Derecho, Poltica y Democracia

Eduardo Novoa Monreal

Editorial TEMIS. Bogot. 1983

Blest | Biblioteca Poltica

Este libro ha sido editado en Internet el 17 de mayo de 2006 por el

Centro Documental Blest

ndice

Introduccin

PARTE PRIMERA

UNA TEORA DIALCTICA

I. Intereses, ideologas y derecho
II. Los derechos fundamentales del hombre como lmite de la ley
III. Crtica del contenido de la enseanza del derecho
IV. Un escamoteo de los juristas: el concepto de propiedad
V. Bases para una autntica democracia

PARTE SEGUNDA

UNA EXPERIENCIA DESOLADORA

VI. Las circunstancias polticas en Chile
VII. El difcil camino de la legalidad
VIII. Desestabilizacin, cada e involucin

Apndice

Derecho, Poltica y Democracia

Eduardo Novoa Monreal
Editorial TEMIS. Bogot. 1983

INTRODUCCIN
Desde el interior del derecho apenas hay estudios destinados a conectarlo con las
dems ciencias sociales y a explicar la interrelacin que los une. Los juristas han
acostumbrado a considerar su disciplina como un sistema cerrado, que se basta a s
mismo y que no necesita asomarse a otra clase de conocimientos, salvo, tal vez, a una
ciencia natural de muy limitado alcance, como es la medicina forense, o a la
criminologa, estimada conveniente tan solo para el estudio del derecho penal y del
derecho penitenciario.
Es cierto que desde las ciencias sociales se ha procurado esclarecer el papel del
derecho en la vida de las sociedades humanas, pero eso se ha hecho muchas veces
sin lograr penetrar en la comprensin cabal de lo jurdico. Pareciera que el discurso
jurdico y su lenguaje, a veces hermtico, surtiera un efecto intimidante para los
dems dentistas sociales y que ciertas teorizaciones abstractas, a las cuales ellos no
estn acostumbrados, tuvieran el efecto de dificultar aquella comprensin. Con todo,
la mayora de los expertos en las ciencias sociales cree hoy que el derecho no tiene
ese contenido excelso que le atribuyen los juristas y que l no es otra cosa que una de
las tcnicas destinadas a obtener de los hombres un determinado comportamiento
social.
Estos esfuerzos no han logrado abrir brecha en la mentalidad de los juristas, para
quienes la ms acariciada tesis sigue siendo que el derecho tiene por finalidad propia
imponer en la sociedad un orden basado en la justicia. Bastara una ligera revisin de
unas cuantas legislaciones y de la realidad social a la que ellas se aplican, para que
quedara en evidencia lo utpico de esa concepcin; pero los juristas no son hombres
habituados a encarar la realidad social y prefieren vivir en un mundo abstracto e
idealizado en el que conviven solo con normas expresivas de un deber ser.
Basta que la organizacin social deba ser de una manera dada conforme a los
preceptos legales, para que el jurista, con precipitada proyeccin y traspaso de
conceptos, se incline a creer firmemente que todo eso tiene efectividad y que sucede
realmente de la manera prescrita. Esto lo ayuda a encerrarse en un mundo abstracto
de entelequias dentro del cual imagina que el derecho es el valor social supremo y que
su estudio asegura el conocimiento ms completo posible de los conflictos sociales y
de su solucin. No fueron, acaso, abogados y hombres de derecho los que
condujeron la vida y organizacin de la mayor parte de los pases de Occidente hasta
hace pocas dcadas?
Ntese que se produce un doble equvoco. Por una parte, los juristas tienen tendencia
a creer que las sociedades viven realmente su derecho legislado. Por otra, tienden a
valorar ese derecho legislado como una nota muy positiva y favorable para alcanzar
una vida social ms perfecta. Y si profesan ese individualismo que meci la cuna de
todos los principios jurdicos generales que hasta hoy son tenidos como la esencia
3

misma de la justicia, estarn dispuestos a jurar que el segundo extremo es

absolutamente cierto, en tanto ese derecho legislado sea de corte liberalindividualista, como lo es todo derecho tradicional.
Deseamos aportar algunas reflexiones, consideraciones y observaciones que muestran
el enorme desliz que anida en toda esa posicin. Pues aunque somos juristas que
hemos bebido en la misma fuente, creemos habernos desprendido -ya ver el lector
en qu medida- de toda la mtica que se nos infundi en su momento.
Es bien difcil remover tesis y principios que claramente tienen por fin mantener un
sistema de organizacin social defectuoso e injusto, cuando a travs de siglos ellos
han sido proclamados, por mentes muy preclaras y prestigiosas, como aspectos
fundamentales de una juridicidad que representa a la justicia ms satisfactoria.
Al hablar aqu de derecho nos referimos al derecho objetivo, bien sea considerado
como sistema normativo que se aplica en una sociedad determinada en un cierto
momento histrico (derecho romano, derecho francs, etc.), bien sea como un
conjunto de conocimientos tericos relativos a los fenmenos jurdicos, los cuales
seran vlidos en ms de un tiempo y lugar. Conviene advertir que es una parte de
este ltimo el que sistematiza, ordena, estructura y extrae los principios generales,
instituciones y categoras que fluyen del conjunto de las normas jurdicas
primeramente mencionado. De este modo, el estudio terico del derecho, al cual
tantos confieren el carcter de cientfico, concluye utilizando como su objeto principal
a las normas jurdicas del derecho positivo.
Nuestro propsito es plantear un enfoque diferente acerca del derecho, que lo exhiba
en su verdadero carcter, esto es, como un instrumento de ordenacin social
conforme a un plan previo que le es suministrado por la ideologa que anima al grupo
que efectivamente dispone del poder. Tal ordenacin versa sobre el comportamiento
externo del hombre que vive en sociedad y se dirige a imponer un rgimen de
organizacin del conjunto, de determinacin de conductas individuales y de equilibrio
y relacin entre los diversos miembros de la sociedad y entre esta y ellos. No hay
manera de pensar en un derecho real que est desligado de una determinada
concepcin de lo que deben ser la vida social y su organizacin.
Es normal que las ideologas que aplican e imponen los grupos dominantes sean
presentadas por estos como las ms apropiadas para el bien de la sociedad y de todos
sus miembros. As el grupo dominante se hace perdonar la fuerza que aplica para
asegurar el respeto de las normas impuestas por l. Pero este empleo de la fuerza
dista de ser una caracterstica esencial del derecho, como podra deducirse de las
expresiones de Kelsen relativas a que este es un orden coactivo que reglamenta el uso
de la fuerza en las relaciones sociales, reservndose el monopolio de ella. Esa
coactividad es tan solo una consecuencia de la ordenacin que se impone a los seres
humanos y esta no se obtiene nicamente mediante la fuerza.
La funcin del derecho y el papel del jurista es proporcionar un conjunto completo,
armnico y eficiente de normas para la vida social, de acuerdo con el modelo que para
esta tenga concebido quien ejerza el poder, y, luego, proporcionar las reglas tcnicas
conforme a las cuales ese sistema normativo deba ser aplicado en la vida real. Por
consiguiente, la misin del derecho no llega ms all de dar reglas de conducta
eficaces y bien coordinadas, de proponer sanciones adecuadas para el caso de su
violacin y obtener que la realidad social se amolde efectivamente a ellas.
Todo esto nos evidencia que el derecho sirve al poder dominante y est determinado,
en cuanto al contenido y sentido de las reglas formales que lo integran, por la poltica.
Y en cuanto la poltica es expresin de intereses de grupos o de capas sociales, el
derecho se convierte tambin en expresin de tales intereses. Qu lejos queda todo
esto de ese derecho idealizado que generalmente sustentan los juristas!
Una de las tareas que ms nos ocupa es poner de manifiesto este verdadero carcter
del derecho. Logrado esto, es preciso mostrar las razones por las que ha podido
sostenerse tan largo tiempo el concepto que tenemos por errneo, para lo cual son
convenientes algunas referencias a la enseanza y al estudio del derecho y a las

habilidades que despliegan los juristas tradicionales para seguir manteniendo la

concepcin mtica de l.
Pero, el que exhibamos el verdadero carcter del derecho no implica rechazar que l
pueda ser instrumentado en una forma positiva para la vida social ni afirmar que l
sea indiferente, como pura tcnica, para el establecimiento de una autntica
democracia. Para ello, naturalmente, hemos optado por una determinada concepcin
de la sociedad, de su organizacin y de la actividad de sus miembros, que va a ser el
modelo al cual va a servir un derecho liberado de idealizaciones y de mitos. Esa
concepcin se basa en el respeto de los derechos fundamentales del hombre, pero no
solo en el respeto de los derechos individuales, como muchas veces lo entiende el
jurista tradicional, sino tambin en el respeto de todos los derechos sociales.
La segunda parte de este ensayo abandona el plano terico y propone como tema de
reflexin el caso concreto de la vida chilena desde fines de 1970, fecha en que asume
la presidencia de la Repblica Salvador Allende, y setiembre de 1973, fecha en que un
cruento golpe militar dirigido por el general Pinochet lo derriba y lo priva de la vida.
Despus de situar histrica y polticamente ese perodo, se relata su desarrollo desde
el punto de vista de las ideologas en lucha, de las pautas jurdicas imperantes y de las
medidas adoptadas, tanto por el gobierno como por la oposicin. El acento principal
est colocado en el rgimen jurdico entonces vigente y en la forma en que l fue
acatado por el Presidente Allende, sin que su cumplimiento mejorara su suerte. El
anlisis tiende, particularmente, a verificar si es posible introducir trasformaciones
polticas, econmicas y sociales profundas, dentro de la ley, en un Estado de derecho
estructurado conforme a lo que corrientemente se denomina una democracia.
La tesis slita supone que la democracia permite cualquier cambio o evolucin en las
instituciones polticas, jurdicas y econmicas, con tal que se respeten la dignidad del
nombre y los cauces que aquella tiene previstos para tal fin. Lo que va a resultar de
nuestra exposicin contradice esa tesis y ms bien parece demostrar que los principios
democrticos se respetan en el mundo occidental nicamente al precio de no privar de
su poder a los grupos econmicos dominantes. Dicho en trminos ms crudos: la
democracia sustentada por los grupos actualmente dominantes en los pases
capitalistas sirve para darle al pueblo la ilusin de que tiene vas para mejorar sus
condiciones de vida, pero no llega a un respeto real de sus reglas; a menos -es claroque se trate de una pura apariencia de mejora y que aquellos grupos conserven el
control verdadero del proceso.
La conclusin, para quien tenga en estima la verdad, la rectitud y la lealtad, no puede
ser ms desoladora.
Tuvimos el honor de desempear altas funciones jurdicas dentro del rgimen que
presidi Salvador Allende. El carcter de estas funciones (desempeamos la
presidencia del Consejo de Defensa del Estado, organismo chileno que rene funciones
de asesora legal y de defensora fiscal y algunas de las atribuciones de la Procuradura
General existente en otros pases) nos confiri el doble carcter de actores y de
testigos privilegiados en todo lo que se refiere al obedecimiento leal por parte de ese
mandatario de los preceptos jurdicos que entonces regan en Chile. Pensamos que es
un deber dar a conocer esa experiencia nica, independientemente de que
convenzamos o no a nuestros lectores. Porque lo ocurrido en ese breve perodo posee
una tal riqueza respecto de las relaciones entre derecho, poltica y democracia, y de
las influencias que sobre ellas tienen las ideologas, las apreciaciones subjetivas, los
intereses y hasta las emociones de cada uno, que se convierte en fructfero venero de
reflexiones, no solo para quienes participan de nuestra apreciacin, sino tambin para
los que discrepan de ella.
La mayor parte de los captulos de este ensayo corresponden a trabajos de breve
extensin que hemos dado a conocer en los ltimos aos en diversas publicaciones y
revistas chilenas y extranjeras. Originalmente, ellos fueron pensados como unidades
aisladas que tocaban con determinadas relaciones entre el derecho, la poltica y la
democracia. Fue posteriormente cuando advertimos la posibilidad de reunirlos,
dndoles coherencia y unidad. Para ello fue necesario, en algn caso, suprimir algunos
prrafos repetitivos y efectuar algunas adiciones a lo ya escrito; todo en forma de que
5

lo que se usa como base no pierda su carcter original. En otros casos, aquellos
trabajos se han reproducido tal como fueron escritos originalmente. Se hizo necesario,
s, intercalar algunos captulos nuevos que facilitaran la comprensin del conjunto e
hicieran fcil seguir el discurso con fluidez. En este caso se hallan los captulos VI y
VII.
Dentro de la segunda parte, el cap. VII, "El difcil camino de la legalidad", tiene una
particularidad que vale la pena poner de relieve. l fue escrito al concluir el primer ao
del gobierno de Allende, en pleno fragor de las pugnas polticas de entonces, cuyo
final trgico estbamos lejos de sospechar. Atendido esto, dicho captulo ha sido
reproducido sin modificacin alguna, como documento que puede ilustrar un momento
crucial de la historia chilena.
Las materias que desarrollamos son altamente controvertibles y la posicin de cada
cual frente a ellas va a ser tomada -o lo ha sido ya- bajo el influjo de factores muy
variados: de ambiente y formacin, de antipatas y simpatas, de tolerancia o
intolerancia, de prejuicios arraigados imposibles de dominar, emocionales, etc.
Dejamos para mencionar al final el factor racional, porque en esta clase de materias
no siempre pesa lo que debiera. Lo que podemos asegurar a quienes nos lean es que
hemos intentado desarrollar el tema en la forma ms objetiva posible dentro del
conjunto, aportando a l el mayor nmero posible de datos pertinentes.
En el exilio, Caracas, abril de 1982.

Captulo I
INTERESES, IDEOLOGAS Y DERECHO *

1. EL DERECHO COMO INSTRUMENTO DE ORDENACIN SOCIAL UTILIZADO

POR LAS IDEOLOGAS DOMINANTES
El derecho tiene por objeto esencial imponer en la sociedad un rgimen determinado
de ordenacin; para ello se vale de un conjunto de normas obligatorias que fuerzan a
su acatamiento. Tal rgimen de ordenacin es de procedencia poltica, pues
corresponde a ideas y lineamientos sealados por quienes ejercen el poder de mando
dentro de dicha sociedad y no por los juristas. Son ellos quienes deciden el plan
conforme al cual quedar organizada la sociedad y proporcionan el contenido
conforme al cual ella debe ser ordenada El derecho indica tan solo la forma y las
condiciones externas en que tal contenido y orden sern impuestos.
El derecho puede ser tenido, por lo tanto, como rgimen de ordenacin de la vida
social conforme a un plan previo. La sociedad civil necesita de un orden dado, que
determine la condicin de cada uno de sus miembros, que regule las relaciones entre
ellos y que imponga un rgimen de organizacin al conjunto; esto lo cumple el
derecho. Tienen razn, pues, quienes describen al derecho en trminos cibernticos
como un modelo de vida social ajustado a un programa.
En el plano universal no existe, sin embargo, un modelo nico de ordenacin social.
Por el contrario, existen variados modelos, determinados por las caractersticas
6

propias de los respectivos pueblos, por el ambiente fsico que los rodea, por sus races
culturales, por el curso previo de su historia y por otros factores. Adems, son
posibles muchos otros modelos, fuera de los que realmente existen. Pero todos ellos,
los reales y los posibles, entienden o pretenden alcanzar el mayor bien de cada uno de
los miembros de la sociedad y del conjunto, conforme a contenidos que no son
jurdicos, sino polticos, econmicos y sociales. Todos esos modelos se declaran
destinados a asegurar la mayor felicidad posible a los individuos que componen el
cuerpo social y sostienen apoyar una forma de organizacin social altamente eficiente,
establecida con aquel propsito.
El derecho es uno de los instrumentos de que se valen las diferentes concepciones
polticas, econmicas y sociales para alcanzar los fines que ellas declaran. Toda forma
concreta de organizacin social que aspire a proporcionar un mayor bienestar comn y
una vida ms plena a cada uno, ser informada por varios factores, de los cuales uno
de los ms importantes -el destinado a asegurar directamente la eficacia del modelo y
su permanencia mediante medidas coercitivas- ser el derecho. Por esta razn puede
aceptarse que el derecho no es otra cosa que un conjunto de reglas de conducta
destinadas a dar forma a una cierta estructura social, el cual, por su propia ndole, se
propone, asimismo, asegurar la subsistencia de esta estructura.
En consecuencia, el derecho no es sino el instrumento de una determinada concepcin
poltica. Su papel no va ms all de aportar la solucin tcnica apropiada para obtener
la mayor eficacia prctica de las normas requeridas para imponerla, con el mnimo de
esfuerzo de los mecanismos sociales disponibles (1).
Toca al derecho formular el conjunto completo, armonioso y eficiente de normas
necesario para imponer una determinada concepcin poltica de organizacin social.
Esta concepcin, desarrollada de acuerdo con las ideas polticas, econmicas y sociales
aceptadas por quienes ejercen el gobierno efectivo de la sociedad, ser comunicada a
los juristas para que ellos se encarguen de la formulacin concreta del derecho
positivo correspondiente.
Tambin corresponde al derecho proporcionar un repertorio de sanciones congruentes
con las posibilidades y circunstancias del momento y con el poder real con que
cuentan quienes dominan.
Naturalmente, la misin de los juristas
determinado momento, salvo el caso de
vaya siendo evacuada gradualmente a
muchas veces aprovechando partes o
precedentes.

rara vez se cumple en su totalidad en un

ciertas revoluciones. Lo frecuente ser que
lo largo de extensos perodos histricos,
fragmentos legales utilizados en pocas

De lo anterior se desprende que los principios verdaderamente jurdicos son apenas

formales, pues el contenido esencial de la legislacin proviene de la voluntad de
quienes disponen del poder y refleja el modo como estos entienden las conveniencias
polticas, econmicas y sociales de una sociedad determinada.
Hasta hace poco dominaba la idea de que el sentido mismo de las normas obligatorias
de conducta social -y no solo su manera de formularse y el rgimen de sancionesprovena tambin del derecho y que era este el que sentaba los principios y aportaba
las ideas esenciales conforme a los cuales una sociedad concreta ha de ser organizada
y ordenada. Esto hizo posible que en un momento dado se confundieran las
estructuras contingentes de las sociedades capitalistas dominantes en el mundo
occidental con los principios jurdicos generales y que pudieran presentarse esas
estructuras (en su contenido o en su fondo) como el producto de principios, ideas y
valores permanentes de ndole jurdica. Con ello se logr presentar, como nico
derecho posible, aquel que enunciaba una forma de ordenacin propia de una
estructura capitalista. Por cierto que esta no fue una confusin casual, sino un astuto
designio de los capitalistas para conferir duracin y prestigio a su sistema.
El marxismo sostuvo desde el siglo pasado que la estructura econmica de la
sociedad, constituida por la suma total de las relaciones de produccin, forma la base
real sobre la que se levanta una superestructura social y que, dentro de esta, se halla
la superestructura jurdica. De este modo, es la infraestructura econmica la que
7

determina a la superestructura jurdica y no, como muchos haban (tensado y siguen

pensando, que es el derecho el que plasma a la sociedad. El derecho no es otra cosa,
conforme a esta doctrina, que un producto histrico o sociolgico que traspone o
traduce lo material.
En los primeros aos de este siglo el notable pensador jurdico Hans Kelsen empieza la
elaboracin de su "teora pura del derecho", la que alcanza su expresin definitiva
algunas dcadas ms tarde, en una obra del mismo ttulo. Uno de sus principales
propsitos es el de eliminar del derecho a elementos que le son extraos,
especialmente la poltica. El derecho es, para l, una tcnica social destinada a inducir
a los hombres a conducirse de determinada manera, tcnica que puede servir
cualquier idea de organizacin social, pues el derecho no es un fin sino un medio (2).
No es una novedad, por lo tanto, que sostengamos que la verdadera naturaleza del
derecho es servir de instrumento tcnico para que una sociedad determinada se
organice conforme a una cierta ideologa (la de los que la dominan). Para tal fin el
derecho se limita a proporcionar la tcnica formal, ya que el contenido de fondo lo
ponen las concepciones ideolgicas que imperan en el grupo dominante, segn su
manera particular de apreciar las exigencias o las conveniencias polticas, econmicas
y sociales del momento y del lugar. De aqu deriva que los contenidos de las normas
jurdicas no pertenecen al derecho y que este puede servir tcnicamente a todos los
esquemas ideolgicos posibles.

2. RELACIN ENTRE INTERESES DOMINANTES, ASPIRACIONES E

IDEOLOGAS
Es indudable que el surgimiento de las ideologas (3) se produce con intervencin de
elementos subjetivos de bastante importancia. Los seres humanos reaccionan ante los
acontecimientos materiales interpretndolos, sistematizndolos y racionalizndolos.
Cualquiera que sea la fuerza de esos acontecimientos para determinar ciertas formas
sociales, el hombre logra, en alguna medida, que las superestructuras influyan
tambin sobre el curso de ellos. Es una interaccin que muy pocos niegan.
Lo que nos interesa aqu es sealar algunos factores subjetivos que parecen adquirir
relieve en lo relativo a la forma y condiciones de manifestacin de ciertas ideologas
(4)
. Se trata de reacciones humanas innegables, que se producen precisamente debido
a los fenmenos sociales que estn en desarrollo.
Nadie podra negar, por ejemplo, que las minoras favorecidas con el modo de vida,
altamente gratificante en lo material y suficiente para resolver las necesidades que
pudieran tener en lo espiritual, que les ofrece el capitalismo, llegarn a mirar a este
como el rgimen socialmente ms beneficioso y a atribuirle aptitud para resolver
satisfactoriamente los problemas de todo el resto de la sociedad. De aqu a la
elaboracin de una doctrina que idealice el rgimen y que lo presente como un
desidertum para la organizacin econmicosocial, atribuyndole virtudes y ventajas
que carecen de justificacin objetiva y que subjetivamente se asientan nicamente en
el inters de preservar ese sistema de organizacin, no hay distancia alguna.
La gran aspiracin de esas minoras ser, por consiguiente, hacer perdurar ese
rgimen; con ello, su principal valor pasar a ser la seguridad. Todos sus esfuerzos
estarn dirigidos, en consecuencia, a dar estabilidad a dicho sistema, buscando
garantas de que l no ser desplazado y poniendo obstculo a cualquier mudanza que
lo desnaturalice. Esto habr de conducir, necesariamente, a una posicin ideolgica
conservadora, que tendr expresin en principios y normas jurdicos que hagan
imposibles no solo la modificacin del rgimen sino, con mayor razn, su sustitucin
por otro.
Desde un punto de vista opuesto, quienes constituyen las mayoras perjudicadas
habrn de tener escaso o nulo aprecio por los valores predicados por el capitalismo y
habrn de cifrar todas sus esperanzas en la trasformacin radical de este rgimen,
que nada de inters puede ofrecerles. Ellos se esforzarn por poner de relieve las
8

contradicciones e injusticias que de l resultan y procurarn,

eventualidad, golpearlo de manera que avance hacia su destruccin.

en

cualquier

Existe, pues, un conjunto de aspiraciones, intereses y reacciones subjetivas que

suscitan en los seres humanos el sistema de organizacin social establecido o sus
cambios posibles. Son ellos los que alimentan y dan cuerpo a las diferentes ideologas
y los que determinan, en ltima instancia, las diversas formas que adquirir el
derecho al convertirse en forma de expresin de estas. De all el inters que en el
estudio jurdico tiene esa dinmica sicolgica suscitada por el cuadrivio sociedadeconoma-poltica-derecho.
La consideracin de estos elementos subjetivos y su vinculacin con las ideologas
sern de utilidad para desnudar formas contingentes de teorizacin jurdica y poner al
descubierto que ellas no representan, como se ha pretendido, la nica y genuina
forma de expresin de la justicia y el orden, sino que son instrumentaciones jurdicas
reaccionarias, elaboradas por los sustentadores de un rgimen capitalista establecido
para beneficio de un reducido sector social. Dicho en otras palabras, que lo que hasta
ahora se ha pretendido hacernos tragar como "ciencia del derecho", no es otra cosa
que una interesada utilizacin de tcnicas jurdicas para beneficio de unos pocos que
manejan el poder econmico en el mundo (5). La dilucidacin de lo que son intereses y
aspiraciones de grupo, ideologas parcializadas y tcnicas jurdicas, puede ayudarnos a
descubrir esa interesada utilizacin del derecho realizada por los capitalistas y
permitirnos encontrar otras alternativas posibles, aptas para satisfacer a amplias
mayoras sociales y para permitirles construir nuevas y mejores formas de
organizacin y ordenacin social mediante el uso de normas apropiadas de derecho.

3. SOLUCIN METODOLGICA ANTE LA GRAN VARIEDAD DE INTERESES,

ASPIRACIONES E IDEOLOGAS
Pensamos que una revisin de las diversas posiciones ideolgicas en materia de
organizacin y ordenacin social, en cuanto ellas son alimentadas por los factores
subjetivos a los que hemos hecho referencia, ayudan a una comprensin ms exacta
de lo que es el derecho y del papel que l cumple dentro de la sociedad. Es por ello
por lo que nos hemos atrevido a preparar este planteamiento, que en tantos aspectos
escapa a nuestro dominio cientfico.
Y si bien sern quienes poseen conocimientos especializados de derecho los que mejor
podrn apreciar tal relacin entre intereses, aspiraciones, ideologas y derecho, en
razn de la necesaria referencia que dentro de este trabajo habremos de hacer a
categoras e instituciones jurdicas, tambin podr ser captada ella, en lo esencial, por
los dems interesados en ciencias humanas, y aun, por toda persona que tenga
concepto de lo que es una organizacin humana moderna.
No tenemos la posibilidad de abordar de manera completa todo ese vasto y variado
campo en el que juegan y se desenvuelven tales intereses, aspiraciones e ideologas,
en un mundo tan complejo como este en que nos toca vivir. El nmero enorme de
situaciones sociales diversas, la diferente forma de reaccionar ante ellas de parte de
los mltiples grupos que, sobre su base, pueden trazar proyectos distintos y la
infinidad de respuestas ideolgicas divergentes que, como consecuencia, han de
nacer, convierten en un esfuerzo intil toda tentativa de agruparlos, sistematizarlos y
presentarlos ordenadamente de manera total.
Ante eso. no queda otra solucin que la de reducir esa inmensa variedad a un
esquema muy simple, que proponga tan solo las tres principales lneas que pueden
salir de tan complejo y nutrido conjunto, eligiendo entre las que se manifiestan de
modo ms decisivo y distinto, que sern: la conservadora, la revolucionaria y la
eclctica. Esto envuelve simplificar en grado extremo lo que se presenta con tanta
multiplicidad y conducir, en definitiva, a asimilar cada una de esas muchas
respuestas ideolgicas a alguno de los tres tipos bsicos propuestos. Es indudable que
con ello vamos a incurrir en muchos casos en afirmaciones poco precisas o sin los
debidos matices, y, por consiguiente, ro enteramente ajustadas a la realidad. Pero nos
parece preferible este riesgo -bastante menor por suficientemente advertido- que el
9

de enredarnos en interminables disquisiciones, clasificaciones y distingos que

confundiran y haran impenetrable el resultado.
De este modo, admitiendo de antemano que tal simplificacin deja de lado a un gran
nmero de peculiaridades de inters, optamos decididamente por ella, ante la certeza
de que planes ms ambiciosos se mostraran como impedimentos casi absolutos para
llevar a buen trmino esta breve explicacin.
Preferimos tratar de las actitudes conservadoras, revolucionarias y eclcticas, en lugar
de elegir, por ejemplo, las ideologas capitalista, socialista y reformista, porque
entendemos que con aquellas se hace ms amplia y ntida la vinculacin con los
intereses y aspiraciones que determinan las actitudes humanas dentro de la vida
social. En efecto, aquellos tipos bsicos reflejan mejor la forma en que influyen en la
formulacin de los principios y normas de derecho algunos elementos subjetivos
menos racionalizados que los que determinan el nacimiento de las ideologas. Y, en
ltimo trmino, atendido el alto grado de simplificacin en el que nos movemos, ser
posible convenir en que la actitud conservadora corresponde de hecho, dentro del
mundo occidental, a la que adopta el que se inclina hacia la ideologa capitalista; la
revolucionaria es adoptada por quienes profesan la ideologa socialista, y la eclctica
representa aquella en la que se sienten cmodos los reformistas.
Tambin se justifica esta transposicin por el hecho de que en el mbito jurdico de la
mayora de las naciones occidentales subsiste gran nmero de principios de derecho
retrgrados, nacidos a impulsos del liberal-individualismo. Estos fueron elaborados y
aprovechados por el capitalismo y estn fuertemente enraizados en sus normas
legales ms trascendentes y desarrolladas, lo que, por cierto, favorece la congruencia
entre la actitud conservadora y la ideologa capitalista para nuestros efectos.
En consecuencia, aun cuando hablemos de posiciones conservadora, revolucionaria y
eclctica, hemos de entender que cabe una transferencia casi plena a las ideologas
capitalista, socialista y reformista.
Tratndose de la actitud revolucionaria, dentro de nuestro nimo de simplificacin y
con las advertencias precedentes, hemos utilizado como patrn la actitud marxistaleninista, por estimar que es la ms extrema (en oposicin al capitalismo) de las
tericamente elaboradas y la que, por ello, la caracteriza mejor. Esto nos presenta un
tropiezo que debemos explicar. Para el marxismo hay dos fases histricas que
considerar: la primera es la de transicin, que sobreviene con la implantacin del
socialismo, y la segunda, la fase final del comunismo (6). Dentro de nuestra explicacin
esquemtica expondremos la actitud revolucionaria principalmente desde el punto de
vista de su fase final de comunismo, sin perjuicio de hacer tambin referencias a la
fase de transicin, cuando esta aporte alguna caracterizacin jurdica relevante.

4. LA ACTITUD CONSERVADORA
Quienes frente a los problemas de organizacin econmico-social asumen una actitud
conservadora, piensan que lo fundamental es la preservacin del sistema de vida
social en el que viven. Solamente l representa "el orden" y tiene el amparo de "el
derecho". Ciertamente, esta posicin viene a ser la generalizada entre todos los que
estn satisfechos con el sistema, esto es, los beneficiados con l.
Las premisas ideolgicas de estos arraigan en los principios liberal-individualistas,
asignan intensa valoracin a la posesin de bienes materiales -con manifiesto
predominio de su cuanta- y suponen que la vasta masa de los desposedos debe
continuar sometida a su sujecin histrica.
En el plano poltico y econmico proclaman su reconocimiento a la igualdad entre los
hombres y a la plena libertad de ellos, pero se trata de un reconocimiento abstracto,
destinado a crear un mbito dentro del cual cada uno pueda demostrar sus aptitudes
para desarrollar las actividades lucrativas que le atraigan, dentro de la amplia libertad
de industria y de comercio que predican. La capacidad personal de cada uno y sus
10

condiciones de iniciativa, laboriosidad y ahorro, habrn de llevar al triunfo de los ms

aptos. Estos se convertirn en conductores de la economa por medio de sus
respectivas empresas y en ellas engancharn, para que trabajen a sus rdenes, a los
que carecen de aptitud u oportunidad para la competencia econmica. El trabajo de
los asalariados ha de ser valorado como un costo de produccin de cada empresa y
adquiere, con ello, el sentido de una mercanca cuyo precio queda regulado por la ley
de la oferta y la demanda. La economa tiene sus reglas propias, segn las cuales la
mayor productividad y la mejor satisfaccin de las necesidades de todos se regula
automticamente (mano invisible) por el mercado. Cada cual puede obtener ganancias
conforme a esas reglas, sin limitacin en cuanto a su monto y con posibilidad de
acumulacin indefinida de riqueza. El Estado debe ocuparse solamente de resguardar
la plena libertad de cada uno, mediante un aparato judicial y policial eficiente y, en
especial, debe dar amparo a la propiedad privada y a los derechos adquiridos. El
Estado no debe interferir en el libre juego de las leyes econmicas mediante
planificacin o regulacin alguna (7).
La pobreza es, generalmente, resultado del ocio, del dispendio, de la ineptitud o del
vicio. Su base principal est formada por quienes fueron derrotados en la libre
competencia econmica. Ella ser salvada cuando los triunfadores econmicos hayan
alcanzado tanta riqueza, que esta les sobre y empiece a "chorrear" sobre los
desvalidos.
El objetivo social ms ansiado es la seguridad en el goce de lo que cada uno llega a
obtener, para lo cual debe eliminarse toda amenaza que pueda atacarla.
El apoyo jurdico de esta actitud se remonta a modelos y concepciones jurdicas de
inicios del siglo pasado.
Como es natural, esta aptitud, en cuanto aspira a mantener su poder poltico y
pretende perdurar socialmente, habr de buscar dentro del derecho los medios
apropiados para subsistir y defenderse. Para este fin, habr de recabar de los juristas
frmulas destinadas a elevar a la categora de valores jurdicos primordiales las
interesadas aspiraciones que la animan, para asegurar la perdurabilidad del rgimen y
para impedir su remplazo por otro diverso.
Sern convertidos, de este modo, en valores jurdicos esenciales: el derecho de
propiedad privada absoluto, exclusivo, ilimitado en cantidad y perpetuo; la plena
libertad de contratacin, incluso de aquella que tiene por objeto el trabajo personal del
hombre, y la autonoma de la voluntad. El aporte jurdico insistir, principalmente, en
que debe dejarse a los individuos en plena libertad para que dispongan, conforme a su
exclusiva voluntad, de los bienes que han adquirido, para que cedan su fuerza
personal de trabajo y para que sealen a su arbitrio, en sus relaciones con los dems,
los trminos, el contenido y los efectos de los contratos que celebren entre s. Sern
los "derechos subjetivos" los encargados de poner cimiento a estas estructuras
jurdicas, pues en ellos anida ese "poder de querer" que trasforma al individuo aislado
en factor determinante de la organizacin jurdica de la sociedad.
La perdurabilidad del rgimen se obtendr jurdicamente por medio de dos reglas que
se presentarn como inobjetables y que el sector dominante no vacilar en levantar al
rango de principios fundamentales y generales de derecho: la inviolabilidad de los
derechos adquiridos y la irretroactividad de la ley. Con ello va a lograrse que las
situaciones sociales y econmicas alcanzadas por unos pocos afortunados no sean
alteradas (se llegar a hacer imposible, as, cualquier forma de redistribucin de la
riqueza) y que no sobrevenga tampoco el cambio del rgimen que permiti obtenerlas.
La inviolabilidad de los derechos adquiridos (principalmente del derecho de propiedad
privada) implica que lo que alguien obtuvo alguna vez conforme a una ley vigente al
momento de adquisicin, debe ser respetado en el futuro para siempre, por tratarse
de un derecho legtimamente incorporado al patrimonio. La tesis consiste en que
cualesquiera sean los cambios sociales, las nuevas situaciones que se vivan o las
exigencias de una nueva organizacin social, los derechos adquiridos sern siempre
intocables.

11

El otro instrumento jurdico es la irretroactividad de la ley, esto es, la imposibilidad de

que esta pueda alcanzar con sus efectos a situaciones ya consolidadas a la fecha de su
promulgacin. Con esta irretroactividad se mantiene inmutable lo esencial de la
organizacin tradicional, pues los efectos de las leyes antiguas no desaparecern
mientras subsistan las situaciones que conforme a ellas se reglaron. Las leyes
antiguas, por ende, aunque derogadas o sustituidas por otras, seguirn produciendo
efecto. Es una forma de fijar el pasado para siempre.
El resultado no puede ser ms favorable para los actuales detentadores de la riqueza
y, a travs de esta, del poder econmico, pues la primera regla determinar la
inmovilidad futura del sistema de asignacin y distribucin de bienes que hasta ahora
ha regido, que tanto los favorece, y la segunda reducir a la impotencia a cualquier
legislador audaz que en el futuro intente proponer nuevos principios sobre la materia.
Equivale a emplear la tcnica jurdica a guisa de un candado que custodie la fortuna
de esos favorecidos y que impida absolutamente cualquier trasformacin del sistema.
En suma, el derecho es utilizado como mecanismo destinado a eternizar el rgimen
vigente.
No es difcil negar, a esta altura de nuestra exposicin, que las dos reglas indicadas no
constituyen, de modo alguno, exigencias racionales para una buena organizacin
social sino que son, apenas, la utilizacin de ideas jurdicas, discutibles en su valor,
como aparatos puestos al servicio de los intereses conservadores y de las ideologas
hasta ahora dominantes en el mundo occidental. En efecto, conforme a buena tcnica
jurdica sera posible demostrar que, en condiciones normales, las reglas ms
aceptables desde el punto de vista social son exactamente las contrarias (8).
Sin embargo, los intereses reaccionarios han logrado, con ayuda de juristas
conservadores, difundir la idea de que tales reglas constituyen principios consagrados
por el derecho, cuya contravencin o exclusin conducira a la ilegitimidad. La verdad
es que no pasan de ser sino recursos tcnicos objetables, adornados con la apariencia
de principios jurdicos fundamentales, intencionadamente dirigidos a afianzar el status
econmicosocial existente y a rechazar modificaciones en l.
Nuestra opinin ya ha sido manifestada. Como resulta de las ideas expuestas, no toca
al jurista, como tal, ni propiciar cambios en el rgimen poltico, econmico o social
establecido, ni impedir que ellos se produzcan. Tales impulsos, cuando sobrevengan,
correspondern al campo poltico y no ataern al jurdico.
Para obstruir hasta donde sea posible la emergencia de ideas renovadoras dentro de la
sociedad, el conservantismo emplea, adems, otros mecanismos jurdicos, situados
principalmente en el rea del derecho poltico, que aqu apenas podemos tocar. Ellos
van desde las exigencias para ser ciudadano elector, las reglas sobre el escrutinio de
votos, la divisin en cantones electorales hbilmente preparados, el establecimiento
de rganos conservadores (por ejemplo, el Senado), hasta la tipificacin penal como
doctrinas-y actividades subversivas de algunas que no hacen otra cosa que expresar
anhelos de un cambio social. La historia poltica muestra una variada gama de
recursos "legales" de esta clase.
Ha sido, justamente, todo este conjunto de mecanismos jurdicos empleados por los
elementos sociales reaccionarios para sostener y mantener perdurablemente su poder,
el que las ideologas que se sirven de ellos, con la complicidad de juristas
tradicionales, consiguieron elevar astutamente a la categora de "principios
fundamentales de derecho", sealndolos como frutos depurados de la "ciencia
jurdica", siendo que correspondan a expedientes interesadamente buscados y
maosamente elaborados para mantenerlos en el poder. De este modo lograron
transformar en el nico derecho digno de tal nombre, en el exclusivo derecho
propiamente cientfico y en el solo que contaba con el apoyo del ms alto saber
jurdico, a un conjunto de reglas urdidas para permitirles que continuaran aferrados al
mango de la sartn.

12

5. LA ACTITUD REVOLUCIONARIA
Grupos muy numerosos, dentro de los cuales estn, en especial, los desposedos y los
pobres, los cuales forman la mayora de los componentes de la sociedad dentro de la
casi totalidad de los pases del llamado Tercer Mundo, piensan que nada pueden
esperar de la organizacin econmicosocial establecida ni de otros modelos nuevos
que de ella deriven, por lo cual cifran sus esperanzas en una trasformacin radical del
status. Para ellos solo sta podr permitirles una vida realmente humana; solo una
autntica revolucin podr hacer realidad la plena liberacin e igualdad de los
hombres, dndoles a todos la posibilidad de alcanzar su pleno desenvolvimiento
humano, en lo fsico, lo intelectual y lo espiritual, dentro de un ambiente social
solidario y fraterno. Su meta est en una organizacin de molde colectivista.
Un proyecto de esta clase reclama la desaparicin total de las clases, la imposibilidad
de que particulares se enriquezcan contratando trabajo ajeno y la eliminacin de toda
explotacin del hombre por el hombre. Para conseguirlo, las masas desposedas deben
impulsar organizadamente el proceso que lleve al derrumbe del rgimen capitalista y a
la instauracin de una sociedad nueva para un hombre nuevo. En esta ltima, la
economa ser articulada sobre la base de las necesidades de los trabajadores y bajo
la direccin de estos; quedar eliminada la propiedad capitalista; los medios de
produccin pertenecern a todos; el trabajo humano ser enaltecido, y el proceso
productivo quedar sujeto a una planificacin central basada en el inters de toda la
poblacin. Solamente as se habr alcanzado una forma de vida social efectivamente
igualitaria para hombres realmente libres y sin alienaciones, aptos para desplegar un
desarrollo creador capaz de sostener a una sociedad libre de tensiones y
contradicciones y, por ello, pacfica y armnica.
Pero, llegar a esa fase final, de tan elevada perfeccin, hace necesario un perodo de
transicin en el que se impondr la socializacin de los medios de produccin y en el
que regir una legalidad socialista dirigida a terminar con el poder de los capitalistas y
a defender el proceso revolucionario de todos sus enemigos. Dicha legalidad no
reconocer derechos privados sobre los medios de produccin ni tolerar acumulacin
privada de importante riqueza. La propiedad personal permitir a cada hombre
disponer para s de los necesarios bienes de consumo, de comodidad personal y
domstica y de vivienda; ella estar basada, casi exclusivamente, en los ingresos
provenientes del trabajo.
Discernir la forma en que el socialismo puede utilizar el aparato jurdico, no es cosa
sencilla; son precisos algunos distingos.
Es obvio que una vez que el socialismo se haya impuesto de manera estable, ser el
derecho, como tcnica e instrumento de organizacin social, el que permitir dar
forma y desarrollo a la nueva sociedad. La idea de la legalidad socialista consiste,
precisamente, en el aprovechamiento de un nuevo rgimen jurdico, de manera que l
pueda servir a la organizacin, defensa y progreso del socialismo emergente. Pero
poco cabe detallar acerca de esa legalidad socialista, pues los tericos de la revolucin
dan a su respecto una idea excesivamente somera y general, posiblemente, debido a
que sostienen que llegada la fase final de la revolucin -el comunismo- el derecho y el
Estado desaparecern.
Harto ms complicado resulta precisar el aprovechamiento que el socialismo puede
hacer del ordenamiento jurdico que rige actualmente en sociedades capitalistas
integrales o atenuadas.
Tngase en cuenta que ese ordenamiento jurdico ha sido elaborado, como lo vimos,
en inters de la ideologa capitalista y para asegurar su perduracin. Ningn
revolucionario admitir, por consiguiente, someterse pasivamente a l, sino, cuando
menos, bregar por la limitada trasformacin suya que pueda lograrse dentro del juego
poltico democrtico y por la aplicacin de algunas de sus disposiciones que favorezcan
el cambio social hacia metas que lo inspiran. Es lo que se ha llamado "uso alternativo
del derecho" (9).
Las experiencias histricas conducen a que muy pocos se atrevan a sostener hoy que
un rgimen socialista puede llegar al poder en una sociedad capitalista o reformista
13

mediante utilizacin de los mecanismos que en estas se denominan "democrticos"

(10)
. Los hechos demuestran que cualquier intento serio de instaurar el socialismo por
vas legales en esas sociedades, no obstante que estas se proclamen pluralistas y
respetuosas del Estado de derecho, provoca inexorablemente una salida de los carriles
legales de parte de las fuerzas de la reaccin. La razn de la fuerza (no olvidemos que
las armas estn en manos de quienes sirven a la organizacin social que se pretende
desplazar) ser, entonces, la que se imponga con cruel rigor.
Por eso, hasta ahora, el socialismo ha ganado el poder del Estado solamente mediante
revoluciones. Una revolucin, esto es, un violento cambio de manos del poder, unido a
una radical trasformacin social, no sometida a reglas previas ni a encauzamientos de
ndole jurdica mientras dura como tal, ser la que podr establecer esa "norma
fundamental" de que habla Kelsen, de la cual va a derivar todo un nuevo
ordenamiento jurdico en ruptura completa con el precedente y totalmente desligado
de l.
Los padres del marxismo no suministraron en sus estudios doctrinales elementos que
proporcionaran a sus seguidores, ni siquiera en esbozo, una teora marxista del
derecho. Ms "completas y sistemticas son, en cambio, sus referencias al Estado. Por
esta razn, no existe una teora marxista del derecho oficialmente reconocida o
generalmente aceptada.
Esto puede explicar, en parte, el poco inters de los marxistas en el estudio del
derecho.
Los juristas adeptos al marxismo no van ms all, en la generalidad de los casos, de
ocuparse de aspectos puntuales del derecho, soslayando una elaboracin terica total
(11)
. Por ello, lo ms que permiten sus obras es una reconstruccin "a mosaico" de una
exposicin relativamente completa.
Si quisiramos extraer de este parco conjunto de ideas
podra utilizar un rgimen marxista, podramos llegar al
como es fcil advertirlo, proviene ms de la contraposicin
que de los modestos resultados que pueden ofrecernos las
los juristas marxistas:

las tcnicas jurdicas que

siguiente enunciado que,
con la ideologa capitalista
pragmticas posiciones de

a) la economa ha de ser dirigida y planificada por el poder central del Estado, en

inters de toda la colectividad;
b) la propiedad privada no puede alcanzar a los bienes que son medios de produccin
(tal vez con excepcin de aquellos aptos para empleo individual o familiar);
c) los particulares solamente pueden celebrar entre ellos contratos respecto de los
bienes limitados que forman parte de su patrimonio personal, contratos que no podrn
afectar el inters colectivo;
d) el trabajo del hombre no puede ser cedido a simples particulares, para beneficio de
estos; y no pueden invocarse derechos adquiridos en contra del inters colectivo (12).

