedade imobiliria urbana, um ins
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Formada pela FAU-USP em 1960, atua no campo do urbanismo desde 1964. Foi funcionria e consultora de vrias empresas privadas, gerente de Projetos na Emurb, consultora e
tcnica do Cepam e assessora tcnica legislativa na Secretaria da Cmara Municipal de So
Paulo. Docente de Urbanismo na Universidade So Judas Tadeu, na Febasp e Unisantos.
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trumento novo no Brasil, pois foi experimentado sem xito e por prazos
curtos apenas em algumas das cidades que receberam financiamento
para os programas Cura, nos anos 70 e 80, atendendo s exigncias do
governo central autoritrio da poca.
Os tempos mudaram e, hoje, a Constituio Federal e sua regulamentao fixam apenas alguns requisitos. Cabe ao prefeito e sua equipe, aos
vereadores e sociedade civil de cada municpio avaliar se esse tipo de
imposto contribuiria para tornar eqitativa a distribuio dos benefcios e
encargos da urbanizao, em sua cidade, bem como definir em que condies pode ser vivel e eficaz.
Objetivos e Justificativa
O Imposto Predial e Territorial Urbano IPTU progressivo no tempo
um instrumento associado ao Parcelamento, Edificao ou Utilizao
Compulsrios, cujo objetivo atender s seguintes diretrizes explicitadas
no PL 5.788/90:
Garantir (...) o direito terra urbana, moradia, ao saneamento
ambiental, infra-estrutura urbana, ao transporte e servios pblicos (...)
para as presentes e futuras geraes (art. 20, I).
Ordenar e controlar o uso do solo, de forma a evitar:
a utilizao inadequada dos imveis urbanos (art. 20, VI, a);
a reteno especulativa de imvel urbano que resulte na sua
subutilizao ou no utilizao (art. 20, VI, e).
A idia central desse instituto punir com um tributo de peso crescente, ano a ano, os terrenos cuja ociosidade ou mau aproveitamento acarrete prejuzo s comunidades urbanas. O objetivo estimular os respectivos
proprietrios a utilizar esses bens de forma socialmente adequada, ou
vend-los.
A reteno especulativa de imvel urbano ocorre quando o respectivo
proprietrio no investe no seu terreno e tambm no o vende, esperando que seu valor de mercado aumente ao longo do tempo, em virtude
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vendo ser precedida por aperfeioamentos na aplicao dos instrumentos convencionais de poltica urbana.
A seguir so formuladas algumas questes para orientar a coleta de
informaes e o debate do tema.
H de fato, na cidade-sede, ou nos distritos, densidade antieconmica
atribuvel a loteamentos separados por glebas vagas e lotes baldios
dispersos em bairros j consolidados?
Caso o municpio conte com um Plano Diretor recente, nesse documento que o problema deveria estar mencionado, com mapas ou fotos
areas e planilhas para a respectiva ilustrao e quantificao.
Caso os diagnsticos disponveis estejam desatualizados, cabe verificar
se no municpio a reteno de terrenos urbanos vagos tem diminudo,
nos ltimos anos.
Com efeito, o problema dos vazios urbanos foi particularmente grave nas dcadas de 70 e 80, quando havia, ao mesmo tempo, crescimento
acelerado da populao urbana, inflao alta e escassez de alternativas
para aplicaes que protegessem o investidor da desvalorizao da moeda. Nessa poca, alm dos especuladores, muitas pessoas de classe mdia
compravam imveis, ainda que no precisassem ocup-los, para reserva
de valor, isto , para se defender da inflao.
Nos anos 90, em muitos municpios, a taxa de crescimento populacional
tem cado, reduzindo os investimentos especulativos baseados na expectativa de grande demanda por lotes e de valorizao rpida dos terrenos,
por conta do crescimento acelerado da cidade. Alm disso, a inflao sob
controle e as oportunidades de aplicaes financeiras reduziram a demanda de terra para reserva de valor.
A urbanizao atravs de assentamentos dispersos no territrio pode
ser atribuda, pelo menos em parte, ausncia de delimitao
criteriosa dos permetros legais da rea urbana, de expanso urbana
e no urbanizvel? Isso ocorre por omisso do Executivo e do
Legislativo?
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Estatuto da Cidade
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Estatuto da Cidade
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Exemplo 1 - alquota de 0,6%; habitao de 100 m2, valendo R$ 600/ m2; terreno valendo
R$ 1000/ m2:
Alternativa a: coef. de aprov. = 0,5 # imposto = 0,006 (100 m2 x 600 R$/ m2+ 200 m2 x
1000 R$/ m2) = R$ 1560
Alternativa b: coef. de aprov. = 4,0 # imposto = 0,006 (100 m2 x 600 R$/ m2 + 25 m2 x
1000 R$/ m2) = R$ 510.
Exemplo 2 - alquota de 0,6%; habitao de 100 m2, valendo R$ 600/ m2; terreno valendo
R$ 300/ m2:
Alternativa a: coef. de aprov. = 0,5 # imposto = 0,006 (100 m2 x 600 R$/ m2+ 200 m2 x
300 R$/ m2) = R$ 720
Alternativa b: coef. de aprov. = 4,0 # imposto = 0,006 (100 m2 x 600 R$/ m2 + 25 m2 x 300
R$/ m2) = R$ 405
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Com essas alquotas, a soma de cinco impostos anuais para esse terreno
alcanaria se no houvesse mudana da planta de valores cerca de R$
2.800,00.
Para o proprietrio, teria sido vantajoso, ento, manter o terreno vago
s se pudesse vend-lo por um valor superior a R$ 18.900,00.
Em caso de loteamento, pelo sistema tradicional, o imposto sobre o
metro quadrado dos lotes resultantes deve ser maior do que o cobrado
sobre a gleba, porque o loteamento acarretou valorizao do terreno e ,
conseqentemente, aumento da base de clculo, ainda que a alquota
seja a mesma. O incentivo para lotear a perspectiva de vender os lotes
por um preo unitrio que compense os investimentos no arruamento,
infra-estrutura, etc. e tambm o acrscimo de imposto.
No parcelamento compulsrio, o incentivo para lotear seria no ter que
pagar o imposto territorial sobre a gleba com alquotas crescentes. Para
estimar a efetividade desse fator, entretanto, preciso fazer um confronto com as eventuais vantagens de manter a gleba sem investimentos,
considerando as condies de mercado de forma anloga ao caso dos
lotes vagos.
Concluindo, parece evidente que as melhores perspectivas de efetividade
do IPTU progressivo se dariam num municpio em que fosse vivel praticar, j no ano zero, a cobrana de alquotas relativamente altas para
terrenos vagos, associada cobrana de alquotas baixas para terrenos
com edificaes e para as reas construdas.
Definio dos imveis a que o IPTU progressivo vai ser aplicado
A tarefa fundamental uma avaliao da dinmica de crescimento da
cidade e da legislao urbanstica e ambiental (se houver) em vigor, com
particular ateno ao coeficiente mximo de aproveitamento fixado para
cada zona e respectiva justificativa.
Tendo uma noo clara dos padres de expanso e ocupao da rea
102
Num municpio com alquota em vigor, no ano zero, inferior a 0,45%, no seria possvel
atingir cerca de 15% em cinco anos. Outra simulao pode ser feita combinando alquotas
menores com o aumento, ao longo do tempo, do valor venal do terreno.
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Estatuto da Cidade
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Estatuto da Cidade
ALTERNATIVA 1
PLANO
LEI DE
DIRETOR DESENVOLV.
URB.
Caracterizao de zonas
indicando os padres adequados de loteamento, uso
e ocupao dos lotes
Fixao dos ndices mximos de aproveitamento e
outros requisitos/zona
ALTERNATIVA 2
LEI
ESPECFICA
PLANO
LEI DE
DIRETOR ZONEAMENTO
X
X
LEI
ESPECFICA
Aproveitamento mnimo
de imvel subutilizado
Nas reas #AUC#
- Conceituao e diretrizes
para a definio
- Fixao de requisitos
para o parcelamento compulsrio
X
X
(continua)
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CONTEDO
ALTERNATIVA 1
PLANO
LEI DE
DIRETOR DESENVOLV.
URB.
ALTERNATIVA 2
LEI
ESPECFICA
PLANO
LEI DE
DIRETOR ZONEAMENTO
LEI
ESPECFICA
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cas para a melhoria das condies de habitabilidade nesses agrupamentos, especialmente se considerada a eventual necessidade de
remanejamento da localizao das habitaes para melhorar as condies do fluxo de pessoas e cargas e a implantao da infra-estrutura de
saneamento bsico e de energia eltrica, onde for o caso.
Alm dessa modalidade original de condomnio, a proposta estimulava
e facilitava a soluo dos problemas de habitabilidade pela prpria comunidade organizada.
Os pargrafos 1o, 2o e 3o do artigo 48 do anteprojeto da Emplasa dispunham expressamente:
1o Na sentena, o juiz atribuiria igual frao ideal de terreno a cada
posseiro, independentemente da dimenso da poro de terreno que cada
um ocupe, salvo na hiptese de acordo escrito entre os condminos, homologado pelo municpio, estabelecendo fraes ideais diferenciadas.
2o O condomnio especial assim constitudo indivisvel, no sendo
passvel de extino, salvo mediante deliberao favorvel tomada por,
no mnimo, dois teros dos condminos e homologao pelo municpio.
3o As deliberaes relativas administrao destes condomnios sero tomadas por maioria de votos dos condminos presentes, obrigando
tambm os demais, discordantes ou ausentes.
Nesses pargrafos foram expressas as caractersticas essenciais dessa
nova modalidade de condomnio, elaborada com a finalidade de viabilizar
a transio de uma situao de moradias precrias e insalubres para outra
de habitaes mais dignas e civilizadas.
O artigo 50 do anteprojeto autorizava a participao do municpio, em
comum acordo com os condminos, dirigindo e executando a
reurbanizao do imvel suscetvel de ser usucapido coletivamente.
Por outro lado, o artigo 51 e seguintes facultou aos condminos a associao sob a forma de sociedade cooperativa popular urbanizadora para
o fim de promoverem, por si prprios ou por terceiros, a construo, re-
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forma ou ampliao de suas moradias, bem como a realizao de equipamentos urbanos e comunitrios.
Por fim, o artigo 46 do mesmo anteprojeto proibia o usucapio especial
de imvel urbano nas reas non aedificandi e nas reas de domnio pblico de uso comum do povo ou de uso especial do Poder Pblico, mas o
admitia nos bens pblicos dominicais e nos terrenos das entidades da
Administrao indireta dos entes federados, como empresas pblicas e
sociedades annimas de economia mista.
E o artigo 47 do anteprojeto, inspirado em dispositivo similar da Lei de
Introduo ao Cdigo Civil, determinava ao juiz que fizesse cumprir a
legislao urbanstica pertinente, pois existe, muito difundida entre os
juzes, a cultura de, alm de desconhecerem a legislao urbanstica, restringirem seu papel s questes de natureza estritamente civil, representada exclusivamente pelas relaes jurdicas existentes entre proprietrio
e possuidor, mas que, principalmente, na aplicao dessa legislao, visasse ao atendimento dos fins sociais do anteprojeto mediante o uso
dos princpios de justia e eqidade, e, desse modo, no procedesse a
uma aplicao meramente burocrtica e cartesiana da lei.
Posteriormente, em 1988, o prprio legislador constituinte acolheu a
proposta com modificaes, incluindo esse instituto jurdico no Captulo
II, que cuida exatamente da Poltica Urbana, do Ttulo VII Da ordem
econmica e financeira, mas dispondo apenas sobre o usucapio incidente sobre imvel com at 250 metros quadrados. Isso significa que a prpria Constituio Federal o considera instrumento de poltica urbana, certamente, com vistas efetivao do princpio da prevalncia, nos termos
nela prefixados, da funo social da propriedade urbana sobre o direito
individual do proprietrio.
Com esse objetivo, a Constituio Federal reduziu para cinco anos o prazo exigido para a aquisio do direito de propriedade pelo possuidor de
imvel urbano alheio desde que esse ocupe efetivamente rea urbana com
at 250 metros quadrados e a utilize para sua moradia ou de sua famlia.
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Estatuto da Cidade
Usucapio Individual
O artigo 9o do substitutivo ao Projeto de Lei 5.788, de 1990, repete em
sua maior parte o disposto no artigo 183 da Constituio Federal, que
instituiu o usucapio especial urbano em nosso Pas. A primeira diferena
encontrada consiste na explicitao da autorizao para que possa recair
no apenas sobre rea de terreno mas tambm sobre edificao. O texto
constitucional menciona rea urbana sem esclarecer se ela se refere ao
terreno ou construo. Ora, se o legislador constituinte no distinguiu,
no cabe ao intrprete faz-lo. Portanto, a locuo rea urbana no
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artigo 183 da Constituio Federal abrange tanto a rea de terreno quanto aquela construda sobre ele. Sob esse aspecto, o substitutivo contribui
para eliminar qualquer dvida a respeito, estando perfeitamente dentro
dos parmetros estabelecidos na prpria Constituio.
Esse mesmo artigo, no seu pargrafo 3o, garante ao herdeiro legtimo o
direito de suceder na posse de seu antecessor, desde que j resida no
imvel por ocasio da abertura da sucesso. O seu pargrafo 1 o , por sua
vez, apresenta contedo idntico ao do pargrafo primeiro do artigo 183
da Constituio Federal, ressalvada a supresso da expresso e a concesso de uso,106 contribuindo unicamente para eliminar dvidas e reiterar a disposio constitucional segundo a qual o direito de usucapir s
pode ser reconhecido exclusivamente s pessoas naturais, homem ou mulher, ou a ambos, excludas as pessoas jurdicas. Essa idia, alis, encontra-se implcita no caput do artigo 183 da Constituio Federal, no sentido de que somente as pessoas naturais podem morar e possuir famlia.
No fossem esses pequenos aperfeioamentos do Texto Constitucional,
o artigo 10 do substitutivo seria totalmente desnecessrio, pois o artigo
183 da Constituio Federal apresenta todas as caractersticas das normas auto-aplicveis ou de eficcia plena e direta.
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Federal em 1988, que no o previu expressamente, e sua aprovao recente pela referida Comisso de Desenvolvimento Urbano e Interior da
Cmara Federal no ano de 1999. Nesse interregno, ocorreram importantes modificaes na Constituio Federal, que tornaram desnecessrias,
por exemplo, as aluses anteriormente feitas participao do municpio
no processo de reurbanizao de favelas e cortios e formao de sociedades cooperativas urbanizadoras, cuja criao a Constituio facilitou
amplamente.
Entretanto, o projeto substitutivo aprovado por essa Comisso espelha
o reconhecimento da necessidade da adoo do usucapio especial urbano, seja individual seja coletivamente, como instrumento de poltica urbana, dirigido para o cumprimento do dever constitucional que determina a
observncia da funo social da propriedade.
O primeiro aspecto a considerar na anlise do usucapio coletivo urbano
diz respeito hipottica alegao de sua inconstitucionalidade pelo fato de
a Constituio Federal ter institudo apenas o usucapio individual reconhecvel apenas em favor de quem ocupe rea urbana de dimenso inferior
a 250 metros quadrados, mas no o usucapio especial coletivo em favor
da populao de baixa renda que ocupe rea com dimenso superior.
Eventual alegao nesse sentido no possui qualquer fundamento consistente, eis que a relao jurdica entre proprietrio e possuidor constitui
matria de direito civil, que, conforme o artigo 22 da Constituio Federal, encontra-se privativamente sob a alada legislativa da Unio. Compete, pois, ao legislador ordinrio nacional legislar, instituindo legitimamente novas modalidades de usucapio alm daquela expressamente prevista
na Constituio. No h, pois, qualquer inconstitucionalidade no artigo
10 do substitutivo cujo contedo vai ao encontro do cumprimento efetivo do princpio constitucional da funo social da propriedade.
Efetivamente, o acolhimento do usucapio coletivo no substitutivo encontra-se voltado para a promoo da paz social, a reduo das desigualdades sociais, a proteo da famlia e da dignidade da pessoa humana, o
atendimento das funes sociais da cidade e a melhoria das condies
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Estatuto da Cidade
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Essa parece ter sido a razo pela qual o legislador adotou uma formulao to contraditria e distante da realidade dos fatos, a qual at deixa
uma brecha para que algum possa sustentar a inaplicabilidade do preceito que ele prprio instituiu. De fato, se adotada a premissa de que
toda posse implica a possibilidade de identificao do terreno ocupado
com seu possuidor, o usucapio coletivo seria inaplicvel, sendo unicamente aplicvel o usucapio individual.
Mas, mesmo admitindo-se a eventual possibilidade da incidncia do
usucapio coletivo apenas nos casos em que no fosse possvel essa identificao, da redao dada no substitutivo aflora, de imediato, a seguinte
questo: ento, onde for possvel a identificao dos terrenos ocupados e o
respectivo possuidor de baixa renda, somente seria possvel a incidncia do
usucapio individual, mas no seria possvel o usucapio urbano coletivo?
Ou seja, surge ento o paradoxo: nas favelas e cortios nos quais no
se possa identificar os terrenos ocupados seria possvel adquirir coletivamente o domnio mediante o usucapio especial urbano e, naqueles nos
quais seja possvel essa identificao, ainda que as reas de terreno ocupadas sejam contguas e de diminuta dimenso, o mesmo efeito jurdico
no seria considerado permitido pela lei.
Uma exegese dessa natureza conduziria a uma discriminao destituda
de fundamento razovel. Qual seria ou poderia ser a razo legitimadora
dessa discriminao? Aparentemente, pelo menos, no se vislumbra qualquer critrio razovel que pudesse legitimar esse discrmen. Uma interpretao adequada no deve conduzir a concluses absurdas ou
irrazoveis.
Nesse sentido, parece melhor atentar para os fins sociais visados pela
norma jurdica e privilegiar o seu atendimento em detrimento de uma
discriminao inqua, pois remete a maioria dos casos ao usucapio individual e, praticamente, inviabiliza o prprio objetivo da instituio do
usucapio coletivo, qual seja, o de possibilitar a reurbanizao do conjunto da rea ocupada em benefcio do atendimento das funes sociais da
cidade, com o assentimento e sem qualquer prejuzo para os possuidores
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Alis, trata-se de uma realidade bastante difundida no Brasil que est a exigir uma adequada disciplina legislativa em razo de implicar progressiva ampliao das reas urbanas
sem a correlata implantao da infra-estrutura urbana prpria a composse de imvel rural
indivisvel pelo fato de sua eventual diviso dar origem a outros imveis com dimenso
inferior do mdulo rural da regio. Como isso vedado pela lei, que no permite imvel
rural com dimenso inferior do mdulo rural da regio, adota-se, com freqncia, especialmente para stios de recreio e chcaras de lazer, a prtica da instituio de um condomnio
(diversos proprietrios) sobre um imvel rural de dimenso igual ou superior do mdulo
rural da regio, ficando, portanto, o imvel juridicamente indiviso para observncia da proibio legal, mas dividido de fato em razo da aceitao comum de uma posse individual
sobre pores determinadas do imvel, com dimenses inferiores s do mdulo rural, exercida
pelo respectivo possuidor simultaneamente condmino do todo.
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Estatuto da Cidade
Uma interveno expropriatria em tal contexto pode simular, na verdade, o propsito de beneficiar o proprietrio inerte, que no defendeu sua
propriedade no tempo certo nem lhe deu, enquanto a manteve sob seu
poder, o uso socialmente adequado. Esse proprietrio em vias de perder
sua propriedade por meio do usucapio, sem qualquer indenizao, seria
beneficiado com uma indenizao paga, em ltima anlise, por toda a
coletividade e, provavelmente, beneficiado com a valorizao decorrente
da implantao da infra-estrutura que o Poder Pblico tenha realizado
para atender populao assentada na rea.
Pratic-la, certamente, poder resultar em infrao ao princpio da
economicidade, da moralidade, e at a prtica de ato de improbidade,
por atentar contra os princpios da Administrao Pblica qualquer ao
ou omisso que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade s instituies democrticas e republicanas.
O eventual litgio entre diversos pretensos proprietrios da rea suscetvel de ser usucapida no constitui bice para a declarao do usucapio
especial ao cabo do decurso de cinco anos de efetiva ocupao. O simples decurso do prazo de usucapio eliminar a discusso entre os pretensos
proprietrios, pois todos no mais podero pleitear seus eventuais direitos relativos ao domnio do imvel porque este ter sido transferido automaticamente, por fora da lei e do decurso do prazo legal, para seus
atuais e efetivos possuidores: aqueles que preencham os requisitos fixados no artigo 183 da Constituio Federal de 1988 e no substitutivo na
hiptese de usucapio especial urbano coletivo.
Portanto, a adoo da alternativa da desapropriao em substituio ao
usucapio especial urbano pode representar um nus adicional para a
coletividade, com evidente desperdcio de recursos financeiros pblicos e
benefcio para o expropriado, que receber uma indenizao que no
receberia no processo de usucapio e, talvez, at pleiteando e obtendo a
incluso da valorizao decorrente da implantao da infra-estrutura urbana pelo Poder Pblico para atender populao ocupante ao longo
dos anos.
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Vide NEGRO, Theotonio. Cdigo de processo civil. 30 ed. So Paulo: Saraiva, 1999, p. 819.
forma que a lei prescrever. O artigo seguinte do Cdigo, artigo 68, dispe
que o uso comum dos bens pblicos pode ser gratuito, ou retribudo
conforme as leis da Unio, dos Estados e dos municpios, a cuja administrao pertencerem.
Para contornar a proibio constitucional do 3o do artigo183, o projeto substitutivo ao Projeto de Lei 5.788, de 1990, prev a obrigatoriedade
da concesso de uso para fins de moradia pelo Poder Pblico, que no
implica a transferncia do domnio ou propriedade, a quem, preenchendo os requisitos nele estabelecidos, ocupe reas urbanas pblicas ou imveis pblicos, configurando essa concesso como um direito subjetivo do
ocupante, reivindicvel at pela via judicial, caso haja recusa ou omisso
do Poder Pblico.
Ao atribuir-lhe carter resolutrio, nos termos do artigo 20, o projeto
substitutivo aproxima a concesso de uso especial para fins de moradia
da concesso de direito real de uso, inclusive para fins de moradia, prevista no artigo 7o do Decreto-Lei 271, de 28 de fevereiro de 1967, que, alm
de tambm poder recair sobre imvel pblico, atribui direito real resolvel
e transfervel ao concessionrio.
Diferentemente, a concesso de uso especial a que se refere o projeto
substitutivo concedida intuitu personae, no podendo ser objeto de
transferncia entre particulares sem o consentimento do Poder Pblico
concedente, ressalvada apenas a hiptese prevista no 3o do artigo 15
do substitutivo, em que o herdeiro legtimo continua, de pleno direito, a
posse de seu antecessor, desde que j resida no imvel por ocasio da
abertura da sucesso.
De fato, a concesso de uso especial para fins de moradia contrato
administrativo, assim como as demais concesses de uso e, como seu
prprio ttulo enuncia, no transfere o domnio sobre imvel pblico para
quem quer que seja. Conforme a doutrina ensina, trata-se de instrumento administrativo ajustado intuitu personae pelo qual o Poder Pblico transfere a utilizao exclusiva de um bem de seu domnio a particular para o
efetivo aproveitamento de sua destinao especfica. Em princpio, pode
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Estatuto da Cidade
ser gratuita ou onerosa, por tempo certo ou indeterminado. Esses aspectos so consensuais entre os administrativistas.110
Alm disso, como regra geral, as concesses esto sujeitas ao preceito
da obrigatoriedade de licitao, como exige o artigo 2o da Lei 8.666, de
21 de junho de 1993; todavia, o substitutivo nada esclarece em relao
concesso de uso especial para fins de moradia. A omisso dessa questo
associada outorga, ex lege, de direito subjetivo, ao ocupante do imvel
pblico, permite a inferncia de que o legislador considera inaplicvel a
exigncia de licitao nesse caso.
A concesso de uso especial para fins de moradia, tal como prevista no
substitutivo ao Projeto de Lei 5.788, de 1990, a despeito dos bons propsitos de seus idealizadores e propugnadores, suscita srias indagaes
sobre sua constitucionalidade.
De fato, os imveis pblicos, conforme sejam federais, estaduais ou municipais, so bens do domnio dos respectivos entes federados (Unio, Estado federado, Distrito Federal e municpio), aos quais compete sua administrao com vistas ao atendimento do interesse pblico nos termos da lei.
A questo que avulta, ento, consiste em saber se uma lei nacional, na
qual se pretende transformar o projeto substitutivo, de nvel infra-constitucional, pois aprovada pelo legislador ordinrio, pode, em face da Constituio Federal, obrigar os entes federados a outorgar a concesso de uso
especial para fins de moradia sobre imveis pblicos que lhes pertenam.
E mais, essa lei ordinria nacional poder outorgar tambm direito subjetivo aos ocupantes desses imveis pblicos, independentemente da manifestao de vontade dessas pessoas jurdicas de direito pblico interno,
por meio do respectivo rgo legislativo, e, alm disso, determinar ao
110
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 24a ed. So Paulo: Malheiros,
1999, p. 468.
MUKAI, Toshio. Direito administrativo sistematizado. So Paulo: Saraiva, 1999, p. 187.
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Curso de direito administrativo. 11a ed. So Paulo:
Malheiros, 1999, p. 625.
GASPARINI, Digenes. Direito administrativo. 4a ed. So Paulo: Saraiva, 1995, p. 505.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 5aed. So Paulo: Atlas, 1995, p. 448.
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seja. Ao contrrio, deve ser exercida exclusivamente para que o bem coletivo, de todos, seja efetivamente concretizado, fazendo com que prevalea o interesse coletivo sobre o interesse particular ou de grupos.
A propsito, a prpria Constituio Federal fixa objetivos muito claros cujo
alcance constitui dever a ser perseguido mediante a colaborao e a contribuio comum de todos os entes federados, cada qual utilizando os meios,
instrumentos e recursos ao seu alcance. Haja vista, especialmente, considerando o assunto ora em pauta, o disposto nos incisos III e IV do artigo 3o da
Constituio Federal, ou seja, a erradicao da pobreza e da marginalizao,
a reduo das desigualdades sociais e regionais e a promoo do bem de
todos. A rigor, eventuais aes ou leis, que caminhem na direo oposta,
podem ser impugnadas ou questionadas por motivo de inconstitucionalidade.
Alm da infrao ao estatudo no artigo 18 da Constituio Federal, a
outorga de direito subjetivo aos ocupantes dos imveis pblicos, inclusive
garantindo-lhes o direito de pleitear junto ao Poder Judicirio o reconhecimento desse direito em caso de recusa ou omisso, revelia do ente
federado titular do domnio sobre o imvel pblico ocupado, tal como
prevista no substitutivo, ignora tambm outros preceitos constitucionais.
Por exemplo, os pargrafos 2o e 3o do artigo 182 da Constituio estabelecem, respectivamente, que o plano diretor o instrumento bsico da
poltica de desenvolvimento e de expanso urbana e que a propriedade
urbana cumpre sua funo social quando atende s exigncias fundamentais de ordenao da cidade expressas no plano diretor. Conseqentemente, no mnimo, a concesso de uso especial para fins de moradia s
seria passvel de outorga se conforme s diretrizes da lei do plano diretor.
Como essa lei compete Cmara Municipal, a concesso de uso que se
pretende instituir s seria suscetvel de formalizao caso houvesse a
manifestao de vontade favorvel do Poder Legislativo municipal.
Diante desse contexto, impor a concesso de uso especial para fins de
moradia ao ente federado (Estado federado, Distrito Federal ou municpio)
mediante a outorga de direito subjetivo ao possuidor de imvel pblico
estadual ou municipal, impedindo o Poder Pblico de considerar outras
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Este texto tem como objetivo refletir sobre a aplicao do instituto jurdico do usucapio, notadamente no que se refere sua aplicao ur
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Professoras do Centro de Conservao Integrada Urbana e Territorial Ceci, do Departamento de Arquitetura e Urbanismo DAU, da Universidade Federal de Pernanbuco UPE. As
autoras agradecem os valiosos comentrios do advogado Aluzio Advncula, particularmente
no que se refere aos aspectos jurdicos apresentados neste texto.
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A Lei de Terras institui, portanto, o conflito, ao estabelecer que a propriedade da terra s ser legalmente admitida mediante a compra monetariamente
caracterizada, e no mais pela efetiva ocupao da terra, o que d a ela o
estatuto de mercadoria. Assim, tem acesso legal terra apenas quem pode
adquirir essa mercadoria singular, mediante uma contrapartida monetria.
A partir da instituio dessa lei, as cidades brasileiras passaram a conviver com um problema que o tempo e as circunstncias s fizeram agravar: a ocupao agora ilegal de parcelas crescentes dos seus territrios por populaes cuja baixa renda no lhes permitia ter acesso ao mercado imobilirio.
Tais ocupaes, do ponto de vista legal, configuram-se como uma transgresso ao direito de propriedade e, portanto, como uma violao jurdica. Alm do mais, significavam uma afronta aos princpios de funcionamento das economias de mercado livre, estabelecidos a partir da propriedade privada dos recursos econmicos e da troca, mediante preos definidos pelas relaes entre a oferta e a procura.
Nesse ponto, vale considerar algumas especificidades da sociedade brasileira. A primeira, de natureza socioeconmica, faz com que a propriedade, especialmente a propriedade de terras rurais ou terrenos urbanos,
constitua em si mesma um smbolo de poder econmico, de status social
e de prestgio poltico. Tal fato afasta a posse da terra de sua funo
primeira de meio de produo de riquezas ou de espao para acolher a
habitao humana em seu sentido pleno. Ser proprietrio torna-se importante no apenas pela necessidade prtica de uso da terra, mas, sim, pelo
lugar social que a propriedade ajuda a conquistar.
A segunda caracterstica digna de nota o carter de reserva de valor
que a terra adquiriu no Brasil, em face da fragilidade dos modelos econmicos que o Pas tem experimentado. Especialmente na segunda metade
do sculo XX, a sociedade brasileira se v s voltas com uma inflao
constante, por vezes desenfreada, a corroer rendas e especialmente salrios; a imposio de pacotes econmicos com caractersticas confiscatrias,
a exemplo do que ocorreu com as poupanas privadas no governo Collor;
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emergiu a partir dos anos 30, quando o lema era redefinir o direito de
propriedade partindo do jurdico, ou seja, de um sistema legal que conduzisse renovao. Os tericos da reforma eram juristas modernos desejosos de promover alteraes dentro da ordem jurdica. (Pessoa, 1983)
No sem razo, a Constituio de 1934 foi a primeira a esboar um
condicionamento do direito de propriedade a um fim social.
Nesse contexto, foram editados e promulgados atos que regulavam a
preservao do patrimnio histrico e artstico nacional, a utilizao dos
terrenos de marinha, a regulamentao da venda de lotes em prestao s
classes populares, a lei dos registros pblicos, as desapropriaes em geral,
as relaes entre locadores e locatrios urbanos residenciais, entre outros
(Pessoa, 1983). O fato de tais regramentos continuarem ainda em vigor
mostra que os juristas conseguiram promover alteraes significativas.
Em 1945, inicia-se o processo de redemocratizao do Pas que, entre outros fatos, deu origem Constituio de 1946. Plena de idias progressistas,
a Carta Magna prescrevia o uso da propriedade condicionada ao bem-estar
social. No entanto, tal princpio no tinha em si mesmo praticidade, uma vez
que sua fixao constitucional lhe assegurava um carter apenas permissivo,
conforme registra Yara Monteiro: No obstante sua natureza programtica,
posto que meramente permissivo, o preceito fixou para o legislador ordinrio
um vetor a ser seguido: assegurar a justa distribuio da propriedade para
alcanar a igualdade de oportunidade de acesso a ela.
Assiste-se, portanto, a partir de 1946, criao de novos instrumentos
jurdicos que promoveriam alteraes profundas na legislao, destacando-se, entre eles, o usucapio, institudo pelo Cdigo Civil, cuja definio
aparece assim redigida no artigo 550: Aquele que possuir, por vinte anos116,
sem interrupes nem oposies, independente do ttulo e boa-f, um imvel, poder adquirir o domnio por meio de requerimento ao juiz, cuja sentena lhe servir de ttulo para transcrio no Registro de Imveis.
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Convm salientar que o artigo 551 reconhece o direito de aquisio daquele que, por 10
anos entre presentes (proprietrios moradores do mesmo municpio) e 15 anos entre
ausentes (proprietrios moradores em outro municpio) possuir como seu o imvel, de
forma contnua e incontestavelmente, mesmo com justo ttulo e boa-f.
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aplicabilidade imediata, por outro, deve-se admitir que, aps uma dcada
de vigncia da Carta Magna, o usucapio no se tem firmado como um
instrumento eficaz no sentido de contribuir para o alcance da cidadania.
O nmero de aes judiciais individuais tem sido inexpressivo perante a
magnitude de terras urbanas privadas ocupadas ilegalmente.
Reconhecendo a pouca eficcia decorrente de seu carter individual e os
limites da aplicao do usucapio em reas faveladas, caracterizadas pela
dificuldade de demarcao dos lotes, a Comisso de Desenvolvimento Urbano e Interior, por meio do Substitutivo ao Projeto de Lei 5.788, de 1990,
prope, entre outras matrias, o usucapio coletivo. A cada possuidor seria
atribuda uma frao ideal de terreno, independentemente da dimenso
do terreno que cada um ocupe, salvo hiptese de acordo escrito entre os
condminos, estabelecendo fraes ideais diferenciadas. A sua aprovao
significar mais um avano em termos de exeqibilidade do instrumento.
Extensas reas de terras ocupadas ilegalmente nas cidades brasileiras podero ser, mais facilmente, objeto de regularizao fundiria.
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fsico-ambientais e socioeconmico, bem como o nvel de organizao e participao da comunidade e atuao dos rgos pblicos;
topogrfico, sendo que o levantamento dos limites da rea encontrava-se disponvel, uma vez que era uma condio para a descrio
do permetro para inclu-la na Lei 114/9. No entanto, era necessrio
inventariar lote por lote, com o objetivo de colher informaes quanto
situao de ocupao, imprescindveis regularizao;
da situao fundiria da ocupao, com o necessrio cruzamento
das informaes junto aos cartrios e ao Cadastro Tcnico Municipal, de forma a se conhecer a titularidade do domnio da terra.
A maior dificuldade para a aplicao do instrumento do usucapio era
de ordem tcnica, decorrente da necessidade de se precisar, rigorosamente, os limites dos lotes. A maneira encontrada para inserir, em uma
ao judicial, informaes acerca da situao espacial de uma ocupao,
foi a elaborao de croquis, a partir dos quais seriam descritos os limites e
as dimenses dos lotes posseiros, mesmo que eles se situassem sobre
mais de um dos lotes regularmente inscritos ou parte em lote de propriedade privada, e parte em pblica. Assim, foi possvel estabelecer a natureza das aes de usucapio ou usucapio CDRU e contra quem seriam ajuizadas.
Aps finalizados os croquis, os advogados da prefeitura procederam
elaborao do processo de usucapio, tendo o cuidado, por se tratar de
um processo pioneiro em termos de ao encaminhada coletivamente,
de apresent-la previamente ao juiz, chamando-lhe a ateno para a importncia de se respeitar a forma de ao da comunidade, apoiada, inclusive, pelo prefeito e pelos tcnicos da prefeitura e, sobretudo, para o
alcance social da proposio. (Diniz, 1993)
A ao era, sem dvida, inovadora e, mais do que isso, antecipa-se em
muitos anos ao Substitutivo ao Projeto de Lei de 1990, que pretende
institucionalizar o usucapio coletivo, at o momento no aprovado.
Cada uma das aes integrava em mdia dez famlias, o que as cara-
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cterizava como aes plrimas. Aps realizado o ajuizamento das mesmas, efetuava-se a citao dos proprietrios atravs de edital no dirio
oficial do municpio. A citao por meio de edital, respaldada pela no
aluso ao endereo dos proprietrios na certido de propriedade anexa
petio, foi uma estratgia utilizada para acelerar o processo. Tido como
incerto, no foi possvel ser entregue em mos aos proprietrios, o que
fez com que poucos deles tivessem tomado conhecimento das aes que
se moviam contra os seus interesse. (Diniz, 1996)
Segundo Diniz, aps o ajuizamento foram marcadas Audincias Prvias,
em que seriam ouvidas as partes envolvidas: autores, testemunhas e proprietrios. Para a preparao dessas audincias, os tcnicos do PNC realizaram simulaes das audincias, visando familiarizar os autores e testemunhas com os procedimentos de praxe.
Em maio de 1992, pela primeira vez no Brasil, assiste-se a uma audincia de usucapio coletivo urbano, reunindo dez processos correspondentes a dez autores e envolvendo 80 famlias e 300 testemunhas. Segundo
depoimento do juiz, o processo de julgamento coletivo foi rpido e ocorreu de comum acordo entre proprietrios, ocupantes e prefeitura. (Jornal do Commercio, 21/5/92) Assim, o processo foi finalizado com todas
as sentenas favorveis aos posseiros, tendo o juiz declarado as reas
como usucapidas.
Sem dvida, para resultados to positivos, muito contribuiu o desempenho dos posseiros e das testemunhas, devidamente treinados para exercerem as suas funes durante as audincias, alm da indispensvel articulao entre os Poderes Executivo e Judicirio.
Porm, o mais importante que, mesmo na ausncia de disciplinamento
dessa forma de aquisio de propriedade, por meio do detalhamento da
Poltica Urbana e acrscimos normativos ao Cdigo Civil e ao Cdigo de
Processo Civil, os princpios constitucionais tiveram efetividade. O magistrado decidiu as postulaes e o litgio foi fundamentado no pressuposto
bsico constitucional da funo social da propriedade.
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Guisa de Concluso
Do ponto de vista urbanstico, a separao entre propriedade e efetiva
ocupao ocasionou uma transformao radical na forma da cidade, na
medida em que aparecem a figura do loteamento ou arruamento, o desenho das ruas e lotes prvios ao prprio ato de construir. (Rolnik, 1997)
com repercusso importante no espao que as cidades brasileiras passariam
a apresentar a partir de ento.
Alm disso, a separao entre propriedade e efetiva ocupao acabou
por gerar uma outra diviso, to importante quanto a anterior, na produo do espao urbano: a diviso entre a cidade legal, constituda pelos
lotes, legalmente adquiridos mediante a compra, e a cidade real, erigida
por aqueles que, impedidos de ter acesso terra pela insuficincia de
suas rendas, passaram a ocupar os terrenos aparentemente esquecidos
das cidades. assim que surge um nmero crescente de ocupaes ilegais de terras, dando origem s conhecidas favelas, que marcam, escandalosamente, a paisagem de tantas cidades brasileiras.
Quando o problema se tornou demasiado grande para ser ignorado
no apenas do ponto de vista urbanstico mas tambm poltico , o princpio da funo social da propriedade veio resgatar a idia de que a
ocupao tambm uma forma legtima e, portanto, legal, de acesso ao
lote urbano. nesse contexto e durante esse processo que o Pas institui
o usucapio urbano, instrumento jurdico capaz de mediar os conflitos
fundirios em crescente evoluo na sociedade urbana brasileira.
Associado ao conceito de Zonas Especiais de Interesse Social Zeis, o
usucapio urbano cai como uma luva no enfrentamento da questo. Afinal, mediante tal instrumento jurdico, reconhece-se o direito de propriedade sem que se d uma transao comercial entre quem tem a propriedade legal do lote e quem dele se apossa.
A pertinncia da associao desses dois instrumentos se d medida
que ambos os instrumentos, tanto o de natureza legal, como o usucapio,
quanto o de natureza marcadamente urbanstica, como o de Zeis, expres-
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Estatuto da Cidade
Nesse ponto, convm destacar no apenas a dimenso objetiva do direito cidade implcito nesses instrumentos, o que por si s os legitimaria,
mas a importncia simblica, essencialmente subjetiva, implcita no ato
de habitar, de ocupar um espao que permita o desenvolvimento do sentimento de pertinncia, capaz de construir a identidade no apenas civil
mas tambm psquica, sem a qual no se pode falar de humanidade.
Afinal, habitar muito mais do que estar. como se habitar fosse ser.
(Leito, 1998)
Referncias Bibliogrficas
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Cultura Cidade do Recife, 1998.
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TAVARES, J. de F. O usucapio e inexigibilidade tributria. Dataveni@,
UFPB. Artigos, n. 21, jan./1999.
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Mariana Moreira119
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distino entre o que vem a ser direito real e direito pessoal. Questo das
mais controversas no direito, sendo, entretanto, fundamental em direito
civil e verdadeira base de sua estrutura, segundo as palavras de
Washington de Barros Monteiro (in: Curso de direito civil, v.3, So Paulo:
Saraiva, p. 8). Para esse jurista, o direito real pode ser conceituado como
a relao jurdica em virtude da qual o titular pode retirar da coisa, de
modo exclusivo e contra todos, as utilidades que ela capaz de produzir.
O direito pessoal, por seu turno, conceitua-se como relao jurdica merc da qual ao sujeito ativo assiste o poder de exigir do sujeito passivo
determinada prestao, positiva ou negativa (ob. cit. p.11).