6. LA ACTITUD ECLCTICA
Es este, sin duda, el tipo ms dilatado y, por ello, el ms impreciso, de la triple
caracterizacin que hemos elegido. Caben dentro de este extremo todas las ideologas
que se separen de las posiciones conservadora (capitalista) y revolucionaria
(marxista-leninista) puras. Por abarcar una gama muy amplia, puesto que comprende
toda la zona que va desde los tonos grises, apenas insinuados, hasta los ms
intensamente teidos que la delimitan de las dos definidas y extremas actitudes antes
explicadas, presenta esta posicin una variedad enorme de matices.
La manifestacin bsica de esta actitud brota de su propsito declarado de escapar a
los errores propios del capitalismo y del socialismo. Ha de suponerse, entonces, que
14

buscar su solucin propia dentro de una modificacin sustancial de cualquiera de

ellos, por medio de la incorporacin de elementos nuevos que atenen sus
exageraciones y defectos o mediante la seleccin y sntesis de lo mejor de cada uno.
No faltan posiciones eclcticas que se sienten superadoras de la tesis de cada extremo
y que, por ello, se declaran una "tercera fuerza", tan original y nueva que nada debe a
ninguno; esto parece, en la prctica, tener mucho de ilusin. A todas se las llama,
comnmente, "reformistas".
La crtica que ella recibe desde las otras dos posiciones es, no obstante, implacable.
Para el conservador, el reformista es el hombre que prepara el camino al comunismo
mediante concesiones sucesivas, que van a producir el derrumbe final de las
instituciones existentes y van a permitir la entronizacin de este rgimen. Para el
revolucionario, el reformista es el hombre que hace pequeas concesiones a las
aspiraciones populares con el fin de amortiguar las contradicciones de la sociedad
capitalista, de adormecer as la rebelda de las masas oprimidas y de evitar, con ello,
el triunfo de la revolucin (13).
Tal vez sean la naturaleza y profundidad de la intervencin del Estado en la economa
las caractersticas diferenciales ms propias del gnero reformismo. Al menos, las que
marcan su distanciamiento de esa prescindencia total del Estado en la vida econmica
que postula el capitalismo y de la absorcin de la economa por el Estado que deriva
del socialismo. Pero tambin pueden encontrarse en l inquietudes centrales de otra
especie. Estas ltimas podran ser las de prestar apoyo y proteccin al sector ms
dbil de la relacin econmica, de obtener una mejor distribucin de la riqueza y de
adoptar las medidas para que se haga realidad un ms pleno desarrollo humano y una
mayor participacin de los grupos ms desposedos. Tambin estas, conforme a su
grado y amplitud, podran servir para caracterizarlo.
Estas tendencias empiezan a esbozarse desde fines del siglo pasado, en buena parte
impulsadas por la denominada "doctrina social de la Iglesia" y por los planes socialdemcratas; cobran importancia a raz de los desajustes y desequilibrios econmicos
provocados por las dos grandes guerras de este siglo y por la crisis de 1929, y van
hacindose realidad progresivamente por medio de disposiciones legales nuevas con
sentido social. Ellas auspician, en un comienzo, la accin del Estado en la educacin, la
vivienda y la salubridad pblica y, ms adelante, propugnan que se extienda a la
fiscalizacin, planificacin e incluso gestin de actividades econmicas.
Una de las crticas que ms frecuente y acertadamente se dirigen a estas tendencias
eclcticas, es que ellas son elaboradas por polticos, economistas o socilogos
vinculados al sistema capitalista existente, debido a lo cual adquieren mucho mayor
desarrollo y coherencia como exposiciones tericas que como aplicaciones prcticas.
As lo demuestran sucesivos ejercicios del poder cumplidos por sus sostenedores en
diversos pases, que no han arrojado los resultados que correspondera esperar de sus
declaraciones programticas.
Hay un fenmeno muy importante, producido en el ltimo medio siglo, que significa
un cambio fundamental en las estructuras econmico-sociales de la casi totalidad de
los pases del mundo que no han optado por el socialismo y que se ha hecho realidad
ms all de teoras polticas o econmicas y, en algunos casos, aun en contra de ellas.
Se trata de la intervencin del Estado en la economa y de la asuncin por l de cada
da mayor nmero de funciones de beneficio social o de inters colectivo. Es esta
realidad social la que se confunde, en buena parte, con el auge del reformismo.
Precisamente, va a ser el grado de esa intervencin estatal lo que va a servir como
punto de referencia para clasificar la enorme gama de tendencias reformistas. Dentro
de estas caben desde las tesis ms limitadas acerca de la intervencin econmica del
Estado al estilo de Keynes), hasta las posiciones de una social-democracia o de un
social-cristianismo de avanzada, que pueden admitir hasta a gestin econmica
directa por el Estado de importantes actividades productivas o de distribucin.
El reformista, a diferencia de los que sostienen una actitud conservadora, cree que en
la organizacin actual de la sociedad hay injusticias que pueden y deben ser
corregidas. Para eso se hace necesario introducir rectificaciones ms o menos
acentuadas a esa organizacin, sin que ello signifique llegar a su trasformacin total:
15

De este modo, los que poseen riqueza continuarn poseyndola, aun cuando con
subordinacin al inters social en cuanto a su empleo; los que son pobres,
probablemente seguirn sindolo, pero su nivel econmico ser mejorado para
suprimir la miseria y para que todos dispongan de un mnimo indispensable para su
desarrollo fsico, intelectual y moral. Una redistribucin justa de la riqueza eliminar o
reducir muchas tensiones sociales.
Es frecuente que entre los sostenedores de esta posicin se encuentren pequeos
empresarios que no han logrado hacer fortuna o trabajadores eficientes que han
logrado un nivel de vida mejor que el de otros asalariados, pero que aspiran a
aumentarlo an ms. Ellos conocen o estn cerca de la penuria que vive la mayor
parte de la poblacin y quisieran erradicarla, pero al mismo tiempo esperan que una
reforma les permita mejorar su propia situacin.
La ideologa de este grupo mantiene en alto el principio de la dignidad humana; se
asienta en manifiesta sensibilidad social y en inclinaciones de piedad humana ante la
injusticia y el sufrimiento ajeno; propone una elevacin general de la produccin de
bienes y un progreso en su distribucin (desarrollismo), y procura una conciliacin
entre las diversas clases sociales. Se aprecia en ella una predilecta valoracin de la
clase media.
En lo poltico y en lo econmico el reformismo ms elaborado propone como concepto
central la idea tomista del bien comn, principio abstracto que sera la finalidad propia
de la sociedad civil, el cual puede ser alcanzado solamente si se mejora la condicin
humana de las mayoras. Ese bien comn exige una subordinacin a l de los
intereses materiales de los individuos. La propiedad privada tiene una funcin social
que cumplir.
Las actividades econmicas deben realizarse sin menoscabo de ese bien comn y por
ello admiten regulaciones y aun restricciones destinadas al respeto de este. Es el
Estado, como custodio del bien comn y como ente neutral que resguarda el derecho
de todos, el que debe implantar legalmente, a travs de medidas de intervencin
directa en las actividades econmicas, aquella indispensable regulacin dirigida a
subordinar el bien individual y privado al bien general de la sociedad. Los pobres y los
que se hallan en situacin de inferioridad dentro de los procesos econmicos, deben
ser protegidos.
El Estado ha de asumir funciones nuevas de gran importancia. Aparte de regular las
actividades sociales, especialmente las econmicas, con el fin de que ellas se
enmarquen dentro de las exigencias del bien comn, puede restringirlas y, en casos
extremos, hasta tomar algunas de ellas a su cargo, desplazando as a los empresarios
privados. Con diferencias de grado, se admite el principio llamado de subsidiariedad.
El Estado es el supremo conciliador y arbitrador de las pugnas y contradicciones que
surgen entre clases sociales o entre grupos sociales importantes dentro de la
sociedad. Es tambin el encargado de obrar como protector de los dbiles e
indefensos.
La ms ansiada esperanza de los que sustentan esta actitud es traer a la vida social
un equilibrio interno sustentado en bases ticas, que sera la verdadera justicia social;
redistribuir la riqueza para evitar las hondas desigualdades que existen en su
reparticin actual, y limar las contradicciones sociales.
El derecho no ha de tener por objeto en la prctica la proteccin de determinados
grupos o sectores sociales, sino la atencin y proteccin del inters de todos. La
subordinacin de las voluntades individuales al bien comn no implica, sin embargo, el
rechazo de las relaciones jurdicas privadas entre los individuos; estos podrn tener
entre s todas las que quieran, a menos que una desigualdad notoria entre las partes
constituya presin para el ms dbil. En este ltimo caso, la ley prestar apoyo al
dbil para que alcance una relacin equitativa. La riqueza y los bienes materiales que
posean los hombres pueden ser conservados por estos, con tal que el ejercicio del
derecho de propiedad privada se someta a las exigencias del bien comn. Puede
aceptarse una cierta flexibilidad para modificar el ejercicio de los derechos legalmente
adquiridos.

16

Como puede apreciarse, en el reformismo prevalecen ideas de moderacin, dentro de

una economa bsicamente privada y de colaboracin de clases.

7. CUADRO RESUMEN: EXPLICACIN Y APROVECHAMIENTO

Desplegamos ante los ojos del lector un cuadro sinptico, destinado a mostrar
grficamente la forma en que parecen relacionarse los intereses, las aspiraciones, las
ideologas y el derecho.
Sobre la base de la triparticin efectuada entre actitudes conservadora, revolucionaria
y eclctica (14), se van presentando los elementos subjetivos e ideolgicos
(principalmente de base econmica) que las determinan y las impulsan, para, en cada
caso, concluir sealando la manera como cada una se sirve del derecho.
Pensamos que este cuadro no solo ilustra y precisa nuestras explicaciones
precedentes, sino que, al reproducir ordenada y sintticamente todo su conjunto,
facilita la comprensin de los vnculos que existen entre las mltiples referencias. En l
aquellas actitudes representativas de las variadas respuestas que el ser humano da a
las formas de organizacin econmicosocial existentes o posibles, se muestran
descompuestas en sus elementos ms simples. Las casillas, destinadas a equiparar
hasta donde sea posible las posiciones diversas, facilitan la consulta de lo que en un
punto determinado puede proponer cada una de ellas. Mediante entrecruzamiento de
lneas es posible captar mejor las vinculaciones entre antecedentes y consecuentes a
travs de las diferentes ideologas. Se ver, as, que los satisfechos con el sistema
econmicosocial imperante (A.2) no pueden prohijar su cambio (C.l) ni su correccin
(B.l) y que nunca podrn ellos prescindir de un Estado o de un derecho que sirva de
guardin a sus conquistas (C.6.1). Podr apreciarse, tambin, que la planificacin
central de la economa por el Estado (C.5.1 y C.6.2) no es compatible con la libre
iniciativa empresarial (C.5.2) ni con el imperio de una plena autonoma de la voluntad
(A.7.3). Los ejemplos podran multiplicarse.
Se trata, por ende, de una descomposicin temtica fecunda en inferencias.
Una simplificacin tan acentuada de fenmenos que pasan generalmente inadvertidos,
a lo menos para los juristas, permite, por otra parte, la utilizacin de esas unidades
simples, al parecer indivisibles, que encontramos en cada casilla, para futuros estudios
de profundizacin sobre la materia. Tal extrema reduccin facilita la transferencia del
material a fichas aptas para ser incorporadas en cuadros ms complejos o para
enfocar los problemas con sesgo diverso. De all a la preparacin de codificaciones o
programaciones ms amplias o variadas, de ndole emprica y tambin terica, no hay
gran distancia.
Estamos advertidos del peligro que ofrecen esquemas de esta clase: pueden llevar al
estudioso a una petrificacin de los aspectos de una vida social muy mvil y rica. Y en
otra direccin distinta aun cuando no inconexa con la sealada, pueden inducir a una
dogmatizacin de aquellas relaciones que se nos muestran de manera tan evidente
que pareceran resistir a toda crtica, lo que envuelve un riesgo an peor.
Nuestro deseo es que este cuadro sinptico no conduzca a nadie a tales errores. Por el
contrario, estamos plenamente conscientes de que habr numerosas crticas que
formularle y nos abrimos a ellas con gran inters. Al confeccionarlo vacilamos mucho,
tanto al realizar las divisiones y casillas, como al enunciar las ideas rectoras de
aquellas y el contenido de estas. Muchas veces cambiamos esas bases y contenidos y
cuando, finalmente, nos mantuvimos en los que se incluyen en el cuadro, no
quedamos ni seguros ni satisfechos con nuestra opcin. Comprendemos que infinidad
de factores, tanto objetivos como subjetivos, pueden conducir a proponer cambios.
Tampoco es posible justificar, en cada caso, la razn por la cual preferimos la idea
consignada en cierto punto dentro del cuadro, en lugar de otra diferente que pudiere
parecer tambin aceptable o mejor. Hay leves matices o experiencias que pueden
habernos decidido en un sentido dado (por lo que, en definitiva, admitimos la
presencia de algunos elementos imponderables). Lo que s est claro es que nuestra
17

opcin no cierra el paso a una rectificacin o a la bsqueda de una solucin mejor.

Damos amplio margen para crticas, precisiones, complementaciones y correcciones a
nuestro esquema, ya que distamos mucho de creer que sea acabado.
No obstante, estimamos que l constituye un pequeo paso adelante, no para
cientistas sociales -desde antiguo avezados en el estudio de problemas de esta clasesino para los juristas, los cuales hasta ahora no se dan cuenta de que el derecho, aun
cuando por su esencia sea una tcnica neutral, en definitiva est destinado a su
manipulacin por intereses y otros factores subjetivos, de modo que sirva de
cobertura
a
posiciones
ideolgicas
que lo instrumentan a
su
gusto.

CUADRO SINPTICO
sobre las relaciones entre intereses, aspiraciones, ideologas y
derecho
A) ACTITUD
CONSERVADORA

B) ACTITUD
REFORMISTA

C) ACTITUD
REVOLUCIONARIA

1. FINALIDAD
PRIMORDIAL:

CONSERVAR EL
STATUS

CORREGIR EL
STATUS

TRANSFORMAR
RADICALMENTE EL
STATUS

2. QUINES LA
SUSTENTAN:

los satisfechos

los que tambin

aspiran a
satisfacerse

a los desposedos que

nada esperan del
sistema actual

3. VALOR
PREVALECIENTE:

su propia seguridad

la reduccin de las
injusticias sociales

la plena igualdad de
todos los hombres

4. BASES
IDEOLGICAS
GENERALES

1 individualismo
2 tanto vale quien
tanto posee
3 predominio de clase
triunfadora

1 sensibilidad social
2 conservacin de
estructuras bsicas
pero con valoracin
del ser humano
3 colaboracin de
clases

1 abolicin de la
propiedad privada
capitalista
2 masas desposedas
son motor
revolucionario y eje de
la historia
3 desaparicin final de
clases

5. FUNDAMENTOS 1. libertad de
ECONMICOS:
industria y comercio
2. libre iniciativa
empresarial
3. espritu de lucro
como impulsor de la
economa
4. sentido
competitivo de
actividad econmica
5. mercado regula
actividades
econmicas
6. rgimen de
salariado es
indispensable
7. trabajo humano
vale como mercanca
8. se permite
acumulacin ilimitada
de bienes en plano
individual
9. bienestar general
deriva de
concentracin riqueza
en ciertos individuos
10. supone hombres

1. libertad de
industria y comercio
salvo casos
excepcionales
2. Estado ejerce
cierta funcin
reguladora de
actividades
privadas
3. Estado modera
excesiva codicia de
empresarios
4. la competencia
econmica tiene su
lmite en la
intervencin estatal
5. mercado regula
actividades
econmicas pero
Estado puede
limitar sus efectos
6. busca
alternativas al
salariado
7. trabajo humano
debe ser protegido
8. propone

1. Estado planifica
centralmente las
actividades econmicas
2.Estado regla de
produccin y
distribucin de bienes
3 Solidaridad humana
domina la economa
4 Colaboracin social es
la regla de las
actividades econmicas
5. Necesidades
humanas regulan
economa
6. Se llegar a
supresin salariado
7. Trabajo humano es
valor preponderante
8. todo hombre debe
contar con lo necesario
para su pleno desarrollo
como tal
9. slo igualdad
econmica elimina
dominio de clase
10. sin igualdad
econmica no hay

18

iguales y libres en
abstracto

redistribucin de la libertad ni efectiva

riqueza
igualdad
9. deben evitarse
graves
desequilibrios en
cantidad de riqueza
de cada uno
10. mejoramiento
econmico de
desposedos es
base de sociedad
mejor

6. FUNDAMENTOS 1. su modelo est en

JURDICOS
concepciones
GENERALES:
jurdicas liberales del
siglo XIX
2. Estado no debe
intervenir en vida
econmica

1. Estado mediador
desarrolla una
funcin asistencial
2. Estado puede
intervenir en vida
econmica,
moderadamente

1.Derecho y Estado
desaparecern,
finalmente

7. MECANISMOS
JURDICOS
EMPLEADOS:

1. derecho de
propiedad privada
con funcin social
2. libertad de
contratar con
algunas
restricciones
originadas en
inters general
3. voluntad privada
corregida por bien
comn (proteccin
del consumidor)

1. los medios de
produccin no pueden
ser de propiedad
privada
2. los particulares slo
disponen de sus bienes
personales
3. Estado regla efectos
de contratos
individuales
4. el trabajo humano
no se vende
5. no hay derechos
adquiridos contra el
inters colectivo

1. derecho de
propiedad privada
absoluto
2. libertad plena de
contratacin
3. autonoma plena
de la voluntad
4. hombres son libres
para vender su
trabajo
5. irretroactividad de
la ley por
inviolabilidad absoluta
de derechos
adquiridos

4. empresario
privado debe
compensar trabajo
con justo salario
5. admite cierta
relatividad de
derechos adquiridos

2. por ahora, Estado

dirige y planifica la vida
econmica

Notas:
* Este captulo corresponde a un artculo de igual ttulo publicado en la revista chilena del exilio
Chile-Amrica, que se publica en Roma, nmeros 74-75, correspondiente a octubre y noviembre
de 1981, con algunas adiciones.
1. Vase nuestra obra El derecho como obstculo al cambio social, Mxico. Siglo XXI Editores,
5 edicin, 1981, pgs. 84-93. Cuando hablamos de derecho, nos referimos al derecho positivo.
A nuestro juicio no existe otro verdadero derecho. Tambin, al respecto, nuestro trabajo Qu
queda del derecho natural?, Buenos Aires, Editorial Depalma, 1967.
2. Vase a Hans Kelsen, Teora pura del Derecho, Buenos Aires, Eudeba, 1963.
3. Como puede apreciarse, estamos empleando el trmino "ideologa" en su sentido de gnero
que abraza a los conjuntos orgnicos de pensamiento poltico-econmico-social que proponen
formas concretas de organizacin y de ordenacin de las sociedades humanas para solucin de
sus problemas.
4. Al reflexionar sobre la materia como tericos del derecho, intuimos que los factores
subjetivos revisten singular inters. Nuestro desconocimiento de otras ciencias sociales y
humanas, que podran ayudarnos a precisar la importancia y efecto de esos factores, nos priva
de la posibilidad de hacer una incursin ms exacta y fructfera sobre ellos. Pero este vaco en

19

nuestra informacin no nos impedir dar a conocer nuestras ideas acerca de la relacin entre
actitudes subjetivas, intereses, ideologas y derecho, tan abandonada por los juristas. Ya habr
otros que, con suficientes conocimientos sobre esos factores subjetivos, podrn
complementarnos o rectificarnos. Esto convierte esta elaboracin en un documento de trabajo
abierto a aportes ajenos y a futuros perfeccionamientos.
5. Esto nos lanza a otro problema que no es posible resolver aqu: es el derecho una ciencia, o
es, apenas, una tcnica?
6. Existe, sin embargo, una tendencia a presentar tres fases diversas, la cual introduce, a
continuacin del capitalismo, una etapa de transicin que mediara entre este y la fase
propiamente socialista.
7. Puede haber algunos que piensen que estas son ideas aejas, de liberales manchesterianos
de otras pocas, que no se sustentan en el mundo actual. Para desengaarlos y demostrar que
ellas no han desaparecido sino que, por el contrario, experimentan hoy da hasta un
reflorecimiento, podemos mencionar las teoras econmicas de MILTON FRIEDMANN, adalid de
la escuela econmica llamada de Chicago y del austraco F. A. HAYEK, ambos premios Nobel en
economa. El segundo de los mencionados (en Law, legislation and liberty, University of Chicago
Press, Chicago y Londres, 1976) sostiene que el ideal social por alcanzar es un tipo de
organizacin en el que se produzca un orden social espontneo, no deliberado ni impuesto
imperativamente por ninguna autoridad central, al cual denomina Cosmos. En l no pueden
admitirse sino reglas abstractas y generales, las que preexisten, se reconocen en la experiencia
y no pueden tener un contenido concreto. Porque si esto ltimo ocurriera constituiran una
invasin en la libertad de cada individuo para disear los fines que l decida libremente. Pero,
adems, tales reglas han de ser negativas, pues articularn el mbito de lo ajeno, de lo
prohibido, sin definir ni determinar el de lo propio, de lo permitido. Por ello, todo lo no prohibido
queda permitido y el individuo queda facultado para obrar como le parezca. Con ello se abre a
cada individuo un espacio exclusivo, en cuyo interior no encuentra lmites ni trabas para su
accin posesiva, espacio que puede expandirse indefinidamente. Sobre esta base, Hayek
concluye que corresponde al mercado la creacin de un orden espontneo, que ha de
reconocerse un derecho de propiedad infinito y que el Estado no puede limitar ese derecho
individual ni alterar el orden propietario ya establecido.
Lo que llama la atencin es cmo la elaboracin terica pareciera llevar insensiblemente a una
desaparicin del derecho en materia econmica. Puede compararse esta teora con la idea
marxista de una desaparicin del derecho en la etapa final del comunismo. No se ha dicho que
los extremos se tocan?
8. Vase nuestra obra mencionada en primer trmino en la nota 1, pgs. 170-177.
9. Vase L'uso alternativo del diritto, coordinado por PIETRO BARCELLONA, Editori Laterza, BariRoma, 1973. La reaccin chilena llam "resquicios legales" a la legtima interpretacin social
que dio a algunos preceptos legales el gobierno de Salvador Allende.
10. Nos hemos pronunciado ya por la negativa en nuestro Va legal hacia el socialismo? (El
caso de Chile, 1970-1973), Editorial Jurdica Venezolana, Caracas, 1978. sobre la base de la
experiencia chilena que nos toc vivir. Ahora, bajo el gobierno de Mitterrand, surge en Francia
otra posibilidad, mucho ms auspiciosa, pues el socialismo ha llegado no solo al poder ejecutivo,
sino que tambin domina el legislativo. A pesar del razonable pesimismo que podra invadirnos,
nuestros deseos nos llevan a esperar que el proceso francs llegue a feliz trmino (bien
entendido que el "trmino" no puede ser otro que el establecimiento en Francia de un genuino
socialismo). Esperemos los hechos.
11. Es lo que se aprecia en las obras de los tericos marxistas del derecho al estilo de
Pasukanis.
12. La falta de originalidad del pensamiento marxista sobre el derecho queda de manifiesto si se
recuerda que en muchos pases socialistas las empresas cooperativas de trabajadores entran en
relacin con sus congneres mediante contratos enteramente similares a los caracterizados por
los cdigos civiles capitalistas; que las empresas del Estado no han recibido una estructura
propia, ajustada a sus especiales caractersticas, sino que se organizan a imagen y semejanza
de las empresas capitalistas, y que las empresas colectivizadas hacen su aporte al Estado bajo
la denominacin y el carcter de un impuesto. Por cierto, habra muchos otros reproches que
formular. Hasta los planes de estudio de algunas facultades de derecho de pases socialistas
siguen demasiado de cerca aquellos que emplean sus homologas del mundo occidental. No
ser que hasta los juristas marxistas son conservadores?

20

13. El hecho de que la mayora de los planteamientos reformistas envuelvan aceptacin de la

ms importante tesis del capitalismo y que sea con fundamento en este como elaboren sus
planes reformados, parecera conceder mayor fuerza a esta ltima crtica. Casi no se encuentran
reformistas que partan de un socialismo atenuado, depurado y rectificado. En cambio, la
inmensa mayora de ellos se limita a proponer correcciones ms o menos amplias al rgimen
capitalista, cuyos principios esenciales aceptan, entre estos: propiedad privada de los medios de
produccin, legitimidad de la contratacin de trabajo ajeno por los sujetos privados de la
economa e limitacin de la cantidad de bienes que puede poseer un individuo.
El sentido de esta observacin muestra que dejamos a salvo (ya que difcilmente podran
incluirse en el "reformismo") a nuevas tendencias del marxismo, entre las que se hallan el
eurocomunismo y los socialismos crticos del socialismo existente. Tal vez esto indique que ha
sido excesivo nuestro rigor al situar en el marxismo-leninismo la esencia de la actitud
revolucionaria.
14. Durante el desarrollo de nuestras explicaciones nos referimos, sucesivamente, a las
posiciones conservadoras, revolucionarias y eclcticas, por considerar que la ltima de estas
solo puede ser comprendida despus de tratadas las dos precedentes. Pero, ahora, en el
cuadro, parece preferible alterar el orden, para destacar mejor la transicin de una a otra.

Captulo II
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL HOMBRE COMO LMITE DE
LA LEY *

1. LOS LMITES DEL DERECHO

Uno de los reproches ms frecuentes y -en apariencia- mejor fundados que formulan
los sostenedores de la idea de un derecho natural, a quienes, como nosotros, piensan
que no hay otro derecho que aquel que surge de la ley humana, consiste en que de
ser verdadero esto ltimo habra que reconocer carcter de derecho vlido a aquel que
se hubiera ajustado en su elaboracin a las exigencias jurdicas formales, pese a que
en su contenido fuera injusto y, quizs aberrante. A menudo se trae el ejemplo de una
ley que ordenara dar muerte a todos los nios de ojos azules. Con esto se quiere
concluir que una ley que desconozca ciertos valores (que en nuestra opinin son ticos
y culturales y no jurdicos), no puede ser considerada como derecho vlido en cuanto
a su contenido, aun cuando en sus trmites de formacin se hubiera ajustado a las
exigencias previstas. Como un derivado de dicha posicin, se afirma, tambin, que el
calificativo de derecho solamente corresponde a aquel conjunto de normas que
establece un orden de justicia; no al que impone la injusticia.
Aun cuando en otra oportunidad nos hemos ocupado detalladamente de esta cuestin
(1)
, parece conveniente detenerse un poco en ella, pese a que nuestra tesis sobre el
carcter puramente instrumental del derecho -expuesta en el captulo anterior- le
resta mucha fuerza; pues nuestro propsito es reafirmar nuestra posicin en favor de
un derecho firmemente democrtico.
La posibilidad humana de legislar, esto es, de imponer normas obligatorias de
conducta a los seres humanos sobre los cuales se ejerce el poder, cualquiera que sea
la intensidad de este, el sometimiento de los destinatarios, o la amplitud con que se lo
ejerza, debe tener en cuenta la existencia de ciertos lmites. Ello significa que el
21

derecho no puede imponer de modo ilimitado cualquier conducta social, al libre criterio
de quien legisla. La antigua idea del poder absoluto del Estado para imponer reglas de
comportamiento a los hombres, fue contrapesada originalmente por la idea de un
derecho natural obligatorio tambin para quienes ejercen el poder (2). Hoy da, ese
pretendido poder absoluto queda delimitado por otro tipo de soluciones, las cuales
podemos denominar, en general, como de los "lmites del derecho".
Un primer lmite del poder de legislar se encuentra en la ndole misma del derecho: si
este es un conjunto de normas destinadas a determinar el comportamiento social de
los seres humanos (y por ello expresan un "deber ser"), para lo cual se les dan a
conocer a estos y se les informa de las sanciones que recaern sobre el que no las
cumpla, obviamente no puede l regir sucesos no originados por el hombre sino por
fenmenos de origen fsico y natural (oleaje del mar, cada espontnea de los cuerpos
debido a la gravedad, terremotos, erupciones volcnicas, mareas, etc.) o por hechos
de los animales. En efecto, el derecho tiene por destinatarios a seres racionales,
capaces de entender y de guiar su conducta de acuerdo con dicha comprensin; de all
que no sea apto para regir hechos que se deben a las leyes fsicas o al movimiento de
animales irracionales.
Un segundo lmite consiste en que el derecho no tiene aptitud para llegar a la
conciencia misma del ser humano, de manera de hacerle modificar sus pensamientos,
creencias o sentimientos. La ley humana puede alcanzar nicamente al
comportamiento exterior del hombre en sociedad, pero no pretende ni puede entrar a
regir la interioridad humana. Esta ltima queda librada solo a la conciencia de cada
uno o a las prescripciones morales que cada uno acepte.
Las anteriores son las limitaciones que podramos llamar nsitas al derecho. Hay otras
que son externas a este y fruto del adelanto moral y cultural de la humanidad, pero
que son reconocidas hoy, al menos en forma terica, por consenso universal. Se trata
de la necesidad en que todo legislador se halla de respetar los derechos
fundamentales del hombre.

2. LA IDEA BSICA: EL RESPETO A LA DIGNIDAD DEL HOMBRE

El derecho no debe desconocer el respeto a la dignidad de la persona humana. En esta
proposicin estn contenidos todos los que llamamos derechos fundamentales del
hombre.
Contra la afirmacin de Duguit, de que el individuo no es un fin sino un medio, algo
as como una simple rueda en la vasta maquinaria social (3), y contra la tesis de Kelsen
de que la nocin de persona es artificial y no pasa de ser un haz de deberes,
responsabilidades y derechos que la ley confiere a un hombre (4), la mayora de los
iusfilsofos y juristas modernos consideran que el ser humano es un fin en s mismo,
que no debe ser tomado como instrumento para nadie ni para nada, por llevar en s
un valor que es independiente y superior a toda consecucin de fines ajenos.
Fue Kant quien postul filosficamente esta idea, que ya antes haba sido expresada
por el cristianismo a base de fundamentacin religiosa (5).
El ser humano tiene una calidad nica dentro del universo conocido. Tiene capacidad
de conocimiento intelectual que le permite captar el mundo que lo rodea y los
fenmenos que en l se desarrollan, los cuales puede relacionar y ordenar entre s,
bien se trate de meros acontecimientos fsicos, bien de manifestaciones de otros
hombres; y cuando se trata de estas ltimas, le es posible entrar en contacto con sus
semejantes por medio del lenguaje. Puede tambin replegarse introspectivamente en
s mismo y percibir los fenmenos que se desarrollan en su interioridad anmica.
Puede ordenar las representaciones que as logra acerca de lo que le es propio y lo
que le es ajeno y, mediante su poder de raciocinio, establecer relaciones y deducir
consecuencias. Con esta aptitud razonadora e intelectiva, no solamente logra
conocerse a s mismo y conocer lo que est fuera de l, sino que alcanza tambin,
mediante abstraccin y generalizacin, la elaboracin de ideas cada vez ms amplias,
22

que ensanchan su dimensin espiritual y que lo conducen a indagar acerca de los

"porqus" de las cosas, y a inquirir sobre lo que es l mismo y lo que hay en el
exterior, y a preguntarse acerca de la finalidad y destino de s mismo y del mundo. En
esta tarea llega el hombre a forjarse ideales y a determinar valores que se presentan
a su conocimiento con el atractivo de lo que se aquilata como lo mejor en relacin con
otros hechos u otras formas del ser o del obrar.
Tambin cuenta el hombre con su voluntad, que le permite decidirse por las varias
cosas que en lo material o los varios valores que en lo espiritual se le presentan como
susceptibles de ser apetecidos. Mediante ella puede, en cierta medida y por propia
iniciativa, no solo elegir entre diversas alternativas, sino tambin enderezar su labor
intelectual o su obrar hacia el campo externo, en una direccin determinada que
resuelva imprimirles, ayudado para ello por su organismo corporal, especialmente
apto para acciones muy variadas. Y frente a los valores que le presenta su
entendimiento, puede responder adhirindose a ellos o rechazndolos.
A lo anterior debe aadirse que el hombre trae en s el fenmeno de su conciencia,
voz interior independiente de su propia voluntad, que aprueba o reprueba sus
decisiones libremente adoptadas. Aun cuando ella por s misma no le proporciona
indicaciones abstractas, siempre aporta algo en cuanto al sealamiento del camino a
seguir en el caso particular y concreto.
Tambin podran sealarse los fenmenos afectivos del hombre, que lo ligan o separan
de los hombres y de las cosas, mediante reacciones emocionales intransferibles, las
cuales encuadran en medida apreciable sus intelecciones y voliciones.
Por fin, el hombre es un ser capaz de progresar en un incesante y consciente
perfeccionamiento de s mismo.
Todas las notas anteriores -que extraemos principalmente de una consideracin de los
aspectos conscientes del siquismo humano- y, muy en particular, su razn, su libertad
de decisin y su conciencia interior, sitan al hombre dentro del mundo en un lugar
especial que lo convierte en un ser absoluta e incomparablemente superior a cualquier
otro ser material. La autonoma de que goza en cuanto a la formacin de su
pensamiento y de sus decisiones, le confiere, adems, una dignidad especialsima. l
es alguien frente a los dems y frente a la naturaleza; es por lo tanto un sujeto capaz
por s mismo de percibir, juzgar y resolver acerca de s en relacin con todo lo que le
rodea. Puede llegar a la autoformacin de su propia vida y, en medida apreciable,
puede influir mediante su obrar en los acontecimientos exteriores a l. Ninguna
coercin exterior puede alcanzar su interioridad con fuerza bastante como para violar
ese reducto ntimo e inviolable que reside dentro de l.
Todo esto constituye, en un plano puramente racional, el origen y razn de ser de su
dignidad de persona.
De aqu que el hombre no aparezca en el mundo como un ser ms, que pueda ser
usado para utilidad y provecho de otros. De su racionalidad e independencia interior
resulta que l se maneja y gobierna a s mismo y que es un ente autnomo que no
puede ser considerado como un puro objeto, como cosa que otro ser del mundo pueda
poseer o destinar para un fin cualquiera.

3. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL HOMBRE

De la calidad y dignidad especiales del ser humano antes fundamentales, fluye que las
normas jurdicas que se impongan a los hombres que viven en sociedad han de
respetar a aquellas, con todas las consecuencias que les son inherentes.
Por consiguiente, aparte de que la dignidad de persona constituye por s misma un
freno para el legislador positivo encargado de imponer aquellas normas, tambin su
poder de legislar habr de verse ceido por un amplio conjunto de bienes ideales
humanos que de tal dignidad derivan y que estn destinados a servir no solo corno
23

bases intangibles de una convivencia, sino tambin como valores significativos que
toca al legislador respetar y hacer respetar.
Pues un legislador celoso de la preservacin de esa dignidad humana, habr de
resguardar asimismo la vida del hombre -necesario soporte de aquella- y otras de sus
facetas, como podran ser, entre otras, su libertad de conciencia y de opinin y su
honor.
El adelanto de la vida social ha ido mostrando a la humanidad un conjunto de valores
que se desprenden de la dignidad humana o que ineludiblemente se insertan en ella.
Son los llamados derechos fundamentales del hombre o, simplemente, derechos
humanos.
Fueron las luchas religiosas posteriores a la Reforma las que fueron imponiendo, como
nica forma de superarlas, la admisin de la libertad de conciencia. La tolerancia y el
respeto para las creencias disidentes empezaron a abrirse paso entonces.
La historia de los derechos humanos se confunde con su incremento creciente, pues
en la misma medida en que la vida social se perfecciona y se afina, el hombre va
identificando nuevas unidades que deben ser incorporadas a su elenco y una ms
grande riqueza dentro del contenido de cada una.
Los derechos fundamentales del hombre son preocupacin propia de los tiempos
modernos. Solo hace poco ms de doscientos aos que empezaron a ser reconocidos
en forma expresa y sistemtica. Antes hubo pueblos que disfrutaron parcialmente de
ellos, sin tenerlos consagrados en forma explcita ni completa (6).
La expresin ms famosa de estos derechos est contenida en la Declaracin de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano, aprobada por la Asamblea Nacional francesa el
26 de agosto de 1789, en los albores de la Revolucin. Ella fue elaborada sobre la
base de varias declaraciones de Estados norteamericanos formuladas entre 1776 y
1783. Cuando esa Declaracin fue sancionada, los dirigentes revolucionarios tenan
como dogmas indiscutibles los principios individualistas que iban a alentar y consolidar
al capitalismo naciente; ellos la aprobaron con la mira de que la Constitucin quedara
fundada sobre tales principios.
El propsito de que los derechos humanos han de poner lmite a las facultades del
poder legislativo aparece claro en la siguiente frase de la Declaracin francesa de
1793, que dice: "El poder legislativo no podr hacer leyes que atenten o pongan
obstculo contra los derechos naturales y civiles consignados en el presente ttulo y
garantidos por la Constitucin".
Las declaraciones de fines del siglo XVIII, que iban a mantenerse casi intocadas hasta
avanzado el presente siglo, tienen todas un contenido fuertemente individualista. Ellas
se basan en la suposicin de que los hombres van a vivir como libres e iguales y sobre
tal supuesto reconocen a estos un conjunto de derechos naturales e imprescriptibles,
entre los que destacan la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la
opresin. El individuo puede hacer todo aquello que no cause perjuicio a los dems; su
derecho no tiene otro lmite que el necesario para asegurar a otro hombre el ejercicio
libre del suyo, lmite que, en todo caso, ha de ser determinado por la ley. Se trata, por
consiguiente, de derechos absolutos en cuanto ellos se ejercen dentro de la esfera
propia. Se les asigna tambin el calificativo de "sagrados". La seguridad "consiste en
la proteccin acordada por la sociedad a cada uno de sus miembros para la
conservacin de su persona, de sus derechos y de sus propiedades" (Declaracin de
1793).
Los principios consignados en estas declaraciones fueron recogidos por la legislacin
poltica de casi todos los Estados civilizados y pasaron, convertidos ya en normas
jurdicas fundamentales, a integrar los ms importantes captulos de las constituciones
polticas de dichos Estados, con el nombre de "garantas constitucionales".
Transcurrir ms de siglo y medio antes que la Asamblea General de la Organizacin
de Naciones Unidas (ONU) apruebe, el 10 de diciembre de 1948, la Declaracin
24

Universal de los Derechos Humanos, compuesta de 30 artculos que renen todos los
principios polticos de garanta que el adelanto de la civilizacin compele a reconocer a
la totalidad de pases que integran la nueva comunidad internacional. Esta Declaracin
no solamente renueva, perfecciona e incrementa las garantas ciudadanas anteriores,
sino que las complementa acertadamente con otras que miran a la vida social del
hombre, extendindolas tericamente a todo el universo. Se asigna en ella especial
importancia a los derechos econmicos y sociales; por ejemplo, al derecho al trabajo,
a la seguridad social, al descanso, a un nivel de vida adecuado, a la proteccin de la
maternidad y de la infancia, a la vida cultural, etc. A diferencia de las declaraciones
del siglo XVIII, que se ocupaban de derechos abstractos para hombres abstractos, la
de 1948, influida por dolorosas experiencias histricas, procura contemplar las
necesidades reales de hombres concretos, a la luz de las condiciones de la vida
moderna. Es muy importante consignar, para fines de posterior desarrollo, que uno de
los artculos de esta Declaracin deja establecidos los deberes que la persona humana
tiene respecto de la comunidad en la que vive.
Esta Declaracin Universal tiene el alcance de precisar lo que desde el punto de vista
de los derechos humanos ha de constituir el ncleo de las reglas de organizacin
poltica de los Estados incorporados a la ONU. Se trata, por consiguiente, de textos
indicativos y determinativos.
Pero, adems, parte considerable de los Estados afiliados a la ONU ha ratificado
pactos, sea universales sea regionales, destinados a exteriorizar su voluntad de
quedar plena y estrictamente ligados con toda la fuerza de un compromiso formal y
concreto, a un texto preciso sobre reconocimiento de los derechos fundamentales del
hombre. De la primera clase son los dos Pactos Internacionales, uno sobre derechos
civiles y polticos y otro sobre derechos econmicos, sociales y culturales, aprobados
por la Asamblea General de Naciones Unidas en diciembre de 1966. De la segunda, la
Convencin Europea sobre Derechos Humanos de 1950 y la Convencin Americana de
Derechos Humanos de 1969, entre otras.
El contenido de estos nuevos documentos internacionales ha sido traspasado,
tambin, a las constituciones modernas, en las cuales es fcil observar un abandono
de las pautas anteriores de rgido individualismo, pues en ellas, aparte del
reconocimiento de los derechos humanos individuales, se aprecia en sus preceptos
reconocimiento de los derechos econmicos, sociales y culturales, expreso
sealamiento de los deberes de los ciudadanos, indicacin de las nuevas funciones especialmente econmicas- que se asignan al Estado y admisin de valores nuevos
como la participacin popular, la solidaridad social y la colaboracin general para el
bien colectivo. Con ello, los marcos dentro de los cuales puede desarrollarse la accin
del Estado quedan jurdicamente bien circunscritos, as como tambin son precisados
las garantas y deberes de los ciudadanos; de este modo va a ser difcil que alguien
pueda ponerse en el caso de que se emita una ley que disponga la muerte de los nios
con ojos azules.
No ha de suponerse, sin embargo, que todos los derechos humanos significan para el
legislador positivo barreras infranqueables que les impidan en forma absoluta
menoscabarlos. En ciertos casos, fundados en necesidades bien medidas y evidentes
de inters colectivo, algunos de esos derechos pueden ser suspendidos o restringidos.
Quedaran a salvo de esto, sin embargo, algunos derechos fundamentales cuyo
desconocimiento importara desentenderse de la dignidad humana; pero no existe
acuerdo pleno en las distintas legislaciones acerca de cules seran estos derechos
absolutamente intangibles. Los documentos internacionales vigentes sealan casos en
los cuales algunos derechos humanos pueden ser suspendidos transitoriamente o
reducidos en su alcance por cierto tiempo; no obstante, simultneamente adoptan
eficaces garantas para que su limitacin no sea impuesta sin justificado motivo. Por
otra parte, las sanciones penales constituyen por s mismas, en casi su totalidad,
restricciones o privaciones de algunos derechos humanos.
Los derechos humanos existen para el perfeccionamiento de la vida social. Por ello
nunca deben ser entendidos como libertades equivalentes a una total ausencia de
coercin o al desligamiento del individuo de toda clase de relaciones y lazos (como
ocurri en la poca del individualismo), sino como medios para perseguir y alcanzar
valores y realizar cosas de inters individual o social, pero sobre la base de que el que
25

los ejerce haya asumido sus deberes dentro de la vida social (7). En esta virtud, estn
indisolublemente ligados con la idea de los deberes sociales, a los cuales nos
referiremos ms adelante. Esto se aprecia especialmente en el sentido que hoy da se
reconoce al derecho de propiedad (8). Por esta razn, los derechos y libertades no
pueden ser invocados por quienes disfrutan actualmente de ventajas injustas en la
vida social, con el fin de oponerse a medidas que tienden a introducir una vida social
mejor organizada.