Assim colocado, o direito de que falamos real, pois visa estabelecer
uma relao jurdica entre pessoa e coisa, isto , trata-se de uma relao
direta que se estabelece entre um sujeito e uma coisa (bem) para o fim de
dela retirar certo proveito, fazendo-o de modo exclusivo. Nessas condies, o sujeito ativo possui aes reais para assegurar-se desse direito,
podendo perseguir a coisa, esteja ela onde estiver e em poder de quem se
encontrar.
Dissemos linhas atrs que o direito de superfcie no se encontra arrolado entre os direitos reais previstos no Cdigo Civil. L encontramos outros institutos, como a enfiteuse, servides prediais, usufruto, uso e habitao, todos envolvendo direitos reais sobre coisas alheias. O que seria
ento o direito de superfcie? Novo direito real?
Sobre essa questo, posiciona-se Silvio Rodrigues para esclarecer que,
na opinio dos juristas tradicionais, os direitos reais so apenas aqueles
relacionados pelo Cdigo Civil, mas que, sob influncia da jurisprudncia
francesa, outros civilistas tm adotado a tese de que livre s partes
atriburem realidade a direitos resultantes de convenes havidas entre
elas ( in: Direito civil, direito das coisas, vol. V, 20a ed., 1993, So Paulo:
Saraiva, p. 9). O autor, no entanto, mantm-se fiel doutrina tradicional
para defender que a constituio de um direito real no pode ficar ao
arbtrio do credor, por tratar-se de um direito oponvel erga omnes e que
permite buscar a coisa esteja ela onde estiver (seqela). Alm disso, pros
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confunde com o comodato. O comodato o emprstimo com a finalidade de uso de coisa infungvel, isto , aquilo que no pode ser consumido
ou substitudo. A coisa emprestada poder ser mvel ou imvel ou consistir na fruio de um determinado lugar, mas no confere ao comodatrio
qualquer direito real sobre a propriedade imobiliria ou mobiliria, visto
ser requisito desse contrato a temporariedade ou a limitao de tempo de
uso. Alm disso, a forma do contrato de comodato livre, onde o de
superfcie exigir escritura pblica (forma solene).
O contrato de cesso do direito de superfcie tambm se afasta do
comodato quando se verifica que naquele admissvel a transferncia a
terceiros, neste, por se tratar de contrato intutito personae, no se admite a transferncia a terceiros estranhos ao ajuste. Da mesma forma em
relao a transmisso causa mortis. No comodato, a morte do comodatrio
ser causa de extino do contrato se o ajuste foi estritamente pessoal;
no direito de superfcie, o fato morte do superficirio abre a sucesso,
sendo os direitos transmitidos aos herdeiros (art. 21, 5o, do Estatuto).
Assim, as disposies da Lei Civil relativas ao comodato no se prestam
ao direito de superfcie por incompatibilidade da natureza jurdica de
ambos, pois o comodato resulta em direito pessoal e o de superfcie em
direito real.
Examinemos, todavia, outro instituto que poderia encontrar certa aproximao com o direito de superfcie. Trata-se do instituto da enfiteuse.
Constitui-se a enfiteuse quando, por ato entre vivos ou de ltima vontade, o proprietrio atribui a outrem o domnio til do imvel, pagando a
pessoa, que o adquire e assim se constitui enfiteuta, ao senhorio direto,
um foro anual, certo e invarivel. (RODRIGUES, Silvio, in: Direito civil,
direito das coisas. 20a ed. v. V, So Paulo: Saraiva, 1993, p. 255)
A enfiteuse tem sua origem no Direito Romano, que garantia aos proprietrios de terras o seu cultivo realizado por outras pessoas sem que,
em razo disso, viessem a perder a propriedade. Da a razo de ser a
enfiteuse um direito caracterizado pela perpetuidade, enquanto o enfiteuta
pagasse a renda convencionada. No Brasil de outrora, em razo das gran-
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um matadouro municipal e, necessitando a municipalidade de tal equipamento, celebra a transferncia do domnio til, atravs do instituto do
direito de superfcie, para que o particular realize a obra e explore o servio por certo tempo. No vemos, nesse caso, qualquer obstculo, pois o
servio no do tipo exclusivo do Estado, podendo ser admitida a participao dos particulares em sua prestao.
Outra questo que poderia ser trazida a exame a de ser ou no possvel a cesso do direito de superfcie entre particulares a fim de realizar a
edificao compulsria imposta pelo Poder Pblico. Explicamos.
O Estatuto da Cidade prev, para rea includa no Plano Diretor, a
edificao compulsria de imveis subutilizados (art. 5o). Para tanto, o
proprietrio deve ser notificado, constituindo tal notificao verdadeira
obrigao de fazer que nasce para o notificado/proprietrio. O art. 6o do
Estatuto tambm estabelece que a transmisso do imvel, posterior
data da notificao, transfere igualmente a obrigao de edificar, sem
interrupo dos prazos para seu adimplemento.
Ora, a prpria lei visa definir que a edificao compulsria acompanha
o imvel, passando a se constituir gravame, at porque a notificao sujeita-se averbao junto ao Registro de Imveis. Se houver transmisso
do imvel, seja por alienao do pleno domnio (venda), seja por constituio de direito real sobre a coisa (direito de superfcie, enfiteuse, uso,
servido, habitao) em que se transfere domnio til, a responsabilidade
pela edificao passa a ser do adquirente. Ressalvamos que tal circunstncia dever estar perfeitamente prevista como obrigao no contrato a
ser ajustado. Dessa forma, entendemos ser possvel a cesso do direito de
superfcie para que o superficirio atenda edificao compulsria imposta pelo Poder Pblico, a fim de exigir melhor aproveitamento do terreno. Entendemos, no entanto, que, se o direito de superfcie foi cedido
aps a notificao ao transmitente/proprietrio e detentor do domnio
direto, necessria a comunicao de tal ato jurdico ao Poder Pblico,
pois este credor de obrigao anteriormente assumida.
Poder o Poder Pblico tornar-se superficirio de um terreno particular?
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real de uso, prevista desde 1967 no Decreto-Lei 271120, poderia e pode ser
utilizada pelo Poder Pblico desde ento, encontrando apenas o obstculo
do registro imobilirio no que se refere ao desconhecimento do instituto.
Mas a concesso de direito real de uso o direito de superfcie quando
constitudo pela Administrao Pblica e no por particulares entre si.
Pelas razes e argumentos apontados, somos favorveis adoo do
instituto da concesso do direito de superfcie pelo Estatuto da Cidade,
por constituir-se em instrumento jurdico capaz de oferecer ao particular uma alternativa vantajosa para o cumprimento de regra de ordem
pblica (edificao compulsria), com ganhos reais para a cidade e sua
populao.
DIREITO DE SUPERFCIE
Domingos Theodoro de Azevedo Netto121
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Sobre esse assunto, consulte-se excelente monografia de Vera Maria Weigand, sob o
ttulo Habitao popular e concesso de direito real de uso: um discurso insustentvel?,
publicado pela Universidade Estadual de Feira de Santana - Departamento de Cincias Sociais
Aplicadas -Colegiado de Direito, 2000.
121
Arquiteto e ps-graduado em Direito Urbanstico - USP, mestre em Administrao Pblica
e Planejamento Urbano pela Escola de Administrao de Empresas de So Paulo, diretor de
Planejamentoo e Normalizao Territorial da Sempla.
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desapropriaes, etc. Aquelas intervenes anteriores, alis, j provocaram uma valorizao dos imveis adjacentes, o que vem onerar o custo
das novas desapropriaes necessrias.
O direito de superfcie poderia ser uma soluo para muitos outros problemas correntes. Permitiria, por exemplo, que a entidade pblica construtora de habitaes populares alienasse ao adquirente apenas a construo, no o solo que a suporta, que permaneceria na propriedade do
Poder Pblico. O custo da habitao, nesse caso, seria menor porque excluiria o valor do terreno e, no futuro, caso o local dessa habitao precisasse ser ocupado por uma nova avenida ou via de transporte pblico,
por exemplo, o custo da desapropriao seria apenas o das construes,
no o do solo a ser ocupado.
Por outro lado, o instrumento deveria permitir aproveitar o espao areo dos terminais metrovirios, ferrovirios ou rodovirios para a construo de habitaes populares, ou de reas para explorao comercial, s
quais no estaria vinculada uma quota ideal de terreno. Os espaos subterrneos poderiam tambm ser ocupados por garagens, passagens, galerias e centros comerciais. Enfim, haveria um uso mais intenso do espao
urbano, cujo custo crescente em todo o mundo.
Outra utilizao do instrumento seria a possibilidade de um proprietrio
sujeito construo compulsria, mas sem recursos para efetiv-la, alienar a superfcie para quem pudesse fazer, mediante um contrato de interesse para ambas as partes.
Uma questo a ser vislumbrada para o futuro :
Para o Poder Pblico, em especial o municpio, seria de interesse ser
superficirio de alguma rea?
Seria o caso, por exemplo, de, no alargamento de uma via j com muitas construes verticalizadas, o Poder Pblico adquirir apenas a superfcie de tais imveis para penetrar nas estruturas, sem destru-las, criando
novos passeios? Ou mesmo faixas para veculos?
Haveria, ainda, outras hipteses: em todas as instalaes transitrias,
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do tipo campanha de vacinao, de combate ao analfabetismo, de saneamento, etc., os postos de atendimento poderiam ser instalados no em
propriedades, mas em superfcies do Estado?
Olhando para o passado, nas reas onde foram instalados os sanatrios
de tuberculosos, leprosos, psicopatas, etc., teria sido vantajoso delas ter
adquirido somente a superfcie?
Talvez, mas ningum poderia prever que tais instalaes ficariam obsoletas em algumas dcadas. Por outro lado, um simples arrendamento no
substituiria o direito de superfcie?
Para o futuro, com as inovaes tecnolgicas previsveis, pode ser que
haja casos em que o direito de superfcie possa ser til ao Poder Pblico.
Contudo, ainda no conseguimos identific-los.
No Projeto de Lei 5.788/90 Estatuto da Cidade o direito de superfcie aparece de forma bastante genrica. Contudo, em outros projetos de lei sobre a matria, inclusive no primeiro deles, de autoria do
Executivo PL 775/83, artigos 21 a 28, e no Projeto original do Senado, PL 5.788/90, ele se restringe apenas possibilidade da construo
por terceiros.
Tratando-se de uma figura jurdica inteiramente nova, hoje muito difcil prever todos os problemas que ela pode gerar no futuro. Por essa
razo, teramos preferido a posio mais discreta e cautelosa dos projetos
de lei citados, que, alis, no apresentam entre si grandes divergncias de
redao.
Na forma da proposta em anlise, a concesso do direito de superfcie
dever obrigatoriamente ser realizada por escritura pblica registrada no
Cartrio de Registro de Imveis, podendo ser por tempo determinado ou
indeterminado, gratuita ou onerosa, e abranger o solo, o subsolo e o
espao areo.
O contrato de concesso do direito de superfcie deve prever todas as
clusulas reguladoras de gesto, inclusive de sua alienao a terceiros, e
tambm de sua extino.
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Aps a elaborao do presente trabalho, o Projeto de Lei 5.788, de 1990, recebeu uma
srie de sugestes. Foram apensados ao original comentado, at 28 de novembro de 2000,
os seguintes projetos de lei: PL 2.191/89, PL 2.587/89, 2.937/89, PL 4.004/89, PL 4.019/89,
PL 4.024/89, PL 4.285/89, PL 4.310/89, PL 6.119/90, PL 273/91, PL 856/91, PL 1.882/91,PL
3.624/93, PL 1.734/96, PL 2.807/97, PL 3.196/97 e PL 3.663/97. As alteraes, contudo, no
que tange ao nosso tema, outorga onerosa, no so de molde a alterarmos o texto original. Apenas, quando entendemos conveniente, aditamos alguma nota comentando as alteraes propostas nessa fase do projeto legislativo.
123
Advogado, consultor jurdico, professor de Direito nos cursos de graduao e ps-graduao da Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo.
124
125
Para uma anlise a respeito do critrio de aferio do efeito integrante como ordenao
na concretizao do Direito Constitucional, um subcaso de interpretao sistemtica, vide
Friedrich Muller, Mtodos de trabalho do direito constitucional, traduo de Peter Naumann,
Revista da Faculdade de Direito da UFRGS, Sntese Editora, 1999.
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A jurisprudncia parece j ter assimilado a idia de que o uso do solo urbano submete-se
aos princpios gerais disciplinadores da funo social da propriedade, evidenciando a defesa
do meio ambiente e do bem-estar da sociedade. Nesse sentido, RMS 8.766-PR (97/00541053), STJ, Relator Ministro Peanha Martins, j. 6 de outubro de 1998, DJU-e 1 de 17/5/99, p. 150.
128
Podemos afirmar que a maioria das Constituies modernas reconhece o direito propriedade privada, condicionando-a funo social, remetendo lei a delimitao de seu contedo, como o caso da espanhola, (art. 33, itens 2 e 3). A mesma Constituio, em seu artigo
47, regulamenta o uso do solo, ao prescrever: todos os espanhis tm direito de desfrutar de
uma habitao digna e adequada. Os Poderes Pblicos promovero as condies necessrias e
estabelecero as normas destinadas a tornar efetivo esse direito, regulando a utilizao do solo
de acordo com o interesse geral, a fim de impedir a especulao. A comunidade participar
nas mais- valias geradas pela ao urbanstica das entidades pblicas.
129
ALMEDINA Direito constitucional, 1989, p.129.
130
No original vida decorosa.
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Nesse sentido, possvel dizer que o direito de propriedade assumiu nova conformao
nos tempos contemporneos, como veremos a seguir. Entretanto, desde logo podemos fixar
a idia de que a propriedade vem associada ao urbanismo, moradia, ao acesso aos bens
urbanos, enfim, deseja-se que o Homem tenha uma vida digna na cidade onde vive. E no
h como atingir esse objetivo, sem dotar o Estado de meios para conformar o direito de
propriedade s normas e limitaes urbansticas.
132
A Declarao de Vancouver, enunciada pela Conferncia das Naes Unidas sobre os
Assentamentos Humanos, em junho de 1997, destaca no item 10 (Princpios Gerais) que a
terra um dos elementos fundamentais dos assentamentos humanos. Todo Estado tem
direito a tomar as medidas necessrias para manter sob fiscalizao pblica o uso, a propriedade, a disposio e a reserva de terras. Todo Estado tem direito a planejar e administrar a
utilizao do solo, que um de seus recursos mais importantes, de maneira que o crescimento dos centros populacionais tanto urbanos como rurais se baseiem num plano amplo de
utilizao do solo. Essas medidas devem assegurar a realizao dos objetivos bsicos da
reforma social e econmica de cada nao, de conformidade com o seu sistema e suas leis
de propriedade da terra.
133
Para um estudo do tema, remetemos o leitor para a obra de Flvia Piovesan, Direitos
humanos e o direito constitucional internacional. Max Limonad, 1996.
134
Derecho urbanistico, intituciones basicas. Ed. Ciudad Argentina, 1986, p, 137
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Com razo, anota a urbanista Raquel Rolnik que abrir o processo de tomada de decises sobre
o investimento e o controle do territrio urbano um pressuposto para construirmos uma poltica
urbana que inclua a totalidade dos atores sociais, ( possvel uma Poltica Urbana Contra a Excluso?, p. 127, artigo encartado na obra Governo e cidadania, Ed. Fundao Perseu Abramo, 1999).
139
Nesse sentido, tambm cumpre recordar a proposta da operao interligada como um
instrumento urbanstico de concesso, por parte do Poder Pblico, abrindo excees na legislao de uso e ocupao do solo, requeridas por particulares que, em contrapartida, contribuem
com recursos a serem investidos em programas habitacionais ou sociais de interesse social.
140
Nesse sentido, o trabalho Solo criado: um caminho para minorar os problemas urbanos,
de Junia Verna Ferreira de Souza, na obra Temas de direito urbanstico 2 , coordenado por
Adilson Abreu Dallari e Lcia Valle Figueiredo, Ed. RT, 1987, p. 160, diz: Vias pblicas so
abertas um sem-nmero de vezes, para obras de eletricidade, telefone, gua, esgoto, guas
pluviais, etc., exatamente porque o ritmo de crescimento vertical de tal monta que os
equipamentos existentes no suportam a demanda.
141
o que nos relata Mrcia Walquiria Batista dos Santos, em trabalho intitulado Direito de
Propriedade e Direito de Construir, In: Cadernos de Direito Constitucional e Cincia Poltica,
v.8, julho-setembro de 1994, p.97. Doutrina a autora: Contemporaneamente, foi aprovada
no ordenamento italiano a Lei 10, de 28/1/77, que previu a concesso como pr-requisito para
todas as transformaes edilcias e urbansticas: concesso, esta, deferida pelo Sindaco mediante pagamento de tributo, assumindo a natureza de licena. Para Giuseppe Spadaccini, tal
concesso possui regime jurdico de uma autorizao administrativa; o ato pelo qual o ente
pblico remove o obstculo ao exerccio de um poder jurdico inerente a um direito subjetivo j
preexistente, no patrimnio do requerente. Trata-se, assim, essencialmente, de um ato permissivo. Conclui, Spadaccini, que a nova Lei 10/77 fala, expressamente, em concesso, mas ele
considera a nova expresso insuficiente para demonstrar a nova qualificao jurdica de tal
provimento. Tambm a respeito da experincia estrangeira sobre solo criado, vide Jos Afonso da Silva, Direito urbanstico 2a ed. Malheiros, 1997, p. 236 - 238. ainda o mesmo autor
quem recorda deciso da Corte Constitucional italiana, reafirmando que o titular do direito
pode s construir dentro dos limites, entretanto, reafirmando que a concesso para edificar,
naquele pas, no atributiva de direitos novos, mas pressupe faculdade preexistente.
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142
Nesse sentido, de consulta obrigatria, para todos aqueles que desejem aprofundar os
estudos no tema do solo criado, o exame da publicao O Solo Criado/ Carta de Embu,
documento que contm os anais dos seminrios O Solo Criado, So Sebastio e outros,
documento elaborado por Antnio Cludio M. Lima Moreira, Dalmo do Valle Nogueira Filho,
Domingos Theodoro de Azevedo Netto, Clementina De Ambrosis, com a participao de
diversos urbanistas e juristas, publicao Cepam de 1977.
143
Ob.cit., p. 135 - 153.
320
praticada em volume superior ao permitido nos limites do coeficiente nico de aproveitamento. Tudo quanto se construa, pois, alm
do quantum convencionado em tal coeficiente, inclusive no andar
trreo, entendido como solo criado.
Importante notar que no se confunde a idia de coeficiente nico com a
de ndice de aproveitamento tomados pela legislao de zoneamento
municipal. Observe-se que, adotado o coeficiente nico para todo um municpio, ainda assim, a legislao de zoneamento poder, tendo em vista
razes de urbanismo, fixar ndices de aproveitamento em reas diversas
desse mesmo territrio, maiores e menores do que aquele coeficiente.
A concepo da instruo da noo de solo criado, de toda sorte, est
naturalmente atrelada fixao de um coeficiente de aproveitamento
nico para todos os terrenos em um municpio, regio ou Pas.
Costumeiramente, nos estudos de natureza urbanstica a propsito desenvolvidos, tem-se admitido que tal coeficiente deveria ser igual a um,
considerando-se ento como solo criado to-somente a rea construda
que ultrapassasse, em metros quadrados, o valor equivalente ao da rea
do terreno.
Adotada a noo e, subseqentemente, definido o coeficiente de aproveitamento nico, o direito de construir seria limitado a uma determinada
quantidade proporcional rea do terreno.
As leis de zoneamento, como sabemos, estabelecem dimenses mnimas dos lotes, fixam ndices urbansticos, considerando a densidade
populacional e edilcia. Os ndices urbansticos so a ocupao e utilizao, ou taxa de ocupao e coeficiente de aproveitamento.
Esclarece Jos Afonso da Silva144 que a taxa de ocupao e o coeficiente de aproveitamento (tambm denominados ndice de ocupao e
ndice de utilizao, respectivamente) so dois instrumentos bsicos para
definir uma distribuio eqitativa e funcional de densidades (edilcia e
populacional) compatveis com a infra-estrutura e equipamentos de cada
144
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Estatuto da Cidade
rea considerada. Pelo primeiro desses ndices urbansticos, estabelecemse os limites de ocupao do terreno, isto , define-se a rea do terreno
que ser ocupada pela edificao. Equivale, pois, superfcie de terreno
edificvel. Pelo segundo, define-se o grau de aproveitamento do terreno,
isto , fixa-se a quantidade de edificao, em metros quadrados, que
pode ser construda na superfcie edificvel do terreno.