4. FUNDAMENTACIN DE LOS DERECHOS HUMANOS

Existen divergencias importantes entre los ms prestigiosos pensadores jurdicos y
sociales en lo relativo a la fundamentacin de los derechos humanos (9). La diversidad,
sin embargo, puede ser reducida, en ltimo trmino, a dos posiciones antagnicas:
para unos los derechos humanos son reglas jurdicas inherentes al hombre mismo;
para otros, ellos son conquistas poltico-sociales que el hombre ha logrado mediante
un sostenido avance progresivo y que han sido acogidas por el ordenamiento jurdico
moderno, al cual han sido incorporadas.
J. Maritain encabeza a quienes se agrupan en la primera tendencia y encuentran la
justificacin racional de esos derechos en una ley natural, sea que ellos correspondan
a exigencias absolutas de esta, o a exigencias secundarias, condicionadas en sus
modalidades por la ley humana y los requerimientos del bien comn (10). Esta corriente
iusnaturalista afirma que tales derechos humanos se originan en la propia naturaleza
del hombre, que son -por ello- anteriores y superiores a toda legislacin positiva y
que, por consiguiente, no incumbe al legislador humano sino reconocerlos y
sancionarlos. Ellos formaran parte de un derecho natural vigente y obligatorio desde
el comienzo mismo del hombre. La fundamentacin de los derechos humanos y de su
obligatoriedad parece sencilla y fcil, segn este pensamiento, dentro del plano
metafsico en que se coloca. No logra explicar, sin embargo, la dificultad consistente
en que, histricamente, las cosas no se manifiestan conforme a su tesis, puesto que
los derechos humanos no tuvieron efectiva vigencia en pocas en que la idea de un
derecho natural floreca y han venido a ser reconocidos, en cambio, de modo amplio y
universal, ahora, en que el iusnaturalismo representa una fraccin muy baja del
pensamiento jurdico-social. La comprobacin de que en momentos anteriores de
abierto predominio de la idea de derecho natural encontraran acogida en la vida social
instituciones jurdicas como la monarqua absoluta, la esclavitud y la tortura como
mtodo de indagacin judicial, que manifiestamente vulneran claros y muy
importantes derechos humanos, desalienta a cualquiera en lo relativo a la solidez de
esta solucin.
El otro extremo corresponde a quienes rechazan la idea abstracta y apriorstica de
pretendidas reglas jurdicas ajenas a un derecho humano legislado y se atienen a los
hechos tales como ellos se presentan histricamente en la vida social.
Sin pretender asumir la representacin de ninguna de las corrientes que se ubican en
este ltimo grupo, expondremos nuestro propio criterio, diferente de la solucin
iusnaturalista, en los trminos ms simples.
La denominacin misma de "derechos fundamentales del hombre" puede conducir a
quien reflexione superficialmente sobre a materia, a la conclusin de que ellos
constituyen manifestaciones jurdicas que se sobreponen a la ley positiva o que
importan, cuando menos, principios jurdicos a los cuales el legislador debe
subordinarse.
Pensamos que no es as. Pese a su nombre, los derechos humanos, como valores
limitantes en mayor o menor grado del poder del legislador positivo, hunden su ltima
raz en principios morales vinculados al respecto de la dignidad del ser humano y se
sustentan, en cuanto principios obligantes para una sociedad organizada adelantada,
de manera ms inmediata, en concepciones polticas avanzadas acerca de lo que debe
ser una comunidad humana grata al hombre y respetuosa de su dignidad.
Representan un aspecto capital de las formas histricas y concretas que los hombres
del siglo XX quieren dar a las sociedades de que forman parte, tras un apreciable
26

progreso de las ideas relativas a lo que han de ser la organizacin y el gobierno de

una nacin y la vida de sus componentes.
Lo que sostiene y explica en forma directa a los derechos fundamentales del hombre,
es la generalizada conviccin actual, que domina a la gran mayora de los seres
humanos, acerca de la necesidad y conveniencia de rodear a todos los miembros de la
sociedad de un halo de respeto y de reconocimiento de mximas posibilidades de
pleno desarrollo de cada uno, dentro de una sociedad bien integrada, que oriente y
gue el conjunto de sus actividades hacia el bien de las mayoras, en un plano de
relaciones mutuas, de efectiva solidaridad entre todos y de colaboracin comn para
el bien colectivo.
Es cierto que estos derechos, as proclamados de modo terico, son violados a veces
en la prctica de manera grave y masiva en muchsimas naciones, pero ello no impide
que haya surgido y est en vigencia un consenso -podra afirmarse que de la
humanidad entera- de que ellos merecen ser respetados y que es el Estado
correspondiente el ms directamente obligado a adoptar las medidas eficaces para
ello. Mientras se supera esta contradiccin entre el postulado y la realidad, el solo
consenso mencionado, basado en una conviccin poltica, ha sido bastante para decidir
que el reconocimiento de estos derechos humanos, con todos sus efectos limitantes de
excesos del poder pblico, constituye un indisputable valor para el hombre moderno.
Como tal debe ser incorporado, como normativa especfica y con carcter obligatorio,
en los cuerpos legales bsicos de toda sociedad.
Los derechos humanos se fundan, en verdad, en las necesidades de las comunidades
humanas, tal como son apreciadas en un momento dado por los miembros de ellas
que logran difundir sus ideas y hacerlas admisibles por aquellos que tienen la
posibilidad de imponerlas de hecho. Su desarrollo ha corrido paralelo al progreso de
las concepciones sobre lo que debe ser una organizacin social ms satisfactoria para
el hombre. Sin duda, ellos sern perfeccionados en el futuro, en la medida en que ese
progreso avance.
Pero el reconocimiento, la fuerza y la eficacia de los derechos humanos dentro de una
sociedad, no provienen de apriorsticas frmulas abstractas, sino del vigor con que los
pueblos adhieren a su concepto y a su respeto prctico, conforme a los dictados de su
conciencia poltica. De ello depende que se trasformen, de meras aspiraciones ideales,
en efectivas reglas obligatorias del ordenamiento jurdico.

5. FUERZA OBLIGATORIA DE LOS DERECHOS HUMANOS Y EFECTOS

JURDICOS DE SU VIOLACIN
En tanto los derechos humanos estn reconocidos y reglados por la legislacin interna
de una nacin, tendrn en esta la debida vigencia jurdica y podr reclamarse su
aplicacin conforme al procedimiento judicial nacional pertinente. Si, como es habitual,
es la Constitucin Poltica la que se refiere a ellos, no podr el legislador dictar
disposiciones que los vulneren y, en caso de hacerlo, las leyes emitidas sern
jurdicamente invlidas, por oponerse a normas jerrquicamente superiores. Esto es
suficientemente claro.
La dificultad surge cuando la Constitucin o la legislacin interna, en su caso, carecen
de normas que garanticen el pleno resguardo de todos los derechos humanos.
Bastar, ante la omisin, invocar la Declaracin Universal de Derechos Humanos
como norma jurdica obligatoria para las autoridades pblicas internas del pas? La
respuesta a esta pregunta permite discusin y hace necesario entrar en variados
distingos.
Hay legislaciones que, aparte de ocuparse de los derechos humanos y de imponer el
respeto de ellos, contienen una regla conforme a la cual su enunciacin de derechos y
garantas no debe entenderse como taxativa ni implica una negacin de otros que,
siendo inherentes a la persona humana, no estn indicados expresamente (11). No
parece dudoso que un precepto de esta especie significa que la ley positiva escrita ha
27

de tenerse por complementada por las reglas de la Declaracin Universal o por las de
otros instrumentos internacionales pertinentes, respecto de cualquier derecho humano
no consagrado o reglado expresamente en ella.
Hay, en seguida, naciones que han suscrito y ratificado pactos o convenciones
internacionales mediante los cuales se han obligado con otras naciones al
reconocimiento y respeto de los derechos humanos. Ciertamente, esta clase de
compromisos internacionales obliga jurdicamente a los Estados que los han contrado,
pues ellos constituyen convenciones que deben respetar en virtud del principio pacta
sunt servanda. Pero podra ocurrir que su legislacin interna no cubra alguno de los
derechos especificados y reconocidos en la convencin internacional. En este ltimo
caso podra sostenerse que un tratado internacional debidamente ratifitificado pasa a
integrar la legislacin interna del Estado obligado por aquel, razn por la cual sus
tribunales deben sentirse obligados a reconocer sus normas como parte del
ordenamiento jurdico interno. Al menos ese es el criterio predominante (teora
monista del derecho).
Existe la posibilidad de otro interrogante: significa esa obligatoriedad internacional
que un habitante del territorio de uno de los Estados pactantes puede reclamar ante
organismos internacionales instituidos por el tratado por las violaciones que haya
cometido en su contra alguno de los Estados obligados, o aun el propio Estado del cual
l es nacional, si est entre los obligados? Algunas convenciones resuelven esta
cuestin en forma expresa, concediendo al sbdito el derecho de reclamar contra
estas violaciones, aun cuando procedan del Estado al cual l mismo pertenece,
siempre que ante este haya agotado las vas legales para obtener amparo o que estas
vas le hayan sido cerradas (12).
Hasta no hace mucho tiempo se acostumbraba sostener, como punto indiscutido, que
la Declaracin Universal de Derechos Humanos no era legalmente obligatoria para los
Estados miembros de la ONU, sino que ella sealaba meras aspiraciones u objetivos
por alcanzar. En cambio, los pactos y convenciones sobre derechos humanos eran
tenidos como jurdicamente obligatorios para los Estados que los hubieren ratificado.
Hoy da se manifiesta una tendencia bien fundada que sostiene que esa Declaracin ha
sido afirmada y reafirmada posteriormente por muchos acuerdos internacionales y
legislaciones nacionales y que ha recibido aplicacin por parte de la jurisprudencia
nacional e internacional, por lo que ha ganado autoridad en el mbito del derecho
internacional y debera ser acatada universalmente (13).
Se elabora, adems, una exgesis jurdica del texto de la propia Carta de la onu, en la
que se invocan repetidas frases suyas relativas al respeto de los derechos humanos
como base fundamental de la Organizacin, como demostracin de que dicho estatuto
impone una autntica obligacin jurdica de respeto de tales derechos. Y se difunde el
criterio de que los derechos humanos no son problema reservado exclusivamente a la
competencia interna del respectivo Estado, sino que han conquistado jerarqua
internacional, razn por la cual corresponde a la onu y a sus organismos velar por su
respeto y procurar su restauracin en los Estados que los contravengan. En abono de
esta opinin se agrega que una violacin reiterada y masiva de derechos humanos es
una fuente de probables alteraciones de la paz mundial y conduce muchas veces a
conductas violatorias de la paz por parte del Estado que las perpetra. El
conculcamiento de los derechos del hombre subvierte el ordenamiento jurdico interno
del Estado en que l se produce, y el inters de la comunidad internacional en todos
los seres humanos extrae del mbito puramente nacional un problema que llega y toca
a la humanidad entera.
Cuando se viola una regla sobre derechos humanos jurdicamente obligatoria, el efecto
en el campo del derecho se traduce normalmente en la anulabilidad o falta de valor
jurdico de ella y de los actos realizados para cumplirla, sin perjuicio de las sanciones
polticas, administrativas o penales que puedan estar previstas para los responsables.
Cuando se trata de mandatos que envuelven evidente trasgresin de los derechos
humanos y ellos se imponen por una autoridad pblica, siendo que no pueden ser
impugnados de acuerdo con otras reglas jurdicas vlidas que se hallen vigentes,
habr de esperarse que dicha autoridad procurar hacerlos efectivos, acudiendo
inclusive al empleo de coaccin. Ante situacin semejante, los ciudadanos tienen la
28

alternativa de desobedecer la disposicin as dictada, que vulnera sus principios ticos

y polticos; pero al ceirse a los imperativos de su conciencia, obviamente habrn de
atenerse a las consecuencias que de ello se sigan. Es probable que su idealista
posicin pueda ser abatida por la fuerza, mas con ello habrn dado testimonio de que
se atienen a los ms altos principios que rigen la vida de un hombre. Porque como
bien expresa Latorre: "El derecho no es el supremo valor en una sociedad y por
encima de l hay otras normas que debemos obedecer; pero en tanto la norma
objetada est vigente, nada se gana con negar que sea jurdica ni encontramos otro
trmino adecuado para calificarla" (14).

6. LOS DERECHOS HUMANOS Y LOS JURISTAS

Frente a lo que hemos expresado en este captulo y en el precedente, cabra suponer
que los derechos humanos son hoy da materia de profunda consideracin por parte
de los juristas tradicionales, tanto para tener por modificada por ellos la parte mas
antigua de la legislacin, elaborada cuando apenas despuntaban esos derechos,
cuanto para analizarlos con el fin de darles plena y efectiva acogida, en tanto el poder
poltico los admita en el derecho positivo vigente.
Con asombro habremos de informarnos, sin embargo, que la preocupacin por los
derechos humanos ha quedado a cargo de filsofos, politlogos, internacionalistas y
otros estudiosos ajenos al derecho, y que apenas un puado de juristas les ha
dedicado atencin hasta ahora.
Hemos visto que, con poderosas razones, puede sostenerse que los derechos humanos
obligan a su acatamiento universal. Y aun si no se concordara con esta razonable
posicin, debe reconocerse el hecho de que en la casi totalidad de los pases,
especialmente en aquellos que cuentan con constituciones posteriores a 1948, ellos
han sido incorporados total o casi totalmente al derecho interno vigente.
Sobre esta base indiscutible, sealemos cul debi ser la actitud de los juristas en
relacin con los derechos humanos:
1) Colocarlos como centro mismo de los estudios de derecho y desarrollar su anlisis,
explicacin y teorizacin conforme a la ms depurada tcnica jurdica. Esto no ha
ocurrido. Casi no hay facultades de derecho que dicten cursos regulares dedicados a
tan importante materia. La enseanza y divulgacin de los derechos del hombre se
realiza mediante cursos optativos o mediante cursos complementarios de aquellos que
centran el estudio de la parte tradicional. Cuando ms se hace una referencia a ellos,
sin el relieve merecido, cuando se examina la parte dogmtica del derecho
constitucional.
2) La profundizacin jurdica de los derechos humanos, esto es, su desarrollo
doctrinario desde el punto de vista jurdico, no se ha efectuado hasta ahora. As lo
demuestran los enormes vacos tericos que a cada paso pueden apreciarse con
relacin a ellos. Para no ejemplificar en este momento sino con aquellos aspectos a los
que hemos dedicado mayor atencin, podemos decir que el derecho a la vida privada
sigue envuelto en la mayor confusin; que no se ha reconocido individualidad propia a
la reserva de las comunicaciones interpersonales; que la libertad de informacin ha
sido considerada en forma trunca, como derecho individual de quienes emiten
informacin y no como un derecho social de quienes la reciben (15), y que el examen
del derecho de propiedad privada se hace hasta ahora con prescindencia del ms
importante documento internacional sobre la materia (vase infra, cap. IV).
3) Realizar una labor de armonizacin entre los preceptos nuevos que reconocen,
introducen o expanden el respeto de los derechos humanos y esa parte de la
legislacin -tan influyente en el campo del derecho- que fue concebida y desenvuelta
jurdicamente en una poca en la que no exista la preocupacin actual por los
derechos humanos o en la que nicamente se reconocan unos pocos derechos
individuales. Esa armonizacin no se ha producido y debido a ello muchas veces
prevalecen criterios jurdicos arcaicos, que debieran tenerse por sobrepasados, en
29

lugar de dar primaca a los preceptos que reconocen los derechos fundamentales del
hombre.
4) Velar por la eficacia prctica del respeto de los derechos humanos reconocidos,
impulsando, mediante el conjunto de sanciones previsto en el derecho, un autntico
acatamiento de ellos. Todos sabemos, sin embargo, que los derechos humanos
permanecen, en muchos pases, como puras declaraciones tericas que no alcanzan
vigencia real.
En general, todo lo relativo a los derechos humanos ha sido para los juristas
tradicionales, no una oportunidad para renovar ampliamente sus concepciones
jurdicas, sino una idea nueva bastante molesta, que ha venido a perturbar su plcida
atona intelectual y que los obliga a acomodarla dentro de su concepcin tradicional a
como d lugar. En tanto esto suceda, o mientras los derechos humanos sean tenidos
como parches o remiendos destinados a tapar las resquebrajaduras de un derecho
aejo, nadie podra afirmar que ellos han merecido el lugar que les corresponde o que
estn en la situacin apropiada para asegurar su respeto y efectividad.

Notas:
* Este captulo, con algunos cambios aprovecha varios aspectos sobre derechos humanos
desarrollados en nuestra obra El derecho como obstculo al cambio social, Siglo XXI Editores,
Mxico, D. F., 5a edicin, 1981, cap. VII
1. Vase nuestra obra El derecho como obstculo al cambio social, Siglo XXI Editores, Mxico,
D. F. 5 edicin, 1981, cap. VII.
2. Vase nuestra obra Qu queda del derecho natural?, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1967.
3. L. Duguit, Las transformaciones generales del Derecho privado, desde el Cdigo de Napolen,
Madrid, s/f., pg. 177.
4. H. Kelsen, ob. cit., pgs. 125 a 127.
5. El Papa Juan Pablo II ha tratado recientemente de la dignidad del ser humano desde un
punto de vista religioso en su encclica Redentor del Hombre, de marzo de 1979.
6. En la polis griega se reconoca a los ciudadanos ingerencia en el gobierno, pero quedaban
excluidos los extranjeros, los esclavos y las mujeres.
7. Cfr. John Lewis, en una obra publicada por la UNESCO en la que se incluyen las opiniones de
distinguidas personalidades mundiales acerca de los derechos humanos, emitidas en 1947,
cuando se preparaba la Declaracin Universal que fue aprobada en diciembre de 1948. Dicha
obra ha sido traducida al espaol por Editorial Laia, Barcelona, con el ttulo de Los derechos del
hombre, en 1973. Ver la pg. 87 de dicha obra.
8. Vase cap. IV, infra.
9. Estas divergencias pueden apreciarse fcilmente en la obra a la que nos referimos en nota 7
precedente.
10. Vase obra citada en nota 7 que precede, y tambin, de este autor: Los derechos del
hambre y la ley natural.
11. Vase art. 50 de la Constitucin de la Repblica de Venezuela actualmente vigente, de 23
de enero de 1961.
12. Vanse arts. 25 y 26 de la Convencin Europea de Salvaguardia de los Derechos Humanos y
Libertades Fundamentales.

30

13. Vase a Hernn Montealegre, La seguridad del Estado y los derechos humanos, Santiago de
Chile, edicin Instituto de Humanismo Cristiano, 1979, pgs. 660 y 661.
14. A. Latorre, Introduccin al derecho, Barcelona, Ariel, 1972, pg. 58.
15. Vase nuestra obra El derecho a la vida privada y la libertad de informacin, Siglo XXI
Editores, 2 edicin, Mxico, D. F., 1981. Es importante hacer notar que la consideracin
incompleta de la libertad de informacin se ha debido a que las agencias transnacionales de
noticias han logrado hacer predominar sus intereses, imponindolos sobre el derecho de todo
ser humano a recibir informacin fidedigna sobre materia que le interese. Ello no habra sido
posible si hubieran existido estudios jurdicos apropiados que pusieran de manifiesto el doble
carcter de la libertad de informacin. Es en torno de este punto que han surgido las pugnas
entre UNESCO y las corporaciones de defensa de los intereses empresariales de las agencias
noticiosas.

Captulo III
CRTICA DEL CONTENIDO DE LA ENSEANZA DEL DERECHO *

1. INTRODUCCIN
Cada vez que se habla de mejorar o de modernizar la enseanza del derecho nos
asalta la sospecha de que -si el problema no es comprendido en toda su dimensinpuedan acentuarse, antes que resolverse, los defectos notorios que envuelve el
sistema actual de aprendizaje jurdico.
Basta ver el entusiasmo y la pasin que muchos catedrticos jvenes ponen en los
aspectos de forma de la enseanza y de su metodologa, para advertir que nica o
principalmente se les representa la conveniencia de mejorar la manera de transmitir
conocimientos jurdicos a los estudiantes, sin conceder importancia a lo que parece
ms esencial, esto es, la naturaleza de los fenmenos, las ideas y teoras que van a
ser dados a conocer.
Porque si de lo que se trata es de formar mejores abogados y juristas, no solamente
debe contemplarse un sistema ms eficaz de transmitir ciertos conocimientos sino,
primordialmente, considerar la sustancia y calidad de los conocimientos que deben ser
trasmitidos.
Existe de por medio, en consecuencia, una cuestin de fondo, que debe centrar la
atencin de los docentes, la cual consiste en la revisin del contenido de la enseanza
(1)
para que esta brinde a los estudiantes una formacin bsica que les permita captar
con eficacia la exposicin, el estudio y la solucin de los fenmenos jurdicos, tal como
ellos se presentan en las sociedades actuales y conforme a principios admisibles para
mentalidades cientficas modernas.
Sin embargo, muchas veces se habla de la modernizacin de los sistemas y mtodos
de enseanza, dando por descontado que ellos se utilizarn para seguir enseando las
mismas teoras, principios e ideas asentadas en la mentalidad jurdica a lo largo de los
ltimos dos siglos, olvidando que ellos manifiestamente no satisfacen las exigencias de
la vida social de hoy.

31

En tales casos no podemos menos de pensar que esos aspavientos tcnicos, relativos
a una nueva forma de la enseanza, no son otra cosa que disfraces empleados por los
docentes del derecho para dar apariencia de enfoques renovadores o modernizantes a
sus tareas, distrayendo as la atencin respecto de su real y tenaz empeo en
preservar indemne la sustancia de sus enseanzas (vase infra, cap. IV).
Esto obliga a proponer no solamente cmo debe ensearse el derecho, sino, adems,
qu debe hallarse en la sustancia de lo que se ensea como 'ciencia jurdica', que es lo
capital.
De aqu deriva la necesidad urgente de revisar los programas y planes de la
enseanza universitaria, de cambiar en gran medida las materias que en ellos se
contienen y de alterar la proporcin y profundidad con que algunas de las actuales
estn concebidas.
Para ello es necesario que docentes y estudiantes adquieran clara conciencia de que el
derecho ha sido dejado atrs por la creciente movilidad de la sociedad moderna y que,
por consiguiente, la principal tarea, presente y futura, que les corresponde asumir es
la de hacer un esfuerzo sobrehumano para poner al da el derecho y hacer de l algo
actualizado, que ayude efectivamente al desarrollo del hombre.
Solamente formando una slida y certera conciencia crtica sobre las deficiencias del
derecho vigente podremos lograr que sus estudiosos queden en condiciones de rendir
el mprobo esfuerzo cientfico necesario para sacarlo de su retraso. El anlisis profundo
de algunos viejos principios, la comprobacin de su inadecuacin a las condiciones
actuales de vida humana y de su desplazamiento de la realidad social, la elaboracin
de ideas y sistemas normativos ms aptos, sern, en consecuencia, el objetivo
fundamental de una enseanza del derecho concebida con criterio moderno.
Las lneas que siguen, tienen por objeto sealar algunos aspectos de esta verdadera
obsolescencia del derecho que debieran ser reparados, o cuando menos denunciados
por todo jurista entregado a la docencia. Mientras en las universidades se contine
enseando como ciencia jurdica un conjunto de ideas y principios que ya no se
ajustan con los problemas y organizacin de una sociedad de nuestro tiempo,
cualquier mejora en los sistemas de enseanza solo tendr como efecto imbuir en los
estudiantes una concepcin aeja y periclitada del derecho, transformndolos en
instrumentos ms o menos inconscientes de un afn de sostener lo que debera ser
cambiado o inculcndoles fe en algo que perdi ya totalmente su confiabilidad.

2. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

Cada vez se hace ms perceptible la desconexin que existe entre el derecho y las
realidades sociales que hoy vive el mundo.
Considerado el derecho en su doble aspecto de sistema normativo que una sociedad
se da a s misma y de conjunto de conocimientos tericos relativos a los fenmenos
jurdicos, se advierte, en general, que sus preceptos estn notoriamente retrasados
respecto de las exigencias de una sociedad moderna y que sus elaboraciones tericas,
que muy poco avanzan, continan tejidas en torno de principios y supuestos propios
de otras pocas. Todo esto hace de la legislacin positiva algo ineficiente e inactual, y
de los estudios jurdicos algo vacuo o aejo.
Este cada vez mayor alejamiento del derecho de la realidad social y su renuencia a
satisfacer lo que toda sociedad progresista espera de l, no es, sin embargo, su
aspecto negativo ms saliente.
A nuestro juicio, la nota ms deprimente reside en que los preceptos, esquemas y
principios jurdicos en boga se van convirtiendo gradualmente no solo en un pesado
lastre que frena el progreso social, sino que llega, en muchas ocasiones, a levantarse
como un verdadero obstculo para este.

32

Mientras la vida moderna tiene en nuestros pases un curso extremadamente mvil,

determinado por el progreso cientfico y tecnolgico, por el crecimiento econmico e
industrial, por el influjo de nuevas concepciones sociales y polticas y por
modificaciones culturales, el derecho tiende a conservar formas que, en su mayor
parte, se originan en los siglos XVIII y XIX, cuando no en el derecho de la antigua
Roma, y se manifiesta enteramente incapaz de adecuarse eficientemente a las
aspiraciones normativas de la sociedad actual.
Esto puede advertirse en la mayor parte de los pases que constituyen nuestro
horizonte cultural, pero cobra mayor importancia dentro de los pases
latinoamericanos, en los cuales se comprueba de modo particularmente agudo la
subsistencia de enormes diferencias en la distribucin de la riqueza y la existencia de
una enorme masa, ampliamente mayoritaria, colocada en posicin de franco
menoscabo, vctima de la desnutricin, carente de vivienda, falta de educacin y de
atencin mdica.
No hay un derecho desprendido de la concepcin poltica y econmica concreta que
vive una sociedad. El derecho debe sujetarse al "proyecto concreto de vida social" que
anima a cada sociedad determinada en un momento histrico dado. El mal actual es
que esto no se ha cumplido, por lo que nos encontramos en presencia de un derecho
obsoleto que el conservatismo de los juristas es incapaz de advertir y, mucho menos,
de remover.
Es que los juristas no han reparado, en su adormecimiento, que es preciso abandonar
las posiciones rgidamente jurdicas. Solamente si obtienen informacin apropiada
sobre el acontecer social y se disponen a utilizarla, junto con sus conocimientos
tcnicos, en beneficio efectivo de una mejor organizacin social, podrn hacer del
derecho algo actual y eficiente.
En suma, a nuestro juicio, el derecho se presenta y vale como un instrumento de
organizacin social, que debe ser puesto al servicio de la sociedad y de los hombres
que la integran para facilitar y permitir una forma de estructura y de relaciones
sociales que aseguren a todos los individuos su ms pleno desenvolvimiento humano,
dentro de una sociedad capaz de promoverlo y asegurarlo.
Mirado en esta perspectiva, el derecho recobra toda esa vitalidad y grandeza que lo
aureolaron en otra poca, pero esto no en razn de ilusorias concepciones metafsicas
sino en virtud del aporte cierto y eficaz que podra dar en pro de una mejor sociedad
humana y del bien de cada uno de sus miembros.

3. EL DERECHO SOCIALMENTE IMPERANTE

Se llama 'derecho socialmente imperante' (o reglas de comportamiento real) a la
normativa jurdica que efectivamente recibe aplicacin en un medio social
determinado. Difiere del 'derecho formalmente impuesto' (o normas de decisin,
segn el nombre que les da Larenz), que es el que la autoridad estatal ha querido
imponer mediante la promulgacin de reglas obligatorias de conducta. El primero
consiste en las prcticas jurdicas que los miembros de la comunidad reconocen y
admiten en su vida real, ajustndose de hecho a ellas, en tanto que el segundo se
confunde con las rdenes obligatorias que expide el legislador, las que, de hecho,
pueden no ser cumplidas, en todo o en parte, por la enorme mayora de los miembros
de esa comunidad. Los juristas tienden a considerar como derecho nicamente al
formalmente impuesto, principalmente por razones de validez jurdica formal; en
cambio, los socilogos estiman que solamente las normas que de hecho se aplican
constituyen el derecho real que impera en una determinada organizacin social. Entre
ambos criterios media la distancia que separa a un acto de voluntad dirigido al
cumplimiento de una cierta conducta y la conducta que efectivamente sucede a ese
acto.
Esto sirve para poner de relieve la necesidad que existe, aun desde un punto de vista
estrictamente jurdico, de que el estudio cientfico del fenmeno jurdico sea efectuado
33

considerando no solamente la formulacin estatal de las normas, sino asimismo su

efectiva aplicacin social.
En la realidad social actual -no en la teora ni en la enseanza jurdica- se produce un
desplazamiento acelerado de la legislacin tradicional por las leyes modernas, pese a
la mejor calidad tcnica de aquellas, al punto que el derecho tradicional codificado,
que naci para ser tenido como legislacin comn, ha pasado en el hecho a
transformarse en una verdadera legislacin de excepcin, desde el punto de vista de
la realidad social viva, preferentemente desde un punto de vista cuantitativo.
La legislacin tradicional codificada, con la excepcin del derecho penal, el que
posiblemente por mucho tiempo ms ser considerado como el 'derecho de los pobres'
(no en el sentido de que les asegure sus intereses y derechos, sino en el bastante ms
dramtico de que desata su furia preferentemente sobre ellos), tiene un mbito de
aplicacin extraordinariamente reducido y cada vez beneficia o afecta, en la vida
prctica, a un menor nmero de personas. El Cdigo Civil (excepcin hecha del
derecho de familia, que cada vez tiende a segregarse ms de l) es un Cdigo para
propietarios que requieren de proteccin para su patrimonio y para las operaciones de
custodia, transferencia y transmisin de sus bienes. El Cdigo de Comercio solamente
recibe adecuada aplicacin respecto de operaciones mercantiles de cierta importancia.
No es preciso realizar prolijas encuestas ni contar con muy trabajadas estadsticas
para darse cuenta que la legislacin tradicional rige, en el hecho, para un porcentaje
cada vez ms reducido de la poblacin, compuesto por aquellos que han sido ms
favorecidos dentro de la tan desigual reparticin de la riqueza. Hay una demostracin
emprica muy sencilla que lo comprueba: revsense las materias sobre las que versan
los litigios que se promueven actualmente ante los tribunales ordinarios de justicia y
comprense porcentualmente con los que ingresaban a comienzos de siglo y se
verificar que -excluida la materia criminal, que puede permanecer ms o menos
constante- cada vez es menor la proporcin de materias propiamente 'civiles', en el
sentido de aquellas que versan sobre conflictos que corresponde resolver de manera
directa al Cdigo Civil. Ms fcil resulta an, comparar el porcentaje de sentencias
propiamente civiles que dictan hoy da los tribunales de justicia con el de las que
expedan hace cincuenta aos o ms.
Lo anterior evidencia que la realidad y las necesidades sociales tienen, en ltimo
trmino, ms poder normativo que la voluntad de un legislador que no est muy
atento a adaptarse al curso histrico que ellas van asumiendo.

4. EL DERECHO AL MARGEN DE LOS CAMBIOS SOCIALES

Hacer un recuento de las modificaciones, a veces muy hondas, que han
experimentado las sociedades humanas en el curso los ltimos cien aos (y con una
gran intensidad y aceleracin en los ltimos cincuenta aos) es una tarea imposible de
realizar de manera breve. Es por ello por lo que nos limitaremos a sealar a muy
grandes rasgos algunos de los campos en los que esas modificaciones han tenido
lugar.
a) Los progresos cada vez mayores del hombre en el dominio y utilizacin de nuevas
energas, en el desarrollo de la fsica, del maquinismo y de la electrnica, le han
permitido multiplicar en forma pasmosa la cantidad de energa que puede poner a su
servicio (motores de vapor, de explosin, elctricos, de turbinas, de cohetera y
atmicos), han extendido de manera increble el alcance de sus sentidos (radio,
televisin, microscopio electrnico) y lo llevan a aumentar la capacidad de su cerebro
para ciertas operaciones de clculo y almacenamiento de informacin (computadoras y
cerebros electrnicos).
b) Los avances en la biologa y en la qumica, le permiten alterar los procesos squicos,
efectuar trasplantes de rganos, la inseminacin artificial y el cambio de sexo, entre
otros. La ingeniera gentica, abre, por su parte, perspectivas inauditas.

34

c) El gran capitalismo moderno imperante en Occidente origina empresas industriales

monopolistas y/o transnacionales cada vez ms numerosas y fuertes, cuyo poder
econmico empieza a amenazar a pases medianos y pequeos y a trastornar las
bases mismas de dicho sistema, lo que fuerza a la intervencin del Estado, a la
planificacin econmica, etc.
d) El aprovechamiento de la naturaleza por el hombre se ha llevado en una forma que
trae perturbaciones alarmantes a escala mundial, expresada en la degradacin del
medio ambiente por la erosin, el agotamiento de los recursos naturales no
renovables, el desequilibrio ecolgico, la contaminacin ambiental, el aumento de la
radiacin y otros.
e) Se dan manifestaciones humanas masivas que ciertamente daan la posibilidad de
una conveniencia armoniosa. La explosin demogrfica, con su consecuencia
inevitable que es la falta de alimentos, la atraccin urbana, la desintegracin familiar,
etc.
f) Sobreviene un aumento de los problemas y conflictos que agobian al hombre y con
ello se extienden las tensiones y complejos squicos y la tendencia al escapismo
(ingestin de bebidas intoxicantes, drogadiccin, etc.).
g) Se alienta al mismo tiempo la posibilidad de una organizacin humana en medida
universal y avanzan proyectos para elevar las condiciones de vida del hombre en lo
material y en lo cultural. La ONU aprueba una Declaracin Universal de los Derechos
Humanos, en 1948 (2), y una Carta de Derechos y Deberes de los Estados, en 1974.
Pero al mismo tiempo, algunas naciones ms poderosas, militar y econmicamente,
empiezan a mirar con desconfianza a esa organizacin mundial -en la que gran
nmero de pases poco desarrollados ganan la mayora numrica-, por lo que procuran
imponer, con sus medios de presin, su voluntad a toda la humanidad al margen de
normas jurdicas reconocidas.
Se trata, como puede apreciarse, de nuevas fuerzas, de nuevos medios al servicio del
hombre, de nuevas manifestaciones culturales, de nuevas formas de organizacin, de
nuevos impulsos sociales y de nuevos fenmenos de todo orden, sealados de manera
muy incompleta puesto que en el reducidsimo espacio anterior no hemos podido
consignar sino algunas de las ms obvias alteraciones de la vida humana en las
ltimas dcadas. Cualquier lector puede complementar con sus conocimientos
generales esa lista.
Ante todo eso podramos suponer que en el mundo ha aparecido ya un nuevo derecho
que responda a las nuevas exigencias humanas y de las diversas sociedades que
existen. Sin embargo, la realidad es que el derecho, salvo mnimas y en su mayor
parte irrelevantes modificaciones parciales, no ha acusado la trasformacin
consiguiente, que se advierte como urgente y necesaria. Siguen dentro de l los
mismos esquemas jurdicos, las mismas instituciones, las mismas formas de expresar
y aplicar el derecho. A este paso, los juristas y sus trasnochadas teoras, conceptos y
formulaciones van a ser mirados por los dems seres humanos como especmenes de
una fauna rara en vas de extincin y, en todo caso, cada vez menos decisiva en el
curso de la vida social.

5. EL CRECIMIENTO DESMESURADO DE LAS REGLAS JURDICAS

Con todo, nuestra poca muestra un incremento desmesurado y socialmente
perjudicial de las reglas jurdicas. En las ltimas dcadas se legisla en forma profusa,
por causas que hemos examinado en otra oportunidad (3). Todo se reglamenta y los
mandatos formales de la autoridad penetran y entran a regir en casi toda la actividad
del hombre, sin que ello signifique -sino en muy escasa e insuficiente medida- que el
derecho se modernice efectivamente.
Este crecimiento fuera de toda medida de las leyes hace que las antiguas
especialidades jurdicas no sean bastantes hoy para dotar a una persona del dominio
35

de toda la materia legislativa que ellas abarcaban. Los antiguos civilistas, penalistas,
constitucionalistas, etc., han debido subdividir sus conocimientos en partes ms
reducidas a fin de poderlas aprehender mejor, debido a su complejidad creciente.
Ahora nos encontramos con especialistas jurdicos en propiedad horizontal,
sociedades, garantas constitucionales y amparo, delitos polticos, documentos de
comercio, etc., cuyo campo cubre apenas una pequea parte de lo que antes
constitua el ramo y aun as se ven en apuros para estar al da con las leyes,
reglamentos y normas de toda clase que da a da aumentan las disposiciones
aplicables dentro de l.
Esta atomizacin del derecho es muy nociva y, por principio, contraria a su naturaleza
y finalidad, pues quiebra el concepto mismo de lo que debe ser un conjunto
sistemtico, ordenado, claro y accesible de reglas de conducta exigidas -normalmentea todos los hombres.
Por obra de este maremgnum de preceptos de todas clases, inspiraciones y pocas,
con esta avalancha legislativa que presenciamos, el sistema legal positivo pasa a
convertirse en una espesa e impenetrable selva normativa, que ms que ordenar la
vida social, la desarticula, la confunde y la hace ingrata. Esa densa y desorganizada
red de preceptos, concluye entorpeciendo la accin de los rganos del Estado y
enervando a los ciudadanos.
De este modo, la legislacin, manifestacin imperativa por su esencia, destinada a ser
conocida, entendida y, por ello, respetada por todos los ciudadanos, sufre una
deformacin monstruosa; se convierte en un dictado hermtico, pasa a constituirse en
una verdadera trampa para el honesto ciudadano dispuesto a acatar todo aquello que
la autoridad legtima pueda reclamarle.

6. LA ENSEANZA JURDICA NO DEBE IDEALIZAR LA LEGISLACIN

Lo que ya hemos esbozado permitira concluir que una legislacin de tal manera
incoordinada, oscura y despegada de la realidad social, plena de defectos e
incongruencias, no puede ser presentada a los estudiantes, en caso alguno, como un
conjunto sabio, completo y armnico de reglas capaces de resolver todos los
problemas y conflictos jurdicos que pueden surgir dentro de la sociedad. Sin
embargo, en la enseanza actual del derecho, especialmente de parte de aquellos
docentes ms influidos por la dogmtica, se tiende a idealizar la legislacin.
Es muy cierto, como lo anota soler en un intento de rescatar el prestigio de la ley, que
"entre el ms grande tratado y la ms modesta ley... existe una diferencia
cualitativamente insalvable", pues esa modesta ley debe ser obedecida y el Estado
dispone de los medios para imponer su cumplimiento. No discutimos tal proposicin,
pero estimamos que si se quiere dar una formacin cientfica a quienes entran a
conocer el derecho, es necesario abordar con los ojos bien abiertos, con criterio
objetivo y con la mayor franqueza, el examen de la legislacin en vigencia. Es la nica
manera, por otra parte, de obtener que alguna vez sus vicios puedan ser corregidos.
Pero si se supone que la legislacin imperante es un sistema normativo completo,
cerrado y coherente; si se atribuye a quienes legislan (que son muchos, que se
suceden en el tiempo, que tienen muy variada calidad y que, necesariamente, han de
enfocar sus determinaciones de acuerdo con las circunstancias y pocas en que les
corresponde preparar sus leyes) una unidad puramente ficticia, para cuyo fin se habla
impersonalmente de 'el legislador', y si, llegando al exceso, se atribuye a tal legislador
una inteligencia sobrehumana, que todo lo domina y todo lo prev y que le permite
armonizar sus textos con todo el conjunto de leyes preexistentes (que es la posicin
de la dogmtica jurdica); estaremos contribuyendo a hacer del derecho un mito y no
algo en contacto con la realidad social. El derecho es, desafortunadamente, un
conjunto de reglas atrasadas, mal hilvanadas entre s, llenas de vacos y
contradicciones, elaboradas por individuos de carne y hueso, sin conocimientos
jurdicos profundos y, a veces, dominados por pasiones. Ellas no siempre son
obedecidas ni siempre producen, al aplicarse, saludables efectos sociales.

36

Todo empeo por desconocer esta verdad no puede conducir sino a una insensata
exaltacin de lo que la experiencia nos muestra como francamente insuficiente y, esto,
a su vez, traer consigo el grave inconveniente de que los que estudian el derecho no
buscarn la forma de mejorarlo, sino que, en actitud venerante, se limitarn a su
contemplacin y a su teorizacin abstracta, que es una forma especial de adoracin
inventada por los juristas.

7. MITOS DESTINADOS A LA PRESERVACIN Y MANTENIMIENTO DEL

SISTEMA LEGAL VIGENTE
Sostenemos el postulado de que no existe otro derecho que el que una sociedad se da
a s misma y adquiere efectiva vigencia dentro de su vida real. El objetivo de este
derecho es servir de instrumento a los lineamientos polticos que esa sociedad quiere
o tiene que darse. En principio, el derecho no cumple dentro de cada sociedad sino
una funcin ordenadora, que ha de ceirse a las pautas de los sistemas y formas de
organizacin y de gobierno por los que ella se rige. l es una tcnica al servicio de una
poltica.
Sin embargo, desde antiguo se ha sostenido que por sobre el derecho positivo existen
reglas jurdicas obligatorias superiores y anteriores a l que integraran un supuesto
derecho natural dentro del cual se encontrara la esencia de una 'justicia' que aquel
debera reflejar en sus preceptos (4). La verdad es que ese pretendido derecho natural
no es otra cosa que un conjunto de principios ticos, los que pueden ser vlidos como
tales, pero no como normas jurdicas valederas.
Las doctrinas que sustentan la existencia de un derecho natural y las que sealan a la
justicia como el objeto exclusivo y propio del derecho, contribuyen a la preservacin
de la legislacin existente.
La tesis de un derecho natural ha ejercido siempre un efecto conservador en el
derecho. El mecanismo utilizado consiste en afirmar que si la legislacin tradicional se
cie en gran medida a las exigencias de ese derecho natural, por lo menos en todas
sus instituciones bsicas (entre las cuales se menciona muy especialmente el derecho
de propiedad privada), deben estas ser tan eternas e inmutables como se piensa que
es aquel derecho.
El carcter eminentemente conservador de la doctrina del derecho natural ha pasado a
transformarse en un verdadero lugar comn dentro de la teora jurdica.
Ya Herclito vea en las "leyes naturales" una encarnacin de la ley divina en contra de
la cual el pueblo no puede rebelarse, sino que debe combatir por ellas como lo hace
por su hogar. Alf Ross comprueba que el derecho natural ha cumplido histricamente,
en forma primordial, una funcin conservadora de hlito de validez. H. Kelsen seala,
por su parte, la ndole conservadora muy acentuada de la doctrina del derecho
natural, destinada a defender la propiedad privada y a ser arma contra el comunismo.
Radbruch denuncia que el derecho natural conduce necesariamente al perenne
estancamiento de la historia del derecho.
Si se entiende que la legislacin positiva cumple el objeto de establecer relaciones de
justicia, es fcil concluir que las ms antiguas instituciones jurdicas tradicionales,
aceptadas por tantos pueblos a lo largo de los dos ltimos siglos, reflejaran, en el
fondo, principios de justicia. Con ello se imbuye una resistencia a cambiarlas, puesto
que lo contrario a lo que ellas disponen sera la injusticia y el desorden.
Puede advertirse, en consecuencia, que estas doctrinas no favorecen el cambio de la
legislacin tradicional, en sus aspectos esenciales, sino que tienden a que esos
aspectos perduren de manera invariable.
Algunos las apoyan con sincero convencimiento de su verdad filosfica. Otros se
pliegan interesadamente a ellas con el objeto de que no se altere el rgimen jurdico

37

que tantas ventajas les ha dado y que ha regido hasta ahora. Ya veremos la clase de
organizacin social que fluye de tal rgimen jurdico.

8. EN EL DERECHO ANIDAN CONCEPCIONES INDIVIDUALISTAS

Las concepciones econmico-polticas individualistas que imperaron abiertamente en
el mundo occidental de fines del siglo XVIII, de todo el siglo XIX y de las dos primeras
dcadas del presente, carecen hoy de defensores declarados. Sin embargo, continan
animando en la prctica a las tendencias capitalistas y neocapitalistas que dominan en
la economa de la mayor parte de los pases occidentales. Ellas se baten en retirada
dentro del debate puramente ideolgico; en este plano podra afirmarse casi que han
desaparecido. Sin embargo, en los hechos, en buena parte de la enseanza general y
dentro de la cultura dependiente que el imperialismo norteamericano quiere propagar
en estos pases, ellas continan operando, si bien en forma larvada y oculta.
Es el derecho, precisamente, uno de los mecanismos de vida social en el que ellas se
han enquistado y donde mejor resisten las tentativas de extirparlas que inician
algunos bien inspirados gobiernos que proclaman la justicia social, el desarrollo de la
solidaridad entre los hombres y el mejoramiento de las condiciones de vida de los
desposedos.
En efecto, el ms puro individualismo contina inficionando dentro del derecho a
muchos principios, instituciones y reglas, harto ms all de lo que cualquiera podra
imaginar.
Es la consecuencia del conservantismo del derecho, tardo para integrarse a las nuevas
condiciones de la vida presente y portador, por ello, de pesados lastres del pasado.
Ese conservantismo ha sido manipulado muy hbilmente por intereses creados que
buscan una careta jurdica para poder sostenerse.
No es el momento de denunciar todas las formas en que el derecho presta amparo a
posiciones tpicamente individualistas. Solamente queremos anotar algunos de los
mecanismos utilizados para ello, en forma muy somera, remitindonos en lo dems a
lo que hemos expuesto en otras obras.
El derecho de propiedad, establecido como derecho subjetivo muy amplio y, desde
luego, perpetuo, olvidando su fundamentacin original, que no era otra que la de
permitir que el hombre pueda gozar y disponer de los bienes que necesita para su
vida.
La exaltacin y la consagracin jurdicas del poder de la voluntad individual conduce a
que la libre contratacin y la autonoma de la voluntad (determinacin del alcance
jurdico de las obligaciones que emanan de un pacto conforme a la voluntad de las
partes intervinientes) sean elevadas a principios jurdicos bsicos. Para ello se supone
una igualdad de las partes que no corresponde a la realidad.
La irretroactividad de la ley es otro principio individualista, concebido para proteger los
bienes y derechos de aquellos que en una determinada poca histrica quedaron
favorecidos en la distribucin de la riqueza, en desmedro de otros.
Existen, pues, instituciones claves del derecho burgus que no tienen otra finalidad
que la de afianzar el status jurdico presente y modelar la mente de quienes lo
estudian.
La gran tarea del derecho y de los juristas conscientes de tan grave deficiencia
consiste, por consiguiente, en modelar un derecho que se ajuste a las necesidades
reales del respectivo pas y que termine con esa parte de la legislacin que conserva
un sello individualista, que entre en vigor una legislacin de alta calidad jurdica,
coherente y armnica, con la necesaria flexibilidad, a fin de permitirle una adaptacin
fcil a nuevas situaciones, que sirva al pueblo de manera efectiva.

38

Para esto no existe sino un camino vlido: que cada legislador renueve su derecho
interpretando jurdicamente el proyecto histrico social de su pueblo.

9. EL DERECHO A LA ZAGA DE LOS CAMBIOS SOCIALES

Ni el mundo permanece esttico ni la vida detiene su curso tan solo porque algunos
hombres, ayudados por instituciones dispuestas para ello, quieran ahogar la dinmica
de la historia. Una continua movilidad y cambio impulsan, ms all de cualquier
voluntad conservadora, un proceso de creacin cultural que pugna por expresarse en
variaciones y revisiones de las formas de vida social, aun cuando para ello sea
menester desbordar los marcos que quisieran contenerlo.
Nuevos valores y nuevas necesidades sociales azotan, ininterrumpidamente, ese
derecho petrificado e insuficiente, por inepto para adecuarse a las realidades
emergentes. Y si las normas jurdicas no son capaces de latir al comps acelerado de
la vida, no ser el ritmo de esta el que se retarde, aunque deba vencer obstculos y
por momentos parezca que disminuye su marcha.
No pretendemos negar que haya habido algunos progresos dentro de la ciencia
jurdica y de las legislaciones, pero todos ellos han quedado cortos ante los
requerimientos sociales. Muchas veces se ha tratado de meras reformulaciones de los
aejos moldes, otras han sido novedades que miran ms a lo formal o lo accidental,
que al fondo y a las esencias de las instituciones; no pocas veces los adelantos quedan
en lo puramente terico, sin posibilidad para enfrentar las nuevas realidades. A ello se
debe que el derecho, como ciencia y como legislacin, vaya quedando rezagado y que
su desajuste con la evolucin social vaya apareciendo cada vez ms de manifiesto.
El derecho, como instrumento para una vida social satisfactoria, no debera tratar de
conservarse a s mismo ni de mantener pertinazmente sus posiciones tradicionales.
No obstante, considerado en su conjunto y especialmente en sus partes ms decisivas
e influyentes, no pasa de ser un conjunto arbitrario de reglas sociales que tienden a
perpetuar un orden caduco, sobrepasado por la conciencia colectiva y con un designio
socialmente paralizador.
Entretanto, dentro del ambiente social ganan terreno, cada vez ms, ideas divorciadas
de aquellas que constituyen la inspiracin del derecho as considerado. Las tendencias
que asignan preponderancia a la organizacin colectiva y a los valores del conjunto de
la comunidad toman la delantera y conquistan la adhesin mayoritaria, aunque ello
ocurra bajo diversos signos y denominaciones. Sea en la forma ms radical del ideario
socialista, aceptado y puesto en prctica ya por casi el 40% de toda la humanidad, sea
como aquellas tendencias que en forma ms cauta o tmida se llaman a s mismas
socializantes y que dominan ampliamente en los crculos intelectuales de nuestros
pases, sea en medios simplemente reformistas que declaran procurar la gradual
modificacin y mejoramiento de las condiciones de vida de las clases pobres, una
mayora abrumadora est en favor de cauces enteramente diferentes de los que
inspiraron a los aspectos ms primordiales del derecho vigente.
Pero es evidente la ausencia de lneas directrices que puedan conducir al derecho a
una renovacin o, cuando menos, a una conformacin de sus instituciones y bases con
las nuevas ideas imperantes. Mientras quienes lo estudian y ensean permanecen
aferrados a los viejos moldes, la imaginacin de los que quisieran verlo trasformado se
muestra, por su parte, incapaz de encontrar caminos inditos de salida.

10. LA GRAN CLASIFICACIN DEL DERECHO

La antigua divisin del derecho en pblico y privado, apoyada por el liberalismo con el
propsito de delimitar claramente el mbito de accin del Estado y dejar subordinado
este al derecho privado, puede ser mantenida, con tal que se la asiente en la
39

naturaleza de las relaciones jurdicas que cada uno regula; el derecho pblico sera el
que se ocupa de las relaciones de subordinacin que se dan entre el Estado o
cualquier rgano de ste o entidad pblica que obra dotada de poderes y cualquier
otro sujeto; el derecho privado sera el que se ocupa de las relaciones de coordinacin
que se dan entre sujetos jurdicos que obran en plano de igualdad e independencia
recprocas.
Como principio general, horadado cada da por mayor nmero de excepciones, puede
mencionarse el de que en derecho privado predomina un criterio de libertad, lo que
conduce a que, por lo general, pueda hacerse todo aquello que la ley no prohbe
(prima la capacidad); en tanto que en el derecho pblico predomina el criterio del
control de la ley, por lo que generalmente puede hacerse solo lo que la ley autoriza
expresamente (prima la competencia).
Pero todo indica que las nuevas formas de vida social y sus incipientes expresiones
legislativas actuales han agregado ya un tercer trmino a esa divisin bipartita, pues
hoy da es preciso considerar tambin un derecho social diverso del derecho pblico y
del derecho privado.
Pensemos, por ejemplo, en el derecho sindical. Podemos incluirlo dentro del derecho
privado, siendo que el sindicato cuenta con atribuciones que le permiten imponer
sobre la voluntad de sus miembros materias tan importantes como una huelga o un
contrato colectivo? Y algo semejante podemos decir del derecho del trabajo, del
derecho de seguridad social, del derecho econmico, de la legislacin sobre
organizaciones comunitarias de base (juntas de vecinos, etc.). No es posible tenerlos
por parte del derecho privado, ni tampoco del derecho pblico.
Ha sido la falta de este tercer trmino lo que ha llevado a clasificar errneamente el
derecho del trabajo dentro del derecho pblico o dentro del derecho privado.
Radbruch reconoce en el derecho social un nuevo estilo del derecho, como resultado
de una nueva concepcin jurdica del hombre que reacciona contra el individualismo.
La idea central del derecho social, segn l, no es la idea de la igualdad de las
personas, sino la de nivelacin de las desigualdades que entre ellas existen, con lo que
la igualdad deja de ser un punto de partida para convertirse en una aspiracin del
orden jurdico. Para esto, el derecho social desdobla a la persona, abstraccin
niveladora, en diferentes tipos humanos que permiten marcar mejor la peculiaridad
individual: patrones y trabajadores, ricos y pobres, productores y consumidores, etc.
Pero Radbruch no capta un elemento esencial del derecho social, que es el considerar
al hombre en tanto miembro integrado de la comunidad social.
Legaz y Lacambra toca acertadamente este ltimo aspecto. Segn l, debe aceptarse
la triple divisin del derecho, basndose en la clase de relaciones sociales que regula.
Hay relaciones de subordinacin, que son las que tiene un sujeto con la autoridad; su
acento est en la obediencia, pues aquel debe acatar a esta para mantener la
organizacin. Hay tambin relaciones entre sujetos iguales e independientes entre s,
cuyo acento se sita en los derechos de cada uno y en el respeto de su libertad. Hay,
finalmente, relaciones de sujetos en cuanto miembros de una comunidad integrada,
que pone el acento en la solidaridad y en los deberes de todos, en las cuales se obra
como compaero o camarada y que tienden a asegurar la colaboracin de cada uno
para el bien social. Las primeras corresponden al derecho pblico, las segundas al
derecho privado y las ltimas al derecho social.
El derecho social presupone una ms profunda socializacin de la persona y la
realizacin de valores morales ms hondos, mediante la insercin de todos los
hombres en la comunidad organizada bajo el signo de la solidaridad humana.

40

11. LAS DIRECCIONES PRINCIPALES DE UNA ENSEANZA MODERNA DEL

DERECHO
Las nuevas orientaciones en la enseanza del derecho deben mostrarse aun antes del
inicio de la carrera correspondiente. Ya al efectuar la seleccin de los estudiantes que
van a ingresar a los cursos jurdicos es preciso esclarecer algunos aspectos de suma
importancia.
La carrera de derecho no es apropiada hoy da para aquellos que mediante ella buscan
mejorar sus condiciones para acceder a actuaciones polticas destacadas, al
desempeo de superiores funciones gubernamentales, a la alta diplomacia o a la
direccin de grandes empresas industriales o de servicios. Tampoco lo es para
aquellos que creen ver en ella la oportunidad para lograr una amplia cultura general
en materia social y de relaciones humanas.
Desde que, a fines del siglo pasado, se inici la diversificacin de las ciencias sociales
en distintas ramas, cada una de las cuales ha alcanzado ya por s misma una
profundidad y una extensin que les otorga completa autonoma, los estudios de
derecho no sirven para tales fines. Sern la ciencia poltica, las ciencias de
administracin, la economa y los altos estudios internacionales los que podrn
satisfacer aquellos deseos o ambiciones, pues es en ellas donde se dispensan los
conocimientos adecuados. Como consecuencia, los estudios jurdicos han sido
despojados, en gran medida, de los conocimientos generales amplios sobre esas
materias que integraban antes sus programas; a la especializacin ha sucedido -como
es natural- una reduccin de nociones extrajurdicas o, cuando menos, el
mantenimiento de la enseanza de estas dentro de un plano de generalidad que dista
mucho de conceder un dominio pleno de su contenido. En consecuencia, frente al
vasto desarrollo de las dems ciencias sociales, es difcil entender que la carrera de
derecho vaya a permitir al estudiante alcanzar, salvo en trminos excesivamente
generales, el conocimiento de aquellas.
Las facultades de derecho deben ahuyentar de sus aulas a los estudiantes que
ingresan a ellas en procura del prestigio social que concede el ttulo correspondiente
(prestigio que, felizmente," va en franco descenso en el concepto social moderno) o
tras la obtencin de una aptitud profesional que permite ganar mucho dinero (pero,
conviene aclararlo de inmediato: difcilmente por caminos honestos). Por el contrario,
es necesario inculcar desde el inicio a los estudiantes, que la carrera de derecho tiene
por objeto dar conocimientos tcnicos que permitan llegar a una mejor organizacin
social, que faciliten la solucin de conflictos individuales y sociales y que funden una
conveniente defensa o una apropiada exigencia de los derechos y deberes humanos
individuales y sociales fundamentales. En estos aspectos debe insistirse a lo largo de
todos los estudios.

12. ALGUNOS CONTENIDOS INDISPENSABLES DE LA ENSEANZA

Ante todo, sealemos -ms que un contenido- una actitud general que debe inspirar a
todo docente del derecho: postura crtica frente a un sistema legal y a una teora
jurdica retrasados. Le corresponde denunciar sus deficiencias y desenmascarar su
frecuente contenido poltico conservador, anttesis de las tendencias ms admitidas
por las sociedades modernas. No debe olvidar exhibir el carcter represivo de muchas
normas y principios jurdicos vigentes y la facilidad con que ellos apoyan excesos y
abusos de los grandes poderes econmicos.
Los programas deben conceder importancia al estudio de aquella legislacin o
costumbres jurdicas que constituyan de hecho las normas de mayor aplicacin
prctica en la vida social, especialmente de aquellas que rigen en inters de la gran
masa de ciudadanos. Debe abandonarse la preponderancia que los planes
tradicionales de estudio conceden al derecho privado, para concederla, en cambio, al
derecho social y al derecho pblico, dentro del mismo orden.

41

Hubo una poca en que el Cdigo Civil, el Cdigo de Comercio y el Cdigo de

Procedimiento Civil formaban el verdadero cimiento del estudio y teorizacin del
derecho legislado en cada pas. A esos cdigos, y especialmente al primero, se los
tena por la ley comn aplicable a todos los ciudadanos y por la trama primordial sobre
la que corresponda tejer todas las dems reglas legales necesarias para una vida
normal en sociedad. Seran el desarrollo y el crecimiento de ellos los que permitiran
satisfacer las necesidades normativas futuras (5). Por esto, todo el estudio del derecho
se estructur principalmente sobre la base de esos cdigos.
De este modo, el derecho civil, que se estimaba como la rama ms tradicional,
perfecta, profunda y formativa de las ciencias jurdicas, adquiri tal preeminencia
dentro de la enseanza del derecho, que era el nico que deba ser estudiado y
examinado a lo largo de todos los aos de la carrera (en primer ao bajo la forma de
derecho privado romano); al punto de que pas a convertirse en verdadera espina
dorsal destinada a sustentar todos los principios fundamentales del derecho (se
confunda, as, el estudio del ttulo preliminar del Cdigo Civil con el curso de
Introduccin al Estudio del Derecho).
Todo esto pas ya, como realidad social. Hoy da -lo vimos- el derecho civil ha sido
desplazado cuantitativamente por otras ramas del derecho, especialmente por
aquellas que conforman el derecho social y el derecho administrativo; su aplicacin
interesa, apenas (salvo el derecho de familia), a reducidos grupos de propietarios.
Cualitativamente, adems, la realidad social ha empequeecido su importancia. Pese a
ello, l contina siendo, en los programas de la mayor parte de las facultades de
derecho, el ramo central y predominante. Y junto con el derecho mercantil y el
derecho procesal civil, permanece como el sector de los estudios jurdicos que recibe
mayor atencin y que ocupa mayor nmero de horas de enseanza en esas
facultades.
Es inevitable que un anacronismo de esta clase habr de deformar la mentalidad de
los alumnos. Ese plan, inspirado en aejas tendencias ideolgicas individualistas,
arriesga que estas se proyecten indebidamente hasta hoy y que modelen juristas con
criterio individualista, ampliamente sobrepasado. Pero no ser precisamente eso lo
que se busca?
Los docentes deben profundizar en el conocimiento y sistematizacin de la legislacin
ms reciente, especialmente de aquella que tiene contenido social, hasta lograr la
elaboracin de principios jurdicos nuevos capaces de sustituir a los que emanan de las
ramas jurdicas tradicionales, cada vez menos vigentes o, a lo menos, reducidas en su
aplicacin a un sector muy pequeo de la poblacin. Tambin deben informar a los
estudiantes sobre los numerosos vacos de la legislacin y de la doctrina ante los
acelerados cambios sociales que presencia nuestra poca; su responsabilidad principal
ser la de orientar a sus alumnos en orden a las posibles soluciones jurdicas de esas
numerosas lagunas.
Deben excluirse de la ciencia jurdica todas aquellas elaboraciones mticas destinadas,
en el fondo, a preservar el mantenimiento del orden social existente y que significan
concepciones jurdicas extracientficas, ajenas a la realidad del derecho o cogidas de
otras disciplinas.
Es de entera conveniencia que la intervencin del Estado, tanto en la vida econmica
como en otros mbitos que los principios individualista mantenan absolutamente al
margen de su injerencia, que constituye una de las principales novedades que en
materia social han trado los aos ms recientes, sea formulada, desarrollada y
teorizada con sentido jurdico. Otra actitud significara, simplemente, un
desconocimiento de la realidad o un cerrar los ojos ante ella.
Sera menester iniciar un desplazamiento de las instituciones, principios e ideas
jurdicas desde las ramas tradicionales -especialmente el derecho privado- hacia los
conjuntos normativos ms modernos a que nos hemos referido. Los conceptos de acto
jurdico, de sancin jurdica y de institucin pueden ser explicados actualmente, con
ventajas indudables en razn de su mayor vinculacin a la realidad social, con relacin
a las nuevas ramas que aparecen.

42

Algunos docentes han llegado a los pices ms extremos de una teorizacin finsima,
como escape a la falta de vigencia real de las ramas que profesan o a la escasa
eficacia prctica de las doctrinas que ensean. Es preferible abandonar esa teorizacin
excesiva, que separa an ms al derecho de sus funciones de instrumento de una
organizacin social eficiente, y ocuparse algo ms de la efectividad del derecho dentro
de la vida en sociedad. Cmo sera de desear que los procesalistas pusieran menos
nfasis en sus interesantes construcciones tericas, a fin de otorgar mayor atencin a
uno de los mximos problemas sociales propios de su materia: la falta de acceso fcil
y gratuito de los ciudadanos ante los tribunales y la decisin rpida de los conflictos
que ante estos se plantean! Por su parte, los penalistas podran abandonar tanta
sutileza bizantina, expresada en lenguaje hermtico, para buscar soluciones jurdicas
prcticas que tiendan a una verdadera disminucin de los delitos. Algo semejante
podra decirse de muchas otras ramas del derecho.
En aspectos ms particulares podra recomendarse:
a) Incluir dentro de los programas nociones generales de economa, sociologa y de
ciencia poltica, disciplinas que si bien -como antes se record- han adquirido
autonoma, constituyen ciencias sociales sin cuya colaboracin la aspiracin
ordenatoria del derecho no podra realizarse o carecera de eficacia o aun de
contenido; el hombre de derecho debe conocer los aspectos fundamentales de ellas
con el fin de tener cabal conciencia de sus propias limitaciones y saber la forma y
grado de ayuda que ellas le pueden proporcionar. Todo propsito de renovacin del
derecho ha de llevarse a cabo en tarea multidisplinaria.
b) Incorporar a los planes de estudio enseanza sobre metodologa del derecho y
sobre investigaciones sobre materia jurdica, pues la tarea de la universidad es dar al
estudiante una base formativa e impulsarlo luego a que prosiga sus estudios e
investigaciones por su cuenta, para lo cual necesita de aquellos instrumentos.
c) Colocar a los derechos humanos como centro de los estudios jurdicos.
d) Dar al derecho del trabajo y a la seguridad social un contenido terico adecuado,
sistematizando sus reglas, descubriendo sus nuevas instituciones y principios; es
preciso abandonar el plano de pura exposicin de preceptos positivos con que se
tiende a ensearlo.
e) Proceder en igual forma respecto del derecho administrativo, tan hondamente
alterado con las nuevas funciones que asume el Estado y con la injerencia de este en
la economa; en este plano habrn de surgir soluciones inditas para muchos
fenmenos importantes y, especialmente, para la aparicin de las empresas del
Estado. Estas ltimas siguen regladas como sociedades comerciales con fin de lucro,
por falta de una doctrina jurdica satisfactoria que descubra en ellas la nueva
institucin jurdica que son.
En suma, la enseanza moderna del derecho debe tener por preocupacin principal, el
obtener que los futuros abogados o cientficos del derecho puedan ms adelante
aplicar sus conocimientos en una forma que signifique un progreso social efectivo y
una adaptacin verdadera del derecho a las necesidades sociales.
La gran tarea de hoy es la de preparar abogados y juristas para el cambio social.
El captulo que sigue va a ilustrarnos acerca de cmo los juristas tradicionales
prescinden de los avances ideolgicos y sociales o los ignoran absolutamente. Vamos
a ejemplificar con lo que sucede en relacin con el concepto de derecho de propiedad,
que no es, ciertamente, el nico que se podra citar. Pero l solo ser bastante para
prevenirnos y para esclarecer la incomprensible posicin de dichos juristas.

43

Notas:
* Este captulo corresponde, salvo pequeas variaciones, a un trabajo denominado: "Algunos
aspectos sobre contenido de una enseanza moderna del derecho", que se incorpor a la obra
colectiva, compilada por J. Witker, titulada Antologa de estudios sobre enseanza del derecho,
Ediciones UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, Mxico, D. F., 1976.
1. No hay contradiccin entre lo que aqu reclamamos, que es dirigir la atencin principal al
contenido de la enseanza del derecho y lo que expusimos en el cap. I en orden a que el
derecho es puramente instrumental y su contenido proviene de una voluntad ajena. Porque aqu
tratamos del contenido de la enseanza del derecho, vale decir, de los temas o materias
jurdicas que deben ser trasmitidas a los estudiantes.
2. En el captulo precedente hemos sealado que algo tan capital para el conocimiento jurdico,
como son los lmites del poder de legislar, de los cuales el ms importante es el de los derechos
humanos, no figura generalmente en los planes regulares de los estudios de derecho como
tema autnomo, sino, cuando ms, como una referencia harto superficial que a ellos se hace en
la parte dogmtica del derecho constitucional.
3. Vase nuestro trabajo "Hay un lmite crtico para la legislacin?", publicado en Jurdica, nm.
6, de julio de 1974, Anuario del Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana,
Mxico, D. F.
4. Vase nuestro libro Qu queda del derecho natural?, Buenos Aires, Editorial Depalma, 1967.
5. Conviene mostrar la forma en que las necesidades sociales han ido desplazando los principios
jurdicos privatistas, dejando a estos en incapacidad de proporcionar las soluciones jurdicas
adecuadas. En unas Jornadas sobre derecho social organizadas en 1965 por la Facultad de
Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad de Chile, en Santiago (curiosamente encargadas
al Seminario de Derecho Privado de dicha Facultad), en las que participaban muchos profesores
de derecho civil, pregunt cmo debera ser calificado el acto jurdico mediante el cual una
persona adquiere en un establecimiento mercantil un objeto que es artculo de primera
necesidad, exigiendo la entrega a un comerciante que no deseara efectuarla, amparado en que
la ley estableca entonces la venta obligatoria de un objeto de esa clase. Anticip mi opinin de
que a ese acto no poda corresponderle la calificacin jurdica de contrato de compraventa (art.
1793 del C. C. chileno) porque no se haba originado en un concurso real de la voluntad de
ambas partes (arts. 1437 y 1438 del Cdigo citado). Tras algunos momentos de sorpresa y de
silencio, hubo una sola respuesta (y el profesor que la dio pblicamente la crey inteligente y
acertada): "Se trata de una expropiacin". El disparate maysculo contenido en ella demostr
no solo la incapacidad de las instituciones tradicionales para resolver problemas frecuente en
nuestra poca, sino tambin la falta de preocupacin de los docentes a la antigua para analizar
las cuestiones nuevas que van surgiendo en el campo de su propia especializacin.

44

Captulo IV
UN ESCAMOTEO DE LOS JURISTAS:
EL CONCEPTO DE PROPIEDAD *

1. EL SILENCIO DE LOS JURISTAS

Cuando un hecho de notoria relevancia no es destacado, y ni siquiera es mencionado o
aludido por aquellos a quienes toca captarlo y analizarlo dentro de sus estudios
propios, es preciso averiguar cul es la razn de tal silenciamiento. Es lo que sucede
con la manifiesta trasformacin que ha ido experimentando el concepto de derecho de
propiedad a lo largo del siglo presente, trasformacin extraordinaria y de gran
alcance, de la cual los juristas que deben ocuparse del tema no han acusado recibo.
Una materia de tanta importancia social como esta, cuya finalidad es una mejor
determinacin de la relacin del hombre con la naturaleza y de todo aprovechamiento
que este haga de los bienes que la ltima le proporciona, no recibe la atencin de
quienes se tienen por cientficos del derecho, pese a constituir la propiedad una de las
instituciones fundamentales en las que se basa todo el sistema de organizacin
poltico-econmico-social del llamado mundo occidental cristiano. Tan fundamental,
que solo las nociones de Estado y de matrimonio podran aspirar -y eso con
dificultades- a siturseles a la par (1).
El concepto de propiedad trasciende ampliamente el campo del derecho, pues se
trasforma en un elemento irreductible del sistema econmico que rige en una sociedad
concreta y en la variable ms esencial de su rgimen social. Con ello aparecen
manifiestas sus vinculaciones con el proyecto poltico que recibe acogida en esa
sociedad y se hacen evidentes, por otra parte, sus implicaciones filosficas y ticas.
"Difcilmente podra encontrarse, por ello, una categora jurdica de mayor resonancia
social y ms definitoria de la forma que asume la organizacin social de un pas, que
la propiedad" (2).
Hemos de exponer la tan marcada evolucin que ha tenido en Occidente el concepto
de propiedad, no tan solo de parte de filsofos y pensadores que se ocupan de su
idea, sino tambin de parte de polticos y legisladores encargados de darle efectiva
aplicacin en el seno de sociedades de muy variado pelaje desde el punto de vista
econmico, ideolgico y de desarrollo (3). Y despus de hacerlo, habremos de
repetirnos una y otra vez la pregunta: por qu los tericos del derecho omiten
referirse a ella? (4).

2. LAS ALTERNATIVAS POSIBLES

Dar una respuesta acertada supone recorrer las alternativas posibles para escoger,
luego, la que mejor concuerde con los hechos y sus circunstancias.
Una primera posibilidad parecera ser que la evolucin referida sea efectivamente
desconocida por los estudiosos del derecho civil. Nos parece preferible descartarla,
pues a lo largo de los ltimos sesenta aos muchas exteriorizaciones de ella han sido
consideradas y debatidas en mbitos muy prximos y vinculados al derecho. Una
ignorancia de esta clase acusara, por otra parte, un grado de vencibilidad de ella apto
para transformarla en francamente culpable y en vehementemente sospechosa de ser
simulada, con el fin de no darle acogida en el plano jurdico y de no alentar ideas
diferentes de las tradicionales. O sea, en ltimo trmino, esta alternativa llevara ms
bien a acusar a los juristas de desentenderse de las novedades del mundo con tal de
no verse exigidos a cambiar sus enseanzas clsicas sobre la materia.

45

La segunda alternativa podra consistir en que tales juristas tuvieran debida y

oportuna informacin acerca de la mudanza a la que nos referimos, pero estimaran
que ella no tiene en el campo del derecho ni el relieve ni la significacin que nosotros
le asignamos. Para excluir este extremo nos parece que basta exhibir la profundidad y
sentido de la trasformacin que anotamos, los que ms adelante se constituirn en el
centro de este trabajo. De sostenerse tan equivocado juicio, fruto de un grave error de
apreciacin, se requeriran, por otra parte, una consideracin explcita del asunto
dentro del discurso y una argumentacin apropiada para sustentar la tesis, cosas
ambas que brillan por su ausencia. Es por ello por lo que asoma otra vez la sospecha
de que se prefiere prescindir de la realidad para no modificar los principios
tradicionales.
La tercera y ltima posibilidad sera que de modo abierto, directo y franco, y no como
mera sospecha o inferencia, comprobramos que los juristas tradicionales, animados
del espritu conservador que impregna a quienes cultivan los estudios jurdicos (5),
optan para mantener inclumes las antiguas enseanzas acerca del derecho de
propiedad, suprimiendo deliberadamente los antecedentes y hechos que exigiran su
alteracin, como forma de cegar una revisin profunda de las teoras, principios y tesis
que han dominado hasta ahora dentro del derecho.
Como vemos, las alternativas posibles frente a una realidad tangible y a una
significacin que resultan imposibles de desconocer, quedan reducidas a una sola: los
juristas tradicionales prefieren mantener sus teoras y principios de otra poca, pese a
que las ideas y los hechos les muestren el desapego de ellos con la vida social y sus
necesidades.
Una ltima pregunta podra ser propuesta: es tal obstinacin a expresin de una
fantica fe en tesis obsoletas o es una manera de servir a determinados intereses?
Nos parece que la sola interrogacin adquiere un sentido ofensivo impropio de un
trabajo serio. Por ello nos conformamos con las consideraciones que la precedieron.

3. CONCEPTO TRADICIONAL DE PROPIEDAD

Conscientes de que toda fuerza de nuestras deducciones se apoya en una efectiva,
notoria e indesmentible modificacin del antiguo concepto de propiedad, acallada por
los juristas, mostremos en qu ha consistido ella. Con este propsito situmonos
primero en el concepto tradicional, para desde all verificar los profundos cambios
producidos.
Para nuestros fines no hemos de remontarnos indefinidamente en la historia del
derecho. Nos basta exhibir, como punto de partida apropiado, el que se origina en la
doctrina liberal-individualista, soporte ideolgico del capitalismo que perdura hasta
nuestros das.
El estamento burgus, apoyado en las ideas de su revolucin triunfante, la de 1789,
coloca como eje central de toda su elaboracin poltico-social al derecho de propiedad
privada. El concepto que impone es el que deriva de dos grandes documentos con los
que se abre y se cierra el ciclo revolucionario en el plano del pensamiento: la
Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, aprobada por la Asamblea
Constituyente el 26 de agosto de 1789, por un lado, y los arts. 544 y 545 del Cdigo
Napolen, de 1804, por la otra. Junto a ellos, pero ms con inters histrico que por
su contenido jurdico novedoso, puede mencionarse tambin la Quinta Enmienda de la
Constitucin de los Estados Unidos (6).
El punto XVII de la Declaracin citada prohbe toda privacin del derecho de
propiedad, por asignar a este los caracteres de "inviciable y sagrado". Esto significa
que asegura de modo permanente, con toda la fuerza y la respetabilidad de dichos
solemnes calificativos, la plena vigencia y eficacia del derecho de los particulares sobre
los bienes que poseen. Tal derecho, al igual que los dems amparados por la
Declaracin, tiene tambin los caracteres de "natural e imprescriptible", por lo que a

46

ningn legislador, ni actual ni futuro, ser lcito desconocerlo o disminuirlo (7). Nunca
antes haba alcanzado el derecho de propiedad tan alta categora conceptual.
El art. 544 del Cdigo Napolen define la propiedad como "el derecho de gozar y
disponer de las cosas del modo ms absoluto, siempre que no se haga de ellas un uso
prohibido por las leyes y reglamentos". Y el precepto siguiente, en plena corroboracin
de lo expresado por el anterior, agrega que "nadie puede ser obligado a ceder su
propiedad", y que si esto fuere impuesto por causa de utilidad pblica, al propietario
habr de serle remplazada su cosa por "una indemnizacin justa y previa".
He aqu un sistema sociopoltico que se satisface dejando a los individuos en plena
libertad para que dispongan, conforme a su propia y exclusiva voluntad, de los bienes
que han incorporado a sus respectivos patrimonios, mediante la consagracin de un
"derecho subjetivo" de propiedad privada que viene a convertirse en prototipo de
otros derechos de ndole patrimonial. Por este motivo es por el que Jellinek expresa
que el derecho subjetivo es un poder de querer o el poder de imponer a los dems el
respeto de la voluntad propia. Se caracteriza al derecho de propiedad diciendo que
envuelve una relacin directa entre su titular y la cosa sobre la cual se ejerce (derecho
real), mediante la cual dicho titular dispone del poder ms amplio posible sobre esta
ltima, poder que se extiende a su uso, goce y disposicin.
Consecuente con sus principios, la doctrina liberal-individualista eleva al propietario
privado a la calidad de ciudadano ordenado, virtuoso y confiable, por ser el que ha
demostrado laboriosidad, sensatez y espritu de economa. Boissy D'Anglas, al
presentar la Constitucin del ao ni a la Convencin, explicaba que "un pas
gobernado por propietarios es una verdadera sociedad civil; otro que se gobierna por
desposedos se halla en estado de naturaleza" (salvaje) (8). Esto explica que durante el
siglo pasado, en la generalidad de los pases tenidos por democrticos, se reconociera
derecho al sufragio nicamente a los propietarios.

4. CARACTERES DEL DERECHO DE PROPIEDAD EN LA DOCTRINA

TRADICIONAL
La doctrina liberal-individualista elabor un concepto de propiedad privada con los
siguientes caracteres: absoluta, exclusiva, ilimitada en su cantidad, perpetua y
transmisible (9).
El carcter absoluto del derecho de propiedad privada consiste en reconocer el ms
amplio valor, en todo lo relativo a la forma y condiciones en que el propietario puede
ejercer sus facultades sobre la cosa que le pertenece, a la voluntad omnmoda de
este.
Los juristas franceses Aubry y Rau se expresaban de la siguiente manera, a mediados
del siglo pasado: "La propiedad, en el sentido propio de esta palabra (dominium),
expresa la idea del poder jurdico ms completo de una persona sobre una cosa, y se
puede definir como el derecho en virtud del cual una cosa se encuentra sometida, de
una manera absoluta y exclusiva, a la voluntad y a la accin de una persona" (10). Otro
gran civilista francs, Baudry-Lacantinrie, afirmaba: "el propietario puede realizar
legtimamente con su cosa actos de cualquier clase, aun cuando no tenga ningn
inters confesable en realizarlos", y su colaborador M. Chneaux aada que el
propietario "goza de la cosa como quiere, incluso, si le place, de una manera abusiva"
(11)
.
Es la voluntad individual de una minora de propietarios la que decidir, libremente y
sin trabas (12), sobre el empleo y destino de bienes que la naturaleza ha puesto a
disposicin de todos los hombres. Con base en estos lineamientos fueron redactados
los cdigos civiles de todos los pases occidentales, cdigos que entendan contener
toda la legislacin comn permanente necesaria para las relaciones jurdicas de los
hombres entre s. En verdad regan tan solo relaciones entre "individuos poseedores".
Por esta razn se ha denominado al Cdigo Civil "el Cdigo de los propietarios"
(excepcin hecha de su parte relativa al derecho de familia).
47

La exclusividad del derecho de propiedad privada, otro de sus caracteres, consiste en

la facultad del propietario de rechazar cualquier intervencin de terceros en el uso,
goce y disposicin de la cosa que le pertenece.
La ilimitacin cuantitativa del derecho de propiedad privada supone que un propietario
no tiene lmites en cuanto a la cantidad de bienes que puede acumular para s, sin que
importen para ello ni la clase de bienes ni el aprovechamiento ni el destino que les d
o el abandono en que los mantenga (13).
La perpetuidad del mismo derecho significa que este no lleva en s nota de caducidad,
puesto que durar mientras dure la cosa (14).
La transmisibilidad de dicho derecho asegura su perpetuidad, en cuanto le permite
durar incluso ms all de la vida individual del propietario, puesto que va pasando a
los herederos de este que lo suceden. As mirado, el derecho de propiedad es eterno,
en tanto la cosa que es su objeto subsista (15).
He ah al sustrato jurdico que permiti la implantacin del capitalismo en casi todos
los pases occidentales.

5. TRASFORMACIN DEL CONCEPTO DE PROPIEDAD Y SUS PRINCIPALES

NOVEDADES
Sern necesarios casi ciento setenta aos de historia para que el concepto de
propiedad sea manifestado, con asentimiento generalizado (aun cuando de parte de
muchos meramente formal), en trminos bien diferentes de los que le dedicaron los
grandes documentos de la Revolucin individualista, al punto que basta conocerlos
para captar la honda mutacin producida.
Ntese que se trata de una evolucin gradual, producida principalmente en el ltimo
tercio de tan prolongado perodo, pero que se concreta en un texto que resume
aspectos muy importantes de ella, si bien no todos.
No es nuestro propsito agotar, en un breve resumen como este, todas las
modificaciones experimentadas por la institucin de la propiedad, tanto desde el punto
de vista de su concepto (principalmente jurdico) como desde el de su vigencia real en
las sociedades humanas. Por ello vamos a reducir nuestras observaciones a las que
tienen lugar en el art. 17 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos,
aprobada por la ONU, en Pars, el 10 de diciembre de 1948. Solo agregaremos a ella
otra de muy vasto alcance, recogida en la mayor parte de las constituciones
modernas, consistente en el carcter de funcin social que se admite hoy para la
propiedad privada.
La Declaracin Universal de los Derechos Humanos (DUDH) condensa en treinta
artculos aquellos derechos fundamentales del hombre que el adelanto de la
civilizacin obliga a reconocer ahora a los pases integrantes de la ms vasta y ms
completa de las organizaciones internacionales que hayan existido. En esos preceptos
se precisan tales derechos, su contenido y su alcance esenciales. Conforme a ese
texto y a la Carta de la ONU, ellos han de tenerse por aceptados, no solo por los
pases que en 1948 formaban parte de la ONU, sino tambin por todos los otros pases
que desde entonces se han incorporado a esta organizacin internacional, hasta
exceder el nmero de ciento cincuenta naciones afiliadas (16). Intilmente podra
buscarse, por ello, algn instrumento de esta naturaleza que en cualquier momento de
la historia humana hubiera contado con ms universal consenso.
Dice el art. 17 de la DUDH:
"1. Toda persona tiene derecho a la propiedad, individual o colectivamente.
"2. Nadie ser privado arbitrariamente de su propiedad".

48

Apartemos de nuestra mente la idea de que este enunciado sea excesivamente

avanzado y que hubiera sido introducido por sorpresa en un momento dado, ms all
de la verdadera intencin de quienes lo aprobaron. Por el contrario, este texto procura
ser un punto de encuentro o de conciliacin entre posiciones ideolgicas divergentes
que se manifestaron durante el debate. Fue con esta frmula precisa con la que se
alcanz el asentimiento de aquellos que lo votaron favorablemente (17).
Marquemos los puntos en los que este art. 17 se aparta del enunciado de la
Declaracin de 1789 y de los preceptos legales mediante los cuales se puso esta en
aplicacin. Hemos de ver que estos puntos, aun cuando no formulados de manera
explcita como diferencias que separen a dicho artculo de estos documentos, sealan
con entera claridad principios muy diversos, cuando no opuestos, dentro de una
redaccin altamente concisa y rica en contenido (18).

6. DERECHO DE ACCESO DE TODOS A LA PROPIEDAD

El art. 17 de la DUDH no se ocupa de proporcionar garantas inviolables a los actuales
poseedores de riqueza, como lo haba hecho la Declaracin de 1789. Aquel pretende
asegurar, en cambio, a todos los hombres, el acceso al uso y aprovechamiento de los
bienes del mundo, apoyndolos en su derecho a contar con un patrimonio mnimo o
necesario.
Esta idea, francamente novedosa (para no calificarla de revolucionaria), se introduce
sobre la base de la sustitucin de una preposicin brevsima por otra. No se habla,
como en 1789, del derecho de propiedad, vale decir, del derecho que puede
corresponder a ciertos individuos sobre determinados bienes conforme a un sistema
de distribucin de riqueza ya establecido, al que se reputa como "inviolable y
sagrado", sino que se trata del derecho a la propiedad que asiste a todo ser humano
para contar con los bienes necesarios, el que se reconoce a cada uno de manera clara
y precisa.
El vuelco es manifiesto: no se trata de asignar a los actuales propietarios de los bienes
del mundo la garanta de que su situacin no ser tocada, que es lo que antes se hizo,
sino de expresar el derecho que tienen todos los hombres a participar en el disfrute de
tales bienes.
La nueva forma de redaccin, destinada a expresar tan importante cambio de
enfoque, est preada de consecuencias de vasto alcance:
a) ya no se sacraliza ni se tiene por inmutable una forma de distribucin de los bienes
del mundo en la que unos pocos tienen demasiado y la mayora no tiene nada,
calificada de injusta por el criterio de vastos sectores de opinin y de figuras rectoras
del pensamiento humano;
b) se abre el paso a medidas ms justas de distribucin de la riqueza, con el fin de
que esa gran mayora de desposedos pueda adquirir los bienes que demandan las
necesidades de su desarrollo humano (19);
c) convierte al texto, por consiguiente, en una norma trasformadora de la organizacin
social existente, en oposicin a la ndole fundamentalmente conservadora de la
clusula sobre propiedad prevista en la Declaracin de 1789; sobre esta base, los
desposedos pueden esperar un trmino su condicin de tales, en virtud de reformas
estructurales de fondo.
Conviene tener presente que esta forma de entender el derecho de propiedad (mejor
dicho: "a la propiedad"), coincide en buena parte con el que se desprende de
tradicionales y tambin recientes declaraciones de pensadores y jerarcas cristianos,
entre ellas la que afirma: "Los bienes y riquezas del mundo, por su origen y
naturaleza, segn la voluntad del Creador, son para servir efectivamente a la utilidad
y provecho de todos y cada uno de los hombres y los pueblos. De ah que a todos y a
cada uno les competa un derecho primario y fundamental, absolutamente inviolable,
49

de usar solidariamente esos bienes en la medida de lo necesario para una realizacin

digna de la persona humana" (20).
Una consecuencia muy importante de este aspecto del art. 17 citado, es que afirma un
principio cuya validez no se restringe al plano interno o nacional, sino tambin al
orden internacional. De l puede deducirse, en efecto, que debe propender se a que
todas las naciones tengan acceso a los bienes y riquezas que la naturaleza proporciona
o que el hombre ha logrado producir; de este modo, los pases pobres podran salir de
su actual desvalimiento y podra obtenerse una mejor distribucin de la riqueza entre
las naciones.

7. RECONOCIMIENTO DE DOS FORMAS DE PROPIEDAD: INDIVIDUAL Y

COLECTIVA
La frmula del art. 17 de la DUDH sobrepasa el mbito de la pura propiedad privada,
nica que era tenida en consideracin dentro de las garantas de la Declaracin de
1789 y de sus aplicaciones legales y nica de la cual trata hasta ahora la casi totalidad
de los juristas occidentales.
Ahora, la propiedad privada, llamada en el texto "individual", pasa a ser tenida como
uno de los extremos de un enfoque bipolar; pues la propiedad (en general) es
reconocida y protegida en el doble aspecto de propiedad individual y de propiedad
colectiva.
El tema se aborda, por consiguiente, desde una perspectiva mucho ms vasta,
poniendo como su objeto a todas las cosas que interesan o aprovechan al ser humano
y que este puede usar, gozar y disponer. Y se resuelve que tales cosas pueden ser
posedas no solo en forma individual y privada, sino tambin en forma colectiva o
comn. Con ello la propiedad pasa a ser, muy correctamente, la relacin de
aprovechamiento y utilidad de los bienes del mundo respecto del hombre y se admite
que ambos pueden darse tanto dentro de un rgimen de propiedad privada como
dentro de otro de propiedad colectiva; o, cuando menos, dentro de un rgimen mixto
dentro del cual pueden coexistir propiedad privada y propiedad comn.
En consecuencia, no es posible continuar refirindose al derecho de propiedad privada
-como se ha hecho hasta ahora- como el nico que tiene categora jurdica y es
acreedor a garantas y seguridades. Ser un concepto mucho ms amplio de
propiedad (comprensivo de la privada y de la colectiva), dentro del cual la propiedad
privada es tan solo una especie, el que deber requerir la atencin de los juristas.
Es comprensible que una idea de esta naturaleza, que da acogida en una declaracin
internacional tan conspicua a un rgimen de propiedad que se aplica en los pases
socialistas respecto de los medios de produccin (21), despierte resistencias
vehementes entre los juristas tradicionales. A ello debemos atribuir que el
internacionalista S. Petren haya expresado, en una interpretacin abiertamente
arbitraria, que la expresin "propiedad colectiva" del art. 17 citado se refiere a la
propiedad privada de la que son titulares corporaciones, sociedades u otros entes
jurdicos de derecho privado formados por pluralidad de individuos (22).
El art. 17 solo puede entenderse correctamente como referido a la propiedad colectiva
en que consiste ese sistema de propiedad que es opuesto al de propiedad privada;
esta es la nica interpretacin aceptable para un precepto que fue debatido
largamente en una asamblea internacional de la que formaron parte pases socialistas,
donde el significado de las palabras fue bien conocido y aplicado, y es la nica posible
desde un punto de vista lgico-jurdico. En efecto, invariablemente se ha admitido, sin
controversia alguna, que el derecho de propiedad privada puede ser ejercido por
individuos aislados (personas naturales) o por personas morales o jurdicas que
materialmente estn integradas por varios individuos. Esto es algo que toca al titular
del derecho y no al derecho en s mismo. Por tratarse de un punto ajeno a toda
discusin -pasada, presente o futura- era innecesario introducirlo en un texto con
propsitos de innovacin; con tanta mayor razn cuanto que no existe diferencia
50

alguna entre el derecho de propiedad privada que ejerce un ser humano individual y el
que ejerce una corporacin o una persona jurdica, por lo que toca con su contenido o
alcance jurdicos. En ambos casos se trata de derecho de propiedad privada que se
reconoce a los particulares. Carecera, pues, de sentido una supuesta referencia a que
el derecho de propiedad puede tener como titulares tanto a personas naturales como
jurdicas, aspecto que nunca ha ofrecido problemas y que quedara fuera de lugar en
un texto tan conciso como el elaborado; tanto ms cuanto que, de ser ese el
propsito, habra de apreciarse de inmediato la posibilidad de descaminar al intrprete
-por el empleo de trminos ambiguos- llevndolo a la distincin, mucho ms usual y
controvertida, entre propiedad privada y propiedad colectiva a que nos hemos
referido.
En resumen, el art. 17 de la DUDH asegura a todo ser humano el que pueda disponer
y aprovechar de los bienes que ofrcela naturaleza o el ingenio de los hombres, bien
sea que el aprovechamiento de ellos se realice en forma de propiedad privada o de
propiedad colectiva.