Entretanto, como bem assinalou Julia Verna Ferreira de Souza, 145 o
ndice de aproveitamento tem se mostrado, por si s, mecanismo insuficiente para o efetivo e racional controle do uso do solo urbano. Sendo
varivel, nas diferentes zonas da cidade, os terrenos cujo coeficiente de
aproveitamento for maior, tero, como conseqncia, uma maior valorizao, enquanto os terrenos de coeficiente menor sofrero uma queda
de valor. Vale dizer, os terrenos valorizam-se ou depreciam-se em decorrncia do volume de construo que podero suportar em funo do
coeficiente de aproveitamento. Trata-se de situao inqua, atentatria
do princpio de igualdade, j que d tratamento desigual aos proprietrios de terrenos que, assim, aleatoriamente, ganham ou perdem.
Todo esse quadro levou os urbanistas a imaginarem uma soluo para que
algum pudesse construir a mais do que o permitido pelo coeficiente nico
(j visto), teria de adquirir direito de construir inerente a outro terreno,
seja de propriedade de particulares, seja de propriedade pblica146 .
Quando estivssemos diante de aquisies ao Poder Pblico, poderiam
ser pagas em dinheiro ou mediante permuta por reas de terreno destinadas preservao de reas verdes, do patrimnio histrico e artstico,
criao de reas de lazer,147 etc.
145
Ob.cit. p. 161.
146
Assim, imaginou-se que leis de zoneamento adequadas, transferncia do direito de construir e proporcionalidade entre solos pblicos e privados levariam a maior racionalidade do
sistema. o que os urbanistas vm propugnando e tambm essa deve ser a funo dos
operadores do direito, tudo visando a uma melhor qualidade de vida nas cidades.
147
Consultar a exposio de John Costonis, na j citada obra Solo criado, publicao do
Cepam. O festejado urbanista narra a experincia americana, em algumas grandes metrpoles, especialmente o incio da idia do solo criado, como uma forma de transferir direitos
de construir, compensando o proprietrio de terrenos e monumentos tombados (a idia
original trabalhava em termos de terrenos contguos), preservando-se o zoneamento.
322
148
Jos Castn Tobenas ressalta que modernamente no estamos diante de uma nica propriedade, mas, propriamente, diversas propriedades, pelo que caberia afirmar que mais
que uma questo unitria de propriedade, existem as questes mais variadas e complexas, a
que do lugar os diversos tipos de propriedade, cada um dos quais assume aspectos prprios
e exige tratamento adequado. La propriedad y sus problemas actuales. 2a ed. Madrid: Reus,
1963, p. 9.
323
Estatuto da Cidade
aos princpios incidentes, exatamente a anulao do direito de propriedade em seu ncleo essencial, ao menos no atual quadro constitucional.
Compartilhamos do entendimento de Maria Magnlia Lima Guerra,149 que,
j nos idos de 1981, afirmava: a soluo preconizada, na verdade, admite o
direito de construir como um direito cuja titularidade pertence ao proprietrio do solo, mas s at o limite de edificao estabelecido pelo coeficiente de aproveitamento do solo institudo por lei. A partir desse limite
que o direito de construir passa a pertencer coletividade. Isso significa
tambm que, dentro do coeficiente de aproveitamento, assegurado ao
proprietrio a faculdade de separar o direito de construir do direito de propriedade do solo, de modo a torn-lo suscetvel de alienao.(grifamos)
Parece-nos perfeitamente possvel que a lei possa definir que os proprietrios incorporem ao seu patrimnio o direito de construir (como j o tem)
e assim transacionar em nome do interesse social e coletivo, atendendo
naturalmente norma constitucional. E para equacionar o gravssimo caos
urbano, fazem-se necessrias solues criativas, como as propostas pela
Carta de Embu, naturalmente, com as cautelas jurdicas necessrias, para
que no se esvaziem em interminveis discusses judiciais.
Nessa linha de pensamento, admite-se a construo em rea maior, at o
limite definido na lei de zoneamento, desde que seja criado paralelamente
mecanismo de aquisio desses direitos, ou como j experimentou a legislao aliengena, se estabeleam o cumprimento de encargos e compensaes
em benefcio do plano urbanstico, das prioridades reais da cidade, fato que
j vem ocorrendo de h muito nas construes de casas populares.150
151
324
Acreditamos que, em virtude dos poderosos interesses econmicos envolvidos, imprescindvel que somente por intermdio de lei (em sentido
formal e material), com claros critrios, a Administrao Pblica
transacione direitos de construo em seu relacionamento com o particular. dizer, deve haver vinculao entre tais direitos e os programas
estabelecidos em uma poltica urbana legitimada pelo crivo popular. Jamais esse instrumento pode estar nas mos discricionrias do administrador pblico.151
Cuidemos, agora, do projeto. Passemos a analisar os enunciados contidos na Seo VII Da Outorga Onerosa (arts. 28 a 31 do projeto), que
tem a seguinte redao:
Art.28 O Plano Diretor poder fixar reas nas quais o direito de
construir poder ser exercido acima do coeficiente de aproveitamento
bsico adotado, mediante contrapartida a ser prestada pelo beneficirio.
1o Para os efeitos desta lei, coeficiente de aproveitamento a relao entre a rea edificvel e a rea do terreno.
2o O Plano Diretor poder fixar coeficiente de aproveitamento bsico
nico para toda a zona urbana ou diferenciado para reas especficas dentro da zona urbana.
3o O Plano Diretor definir os limites mximos a serem atingidos
pelos coeficientes de aproveitamento, considerando a proporcionalidade
entre a infra-estrutura existente e o aumento de densidade esperado em cada rea.
151 Os municpios devero definir, por exemplo, como reas de especial interesse social, os
terrenos no utilizados ou subtilizados, necessrios implantao de programas habitacionais
de baixa renda, assim como as reas ocupadas por favelas e loteamentos irregulares para
implantar projetos de urbanizao e regularizao fundiria. Por essas reas, caracterizadas
como de especial interesse social, podero ser estabelecidos padres especiais de
parcelamento, urbanizao, uso e ocupao , proporcionando melhores condies econmicas de produo de lotes urbanizados e possibilitando a regularizao das reas j ocupadas. Nas reas destinadas a assentamentos, deveria ser dada prioridade ao acesso da terra
nas cidades em lotes urbanizados dotados de infra-estrutura bsica, entregues por concesso real de uso para famlias, previamente cadastradas, proibindo-se de forma rigorosa a
alienao por um prazo longo, de 15 a 25 anos, por exemplo.
325
Estatuto da Cidade
Art.29 O Plano Diretor poder fixar reas nas quais poder ser permitida alterao de uso do solo, mediante contrapartida a ser prestada pelo beneficirio.
Art.30 Lei Municipal especfica estabelecer as condies a serem observadas para a outorga onerosa do direito de construir e de alterao de
uso, determinando:
I a frmula de clculo para a cobrana;
II os casos passveis de iseno do pagamento da outorga;
III a contrapartida do beneficirio,152 que poder constar de:
a)
ativos financeiros;
b)
bens imveis;
c)
d)
152
O mais recente texto do projeto finaliza o inciso III do artigo 30 com a seguinte redao:
a contrapartida do beneficirio, eliminando a relao constante das alneas a a d.
326
327
Estatuto da Cidade
328
153
Ives Gandra da Silva Martins e outros autores parecem defender a utilizao do instituto
com caractersticas tributrias, na linha adotada na Frana. (Solo criado, Revista de Direito
Civil, v. 15, p. 57 a 82). J Miguel Seabra Fagundes, em texto clssico a respeito do tema, no
adere entrega pelo interessado ao Poder Pblico de reas proporcionais ao solo criado,
argumentando que a soluo no se harmoniza com o propsito bsico, fundamental,
inarredvel, da admisso do solo criado, a traduzir-se na conciliao do crescimento vertical
das edificaes, com a boa qualidade das condies de vida no local (rua, bairro, cidade).
Porque essencial ao atendimento desse objetivo, e para tal situao acima de qualquer outro
fato, a proporo tida por ideal, ou pelo menos satisfatria, entre a rea construda habitvel e as condies naturais do ambiente, como fatores de higiene e conforto da moradia
(insolao, circulao do ar e sua oxigenao, etc.). Ora, diz o saudoso mestre: se assim ,
no h como trocar, em pecnia, valor fundamental insuprvel para salubridade da rea.
(Aspectos Jurdicos do Solo Criado, RDA, v. 129, p. 5).
154
A Constituio atribui a Unio, aos Estados e aos municpios competncia concorrente
para legislar sobre o estabelecimento de limitaes urbansticas no que diz respeito s restries do uso da propriedade em benefcio do interesse coletivo, em defesa do meio ambiente
para preservao da sade pblica e, inclusive, do lazer. Nesse sentido, novamente confirase a jurisprudncia, (RMS 8.766-PR) j referida.
329
Estatuto da Cidade
330
tar que ela tome o comando decisrio da situao para impor sua viso
urbanstica. Esse assunto de interesse pblico que no pode escapar das
mos do Estado, enquanto ente regulador dos conflitos sociais.
O artigo 30 j oferece as condies a serem observadas para outorga
onerosa do direito de construir, estabelecendo em que hipteses poder
se dar a contrapartida do beneficirio: ativos financeiros, bens imveis,
execuo de obras e servios relevantes para o desenvolvimento urbano
municipal, e crditos relativos a indenizaes no pagas pelo municpio.155
No vamos comentar um a um os instrumentos de contrapartida do
beneficirio. No vemos necessidade de analis-los isoladamente. Cremos, entretanto, que o ltimo deles pode suscitar demandas judiciais.
Isso porque se, nas indenizaes no pagas pelo municpio, esteja se
cogitando dos precatrios, preciso compatibilizar os dois institutos, e
no vemos espao de transao como o regime constitucional dos
precatrios, que, como cedio, devem atender cronologia fixada na
Constituio.
Finalmente, parece necessrio encarecer a necessidade de criteriosa avaliao em todo o processo do solo criado, do comeo ao fim, seja para
identificar com critrios justos e precisos os valores apresentados, seja
para que a contrapartida do beneficirio no seja um novo engodo
para iludir o errio pblico e seus administradores. A lisura e a legitimidade do processo devem ser resguardadas.
Preocupa-nos, ainda, no projeto apresentado, que a qualidade ambiental
da cidade seja preservada. A m gesto do zoneamento, do solo criado,
ora proposto, das operaes interligadas, pe em risco as poucas garantias que temos na preservao do meio ambiente.
Ante todo o exposto, propomos que todo o processo de alterao desejado seja permeado de amplo debate, a fim de que o procedimento seja
dominado por transparncia, notadamente no que tange divulgao
155
Hipteses suprimidas na atual redao do projeto. possvel que retornem; assim, consideramos prudente manter os comentrios originais.
331
Estatuto da Cidade
O instrumento de poltica urbana denominado solo criado fundamentase na separao do direito de propriedade do direito de construir. As legislaes urbansticas vinculam propriedade privada um ndice de Aproveitamento do Terreno IAT, correspondente rea mxima edificvel.
Com o solo criado, oportuniza-se aos empreendedores privados edificar
acima do coeficiente fixado em lei, mediante pagamento ao Poder Pblico, e, portanto, coletividade, pela rea excedente.
Apesar das virtudes conceituais desse instrumento, tem sido polmica e
difcil sua utilizao efetiva nos municpios brasileiros que o incluram nos
regulamentos de seus planos diretores. Verificam-se dificuldades do ponto de vista jurdico, associadas questo patrimonial e s possveis perdas
qualitativas da propriedade privada, bem como dificuldades econmicas
156
Arquiteta (UFRGS, 1979), mestranda em Planejamento Urbano e Regional (UFRGS), tcnica da Secretaria do Planejamento Municipal, Porto Alegre (RS), professora do Departamento
de Arquitetura e Urbanismo da Universidade do Vale do Rio dos Sinos, So Leopoldo (RS).
157
Arquiteta (UFRGS, 1971), chefe da Coordenao de Estudos Urbanos da Secretaria do
Planejamento Municipal, Porto Alegre (RS). Coordenou o tema Adensamento Urbano na
reavaliao do Plano Diretor de Porto Alegre.
332
Comentrios Histricos
A instituio do solo criado teve incio na Europa durante os anos 70,
tendo assumido caractersticas distintas em cada nao, de acordo com
legislao urbanstica e formulao jurdica local. A Comisso Econmica
para a Europa, vinculada Organizao das Naes Unidas - ONU, em
reunio realizada em Roma (1971), acordou sobre a necessidade de afirmar a separao entre o direito de propriedade e o direito de edificar,
delegando a cada pas representado na comisso o desenvolvimento de
critrios e mecanismos legais prprios quanto sua aplicao.
Na Frana, a legislao considera o direito de construir inerente propriedade privada, mas define limite legal para o seu exerccio, para alm
do qual o direito de edificar subordina-se ao interesse da sociedade. Foi
aprovado (1975) o ndice nico de aproveitamento dos terrenos igual a
um para todo o territrio nacional e 1,5 para a regio de Paris. Posteriormente (1983), esses valores foram aumentados para dois, nas cidades
com mais de 50 mil habitantes, e para trs na regio de Paris. Dessa forma, o chamado plafond legal de densit estabeleceu parmetro mximo
333
Estatuto da Cidade
de ocupao do territrio francs, a partir do qual todo acrscimo construtivo efetiva-se mediante pagamento ao Estado, ressarcindo parte dos
investimentos pblicos provenientes da estruturao do espao urbano.
(Grau, 1983: 60)
Na Itlia (1977), a lei prope dissociar, de forma absoluta, o direito de
construir do direito de propriedade. A construo passa a ser uma concesso do Poder Pblico, embora haja decises da Suprema Corte Italiana
quanto inconstitucionalidade de determinados dispositivos dessa legislao. Nos Estados Unidos, registram-se experincias com transferncias
do direito de construir, objetivando proteo do patrimnio arquitetnico
tombado e preservao de reas de interesse ambiental. O instrumento
tem origem no Plano de Chicago, denominado Space Adrift. Nos pases
escandinavos, o solo urbano, na sua maior parte, municipal, sendo a
construo uma concesso de uso.
A experincia nacional tem matriz na experincia francesa. Esse tema
vem sendo discutido, por juristas e urbanistas, desde a dcada de 70,
visando adequar sua aplicao s normas constitucionais brasileiras. Experincias de implementao do Solo Criado, em cidades como So Paulo, Rio de Janeiro, Niteri, entre outras, apesar de apresentarem variaes na sua concepo e nas possibilidades de abrangncia do instrumento, apiam-se, via de regra, na adoo do IAT igual a um para toda a
cidade. Equivale dizer que se parte de um parmetro de adensamento
urbano internacionalmente testado e reconhecido como parmetro genrico ideal, no qual a densidade urbana corresponde rea da superfcie
da cidade.
334
158
Dito de outra forma, as negociaes realizavam-se pela doao da rea necessria execuo de obras pblicas e pela autorizao para construir, no restante ou em outro imvel, o
mesmo volume de construo permitido, caso no houvesse a desapropriao.
335
Estatuto da Cidade
manejo desse instrumento revelaram-se, gradativamente, no desempenho das negociaes, confirmando a validade do instrumento.
importante considerar a influncia de variveis mercadolgicas nas
alienaes do FMDU. Alteraes na legislao do Plano Diretor tiveram
forte repercusso nas licitaes efetuadas em 1988 e 1990, motivando a
concentrao de empreendimentos residenciais multifamiliares em bairro
tradicional da cidade, com marcado potencial de renovao do uso original, dado por residncias unifamiliares. J em 1991, houve decrscimo
nas vendas, ocasionado por um processo recessivo na construo civil e
pelo alto valor fixado para os ndices. Calculados com base no resultado
da ltima licitao e corrigidos mensalmente pelos ndices de inflao,
superaram a valorizao imobiliria no perodo. Tambm contribuiu para
o decrscimo nas alienaes a manuteno do plano de distribuio anterior, deixando venda potenciais construtivos com mdia e baixa
atratividade. Obteve-se estabilidade nas vendas para as licitaes de 1994
e 1995, com a elaborao de novo plano de distribuio e redimensionamento do valor do metro quadrado dos lotes.
Na anlise das desapropriaes por transferncia de potencial construtivo, identificam-se dois perodos distintos: o primeiro, de 1976 a 1984, no
qual a mdia das operaes foi de 400,00 m2/ano, e o segundo, entre
1985 e 1993, com a mdia de 17.500,00 m2/ano, revelando o momento
em que o mercado apropriou-se do instrumento. As operaes vinculadas ao FMDU dependiam de ao do Poder Pblico (licitaes) e apresentaram comportamento diverso. No perodo de 1987 a 1999, foram realizados 11 procedimentos de venda com mdia anual de 22.500 m2/ano.
Em sntese, o municpio coloca, no mercado da construo civil, cerca de
40.000 m2/ano de potencial construtivo, seja atravs do FMDU, seja como
pagamento de desapropriaes, constituindo mercado consumidor os
empreendimentos de habitao multifamiliar, comrcio e servios. Essas
operaes representam, em mdia, 9% do total construdo na cidade ao
ano e de 12% a 15% do total referente ao mercado consumidor, chegando a 30%, se analisado setorialmente.
336
159
Apesar do desencanto generalizado com a experincia de planejamento urbano, os planos diretores ganham importncia estratgica na concretizao dos princpios e objetivos da
reforma urbana. (Ribeiro; Santos, 1993: 53)
160
A essncia do argumento apoiava-se na impropriedade de se romper pactos j firmados. Em Porto Alegre, a disputa por ndices construtivos vem de longe. Nas diversas modificaes que sofreu a legislao urbanstica, o acrscimo do potencial construtivo privado
tornava-se objeto de polmica e centralizava as discusses. Outra preocupao importante
referia-se alterao nos preos da terra urbana, caso fosse adotado o IAT=1 para toda a
cidade, num contexto de especulao imobiliria complexo. De fato, alm das dificuldades
conhecidas, h, ainda, conforme alertado por Smolka, a questo da iniqidade fiscal entre
proprietrios recentes e antigos. Quanto menor o perodo de reteno especulativa do terreno, maior a perda percebida pelo proprietrio (Smolka, 1991: 36).
337
Estatuto da Cidade
da infra-estrutura. Regras de economia urbana pedem cidades compactas. A definio de zonas adensveis baseou-se na existncia de infraestrutura passvel de ser utilizada ou com viabilidade de recuperao e
redimensionamento.161
Posteriormente, foi introduzida nova abordagem com relao ao clculo das densidades. Diferentemente do conceito vigente no Plano Diretor,
em que a densidade refere-se aos habitantes fixos por hectare, considerase no clculo tambm os habitantes no residentes. A densidade passa a
ser expressa pela densidade habitacional (para controle do uso de equipamentos urbanos e comunitrios) e densidade populacional (para controle
do uso da infra-estrutura urbana e servios pblicos). 162
O formato do instrumento no plano diretor: O solo criado surge
com o objetivo principal de gerar recursos para financiar programas
habitacionais de baixa renda. Objetiva-se, secundariamente, implementar
polticas de urbanizao, recuperar parcela da valorizao imobiliria gerada pelos investimentos pblicos, e direcionar o adensamento populacional,
otimizando o uso da rede de infra-estrutura e os servios urbanos ofertados.
A aplicao do solo criado parte de estoques calculados com base no
parmetro de acrscimo de 20 e 30 economias/hectare, vinculados totalidade das zonas adensveis (47% da rea urbana do municpio) e no
ao lote.163 O ndice de aproveitamento 3,0, que possibilita a construo
de at trs vezes a rea do terreno, a situao de aproveitamento mxi
161
338
Consideraes Finais
A novidade na implementao do solo criado para Porto Alegre reside,
basicamente, na sua caracterizao a partir dos ndices privados diferen
164
Esse ndice corresponde ao limite mximo adensvel. No clculo da rea total, somam-se
reas complementares atividade principal e destinadas a servios de apoio a edificao.
165
O hectare lquido exclui reas pblicas (sistema virio, praas, escolas, etc.).
166
A fixao dos valores base de clculo e os procedimentos para cobrana constituem importantes dificuldades operacionais. Para efeito do clculo devero ser includas as salvaguardas necessrias para que a determinao dos valores base do metro quadrado dos terrenos no se torne objeto de negociaes arbitrrias (Smolka, 1991: 38).
339
Estatuto da Cidade
167
Do ponto de vista tcnico, nada impede que se institua o solo criado no regime de ndices
privados diferenciados, desde que o municpio no altere os ndices vigorantes a qualquer
pretexto, sob pena de desacreditar o prprio instrumento.
168
A perda qualitativa da propriedade fundiria, associada prtica comum desse instrumento e vinculada adoo de ndice nico, no se verifica na manuteno de ndices
diferenciados.