8. NUEVA LOCALIZACIN JURDICA DEL DERECHO DE PROPIEDAD

Conforme a las ideas tradicionales, segn se vio, el derecho de propiedad es tratado
dentro del derecho civil, en el libro correspondiente a los bienes, los derechos reales o
las cosas, segn la triple denominacin que se usa, y es mirado siempre como un
derecho subjetivo.
Basta imponerse de las dos novedades ya explicadas en las secciones 6 y 7
precedentes, para caer en la cuenta de que no corresponde que permanezca all ni que
reciba ese tratamiento.
En efecto, en cuanto pasa a prevalecer en la DUDH el derecho de todo ser humano a
acceder a una propiedad necesaria para l, el tema no puede quedar situado dentro de
una rama jurdica dedicada a resolver los conflictos que pueden oponer a individuos
aislados (justicia conmutativa), como es el caso del derecho civil, y habr de
reubicrsele fuera de las fronteras del derecho privado.
Por otra parte, no hay que olvidar que las normas sobre reconocimiento y vigencia de
los derechos fundamentales del hombre, entre los que se halla el derecho u la
propiedad, pertenecen hoy al mbito del derecho internacional pblico, en cuanto
obligaciones de los Estados entre s y medidas destinadas a dar amparo a tales
derechos por la comunidad internacional de naciones, y pertenecen al mbito del
derecho constitucional (parte dogmtica) en cuanto al aseguramiento de ellos dentro
de un Estado concreto, como garantas ciudadanas. Adems, debe tenerse en cuenta
que el propsito de trasformacin social y de redistribucin de la riqueza que anida en
la actual idea de derecho a la propiedad (justicia distributiva) encuentra su lugar
propio dentro del derecho poltico.
Tambin la amplificacin del derecho de propiedad a la propiedad colectiva envuelve
un necesario desplazamiento de l desde el campo del derecho privado hacia el del
derecho pblico o del derecho social (23).

9. LA PRIVACIN DE LA PROPIEDAD
Conforme al acpite segundo del art. 17 que estudiamos, la nica garanta que se
concede hoy a un propietario ante una medida estatal que tienda a despojarlo de su
propiedad, es que la privacin no podr ser arbitraria.
Obsrvese el cambio enorme producido en relacin con la vieja frmula de 1789, que
estaba dirigida esencialmente a vedar cualquier privacin de la propiedad o, si eso no
poda cumplirse, a asegurar en ltimo extremo su reemplazo por una indemnizacin

51

previa. Esta oposicin frontal a cualquier privacin de propiedad no era sino la

consecuencia natural de proclamar al derecho respectivo como "inviolable y sagrado".
El art. 17 de la DUDH elimina de su texto no solo los calificativos de inviolable y
sagrado, sino cualquier referencia a un pretendido derecho del propietario a ser
indemnizado en caso de privacin de su cosa (24). Si no fuera por la acusada
modificacin que a las ideas tradicionales traen las explicaciones de las tres secciones
precedentes, tal vez podra afirmarse que aqu se encuentra la ms revolucionaria de
las consecuencias que se infieren de este nuevo texto.
No es por simple inadvertencia que este art. 17 asumi la forma expuesta. Los
redactores hubieron de considerar:
a) que el derecho de propiedad no ser considerado, en adelante, como inviolable y
sagrado;
b) que no debe ser negado el derecho del Estado a adoptar las medidas de inters
general que sean requeridas, en cuanto estas exigieren de privacin de propiedad; por
esto desaparecen las limitaciones y restricciones precedentes que reducan ese
derecho esta tal a los casos de "necesidad pblica evidente" y lo condicionaban a una
"indemnizacin previa y justa";
c) que, aparte de la tradicional "expropiacin por causa de utilidad pblica" pueden
darse otras medidas aceptables de privacin de propiedad, entre ellas la
nacionalizacin, la confiscacin y la requisicin;
d) que no siempre es necesario el pago de una indemnizacin al propietario al cual se
priva de su propiedad.
Por tales razones ellos hicieron retroceder, en gran medida, la barrera protectora de
los derechos del propietario y se limitaron a indicar que este no poda ser despojado
arbitrariamente de su propiedad (25).
Es importante dejar establecido que esta norma de la segunda parte del art. 17 de la
DUDH est referida, como se desprende de lo dicho, a las medidas de privacin de
propiedad que imponga el Estado o que consumen sus representantes.
Obrar arbitrariamente significa proceder en forma irracional, siguiendo meros
caprichos u obrando por motivos o fines menguados. Es lo contrario de aquellas
medidas que decreta el Estado y que se inspiran en razones de bien pblico. El
procedimiento ser arbitrario, por lo tanto, cada vez que se prive a alguien de la
propiedad que le pertenece de manera inmotivada, por venganza o solo para daarlo,
con olvido de los altos fines sociales que toca al Estado desarrollar, alcanzar y
proteger.
Toda privacin de propiedad que no se halle en la condicin de arbitraria, queda
permitida por el segundo acpite del art. 17, sin exigencia de pago de indemnizacin
y, mucho menos, de que ella sea completa y previa (26). Esto implica un giro completo
de los principios jurdicos que hasta entonces se haban tenido como subsistentes por
amplios sectores de los tericos del derecho y significa abrir el paso a la accin del
Estado para una organizacin ms justa de las economas nacionales. En este sentido,
el aspecto que ahora tratamos guarda congruencia perfecta con la declaracin del
derecho de todos de tener propiedad.

10. FUNCIN SOCIAL DE LA PROPIEDAD

No est dentro de nuestro propsito recordar en este trabajo toda la evolucin
experimentada por el derecho de propiedad, especialmente en las ltimas dcadas;
tampoco nos detendremos en un recuento de las mltiples y sucesivas limitaciones
que se le han ido imponiendo y que lo dejan, hoy da, en la condicin de mera sombra

52

de ese derecho subjetivo absoluto y exclusivo que se reconoca a los particulares en el

siglo pasado.
Sin embargo, aparte de las sustanciales y profundas alteraciones introducidas por el
art. 17 de la DUDH, que hemos desarrollado sucintamente en las cuatro secciones
precedentes, existe otra innovacin -no incorporada de manera explcita al
mencionado precepto- que, al igual que aquellas, consta de importantsimos
documentos de proyeccin universal. Se trata del carcter de funcin social que se
reconoce hoy en forma amplia y general al derecho de propiedad privada.
Esta idea de la funcin social de la propiedad (privada o individual) aparece en la
mayor parte de las constituciones modernas y en otros documentos de encumbrado
origen, y se ha difundido tanto que resulta difcil encontrarle impugnadores abiertos
(27)
.
Aparece por primera vez (28) en la Constitucin alemana de Weimar, en 1919, 153,
conforme a un texto que es acogido por el actual 14 de la Ley Fundamental de la
Repblica Federal de Alemania de 1949: "La propiedad obliga. Su uso debe estar a la
vez al servicio del bien comn".
La idea de funcin social queda explicada con exactitud y concisin en el texto que
hemos reproducido, porque se indica en l que la propiedad no ha de ser tenida
nicamente como derecho sino que envuelve al mismo tiempo un deber para el
propietario. Esto indica que el titular del derecho de propiedad cuenta con una esfera
de actuacin dentro de la cual puede aprovechar la cosa que le pertenece conforme a
su voluntad, pero que tambin est en la necesidad de hacerla servir al inters
colectivo o bien comn y de respetar ciertas limitaciones ligadas con estos. De este
modo se procura evitar que la propiedad se trasforme en un instrumento de privilegio
para su titular.
La funcin social es una frmula de armona que intenta poner de acuerdo los
intereses del individuo (propietario) con los de todo el resto de la sociedad, por la va
de impedir que el ejercicio del derecho por el propietario pueda menoscabar o afectar
de cualquier manera el inters colectivo. Ana la libertad del propietario y las
facultades con que este cuenta, con la obligacin de respeto del inters colectivo. Esa
funcin social no envuelve nicamente una limitacin al poder del propietario, porque
tambin puede determinar formas o modos especiales de ejercicio de l destinados a
poner la cosa al servicio del inters general.
En suma, se trata de dejar establecido que el propietario tiene la cosa en nombre y
con autorizacin de la sociedad y que solo puede hacer uso de sus facultades sobre
ella en forma concordante con los intereses de la misma sociedad.
La funcin social de la propiedad es expresin y sntoma del profundo cambio
jurdicosocial que se abre paso en las sociedades actuales, en bsqueda de solucin a
las mltiples contradicciones econmicosociales que se dan en ellas.
La funcin social de la propiedad est asegurada por el art. 42 de la Constitucin
Italiana, de 1947, y por el art. 33 de la Constitucin espaola, de 1978, entre otras
(29)
. De las constituciones latinoamericanas, las de Bolivia, Brasil, Colombia, Chile, El
Salvador, Hait, Honduras, Panam, Paraguay y Venezuela, aparte de la de Nicaragua
que rigi hasta 1979, consagran la funcin social de la propiedad.
En las encclicas sociales pontificias la expresin funcin social aparece por primera
vez en Mater et Magistra (1961) (30). Con menos precisin, el actual Papa Juan Pablo II
habla de la "hipoteca social" de la propiedad, siendo que mucho ms significa y dice la
funcin social a la que nos hemos referido. Lo expuesto permite concluir que en el
mundo actual se produce un consenso universal para admitir que la propiedad
comprende simultneamente poderes y deberes, y que el ejercicio del correspondiente
derecho debe ser realizado en forma compatible con el inters general. Es un aspecto
del principio general que debiera ser tenido como bsico y primordial dentro del
derecho moderno: la subordinacin del inters privado al inters general (31).

53

11. ACTITUD DE LOS JURISTAS

Las trasformaciones y cambios que hemos reseado, aceptados casi universalmente,
de innegable importancia y proyeccin para la teora jurdica, bastantes para provocar
una modificacin pronunciada de los estudios de derecho y apropiados para llevar a
efecto una revisin radical de los principios y tesis tradicionalmente sustentados en
materia de bienes y de la disposicin de estos por el hombre, ha dejado, no obstante,
impvidos a los juristas, principalmente a los privatistas, que hasta ahora han
monopolizado, en la prctica, el estudio jurdico del derecho de propiedad. La enorme
mayora de ellos casi no ha introducido rectificaciones en sus obras y cursos,
elaborados conforme a las ideas jurdicas tradicionales sobre dicho derecho. Algunos,
imaginndose precursores de autnticas ideas progresistas, han incorporado a sus
obras algunas novedades de tipo tcnico de alcance muy limitado, principalmente las
teoras del abuso del derecho y de la relatividad de los derechos subjetivos, con las
cuales bien poco se adelanta efectivamente en la materia. Apenas un puado examina
el derecho de propiedad privada en relacin con su sentido de funcin social. No
conocemos a alguien que haya deducido del art. 17 de la DUDH, antes analizado, la
riqueza de inferencias que su texto permite (32).
Todos los estudios jurdicos sobre derecho de propiedad recuerdan el punto XVII de la
Declaracin de 1789 y, generalmente, a partir de l efectan el desarrollo del
concepto. Pero casi no hay quien mencione el art. 17 de la DUDH. Pareciera no existir
el ms importante enunciado sobre la materia producido en los ltimos ciento setenta
y cinco aos, pese a su mayor universalidad, su mejor perfeccionamiento y su
amplitud. Por qu se tiene siempre en consideracin el documento que consagra el
derecho de propiedad privada con sentido liberal-individualista y se olvida el moderno
contenido del acta de 1948? He ah una cuestin que bien merece una respuesta.
Esto se refleja y tiene su efecto en la enseanza del derecho que se imparte en
facultades y escuelas que se denominan a s mismas "de ciencias jurdicas". El
aprendizaje de la propiedad es realizado por los alumnos de derecho de fines del siglo
XX en forma semejante a la de sus iguales de comienzos del siglo pasado.
Claramente manifiestan los juristas la decisin de tomar como fundamentos de su
posicin (pretendidamente) cientfica, los antecedentes y bases que sirvieron para la
elaboracin del concepto liberal-individualista de propiedad. Ellos no toman en cuenta
los elementos que hemos sealado en nuestro desarrollo precedente y reflexionan y
actan como si ellos no existieran (33).
En la seccin 2 sealamos las alternativas posibles para comprender un actitud de esa
especie. En ese momento no habamos mostrado todava, ni tampoco explicado, el
enorme caudal de nuevas ideas tericas y de aplicaciones prcticas que
posteriormente cumplimos. En este momento, tras una demostracin que, aunque
sucinta pretendemos completa, cabe repetirnos la pregunta: a qu se debe el silencio
de los tcnicos del derecho?
La respuesta no es difcil.

Notas:
* Este captulo corresponde a un artculo publicado en la revista espaola de ciencias sociales
Sistema, nmero 47, de marzo de 1982, Madrid, con el ttulo de: "Una transformacin
silenciada por los juristas: el concepto de propiedad".
1. Sin embargo, la nocin de Estado, desde un punto de vista cientfico, es absorbida
preferentemente por la politologa; la de matrimonio lo es por la sociologa. De las tres
instituciones referidas, la de propiedad es estudiada prevalentemente por el derecho y adquiere
su ms amplio desarrollo en su dimensin jurdica.
2. Nuestro trabajo El derecho de propiedad privada, Bogot, Editorial Temis, 1979, pg. 2.

54

3. Es conveniente esclarecer que en ese captulo nos referimos principalmente al derecho de

propiedad que versa sobre cosas corporales, muebles o inmuebles. En la teora jurdica ms
reciente se distinguen varias clases de propiedad (por ejemplo, la propiedad intelectual, la
propiedad minera, los derechos de invencin, etc.), a no todas las cuales conciernen nuestros
comentarios.
4. Por cierto, nos referimos a las obras jurdicas del ltimo tiempo que han llegado a nuestro
conocimiento. Nada nos alegrara ms que comprobar que estamos equivocados.
Es de observar que el tema del derecho de propiedad es desarrollado jurdicamente dentro del
campo terico por el derecho civil, dentro de una de las cuatro partes bsicas en que este se
divide habitualmente, la que recibe denominaciones no siempre coincidentes, como son:
"bienes", "derechos reales" o "derecho de cosas". Las dems ramas del derecho acostumbran a
remitirse al derecho civil, tras muy someras explicaciones acerca de las particularidades que
presenta en su campo el rgimen de propiedad. Tal es el caso del derecho constitucional, del
derecho administrativo y del derecho internacional.
5. La tendencia conservadora que se imprime hasta ahora a los estudios jurdicos, derivada del
sentido que se atribuye al ordenamiento normativo, ha tenido como consecuencia que se
convierta en un tpico -aun entre los mismos juristas- la afirmacin de la conformacin
abiertamente conservadora de la mentalidad de estos. As lo reconocen pensadores del derecho
de la talla de E. Bodenheimer, J. Leclebcq, G. Ripert y P. Vinogradoff, entre muchos otros.
6. Dicha Quinta Enmienda, producida en 1791, dispone que a nadie "se le privar de la vida, la
libertad o la propiedad sino por medio del debido proceso legal; ni se podr tomar propiedad
privada para el uso pblico sin la debida compensacin". Conviene retener la equiparacin de la
propiedad privada a valores tan altos como la vida y la libertad.
7. Si bien ese art. XVII se pone en el caso de que se pueda tomar propiedad privada para el uso
pblico, una medida de esta clase envuelve una confirmacin del sagrado derecho de propiedad,
pues habr de darse al desposedo una compensacin equivalente, con lo cual este no pierde su
propiedad sino que la ve remplazada por otra de igual monto. Segn Lucifredi, en este caso se
da una conversin del derecho de propiedad, mediante la cual, aunque las cosas cambien, l se
mantiene inclume en su consistencia, pues subsiste inalterable su valor econmico.
8. Vase nuestra obra El derecho como obstculo al cambio social, 5 edicin Mxico, Siglo XXI
Editores, 1981, pgs. 121-128.
9. Estos caracteres se originan en el concepto romano de propiedad privada que domin al
trmino de la evolucin del derecho romano. Se ha sostenido que todo este derecho romano
puede ser reducido a un concepto de poder, en el que el orden pblico conduce a la
concentracin de todo el poder en el emperador (imperiurm) y el orden privado a la
concentracin de las fortunas en una clase minoritaria de propietarios (dominium).
10. G. Aubry y C. Rau, Cours de droit civil franais, t. u, 4 ed., nm. 190 Marchal Billard, Pars,
1869.
11. Baudry-Lacantinrie, Prcis de droit civil, 1.1, 10a ed., nm. 1296, pg. 726.
12. La frase final del art. 544 del Cdigo Napolen, en cuanto pone un lmite al propietario en
aquello que las leyes y reglamentos prohben, significara, aparentemente, una restriccin al
poder absoluto de este. No fue ese su espritu original, sin embargo, porque de acuerdo con los
antecedentes histricos esa frase no significaba una reduccin de las amplsimas facultades que
concede al propietario el derecho de propiedad privada, sino que tena por finalidad evitar que
se produjeran choques entre los diversos propietarios, por invasin por parte de uno o algunos
de ellos del rea de los derechos de otro u otros. Ver nuestra obra citada en nota 2, pgs. 40 y
41.
13. Ntese que esta nota tan esencial del derecho de propiedad (tan esencial que es la que ha
permitido el desarrollo del capitalismo), no es mencionada por los juristas tradicionales.
Es curioso sealar que en nuestra poca un distinguido jurista francs, J. Carbonnier, se alza
contra esa gran propiedad capaz de multiplicarse al infinito a travs de posesiones simblicas o
por intermedio de otros. Estima que esta propiedad pierde respetabilidad y se convierte en "algo
monstruoso e inhumano". Ver Derecho flexible, trad. de Luis Diez P., Madrid, Edit. Tecnos,
1974, pgs. 235-238.

55

14. Es interesante notar que la legislacin del antiguo Israel no admita que la tierra pudiera ser
vendida en forma perpetua, pues dispona que al cabo de 49 aos esta revertira a su primitivo
propietario: Sagrada Biblia, Levtico, cap. XXV, vers. 8-16.
15. El mismo J. Carbonnier, ya citado, recomienda hoy que se busque un lmite temporal a la
propiedad conforme a la duracin de una vida humana, por estibar que el derecho no debe
prestar su garanta ms all de este lapso (misma obra, pgs. 246-248).
16. Al ser aprobada la DUDH en 1948, la ONU contaba con 56 Estados miembros. Votaron en
favor 48 Estados, ninguno en contra y se registraron 8 abstenciones correspondientes a Estados
socialistas, Unin Sudafricana y Arabia Saudita. Atendido el carcter de la DUDH y su
vinculacin directa con los fines de la ONU, ha de entenderse que su texto cuenta con la
adhesin formal (cosa bien diversa de su re conocimiento prctico) de todos los pases afiliados.
17. Es preciso recordar que los Estados socialistas se abstuvieron en la votacin y que la URSS
haba depositado antes una proposicin de enmienda en la que sealaba que el derecho de
propiedad y su garanta deban quedar librados a las leyes internas de cada pas.
18. Un internacionalista conservador, F. MNCH, hondamente preocupado por la suerte del
derecho de propiedad privada tradicional se lamenta de que en el citado art. 17 los principios de
resguardo del derecho de propiedad privada no hayan sido "definidos con ms detalle" (vase
Recueil de Cours de l'Acadmie de Droit International, vol. III, ao 1959, pg. 53). Pareciera
buscar consuelo en tal eufemismo.
Conviene agregar que la ONU procur, en los aos siguientes a la aprobacin de la DUDH, la
elaboracin de una declaracin o convencin adicional que desenvolviera los principios sobre
derecho de propiedad. Sin embargo, las profundas discrepancias existentes sobre la materia
dentro de la comunidad internacional, lo impidieron, motivo por el cual la Comisin de Derechos
Humanos, que tena a su cargo dicha tarea, se vio en la necesidad de aplazarla por trmino
indefinido (Actas de sesin de dicha Comisin, x, pg. 7). Este hecho concede un particular
valor al art. 17 de la DUDH, pues ha pasado a constituirse en el nico documento internacional
que en el curso de este siglo haya alcanzado un consenso tan amplio en materia controvertible
como lo es el derecho de propiedad.
19. Segn J. Carbonnier, ello debe ser entendido en el sentido de que "cada Estado tiene el
deber de promulgar y de poner en prctica una legislacin que facilite el acceso de todo ser
humano a un mnimo de propiedad" (ob. cit., pg. 244).
20. Declaracin de la Conferencia Episcopal de Amrica Latina, en su reunin de Puebla, Mxico,
en febrero de 1979 (nm. 492). Esta declaracin se conforma a las proposiciones del Concilio
Vaticano II sobre propiedad (vase Gaudium et Spes) y a las de la encclica Populorum
Progressio (1967).
21. Muchas veces se olvida o se aparenta olvidar que el socialismo no rechaza el derecho de
propiedad privada, sino que lo acepta bajo el nombre de "propiedad Personal", siempre que se
refiera a cosas cuyo origen ltimo es el trabajo personal. Solamente se opone a ella cuando se
trata de medios de produccin.
22. Vase Recueil de Cours de l'Acadmie de Droit International, vol. II, ao 1963, pg. 31.
En cambio, correctamente, G. Fouilloux deja establecido que el art. 17 referido permite que
cada Estado elija entre las formas de propiedad individual y de propiedad colectiva (vase La
nationalisation et le droit international public, Paris, 1962, pgs. 61 y 62).
23. La apreciable interpenetracin de muchas reas del derecho pblico y del derecho privado
no puede llevarnos a negar toda diferencia entre ellos, mucho menos en una poca como la
presente en que las tendencias liberal-individualistas pugnan otra vez por el predominio.
Recordemos tambin que en otros trabajos hemos sostenido la aparicin de un tercer miembro
que aadir a la tradicional biparticin derecho pblico-derecho privado; se trata del derecho
social.
24. Esto explica la reaccin de muchos juristas de amplio criterio (no civilistas), que han tenido
que admitir el cambio total operado en el plano jurdico.
As, B. Chenot declara que "la nocin de propiedad ... no es ms el derecho inviolable y
sagrado, anterior y superior al Estado, que no cedera sino por excepcin a las exigencias del
inters pblico mediante una previa y justa indemnizacin..." (Organisation Economique de
l'Etat, Paris, Dalloz, 1965).

56

G. Fouilloux sostiene: "La propiedad no es ya inviolable y sagrada..." (ob. cit.).

25. Esto origina quejas de parte de los juristas tradicionales. S. petren califica al art. 17 de
"bastante incoloro", que convierte en considerablemente ms dbil la proteccin del derecho de
propiedad privada, pues "no podra, evidentemente, ser interpretado como que testimonia la
existencia de un principio general de derecho que proteja la propiedad contra toda medida no
seguida de indemnizacin" (ob. cit., pg. 30).
26. Contra este art. 17 de la DUDH choca manifiestamente, pese a que ese precepto cont con
la aprobacin de los Estados Unidos, la tesis norteamericana sobre que nadie puede ser privado
de su propiedad sino mediante el pago de una compensacin "adecuada (en el sentido de
completa), pronta y efectiva". Esa tesis ha sido formulada ante medidas de nacionalizacin
dictadas por pases pobres respecto de empresas de produccin o distribucin de bienes y
servicios de gran importancia para la ordenacin de la economa nacional o para la recuperacin
de sus riquezas naturales bsicas. A esta tesis se pliegan en la prctica los dems Estados
industrializados, incluso aquellos que decretaron, en su momento, nacionalizaciones dentro de
su territorio (Francia y Gran Bretaa). La contradiccin en que incurren es evidente. Ver
nuestras obras Nacionalizacin y recuperacin de riquezas naturales ante la ley internacional,
Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1974; Defensa de las nacionalizaciones ante tribunales
extranjeros, Edicin UNAM, 1976, Mxico, y "La nacionalizacin en su aspecto jurdico", en
Derecho Econmico Internacional, Fondo de Cultura Econmica, 1976, Mxico.
27. Conviene sealar que hasta una Constitucin tan retrgrada como la dada a Chile por el
rgimen del general Pinochet, que en materia econmicosocial se atiene a una lnea liberalindividualista pura, reconoce la funcin social de la propiedad en su texto (art. 19, nm. 24).
En muchos estudios jurdicos modernos sobre derecho de propiedad se procura desvanecer los
efectos del carcter de funcin social por medio de retorcidos argumentos. En esta forma se
sigue la moda pero no se renuncia a la posicin ideolgica.
28. Por primera vez en una Constitucin, puesto que antes se haban ocupado de ella varios
pensadores y juristas, entre ellos A. Comte y L. Duguit.
29. La Constitucin espaola de 1978 no es avanzada en materia de propiedad. Pues, aparte de
admitir la funcin social de la propiedad privada, queda harto ms atrs que el art. 17 de la
DUDH. As lo comprueban el acpite 1 de su art. 33, que reconoce exclusivamente el "derecho a
la propiedad privada", y el acpite 3 del mismo, que exige "causa justificada de utilidad pblica
o inters social" seguida de una infaltable "indemnizacin" para que pueda haber privacin de
propiedad privada. Ha de agregarse que el art. 47 de esta Constitucin contiene un parcial
reconocimiento de un aspecto de dicho art. 17, en cuanto declara que "todos los espaoles
tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada".
30. En Rerum Novarum solo se deca que el derecho de propiedad privada ad mite moderacin
respecto de su uso cuando es necesario concordarlo con el bien comn (nm. 33) y en
Quadragesimo Anno se seal a tal derecho un doble carcter, individual y social (nm. 45).
31. El jurista socialista V. Knapp sostiene que "el derecho de los pases capita listas no conoce
hasta el presente ninguna limitacin general del ejercicio de los derechos en el inters social".
Nos parece excesiva su afirmacin, cuando menos desde un punto de vista formal, pues en las
Constituciones de Colombia (art. 30) y de Panam (art. 45) se establece que cuando resulten en
conflicto los derechos de particulares con la necesidad pblica, el inters privado deber ceder
al inters pblico o social. Llama s la atencin que un principio tan obvio y fundamental como
ese pueda ser hallado solo como excepcin dentro de la legislacin occidental.
32. De los civilistas ms modernos, solo Carbonnier y los Mazeaud hacen referencia al art, 17 de
la DUDH. nicamente el primero descubre en l un derecho general de tener acceso a la
propiedad. Pero ninguno de ellos divisa la riqueza de las trasformaciones sobre derecho de
propiedad contenidas en dicho precepto.
33. Verifiqese, por ejemplo, cuntos estudiosos de los problemas del derecho de propiedad
toman en consideracin que en este siglo ha nacido una institucin jurdica nueva, llamada
nacionalizacin, que trae numerosas limitaciones a aquel derecho. Vanse obras citadas en nota
26.

57

Captulo V
BASES PARA UNA AUTENTICA DEMOCRACIA *

1. NECESIDAD DE ACUERDO SOBRE UN CONCEPTO COMN DE DEMOCRACIA

La expresin democracia carece hoy de precisin. A fuerza de abusar de ella, muchas
tendencias polticas, sociales y econmicas la emplean en un sentido diverso. Es
posible que la definicin original: "gobierno del pueblo, por el pueblo y para el pueblo"
fuera demasiado abstracta y diera por ello cabida a conceptos de democracia que no
pueden ser tenidos como exactos.
Hoy hablan tambin de democracia los elementos reaccionarios. Los capitalistas,
algunos de ellos tal vez de buena fe, pretenden aceptar la vida democrtica.
La mejor prueba de la ambigedad del trmino est en que para muchos grupos
influyentes que hacen sentir su peso a travs de los medios masivos de comunicacin
social, ni Cuba ni Nicaragua de hoy deberan ser incluidas entre las democracias.
A veces se dice que el origen de la vocacin democrtica en Amrica Latina proviene
de la Revolucin Francesa, omitindose que tambin el capitalismo encuentra
justificacin poltica en las ideas de esa Revolucin.
En la imposibilidad de extendernos a consideraciones generales de esa especie, nos
limitaremos a sentar algunas afirmaciones elementales con las que queda explicado
nuestro pensamiento:
a) el concepto de democracia desborda el plano poltico y ha de penetrar abiertamente
en el econmico;
b) la libertad e igualdad que constituyen el supuesto previo de la democracia poltica,
no pueden existir en la prctica entre individuos cuya capacidad econmica es
gravemente desigual;
c) no hay democracia verdadera si todos los miembros de la sociedad no tienen acceso
a trabajo estable y bien remunerado, a todos los grados de la educacin y a las
manifestaciones superiores de la cultura; esto significa que una sociedad con grupos
marginales no es democracia;
d) la democracia es algo ms que la entrega de un voto para elegir a gobernantes o a
representantes del pueblo: ella exige una participacin activa y consciente de todos en
el examen y decisin de los problemas sociales y en el cumplimiento de los acuerdos
producidos;
e) la democracia supone un elevado contenido tico, un cabal reconocimiento de los
derechos humanos y respeto por las ideas de quienes sustentan opiniones minoritarias
o disidentes, lo cual no impide la adopcin de restricciones de sus derechos para todos
aquellos que estn dispuestos a abusar de la democracia o a acabar con ella: la
democracia debe defenderse;
f) dentro de la democracia los derechos sociales, econmicos y culturales son tan
valiosos e importantes como los derechos individuales civiles y polticos.

58

2. EL CAPITALISMO Y SU NECESARIA CONSECUENCIA: LA PLUTOCRACIA

La Revolucin Francesa proporcion la ideologa que iba a ser utilizada por los
econmicamente poderosos para tomar el mando de la sociedad. La concepcin
individualista del hombre hizo que los ms afortunados, y muchas veces los ms
audaces y codiciosos, tomaran ventaja sobre los dems y, mediante la apropiacin de
los recursos naturales y la explotacin del trabajo ajeno, consolidaran su unilateral
conquista de la riqueza. Entretanto los otros, disgregados y atomizados por obra del
individualismo, deban conformarse con vender su trabajo a los ricos, a cambio de un
salario apenas suficiente para mantener su vida y la de sus familias.
Las doctrinas econmicas liberales contribuyeron a afirmar esa ideologa y la usaron
en su beneficio, pues conforme a sus principios la produccin de los bienes necesarios
para los seres humanos y para el progreso general de la sociedad solamente puede
desarrollarse dentro de un ambiente de completa libertad de industria y comercio, en
el que cada empresario obre al impulso de su libre iniciativa en actividades
econmicas que el libre mercado regular automticamente, especialmente por efecto
de la ley de la oferta y de la demanda.
Con ello surgi la actual sociedad capitalista en la que el espritu de lucro es el motor
de las actividades econmicas, en la que los capitalistas incrementan cada vez ms su
riqueza y en la que el trabajo humano se valora tan solo como un insumo necesario
para la produccin de bienes. Como resultado se lleg a estructuras sociales que
permiten a algunos la acumulacin ilimitada de cantidades enormes de bienes y que
sitan a los dems en la triste condicin de tener que venderles su capacidad de
trabajo -pese a ser esta una nobilsima manifestacin de la personalidad humanacomo una simple mercanca.
Esto explica que la libertad y la igualdad, que se colocaban como soporte de la
ideologa poltica capitalista, se tragaran totalmente a la fraternidad y, no solo eso,
sino que, adems, se convirtieron en "justificaciones" para hacer perdurar tan
inhumano sistema; en adelante, la apelacin abstracta a la libertad e igualdad se va a
usar por el capitalismo como pantalla destinada a encubrir la desigualdad abismal que
existe entre capitalista y trabajador en la celebracin del contrato de trabajo, medio
que permite hacer fortuna a los empresarios y sobrevivir a los desposedos. De este
modo, una libertad y una igualdad puramente tericas, dadas las profundas y graves
diferencias econmicas existentes han venido a servir para ocultar la desigualdad real
y la sujecin del obrero a un sistema econmico esclavizante.
El astuto acierto de los capitalistas estuvo en que a lo largo de mucho tiempo
consiguieron identificar a la libertad -que tan deslumbrante efecto tiene para los
oprimidos y explotados- con la ausencia total de leyes ticas y jurdicas que regularan
sus actividades econmicas, y a la igualdad -de no menor fulgor- con una falsa
equivalencia jurdica entre quienes celebran el contrato de trabajo.

3. LA DEFORMACIN DE LA CONCIENCIA SOCIAL Y LA FALAZ UTILIZACIN

DEL DERECHO POR EL CAPITALISMO
Aun cuando en el momento presente la irrupcin de nuevas ideas de organizacin
social, sean ellas revolucionarias o simplemente reformistas, haya eliminado en
muchos el sealado espejismo, no Puede negarse que la clase econmicamente
poderosa ha logrado desarrollar una conciencia social deformada bastante amplia en
apoyo de las estructuras poltico-econmicas que la favorecen, al punto que en
diferentes tiempos y lugares se ha visto a oprimidos hacer causa comn con sus
opresores, impulsados por la defensa de esa supuesta libertad, que no es sino la
libertad de explotar a los ms dbiles. Los eficaces recursos tcnicos que puede
proporcionar el dinero bajo la forma de medios masivos de comunicacin, el manejo
de la educacin y otros arbitrios sociales han sido puestos al servicio de la formacin
de una cultura viciada, que confunde los conceptos y que equivoca las conveniencias.
En los pases en desarrollo el fenmeno se ve agravado por la influencia cultural del
imperio y por la ayuda de todo orden que el gran capital monoplico internacional
otorga a la clase dominante interna para el mismo fin.
59

De esta forma, todo queda dispuesto en la vida social para que el sistema capitalista
imperante, pese a lo injusto que es, sea presentado a los dominados como un modelo
social insuperable, que asegura un progreso ilimitado, suficiente para poner trmino
en definitiva a la miseria y que no puede ser alterado sino al precio de los mayores
desastres econmicos y sociales. A travs de la literatura, la prensa, la radio y la
televisin, el modo de vida altamente consumista, ayuno de ideales y de valores
trascendentes, afanoso por la mxima posesin de bienes, de que disfruta la
metrpoli, es exhibido como el paradigma ms apropiado para resolver la felicidad de
los pueblos. Se lo liga, asimismo, con los ms altos valores generalmente reconocidos
y se lo vincula con los ms sublimes smbolos religiosos, morales y nacionales. La
alternativa es clara: o paciencia para soportar una pobreza cuya desaparicin se
promete hacia el futuro, o la amenaza de un caos absoluto, pintado de la manera ms
inhibitoria e intimidante.
Desde el punto de vista especfico que nos concierne, que es el jurdico, habremos de
mostrar esquemticamente la forma como los plutcratas han manejado y continan
manejando el derecho de modo altamente provechoso para la preservacin de sus
intereses.
La ley y el derecho se usan como los ms convincentes argumentos para la
perduracin del rgimen, aprovechando el milenario prestigio y fascinacin de que
gozan. Mediante ellos no solo se logra imponer de hecho un orden social coercitivo
destinado a preservar el dominio de los menos, sino que, adems, se obtiene hacer
penetrar en la mentalidad popular nociones que sern utilsimas para asignarle al
rgimen capitalista un carcter sagrado e intocable. El mito de lo jurdico gana con ello
una funcin bien precisa, que se logra extender hasta aspectos muy generales de la
organizacin social. Por ejemplo, la acartonada democracia representativa se confunde
con participacin directa del pueblo en el gobierno; la aceptacin indiscriminada de
mecanismos electorales establecidos, con respeto de la voluntad de las mayoras; la
renuncia total a la violencia, con el espritu cristiano de amor y de paz; la sumisin al
ordenamiento socio-econmico que favorece a unos pocos, con patriotismo, disciplina
y sentido del orden; el Estado, con un ente abstracto y superior que observa
neutralidad frente a los antagonismos sociales y se dedica a imponer respeto a los
derechos de todos; el monopolio de los medios de comunicacin social por los grandes
empresarios, con la libertad de informacin, etc.
Se presentan como principios y reglas indiscutidas y universalmente vlidos de la
ciencia jurdica, a proposiciones que pertenecen exclusivamente a la inspiracin
liberal-individualista en que se asienta el sistema. As ellas adquieren lustre y pasan a
ser tenidas por la generalidad como las nicas instituciones posibles para una vida
social encauzada por vas de orden y de progreso. En tal sentido se emplean
postulados como la propiedad privada absoluta, la autonoma de la voluntad en la
actividad contractual, la libertad de industria y comercio, la irretroactividad de la ley y
la venta del trabajo personal. La nocin de persona -en su sentido jurdico restringido
de sujeto de derechos- es aprovechada para brillantes lucubraciones relativas a la
libertad y capacidad del ser humano, pero en definitiva ser utilizada principalmente
para legitimar la cesin por el trabajador de su actividad productiva a un empresario
privado.
Todo esto envuelve una mistificacin abierta, porque significa presentar como un
rgimen socialmente justo, conforme a supuestas conclusiones jurdicas tericas, a lo
que no es sino un plan plutocrtico de ganar ventaja para su sistema propio por la va
de confundir la ms pura juridicidad con la ideologa liberal-individualista. Y se
muestra como nico sistema jurdico de alcurnia a lo que no es sino la resurreccin de
las ms arcaicas frmulas romanas de comienzos de nuestra era.

4. LOS MECANISMOS JURDICOS EMPLEADOS

La ideologa liberal-individualista permiti al capitalismo estructurar sociedades
compuestas de individuos aislados, a cada uno de los cuales era otorgado un radio
personal de accin en lo jurdico y en lo econmico, que les marcaba un mbito
exclusivo. Por cierto que el mbito de quien posea grandes riquezas era mucho ms
60

dilatado, de hecho, que el de quien posea escasos bienes o no posea ninguno. Dentro
de este mbito cada individuo tena la ms completa libertad de decisin. Su actuacin
era libre, adems, en todo el campo no ocupado por mbitos exclusivos de otros, pues
su nica limitacin consista en no chocar con el marco de otro y en no traspasarlo
jams. Las relaciones entre los diversos mbitos se generaban por medio de contratos
libremente celebrados y por la competencia econmica. De este modo se construa
una sociedad atomizada, en la que los poderosos, librados a su afn de lucro y a su
ambicin, con el empleo del libre contrato, lograban ir aumentando permanentemente
su mbito propio a expensas de los pequeos.- Era una libre competencia destinada a
hacer cada vez ms rico al poseedor de bienes y cada vez ms pobre al desposedo,
segn lo han demostrado ntidamente los hechos sociales posteriores (vase figura 1).

FIGURA 1
El cuadro representa una sociedad organizada al modo individualista. Los crculos
corresponden a los mbitos privados desiguales de los individuos que conviven dentro
de ella, constituidos por sus derechos subjetivos. Esos mbitos privados se erigen en
verdaderos reductos que se prohbe franquear a los dems. All el individuo se encierra
para s mismo. El derecho evita los choques e invasiones de un mbito con otro.
Entretanto ellos no se produzcan los hombres estn en paz entre s (derecho esttico).
El derecho entra en accin en los casos de conflictos. La sociedad as concebida es una
suma o yuxtaposicin de individuos.
Para esta ideologa, las posibilidades individuales de actuacin son muy amplias y sin
otra restriccin que las que ya hemos sealado. Lo prohibido viene a surgir tan solo
cuando un individuo ocasiona, con daada intencin, un perjuicio efectivo a otro. El
derecho queda reducido a una normativa esttica que protege los derechos adquiridos
de cada uno, que establece los plenos efectos de la voluntad de contratantes
individuales y que sanciona al que traspone el mbito ajeno. Sirve fundamentalmente
para poner cerco defensivo a lo de cada uno (suum cuique) y para conciliar voluntades
libres en conflicto cuando este llega a surgir dentro del campo de libre actividad
econmica entre particulares. Es el derecho de los propietarios y de los industriales,
en el sentido de que ampara sus bienes y sus convenciones y castiga a quienes
intentan vulnerarlos.
La faena de crear un sistema jurdico especfico destinado a reproducir y a preservar
indefinidamente este rgimen liberal-individualista tan til para su florecimiento, fue
ya una notable labor del capitalismo, por mucho que este viera facilitada su tarea con
el simple trasiego del derecho privado romano de inicios de esta era, por cuanto
ajustaba como anillo al dedo a sus designios. Pero su triunfo indiscutible consisti en
haber formado a tantas generaciones de juristas convencidos de que ese era el nico
derecho que realmente representaba la justicia en la vida de los hombres o, en el peor
de los casos, el nico derecho posible. Es lo que an en nuestros das es denominado
con uncin como "Derecho" (as, con mayscula).
Nuestra tarea es la de demostrar que ese es un derecho enteramente unilateral y, por
consiguiente, parcial, clasista, destinado a proteger los intereses de un sector reducido
de la sociedad y que vela casi exclusivamente por estos; no obstante que se le
proclame como la mxima expresin de la sabidura humana de siglos aplicada a la
61

regulacin de las relaciones sociales de los hombres entre s. Esta es la razn por la
cual no puede concebirse una democracia autntica que no realice previamente su
crtica total, que no revise todos sus pretendidos "principios" desde sus ms recnditas
races y que no busque normas diferentes a las suyas, realmente igualitarias y de
pleno beneficio social.
Descubrir los mecanismos montados por el capitalismo para sostener sus intereses
particulares valindose de la ley y del derecho, no es difcil si se efecta un anlisis de
los propsitos bastante ostensibles que l persegua. Estos eran, obviamente, por una
Parte, conservar el sistema que haba permitido a los suyos tomar el control
econmico y poltico de la sociedad y, por la otra, cerrar el paso a todo cambio que
otros intereses intentaren alguna vez introducir.
Para lo primero, el capitalismo forj las ideas de persona (en el sentido jurdico
estricto de sujeto de derechos); de libertad de contratacin, concedida sin
restricciones a cualquier individuo; de autonoma de la voluntad, como poder absoluto
determinador de los lazos jurdicos que vinculan a los hombres entre s, y de derechos
subjetivos -principalmente el de propiedad privada sobre cualquier clase de bienescomo facultades absolutas que corresponden a aquellos sujetos de derechos.
En principio, todo individuo es tenido por sujeto de derechos, lo que significa que
puede adquirir bienes y disponer libremente de lo suyo. La libertad de contratacin
permite a todo individuo entrar en relacin con otros y celebrar con ellos toda clase de
convenciones cuyo efecto es determinado soberanamente por las propias voluntades.
Los derechos subjetivos expresan las atribuciones personales que se reconocen a cada
individuo, las cuales dependen de los bienes que poseen y de los derechos que llegan
a obtener mediante la libre contratacin. De esta manera queda cerrado un armonioso
crculo en el que todos son personas, todos tienen un patrimonio y todos estn en
igual aptitud para decidir por su propia voluntad acerca de las relaciones,
compromisos y ventajas u obligaciones que pueden ligarlos con otros.
Si todo este mecanismo funcionara en el vaco o en una sociedad de individuos
dotados de condiciones econmicas, aptitudes y necesidades equivalentes, nada
habra de objetar. Pero aplicado a la sociedad realmente existente sirvi para cubrir
con respetable manto de juridicidad y legitimidad a las mayores injusticias. Porque los
desposedos, que son los ms, estn obligados a vender su fuerza de trabajo, nico
patrimonio suyo, a los poseedores de la tierra y de los medios de produccin. Su
condicin terica de sujetos de derechos no impide que el empresario quede en
situacin de ostensible ventaja al celebrar con ellos el correspondiente contrato de
trabajo, el cual va a quedar consagrado como suma expresin de la justicia por haber
sido celebrado entre "sujetos de derechos" nominalmente iguales, que
"voluntariamente" acordaron sus trminos. Como consecuencia de ello, se otorga sello
jurdico a relaciones efectivamente desiguales que quedan cubiertas con apariencias
de equidad y de justicia, lo cual permite el legtimo traspaso de lo que el trabajador
produce a poder del empresario, siempre afanoso por pagar el menor salario posible.
El resultado es, inevitablemente, el enriquecimiento cada vez mayor de los capitalistas
y un agudo deterioro econmico progresivo de los dbiles.
En cuanto a las medidas de aseguramiento contra cualquier cambio que pueda alterar
ese conjunto de normas jurdicas tan beneficiosas para el capitalismo, los mecanismos
empleados por este en plano jurdico semejaron a un eficiente cerrojo que impide
cualquier penetracin de corrientes renovadoras en el mbito de ese derecho
unilateral. Los principales fueron: la propiedad privada absoluta, ilimitada en cantidad
y en la clase de bienes sobre los que puede recaer; la irrevocabilidad de los derechos
adquiridos y la irretroactividad de la ley.
El derecho de propiedad privada fue sacralizado y elevado a la categora de mximo
valor social, equiparable a la libertad humana (vase la Declaracin de los Derechos
del Hombre y del Ciudadano); se le asignaron fundamentos en la voluntad divina y se
le declar regido por ineludibles exigencias de la naturaleza misma del hombre y de la
sociedad. Derecho tan sacrosanto no poda ser desconocido ni limitado por autoridad
alguna y aseguraba a su titular una plenitud de facultades en relacin a las cosas que
le pertenecan. Por ello es que dentro de lo suyo el propietario poda hacer lo que
quisiera, sin que poder humano pudiera impedirlo, cualesquiera que fueran las
62

necesidades o pretensiones de otros individuos. La propiedad, bajo el ala protectora

del derecho se converta en absoluta, perpetua e ilimitada en su cantidad para los
afortunados que la obtenan. Estos, adems, podan trasmitirla a sus sucesores por los
siglos de los siglos mediante la herencia.
La irrevocabilidad de los derechos adquiridos obra conjuntamente con la
irretroactividad de la ley y permite concluir que derechos que han entrado al mbito
privado de un individuo en conformidad con la legislacin existente en el momento de
su adquisicin, no pueden ser desconocidos jams por nadie, cualesquiera que sean
las variaciones de la vida social y las modificaciones que la historia traiga para las
condiciones econmicas y las necesidades de los otros individuos, sin importar la
urgencia de aquellas o el nmero de estos. Ni siquiera el legislador, expresin
suprema de la "voluntad general" segn la ideologa y, por tanto, poseedor de la plena
soberana correspondiente a una sociedad humana organizada, poda introducir
restriccin, cambio o reduccin algunos en los derechos ya consolidados en cada uno
de los individuos que los haban adquirido; de aqu la doctrina de la irretroactividad de
la ley, destinada a impedir que quienes aparecen como representantes y mandatarios
de la sociedad toda, pudieran modificar o alterar los derechos adquiridos por los
individuos antes de cualquier ley progresista que intentara introducir una nueva
ordenacin econmico-social.
Como se ve, el propsito claro era tener por intangible absolutamente la situacin
econmico-social que cada uno obtuviese dentro del rgimen capitalista, asegurarle
una vigencia ad aeternum y tener argumentos "jurdicos" para alegar violacin del
"Derecho", cada vez que un legislador ms sensitivo procurare hacer algn reajuste
que reparara siquiera en parte las injusticias producidas. Fue un designio de
consolidacin perpetua de un rgimen inicuo, como forma de no perder ni en mnima
parte las injustas ventajas logradas dentro de l.
Con tal objetivo se luch por presentar como nico derecho posible y como nico
rgimen social justo, ordenado y humano, a un conjunto de instituciones, principios y
normas deliberantes seleccionados y que no eran sino expresin de los intereses de un
reducidsimo sector social.
Es cierto que tanta mistificacin y falacia no conservan plena vigencia en nuestros
das. Es cierto que como resultado de la desigual lucha que han asumido las clases
ms dbiles, varias de las instituciones, principios y normas pregonados y
alzaprimados por el capitalismo han cedido o han debido soportar alteraciones
considerables. Es cierto que al impulso de tendencias reformistas se ha hecho
bastante para limar las aristas ms ofensivas de esa elaboracin reaccionaria.
Pero erraran gravemente quienes pensaran que eso ya no subsiste y que el derecho
que se predica, se estudia y se desarrolla en los pases de cultura legal europeooccidental (entre ellos, los pases de Amrica Latina), ha logrado sacudirse de tanta y
tan interesada distorsin. Porque la verdad -aunque apenas un puado de juristas
modernos tenga conciencia de ello- es que el derecho que se aplica
preponderantemente en estas sociedades, el que an se halla en-quistado en sus ms
hondas races y el que se tiene como objeto del estudio ms cientfico que se realiza
en los institutos jurdicos, sigue siendo ese derecho teido de liberal-individualismo,
que repugna toda inspiracin social y que se opone a todo cambio estructural de algn
alcance. Y lo prueba el hecho de que cada vez que se propone alguna medida
legislativa progresista, abundan las objeciones en contra de ella mediante argumentos
jurdicos que se esgrimen como impedimentos insalvables.

5. LA MITOLOGA JURDICA HA PENETRADO HASTA LO MS PROFUNDO

No se crea que la engaosa elaboracin jurdica que denunciamos es un escollo fcil
de remover o que bastara formar plena conciencia de ella para que los grupos ms
progresistas, por lo menos, se dieran cuenta de sus falsos fines y propsitos.

63

Porque la elaboracin ha sido muy inteligente y ha logrado comprometer extenso

apoyo a ella por medio de la invocacin de conceptos filosficos y hasta de ideas que
se tienen por vinculadas a las creencias religiosas. Ponerla en evidencia significa, por
ello, no solo plantear la impugnacin en el campo tcnico-jurdico, sino tambin en
uno mucho ms vasto, lgido y profundo, colmado de implicancias que llegan a
ntimos rincones de la interioridad humana.
Si puede afirmarse que en el pensamiento poltico la humanidad ha pasado desde
formas mticas a formas racionales al impulso de la secularizacin de ideas,
representaciones y conceptos que, siendo originariamente eclesisticos, fueron
posteriormente transferidos al campo poltico, no puede llegarse a conclusin
semejante respecto del pensamiento jurdico.
Lamentablemente el derecho, tal vez por su naturaleza propia tendiente a menudo a
la estabilizacin y permanencia de las reglas, ha estado siempre dominado por juristas
conservadores que han puesto todo su esfuerzo en procurar el mantenimiento de sus
pretendidos principios fundamentales y en oponerse a todo intento de modernizarlo.
En este sentido puede sealarse, como un ejemplo apropiado, la vasta labor de
Georges Ripert en la primera mitad de este siglo.
Son los juristas de fines del siglo XVIII y del siglo XIX los que crean el derecho
tradicional que persiste hasta hoy, cuyo rostro no puede considerarse rejuvenecido por
ligeros maquillajes que en l han logrado -que no otra cosa son- los esfuerzos de
juristas en alguna medida renovadores.
Para corroborar lo expuesto basta recordar algunos hechos demostrativos:
a) para jueces y abogados el derecho que marca huellas en lo ms profundo de su
formacin, es el derecho privado; precisamente la rama jurdica que menos
significacin tiene en la vida social moderna, pero que en pocas precedentes instil la
ms pura esencia de la ideologa liberal-individualista dentro de la ciencia del derecho;
b) asimismo, la casi totalidad de las facultades y escuelas de derecho de nuestros
pases destina la mayor parte del tiempo de estudios al conocimiento y profundizacin
de esa parte del derecho, por considerarla la ms slidamente fundada en lo terico,
la que mejor desarrolla la lgica jurdica y la ms apta para formar el criterio del
jurista;
c) la enseanza actual del derecho reclamara, por el contrario, una primaca de los
derechos pblico y social, la que no se da debido a esta anacrnica aunque no
inconsciente preferencia por el derecho privado;
d) hasta en la formacin de los especialistas en derecho pblico y derecho social
puede apreciarse cmo los criterios inspiradores se buscan siempre en el derecho
privado, pese a que este sector de los estudios jurdicos est asentado en principios
claramente antagnicos a los de las otras partes citadas; esto envuelve una
"privatizacin" de las otras ramas jurdicas con efecto desnaturalizador de estas y con
encubierta infiltracin en ellas de la ideologa liberal-individualista.
Hasta la filosofa jurdica mejor elaborada est inficionada hasta sus races por el virus
liberal-individualista y por supuestos principios que favorecen la mantencin del
status.
La idea medieval de que por sobre el derecho positivo humano existe un derecho de
origen divino con validez superior a aquel, vale decir, la superposicin de un derecho
natural obligatorio para el legislador humano y para todo hombre, es uno de los mitos
que ha tenido mayor influencia conservadora dentro de los conceptos jurdicos a lo
largo de la historia. Para ello se argumenta que la legislacin tradicional, que ha
regido durante tantos siglos, se cie en todas sus grandes lneas a ese pretendido
derecho natural, por lo que todas sus instituciones bsicas, en especial la propiedad
privada y la libre contratacin, deben tenerse por tan eternas e inmutables como se
sostiene que es dicho derecho. El oculto fin es desprestigiar todo intento de alterar la
legislacin tradicional y toda bsqueda de otra forma de organizacin social diversa de
64

la que conocemos. Cualquier cambio esencial contravendra el derecho natural y

habra de ser tenido como ilegtimo.
Otro de los mitos ha sido la idea de que el derecho tiene un contenido propio dirigido a
establecer una forma de vida social concreta basada en la justicia y en la paz. No es
esta la verdad, sin embargo, porque el derecho no pasa de ser por s mismo sino una
tcnica encaminada a obtener la mayor eficacia de ciertas reglas de conducta con el
mnimo de esfuerzo de los mecanismos sociales disponibles. El contenido de dichas
reglas y el esquema de ordenacin social al cual ellas tienden est fuera del derecho:
corresponde a las diversas concepciones polticas, econmicas y sociales que se
disputan la direccin de una sociedad determinada. El derecho es, propiamente, un
instrumento tcnico al servicio de dichas concepciones, que no se confunde con
ninguna de estas. La funcin del derecho es instrumental y no final.
De aqu se desprende que los principios verdaderamente jurdicos son apenas
formales; el contenido con el que se les llena en la vida prctica de la legislacin es
imbuido por las ciencias de organizacin social como la poltica, la economa o la
sociologa.
Al infundirse en la filosofa del derecho la falsa idea de que es el derecho el que decide
y responde por una determinada forma de organizacin social, se logr revestir a la
unilateral ideologa liberal-individualista con todo el prestigio y el respaldo que puede
proporcionar un derecho mtico.

6. EL DERECHO QUE UTILIZAR UNA AUTNTICA DEMOCRACIA

La construccin de una sociedad autnticamente democrtica es inconciliable con el
predominio de esa errnea e interesada concepcin del derecho. Esto trasforma al
esclarecimiento de lo que es verdaderamente el derecho en una de las tareas
indispensables y previas para la construccin y el establecimiento de una democracia
verdadera.
Si es democracia el rgimen de organizacin social que reconoce la dignidad humana
de sus miembros, que respeta y ampara sus derechos humanos, que admite la
participacin de aquellos en todos los aspectos de la vida social y que distribuye
equitativamente entre todos el producto material y espiritual de una forma armnica
de asociacin humana, ella deber ser conformada mediante reglas de conducta que
estn imbuidas de espritu solidario, de respeto a la condicin humana de cada uno,
de participacin general en las tareas de direccin y de reparticin igualitaria de los
beneficios sociales. Mientras en la sociedad organizada al modo capitalista cada
individuo acta en competencia con los dems, velando egostamente por la seguridad
de lo suyo, una democracia autntica habr de estar centrada en las conveniencias
generales, que prevalecern sobre las particulares de cada individuo y hacia ellas
tendern los esfuerzos fraternales y solidarios de cada uno de sus miembros (vase
figura 2).

FIGURA 2
65

El crculo ondulado representa a una sociedad organizada a base de solidaridad social.

Su centro representa el bien colectivo. Cada individuo tiene un mbito propio, pero
ese mbito tiene tres caractersticas: a) proporciona a cada uno la conveniente
independencia, pero no es cerrado; b) los individuos no rehuyen contacto con los
dems sino que, por el contrario, se unen codo a codo para emprender tareas de bien
colectivo en cumplimiento del deber social; c) cada individuo mira hacia el bien
colectivo (centro del crculo) como meta de sus deberes para con la sociedad.
Es preciso comprender que el contenido que el liberal -individualismo asign al
derecho, no es el que corresponde a este inherentemente. Todas las ideas en las que
se basa una concepcin realmente democrtica de la sociedad pueden ser sostenidas y
apoyadas, a su vez, por normas jurdicas nuevas y vlidas, conformadas a la
realizacin de una sociedad humana ms satisfactoria.
Una forma de organizacin autnticamente democrtica de la sociedad que imponga
un modelo de vida solidario y participativo para todos y que para ello requiera la
derogacin de todos los privilegios y ventajas que injustificadamente han alcanzado
unos pocos en desmedro de los ms, no se encuentra en pugna con el derecho ni
huella principio jurdico alguno. Por el contrario, todo intento de instaurar una
organizacin social ms justa y ms armnica, podr valerse instrumentalmente de los
principios y normas del derecho, cuya ms plena realizacin no puede ser otra que el
establecimiento de una ordenacin social impecable.
Deliberadamente hemos omitido en esta explicacin entrar en precisiones mayores,
determinados por un espritu de unidad democrtica. Pues desde los sectores
reformistas avanzados hasta los sectores integralmente socialistas pueden aprovechar
esta tesis y no aspiramos nosotros a ser los rbitros de una posible diferencia de
formas o de objetivos polticos, sino poner nuestros conocimientos jurdicos al servicio
de todos aquellos que repudian el status actual y que luchan por una sociedad
autnticamente democrtica.
De una manera inevitable, sin embargo, quedamos obligados, para que nuestro
empeo sea til, a mostrar las lneas ms generales de bases normativas que puedan
ser empleadas prcticamente para el xito de una autntica democracia. Es un paso
indispensable para que esta explicacin trascienda el plano de la pura teora y pueda
proyectarse a un sistema social realizable.

7. ALGUNAS IDEAS BSICAS PARA UNA LEGISLACIN DEMOCRTICA

Sin pretensin alguna de agotar la materia, sugerimos algunas ideas centrales que
podran inspirar a la legislacin de una democracia autntica. Mantenemos en ellas la
amplitud necesaria para que puedan ser aceptadas tanto por posiciones reformistas
como por las revolucionarias.
1) La regla central que debe estar en la base misma de toda organizacin democrtica
es la de que el inters general tiene predominio sobre el inters particular de alguno o
de varios miembros de la sociedad, razn por la cual este ltimo debe ceder cuando se
encuentre en contraposicin con aquel.
Esto es fundamental para marcar que el derecho se pone al servicio de toda la
sociedad y no se presta a su manipulacin por un determinado sector de ella.
2) Debe entenderse que la ley del Estado tiene el poder para remover toda situacin
injusta o inconveniente para el inters social, aun cuando esa situacin haya sido
alcanzada por un particular con arreglo a disposiciones legales precedentes.
No hay derechos adquiridos que puedan detener el progreso social o que puedan
oponerse al inters social general.
3) En el caso de que la necesidad de corregir injusticias sociales o de hacer prevalecer
los intereses generales haga necesario despojar a algn particular de bienes o de
66

derechos de que antes hubiera estado gozando, habr de contemplarse por la ley
correspondiente una compensacin en dinero o en especie en su favor, siempre que la
medida afecte a bienes suyos que haya adquirido mediante legtimo trabajo propio.
4) Todos los ciudadanos han de participar en el examen y decisin de los ms altos
problemas sociales, sin perjuicio de que en lo relativo a la administracin ordinaria de
la sociedad puedan ellos delegar tales facultades en representantes suyos. Estos
representantes sern revocables en cualquier momento.
5) Toca al Estado, como organizacin jurdica suprema de la sociedad, asumir la
tutora y gestin normales del inters general. El Estado est encargado de regular las
actividades econmicas de la nacin con miras al bien colectivo. El Estado tambin
debe promover y sostener todas las actividades que estimulen y faciliten la solidaridad
y la fraternidad entre los hombres y las naciones, que desarrollen la educacin y la
cultura de todo el pueblo, que tiendan a la unidad nacional y que procuren el mayor
bienestar de todos los habitantes.
6) La asuncin por el Estado de atribuciones tan amplias y generales, hace necesario
el establecimiento de un rgimen de control de sus autoridades, funcionarios y
agentes, que permita imponer en todos ellos una conducta honesta dirigida a asegurar
el cumplimiento de las necesidades y conveniencias generales y una sujecin estricta
al rgimen jurdico vigente. La burocracia debe estar al servicio de los ciudadanos.
7) Los derechos humanos deben ser objeto de una especial proteccin. sta ser
encomendada a representantes populares dotados de las facultades y medios
apropiados para investigar los actos que los vulneren y para obtener la sancin de sus
violadores.
8) Si bien los ciudadanos gozan de derechos, tambin pesan sobre ellos deberes hacia
la comunidad, especialmente aquellos que consisten en la subordinacin de sus
actividades e intereses al inters general y que sealan su necesaria solidaridad con
todos los hombres.
9) El trabajo humano debe ser respetado como expresin relevante de la personalidad
del hombre. Solamente podr ser cedido a otros hombres en cuanto aseguren ese
respeto y compensen a quien lo realiza de manera congruente con su alto valor social
y con las necesidades humanas del que lo presta.
10) Se reconocer propiedad privada sobre los bienes que un individuo ha adquirido
con su trabajo personal y que le son necesarios para su perfeccionamiento humano y
para el bienestar de su familia, en tanto ello no limite derechos equivalentes de otros.
En todo caso, esa propiedad habr de ser ejercida siempre de manera compatible con
el inters general. No se admitir acumulacin de bienes de cualquier especie que
excedan a las necesidades indicadas o a las exigencias de un sistema de organizacin
econmica que cuente con el consenso social.
11) Los particulares pueden celebrar entre ellos contratos patrimoniales relativos a los
bienes de que legalmente pueden disponer, con tal que con ello no menoscaben el
inters general o los derechos de terceros.
12) Se tender a que las actividades econmicas de mayor importancia para el inters
general sean asumidas directamente por el Estado. Las dems habrn de ser
cumplidas prioritariamente por equipos humanos organizados como cooperativas de
trabajadores o empresas de autogestin. En principio, debe rechazarse que los medios
de produccin sean de propiedad de particulares, salvo aquellos que pueden ser
empleados por los miembros de una misma familia.

Nota:
Este captulo corresponde a un trabajo denominado "Los condicionamientos jurdicos de la
democracia en Amrica Latina", incorporado a la obra colectiva titulada: La lucha por la
67

democracia en Amrica Latina, edicin de la Universidad Internacional Menndez Pelayo,

Ministerio de Educacin y Ciencia, Madrid, 1981. Fue reproducido, tambin en la revista ChileAmrica, antes citada, nmeros 68-69, correspondientes a enero-marzo de 1981.

Captulo VI
LAS CIRCUNSTANCIAS POLTICAS EN CHILE

(1)

1. EL ESTADO DE DERECHO EN CHILE

El funcionamiento del Estado y del gobierno conforme a normas jurdicas haba sido en
Chile, a diferencia de los dems pases hermanos de Amrica Latina divididos por
luchas intestinas -tal vez con la excepcin, no tan temprana, del Uruguay-, una regla
que se inici a muy poco de la independencia nacional y que se prolong -con
escassimas y, en todo caso, breves interrupciones (2)- hasta el derrumbe total de las
instituciones republicanas por obra del golpe militar del 11 de setiembre de 1973
encabezado por el general Augusto Pinochet.
Ms de ciento cincuenta aos de vida poltica ordenada bajo la direccin de
Presidentes de la Repblica designados mediante elecciones nacionales, y regida y
controlada por congresos nacionales tambin originados en el sufragio, es algo que
muy pocos pases del mundo podran exhibir.
El Estado de derecho (aquel que Portales, el organizador de la vida cvica chilena,
llam el "Estado en forma") haba estado presente a lo largo de casi toda la historia de
Chile como nacin independiente (3).
Por cierto que se trataba de un funcionamiento poltico conforme a las ideologas
entonces imperantes: la liberal-individualista durante todo el siglo pasado y primer
cuarto del presente, y la de un reformismo bastante deslavado durante el ltimo
medio siglo. Por eso es por lo que no hemos hablado de "vida democrtica"; pues ya
hemos dejado sentado nuestro criterio acerca de lo que significa una autntica
democracia (vase cap. v, sec. 1). No, lo que rigi en Chile bajo la ideologa liberalindividualista estaba distante de ser una democracia de esa clase. El cuerpo electoral
era muy restringido y distaba mucho de representar a todo el pueblo. Durante varias
dcadas imper el sistema censitario, que reconoca derecho a voto tan solo a los
propietarios de bienes races. Posteriormente, las exigencias legales fijadas para ser
ciudadano elector eran tan selectivas que, de hecho, solamente podan ejercer el
sufragio grupos correspondientes a la clase alta y, cuando ms, de la clase media. Ms
adelante fue abrindose gradualmente la admisin al voto de sectores populares, pero
no se impidieron vicios como el control del voto y el cohecho. Todo esto sin contar con
que la falta de educacin cvica de los campesinos pobres conduca siempre a que
todos ellos acompaaran con su voto a los grandes terratenientes. El progreso en
materia electoral fue lento; solamente con el reconocimiento del derecho a sufragio
poltico a la mujer (1947), primero, y luego a los analfabetos y a los mayores de 18
aos (principios de 1970), y con la adopcin de medidas destinadas a asegurar el
secreto del voto y a impedir el cohecho, despus de mediados de este siglo, puede
decirse que lleg Chile a contar con un cuerpo electoral de alguna manera
representativo de vastos sectores populares (4).

68

Un efecto, y no de los menores, de semejante situacin, es que, cuando menos a lo

largo del siglo pasado, el gobierno de turno determinaba casi siempre el nuevo
Presidente de la Repblica que deba ser elegido.
Nada de eso puede extraar, pues se trata de vicios y defectos que se presentaban
tambin en los pases ms adelantados del mundo en estas materias, aun en aquellos
que han sido sealados como paradigmas de la "democracia". Pese a todo, y tal vez
por el prestigio de una administracin pblica ejemplar en su honestidad y,
relativamente, en su eficiencia, la vida pblica chilena haba de brillar entre todas las
dems naciones latinoamericanas como un verdadero ideal de organizacin cvica y de
sujecin nacional a las normas de derecho.
Este ceimiento constante a los preceptos legislativos, esta vida poltica regida
prcticamente por el derecho -por tradicional que fuera la concepcin que entonces
imperaba acerca de este- y este aprecio por la organizacin republicana y su
institucionalidad, desarroll en el chileno medio de las ltimas dcadas, un alto sentido
de la juridicidad. l se interesaba en los problemas jurdicos de ndole pblica y era
capaz de entenderlos en buena medida. Los medios de comunicacin social se hacan
eco de ellos y los explicaban a su pblico, el cual los segua apasionadamente a travs
de foros, polmicas y debates organizados. El contar con la razn jurdica pas a ser
un factor determinante del ambiente favorable hacia cualquier medida. El
obedecimiento del derecho se convirti en algo exigido por la opinin pblica a todo
aquel que asumiera altas funciones representativas.
El desarrollo poltico que fue producindose paulatinamente en la vida pblica chilena
no puede ser explicado sin tener en consideracin un factor determinante de l: la
fuerza, peso y nivel ascendente de las organizaciones obreras.
En Chile, como en otras naciones del llamado Tercer Mundo, el proletariado tuvo un
origen minero y rural, a diferencia del origen manufacturero que predomin en los
pases industrializados. Salvo algunas espordicas manifestaciones anteriores de vida
organizada, puede decirse que es a comienzos de los aos veinte que comienza en
Chile a sentirse la influencia cada vez mayor de los sindicatos, debido a la accin
precursora de Luis Emilio Recabarren. Es entonces cuando se constituyen las ms
grandes y permanentes asociaciones obreras y se echan las bases de los partidos
revolucionarios. Fue una seria y paciente labor sindical la que desarroll la conciencia
de clase de los obreros y la que contribuy decisivamente a su formacin y educacin
sociales. Y fue ella la que permiti que, apenas entreabiertas las disposiciones legales
a las masas, se manifestara en Chile el poder de la clase obrera. El campesinado, en
cambio, continu sometido a sus patrones, pues no se cumplan las leyes que le
habran permitido organizarse. Solamente durante el gobierno demcrata-cristiano de
1964-1970 fue admitida una organizacin efectiva de ellos, pero el corto tiempo
transcurrido hasta el derrumbe de las instituciones republicanas, no hizo posible que
su fuerza numrica alcanzara en la vida poltica nacional una influencia correlativa.
Esta evolucin poltica y social ascendente facilit en Chile, dentro del medio siglo que
precedi al golpe militar, una vida poltica dentro de la cual tenan expresin -de
hecho, cuando menos, puesto que siempre hubo restricciones legales para las
consideradas "subversivas"- toda la variedad de tendencias polticas que se
manifestaban en el plano ideolgico mundial, aun las ms avanzadas, y una muy
amplia libertad de conciencia, de expresin y de prensa. Todo esto haca que el grado
de desarrollo poltico y de libertad pudiese situarse entre los ms avanzados de los
pases de occidente.
A partir de 1920 y a impulsos del presidente Alessandri Palma, se abren paso ideas,
bastante progresistas para su poca, sobre proteccin del trabajo y respeto de los
derechos sociales; juntamente con ello se establece un sistema nacional de previsin
social, se desarrolla la educacin y sobreviene la preocupacin por la salud pblica.
Por cierto que todo esto reconoce sus vertientes iniciales en el vasto movimiento
ideolgico mundial de la poca, entre las que pueden citarse la difusin del marxismo,
la revolucin bolchevique, la revolucin mexicana, las ideas reformistas expresadas en
la Constitucin de Weimar de 1919 y la tendencia polticosocial progresista que se
manifest en todo el mundo despus de la Primera Guerra Mundial.

69

En aos posteriores, Chile va a presenciar un gobierno de Frente Popular (1939-1941)

dentro del cual forman parte del Gabinete ministros que oficialmente representan a los
partidos socialista y comunista. Y tras varios aos de gobiernos tenuemente
reformistas (correspondientes a las presidencias radicales y del independiente Ibez,
entre los aos 1941 y 1958), se va a dar en el pas una experiencia poltica indita,
pues se van a alternar en el ejercicio del poder, en sucesivos sexenios, un gobierno de
derecha (el de Alessandri Rodrguez de 1958-1964), uno centrista demcrata-cristiano
(el de Frei de 1964-1970) y uno de franca izquierda (el de la Unidad Popular, con el
Presidente Salvador Allende de 1970-1973). Dentro del breve lapso de 15 aos, por
consiguiente, los chilenos podrn conocer los ms variados planes de gobierno y
captar la forma en que cada uno de ellos se realiza en la vida prctica, todo esto
dentro de una amplia libertad poltica.

2. SITUACIN POLTICA Y ECONMICA CHILENA AL MOMENTO DEL TRIUNFO

DE ALLENDE
En los lustros anteriores a la eleccin presidencial de 1970 la situacin poltica chilena
haba experimentado un deterioro perceptible. Las esperanzas puramente emocionales
que alent el triunfo arrollador del viejo dictador Ibez, en 1952, se vieron frustradas
por un gobierno opaco y carente de un programa definido. La presidencia del
derechista Alessandri Rodrguez signific el regreso de la alta clase empresarial al
poder poltico y la adopcin de medidas claramente retrgradas en plano nacional e
internacional, apenas compensadas por una acentuacin de la disciplina y eficiencia
administrativas. El sexenio del demcrata-cristiano Frei despert inicial-mente
expectativas en aquella parte del pueblo con menor conciencia de clase (no hay que
olvidar que el programa de Frei se impuso bajo el eslogan "revolucin en libertad");
pero el hecho de haber llegado al poder con el auxilio de la derecha y con decidido
apoyo del gobierno norteamericano (5), ms sus vnculos con grupos importantes del
poder econmico, esterilizaron sus posibilidades, si es que en algn momento hubo
sinceridad de propsitos. Con todo, este gobierno reformista dej una huella por el
aliento que dio a cierto tipo de organizaciones populares y por el inicio de la reforma
agraria.
La efervescencia poltica iba en aumento. Tras varias acciones puntuales de crtica al
gobierno de Alessandri Rodrguez, que unieron circunstancialmente a la democracia
cristiana y a la gente de izquierda, estas dos tendencias volvieron a manifestarse en
fuerte antagonismo durante el perodo de Frei. Medidas represivas dispuestas por Frei
ante la protesta popular, eliminaron las ltimas posibilidades de un entendimiento
entre el centro demcrata-cristiano y la izquierda chilena, pese a que el candidato
Tomic intentara un acercamiento cuando se preparaban las elecciones de 1970.
Al comenzar 1970 no haba ya posibilidad alguna de alianza y ni aun de entendimiento
restringido entre las tres grandes tendencias que, sin excesivas diferencias
cuantitativas, se disputaban el dominio del aparato chileno del Estado: derecha,
democracia cristiana e izquierda. Esta triparticin -que mostr no ser definitivadetermin la eleccin de Salvador Allende.
En el plano econmico, la situacin de Chile mostraba tambin un claro retroceso.
Desde 1939 (gobierno del Frente Popular), como consecuencia de la Segunda Guerra
Mundial, se haba iniciado en Chile un plan de industrializacin del pas que haba
alcanzado resultados nada despreciables en cuanto a montar una industria nacional
pequea y mediana y a sentar las bases de una industria pesada primaria en
siderurgia, produccin de petrleo y energa elctrica. Ello haba permitido cubrir
porcentajes significativos del abastecimiento interno, aumentar el empleo de mano de
obra e iniciar la formacin de obreros especializados.
Pero, al terminar los sesenta, esa industria diversificada tenda a declinar, ahogada
por la concentracin de capitales, por el monopolio del crdito bancario y por la
desnacionalizacin de ella al ser adquirida gradualmente por el capital transnacional y
por los grupos financieros internos. No corresponde proporcionar aqu extensos datos
estadsticos, pero los pocos ndices que daremos a continuacin permiten formarse
una idea bastante clara de lo que ocurra:
70

1) la concentracin de capitales haba llegado al punto de que 144 empresas

controlaban ms del 50% de todos los activos de la industria manufacturera chilena y
91 empresas reunan el 55% de la produccin industrial del pas;
2) en ms de la mitad de las empresas chilenas los diez mayores accionistas eran
poseedores del 90 al 100% del capital;
3) la parte del ingreso nacional correspondiente a propietarios y empresarios subi del
17.7% en 1960 al 24.5% en 1969;
4) 166 grandes empresas disfrutaban del 84% de todo el crdito bancario interno y
todo el resto de la industria, compuesto por miles de empresas pequeas y medianas,
deba conformarse con el magro 16% restante;
5) la participacin de capital extranjero en la industria chilena creci en ms de tres
veces en la dcada de los sesenta y se localiz en las industrias ms dinmicas;
6) ms del 50% de los ingresos de divisas del pas volvan al extranjero bajo la forma
de remesas por utilidades, amortizaciones, depreciacin y tecnologa correspondientes
a empresas extranjeras;
7) el producto nacional bruto cay desde el 7% de crecimiento en 1966, al 2.3% en
1967, y hasta fines del gobierno de Frei no logr pasar ms all del 3% y fraccin, en
un pas cuya poblacin creca entonces a un ritmo del 2.2% anual.
Aparte de esto, y pese a la reforma agraria impulsada por el gobierno demcratacristiano, solamente haba sido incorporado a esta, en marzo de 1970, un 16.3% de la
tierra regada y un 10% de la tierra de secano (6).
En cuanto a la gran minera del cobre, proveedora de ms del 70% de los ingresos de
divisas del pas, los acuerdos producidos entre el gobierno de Frei y las empresas
norteamericanas propietarias, no obstante su denominacin de "chilenizacin" y de
"nacionalizacin pactada", tuvieron como efecto prctico el que dichas empresas
extranjeras redujeran sus inversiones en el pas, multiplicaran en porcentajes
desmesurados sus utilidades obtenidas en Chile y se aseguraran por muchos aos la
administracin, direccin tcnica y comercializacin de esas actividades. Se impuso la
idea de que tales acuerdos haban sido una manera de impedir una efectiva
nacionalizacin total de esa industria minera (7).

3. LA SITUACIN INSTITUCIONAL CHILENA

La Unidad Popular fue una agrupacin de dos grandes partidos de izquierda de
tendencia marxista y de otros cuatro pequeos partidos de inspiracin socialdemcrata y cristiana de avanzada. Los partidos fuertes eran el partido socialista, con
cerca de un 20% de los votos del cuerpo electoral y el partido comunista, con
alrededor del 16% de esos votos. Esta agrupacin popular pluralista de izquierda
obtiene el 4 de setiembre de 1970 que su abanderado, Salvador Allende, alcance el
36.3% de los votos en la eleccin presidencial y derrote a los candidatos de la
derecha, Alessandri Rodrguez (34.9%) y de la democracia cristiana Tomic (27.8%).
Conforme a las reglas constitucionales vigentes, si ninguno de los candidatos
presidenciales logra la mayora absoluta de los votos, toca al Congreso Nacional elegir
entre los dos que obtuvieron las ms altas mayoras relativas. En estas circunstancias,
el Congreso Nacional en pleno design Presidente de la Repblica por el perodo 19701976 a Salvador Allende, por 135 votos contra 35 (8).
Era de pblico conocimiento el programa presidencial aprobado por la Unidad Popular
y que corresponda aplicar al nuevo Presidente de la Repblica. Ese programa, como lo
veremos ms adelante, se propona, con entera claridad, "iniciar en Chile la
construccin del socialismo", y supona, por consiguiente, una poltica profundamente

71

innovadora, destinada a consumar una trasformacin importante de las estructuras

econmicas y sociales que haban regido hasta entonces en el pas.
La tarea no era fcil, pues si bien la Unidad Popular haba obtenido
constitucionalmente la presidencia de la Repblica y, con ello, el control del poder
ejecutivo, quedaba siempre en minora dentro del Congreso Nacional. En efecto,
dentro del Senado la izquierda contaba solo con 23 senadores sobre un total de 50 y
en la Cmara de Diputados, con 57 diputados sobre un total de 150.
He ah el desafo que aceptan Salvador Allende y el grupo de partidos que lo apoyan:
llevar a cabo un programa de avanzada, dando seguridades de respeto de la legalidad
vigente.
En la "democracia" tradicional chilena haba sido costumbre que a un presidente
triunfante le fuera facilitada su labor por los derrotados. Se haba estimado siempre
que ese "juego democrtico" haba de permitir que aquel que era investido como jefe
de Estado pudiera desarrollar sus tareas y gobernar al pas, con tal que respetara las
normas jurdicas fundamentales. Es la nica manera, por lo dems, de sustentar con
verosimilitud la tesis de que la democracia es un rgimen abierto a cualquier
trasformacin de sus propias estructuras, con tal que ella se lleve a efecto de acuerdo
con las normas previstas para ello.
La Constitucin de 1925 era una Constitucin flexible, que admita reformas y
modificaciones en el sistema poltico, sin cerrar el camino a ninguna. Para ello bastaba
con que se siguiera un procedimiento especial que requera de ciertas mayoras
calificadas y que se cumplieran algunos trmites destinados a asegurar una serena
reflexin a los rganos que deban pronunciarse. Tal procedimiento permita llegar
hasta la consulta directa al electorado. Esto haca plenamente legtimo un propsito de
trasformacin de las estructuras polticas, econmicas y sociales, con tal que se ciera
a las pautas establecidas.
Pero nada de esto va a valer. El presidente Allende tena por meta el cumplimiento de
su programa dentro de la ley. Pero como ese programa afectaba a algunos de los
reductos claves de las clases econmicamente dominantes, encontr de parte de estas
una oposicin a todo trance, no solo de las medidas de cambio, sino hasta del
desempeo mismo de un socialista, regularmente elegido, como Presidente de la
Repblica. Ni las reglas democrticas, ni las costumbres polticas, ni la vigencia de la
institucionalidad sujetaron a dichas clases y a sus aliados.
No aplicaron en este caso lo que siempre haban predicado y llegaron a una total
destruccin del Estado de derecho, en demostracin de que sus "principios" quedan
siempre subordinados a sus intereses econmicos y a su afn de predominio social.
Ningn medio, ni aun aquellos que podran ser ms repugnantes para los principios
ticos, jurdicos y polticos que proclamaban, fue escatimado, pues se trataba de la
preservacin de tales intereses y predominio. Por ello no tuvieron reparo alguno en
imputar al gobierno de izquierda violacin de preceptos constitucionales y legales que
no haban sido quebrantados, y en presentarse como adalides de la legalidad y de las
libertades de los ciudadanos, ellos, que son los que se preparaban para arrasar con la
juridicidad y los derechos humanos.

4. EL PROGRAMA DE LA UNIDAD POPULAR

La base para la alianza entre los seis partidos de la Unidad Popular en torno de un
candidato, Salvador Allende, a la presidencia de la Repblica, estuvo en la aceptacin
unnime de un programa comn de gobierno (9).
En este programa se denuncia la profunda crisis que vive el pas, manifestada en el
estancamiento econmico y social, en pobreza generalizada y en postergaciones de
todo orden que sufren obreros, campesinos y dems capas explotadas. El enfoque que
se hace hacia el futuro es, no obstante, optimista: los problemas chilenos pueden ser

72

resueltos, porque el pas cuenta con grandes riquezas y potencialidades y existen

voluntad de trabajo y capacidad tcnica y profesional.
Sin embargo, la solucin no puede ser lograda dentro de un sistema capitalista
dependiente, dominado por el imperialismo y por sectores burgueses ligados al capital
extranjero; tampoco puede ser obtenida mediante la aplicacin de recetas
"reformistas" o "desarrollistas", como las aplicadas durante el gobierno demcratacristiano de Fre, las cuales demostraron su fracaso con su propia aplicacin. Para
alcanzarla es indispensable llegar a un reemplazo de la actual estructura econmica
por otra que termine con el capital monopolista nacional y extranjero y con el
latifundio, a fin de "iniciar la construccin del socialismo".
El programa no se limita a hacer un anlisis de la situacin econmica de Chile y a
proponer las medidas adecuadas para resolverla, sino que realiza un enfoque amplio
que abarca los planos econmicos, polticos y sociales. Con ello se reconoce la
complejidad de las tareas que deben acometerse y que tendern a "institucionalizar la
va poltica hacia el socialismo y lograrlo a partir de nuestra realidad presente, de
sociedad agobiada por el atraso y la pobreza, propios de la dependencia y
subdesarrollo, romper con los factores causantes del retardo y al mismo tiempo
edificar una nueva estructura socioeconmica capaz de proveer a la prosperidad
colectiva".
El programa considera conflictiva la situacin actual chilena y para zanjarla en favor
de las fuerzas populares plantea la necesidad de una movilizacin de estas capaz de
inclinar en su favor la balanza histrica. Por ello seala que los cambios de estructura
suponen "un traspaso del poder, de los antiguos grupos dominantes' a los
trabajadores, campesinado y sectores progresistas de las capas medias". Solamente
cuando el pueblo organizado adquiera el control del poder poltico y econmico,
tomndolo en sus manos y ejercindolo real y efectivamente, sern posibles las
trasformaciones revolucionarias. Y esto supone una "accin unitaria y combativa de la
inmensa mayora de los chilenos", que se decida a resolver los problemas de las
grandes mayoras sociales.
De aqu puede deducirse que el programa posee un carcter poltico, ya que tiene
como eje la conquista del poder, a pesar de su aparente nfasis econmico.
Por consiguiente, para el cumplimiento de metas revolucionarias, puesto que se trata
de sustituir un sistema social por otro, la "tarea es definir y poner en prctica, como la
va chilena hacia el socialismo, un nuevo modelo de Estado, de economa y de
sociedad... desarrollar la teora y la prctica de nuevas formas de organizacin social,
poltica y econmica, tanto para la ruptura con el subdesarrollo como para la creacin
socialista" (10).
Para que los trabajadores y el pueblo obtengan el real ejercicio del poder, es
indispensable movilizar ordenadamente a estos sectores sociales y ello ser logrado
mediante su intervencin directa y activa en las decisiones de los rganos de poder.
Con esto se producir un proceso de democratizacin, pues en cada uno de los niveles
del Estado popular se integrarn las organizaciones sociales con atribuciones
especficas y les corresponder compartir responsabilidades y desarrollar iniciativas en
sus respectivos radios de accin, as como el examen y solucin de los problemas de
su competencia, sin que ello implique limitacin alguna a su plena independencia y
autonoma.
El poder en manos del pueblo, empero, no es sino un medio para alcanzar la conquista
y el control de esos resortes econmicos ms importantes, pues mientras
permanezcan intactos el sistema econmico capitalista y las estructuras de poder real
que l determina, no pueden prosperar tentativas dirigidas a trasformaciones
institucionales. De ah que junto a los planes polticos previstos, pero no
suficientemente implementados, sea necesario adoptar tambin medidas econmicas
inmediatas que permitan desmontar el poder econmico ejercido por el imperialismo y
los grupos monoplicos, afectando con ellas a las inversiones extranjeras en la minera
(cobre, hierro, etc.) y en la actividad industrial, bancaria y comercial, sin olvidar el
control tecnolgico y las limitaciones de los prstamos externos.

73

Para liberar a Chile de la subordinacin al capital extranjero se proponen medidas que

traspasen ese capital al Estado chileno, seguidas de un creciente autofinanciamiento
de las correspondientes actividades y de la fijacin de condiciones para las inversiones
extranjeras que subsistan como tales. Para terminar con el capital monopolista
nacional y el latifundio, se establecen una completa subordinacin del primero a los
intereses nacionales y la eliminacin total del segundo. Simultneamente ha de
procurarse un crecimiento econmico rpido mediante el desarrollo mximo de las
fuerzas productivas y el ptimo aprovechamiento de los recursos humanos, naturales,
financieros y tcnicos disponibles.
La columna central en torno de la cual se obtendrn estos resultados y que permitir
desarrollar una planificacin econmica de carcter ejecutivo, ser la adquisicin por
el Estado de todos los medios de produccin fundamentales. Y el instrumento
adecuado para lograr la trasformacin ser la constitucin de la llamada rea de
Propiedad Social (APS).
La nueva economa supone la formacin de tres reas econmicas. Una de ellas, el
aps, en manos del Estado, ser la dominante. Otra, el rea de Propiedad Privada,
permitir la subsistencia de propiedad privada sobre los medios de produccin, y una
tercera, el rea de Propiedad Mixta, permitir al Estado incorporarse a las actividades
econmicas de los particulares.
"El proceso de trasformacin de nuestra economa se inicia con una poltica destinada
a constituir un rea estatal dominante, formada por las empresas que actualmente
posee el Estado ms las empresas que se expropian (aps). Como primera medida se
nacionalizarn aquellas riquezas bsicas que, como la gran minera del cobre, hierro,
salitre y otras, estn en poder de capitales extranjeros y de los monopolios internos.
As, quedarn integrando este sector de actividades nacionalizadas las siguientes:
"1) la gran minera del cobre, salitre, yodo, hierro y carbn mineral;
"2) el sistema financiero del pas, en especial la banca privada y seguros;
"3) el comercio exterior;
"4) las grandes empresas y monopolios de distribucin; '
"5) los monopolios industriales estratgicos;
"6) en general, aquellas actividades que condicionan el desarrollo econmico y social
del pas, tales como la produccin y distribucin de energa elctrica; el trasporte
ferroviario, areo y martimo; las comunicaciones; la produccin, refinacin y
distribucin del petrleo y sus derivados, incluido el gas licuado; la siderurgia, el
cemento, la petroqumica y qumica pesada; la celulosa, el papel".
El rea de Propiedad Privada comprende aquellos sectores de la industria, la minera,
la agricultura y los servicios en que permanece vigente la propiedad privada de los
medios de produccin.
"Estas empresas en nmero sern la mayora. As, por ejemplo, en 1967, de las
30.500 industrias (incluyendo la industria artesanal), solo unas 150 controlaban
monoplicamente todos los mercados, concentrando la ayuda del Estado, el crdito
bancario y explotaban al resto de los empresarios industriales del pas vendindoles
cara la materia prima y comprndoles baratos sus productos".
"Las empresas que integran este sector sern beneficiadas con la planificacin general
de la economa nacional. El Estado procurar la asistencia financiera y tcnica
necesarias a las empresas de esta rea, para que puedan cumplir con la importante
funcin que desempean en la economa nacional, atendiendo el nmero de personas
que trabajan en ellas y el volumen de la produccin que generan".
El rea mixta se compondr de las empresas que combinen los capitales del Estado
con los particulares.