169
Convencionou-se dizer, na teoria econmica, que os proprietrios de terrenos so pricetakers, pois so agentes passivos na determinao do preo final dos lotes, subjugado, essencialmente, s regras de concorrncia (Smolka, 1991: 31).
340
170
Parece vlido pensar que a aceitao das novas regras do jogo ficar facilitada pelo fato
do mercado imobilirio j estar familiarizado com operaes envolvendo venda de potencial
construtivo.
171
Cabe lembrar o papel fundamental de outros instrumentos fiscais (IPTU, ITBI, IR sobre
lucro imobilirio) na implementao de polticas urbanas e na viabilizao institucional do
Solo Criado. As alegadas experincias exitosas do estrangeiro no prescindiram deste esforo disciplinar (Smolka, 1991: 37).
341
Estatuto da Cidade
Referncias Bibliogrficas
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PANIZZI, Wrana; ROVATTI, Joo. Estudos urbanos: Porto Alegre e seu
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como parmetro do solo criado: impropriedades para o caso brasileiro. In: Encontro Nacional da Anpur, 6 o. Braslia, 1995.
Modernidade, excluso e a espacialidade do futuro. Anais do VI
342
A questo da justia social na cidade passa a ser discutida pelos movimentos sociais no Brasil em 1985, no mbito da instalao da Assemblia
Nacional Constituinte.
Foi nessa conjuntura que setores ligados questo urbana (moradia,
saneamento, transporte, etc.) mobilizaram-se criando o Movimento Nacional pela Reforma Urbana.
A discusso encaminha-se rapidamente, em termos jurdicos, para a
necessidade de separao entre o direito de propriedade e o direito de
construir. Na Constituio de 1988 o grande avano nesse sentido foi a
definio da funo social da propriedade urbana.
Contudo, essa postura tem uma srie de antecedentes. O primeiro
instrumento urbanstico que introduz essa questo a legislao de uso e
ocupao do solo, atravs do qual os proprietrios de terras urbanas passam a sofrer limitaes administrativas sobre suas possibilidades de utilizao e edificao dos terrenos, prtica que se torna comum nos anos 60.
Mas seria o solo criado que viria a se constituir na primeira proposta de
instrumento urbanstico, que claramente separava o direito de propriedade do direito de construir, uma vez que qualquer construo em um terre
172
343
Estatuto da Cidade
174
No Brasil, o debate sobre o solo criado comea em 1974, a partir de seminrio promovido
pela Prefeitura de So Bernardo do Campo - SP.
175
A idia original do solo criado surgiu em 1971, em Roma, quando especialistas em problemas de polticas de habitao, construo e planejamento urbano dos pases meridionais da
Europa propuseram a necessidade da separao entre o direito de construir e o direito de
propriedade. Em 1975, o governo francs sancionava a Lei 75-1328, que institua esse
instrumento. Na mesma poca, em Chicago, seria introduzido o conceito de transferncia
do direito de construir entre imveis submetidos a restries de propriedade decorrentes da
necessidade de preservao.
344
345
Estatuto da Cidade
no possa transformar a construo existente, realizar o potencial construtivo desse terreno em outro local e at mesmo alien-lo a terceiros.
Como um primeiro desdobramento da aplicao do instrumento, podemos supor que uma ao de desapropriao indireta contra o Poder Pblico, vinculada a casos de limitao administrativa, fica sem efeito.
Nos itens a seguir veremos como, atravs dos anos, a concepo do
instrumento foi modificada no projeto de lei, como esse instrumento vem
sendo proposto e aplicado por vrios municpios, e faremos alguns comentrios sobre sua aplicabilidade e possibilidades urbansticas.
346
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necessrio para fins de subentende uma declarao de utilidade pblica e at mesmo uma ao expropriatria, e no somente consta como de
preservao, ou outro fim, em lei de zoneamento ou plano diretor.
Ao definir que o instrumento s poder ser utilizado em determinadas
circunstncias, a nosso ver, o artigo fere o direito dos municpios de determinarem quais situaes lhes so peculiares e admitem o instrumento.
Por outro lado, no houve a preocupao de limitar possveis impactos
negativos que podero ser ocasionados nos locais para os qual foi transferido o potencial construtivo, uma vez que essas condies ficam para
posterior definio municipal.
Dessa forma, sugerimos que uma reviso final da legislao aumente a
abrangncia do instrumento, permitindo possveis desdobramentos em
sua utilizao que o tornem mais efetivo; ao mesmo tempo que
condicionem a transferncia a determinados patamares de densidade,
para os locais de sua aplicao, que no comprometam a infra-estrutura
disponvel e a qualidade de vida dessas regies.
A outra questo colocada pela nova redao a permisso para transferncia do direito de construir, tambm para terrenos pblicos. Se bem
que a idia nos parea interessante, primeira vista ela nos parece de
pouca efetividade, uma vez que reas tombadas ou preservadas do poder
pblico so, em quase todas as legislaes de zoneamento municipal,
definidas como reas especiais, para as quais no so previstos ndices
urbansticos, enquanto que reas utilizadas para implantao de equipamentos urbanos e comunitrios tm, normalmente, sua capacidade de
utilizao, em ndices urbansticos, esgotada.
O mesmo acontece, e talvez de forma mais dramtica, em reas pblicas ocupadas por populao de baixa renda, em casos de regularizao
fundiria ou urbanizao. Normalmente, so reas perifricas, onde os
ndices no permitem altas taxas de ocupao ou verticalizao, e que, ao
serem ocupadas irregularmente, j tiveram toda a sua capacidade construtiva esgotada.
348
Utilizao do Instrumento
A transferncia do direito de construir foi adotada na Frana, quando
da elaborao de sua poltica de reforma urbana e instituio dos POS
Planos de Ocuppo do Solo, e nas Zonas denominadas de Preservao.
Pela proposta elaborada, nessas Zonas, alm de ser dada prioridade de
compra dos imveis ao Poder Pblico (a preos de mercado), aplicava-se
tambm o instrumento de transferncia para reas de preservao
ambiental.
Tambm nas Zonas de proteo da paisagem, onde se propunha conter
a urbanizao, o direito de construir e de utilizar o solo s era dado pela
garantia do direito de transferncia do potencial construtivo, possibilitando aos seus proprietrios vender seus direitos de construir para as zonas
de urbanizao (ZOC- Zona de Urbanizao Concertada, que se constituem como importantes zonas de projetos de urbanizao).
Nesse caso, o instrumento foi pensado como um intercmbio entre reas urbanas com diferenciados objetivos quanto a sua expanso e urbanizao, propiciando, de um lado, a manuteno das reas de preservao
ambiental e de proteo paisagem e, de outro, a realizao de projetos
urbansticos em reas prioritrias de expanso urbana.
Como ao mesmo tempo era institudo o plafond legal de densit (solo
criado) e limitado o direito de construir (esse direito passava obrigatoriamente a ter que ser adquirido ao Poder Pblico), o proprietrio de terrenos congelados surgia como a possibilidade de negociao dos valores da
mercadoria potencial construtivo, uma vez que a aquisio do direito de
particulares poderia ser negociada a valores diferenciados daqueles praticados pelo Poder Pblico.
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176
Aracaju, Belm, Belo Horizonte, Campo Grande, Cuiab, Curitiba, Goinia, Manaus, Natal, Porto Alegre, Recife, Salvador, So Luiz, So Paulo, Teresina, Vitria, Rio de Janeiro,
Fortaleza, Joo Pessoa, Campina Grande, Campinas, Campos, Caxias do Sul, Feira de Santana,
Guarulhos, Jaboato, Joinville, Jundia, Londrina, Mau, Pelotas, Olinda, Osasco, Ribeiro
Preto, So Jos dos Campos, Santo Andr, So Bernardo, Sorocaba, Uberlndia, Duque de
Caxias, Contagem, Diadema, Niteri, Nova Iguau, Santos, So Gonalo, So Joo de Meriti,
Florianpolis, Juiz de Fora e Porto Velho.
351
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ainda no regulamentado pela lei federal, de outro, mostra desconhecimento de suas potencialidades, uma vez que um instrumento muito mais
polmico, como o solo criado (e talvez por isso mais conhecido), era proposto em 15 planos diretores, entre os 22 citados.
Trabalho de Rolnik (1999) para o Estado de So Paulo, em consulta a
118 municpios, concluiu que 70 possuem plano diretor (59,32% do total) e 83 municpios possuem Lei de Uso e Ocupao do Solo (70,34% do
total). Entre os municpios que possuem plano diretor, 42 aprovaram seus
planos aps 1988, a partir das regras estabelecidas pela nova Constituio Brasileira.
Ainda em relao distribuio regional da aplicao dos instrumentos, a aplicao de instrumentos como Solo Criado, Operaes Interligadas e Transferncia do Direito de Construir aparecem novamente na mesma macrorregio (macrorregio de influncia da capital: Regio Metropolitana, Campinas, Santos e So Jos dos Campos) com alguma penetrao nas regies de Barretos, Franca e Ribeiro Preto. Evidentemente
so instrumentos que fazem sentido em cidades com mercados imobilirios potentes e competitivos, disseminando-se pela rea de maior dinamismo do Estado. (Rolnik,1999)
Portanto, no Estado de So Paulo, poucos so os municpios que aprovaram plano diretor com as regras da Constituio de 88, e que, entre
eles, so principalmente os de mdio e grande porte que tm proposto
instrumentos urbansticos, como a transferncia do direito de construir.
A partir de pesquisa por ns realizada, levantamos legislaes urbansticas de alguns municpios177 no Brasil que propuseram a transferncia do
direito de construir, com o objetivo de entender para que casos foram
previstos, e quais as regras para sua aplicao.
Na maioria desses municpios, o instrumento proposto como incentivo preservao de edifcios de valor histrico ou de reas com cobertura
177
Da legislao consultada (ver referncias bibliogrficas), os seguintes municpios propuseram o instrumento: Guaruj, So Paulo (SP); Belo Horizonte, Uberlndia (MG); Orleans, Passo Fundo, Porto Alegre (RS); Natal (RN); Recife (PE) e Vitria (ES).
352
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354
Da mesma forma que em Recife, a utilizao desse potencial no obrigatria nem a nica forma de construir nesta Zona, ficando ainda a transferncia sujeita ao Conselho Municipal do Plano Diretor Urbano, que avaliar caso a caso as transferncias.
O instrumento, nesses casos, tambm no parte de uma estratgia de
preservao; sua utilizao to complicada e oferece to poucas vantagens, que, provavelmente, no chegar a ser utilizado.
J a forma de garantia, ao contrrio do primeiro exemplo citado, mais
exeqvel, uma vez que o comprador do potencial no fica onerado por
um possvel cumprimento do acordo pelo proprietrio do imvel cedente.
Aqui o proprietrio do imvel cedente que arca com as responsabilidades da preservao, assinando um termo de compromisso e pagando uma
multa, caso no efetue a preservao.
Em Porto Alegre, a transferncia proposta no plano diretor para imveis tombados, e utilizada na desapropriao desses imveis pelo Poder
Pblico Municipal, como parte do pagamento da desapropriao.
definida como rea receptora a Zona de Ocupao Intensiva, tambm
nesse caso uma zona onde se pretende incentivar a construo, e, novamente aqui, pela proposta formulada, cria-se um nus (a compra) para
uma zona que se quer incentivar, sem, realmente, nenhum incentivo, como,
por exemplo, a possibilidade de utilizar um ndice maior do que a legislao permite.
Nesse exemplo, a transferncia resultado de uma negociao entre o
Poder Pblico e o proprietrio do terreno, caso a caso, e somente para
imveis desapropriados, e da forma como est enunciado, no percebemos grandes vantagens para o proprietrio que o levem a aceitar parte
do valor da desapropriao em potencial construtivo. Mas o plano diretor
no regulamenta esse instrumento, e desconhecemos regulamentaes
posteriores.
Em Uberlndia, o mecanismo tambm proposto no plano diretor, para
imveis localizados na regio do Fundinho; e dever ser transferido para
355
Estatuto da Cidade
356
Nesse caso, como havia interesse dos proprietrios numa maior possibilidade de utilizao dos imveis, a transferncia dever ser realizada tendo como contrapartida a preservao das encostas da Serra. Contudo,
no foi estipulada nenhuma penalizao no caso de os proprietrios no
cumprirem o acordo.
Em Belo Horizonte, a Lei de Parcelamento, Uso e Ocupao do Solo
estabeleceu o instrumento para imveis dotados de cobertura vegetal
cuja proteo seja de interesse pblico e sujeitos a formas de acautelamento
ou preservao, inclusive tombamento, que restrinjam o seu potencial
construtivo. Esse potencial poder ser transferido para reas delimitadas
na mesma lei.
O limite mximo de recepo ser de 20% do potencial construtivo do
imvel receptor, a no ser nos projetos urbansticos especiais, nos quais
ser definido pela lei especfica que os criar.
O que se percebe que tambm, nesse caso, apesar do instrumento ter
sido proposto, suas regras no ficam claras, dependendo de lei especfica
que o regulamente.
Em Natal, de acordo com Bentes (1997), o instrumento foi proposto
para imveis inseridos em Zona de Proteo Ambiental, ou, ainda, para
aqueles impedidos por lei de utilizar seu potencial construtivo.
A transferncia ser realizada para Zona Adensvel, onde haja disponibilidade de estoque, e fica condicionada ao cumprimento, pelo proprietrio do imvel cedente, das normas urbansticas previstas para a Zona onde
se localiza o imvel.
Segundo a autora, o instrumento no vem sendo utilizado devido a no
regulamentao das reas especiais que demandam sua utilizao, principalmente a rea de Proteo Ambiental e a rea de Operao Urbana.
Contudo, podemos apontar, na concepo do instrumento, as mesmas
falhas j apontadas anteriormente: falta de regulamentao, transferncia para Zonas onde se quer incentivar a construo e onde o Poder Pblico tambm oferece estoque de rea construda, alm de falta de
357
Estatuto da Cidade
Possibilidades Urbansticas
Como vimos, na maioria dos casos, o instrumento vem sendo pensado
como uma forma de incentivar a preservao de reas de vegetao natural e edifcios isolados de valor histrico.
Contudo, as regras para sua utilizao em muito pouco tm ajudado a
torn-lo um elemento concreto de incentivo.
Essa caracterstica tem levado alguns especialistas a questionar seu real
potencial de preservao. Em seminrio realizado em So Paulo, em relao a esse instrumento, chegou-se seguinte concluso:
No marco do regime zonal de ordenao territorial, a transferncia
apresenta diversos problemas que impedem-na de constituir-se em instrumento efetivo da poltica de preservao do patrimnio histrico/cultural, paisagstico e arquitetnico, ou de paisagens naturais. Dentre esses
problemas, destacamos:
a) grande parte dos edifcios de interesse para a preservao encontra-
358
359
Estatuto da Cidade
360
Referncias Bibliogrficas
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A transferncia do potencial de construir instituto de direito urbanstico utilizado em nosso ordenamento jurdico, com base em legislaes
municipais e em experincias estrangeiras, no havendo, ainda, previso
em lei federal.
Atualmente, discute-se o Projeto de Lei 5.788/90, que trata da regulamentao da poltica urbana e da positivao federal de alguns institutos
de direito urbanstico, dentre eles, o da transferncia do direito de construir. Basicamente, o instrumento consiste em autorizar o proprietrio de
um imvel a transferir seu coeficiente de construo, ou parte dele, para
178
364
um outro imvel. Algumas legislaes admitem a transferncia do potencial de construir de imveis pblicos.
A teleologia de tais disposies visam compensar, economicamente, o
proprietrio de determinado imvel eventualmente gravado como de interesse pblico, em razo de seu valor histrico, cultural, artstico,
arquitetnico, paisagstico ou ecolgico. O instituto ficou mais freqente
com o advento da Constituio de 1988.
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Estatuto da Cidade
A adoo do princpio como postulado da ordem econmica constitucional no tem o condo de anular o direito de propriedade, pelo contrrio, s h uma funo social a cumprir, justamente porque se reconhece a
propriedade e o sistema poltico no qual est inserida. 179
A realizao desse princpio tambm possui caracterstica de dever
poder, prpria do direito pblico. O poder sobre a propriedade no
exercido exclusivamente em interesse prprio, mas com uma finalidade
de interesse coletivo, o que predominante no direito pblico. No mesmo sentido, Renato Alessi define a funo estatal como o poder enquanto dirigido a uma finalidade de interesse coletivo e cujo exerccio constitui
um dever jurdico.
Como se v, ao acolher o princpio da funo social da propriedade, o
constituinte pretendeu imprimir-lhe uma certa significao pblica, vale
dizer, pretendeu trazer ao direito privado algo at ento tido por exclusivo do direito pblico: o condicionamento do poder a uma finalidade.180
Na importante distino que nos faz o professor Eros Roberto Grau, a
Constituio Federal acolhe duas modalidades de propriedade: a dotada
de funo individual, que a do artigo 5o, XXII, e a dotada de funo
social. Segundo ele, s se exige funo social da propriedade dos meios
de produo e daquela que exceda ao exerccio da funo individual, no
se justificando o inciso XXIII do artigo 5 o.
Outra importante distino, feita por Carlos Ari Sundfeld, no que seguido pelo professor Eros Roberto Grau, a que deve existir entre funo
social da propriedade e limitao da propriedade, oriunda do poder de
polcia.181
Para esses autores, a funo social da propriedade implica comportamentos positivos, em prestao de fazer, ao passo que as limitaes
propriedade implicam um comportamento negativo, em um no fazer, o
179
366
que justifica o motivo de se desconsiderar as restries edilcias propriedade como manifestaes da funo social da propriedade.182
A distino importante para se aferir o verdadeiro sentido do contedo do princpio constitucional da funo social da propriedade.
As limitaes administrativas propriedade esto presentes em nosso
ordenamento desde o comeo deste sculo e o princpio da funo social
da propriedade, com a concretude que ganhou com a Carta de 1988, s
pode ter uma significao distinta da idia de limitao administrativa,
sob pena de nada se ter inovado em nosso ordenamento, em que pese o
entendimento contrrio de alguns autores.
Adotamos, pois, a distino entre limitao da propriedade e funo
social da propriedade, com a ressalva de que esta tambm pode possuir
contedo de um no fazer, dependendo do interesse pblico tutelado em
um caso concreto, anotando que a solidez do princpio da funo social
da propriedade vem expressa no pargrafo 2o do artigo 182 (poltica urbana) e no artigo 184 (poltica agrcola e fundiria).
O instrumento do plano diretor para o desenvolvimento urbano, embora a Constituio s exija a sua edio para cidades com populao superior a vinte mil habitantes, assume carter relevante para a definio da
funo social da propriedade urbana, o que no significa que se no houver plano diretor no se deva falar em funo social da propriedade.
182
Ob. cit., p. 265, e, ainda, A propsito da distino entre poder de polcia e funo
social da propriedade, observa Sundfeld que, embora equivocada a concepo de que o
primeiro s comporta a imposio de no fazer ao titular da propriedade, as prestaes de
fazer a que se sujeita ele, no quadro das limitaes decorrentes do poder de polcia, constituem mera condio, cujo implemento abre a oportunidade do exerccio de um direito.
Tenho como correta a exposio do jovem professor, revendo, em razo dela, entendimento
que adotei em Elementos de direito econmico, p. 67-68, ao opor interveno e poder de
polcia; anoto, contudo, que essas condies, cujo implemento abre oportunidade do exerccio de um direito, constituem deveres e no nus (ver Meu direito, conceitos e normas
jurdicas, p. 114 e ss.). A exposio de Sundfeld conclui, objetivamente: Percebe-se que o
fazer, nas duas hipteses, tem um carter distinto. No primeiro caso, o das limitaes, tratase de condio para o exerccio do direito. No segundo (funo social), trata-se do dever
de exercitar o mesmo direito.
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183
SILVA, Jos Afonso da. Direito constitucional positivo. 16a ed. So Paulo: Malheiros, 1995,
p. 285. Silva classifica o princpio como a norma que contm o princpio da funo social da
propriedade incide imediatamente, de aplicabilidade imediata, como o so todos os princpios constitucionais.
184
Idem. Direito urbanstico brasileiro. p. 72 e 75: A evoluo, contudo, da atividade urbanstica do Poder Pblico e o surgimento conseqente de uma normatividade jurdico-urbanstica mais desenvolvida, gerando o Direito Urbanstico, vem importando em alterar a correlao entre direito de construir e o direito de propriedade, com profundas mudanas no
regime do solo urbano, de sorte que a atividade urbanstica do Poder Pblico, especialmente
os planos urbansticos, tm efeito constitutivo do direito de construir, que, nesses termos,
no uma emanao do direito de propriedade, mas uma concesso do Poder Pblico.
368
186
CAOHURB (Centro de Apoio Operacional das Promotorias de Justia da Habitao e Urbanismo). Poder de polcia em matria urbanstica. In: Temas de direito urbanstico. So Paulo:
Ministrio Pblico do Estado de So Paulo/Imprensa Oficial, 1999, p. 24.
369
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186
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 11a ed. So Paulo:
Malheiros, 1999, p.559.
370
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doar ao Poder Pblico seu imvel, ou parte dele, para os fins previstos nos
incisos I a III do caput.
2o A lei municipal referida no caput deste artigo estabelecer as
condies relativas aplicao da transferncia do direito de construir.
A lei no definiu o instituto, o que nos faz utilizar os conceitos trabalhados pela doutrina. Nelson Saule Jnior define o instituto como sendo o
instrumento que pode ser aplicado pelo Poder Pblico, destinado a compensar o proprietrio de uma rea onde, em razo da lei de zoneamento,
a edificao no pode atingir a rea construda determinada pelo coeficiente de aproveitamento nico. 187
Cumpre esclarecer que o instituto tem como princpio o direito de construir como concesso do Poder Pblico, no como emanao do direito
de propriedade.188 Para alguns, o instituto da transferncia do direito de
construir guarda relao com o instituto do solo criado. Contudo, temos
que so institutos distintos, independentes.
No solo criado tem-se a outorga do Poder Pblico, mediante
contrapartida, para se construir acima do coeficiente nico estabelecido
pela zona, se houver previso de lei.
Na transferncia do potencial de construir, aliena-se o coeficiente de
determinado imvel, particular ou pblico, que se incorporar a outro
imvel situado na mesma zona ou no (aconselha-se que seja na mesma
zona para tornar mais fcil o controle das transferncias na cidade).
O imvel que receber o potencial de construir poder estar inserido
em zona onde j exista previso do solo criado. Nesse caso, o proprietrio
que objetive construir acima do ndice nico poder optar pelo instituto
mais vantajoso economicamente.
Por essa razo, e para se evitar o desvirtuamento da transferncia do
187
SAULE JR., Nelson. Novas perspectivas do direito urbanstico brasileiro. Ordenamento constitucional da poltica urbana. Aplicao e eficcia do plano diretor. Porto Alegre: Fabris Editor, 1999, p. 301.
188
Ver nota 5.
372
189
SILVA, Jos Afonso da. Direito urbanstico brasileiro. 2a ed. So Paulo: Malheiros, 1995, p. 235.
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Em Belo Horizonte, o instituto previsto pela Lei 6.706/94, que tambm permite a transferncia do potencial construtivo para o caso de a
rea ser utilizada para programas habitacionais; nesse caso, a transferncia de 50% do saldo do potencial de construir da rea. H previso de
licitao pblica para os casos de transferncia do potencial de construir
de imveis de propriedade do municpio.
O plano diretor de Joo Pessoa permite a transferncia do potencial de
construir quando o imvel cedente for utilizado para programas
habitacionais, podendo, ainda, ser utilizada como forma de indenizao
em aes de desapropriao. As mesmas regras so adotadas no plano
diretor do Municpio de Natal.
Aplicao do Instituto
Na prtica, os municpios enfrentam muitas dificuldades para controlar
a transferncia do potencial de construir, pois no h determinao legal
competente para que os cartrios de registro de imveis a registrem.
Se aprovado o Estatuto da Cidade, ficar, em tese, superada a polmica
sobre a competncia dos municpios para legislar, mas persistir o problema referente ao controle das transferncias, o que tambm deveria ter
sido objeto do projeto de lei em referncia, j que tambm da Unio a
competncia de legislar sobre registro de imveis.
Conforme se depreende da anlise das legislaes que j prevem o
instituto da transferncia do potencial de construir, as condies previstas
no artigo 35 do projeto de lei em comento renem, basicamente, as condies que os municpios instituram em suas legislaes.
Dessa forma, os incisos e o pargrafo 1o do artigo 35 do projeto de lei
estabelecem que o direito de construir poder ser alienado ou exercido
em outro local, se o imvel for utilizado para implantao de equipamentos urbanos e comunitrios; para preservao, quando for considerado
de interesse histrico, ambiental, paisagstico, social ou cultural; servir a
programas de regularizao fundiria; urbanizao de reas ocupadas por
populao de baixa renda e habitao de interesse social. A autorizao
374
375
Estatuto da Cidade
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Estatuto da Cidade
O Conceito
Embora j constando da proposta de Plano Diretor para o Municpio de
So Paulo, elaborada em 1985, em So Paulo, o conceito de Operao
Urbana foi institucionalizado apenas em 1988, com a aprovao de um
novo projeto de Plano Diretor a Lei 10.676/88. Mais tarde, em 1990, foi
includo na Lei Orgnica do Municpio (art. 152).
A Lei 10.676/88, o Plano Diretor ainda vigente para o municpio, incluiu, dentre vrios outros objetivos e diretrizes, o da ampliao e agilizao
da participao da iniciativa privada no processo de desenvolvimento urbano, a ser alcanado atravs do aprimoramento dos instrumentos de
transferncia do direito de construir, e da proposio de leis para implantar Operaes Urbanas.
Assim, uma vez definido o conceito pelo Plano Diretor, para a
implementao de qualquer Operao Urbana necessria uma lei especfica definindo seu respectivo permetro de abrangncia, seus objetivos e
diretrizes, parmetros de uso e ocupao do solo, potencial adicional de
construo, a forma de arrecadao e administrao dos recursos, os pro-
380
193
DE AMBROSIS, Clementina. Recuperao da valorizao imobiliria decorrente da urbanizao. In: O municpio no sculo XXI: cenrios e perspectivas. So Paulo: Fundao Prefeito
Faria Lima.-Cepam, 1999, p. 280.
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Uma das formas, por exemplo, dar publicidade a cada uma das propostas, isto , divulgar, mesmo que em Dirio Oficial do Municpio, seus dados principais, como localizao do
imvel, concesso pretendida, parecer tcnico, e outros que se entendam necessrios para
seu acompanhamento pela sociedade.
196
Para tanto, podero ser criadas Comisses ou Conselhos responsveis pela aprovao de
cada uma das propostas.
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Concluses
Como se procurou demonstrar com a breve apresentao da experincia de So Paulo, a Operao Urbana permite ampliar a capacidade do
municpio no tratamento de questes urbansticas de natureza diversa.
Nessa possibilidade, isto , na abrangncia de situaes urbansticas
que requerem abordagens diferenciadas, como preservao, recuperao
ou transformao de reas urbanas, reside a relativa amplitude do ins
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consensos, enfim, onde possa travar-se o dilogo entre os diferentes interesses e pontos de vista envolvidos.
Assim, nas propostas de Operao Urbana em geral, o Poder Pblico
deve exercer seus vrios papis, ou seja, o de agente propositor/executor,
mas tambm o de interlocutor/mediador, buscando, ao mesmo tempo,
definir um projeto mobilizador dos mltiplos interesses da sociedade, e
manter, com eles e entre eles, um constante dilogo, buscando transpor,
atravs da negociao, os pontos de conflito que eventualmente estejam
presentes em seus projetos de interveno no espao urbano.
A Operao Urbana um instrumento que possui flexibilidade suficiente para permitir esse tipo de ao do Poder Pblico, mais participativa e
democrtica, e superar a mera aplicao de planos ou leis urbansticas
que, desprovidas de bases em condies reais financeiras, polticas, sociais, sem vida, no prosperam.
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OPERAES URBANAS
Maria Ceclia Lima Castro198
e Pedro de Milanlo Piovezane199
Fundamentos Constitucionais da Poltica Urbana. A Competncia da Unio para Legislar sobre Direito Urbanstico. O
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O Estatuto da Cidade, consubstanciado no Projeto de Lei Federal 5.788/
90, estabelece, com base no Texto Constitucional, as diretrizes gerais a
198
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que Unio compete a edio de normas gerais que estabeleam diretrizes e princpios, objetivando o desenvolvimento nacional.
Em primeiro lugar, ensina Jos Afonso, s podem ser consideradas
normas gerais urbansticas aquelas que, expressamente mencionadas na
Constituio, fixem os princpios e diretrizes para o desenvolvimento urbano nacional, estabeleam conceitos bsicos de sua atuao e indiquem
os instrumentos para a sua execuo. O desenvolvimento urbano consiste na ordenada criao, expanso, renovao e melhoria dos ncleos urbanos. No objeto de normas gerais promover em concreto esse desenvolvimento, mas apenas apontar o rumo geral a ser seguido, visando orientar a adequada distribuio espacial da populao e das atividades econmicas com vistas estruturao do sistema nacional de cidades e
melhoria da qualidade de vida da populao. Quer dizer, o campo das
normas gerais, ser o desenvolvimento interurbano e o mero delineamento para o desenvolvimento intra-urbano. Aqui, seu limite especfico.
Avanar neste ser invadir terreno municipal.201
Pode-se concluir, portanto, que a Unio, ao propor o Estatuto da Cidade, est exercitando a competncia para a edio de normas gerais sobre
urbanismo, que expressam os princpios e as diretrizes que devero nortear
a atuao dos demais entes federativos na execuo da Poltica Urbana
encampada pela Constituio.
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utilizao fica sujeita ao controle social, definido como garantia da participao de comunidades, movimentos e entidades da sociedade civil.
O projeto de lei, ao denominar o instituto de Operao Urbana, agregalhe o termo consorciada. Consorciar unir, associar, combinar. No
boa regra de semitica denominar utilizando elemento integrante da compreenso ou da extenso do conceito. A impropriedade poder confundir
o intrprete da lei, comprometendo o significado do instrumento. Ao conceito de Operao Urbana est inerente a idia de unio, associao, combinao. Questo semntica parte, o projeto de lei acertou na definio, entendendo Operao Urbana como o conjunto de intervenes e
medidas coordenadas pelo Poder Pblico municipal, com participao dos
proprietrios, moradores, usurios permanentes e investidores privados,
com o objetivo de alcanar, em uma rea, transformaes urbansticas
estruturais, melhorias locais e a valorizao ambiental.
Para quem trabalha na Cidade de So Paulo, no ser possvel deixar de
observar que o projeto de lei praticamente reproduz a definio adotada
nas leis que regulam as trs Operaes Urbanas Municipais em implantao na cidade a Operao Urbana Faria Lima (Lei 11.732, de 14 de
maro de 1995), a Operao Urbana gua Branca (Lei 11.774, de 18 de
maio de 1995) e, em especial, a Operao Urbana Centro (Lei 12.349, de
6 de junho de 1997). A Operao Urbana Faria Lima, j no texto da sua
definio, especificou a natureza da transformao urbanstica a implantao de determinado sistema virio. A Operao Urbana gua Branca acrescentou um limite s transformaes urbansticas a participao
reduzida dos recursos pblicos.
Pr-requisitos para a Implantao de Operaes Urbanas Previstos
no Projeto do Estatuto da Cidade
O projeto de lei impe seis pr-requisitos para o estabelecimento de
determinada Operao Urbana:
Lei municipal especfica Para tanto, dever ser observado o rito
estabelecido na lei orgnica do respectivo municpio. preciso, ainda,
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ttulo ou o valor mobilirio, e, tambm, pela insegurana do setor imobilirio no mecanismo, em razo da instabilidade do mercado, agravada
pela dificuldade na fixao do valor de mercado do metro quadrado,
considerado o fator tempo na utilizao do certificado e a localizao
diferenciada entre o imvel cedente e o imvel cessionrio do benefcio.
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GONALVES, Rita Guimares Sylvestre. A unidade partida: uma questo para a legislao
urbanstica paulistana. Dissertao de mestrado, Universidade de So Paulo,agosto/1998, p. 49.
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Estatuto da Cidade
O artigo 37, caput, da Constituio Federal, em complementao, dispe que a Administrao Pblica de qualquer dos Poderes da Unio, Estados e municpios obedecer ao princpio de legalidade.
Como corolrio do disposto na Constituio, pode-se concluir que, vedado o constrangimento ilegal, afirma-se o respeito s condutas legais.
Ora, resta demonstrada a constitucionalidade da edio de normas em
matria urbanstica pela Unio, Estados e municpios, observado o campo
de abrangncia de cada esfera de Poder.
Nesse passo, para a efetiva implementao das Operaes Urbanas, bem
assim dos demais instrumentos da Poltica Urbana, os rgos da administrao dos Poderes da Unio, dos Estados e dos municpios devem consider-los
sob o prisma do princpio de legalidade, com todas as suas conseqncias.
Assim, fundamental que, como ocorre com os demais institutos jurdicos, a relao procedimental decorrente e seus participantes estejam
garantidos nas suas condutas legais assumidas. O elemento segurana
inerente ao prprio direito.
A operao urbana que, como tese acadmica, pode suscitar opinies
divergentes, no campo do Direito passa a ter a garantia inerente ao princpio da legalidade, no cabendo mais aos membros da administrao
dos Poderes da Unio, dos Estados e dos municpios o questionamento
de sua juridicidade.
REQUISIO URBANSTICA
Mrcia Walquiria Batista dos Santos206
Nos dias de hoje, a tomada do espao urbano pelo homem tem aumentado consideravelmente, o que proporciona uma natural disputa de ter
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Requisio Urbanstica
A requisio urbanstica permite que o Poder Pblico promova sua atividade urbanstica sobre certas reas privadas, no que se refere implantao de equipamentos urbanos e ao parcelamento do solo.
Atravs dela, h um real ajuste entre o Poder Pblico e os particulares,
uma forma de se evitar o caminho da desapropriao. Aquele interessado em implementar sua atuao urbanstica, diretamente sobre determinados terrenos que se demonstrem importantes no contexto dos planos
urbansticos, de forma a garantir sua plena aplicao, responsabiliza-se
por custear e efetuar os melhoramentos necessrios. Esse investimento
posteriormente ressarcido atravs da transferncia, pelos proprietrios,
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Requisio Administrativa
A definio de requisio, em seu sentido mais amplo, no causa divergncias entre os autores. Pode ser definida como a utilizao, quase sempre transitria, pela Administrao Pblica, de bens e servios
particulares, mediante determinao da autoridade competente com ou
sem indenizao posterior, em razo ou no de perigo pblico. (cf.
Gasparini, Digenes. In: Direito administrativo. 4a ed. So Paulo: Saraiva, 1995, p. 428)
A requisio est fundamentada no artigo 5o, inciso XXIV, da Constituio Federal e somente Unio compete o direito de legislar sobre esta,
conforme o artigo 22, inciso III, da mesma.
H dois tipos de requisies: as civis e as militares. As primeiras so tambm chamadas administrativas, e servem como instrumento de interveno no domnio econmico ( cf. MEIRELLES, Helly Lopes. In: Direito administrativo brasileiro. 22a ed. So Paulo: Malheiros, 1997, p. 542) e visa
evitar danos vida, sade,aos bens da coletividade e tambm destina-se
a facilitar a prestao de servio pblico, como, por exemplo, a escolha de
pessoas, pela Justia Eleitoral, para que elas trabalhem como mesrias, nos
dias de eleio, o que est previsto no artigo 120 do Cdigo Eleitoral.
J as requisies militares tm como objetivo assegurar a segurana interna e a manuteno da soberania do Estado.
Bens mveis, imveis e servios podem ser requisitados, de forma que a
requisio de bens est condicionada existncia de perigo pblico imi-
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Direito de Propriedade
Histrico No conceito da jurisprudncia clssica, a propriedade um
poder absoluto e exclusivo sobre uma coisa corprea. Sua caracterstica
principal a exclusividade, que impe a todos a obrigao de respeitar a
propriedade, traduzindo um direito marcadamente individualista.
Durante a Idade Mdia, o Regime Feudal manteve a condio de proprietrio, o que era baseado na relao entre aqueles que tudo possuam e
os que nada tinham. A Revoluo Francesa, movimento cujo princpio
bsico era a abolio das diferenas sociais, trouxe as primeiras idias do
liberalismo. A propriedade era considerada um direito individual e sagrado, como mostrado no artigo 2o da Declarao dos Direitos do Homem e
do Cidado, de 26 de agosto de 1789: a finalidade de todas as associaes polticas a proteo dos direitos naturais e imprescritveis do homem, e esses direitos so: liberdade, propriedade, segurana e resistncia
opresso.
Nos dias de hoje, analisando toda a evoluo histrica do Direito de
Propriedade, pode-se afirmar que as caractersticas anteriormente atribudas a ele (perpetuidade e exclusividade) no so adequadas, como eram
na poca do liberalismo.
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Isso se explica, pois as constituies elaboradas aps a Revoluo Francesa adotaram normas prescritas pela Declarao dos Direitos do Homem
e do Cidado, o que fez com que a concepo individualista da propriedade prevalecesse. J, aps a Grande Guerra, a propriedade adquire uma
funo de interesse social, sendo admitidas limitaes estabelecidas em
favor do bem-estar da coletividade.
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Referncias Bibliogrficas
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MEIRELLES, Helly Lopes. Direito administrativo brasileiro. 22a ed. So
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Quando da elaborao da proposta de projeto de lei federal de desenvolvimento urbano, em 1986, a pedido do ento deputado Raul Ferraz,
do PMDB da Bahia, cogitava-se, dentre outros inmeros instrumentos,
propor a adoo no Brasil de alguma variante do Land Pooling, como
preconizado pelo Banco Mundial, por suas assessorias tcnicas.
Aquele Banco, com base em experincias havidas em Taiwan, na Coria
do Sul e Filipinas, preconizava a adoo de um instrumento que permitisse ao Poder Pblico entrar na posse temporria de uma rea territorial
para fins urbanos, realizar nela benfeitorias por investimento pblico, de
algum modo se ressarcir dos gastos efetuados, devolvendo, em seguida,
a rea valorizada aos seus antigos proprietrios. Esses proprietrios, mesmo pagando os benefcios recebidos como se fora uma contribuio de
melhoria, estariam se beneficiando, pois o valor da propriedade devolvida
seria maior que o seu valor inicial, mesmo descontado o preo pago
pelas benfeitorias realizadas pelo Poder Pblico.
Alm desse ganho privado, haveria nitidamente dois ganhos pblicos
ou coletivos: de um lado, os pagadores de impostos no estariam sendo
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No fosse o ressarcimento na forma de dinheiro, frmula menos provvel de ocorrer, o seria na forma de terreno, o que implicaria sua revenda a
terceiros, caso o Poder Pblico municipal preferisse a forma dinheiro, criando uma espcie de capital de giro para futuras urbanizaes. Dessa
forma, constituindo uma espcie de fundo para urbanizao, as prefeituras, com a requisio urbanstica, podem ir urbanizando e se ressarcindo
das despesas efetuadas, constituindo assim uma nova modalidade de expanso urbana perifrica de qualidade muitas vezes superior usual nas
periferias populares das cidades brasileiras. No caso em que o valor adquirido pela propriedade, mais elevado do que a do loteamento desinfraestruturado popular, seja tal que inviabilize a aquisio de lotes por parte
de extensas camadas da populao, a prefeitura poderia instituir um
programa explcito de subsdios com o dinheiro oriundo da revenda dos
terrenos obtidos com o ressarcimento das despesas efetivadas na urbanizao da rea. Desse modo, estaria montado um programa de insero
de populao de baixa renda em loteamentos infra-estruturados, mesmo
que fora de programas de produo de conjuntos habitacionais. Isso
porque os lotes, em sendo adquiridos a preo subsidiado, permitiriam a
edificao das casas na modalidade do mutiro, assistido pelo Poder Pblico ou no, ou outra modalidade de autoconstruo.
Obviamente que nos terrenos obtidos pelo ressarcimento das despesas
pblicas efetuadas poderiam ser implantados conjuntos habitacionais
populares, cujos preos de aquisio seriam regulados de modo a
corresponder capacidade aquisitiva dos adquirentes, implicando, pois,
subsdio.
V-se assim que a requisio urbanstica pode se constituir em importante instrumento coadjuvante da poltica de habitao popular.
Neste momento de nossa evoluo histrica, a aquisio de terras
particularmente difcil devido verdadeira indstria de precatrios que as
desapropriaes geraram, com os exagerados preos que as avaliaes
apuram, e com o sistema de juros e correes monetrias que os aumentam ainda mais, embora o mercado possam estar reduzindo-os ao longo
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escritura pblica, para todos os fins e efeitos de direito, devendo para isso
ser registrada no cartrio da circunscrio imobiliria competente, para
transmitir o domnio sobre os lotes urbanizados.
No artigo 48 assegura-se aos proprietrios, para que no sofram perdas
decorrentes do atraso ou interrupo na execuo do empreendimento,
salvo caso fortuito ou motivo de fora maior, que sejam indenizados pelos prejuzos causados.
No artigo 49 assegura-se aos proprietrios o direito de acompanhamento circunstanciado pelos particulares interessados, garantindo-lhes o
acesso aos documentos e projetos pertinentes. V-se, pela redao adotada, que no se restringiu o acesso aos proprietrios e sim estendeu-se a
fiscalizao a particulares, ou seja, a qualquer cidado interessado.