74

5. EL CUMPLIMIENTO DEL PROGRAMA

Apenas asumida la presidencia, Salvador Allende puso en prctica de inmediato los
diferentes puntos del programa.
Design una comisin encargada de redactar un proyecto de nacionalizacin total de la
gran minera del cobre, industria decisiva del pas (11). Esta industria, si bien haba
pasado en aos inmediatamente anteriores a manos de empresas mixtas chilenonorteamericanas, segua de hecho administrada y dirigida por los socios extranjeros,
con notable beneficio econmico para estos. El 21 de diciembre de 1970 estuvo listo el
proyecto y fue enviado al Congreso Nacional, cuerpo que tras intensas discusiones y la
introduccin de algunos cambios secundarios a la idea central, le dio su aprobacin
unnime a mediados del ao siguiente.
Simultneamente, el Presidente dio comienzo a la expropiacin de industrias
importantes que los empresarios cerraron a raz del triunfo electoral de Allende,
creando una situacin econmica insostenible a los trabajadores de ellas. Esos
empresarios empezaron a retirar materia prima y hasta maquinarias, y tambin
giraron gruesas sumas de dinero de caja con pretexto de gastos de representacin,
comisiones adeudadas, remuneraciones de ejecutivos, etc., colocando a sus industrias
en estado de completa falencia. Para la adopcin de estas medidas expropiatorias,
Salvador Allende se sirvi de mecanismos legales existentes desde antes de su
eleccin, a los cuales haremos referencia en el prximo captulo. Las industrias as
expropiadas deban irse incorporando al APS.
El APS se vio ampliado con la incorporacin de 43 industrias de importancia, algunas
de las cuales producan ms de la mitad de las necesidades nacionales en su
respectivo rubro (azcar, pescado, etc.); en ellas el Estado se haba hecho dueo de
ms del 50% de su capital. Adems, esa rea aument por otras dos vas: la compra
directa de industrias por el Estado y la asuncin por el Estado de la direccin y
explotacin de industrias requisadas e intervenidas conforme a legislacin regular
dictada en el pas antes del triunfo de Allende, a la cual haremos referencia, tambin,
ms adelante.
El 15 de febrero de 1972 la Corporacin de Fomento de la Produccin, organismo
estatal creado en 1939 y dotado de amplias atribuciones para intervenir en la
actividad productiva nacional, abri poder comprador para las acciones de 91 grandes
empresas que el criterio gubernativo entenda que deban pasar al aps. Los portavoces
empresariales denunciaron entonces que la compra de esas acciones permitira al
Estado controlar el 55% de la produccin industrial, lo que, sumado al 25% ya en
poder de l, extendera su control al 80% de la industria nacional. Hasta fines de 1972
este procedimiento de compra de acciones haba permitido al Estado traspasar a las
aps y mixta a 58 empresas industriales de importancia.
La requisicin e intervencin de empresas con el fin de reanudar sus faenas
suspendidas por lock out patronal, por huelga de sus trabajadores o por otras causas,
en los casos en que su paralizacin poda poner en peligro el abastecimiento, la salud
o la vida econmicosocial de la poblacin, tambin se empez a poner en prctica. Es
cierto que tales requisiciones e intervenciones no daban al Estado dominio sobre las
correspondientes industrias, como en los dems casos antes mencionados, pero
mediante ellas se exteriorizaba el propsito ulterior de incorporarlas al APS, en cuanto
los planes econmicos y las condiciones poltico-institucionales del pas lo hicieran
posible. Entretanto, organismos estatales se hicieron cargo de su administracin y
explotacin.
Desde noviembre de 1970 hasta fines de 1972 se produjeron 193 intervenciones y
125 requisiciones de empresas. En unos 50 casos las industrias intervenidas fueron
devueltas a sus dueos y en 14 casos de requisicin esta fue dejada sin efecto.
En muchos casos estas medidas fueron resistidas por los empresarios. Para ello
contaron con la proteccin que -contra toda ley- les brindaron los tribunales de justicia
y la Contratara General de la Repblica. Para que pueda apreciarse lo torcido de los
medios empleados para eludirlas, puede citarse, como uno de tantos casos, la decisin
sbita de una empresa de aumentar desmedidamente las remuneraciones de todo su
75

personal directivo; acto seguido los beneficiados eran "despedidos" e interponan

cobros judiciales por cifras enormes en contra de la empresa. Los tribunales de justicia
ordenaban que fueran pagadas las sumas cobradas, con lo que la empresa era lanzada
a la crisis financiera total.
Antes de dos meses de la toma de posesin del mando, Salvador Allende adopt
medidas para que los bancos pasaran al aps. Inicialmente quiso plantear un proyecto
de ley con ese objeto, pero visto que la oposicin demorara y obstruira el trmite
legislativo, opt por encargar a la Corporacin de Fomento de la Produccin que
comprara acciones bancarias, en uso de antiguas atribuciones legales suyas, por
intermedio del Banco del Estado. Tratndose de grandes accionistas se acudi,
tambin, a negociaciones directas de compra; por esta ltima va se resolvi la
adquisicin por el Estado de algunos bancos extranjeros. La oposicin organiz una
amplia campaa publicitaria destinada a convencer a los accionistas privados que no
vendieran sus acciones al Estado, pero la mayor parte de ellos, inquietos por la baja
generalizada de los valores burstiles y alentados por el precio serio que el Estado les
ofreca para adquirrselas, optaron por venderlas. En esta forma, al promediar 1971 ya
se haba hecho dueo el Estado de ms del 50% de las acciones de la banca privada y
a mediados de 1972 haba tomado el control de todos los bancos pequeos y
medianos.
La incorporacin de los bancos privados al control estatal fue seguida de un intento de
racionalizar el sistema bancario nacional mediante la formacin de grupos
especializados. De este modo, el Banco Central de Chile controlara en el futuro la
totalidad del comercio exterior y el otorgamiento de crdito a las grandes empresas
estatales; el Banco del Estado de Chile quedara encargado de los crditos para el
sector agrario reformado, de los crditos generales a largo plazo y del ahorro en todas
sus formas, y un gran Banco Nacional, originado en la fusin de una veintena de
bancos comerciales estatizados, tomara a su cargo los crditos a corto plazo para la
industria y el comercio.
En el sector agrario se puso de manifiesto de inmediato una voluntad firme de
intensificar la reforma agraria iniciada en el perodo de Fre, para llegar en breve plazo
a la plena erradicacin del latifundio en el pas. Para ello se aprovech la misma
legislacin dejada por el gobierno demcrata-cristiano. Pero el ritmo era enteramente
diferente, pues durante los 18 primeros meses de gobierno de Allende se expropiaron
en Chile 3150 fundos, con superficie total de 5.144.067 hectreas.
Las finalidades de esta obra no permiten mayores detalles sobre estas medidas y otras
de la misma ndole previstas en el programa (12).
En suma, lo expuesto basta para demostrar que, pese a la combativa actitud de una
oposicin intransigente con mayora parlamentaria, el gobierno de la Unidad Popular
logr imponer sus medidas programticas de carcter econmico en una vasta escala,
aprovechando instrumentos legales existentes desde gobiernos anteriores (13) y, por lo
tanto, con pleno respeto de la legalidad vigente. Y esto, a tal punto, que en su primer
Mensaje al Congreso Pleno, el 21 de mayo de 1971, a solamente seis meses de su
asuncin al mando supremo, el Presidente Allende pudo expresar que Chile haba
iniciado la recuperacin definitiva de su riqueza bsica, el cobre; que haba
nacionalizado otra riqueza fundamental, el hierro; que haba obtenido para la
propiedad colectiva el carbn, y que el salitre era tambin chileno. Esto, sumado a la
estatizacin de los bancos, a la profundizacin de la reforma agraria y a la creacin del
aps, ya bastante avanzadas, le permitieron exclamar: "En seis meses de gobierno
hemos actuado en todos los frentes con decisin... hemos avanzado con energa por la
senda del cambio irreversible... Estas han sido nuestras primeras actuaciones para
iniciar el cambia esencial y definitivo de nuestra economa" (14).
Uno de los factores determinantes del sangriento golpe militar que derroc al gobierno
constitucional y que ocasion la muerte de Allende, fue -sin duda- esa firme resolucin
de cumplir el programa dentro de la ley, pese a todos los obstculos que le oponan
adversarios polticos implacables. Eso, lo que se logr en el plano econmico, segn
queda explicado, y la seguridad de que el pueblo confiaba en el gobierno de izquierda
e iban en aumento continuo sus adherentes, pese a todas las dificultades econmicas
provocadas por los elementos reaccionarios, produjeron en estos verdadero pavor.
76

Entonces se convencieron que con respeto de las reglas del juego democrtico el
tiempo corra en favor del gobierno popular. Fue entonces cuando naci la idea del
golpe militar.

6. EL CHOQUE CON LA OPOSICIN

Todas las medidas antes expuestas, as como casi todas las dems que propuso el
gobierno, con la sola excepcin de la nacionalizacin del cobre (acogida a
regaadientes por la derecha y al precio de varias modificaciones perjudiciales por la
democracia cristiana), fueron resistidas tenazmente por la oposicin unida.
Atendida la forma en que el gobierno popular planteaba sus medidas, como mero
ejercicio de atribuciones reconocidas al ejecutivo en leyes de perodos precedentes -y
por tanto, inexpugnables desde el punto de vista jurdico- la reaccin de la oposicin
se encamin hacia la Contralora y hacia los tribunales de justicia. Fue en esos
organismos jurdicos, encargado el primero del control preventivo de legalidad de las
decisiones del ejecutivo y los segundos de decidir las controversias que interesaban a
los particulares (no estaba constituida en Chile una justicia administrativa), donde se
radic el esfuerzo opositor. Para ello contaban con el abandono de sus titulares de la
actitud imparcial que les estaba impuesta. Exponer el resultado de ese aspecto
particular de la lucha poltica ser materia del captulo prximo.
El Presidente Allende propuso e impuls tambin medidas polticas destinadas a
transformar la enmohecida institucionalidad chilena, pero en este aspecto sus
propsitos no fructificaron, debido a la terca negativa del Congreso para acoger
cualquier innovacin de esta clase (15). Como un ejemplo pueden mencionarse los
siguientes proyectos, presentados en 1971 al Congreso:
a) reforma constitucional dirigida a suprimir el sistema bilateral y a su reemplazo por
una cmara nica, de eleccin popular directa, concediendo al ejecutivo la facultad de
disolver el Congreso;
b) reforma constitucional (incluida en la anterior) destinada a hacer temporales las
funciones vitalicias de los magistrados de la Corte Suprema;
c) reforma constitucional encaminada a ensanchar los derechos sociales a la salud y a
la vivienda y a establecer bases legales ms amplias para la formacin de las reas
social y mixta de la economa;
d) el establecimiento legal de tribunales vecinales, con el objeto de hacer accesible al
pueblo la administracin de justicia, encargada a jueces con concepciones retrgradas
de la sociedad y de la justicia, y desconocedores de la realidad social.
El rechazo absoluto de estas proposiciones, anticipado por la mayora parlamentaria y
por la prensa que le era adicta, condujo a que ellos quedaran atascados en los
vericuetos legislativos. Pero Allende, que saba que el curso futuro de los
acontecimientos, dentro del respeto de la ley, podra inclinar en favor de su gobierno a
una amplia mayora popular, no cej, y a mediados de 1972 organiz una Comisin
encargada de redactar un proyecto de nueva Constitucin para un Estado popular y de
trabajadores (16).
Todo esto demuestra que, en la imposibilidad temporal de obtener leyes nuevas que le
permitieran hacer las trasformaciones polticas, econmicas y sociales necesarias, el
gobierno de Allende hubo de satisfacerse con aquello que estaba en las atribuciones
gubernativas conforme a la legislacin anterior, pero teniendo siempre en vista la
posibilidad de un ensanchamiento futuro de su base poltica, para poder alcanzar la
plena realizacin del programa. La subversin antidemocrtica, como lo veremos,
impidi esto ltimo por la fuerza.
La lucha entre los partidos de izquierda y la oposicin (el partido demcrata-cristiano
se ali con el partido nacional, de derecha, a partir de los ltimos meses de 1971) se
77

situ, de este modo, fundamentalmente, en torno del respeto de la legalidad. El

Presidente de la Repblica ejerca en plenitud todas aquellas atribuciones que le
permitan las leyes en vigor. La oposicin alegaba, por su parte, que exista una
distorsin del espritu de las leyes invocadas y que la interpretacin presidencial
atentaba en contra de los principios rectores de la legislacin chilena.
Como una discusin de esta clase cae plenamente dentro del tema central de esta
obra, destinaremos a ella una mayor extensin que a otros aspectos puramente
polticos. Para exponerla debidamente, vamos a acudir a un trabajo que elaboramos
en febrero de 1972, a quince meses de haber asumido Allende la presidencia y a ao y
medio del futuro golpe militar (17). Este trabajo, que constituir nuestro VII captulo,
tiene el mrito de haber sido redactado en los momentos mismos en que la
controversia sobre legalidad empezaba a llegar al rojo, por lo que se convierte en un
testimonio singularmente vital y espontneo -aunque parcial, por supuesto- de lo que
entonces ocurra en la poltica chilena. Por lo mismo, no hemos querido hacerle
correccin alguna, ni siquiera de estilo, para que pueda ponderarse mejor la forma en
que el problema fue apreciado por nosotros en momentos en que desconocamos su
desenlace trgico. En este trabajo se contiene una advertencia a los gobernantes y a
los dirigentes polticos de la Unidad Popular de entonces, en orden a que el sistema
jurdico nacional no ofreca ya sino muy escasas posibilidades al plan de gobierno de la
Unidad Popular y a que el camino de las trasformaciones revolucionarias directas iba a
quedar impedido en gran medida, pues se iba a hacer perceptible el peso opresivo de
la legalidad "burguesa", por ir quedando cubierto por su utilizacin mxima, el campo
que ofrecan las disposiciones legales aprovechables. Finalmente, queremos hacer
notar que ese trabajo fue escrito cuando an no habamos desplegado todas nuestras
reflexiones acerca de las relaciones entre el derecho y la poltica.

Notas:
1. La informacin que se proporciona en este captulo es muy sucinta y de seguro no va a
satisfacer a quienes deseen posesionarse de muchos detalles imposibles de considerar aqu.
Algunos de los hechos han sido reconstruidos a base de puro recuerdo, debido a la imposibilidad
en que se halla un exiliado de obtener toda la documentacin que habra sido necesaria. No
obstante, todo lo que se afirma es seguro, aunque no tenga el respaldo de una documentacin
completa, que alguna vez habr de estar disponible.
2. La principal interrupcin se dio durante la dictadura de Ibez, el cual, pese a haber sido
elegido Presidente, sobrepas sus atribuciones e influy decisivamente en la composicin del
Congreso que funcion durante una parte de su mandato y hasta su cada por repudio popular
(1927-1931). Otra interrupcin se produjo durante cien das, a partir del 4 de junio de 1932,
fecha en la cual asumi el poder una repblica socialista, con apoyo militar. Durante la guerra
civil de 1891, en la que lucharon partidarios del Presidente Balmaceda y del Congreso de
entonces, la interrupcin fue breve.
3. La independencia nacional fue proclamada oficialmente el 12 de febrero de 1818.
4. Solo a partir de la mitad de este siglo (1958) el nmero de electores viene a sobrepasar el
milln. En 1970 alcanzar casi a los tres millones.
5. En las Memorias de Henry Kissinger, volumen II, captulo XII, se narra con detalle y sin rubor
alguno la intervencin norteamericana en la poltica chilena de los ltimos aos. Consta all que
el gobierno norteamericano "haba otorgado sustanciales sumas de dinero al Partido DemcrataCristiano a fin de bloquear a Allende en las elecciones de 1964" (cuando Frei fue elegido
presidente) y que renov la ayuda pecuniaria a ese partido en las elecciones parlamentarias de
1965.
6. Mayores datos y referencias bibliogrficas sobre la materia aparecen en nuestro Va legal
hacia el socialismo? (El caso de Chile 1970-1973), Editorial Jurdica Venezolana, Caracas, 1978,
cap. II.
7. Vase nuestra obra La batalla por el cobre (La nacionalizacin chilena del cobre), Editorial
Quimant, Santiago de Chile, 1972.

78

8. La designacin de Allende se efectu con votos de parlamentarios de izquierda y demcratacristianos, despus que el partido demcrata-cristiano exigi al candidato Allende, como precio
de su apoyo, que se obligara a aceptar un conjunto de reformas constitucionales destinadas a
impedir cualquier intento del futuro gobierno de desconocer los derechos humanos,
principalmente los tradicionales, o de organizar milicias populares. A este conjunto de medidas
se lo denomin Estatuto de Garantas Constitucionales. Es de notar que en 1958, en una
situacin semejante que afectaba al candidato de la derecha, Alessandri Rodrguez, quien
tampoco alcanz mayora absoluta, la democracia cristiana decidi darle pleno apoyo en el
Congreso, para su designacin como presidente, sin imponerle exigencia de ninguna clase.
9. Este programa figura como anexo en la obra de Joan E. Garcs, Chile, el camino poltico
hacia el socialismo, Barcelona, Ariel, 1972.
10. Esta ltima frase entrecomillada, pertenece al primer Mensaje del presidente Allende al
Congreso Nacional, el 21 de mayo de 1971. Lo dems que se cita corresponde ntegramente al
programa de la Unidad Popular.
11. Al autor le correspondi formar parte de esa comisin y tuvo a su cargo la redaccin de
parte importante del proyecto que ella elabor. Sobre los fundamentos de esta nacionalizacin y
el curso de ella en los trmites constitucionales ante el Congreso Nacional, vase nuestra obra
citada en la nota 7 precedente.
12. Mayor informacin y bibliografa sobre la materia puede hallarse en nuestra obra citada en
nota 6 que precede.
13. Esos instrumentos legales fueron denominados por la oposicin, con nimo de
desprestigiarlos y de restarles seriedad, los "resquicios legales". Ntese bien que no se
atrevieron a llamarlos resquicios "ilegales".
14. Este Mensaje aparece reproducido en la pgina 211 del libro de Joan E. Garcs mencionado
en nota 9 precedente.
15. Aqu se percibe claramente cmo el gobierno de Allende aprovech al mximo sus
posibilidades dentro del sistema jurdico vigente, pues atendida la forma de organizacin del
Estado y las normas constitucionales imperantes, el Presidente no poda esperar obtener nuevas
leyes que le permitieran transformar la sociedad chilena sin tener mayora en el Congreso. Pero
tampoco el Congreso poda, con la simple mayora con que dentro de l contaba la oposicin,
lograr que las leyes ya existentes, de las que haca uso el gobierno para sus medidas
innovadoras, fueran derogadas; para ello la oposicin habra debido contar con los dos tercios
de los congresales en cada una de las dos cmaras, porcentajes que nunca tuvo y que, como
ilusin de los opositores, se desvaneci por completo en las elecciones parlamentarias de marzo
de 1973, en las que el gobierno de la Unidad Popular, sin alcanzar la mayora, mejor el nmero
de sus parlamentarios.
Esta situacin de virtual bloqueo recproco, es reconocida por H. Kissinger en sus Memorias
citadas en nota 5 precedente, donde despus de expresar que para las elecciones
parlamentarias de marzo de 1973 "Washington decidi aumentar el apoyo financiero a los
partidos democrticos", agrega que esta ltima eleccin "concluy en punto muerto ... pues
Allende no podra materializar sus anheladas reformas constitucionales, pero la oposicin
tampoco podra bloquear sus mtodos de gobierno".
16. Correspondi al autor formar parte de esta Comisin, la cual elabor un proyecto completo
de nueva Constitucin popular y democrtica, el cual no alcanz a ser debatido por los partidos
de la Unidad Popular.
17. Este trabajo fue publicado originalmente en el nmero 7, correspondiente a marzo de 1972,
de la Revista de la Universidad Tcnica del Estado, de Santiago de Chile, y, traducido al francs,
apareci tambin en ese mismo ao en la revista francesa "Politique Hebdo".

79

Captulo VII
EL DIFCIL CAMINO DE LA LEGALIDAD *

1. EL COMPROMISO DE RESPETAR LA LEGALIDAD

Cuando Salvador Allende tom las banderas del conglomerado de partidos de
izquierda que forman la Unidad Popular, para convertirse en su candidato presidencial
para las elecciones del 4 de setiembre de 1970, proclam en forma reiterada su
propsito de intentar en Chile la construccin del socialismo sin acudir a la violencia ni
amenazar las libertades pblicas tan hondamente arraigadas en el espritu de la gran
mayora de los chilenos.
Una larga trayectoria poltica y parlamentaria de casi cuarenta aos, alimentada por
los ideales libertarios de la francmasonera en sus primeras etapas y fortalecida
posteriormente por el marxismo, al cual se acogi en una experimentada madurez,
desarrollaron en l una conciencia muy arraigada del respeto de los derechos del
hombre.
Hacer trasformaciones revolucionarias en las estructuras sociales de un pas y lograr el
traspaso real del poder de los grupos dominantes a los que han estado sometidos, es
tarea que hasta ahora no ha sido realizada en el mundo sino a un muy alto costo
social: prdidas de vidas, grandes destrucciones materiales, prolongados perodos de
trastorno e incertidumbre, vigencia ms o menos durable de regmenes arbitrarios y
de excesos de las masas o de los detentadores del poder, etc.
Allende, profundo conocedor de la tradicin institucional y legal del pueblo chileno, se
decide a intentar en Chile lo que hasta ahora pareca no admitir fusin: cambios
revolucionarios dentro del imperio de la legalidad. Inaugura con ello lo que ha
despertado expectacin y sorpresa en todo el mundo: la llamada "va chilena al
socialismo".
Su posicin es audaz, pero no podra tachrsela de irreflexiva. En todo momento tiene
presentes, y los manifiesta, los peligros y dificultades que le acechan, segn puede
observarse en muchos de sus discursos.
Su razonamiento, expresado en tantas oportunidades pblicas, podra sintetizarse de
la siguiente manera:
1) El principio de la legalidad es una conquista social que debe ser mantenida. Ha
sido impuesto tras una lucha de muchas generaciones contra el absolutismo y la
arbitrariedad en el ejercicio del poder pblico. Debe subsistir mientras exista
diferencia entre gobernantes y gobernados.
2) Nuestro sistema legal e institucional est dotado de una flexibilidad que permite
provocar su propia trasformacin mediante cauces y vas predeterminadas por l
mismo. Tanto la Constitucin como las leyes vigentes pueden ser cambiadas dentro
del mismo sistema de legalidad que actualmente rige.
3) Lo que el movimiento popular denuncia no es el principio de legalidad, sino una
ordenacin legal cuyos fundamentos apoyan a un rgimen social opresor como lo es el
sistema capitalista.
Pero esta normativa repudiable puede ser sustituida acudiendo a las mismas reglas de
ella que dan cabida a la posibilidad de su trasformacin. Por consiguiente, est claro
que rechaza el contenido del sistema legal vigente y postula la necesidad de su
cambio, pero en cuanto a la manera de realizar este cambio cree que es preciso
atenerse a las propias reglas de trasformacin de l.
80

4) No obstante, para que se alcance la necesaria modificacin del sistema legal y a la

legalidad capitalista suceda la legalidad socialista, es necesario que el Congreso no
bloquee las trasformaciones socioeconmicas debidas.
Acerca de este ltimo punto, tan importante, sus palabras textuales han sido:
"Nuestro sistema legal debe ser modificado. De ah la gran responsabilidad de las
cmaras en la hora presente: contribuir a que no se bloquee la trasformacin de
nuestro sistema jurdico. Del realismo del Congreso depende, en gran medida, que a
la legalidad capitalista suceda la legalidad socialista conforme a las trasformaciones
socioeconmicas que estamos implantando, sin que una fractura violenta de la
juridicidad abra las puertas a arbitrariedades y excesos que, responsablemente,
queremos evitar" (1).
Tal es el mecanismo lgico-jurdico que pretende seguir, con el objeto de que no haya
fractura violenta de la juridicidad ni se abran las puertas a arbitrariedades y excesos
que desea evitar. Est consciente que el mantenimiento del principio de legalidad y del
orden constitucional encierra pesadas dificultades para una tarea revolucionaria, pero
confa en obtener conforme a ellos los instrumentos jurdicos que le permitan
ajustarse a sus propsitos, contando con una actitud realista del Congreso.
Para conocer las posibilidades reales que tiene la pretensin del Presidente Allende de
alcanzar efectivo buen xito, es necesario examinar las caractersticas del sistema
legal e institucional vigente y analizar en seguida el curso que han seguido las
condiciones objetivas en que se desarrolla la "va chilena hacia el socialismo".

2. LAS BASES DE LA JURIDICIDAD VIGENTE

Un sistema legal no puede ser mirado solamente como un conjunto determinado de
leyes en vigor. Las reglas legales son mucho ms que normas destinadas a imponerse
obligatoriamente a la conducta individual y social de los hombres de un pas
determinado. Ellas son expresin de una determinada concepcin del hombre, de la
sociedad y del mundo en general, en un cierto momento histrico. Se hallan
arraigadas en concretas estructuras sociales y econmicas y obedecen al propsito de
servirlas.
Raras veces, sin embargo, los hombres de derecho se percatan de ello. Una
idealizacin, a la que son muy propensos los cultores de conocimientos abstractos,
hace que tiendan a presentar un sistema jurdico destinado a aprovechar a una
determinada concepcin o estructuracin de la sociedad como la expresin ms
sublime de la racionalidad, de la justicia y de la cultura absolutas y que procuren
asignarle atributos de inmutabilidad y permanencia, a fin de que generaciones
venideras no se vean privadas de tan altos valores.
El derecho que rige en Chile se basa en los principios de la Revolucin Francesa. Todo
el esfuerzo que esta gast para realzar al individuo y a sus libertades, est reflejado
en los fundamentos de nuestra juridicidad. Su utilizacin de los milenarios principios
del derecho romano para el servicio de sus postulados, expresada en los preceptos del
Cdigo Civil de Napolen, llega a Chile mediante la obra de Bello.
Es el derecho burgus que elev a la categora de axiomas jurdicos a algunas tesis
que no son sino el fruto de la intencin de afirmar indefinidamente en el poder al
rgimen poltico, social y econmico del liberal-individualismo. El mecanismo usado
para ello es simple: sacraliz conceptos como "derechos adquiridos", "seguridad
jurdica", "respeto de lo pactado" y otros que, entendidos como bastiones del individuo
frente a la colectividad, permiten perpetuar el individualismo y, dentro de l, la
situacin de privilegio que, utilizndolo, han adquirido ciertas minoras privilegiadas
sobre todo el pueblo. Son estos conceptos, infundidos en las facultades de derecho a
todos los que se dedican al estudio de esta rama, exaltados a la condicin de valores
supremos por la cultura oficial y entroncados en filosofas retrgradas de variado
linaje, los que han penetrado con tal fuerza en parte importante del ambiente social
81

chileno, que para muchos ellos pasan a ser valores inmutables y cumbres, propios del
ms alto grado de desarrollo intelectual, social y cultural.
En esta forma el "Derecho", escrito con mayscula, entendido como ese derecho que
es el resultado de una intencionada elaboracin destinada a afianzar una forma de
vida liberal-individualista y que el capitalismo coge a su vez para su propia
consolidacin, ha venido a erigirse en un valor social supremo, equivalente a los de
Patria, Libertad, Civilizacin Cristiana y otros, que, desnaturalizados en la misma
forma, son empleados como cerrojos de seguridad para proteger la mantencin del
rgimen capitalista.
En el fondo, sin embargo, ese derecho, as concebido, no es sino un mecanismo
laboriosa, hbil y pacientemente forjado y perfeccionado por los grupos hasta hoy
dominantes, que esperaban no abandonar jams el poder y que, sometidos al asedio
de la presin popular, se esfuerzan por no perderlo del todo.
Hay, sin embargo, otras maneras de concebir una justa organizacin social y otras
normas, que por destinadas a regular en mejor forma las relaciones de los hombres
dentro de la sociedad que forman, son tambin principios jurdicos y de ms calidad
que los anteriores. Falso es, por esto, que aquel as llamado Derecho (y que no es sino
una elaboracin aderezada con cierta tcnica jurdica para servir al rgimen
capitalista) sea el nico o el ms aceptable derecho posible (2).
Una sabidura jurdica de la ms preclara estirpe, sepultada muy interesadamente por
los cultores del "Derecho" oficial, o por lo menos, relegada al desvn de los recuerdos
sin trascendencia alguna, haba sentado principios de derechos mucho ms apropiados
para una adecuada regulacin de una sociedad humana. Podra citarse como ejemplo
la proclamacin de la primaca del inters general por sobre el inters particular. No
import que ellos dataran de muchos siglos y hasta de milenios, haba que silenciarlos
o esterilizarlos, para que "su Derecho" pudiera convertirse, conforme a sus designios,
en el instrumento que asegurara la supervivencia de un sistema social que favoreca
sus propios intereses, por minoritarios que ellos fueran.
En esta forma, el "axioma" de los "derechos adquiridos" permite aplastar con
argumentos "jurdicos" cualquier intento de remover la situacin social y econmica
vigente. Dentro de un sistema legal ideado para perpetuarla, todas las situaciones
logradas dentro de ella y que conforman el rgimen, han contado con amparo jurdico.
Adquiridas dentro del sistema, se arguye despus que aun-'que lesionen los intereses
colectivos, son inamovibles, porque los derechos adquiridos son intangibles y nadie
puede ser despojado de ellos.
No importa, para esa argumentacin, que tales derechos adquiridos conformen un
rgimen social y econmico que beneficia a unos pocos privilegiados en perjuicio de
las mayoras nacionales.
El "derecho adquirido" funciona a manera de tapn argumentativo que corta toda
discusin.
Parecido es el uso que se hace de la "seguridad jurdica". Como es preciso que los
ciudadanos gocen de un sistema legal estable, que les permita contar con los bienes y
ventajas que adquieren a su amparo y los libre de medidas sorpresivas que los
menoscaben, se arguye que no deben alterarse las "reglas del juego". Claro que es un
juego bien singular, porque dentro de l solamente ellos pueden ganar. Por lo mismo,
sus reglas no pueden ser alteradas.
Est claro que el trasfondo de todo esto va dirigido a que jams puedan variarse las
condiciones sociales o econmicas, por injustas que sean, so pena de incurrir en el
anatema de quebrantamiento de la "juridicidad", de abandono del "Estado de derecho"
o de paso a la "ilegitimidad".
No es el momento de contrargumentar. Pero bastara sealar que ms importante que
la seguridad de unos pocos es la justicia en la totalidad de las relaciones humanas
(que es lo nico que asegura verdadera seguridad a todos) y que el perfeccionamiento
82

de los sistemas sociales en beneficio de la generalidad importa ms que el respeto de

reducidos intereses particulares, para poner al descubierto la falacia de todo el
planteamiento.
Cmo sirven, sin embargo, tales argucias en un pas cuya concepcin de la legalidad
est moldeada desde antiguo por los sumos sacerdotes del derecho oficial!

3. LA LEGALIDAD EN VIGOR
El chileno es esencialmente legalista. Quiere conocer de cierto las reglas por las que
ser juzgado su comportamiento y el ajeno. Usar la ley para demostrar que l no la
infringi sino que el otro. Pero, al mismo tiempo, se le ha ido produciendo una
deformacin explicable: cree que basta dictar una ley para que lo que ella precepta
se convierta en realidad. Tal vez a ello se deba la increble abundancia de leyes en
Chile. Es tanto su nmero, que nadie podra conocerlas, no obstante que una de las
bases ms importantes de nuestra "juridicidad" es que "la ley se presume conocida
por todos y nadie puede alegar su ignorancia". Lo cierto, sin embargo, es que nadie, ni
aun los mejores especialistas podran conocer todas las leyes que existen en el pas y
que uno de los problemas ms serios que se presentan a quienes deben aplicarla es
saber si una ley est vigente o si hay otra posterior que la derogue.
Conviene aclarar, sin embargo, que profusin de leyes no significa rgimen jurdico
perfecto o prximo a la perfeccin. Y para demostrarlo bastara el propio ejemplo de
Chile.
La legalidad chilena no es sino una maraa frondosa de normas carentes de
sistemtica, desordenadas y no pocas veces incoherentes.
Dentro de tan deteriorado conjunto pueden observarse dos estratos bien definidos:
uno que corresponde a la legislacin del primer siglo de vida de nuestra Repblica
(que llega ms o menos hasta 1920) y otro constituido por la legislacin surgida en
Chile en el ltimo medio siglo.
El primer estrato est formado por un nmero muy medido de leyes concisas,
generalmente bien estudiadas, en buena parte agrupadas en grandes cdigos (como
son el Cdigo Civil, el Cdigo de Comercio, el Cdigo Penal, etc.), que perviven hasta
hoy con escasas modificaciones. Toda esa legislacin est inspirada directamente en la
concepcin liberal-individualista vigente en su poca y, pese a su vetustez, debe ser
tenida como la legislacin bsica del pas, especialmente por la importancia que le
asignan y la consideracin que recibe de parte de los tribunales, organismos jurdicos
y escuelas formadoras de abogados. Las teoras jurdicas uniformemente aceptadas
por los hombres de derecho chilenos se asientan fundamentalmente en ella y no han
variado pese al curso de los aos.
El segundo estrato se compone de una legislacin variada y copiossima, casi
torrencial por su nmero y frecuencia, que empieza a producirse alrededor del ao
1924 (fecha en que hacen aparicin ostensible las primeras inquietudes sociales en el
plano legislativo). Lo forman casi veinte mil leyes diversas, algunas destinadas a muy
variados temas y con un muy subido nmero de preceptos (las hay con ms de
doscientos artculos). Es aqu donde se da el tono de desorden e incoherencia de que
antes hablbamos. Por la poca en que esta legislacin ha surgido, este estrato de
legislacin aparece, a veces, neoliberal y otras con tendencia progresista, pero carece
de tcnica y de la ms elemental unidad o sistemtica (3).
Con estos elementos, no es de extraar, entonces, que la legislacin chilena vigente
aparezca, en su conjunto, como dislocada internamente, sometida a tensiones
profundas, llena de desavenencias consigo misma y con las realidades sociales. En su
parte masiva, que es la ms reciente, ha sido dictada a impulsos de criterios
momentneos, atendiendo a lo urgente y no a lo importante, cediendo a grupos de
presin ms o menos poderosos, procurando alcanzar una realidad social siempre
mvil y rpida que no logra ser aprehendida.
83

4. CAUSAS Y CONSECUENCIAS
Muchas son las explicaciones que pueden darse para lo anterior, tan poco halagador
para un Estado que pretende las caractersticas de un Estado de derecho. En un afn
de sealar algunas causas, si bien en forma improvisada y sinttica, podramos
mencionar las siguientes:
a) La necesidad, cada vez mayor, de una creciente intervencin del Estado en las
actividades econmicas y de la produccin, para someterlas en alguna medida a sus
decisiones, como nico medio de evitar problemas mayores derivados de la pobreza e
insuficiencias de un pas subdesarrollado. Por cierto que esta intervencin, en un pas
que ha vivido dentro de un rgimen capitalista y cuyos cuerpos legislativos se atienen
principalmente a los principios jurdicos liberal-individualistas, escasamente
remozados, ha carecido por completo de una lnea clara acerca de lo que deben ser el
grado, los alcances y las finalidades de una intervencin estatal en la economa.
b) Situacin de virtual empate poltico en que a lo largo de muchos aos han estado
en Chile las fuerzas polticas que tienden a la conservacin de las condiciones
econmico-sociales en que ha vivido el pas y las que, con muy variada inspiracin y
sinceridad, procuran o dicen procurar trasformaciones sociales importantes. De esto
ha derivado una legislacin que muchas veces aparece como fruto de transacciones,
componendas y concesiones recprocas. No pocas veces una misma ley contiene
dentro de s el mecanismo que impedir sus efectos sociales.
c) La ausencia, hasta ahora, de concepciones polticas bien definidas, capaces de
imponer en la legislacin orientaciones claras en sus finalidades y concretas en su
formulacin. Generalmente las leyes se dictan sin mtodo ni planificacin eficaz,
carecen de ideas centrales debidamente estructuradas, no miran al futuro sino a la
contingencia inmediata del momento y no captan las hondas y veloces
trasformaciones sociales que nos trae la historia. La consecuencia ms notoria es que
siempre van quedando atrs de los hechos y que se ve fracasar su aspiracin a
alcanzar un ritmo de vida social que, por su dinamismo y movilidad, excede con
mucho las posibilidades del sistema institucional.
d) La falta de una adecuada e indispensable asesora tcnica para el poder legislativo,
en una poca en que los problemas sociales que la ley cree que le toca resolver,
principalmente los econmicos, financieros y cientficos, son de la mayor complejidad
y sobrepasan largamente la capacidad de muchos legisladores.
e) La accin de ciertos grupos de presin que, con posibilidad de influir sobre los
parlamentarios, logran ventajas para regiones, grupos o personas. Tales ventajas no
tardan en provocar la puja de los postergados, que ponen tambin en ejercicio su
poder. Aqu est la fuente principal de un sistema de sueldos, remuneraciones,
organizacin administrativa y regmenes previsionales verdaderamente caticos.
f) La ocasional dictacin de algunas pocas leyes de mayor avance social, en fugaces
momentos en que la izquierda chilena logra algn golpe de suerte. Pero esas leyes de
avanzada quedan sumergidas dentro de una legislacin de conjunto adversa a sus
principios y que proporciona herramientas para desnaturalizar sus preceptos.
g) Ausencia de una elaboracin jurdica moderna, capaz de sustentar una doctrina de
la legalidad ms acorde con las circunstancias presentes y de facilitar los cambios
estructurales que se vislumbran.

5. LA INFLUENCIA DE LA LUCHA POLTICA

Sera injusto, con todo, desconocer que las luchas polticas del proletariado chileno y
el apoyo de los grupos partidarios que dicen buscar la justicia social, han logrado
modificar en alguna medida este panorama tan desolador.

84

Las exigencias populares, la conviccin de algunos pocos que pudieron obtener ciertos
resultados positivos e incluso las conveniencias polticas de algunos sectores
interesados en presentarse como avanzados en determinadas etapas de su actuacin
pblica, han arrojado resultados concretos que marcan nuevas posibilidades de avance
por el camino de la trasformacin de la legalidad.
En el plano jurdico general, esas trasformaciones pueden ser advertidas ms
fcilmente si se centra la atencin en tres aspectos principales: el derecho de
propiedad, la libertad contractual y la legislacin laboral y de seguridad social.
Por lo que respecta al derecho de propiedad, el concepto jurdico romanista que le
conceda un alcance casi irrestricto, fue acogido por el Cdigo Civil en su artculo 582,
que lo define como el derecho "en una cosa corporal para gozar y disponer de ella
arbitrariamente, no siendo contra ley o contra derecho ajeno", como corresponda a la
inspiracin liberal-individualista de dicho Cdigo.
Solamente avanzado el presente siglo y a impulsos del neoliberalismo, empieza a
despuntar un nuevo concepto de propiedad, destinado a templar el rigor en casos
racionalmente inadmisibles en que un propietario podra ejercer su derecho sin
ventaja alguna para l, pero con notorio perjuicio de otros. Es el concepto de funcin
social de la propiedad, presente en las discusiones de la Constitucin de 1925, pero
que vino a quedar consagrado constitucional-mente solamente en la reforma de 1967,
cuando se explica que "La funcin social de la propiedad comprende cuanto exijan los
intereses generales del Estado, la utilidad y la salubridad pblicas, el mejor
aprovechamiento de las fuentes y energas productivas en el servicio de la colectividad
y la elevacin de las condiciones de vida del comn de los habitantes". Lentsima
elaboracin para llegar a definir el derecho de propiedad como un derecho relativo,
que no solamente considera el inters de su titular, sino tambin el de los dems
miembros de la colectividad y, principalmente, los intereses generales, en cuyo
nombre pueden imponrsele limitaciones.
Pero lo que realmente adquiere decisiva influencia, son las nuevas modificaciones que
se imponen al derecho de propiedad por la reforma constitucional de julio de 1971,
destinada a la nacionalizacin de la gran minera del cobre, a impulsos del gobierno de
la Unidad Popular.
Esta ley de reforma, que lleva el nm. 17.450, de 15 de julio de 1971, podra ser
sealada como la nica de alcances verdaderamente revolucionarios dentro del
sistema legal chileno. En ella se consagra constitucionalmente la nacionalizacin como
un modo de recuperar o adquirir para el Estado riquezas naturales bsicas y
elementos para explotarlas, mediante el pago de una indemnizacin que se ajuste a
las posibilidades financieras de la nacin y a una revisin de las enormes ventajas
econmicas que antes se haban con cedido a las entidades nacionalizadas; se autoriza
para dejar sin efecto contratos, beneficios y franquicias anteriormente concedidas
cuando ellas perjudican gravemente los intereses nacionales; permite deducir de la
indemnizacin que llegue a pagarse las "rentabilidades excesivas" que hubieran
obtenido esas entidades en aos anteriores, y se elimina la intervencin de los
tribunales ordinarios de justicia en el juzgamiento de las cuestiones a que d origen la
aplicacin de esta nacionalizacin. Tales normas significan desconocer el rancio e
inconmovible principio de los "derechos adquiridos", cuando estos se oponen a las
necesidades de independencia y de desarrollo de un pueblo; barrenar la pretendida
intangibilidad de acuerdos contractuales que amparan clusulas lesivas al inters
general, e imponer reparacin por situaciones perjudiciales para el pas que haban
alcanzado precedentemente amparo jurdico.
Este desarrollo progresivo, aunque lento y limitado, de algunos conceptos jurdicos
bsicos, puede apreciarse tambin en el cambio que se opera en otro principio jurdico
fuertemente ligado a la nocin liberal-individualista de propiedad privada, que es la
llamada "libertad contractual", ms conocida en el mbito jurdico como "autonoma
de la voluntad". Dicha libertad contractual, conforme a la cual todos los individuos son
libres para convenir cuanto crean conveniente a sus intereses y en la forma y con las
estipulaciones que lo deseen, ha ido sufriendo sucesivas contracciones. A lo largo de
los aos fueron apareciendo en sucesivas leyes diversas limitaciones a ella que
significaron desconocimiento considerable de su mbito; podemos citar como
85

ejemplos: la fijacin de precios mximos de venta para artculos de primera necesidad

y la obligacin de vender por parte del distribuidor, la fijacin de sueldos y salarios
mnimos para los servicios de los trabajadores, la determinacin legal de rentas de
arrendamiento, las disposiciones sobre inmovilidad del empleo, etc.
En forma ms manifiesta que en los casos anteriores, puede apreciarse que hay
tambin un desenvolvimiento progresivo de conceptos jurdicos debido a las luchas de
los trabajadores, en lo que concierne a la legislacin laboral y de seguridad social. Es
en 1924 cuando empiezan a dictarse en forma sostenida leyes destinadas a la
proteccin y a la seguridad del trabajador y, desde entonces en adelante, aparecen
con gran abundancia. Es preciso sealar, no obstante, que pese a su apariencia, esa
legislacin laboral no tiene una gran efectividad prctica en razn de prejuicios,
restricciones y, en algunos casos, premeditadas disposiciones que tienden a frustrar
los efectos que pblicamente aparecen perseguidos por ella. Esto puede apreciarse en
la divisin de trabajadores en dos clases, los empleados y los obreros, cada una con
estatuto diverso; en restricciones puestas en la sindicalizacin de los trabajadores, y
en el increble procedimiento ideado para las reclamaciones de los trabajadores por
desahucio injustificado de sus patrones. Si bien hay una mano del legislador que
exterioriza apoyo al trabajador, no suele estar ausente otra que, en forma muy
inaparente y subrepticia, procura desvanecer aquel apoyo tan pregonado.
Otras veces se trata de declaraciones ms efectistas que dirigidas a lograr
modificaciones reales de la vida social, no obstante que su formulacin tenga todo el
aspecto de un progreso jurdico notable. Es lo que sucede con muchos enunciados de
las nuevas garantas constitucionales incorporadas a la Carta Fundamental segn la
reforma de enero de 1971. Entre ellas pueden mencionarse el derecho del trabajador
a la justa participacin en los beneficios del trabajo, el derecho a una participacin
activa en la vida social, cultural, poltica y econmica, el derecho a lograr el pleno
desarrollo de la persona humana y su incorporacin a la comunidad, as como la
aspiracin a que el Estado propenda a una equitativa distribucin de la renta nacional
y remueva los obstculos que limitan de hecho la libertad e igualdad de las personas y
grupos. Pero, por general y ambigua que sea a veces la formulacin, no puede
dudarse que aun esos textos legales permiten apreciar que hay una tendencia, aunque
pesada y lenta, de la legislacin chilena hacia una concepcin ms progresista.