No artigo 50 e ltimo estendeu-se o instituto da requisio urbanstica
aos fins de reurbanizao de uma rea urbana preexistente. Como imagina-se estar a mesma j ocupada, mesmo que parcialmente, por atividades econmicas e/ou de moradia, entendeu-se que seria adequado determinar uma proporo mnima de acordantes que fosse substancial,
porm, que no desse direito de veto a poucos proprietrios. Adotou-se
uma proporo mnima de dois teros de concordantes, medidas pela
proporo da rea possuda, uma forte maioria, para que os demais no
detivessem o poder de obstruo. No pargrafo nico desse artigo
garantiu-se aos inquilinos moradores da rea o direito de serem ouvidos
em audincia pblica sobre os objetivos do plano a ser implantado.
Essa foi a formulao que realizamos em 1986 e que teve a importante
colaborao do jurista especialista em Direito Urbanstico, Dr. Paulo Jos
Villela Lomar.
Para dar entrada no Congresso Nacional, o deputado federal submeteu
nosso projeto de lei assessoria especializada desse organismo, o que
deu origem ao Projeto de Lei 2.191, de 1989. Mantiveram-se os artigos
38 a 44.
Foram mantidos, nessa redao, os objetivos a atingir em cada um dos
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TERN, Fernando de. Histria del urbanismo en Espaa. III Siglos XIX e XX. Madrid: Ctedra, 1999.
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FERNNDEZ, Toms-Ramn. Manual del derecho urbanstico. 14 a ed. Madrid:
Publicaciones Abella, 1999.
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urbana, os quais, caso no desejem participar, ficam sujeitos desapropriao, paga pelos demais proprietrios privados. A urbanizao ou reurbanizao
efetuada por uma junta ou comunidade de proprietrios, constituda como
pessoa jurdica responsvel, e rateados os seus custos na proporo dos valores atribudos aos proprietrios iniciais e devolvidas as propriedades reparceladas
nessa mesma proporo, de modo que todos sejam igualmente contemplados de acordo, proporcionalmente, com aqueles valores iniciais, aps as
devidas cesses gratuitas de reas pblicas e implantao da infra-estrutura e
servios urbanos, conforme as diretrizes do Plano Geral de Ordenao Urbana do municpio e de acordo com um Plano Local (parcial na linguagem
de planejamento espanhola), elaborado pelo Poder Pblico ou proposto pelos particulares proprietrios afetados e aprovado por aquele (que se aproxima muito do que tenho chamado de Planos de Bairro).
No incio de sua formulao, em 1956, e at 1992, dava-se legalmente
preferncia aos instrumentos da cooperacin e da compensacin. Aps
essa ltima data, a Administrao Pblica tem liberdade absoluta na escolha do instrumento mais adequado. Permite at substituir a gesto
privada pela pblica quando, atravs daquela, no se obteve, no prazo
definido, a execuo do planejamento pretendido.
Na legislao catal, segundo informa Toms-Ramn Fernndez (p.163),
para os setores que se declarem de urbanizao prioritria, o sistema de
atuao h de ser sempre o de cooperacin, ou requisio urbanstica,
como dizemos ns.
O Exemplo de Madrid
Mas o que nos fez cair o queixo foi termos verificado que com a aplicao desses instrumentos, o municpio de Madrid, com seus trs milhes
de habitantes, nestes ltimos 20 anos de exerccio democrtico do poder,
de 1979 a 1999, requalificou sistematicamente sua periferia pobre, constituda de loteamentos implantados sem preocupao urbanstica e em
geral de modo ilegal, e de assentamentos favelados (chabolas) que em
nada diferem das nossas favelas em seu aspecto fsico.
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O que mais nos impressionou foi verificar que uma Administrao Municipal, a partir da retomada do desenvolvimento econmico, que foi nacional, com repercusses positivas em Madrid, coincidindo com o processo de redemocratizao, com os recursos econmicos obtidos, com a
organizao da sociedade civil crescentemente controladora do Estado, e
com o instrumental jurdico continuamente aperfeioado, iniciou e praticamente terminou em duas dcadas um processo de requalificao urbana sistemtico. Essa requalificao deu-se nos bairros de baixa qualidade
urbanstica de casas autoconstrudas, ruas estreitas, ausncia de equipamentos pblicos suficientes; entre eles, suficientes espaos verdes e espaos de convivncia pblica, e nas reas de favelas com maiores deficincias ainda, com anuncia obtida por intensa participao popular. Foram esses tecidos urbanos de baixa qualidade substitudos por outros,
projetados por arquitetos urbanistas, de muito boa qualidade em geral,
alguns constituindo excelentes exemplos de urbanismo europeu contemporneo, como o do bairro Pozo del Tio Raimundo, na regio sul de Madrid,
que substitui, por projeto dos arquitetos F.A. de Diego, R. Lpez de Lucio
e J. Vismanos, um bairro em tudo parecido com a nossa periferia
autoconstruda. L tambm esses bairros so produto dessa mesma modalidade de urbanizao. Em seu lugar, implantaram um urbanismo de
prdios de apartamentos horizontais de quatro andares, formando quadras semifechadas (ou abertas, como as denomina o urbanista francs
Christian de Potzamparc), com seus espaos interiores relacionados aos
exteriores, tendo pequenas torres de dez pavimentos como contraponto,
constituindo um conjunto de 14 quadras e 14 torres com espaos pblicos dimensionados, de modo a se ter uma escala muito agradvel e de
tessitura equilibrada entre a dimenso horizontal e a vertical e, ao mesmo tempo variado, no repetitivo.
impressionante ver-se o resultado dessa prioridade dada por Madrid
recuperao dos bairros de moradia populares de baixa qualidade urbanstica, quando se v por fotos areas, ou nos mapas que representam
essas transformaes obtidas nesses ltimos 20 anos.
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nidade de aproveitar acontecimentos de grande repercusso internacional que catapultam sua imagem. Se trataria s de explicar a ausncia de
uma avaliao mais positiva, que parece merecer o realizado.
A explicao acrescentada no trabalho [o texto do qual o prlogo faz
parte, e a exposio a que se refere, esclareo eu] que, em Madrid, a
orientao preferencial da transformao teve um carter muito mais
eminentemente social, de ateno a carncias imediatas e que por isso,
uma grande parte da considervel melhoria da cidade no apresenta
interesse visual ou manifestao espetacular. E sendo certa e notvel a
falta de valorizao dos meios de comunicao, inclusive profissionais, da
transformao de Madrid e de boa parte de seu entorno metropolitano.
O espetacular da sua visibilidade, discordando de certo modo de Tern,
est mais em termos da gigantesca transformao urbanstica perifrica,
comandada por um planejamento e um urbanismo articulados em nvel
hoje impensvel para o Brasil, embora a mesma articulao seja considerada insuficiente por muitos crticos, como o prprio Fernando Tern
expressa em outro pargrafo de seu prlogo, ao reclamar que os projetistas das imensas vias expressas ignoram as visuais que da cidade se tem
desde as suas pistas.
Conseguiremos algum dia ir nessa direo de no apenas aceitar os
baixssimos padres urbansticos que a organizao produtiva de nossos
tecidos urbanos para as populaes empobrecidas nos impe, cada vez
mais intensamente? Essa aceitao dos baixssimos padres significa legalizar a urbanizao ilegal, que nos parece, hoje, uma necessidade premente para que se possa oferecer alguma segurana de vida e algum
patrimnio a essas populaes pobres e muito pobres. Ser que no devemos entender apenas como uma etapa provisria, a ser superada por
uma sistemtica ao governamental, na medida dos seus recursos, que
esperamos crescentes, para a finalidade social de conseguir equipar bem
as cidades, requalificando-as, inclusive urbanisticamente, como se est
concluindo em Madrid?
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Acreditamos que a resposta a dar seja positiva. Que devemos lutar por
isso desde j.
Desenvolvendo a prtica dos planos de bairro, mesmo que nessa etapa
fiquemos com objetivos mais modestos de apenas equipar um tecido urbano de baixa, s vezes baixssima (como nas favelas), qualidade.
De qualquer forma, aqueles que valorizam a espontaneidade desses espaos populares nascidos da desorganizao coletiva e quiserem, de alguma forma, mant-los, tero oportunidade, se desenvolvida a prtica dos
planos de bairro elaborados democraticamente, de defend-las e, quando
em maioria, aprov-los. O sucesso popular do chamado Cingapura parece
no apontar nessa direo. Mas pode acontecer em um caso ou outro.
Os instrumentos que visam oferecer uma capacidade comunitria pblica ou privada de reparcelamento do solo so importantes em face do
freqente fracionamento aleatrio do solo urbano e rural brasileiros, para
a obteno de tecidos urbanos ou semi-urbanos de qualidade.
Instituamos tais instrumentos desde j para irmos praticando em pequena escala, na medida do possvel, aperfeioando-os institucionalmente
para a etapa do desenvolvimento brasileiro no qual seja possvel aplic-los
sistematicamente na requalificaco do tecido urbano para as comunidades que o desejarem, e que suponho sejam a grande maioria.
Por isso, entendemos seja muito oportuna a insero da Requisio Urbanstica, que o mesmo instrumento que a cooperacin urbanistica espanhola. Talvez possamos faz-la caminhar para abranger a compensacin
urbanistica onde a iniciativa toda privada.
As operaes urbanas, como so concebidas no Brasil, ou atuam atravs de desapropriao ou, s vezes, nem desapropriam, atuando apenas
em melhoras de servios e infra-estruturas sem necessidade de ampliao
do espao pblico.
A requisio urbanstica inova e amplia a capacidade de atuao por
operao urbana, ao permitir o reparcelamento e o financiamento priva-
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Obs.: Texto elaborado por Mariana Moreira, Domingos Theodoro de Azevedo Netto e
Clementina De Ambrosis.
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Entre a propriedade rural e a urbana h diferenas de requisitos constitucionais exigidos para cada uma referentemente ao cumprimento da
funo social. Para a primeira, h vrios requisitos (art. 186), mas, para a
segunda, a Constituio exige apenas um: exigncias fundamentais de
ordenao da cidade expressas no Plano Diretor (art. 182, 2o).
Tal diferenciao indica o reconhecimento da grande diversidade de cidades quanto ao seu tamanho, ambiente fsico, desenvolvimento econmico, etnias, histria, tradies, papel na regio, entre outros. Isso representa tambm o importante papel dos municpios, que devem definir quais
usos atendem funo social, expressando-os em seus Planos Diretores.
Teria andado melhor o Estatuto da Cidade se tivesse definido alguns
tipos de exigncias fundamentais de ordenao da cidade. Antonio
Cludio M. L. Moreira, em seu texto neste livro, recupera antigo documento elaborado por ele, Clementina De Ambrosis e Domingos Theodoro
de Azevedo Netto para a Fundao Prefeito Faria Lima - Cepam no incio
dos anos 90, que prope, por analogia funo social da propriedade
rural, aquelas que caracterizariam a funo social da propriedade urbana:
o uso racional e adequado da propriedade; o uso adequado dos recursos
naturais e a preservao do ambiente urbano; a observncia s regulaes
das relaes de trabalho e a utilizao que favorea o bem-estar dos proprietrios e dos trabalhadores.
Definir para cada propriedade urbana o uso mais adequado, parmetros
mnimos e mximos de utilizao que permitiro aferir o uso racional,
inclusive considerando a disponibilidade de infra-estrutura e as necessidades do mercado, no tarefa fcil. O mercado mutvel e as estruturas construdas mais permanentes. Por essa razo, as leis que disciplinam
o uso do solo devem apresentar flexibilidade a fim de permitir maior ajustamento s mutaes do mercado em razo de alteraes nas atividades
econmicas regionais e nacionais.
O que fica patente que o mais inadequado o no-uso, o terreno ocioso, vago ou vazio, sem qualquer funo para a comunidade. o
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que transparece da norma constitucional que permite exigir do proprietrio do solo no-edificado, subutilizado ou no-utilizado, que promova
seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de ...
Esses temas foram desenvolvidos neste livro por Bona de Villa e Nilza
Toledo Antenor, sendo retomados no item seguinte, ao se tratar dos instrumentos da poltica urbana.
A fim de compelir as propriedades urbanas ao cumprimento de sua
misso no meio urbano, a Constituio Federal determina ser o Plano
Diretor o instrumento que definir a rea sobre a qual facultado ao
municpio exigir do proprietrio de solo no-edificado, subutilizado ou
no-utilizado que promova o seu adequado aproveitamento, sob pena
de, sucessivamente, parcelar ou edificar compulsoriamente, fazer incidir
IPTU progressivo no tempo e desapropriar mediante pagamento com ttulos da dvida pblica. Todavia, a aplicao desses poderosos instrumentos dependem de lei federal regulamentadora.
Da a expectativa em relao ao Projeto de Lei 5.788/90 O Estatuto da
Cidade.
Alguns passos, entretanto, j podem ser considerados como avano em
relao ao uso do tributo como instrumento eficaz de poltica urbana. A
recm-promulgada Emenda Constitucional 29/2000 alterou a redao do
1o do artigo 156 da CF para permitir a criao do imposto predial e
territorial progressivo, de competncia dos municpios, em razo do valor
do imvel e de ter alquotas diferentes de acordo com a localizao e o
uso do imvel. Isto, sem qualquer prejuzo ao IPTU progressivo no tempo,
previsto no artigo 182, 4o, inciso II, da Constituio Federal.
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PLANO DIRETOR
Plano Diretor na Poltica de Desenvolvimento Urbano
O Plano Diretor municipal deve explicitar os objetivos da poltica urbana
adotada pela comuna. Embora eleito como instrumento bsico, o Plano
Diretor no o nico, havendo ao seu lado o controle do uso do solo, o
Cdigo de Obras, o oramento, entre outros. Fato que a poltica de
desenvolvimento urbano tem, segundo o artigo 182, caput, da Constituio Federal, dois objetivos gerais, a saber
1. ordenar o pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade, e
2. garantir o bem-estar de seus habitantes.
A funo principal do Plano Diretor , portanto, explicitar esses e outros
objetivos da poltica urbana, individualizando-a em razo de caractersticas e potencialidades prprias. O texto do Estatuto da Cidade, conforme
pudemos verificar, reduz o contedo do Plano Diretor, uma vez que trata
apenas de seus aspectos fsico-territoriais, abordando questes relativas
propriedade imobiliria urbana e, em especial, sua funo social.
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no se esgotam no Plano Diretor. Este um dos elementos do planejamento e que deve ser considerado como um processo contnuo no tempo.
A Constituio Federal tem no planejamento um dos pressupostos da
atuao do governo municipal, dispondo claramente no inciso X do artigo 29: Cooperao das associaes representativas no planejamento
municipal. Em campo mais restrito, o Texto Mximo volta a mencionar o
planejamento quando trata da competncia municipal, fazendo-o nos
seguintes termos :
Art. 30 - .............................................................................................
VIII - promover, no que couber, adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da
ocupao do solo urbano;
Esse dispositivo, ao fazer meno ao solo urbano, induz imediata correlao com o artigo 182, que trata da obrigatoriedade de elaborao do
Plano Diretor. Todavia, no h, aqui, qualquer repetio, pois que o artigo
182 elenca o Plano Diretor como instrumento bsico de planejamento,
este previsto como mecanismo de promoo do ordenamento territorial.
Diga-se, mais uma vez, que o ordenamento territorial municipal se faz,
inclusive, lanando mo das competncias comuns dos entes federados
(Unio e Estados), que exige, igualmente do municpio, dispor sobre proteo do ambiente natural (paisagens naturais notveis e os stios arqueolgicos, florestas, fauna e flora) e artificial (monumentos); fomento
produo agropecuria e organizao do abastecimento alimentar; construo de moradias e melhorias das condies de saneamento bsico e de
habitao, entre outras.
Como se v, essas atribuies no podem ser exercidas apenas levandose em conta to-somente a rea urbana do territrio municipal. Nesse
sentido, a competncia normativa municipal bastante ampla e deve
considerar todo o seu territrio.
Mas o planejamento contempla tambm a elaborao de planos de carter econmico-financeiro, destacando-se o Plano Plurianual, que deve es-
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tabelecer, de forma regionalizada, as diretrizes, objetivos e metas da Administrao Pblica para as despesas de capital e outras delas decorrentes e
para as relativas aos programas de durao continuada. O Plano Plurianual
deve contemplar unidades espaciais menores, que, no nvel municipal, poderiam ser considerados distritos ou subdistritos, ou, ainda, unidades de
planejamento/oramento institudas especialmente para esse fim.
Ao lado desse importante instrumento de planejamento, de durao
quadrienal, tem-se tambm, como desdobramento anual, as diretrizes
oramentrias para a elaborao do oramento para o exerccio.
O Plano Diretor integra-se, assim, num processo de planejamento pelo
qual a Administrao Municipal dever orientar toda sua ao, tanto no
plano fsico-territorial como nos aspectos de previso da arrecadao dos
recursos e da fixao das despesas.
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sua fase final, que a de fixar objetivos e de definir prioridades. condio necessria para o sucesso da empreitada a co-autoria dos planos e
programas, isto , a populao deve ser tambm autora dessas intenes,
a fim de que se sinta responsvel por sua realizao e continuidade.
Para tanto, o dirigente local dever apropriar-se de metodologias estratgicas que permitam intensa participao popular e maior eficcia possvel. A participao se d na medida do interesse que o assunto provoca;
por essa razo, a participao poder ser, inicialmente, apenas consultiva
para, aps, assumir um carter decisrio e executivo. Ser mais eficaz a
participao com o conhecimento de todas as variveis que podem nortear
o plano. Vale dizer, de nada adianta estimular a participao para incentivar to-somente a reivindicao, pura e simples. Ser preciso fornecer aos
participantes do processo todas as informaes disponveis para que as
propostas possam ser feitas com base em dados de realidade. Por isso,
recomendamos a incluso de informaes econmico-financeiras disponveis nos oramentos e na lei de diretrizes oramentrias que serviro de
base para a elaborao de programas.
De nada adiantar apresentar populao um muito bem elaborado Plano, cuja elaborao unilateral, isto , deve-se to-somente Administrao e seus tcnicos. Nessas circunstncias, a populao no se sentir coautora da proposta e por ela no ter qualquer responsabilidade, mesmo
porque muitos assuntos escapam ao interesse imediato das pessoas.
Para uma participao eficaz, permitimo-nos sugerir:
que a participao acompanhe o processo de planejamento, desde
o levantamento de problemas, a seleo de prioridades e fixao de
objetivos, prosseguindo at a escolha de estratgias para execuo;
que exista transparncia nas intenes governamentais;
que estejam perfeitamente delineadas as atribuies de tarefas e de
recursos na fase executiva de cada uma das partes envolvidas;
que o Plano, em si, seja um documento de linguagem simples e
acessvel a todos os segmentos da populao.
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Neste ponto, outra indagao poderia ser feita: aps a edificao compulsria em terreno urbano, e destinada a uso residencial ou comercial,
poderia o proprietrio mant-la desocupada? Estaria ele incorrendo em
descumprimento da norma geral legal, que exige a utilizao de imvel
urbano? Entendemos que sim, pois, ao lado da edificao, sempre estar
a utilizao do imvel. A construo em rea urbana no um fim em si
mesma. A ocupao de imvel urbano e sua utilizao para uma finalidade urbana o que se deseja alcanar, e no a mera edificao.
Resumidamente, a lei municipal que definir rea para edificao ou utilizao compulsrias ou mesmo o parcelamento de glebas indivisas, dever ter por base a rea abrangida pelo Plano Diretor. A edificao obedecer legislao edilcia pertinente (Cdigo de Obras) e tambm s normas voltadas ao uso e ocupao do solo (zoneamento), devendo o
parcelamento (loteamento e desmembramento) atender lei de
parcelamento do solo municipal e s normas gerais da Lei 6.766/79, com
as alteraes posteriores da Lei 9.785/99.
O Estatuto da Cidade estabelece que a edificao, parcelamento e utilizao compulsrios constituiro, para os proprietrios de imveis urbanos,
verdadeiras obrigaes de fazer, cujo credor o Poder Pblico municipal. O
Poder Executivo ser o executor das aes voltadas realizao das exigncias constantes dessas obrigaes de fazer, devendo, para tanto, notificar o
proprietrio, pessoalmente ou por edital. A notificao importante, pois o
prazo para cumprimento da obrigao comear a fluir a partir dessa data.
O Estatuto da Cidade em seu art. 5o, 4o, estabelece dois prazos mnimos, podendo a lei municipal ampliar tais prazos.
A lei municipal dever estabelecer os prazos que entender suficientes
para o cumprimento da obrigao imposta. Mas eles no devem ser extremamente dilatados, sob pena de tornar a exigncia obsoleta em razo
de modificaes fsicas e territoriais futuras. No devem, por outro lado,
ser exguos a ponto de ser impossvel atender s exigncias legais para
empreendimentos mais complexos.
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administrao tributria, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos
da lei, o patrimnio, os rendimentos e as atividades econmicas do contribuinte.
..............................................................................................................
Tal dispositivo se aplica a todos os impostos, e no h porque o IPTU ser
uma exceo.
A segunda modalidade especfica para o IPTU, prevista no artigo 156,
1o, da Constituio Federal, conforme segue:
Art. 156 Compete aos municpios instituir impostos sobre:
I propriedade predial e territorial urbana;
............................................................................................................
1o O imposto previsto no inciso I poder ser progressivo, nos termos
de lei municipal, de forma a assegurar o cumprimento da funo social da
propriedade.
A Emenda Constitucional 29, de 2000, j comentada, deu nova redao a esse pargrafo, deixando explcito que tal imposto pode ser progressivo em razo do valor do imvel e possuir alquotas diferentes de
acordo com a localizao e o uso do imvel.
A terceira modalidade a progressividade no tempo, objeto do artigo
182, 4o, da Constituio Federal. Tal progressividade, obviamente, no
possui finalidade arrecadatria ou fiscal. Deve ser aplicado quando houver, por parte do contribuinte obrigado a certa prestao de fazer,
inadimplemento da mesma.
Embora a Constituio Federal determine que o IPTU poder ser progressivo nos termos da lei municipal, sua incidncia somente ser possvel
para assegurar o cumprimento da funo social da propriedade, expressa
no Plano Diretor, instrumento bsico da poltica de desenvolvimento e de
expanso urbana. Por essa razo, a Constituio Federal prev a faculdade para o municpio de editar lei especfica, baseada em seu Plano Diretor,
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mesmo porque sua exigibilidade somente ser admitida quando e se o proprietrio deixar de atender obrigao imposta pelo Poder Pblico.
Dessa forma, o IPTU progressivo ser exigvel atravs de novo lanamento
para o contribuinte, que poder conter to-somente a diferena apurada
entre o valor do IPTU no-progressivo e o valor calculado com a nova alquota,
pois a base de clculo do imposto ser a mesma. A lei municipal instituidora
do IPTU progressivo dever observar, no entanto, o disposto no 1o do
artigo 7o do Estatuto da Cidade, que impe um limite para as alquotas
anuais que no podero exceder a duas vezes o valor do ano anterior,
sendo a alquota mxima de 15%. Alis, esta alquota de 15% poder ser
mantida at que a obrigao de parcelar, edificar ou utilizar seja cumprida,
conforme estabelece o 2o do artigo 7o do Estatuto da Cidade.
Ao finalizar este comentrio, no poderamos deixar de fazer meno
ao disposto no 3o do artigo 7o do Projeto de Lei Estatuto da Cidade. O
texto legal preconiza que: 3o ( vedada a concesso de isenes ou de
anistia relativas tributao progressiva de que trata este artigo. Ora,
salta aos olhos a inconstitucionalidade de tal norma por infringir a autonomia municipal, elemento bsico do sistema constitucional federativo,
que garante aos entes federados autonomias e capacidades prprias, conforme o artigo 18, caput, da Constituio Federal. Alm disso, a instituio de impostos obedece, segundo determina a Constituio Federal,
normas de exclusividade de cada ente federado, isto , o prprio Texto
Constitucional que estabelece as competncias para a instituio dos tributos. No caso dos municpios, o comando est no artigo 156, onde se l,
no inciso I, competir a eles instituir imposto sobre propriedade predial e
territorial urbana, sendo vedado expressamente Unio instituir isenes de tributos de competncia dos Estados, do Distrito Federal ou dos
municpios (art. 151, inciso III). Ora, a repartio de competncias, especialmente a tributria, rgida e exclusiva, no havendo competncias
concorrentes entre os entes. Por essa razo, no cabe lei federal proibir
ou admitir qualquer iseno ou anistia de tributos que no sejam da esfera de competncia tributria da Unio.
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Enquanto no usucapio individual pr-moradia o Poder Pblico Municipal ter pouco ou nada a fazer, pois, nesses casos, os terrenos urbanos
esto dispersos na rea urbana, no coletivo, haver interesse pblico para
a atuao, pois a soluo se dar para grandes reas ocupadas ou, no
mnimo, alcanar muitas pessoas, o que maximizar a relao custo/
benefcio do empreendimento.
O usucapio coletivo resultar na constituio de um condomnio especial, pois a sentena atribuir a cada possuidor fraes ideais de terreno.
Note-se, aqui, que a lei (Estatuto da Cidade) inovou naquilo que respeita
aquisio do domnio pro tempore, pois at ento o usucapiendo teria
como resultado de seu pleito o domnio particularizado e no aquele estabelecido em conjunto com outros possuidores. Todavia, a soluo inaugurada pelo Estatuto apresenta enorme vanguarda na mediao dos problemas trazidos pela ocupao no ordenada das reas urbanas.
A busca, no entanto, de regularizao das reas ocupadas por favelas
pode ser obtida, igualmente, pela exigncia de parcelamento compulsrio da rea indivisa ou pela regularizao do loteamento. Tais medidas,
evidente, obrigariam o proprietrio da gleba a agir sem necessidade de
qualquer iniciativa por parte dos possuidores, que, no entanto, receberiam
ttulos individuais de propriedade de seus terrenos.
De volta questo do usucapio coletivo, o Poder Pblico municipal
poder oferecer populao envolvida, alm do suporte jurdico, suporte
arquitetnico com a finalidade de apresentar para a rea a melhor conformao fsica do condomnio especial a ser constitudo. Anote-se, entretanto, que a constituio de condomnio implicar a no existncia de
reas pblicas destinadas a equipamentos comunitrios, reas verdes e
institucionais. Todavia, tais reas podero ser previstas no projeto de forma a permitir, no futuro, a instalao de importantes equipamentos pblicos, tais como escolas, unidades bsicas de sade e reas de lazer. A
utilizao, no entanto, dessas reas no ser em razo de domnio pblico da propriedade, mas da cesso de uso das mesmas para finalidades
especficas e de interesse social.
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ar por denomin-lo de concesso de uso especial para fins de moradia. Da decorrer a idia de que o instituto, regulado pelo Estatuto da
Cidade, refere-se apenas a um determinado uso, que o de moradia,
sendo imprprio qualquer outro. Alm disso, impe condies que devem estar presentes quando se cogitar da concesso. So elas:
rea mxima ocupada de at 250 m2;
ocupao ininterrupta e sem oposio por 5 anos;
utilizao para moradia, prpria ou da famlia, e
no ser proprietrio ou concessionrio de outro imvel, urbano ou
rural.
Questo importante e que deve ser destacada a de que a concesso
de uso, tal como prevista no Estatuto da Cidade, no decorre de um
acordo de vontades, isto , de um contrato, em que as partes possuem,
precedentemente sua celebrao, liberdade de contratar ou de no fazlo. Isso cria, por assim dizer, uma obrigao para a Administrao Pblica,
titular do domnio, que dever celebrar o contrato quando o particular
resolver exercer seu direito, uma vez preenchidos os requisitos. Sim, porque o Estatuto previu a concesso de uso especial para fins de moradia
como direito subjetivo do particular, ocupante de rea pblica, quando
implementadas as condies legais.
Observe-se, pois, que o instituto regulado na forma do Estatuto inaugura novo instrumento de regulao urbanstica, que no encontra no Direito Administrativo qualquer precedente. Em todos os institutos examinados sob a tica do Direito Administrativo, encontramos, como ponto inicial, uma liberalidade da Administrao que poder ser concretizada se e
quando a lei autorizar. Na espcie, observamos a dispensabilidade da lei
autorizadora, pois a lei federal definiu essa concesso de uso como um
direito subjetivo condicionado, que, por essa razo, independe de lei especfica que o autorize. Caber Administrao Pblica to-somente o
exame do implemento das condies legais.
Embora seja, a nosso ver , dispensvel qualquer autorizao legal para a
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concesso especial, cremos que dever ser editada lei municipal que autorize o chefe do Executivo a adotar todas as medidas necessrias
implementao da urbanificao da rea pblica. Tratar-se- de um plano
executivo cujo objetivo ser o de assegurar a manuteno dos ocupantes,
oferecendo-lhes a concesso de uso especial, alm de outras medidas
referentes interveno fsica no imvel.
A verificao da condies impostas pela lei demandaro do particular
a prova de tais fatos jurdicos relevantes obteno do direito. Entretanto, a prova de no ser proprietrio ou concessionrio de outro imvel
urbano ou rural poder ser demandada da prpria Administrao, nica
pessoa apta a prestar tais informaes. O Estatuto no esclarece se o fato
proprietrio ou concessionrio deve ser entendido como sendo apenas
no mbito do territrio municipal onde se pleiteia o direito ou se em todo
o territrio nacional. Por imvel, entretanto, deve ser entendido o imvel de domnio privado. O que parece pretender o Estatuto a certeza,
relativa, de que, no momento em que se realiza a concesso de uso, o
particular no possua, como proprietrio ou como ocupante autorizado,
nenhum outro imvel.
Note-se, todavia, que, se o particular, concessionrio de uso de imvel
pblico, tornar-se proprietrio de outro imvel, digamos urbano, a concesso no se resolver. Isso porque o Estatuto elegeu como causas de extino
da concesso apenas dois fatos: o concessionrio dar ao imvel destinao
diversa da moradia e remembrar seu imvel a outro tambm concedido.
Tal situao nos leva a refletir sobre a possibilidade de ser fixada, na lei
municipal que autorizar a implantao da urbanificao, uma nova hiptese de resciso da concesso, que seria o fato de o concessionrio haver
se tornado proprietrio de outro imvel, urbano ou rural, no territrio do
municpio. Tal condio, resolutiva do contrato de concesso, afigura-senos importante, vez que o concessionrio no mais rene as condies
iniciais do ajuste, isto , a de ser pessoa no possuidora de imvel para
sua moradia. A retomada do imvel concedido possibilitaria nova concesso a outra pessoa.
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Do Direito de Preempo
O direito de preempo a preferncia concedida a certa pessoa para a
realizao de determinado ato jurdico. Assim que, nos contratos de
locao de imveis, o locatrio tem direito preferncia para adquirir, por
compra e venda, o imvel a ele locado. A disposio faz sentido, pois
lgico pensar que o locatrio , do conjunto de possveis interessados,
aquele que mais fortemente teria interesse no futuro negcio, pois ele,
locatrio, quem exerce a posse do imvel.
Da mesma maneira podem ser vistas as reas urbanas disponveis no
territrio do municpio.
A execuo de qualquer interveno urbana sempre necessitar de uma
base fsica, de uma terra onde se possa implementar um plano urbanstico. As reas urbanas disponveis e de domnio pblico podem, em muitos
casos, no atender plenamente necessidade do Poder Pblico, responsvel pela execuo de projetos urbansticos. No se trata apenas de quantidade de terras, mas, sobretudo, de sua qualidade, isto , de localizao,
rede de servios pblicos j instalada ou equipamentos urbanos existentes, entre outras qualidades.
A obteno dessas reas no tarefa fcil, pois dependero de longas e
exaustivas tratativas, mecnica usual nos negcios imobilirios, em geral.
Alm disso, a aquisio de bens, mveis ou imveis, pelo Poder Pblico,
requer o atendimento de inmeras regras legais que no podem ser cumpridas em curto espao de tempo. A tarefa de aquisio de terras requer
tambm constante pesquisa de mercado e observao de seu comportamento para a avaliao de preo e, mais importante, da oferta de imveis.
O direito de preempo, tal como regulado pelo Estatuto da Cidade,
poder reduzir essas atividades voltadas obteno de terras, na medida
em que as reas urbanas, adequadas para os projetos urbansticos que se
deseja implantar, devem ser oferecidas primeiramente ao Poder Pblico.
Anote-se, ademais, que o instituto da preempo dever provocar certa
retrao de preos no mercado imobilirio, conforme pondera Eurico de
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compatvel com o valor de mercado, segundo a avaliao prvia. Conforme se observa, a licitao pode deixar de ser realizada em caso do
exerccio do direito de preempo, pois a necessidade do imvel estar
amplamente explicitada na prpria lei municipal que fez incidir tal direito
na rea indicada. Todavia, a Lei de Licitaes determina prvia avaliao e
compatibilidade de preo com o mercado. Tais providncias devero ser
tomadas pela Administrao no momento do recebimento da notificao
do proprietrio para, somente aps, ser concretizado o negcio.
Interessante notar que a notificao enviada pelo proprietrio-vendedor ser acompanhada de proposta de compra, assinada por terceiro interessado na aquisio. Em regra, a oferta de compra para quem dispe
do direito de preempo no admite contra-oferta. Vale dizer, no facultado ao notificado negociar as condies constantes da proposta.
Negoci-la significar sua no aceitao e, conseqentemente, manifestao negativa quanto ao interesse na compra, liberando o vendedor (proponente) para outro interessado. Assim, no nos parece possvel haver
para a Administrao oportunidade de negociar as condies, ainda que
a avaliao realizada exija diminuio dos valores propostos.
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Assim, a exemplo do que dispe o Estatuto da Cidade, que, entre outras medidas, admite a modificao dos ndices de parcelamento do solo
e alteraes das normas edilcias. Como dissemos, cada operao ser, na
verdade, um plano especfico de interveno, com a peculiaridade de ser
veiculado por lei. Essa lei dever, portanto, prever todos os requisitos e
normas que devero ser adotadas na execuo do plano ou da
implementao da operao. Os ndices urbansticos modificados devero ser prprios e estar expressos no texto legal. Da mesma forma, as
reas que comportaro as intervenes devem estar perfeitamente individualizadas.
A questo fundamental para a perfeita constitucionalidade da lei municipal especfica a de apresentar requisitos objetivos para a implementao
do plano que se consubstancia em uma operao.
Diz o Estatuto da Cidade que o plano dever apresentar um contedo
mnimo, conforme dispe o artigo 33 e incisos. Entretanto, concordamos
com Pedro de Milanlo Piovezane e Maria Ceclia Lima Castro, que advertem que os instrumentos apontados pelo Estatuto no se esgotam naquele elenco. Outros so os instrumentos que podero ser utilizados na
operao, a exemplo da outorga onerosa e a transferncia do direito de
construir, desde que todos eles estejam previstos na lei que instituir a
operao.
Do projeto da operao dever constar, obrigatoriamente, o programa
de atendimento econmico e social para a populao afetada diretamente pela operao (inciso III, art. 33). Isso deve ser previsto quando houver,
na rea da operao, populao que deva deixar o local em funo do
plano de recuperao da rea. Cremos tratar-se de atuao social visando
acomodao de populao que habita edifcios deteriorados e que devem receber novos investimentos. A operao urbana deve contemplar
solues satisfatrias para a situao, que pode envolver a desocupao
de edifcios, de reas, e mesmo de pequenas edificaes com utilizao
residencial ou comercial.
O estudo prvio de impacto de vizinhana, previsto no inciso V do arti-
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go 33, medida obrigatria para o Poder Pblico coordenador da operao urbana a ser implantada. Tal estudo encontra-se previsto tambm
entre os instrumentos da poltica urbana, constante dos artigos 4o, inciso
VI, e 36, ambos do Estatuto da Cidade. Entendemos, entretanto, que o
estudo mencionado deve ser realizado para a operao como um todo,
isto , o impacto a ser medido aquele que se refere ao projeto total e
em relao s reas vizinhas ao mesmo. Da a razo de ser interessante
estabelecer, na lei especfica para o projeto de interveno, um dimetro
ou raio de alcance dos fatores resultantes da operao e, sobre tal medida, realizar o estudo de impacto de vizinhana.
A implantao de operao urbana gerar para o municpio recursos
originrios dos setores privados envolvidos no projeto. Por essa razo, a
atuao urbanstica pblica deve ser atraente para esses investidores. A
realizao de uma operao urbana, que busque a parceria entre setor
pblico e privado, visa, antes de mais nada, recuperar os investimentos
feitos conta do errio pblico, que, no mais das vezes, terminam por
valorizar as reas particulares localizadas no entorno. Essa valorizao
nunca apreciada pelo prprio Poder Pblico ou, em ltima anlise,
pela cidade.
O Estatuto da Cidade prev, por essas razes, a contrapartida pelos
benefcios trazidos pela interveno prevista. A modificao de ndice e
caractersticas do parcelamento do solo e as alteraes das normas edilcias
na rea da operao podero se constituir em grandes atrativos para os
investidores. Todavia, tais benefcios sero onerosos. Aquele que pretender obt-los dever adquirir potencial construtivo que o Poder Pblico
oferecer em leilo ou utiliz-los diretamente nas obras necessrias prpria operao.
Assim, ser preciso prever na lei especfica da operao as quantidades
disponveis e seu modo de alienao e aquisio, podendo prever tambm limites para sua utilizao.
A autora Diana Di Giuseppe, nesta obra, alerta que a limitao para
utilizao desses instrumentos, prevista no Estatuto da Cidade, inade
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O proprietrio, mesmo que transferido o potencial construtivo, permanece com o domnio do bem. Nesse caso, poder alien-lo a qualquer
tempo e para quem quiser. Como ser isso possvel se a rea, objeto da
transao, foi transformada com, por exemplo, a implantao de uma
Unidade de Sade (Posto) ou mesmo em conjunto de habitaes de interesse social?
A hiptese do 1o do artigo 35 do Estatuto da Cidade prev a aplicao
do instrumento da transferncia do direito de construir no caso de o proprietrio doar ao Poder Pblico seu imvel para os fins previstos nos incisos
I a III do mesmo artigo e acima citados. Tal disposio compreensvel,
pois, a sim, haveria transmisso da propriedade, que passaria do domnio
privado para o pblico, criando para o Poder Pblico obrigao de executar na rea doada obras destinadas a atender ao objetivo definido no
instrumento de doao. Esta seria, na verdade, uma doao com encargo, a transferncia do direito de construir se operaria, ainda que desprovido seu beneficrio de sua propriedade.
Tal situao muito interessante, pois demonstra, e de forma clara, que
a compreenso do direito de propriedade pode ser feita de maneira a
entender o direito de edificar no como uma emanao do de propriedade, mas como concesso do Poder Pblico que o regula na conformidade
da funo social que devem atender todas as propriedades.
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vizinhana estaria relacionada com visibilidade, que o que se deseja ver preservado no imvel tombado. Assim, no caso de tombamento,
estaro preservados tambm os imveis do entorno que garantam a visibilidade do imvel tombado.
Para o estudo de impacto de vizinhana, a populao interessada seria
aquela afetada diretamente pelo empreendimento, isto , pelos efeitos
produzidos pelo empreendimento ou atividade. Todavia, h que ser reconhecido que, em certos casos, os efeitos relacionados a um empreendimento podem alcanar todo o ncleo urbano de uma cidade, fato que
determinar um estudo de impacto mais abrangente.
O Estatuto determinava, em sua redao original, ampla publicidade
aos documentos integrantes do Estudo de Impacto de Vizinhana e sua
disponibilizao para consulta. Na aprovao final do Projeto, entretanto,
a palavra ampla foi suprimida. No entendemos muito bem qual a razo de tal supresso, pois a publicidade do estudo implica, por si mesma,
divulgao generalizada e que deve permear todas as mdias disponveis.
Outra supresso importante foi aquela afeta garantia de audincia da
comunidade no processo de elaborao do Estudo de Impacto de Vizinhana. A opinio pblica sobre assuntos que afetam a cidade sempre
da maior relevncia, mesmo que tais opinies no sejam baseadas em
estudo tcnico. Apenas o querer ou o no querer da comunidade
bastaria para obrigar o aprofundamento das discusses de certas propostas, pois, mesmo havendo condies tcnicas de execuo do projeto, a
comunidade pode entend-lo desnecessrio para a localidade.
Tal lacuna, no entanto, pode ser preenchida pela lei municipal, que,
entendendo necessrio, poder exigir a audincia da comunidade afetada sob a forma de consulta pblica.
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Equipe Tcnica
capacitao tcnica dos municp ios, o credencia como prestador de servios aos
rgos da Administrao Pblica na implementao de medidas que modernizem as
Unidade de Produo de
Documentao e Informao UPDI
Coordenao
Editorao de Texto
Gove rnar um muni c pi o or ient ado par a res ul tados o mai or des af io par a os
dirigentes municipais. As antigas formas e modelos de gerenciamento no mais
atendem s exigncias ligadas aos problemas do dia-a-dia da comunidade. Hoje,
governar significa estimular a participao da comunidade na gesto municipal e no
controle social das aes do governo.
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