6. ASPECTOS DE LA INSTITUCIONALIDAD CHILENA

Dentro de la clsica divisin tripartita de los poderes del Estado podra pensarse, a
primera vista, que la Constitucin chilena, que hace compartir los poderes legislativos
tanto al Congreso como al Presidente de la Repblica, otorga una clara preeminencia a
este ltimo. Aparecen, por cierto, las atribuciones que competen al Presidente de la
Repblica como mximo representante del poder ejecutivo, en cuya virtud es el jefe
supremo de la Nacin, le est confiada la administracin y gobierno del Estado y su
autoridad se extiende a todo cuanto tiene por objeto la conservacin del orden pblico
y la seguridad exterior de la Repblica, hallndose tambin a su cargo la conduccin
de las relaciones polticas con las naciones extranjeras.
Pero aparte de ellas, que son ms o menos las facultades acostumbradas de los jefes
de Estado, corresponden al Presidente de Chile algunas que le conceden ventaja en
relacin con el Congreso Nacional dentro de la tarea legislativa que ambos comparten.
Es as como puede convocar al Congreso a legislatura extraordinaria durante ocho
meses al ao, lapso durante el cual el Parlamento solamente puede ocuparse de los
proyectos que l mismo indique; puede eliminar disposiciones contenidas en los
proyectos de ley haciendo uso de un veto que tenga apoyo de solamente un tercio
ms uno de los parlamentarios presentes en una sola de las cmaras, y puede hacer
regir el mismo presupuesto del ao anterior si el Congreso no aprueba dentro de plazo
el que haya presentado oportunamente. Fuera de lo anterior, en materia econmica
tiene reservada la iniciativa exclusiva, entre otras, para crear nuevos empleos
rentados o servicios pblicos, fijar o modificar las remuneraciones del personal
administrativo del Estado, fijar o aumentar los sueldos o salarios de los trabajadores
del sector privado, modificar regmenes provisionales y conceder pensiones y
beneficios pecuniarios.
86

Realmente estas facultades no son escasas, si se las compara con las del Congreso
Nacional, y pareceran bastantes para que el Presidente pudiera mirar como un
eficiente administrador del Estado. Pero si ellas pueden considerarse suficientes o aun
sobradas cuando se trata de gobernar una sociedad en reposo, destinada a preservar
el status o cuando ms, a evolucionar lentamente dentro de los marcos llamados de
"desarrollo", se tornan dramticamente insuficientes para el jefe de Estado que aspira
a provocar trasformaciones profundas en las estructuras polticas del pas y en sus
condiciones socioeconmicas, como es el caso del Presidente Allende.
Cuando se asume el gobierno de un pas cuya organizacin social y econmica est
asentada en todo un sistema legal de larga data, forjado con la mira indudable de
preservar aquella, no existe otra manera de realizar trasformaciones profundas como
las sealadas por el programa de la Unidad Popular sino con el apoyo del Congreso
Nacional. Sin este apoyo no podr lograrse ninguna reforma constitucional o legal de
las necesarias para cumplir el programa.
Hay otras restricciones, que emanan de la institucionalidad, que asimismo conviene
analizar.
En el ltimo medio siglo se ha producido en Chile una prdida de la unidad de la
administracin pblica y de los servicios pblicos, antes bajo la exclusiva direccin y
mando del Presidente de la Repblica, por obra de la creacin de un gran nmero de
entidades que en el fondo forman parte del Estado y son costeadas por este, pero que
surgen como entes autnomos e independientes, en lo jurdico y en lo presupuestario,
a fin de atender en forma ms particularizada a importantes necesidades sociales. Se
las
llama,
elegantemente,
la
Administracin
del
Estado
funcionalmente
descentralizada, y dentro de ella podran sealarse a la Corporacin de Fomento, el
Servicio Nacional de Salud, el Servicio de Seguro Social, la Corporacin de la Vivienda
y tantas otras semejantes. El nimo que movi a impulsar la creacin de estos
organismos estatales autnomos fue el de darles mayor elasticidad en su desempeo,
evitndoles las numerosas trabas legales y reglamentarias que pesan sobre los
servicios pblicos centralizados, y facilitar su accin ms libre en el campo econmico
y financiero; pero de hecho han pasado a erigirse en organismos dotados de
apreciable autonoma, incluso en su relacin con el poder ejecutivo, en forma que su
nmero y regmenes estatutarios diferenciados ponen traba a una accin gubernativa
comn en ms de una oportunidad (4).
Otra restriccin deriva de una mal entendida estabilidad de los funcionarios que
desempean importantes funciones dentro de la administracin del Estado. Muy
distantes estamos de propugnar que un cambio de gobierno deba aparejar el
reemplazo de los cuadros totales del servicio pblico; pero postulamos que cuando se
trata de imponer un criterio enteramente diverso en la consideracin y decisin de los
problemas sociales, econmicos, administrativos y polticos del pas -que es lo que
sucede en el caso del gobierno de la Unidad Popular- es menester que a lo menos los
ms importantes servicios pblicos queden a cargo de personas que comprendan el
criterio que el nuevo gobierno va a aplicar y estn dispuestas a sostenerlo lealmente.
Sin embargo, la oposicin del actual gobierno y, especficamente, el partido
demcrata-cristiano, desconociendo en muchos casos los mandatos claros de la
Constitucin que confa al Presidente de la Repblica la atribucin especial de destituir
a los empleados de su designacin, "por ineptitud u otro motivo que haga intil o
perjudicial su servicio", sin otro requisito que el de proceder con informe de la
autoridad respectiva si no se trata de empleados superiores y de obrar conforme a las
leyes del servicio, ha pretendido imponer una inamovilidad de todo funcionario
pblico, no solamente olvidando la regla constitucional, sino el criterio que l mismo
sigui en la prctica cuando asumi el gobierno en 1964, Prueba de ello es que en la
Ley de Presupuestos de 1972 intent incorporar un precepto de esta clase, que el
Tribunal Constitucional declar invlido por contradecir las normas constitucionales.
El Presidente de la Repblica, que no puede contar con las reformas constitucionales y
legales necesarias para implantar su programa de gobierno por falta de apoyo en el
poder legislativo, debe enfrentar, adems, dificultades de variado orden provenientes
de estatutos especiales de diferentes organismos estatales autnomos y de la

87

presencia en muchos cargos claves de la administracin pblica de funcionarios que

realizan una resistencia sostenida a los planes e instrucciones gubernativos.
En otro lugar dedicaremos algunas consideraciones al poder judicial chileno y a la
Contralora General de la Repblica, como rganos en los cuales varios de sus
miembros, en muy acentuada forma, piensan que el derecho debe ser entendido e
interpretado de manera que se asegure la perpetuacin del sistema capitalista y con
ello ponen impedimento a la legtima accin del gobierno de la Unidad Popular.

7. LAS VAS PARA ALCANZAR EL SOCIALISMO

Hemos mostrado, hasta aqu, en un cuadro objetivo y general las escasas
posibilidades que el sistema jurdico nacional ofrece al plan de gobierno de la Unidad
Popular. Como ha podido apreciarse, se trata de un marco legal que si no puede
tenerse como un muro absolutamente infranqueable para el cumplimiento de una
poltica que tienda al establecimiento del socialismo, apenas llega a ofrecer speros
atajos y estrechos senderos para un fin semejante. Ms adelante hemos de apreciar
que no se trata solamente del sistema institucional y jurdico en s mismo, que
tericamente ofrece la posibilidad de ser modificado conforme a sus propias reglas,
sino de las dificultades y obstrucciones que surgen por la disposicin prctica y
realidad efectiva de tal sistema, y, muy principalmente, por el criterio con que es
aplicado por los hombres que lo encarnan.
La trasformacin de las estructuras queda abierta nominal-mente dentro de los
propios cauces formales contemplados por el sistema legal chileno; sin embargo, en
los hechos, cuando se trata de provocar esas trasformaciones, todo un conjunto de
mecanismos hbilmente dispuestos entran en accin, sutilmente si no es necesario
emplearse a fondo, abiertamente si se trata de algn punto demasiado importante o si
es preciso, para defender el status, no andarse con delicadezas.
Sin embargo, nos encontramos frente a un hecho indiscutible: en el curso de menos
de un ao y medio de gobierno el Presidente Allende ha logrado realizar una parte
importante de su programa, no obstante haberse ajustado a la legalidad vigente.
Cmo explicar este hecho?
Ante el firme propsito del Presidente Allende y de la Unidad Popular de dar cabal
cumplimiento a su programa y ante la necesidad de que el gobierno se ajustara en
todo momento a la ms estricta legalidad, con todas las dificultades, peligros y riesgos
ya esbozados, fue necesario acudir a la sagacidad para no quedar inmovilizado.
Pacientes estudios estuvieron destinados a la bsqueda de soluciones que permitieran
superar la aparente inmovilidad.
Finalmente, tras una minuciosa indagacin dentro de la frondosa legislacin chilena,
fue posible hallar los instrumentos legales capaces de romper la inercia del
estancamiento fatal a que llevaba la doble condicin colocada como premisa
ineludible.
Increblemente, la propia exuberancia legislativa, su desorden y falta de organicidad,
pasaron a convertirse en aliados de estos esfuerzos. Cmo, entre tantos miles de
preceptos, no iban a subsistir algunos pocos que, manejados con destreza, abrieran
una brecha por la cual conducir los esfuerzos gubernativos? La respuesta fue
afirmativa. Existan tales preceptos y ellos fueron encontrados (5).
Podran sealarse dos diversos rdenes de disposiciones legales que resultaron
apropiados para la ejecucin del programa de la Unidad Popular.
Por una parte, aparecieron antiguos preceptos, dictados hace muchos aos, en 1932,
en un fugaz perodo en que lleg al poder un grupo declaradamente izquierdista, en
momento de quebranto constitucional. Pese a tratarse de legislacin irregular, ella
haba sido ratificada posteriormente por todos los poderes del Estado. El legislativo
haba modificado varias veces esos preceptos, considerndolos con pleno valor legal,
88

los tribunales les haban dado aplicacin y los ms altos rganos jurdicos del Estado
admitan que deban ser reconocidos como vlidos. No era posible, por consiguiente,
controvertir su obligatoriedad. Aplicados hasta entonces tan solo en algunos de sus
aspectos ms innocuos, el resto de esos preceptos haba permanecido prcticamente
olvidado por los depositarios oficiales del saber jurdico. Y all estaban, autorizando la
expropiacin de empresas industriales y comerciales, mbito para el cual la presin
del poder econmico haba hecho imposible la dictacin de una ley general de
expropiacin como las que existan para los predios rsticos, para los terrenos
destinados a la ejecucin de obras pblicas o para la construccin de vas de
comunicacin, etc.
No se crea que concedan amplia facultad para traspasar al Estado cualquiera empresa
industrial o comercial, pero dentro de un conjunto de reglas de alguna elasticidad,
permitan la adopcin de medidas en contra de algunos poderosos intereses de ese
orden y podan ser el germen de la formacin de un "rea de propiedad social", una de
las metas fundamentales del programa de la Unidad Popular. Principalmente debe
mencionarse entre estos preceptos el decreto-ley nm. 520, de agosto de 1932,
reproducido posteriormente por otras leyes y textos refundidos.
En segundo lugar, se encontr un conjunto bastante amplio de normas legales
relativas a estructuracin econmica, solucin de conflictos laborales y fiscalizacin
por el Estado de las actividades productivas, que concedan al poder ejecutivo o a
algunos organismos estatales poderes de los llamados jurdicamente "discrecionales"
(es decir, que permiten la adopcin de medidas por la autoridad con apreciable
margen de libertad), otorgados en su origen con el fin de resolver las materias
pertinentes con criterio, por cierto, "reformista" o "desarrollista". Pero aunque tal
hubiera sido el pensamiento del legislador que los dict, en el hecho estaban all,
como fuentes de poder amplio para poner en aplicacin medidas destinadas a la
organizacin de la economa y de las tareas productivas y, aun cuando otro hubiera
sido el propsito ntimo de sus redactores, en plena aptitud para ser utilizados
tambin en la aplicacin de una poltica socialista. Entre ellos se cuentan: la ley que
cre y organiz la Corporacin de Fomento de la Produccin, facultndola para asumir
cualquier actividad que tienda directa o indirectamente al desarrollo y progreso de la
produccin econmica nacional; la ley que estableci la Empresa de Comercio
Agrcola, con poder comprador estable de productos agropecuarios y a cargo del
abastecimiento de todas las zonas del territorio nacional que no estn debidamente
satisfechas en sus necesidades de consumo, amn de la posibilidad de realizar
operaciones comerciales sobre cualquier producto o mercadera esencial en todo el
mbito nacional; la ley orgnica de la Direccin de Industria y Comercio, habilitada
para exigir una planificacin y fiscalizacin de todo el sistema productivo del pas a
travs de la fijacin de cuotas de produccin, de la reglamentacin de la libre
circulacin de productos, de la limitacin del nmero de establecimientos, de la
fijacin de mercados para los productores e intermediarios, de la limitacin o
prohibicin de exportacin de artculos de primera necesidad, del estanco total o
parcial de mercaderas, y las leyes orgnicas de la Superintendencia de Bancos y del
Banco Central de Chile, que facultan a estas entidades estatales para fijar tasas de
descuento y de intereses bancarios, para determinar el encaje de los bancos, para
regular cuantitativa y cualitativamente los crditos que otorguen los bancos y las
instituciones de crdito en general, para autorizar las operaciones de compra y venta
de divisas internacionales, para fijar el tipo de cambio y para sealar mercaderas que
sern de importacin prohibida.
A las anteriores habra que agregar un vasto nmero de normas legales destinadas a
resolver conflictos laborales de todo orden, que no solamente facultan a los servicios
del Estado para gestionar la solucin de ellos, sino que les permiten designar
funcionarios que prosigan con la administracin de las empresas afectadas en tanto
que no sean resueltos, obligando a las partes a reanudar las faenas bajo la direccin
de un "interventor" gubernativo, y, asimismo, los preceptos que permiten la
requisicin de industrias y comercios de artculos de primera necesidad cuando la
medida es necesaria para asegurar un debido abastecimiento de la poblacin.
Como se ve, el arsenal era valioso. Jams imaginaron las legislaturas que aprobaron
tales leyes que las facultades abiertas que concedan para poner parche y remiendo a
las fallas del sistema econmico establecido y para ocultar sus contradicciones ms
89

visibles, pudieran ser utilizadas alguna vez para iniciar el camino de su sustitucin. Es
que tampoco imaginaron, jams, que por la va electoral iba a llegar al poder un
gobierno popular decidido a abrir la va hacia el socialismo.
Con todo, esa copiosa legislacin no es suficiente para imponer planes orgnicos de
trasformaciones de la economa, precisamente porque no fue dictada con ese fin y
porque su aplicacin amplia encuentra tropiezos de parte de rganos institucionales a
cargo de individuos que ponen su cargo al servicio de la ideologa burguesa. Tal es el
caso, principalmente, del poder judicial y de la Contralora General de la Repblica.
Pero antes de entrar a estos ltimos aspectos, veamos cul es la realidad dentro del
plano de la reforma agraria, tarea cuya profundizacin ofreci el gobierno de la Unidad
Popular.

8. LA REFORMA AGRARIA
La ley de reforma agraria propiciada por el ex presidente Frei, ha demostrado ser
enteramente insuficiente para alcanzar la total extincin del latifundio, la debida
planificacin de la produccin agrcola y una adecuada organizacin social de los
campesinos.
El principal defecto de esa ley es que permite expropiar nicamente aquello que
constituye dominio inmueble, y, todava, con notables restricciones.
Quedan excluidos de la expropiacin los llamados "inventarios" agrcolas, formados
por todas las maquinarias, tiles, herramientas, animales, etc., indispensables para
una explotacin del predio. To- dos los bienes mencionados pueden ser retirados por
los expropiados y comerciados por ellos libremente con terceros.
Pero, adems, esa ley ordena pagar al contado las mejoras realizadas en el predio
expropiado con posterioridad a noviembre de 1964 y a pagar a muy corto plazo los
frutos pendientes (siembras), siendo que la Corporacin de Reforma Agraria no cuenta
con fondos para hacer pagos subidos al contado. De ah que, o bien la expropiacin
resulta onerossima en muchos casos a la entidad estatal encargada de efectuarla, o
bien no hay la posibilidad de llegar a acuerdo con el expropiado para adquirirle en otra
forma, por acuerdo directo, las bodegas, silos, establos, canales de riego, etc., que se
hallen en el predio.
Todo lo anterior deriva en que las expropiaciones llegan a hacerse efectivas,
principalmente, sobre tierras agrcolas desprovistas de los elementos materiales
necesarios para su debida y eficiente explotacin, o que se concede al latifundista la
posibilidad de desmantelar su predio, con total amparo de la ley, antes de que este
sea entregado a la Corporacin de Reforma Agraria.
Dicho en otras palabras, esta ley propende a que la reforma agraria se haga en tierras
que no cuentan con los elementos adecuados para una apropiada explotacin agrcola.
En seguida, hay otras disposiciones en la ley capaces de hacer fracasar una reforma
agraria convenientemente planificada y cabalmente realizada, que son las
disposiciones sobre inexpropiabilidad de predios de menos de 80 hectreas de riego
bsico (salvo los abandonados o mal explotados por un lapso de tres aos posteriores
a la ley), la fijacin de reservas hasta de 80 hectreas de riego bsico a los
expropiados y la supresin de reas totales de expropiacin, admitida en la ley
anterior.
Los predios inexpropiables y las reservas para los propietarios expropiados, impiden la
realizacin de planes por reas completas, y, en cambio, tienden a crear sistemas y
niveles diversos de explotacin y aun castas diferentes de campesinos dentro de una
misma zona, con todas las perniciosas consecuencias para el proceso mismo, para su
finalidad y para la racionalizacin de la produccin agrcola. En efecto, las reservas y
predios inexpropiables quedan incrustados dentro de zonas que inician una
90

explotacin agrcola reformada con grandes dificultades y carencias, debido a la falta

de implementos de trabajo. All se mantienen en condiciones privilegiadas los antiguos
patrones y algunos trabajadores adictos, pues los expropiados, que han conservado
toda esa infraestructura que el Estado no pudo adquirir mediante expropiacin,
procuran emplazar sus reservas en los mejores terrenos y en puntos que dan la
posibilidad de manejar las aguas de riego (aspectos que, por supuesto, ellos conocen
muy bien).
Finalmente, y pese a reformas legales introducidas a proposicin de la propia
Democracia Cristiana, en la ley subsiste un procedimiento de expropiacin
excesivamente engorroso y dilatorio. Es as como la toma de posesin material del
predio expropiado tiene la exigencia previa de una tasacin provisional, lo que hace
necesario acopio de ttulos de dominio, informes tcnicos y documentacin variada
que va originando retardo y facilitando obstrucciones al proceso expropiatorio.
A todo lo anterior podra agregarse, todava, que las tablas de equivalencia de
terrenos de la zona sur fueron fijadas con criterio poltico y no tcnico por el gobierno
anterior, razn por la cual quedan sin posibilidad efectiva de expropiacin predios de
extensin excesiva.
Con estas pobres herramientas legales la reforma agraria debiera haberse frustrado
enteramente como proceso masivo, con grave perjuicio de la productividad agrcola
nacional. Sin embargo, algunas circunstancias especiales y la firme decisin de los
funcionarios superiores encargados de aplicarla, han conducido a un tal grado de
profundizacin de la reforma que fundadamente puede esperarse que en el curso del
presente ao 1972 haya desaparecido al latifundio en Chile.

9. EL PODER JUDICIAL
En general, puede afirmarse que la formacin de los hombres de derecho se realiza
conforme a aejos principios y doctrinas imbuidas de liberal-individualismo (se
asientan centralmente en el derecho privado y en los principios que sirven de base al
ms que centenario Cdigo Civil) y que ello trae por consecuencia un abierto
predominio de criterios jurdicos conservadores y tradicionalistas en el foro chileno, lo
que se manifiesta fundamentalmente en asignar mucho relieve a los derechos
individuales, en especial a los que tienen contenido econmico, reconocindoles un
carcter casi absoluto e intangible, y en desvalorizar los intereses del Estado o de la
colectividad en general. Pero si esta es una caracterizacin vlida para la enorme
mayora de los abogados, ella es particularmente adecuada para las jerarquas
superiores del poder judicial. Ya en otra oportunidad demostramos objetivamente, a
travs de un examen de numerosos fallos de la Corte Suprema, que este tribunal,
mxima autoridad dentro de la judicatura, aplica de hecho una justicia de clase (6).
Ahora podramos agregar que con incesante esfuerzo, ya que de l dependen la
carrera y la permanencia de centenares de magistrados y funcionarios, ha cegado
cualquier pluralismo ideolgico dentro de sus filas.
En consecuencia, el poder judicial aparece, en su mayor parte, como un poder del
Estado cuyos miembros estn ideolgicamente situados en el lado ms reaccionario
que ofrece el espectro social chileno, los cuales entienden e interpretan el
sostenimiento del orden jurdico como el apoyo, a travs de sus fallos, a las soluciones
jurdicas ms retrgradas o a la tesis que sustentan los grupos interesados en el
inmovilismo social (7).
Esto tiene como resultado que en Chile, cada vez que un tribunal debe emitir un
pronunciamiento que tenga algn aspecto por el cual pueda ser conectado con lo
poltico, lo ideolgico o lo social, sea muy fcil anticipar su sentido, aun sin estar
informado sobre los antecedentes legales del problema: el fallo ser contrario al
reclamante si este representa o sostiene una posicin de izquierda o de avanzada. Un
simple clculo de probabilidades, basado en los fallos habituales, har que difcilmente
se yerre. De ah que la magistratura chilena d externamente la sensacin de que ms
que atajar la violacin de la ley, se atiene al color poltico del afectado por la violacin.

91

Se explica as que mientras este poder del Estado no adopt medida alguna en
relacin con gravsimos sucesos violatorios de la ley ocurridos durante el gobierno
anterior -para no abundar en ejemplos citemos solamente la matanza de Pampa
Irigoin, el allanamiento ilegal de la Universidad de Concepcin en junio de 1969 (una
revista catlica anot para ese caso diez violaciones abiertas de otros tantos preceptos
del Cdigo de Procedimiento Penal) y las flagelaciones causadas al profesor
universitario francs Fabre que lo privaron de un odo- ahora aparezca iniciando de
oficio (cosa inusitada) proceso criminal en contra de miembros de la polica civil que se
habran excedido en un allanamiento destinado a perseguir el trfico de drogas y
encomiende a un ministro en visita el esclarecimiento de hechos policiales originados
en una manifestacin poltica de oposicin y reclamados por esta.
No sera difcil completar datos y estadsticas para demostrar que el triunfo de las
fuerzas populares y de avanzada en la eleccin presidencial, ha polarizado an ms a
los ms altos magistrados del poder judicial. Desde exposiciones oficiales del
presidente de la Corte Suprema que extravasan los moldes precisos que la ley les
marca, para penetrar en campos ideolgicos abiertamente polmicos en los que toma
el partido previsible, llegando aun a formular crticas a proyectos de ley propuestos
por el gobierno al Congreso Nacional, hasta decisiones de ese tribunal claramente
dirigidas a cerrar el paso en los ascensos y designaciones a antiguos y calificados
funcionarios y abogados que discrepan de la postura ideolgica impuesta por el ms
alto tribunal, todo puede exhibirse en clara confirmacin de ello.
Pero hay un aspecto que, como pocos, corrobora lo afirmado.
Cuando la oposicin de derecha inicia organizadamente acciones de toda clase incluso
en el plano legislativo, para impedir que el gobierno contine en sus esfuerzos por
incorporar al rea de propiedad social a las industrias monoplicas y que controlan la
economa nacional, la Corte Suprema, atribuyndose facultades que la ley no le ha
dado y penetrando en un campo que la ley le veda expresamente, declara apelables y,
en ltimo trmino, recurribles ante ella, las decisiones de regulacin econmica que
adopta la Direccin de Industria y Comercio en uso de sus atribuciones especficas con
el fin de ordenar la produccin y proteger el inters de los consumidores
(seguramente se tema que las medidas adoptadas pudieran encaminar a una
incorporacin de una poderosa industria al rea social) (8). Aun conforme a los
principios tradicionales est claro que la Corte no puede intervenir en esa materia ni
decidir como lo hizo. Es ms, hace algn tiempo, en caso semejante, ella misma haba
reconocido su incompetencia en la materia. Pero... eso ocurri cuando en Chile no
haba un gobierno de izquierda!
Para mantener el nivel del anlisis no ahondaremos en el espectacular "show" en el
que un grupo de encanecidos ministros prometieron continuar desempeando sus
cargos pese a que tenan cumplido el tiempo necesario para jubilar, a fin de "dar
garantas de preservacin del Estado de derecho y de mantenimiento del imperio de la
ley". La peticin la formulaba un grupo de abogados abanderizados en la ms
encarnizada reaccin. La prensa de derecha present el hecho con los contornos de un
acontecimiento pico. En realidad, no pas de operstico: eran conocidos los actores,
los papeles, la partitura y el desenlace.
La verdad es, pues, que el pluralismo ideolgico no rige para el poder judicial,
mantenido enteramente al margen de la renovacin de las aspiraciones nacionales en
lo social. Dicho poder, particularmente la Corte Suprema, es un incondicional defensor
del status social, econmico y poltico vigente y reprueba a quienes luchan por los
cambios sociales. Para pertenecer a l se exige adhesin a posiciones tradicionalistas y
de conformismo social. Los miembros de la Corte Suprema tienen vnculos y relaciones
con los sectores ms conservadores de la sociedad chilena, y, generalmente, proceden
de ellos.
Lo anterior podra tener una significacin ms bien pintoresca, si no fuera porque las
sentencias judiciales son aprovechadas por la derecha para vestirse con ropaje
legalista y porque algunas sentencias que inician incursin en campos hasta ahora
reservados al poder ejecutivo, a falta de un Senado imparcial (encargado
constitucionalmente de dirimir las contiendas de competencia entre el poder ejecutivo
o las autoridades administrativas y los tribunales superiores de justicia), podran
92

significar en un futuro que muchas decisiones necesarias para la marcha social y

poltica del pas fueran revisadas, modificadas o incluso derogadas por caballeros tan
tradicionalistas.
Ciertamente que esto pone una interrogante seria para las actuaciones que el
gobierno de la Unidad Popular quiera cumplir dentro de su va hacia el socialismo que
se sujeta a los cauces de la legalidad chilena.

10. LA CONTRALORA GENERAL DE LA REPBLICA

Este organismo fue concebido inicialmente como un fiscalizador y verificador del recto
ingreso e inversin de los fondos fiscales. Pero gradualmente fueron aumentando sus
facultades y ahora rene en sus manos una gran suma de atribuciones (las ms
importantes son: revisin y juzgamiento de las cuentas del Estado, llevar la
contabilidad general de la nacin, fiscalizar la actuacin de todos los funcionarios
pblicos, efectuar el control preventivo de legalidad del poder ejecutivo, etc.) de las
cuales, la de ms relieve para los efectos de este anlisis, es la ltima: el control
preventivo de legalidad. En virtud de esta, la Contralora debe revisar los decretos o
resolucin del Presidente de la Repblica y de otros organismos del Estado antes de su
cumplimiento y puede reparar los que considere contrarios a la Constitucin y a la ley.
Con esta objecin el decreto no puede ser ejecutado, a menos que el Presidente de la
Repblica ordene una insistencia que debe llevar la firma de todos sus ministros de
Estado.
A pesar de que el ejecutivo tiene el derecho de hacer primar su criterio sobre el del
Contralor mediante decretos llamados de insistencia y aun cuando todos los
gobiernos, de cualquier tendencia que sean, han acudido a ellos en los casos en que
un reparo ha obstaculizado importantes determinaciones suyas, es explicable que los
gobernantes eludan utilizarlos, hasta donde les sea posible, por la fcil tacha de
ilegalidad que podra gravitar sobre ellos. Esto se comprende ms fcilmente en el
caso del Presidente Allende, que lucha con una oposicin obstinada, cuya arma ms
eficaz sera la de imputacin de quebrantamientos del orden jurdico.
Claramente se aprecia, por lo expuesto, el grado de poder que tiene en la prctica el
Contralor. Ello hara necesario que el cargo recayera en un jurista de excepcionales
conocimientos en materia de derecho pblico, dotado de gran claridad de juicio, con
mucho tacto y serenidad para su desempeo y absolutamente imparcial en la pugna
central de la poltica chilena, escindida ahora entre las fuerzas de la Unidad Popular y
la de la oposicin de derecha. Veamos si esto es una realidad.
Para la designacin del Contralor se requiere acuerdo entre el Presidente de la
Repblica y el Senado, y este no siempre se produce. Puede ocurrir y ocurre, por
consiguiente, que sea designado como Contralor alguien que no rene todas las
relevantes cualidades necesarias, puesto que, a falta de un real acuerdo, lo ms
probable es que, despus de muchos esfuerzos para buscar la coincidencia en el
nombre, se termine, casi por agotamiento, en el mnimo comn denominador: el de
algn funcionario de carrera que por antigedad haya alcanzado alto grado en el
escalafn interno.
Esta solucin, que en algunos casos se ha convertido en la nica posible, no puede ser
ms peligrosa para el debido juego institucional regular, por las caractersticas mismas
del cargo. En primer lugar, el cargo de Contralor es inamovible y vitalicio; en segundo
lugar, el Contralor no puede ser prcticamente responsabilizado por el mal uso de sus
altas funciones en cuanto al contenido de fondo de su actuacin, y finalmente, sus
decisiones son estrictamente unipersonales (elige libremente a sus ayudantes y
resuelve por s mismo, sin estar ligado a la opinin de nadie, ni aun de sus propios
equipos tcnicos). Sus atribuciones, por su carcter y alcance, le permiten determinar
el sentido efectivo de muchas disposiciones de gobierno y, por consiguiente, adquieren
un efecto general muy amplio. Resulta, entonces, que desde muchos puntos de vista
el alcance de su poder es mayor que el de la misma Corte Suprema, puesto que sus
decisiones fluyen de una sola persona y no de trece, como en esta, y que ellas afectan
normalmente a todos los ciudadanos, y no solamente a las partes en litigio.
93

Podra tenerse como una grave imprudencia de la ley el haber otorgado tan excesivas
facultades a un solo funcionario, sujeto por razn de su cargo a una enorme tensin
debido a la necesidad de imponerse de centenares y aun miles de materias diversas
en cortos lapsos y expuesto a presiones de toda ndole. Seguramente el legislador
imagin que por tratarse de una funcin de suprema fiscalizacin, ella deba ser
asumida por una sola persona, debidamente asesorada. Con lo que no cont fue con
que en la prctica va operando una deformacin de la concepcin original, pues se ha
llegado, en buena medida, a que la Contralora asuma o recoja facultades que
desbordan con mayor o menor claridad las previstas en la ley.
En el hecho el poder de la Contralora es tan alto en los aspectos administrativos
(puede instruir sumario y aplicar graves sanciones a todos los funcionarios pblicos),
que funcionarios administrativos de alta jerarqua y aun ministros de Estado no se
atreven a dar paso sin preguntarse qu pensar la Contralora al respecto. Y como la
mejor forma de informarse es preguntando, formulan extraoficialmente y por
anticipado al Contralor consultas sobre las determinadas medidas administrativas que
proyectan y el consultado da su parecer sin forma legal, lo que hace ms fcil un
deslizamiento de su nico campo propio, que es tcnico en lo jurdico y contable, hacia
ese juicio de mrito, oportunidad o conveniencia de la medida, que no est sujeto a su
tuicin y que es de la facultad y responsabilidad exclusiva del funcionario
administrativo. Y as, insensiblemente, el Contralor empieza a penetrar en el campo de
la decisin administrativa de fondo, en la que comienza a tener participacin sin saber
cmo ni cundo.
Es fcil que las fronteras se diluyan entre lo que sucede en la actividad oficial y en la
informal, lo que explica la tentacin, cuando se examina posteriormente en plano de
control preventivo de legalidad un decreto o resolucin, de entrar a formular juicios
sobre aspectos que exceden la propia competencia.
Puede agregarse que el gobierno de la Unidad Popular ha recibido muestras de
desafeccin de parte del actual contralor Hctor Humeres y esto, que poco importara
en cuanto a ideas personales, lamentablemente se refleja en sus actuaciones
funcionaras. Al igual que los miembros de la Corte Suprema, el Contralor adhiere a
posiciones tradicionalistas y de conformismo social y no conoce otra interpretacin
vlida de la ley que aquella que redunda en el apoyo al status. Es decir, est plegado
de lleno a una de las dos formas que hay de entender el derecho, pero ha elegido
aquella que simpatiza a la oposicin.
Claro est que cuando en un cargo de esta clase se obra con partido tomado, muy
luego empiezan los ensanchamientos del poder propio para repeler aquello que se
considera ilegal, no porque lo sea, sino por estar fuera del molde personal, as
enmarcado ideolgicamente.
Un examen de varias actuaciones recientes de la Contralora permite sealar que en
este momento las principales desviaciones que se aprecian en su actuacin,
especialmente mirando a su labor de control preventivo de legalidad, son:
1 ) No limitarse al examen jurdico del decreto sometido a toma de razn, sino
criticarlo y repararlo con argumentos que miran a sus aspectos de poltica
administrativa, como son el juicio sobre mrito, conveniencia u oportunidad de la
medida tomada; siendo que estos estn entregados por nuestro sistema legal al juicio
soberano del poder ejecutivo y de sus rganos.
2) Abrir verdaderas instancias de prueba para investigar y discutir la efectividad de
los hechos, o sus calificaciones, invocados por la autoridad como fundamento de su
decisin, desentendindose del criterio de esta, que es la encargada de apreciar la
existencia y carcter de la situacin real que justifica su actuacin. En caso de
informes o afirmaciones de la autoridad o de sus organismos dependientes que
intencionadamente tuerzan la verdad en cuanto a la realidad que se invoca, existen
otros preceptos legales para reprimir el abuso, algunos de los cuales toca ejercer a la
propia Contralora, pero por un camino diverso del de un reparo en toma de razn. Es
inadmisible jurdicamente que el Contralor, en grado de toma de razn, practique
investigaciones, reciba probanzas y evale medios de prueba, incluso entrando a la
ponderacin de declaraciones testimoniales privadas, que l busca y recibe, para
94

esgrimirlas en contra de informes oficiales responsables, como inexplicablemente ha

ocurrido. Es manifiesto que en trmite de toma de razn el Contralor no puede hacer
otra cosa, sin exceder la ley, que juzgar si las disposiciones del decreto contravienen o
no la Constitucin o la ley. Para lo otro necesitara de normas especiales que la ley ha
reglado prolijamente en el caso de los jueces, pero que no se han dado a su respecto.
3) Obrar en trmite de toma de razn como si tuviera atribuciones de tribunal
administrativo, puesto que recibe reclamaciones emanadas de particulares en contra
de las resoluciones de la autoridad pendientes de su examen, exige a la autoridad que
se haga cargo de ellas, respondindolas, y dirime finalmente las discrepancias,
despus de proceder con una instancia de prueba como la prevista en el punto
precedente. Nada ms grotesco que la muy alta funcin de toma de razn de una
orden del poder ejecutivo, sea convertida en una controversia entre la autoridad y los
particulares afectados, antes de que ella adquiera vigor. Esto barrena las bases
mismas del derecho pblico y sirve para exhibir una tendencia a poner en la misma
balanza al inters particular y al inters pblico, que, como vimos, es caracterstico de
la ms aeja tradicin jurdica burguesa (interesa sealar que este ltimo sistema es
el que el actual Contralor ha aplicado para varios decretos gubernativos que disponen
expropiaciones o requisiciones de las ms grandes industrias monoplicas).
4) Idear doctrinas jurdicas novsimas (nacidas solamente despus que asumi el
gobierno el Presidente Allende) destinadas a negar lugar a la toma de razn de
medidas del ejecutivo adoptadas en uso de su imperativo deber de preservar el bien
colectivo dentro de la ley. La ms curiosa de estas doctrinas es la del "ilcito penal",
conforme a la cual la ocupacin irregular de inmuebles impedira al gobierno el
ejercicio de la facultad legal de ordenar la reanudacin de faenas y de designar
interventores que la asuman, en el caso de paralizacin de industrias vitales para la
economa nacional o productoras de mercaderas esenciales para el abastecimiento de
la poblacin. Pese a que la letra y el espritu de la ley claramente se proponen impedir
que se produzca la paralizacin de industrias de esa clase, con grave peligro para el
pas entero, cualquiera que sea la razn de la paralizacin -porque de lo que se trata
es de que la colectividad no carezca de lo necesario para sus necesidades vitales- el
Contralor repara los decretos con su sorprendente teora; a su juicio, la ocupacin
constituye delito y esto impide que pueda decretarse la puesta en marcha de la
industria vital. Hay que advertir que ni los tribunales de justicia, nicos que
constitucional y legal-mente estn facultados para declarar la existencia de delito,
pueden hacerlo sino mediante una investigacin previa, el cumplimiento de trmites
legales determinados y la concurrencia de requisitos legales cuidadosamente reglados
por la ley, mediante una resolucin llamada "auto de reo", que aparte de ser
provisional, es susceptible de varios recursos legales. El Contralor, en cambio, por s
solo, declara a priori que se ha cometido delito, que el "ilcito penal" impide que se
reanuden las faenas paralizadas y se opone al ejercicio de las facultades gubernativas.
Ya lo saben los productores privados que quieran sabotear la economa nacional:
basta que contraten un grupo lumpen que ocupe su establecimiento, para que el
gobierno -en opinin del Contralor- no pueda intervenirlo ni ordenar la reanudacin de
faenas, ni aun cuando el pas quede privado de productos esenciales mediante la
treta!
Todo lo anterior explica que el gobierno de la Unidad Popular haya debido soportar
toda clase de obstaculizaciones de parte de la Contralora General de la Repblica y
que el trmite de toma de razn de sus decretos se haya convertido en un alea que
solamente esclarece, en cuanto al resultado final, la posicin ideolgica del funcionario
fiscalizador. Y esto ha ocurrido aun en casos en que el gobierno contaba en pro de la
legalidad de su actuacin con el apoyo de otros organismos jurdicos de solvencia y
responsabilidad. Jzguese si en esta forma es posible desarrollar una accin
gubernativa innovadora conforme a criterios preestablecidos!
Que la explicacin ltima es un criterio ideolgico, queda evidenciado por la
circunstancia de que con la anterior administracin sucediera exactamente al revs.
Se facilitaban aun decisiones ejecutivas criticables conforme a la ley. Para no
quedarnos en puras afirmaciones, citemos al azar el caso concreto de la formacin de
la Sociedad Qumica y Minera de Chile como entidad mixta, sin ley que lo autorizara e
invocando preceptos que no son conducentes.

95

Duro es anotar en el cumplimiento de funciones estrictamente legales,

contradicciones, excesos de poder y apreciaciones prejuiciadas; pero ello ocurre. Y
como la funcin no conoce sometimiento a otra instancia o el contrapeso de otros
juicios (9), no queda democrticamente otro remedio que ponerlas en evidencia.

11. EL PARLAMENTO
Cambiar la faz econmica, poltica y social del pas, que es lo que en ltimo trmino se
propone el gobierno de la Unidad Popular valindose del mismo cauce jurdico
existente, exige indispensablemente una profunda modificacin del sistema legal. Sin
cambios en la Constitucin, en las leyes fundamentales, sin otras estructuras jurdicas
y sin instituciones nuevas sera ilusorio imaginarlo. Pero, a su vez, la dictacin de
nuevas leyes que organicen la nueva sociedad exige indispensablemente una mayora
parlamentaria, si se quiere mantener el referido cauce.
El gobierno de la Unidad Popular se encuentra en notoria minora en ambas ramas del
Congreso. Y como el Presidente de Chile carece de la facultad de disolver el Congreso
y la renovacin de este debe realizarse en 1973, hasta entonces el Presidente Allende
debe cumplir con sus tareas de gobernante con una mayora parlamentaria adversa.
Hemos sealado ya que las facultades que la Constitucin reconoce al primer
mandatario, si bien preeminentes, no permiten planificar trasformaciones
revolucionarias, puesto que fueron concebidas para la administracin de una sociedad
en reposo. Tambin hemos visto que los instrumentos legales disponibles dentro de un
sistema legal generalmente contrario, no permiten la planificacin orgnica de una
nueva economa; mucho menos si se considera la actitud del poder judicial y de la
Contralora.
No son suficientes, entonces, los poderes amplios conferidos por las leyes vigentes al
Presidente de la Repblica. Estos podran ser tenidos como bastantes para un
gobernante que aspirara tan solo a mantener el esquema tradicional o, a lo sumo, a
modificarlo en forma mesurada. El camino de las trasformaciones revolucionarias
directas queda impedido en una gran medida y pasa a hacerse perceptible el peso
opresivo de esa legalidad "burguesa", destinada a amparar y a sostener su sistema
social.
A lo anterior debe agregarse que cada vez va quedando ms cubierto, por su
utilizacin mxima, aquel campo que permiten las actuales disposiciones
aprovechables como instrumentos de trasformacin, fuera de que, simultneamente,
lo estrechan interpretaciones judiciales o de la Contralora.
La estricta verdad es que el Presidente Allende, desde un punto de vista de leal
posicin democrtica, tena pleno derecho a esperar mayor colaboracin del Congreso
actual. Postul a la presidencia con un programa poltico definido, en el que se
sealaba con entera franqueza que haba el propsito de encaminar el pas hacia el
socialismo. Si bien en la votacin popular directa Allende obtuvo solamente una
mayora relativa, un tanto inferior al 40% del electorado nacional, es lo cierto que en
la eleccin del Congreso (que conforme a la Constitucin es el encargado de elegir
entre las dos ms altas mayoras relativas, .cuando nadie logra la absoluta) su
mayora fue aplastante, pues obtuvo ms de 78% de los votos parlamentarios debido
al apoyo que le dio el partido demcrata-cristiano.
Allende tena un programa claro y concreto. Ni el Congreso ni ninguno de sus
miembros condicion su voto a una concesin programtica, pues solamente se
insisti en el respeto de las libertades pblicas y del rgimen legal, que el candidato
de antemano se haba comprometido a sostener. Tampoco Allende ni ninguno de los
partidos o grupos polticos que sostuvieron su candidatura habran aceptado nada que
hubiera significado abandono del programa comn, o transigirlo o aminorarlo. Fue
elegido, por consiguiente, a sabiendas de cul era su plan de gobierno y de que l
estaba enteramente decidido a cumplirlo.

96

En estas condiciones, al ser elegido por el Congreso, este cuerpo hizo una
manifestacin de voluntad de aceptacin del claro programa del candidato libremente
designado, por lo menos de lo esencial de l. La suposicin de que los parlamentarios
democratacristianos votaron por l entendiendo que no cumplira su programa, por
frecuente que esto haya sido en la historia poltica chilena, no puede proponerse
siquiera. Tampoco la suposicin de que algunos de los parlamentarios que votaban por
l se proponan en su fuero interno hacerle imposible el cumplimiento de su programa,
al que no haba renunciado, o imponerle, una vez elegido, que se sujetara a sus ideas
y no a las propias. Un juego limpio de lo que ha de entenderse por verdadera
democracia impide imaginar esta clase de alternativas.
Sin embargo, los hechos producidos despus de la eleccin del Presidente Allende dan
base para ms de una sospecha.
No creemos exceder el propsito objetivamente jurdico
examinamos muy brevemente el curso de los sucesos.

de

este

trabajo

si

A las primeras declaraciones democratacristianas de que las urnas haban colocado al

partido "en la oposicin", vale decir en situacin en que no puede aspirar a hacer
gobierno sino a fiscalizar el que otros hacen, sigui un perodo de algunos meses en
los que dicho partido pareci dispuesto a ajustarse al papel que reconoci para s
mismo como nico posible.
Pero ya en setiembre pasado estaba claro que el programa de Allende se cumpla
inexorablemente. Adelantaba la estatizacin bancaria y empezaba a incrementar el
rea de propiedad social. Parte apreciable del Partido Demcrata Cristiano, con fuerte
influencia en sus organismos directivos, vio que la cosa iba en serio y cambio su
actitud. Unindose cada vez en forma ms estrecha a la derecha tradicional, comenz
a planear en conjunto una resistencia que ahora se advierte perfectamente montada y
que cuenta con la ayuda de grupos extremistas de derecha, del diario "El Mercurio", y
de las grandes organizaciones empresariales (para referirnos tan solo a los apoyos
nacionales).
Es muy posible que las intenciones particulares difieran mucho dentro de esta
espantable entente, pero lo que puede apreciarse con claridad es que el propsito
comn consiste en obstruir en toda forma la accin gubernativa para, en definitiva,
hacer imposible al gobierno cumplir sus planes, ni aun dentro de la legalidad
existente. Ya algunos, que extreman las cosas o estn en el secreto, hablan
abiertamente de provocar la crisis presidencial.
Imposibilitado el gobierno para obtener las leyes que necesitara para alcanzar las
metas previstas, se intenta ahora darle el remate final privndolo aun de aquellos
medios legales que han estado a disposicin de todos los gobiernos anteriores desde
hace cuarenta aos. Este era el propsito declarado del proyecto de reforma
constitucional en actual tramitacin de los senadores Fuentealba y Hamilton segn su
formulacin original. Deben haber tropezado con muestras de desagrado en sus
propias filas por presentarlo tan desnudamente, porque en definitiva se le condiment
como una limitacin de las facultades amplias que otorgaba el antiguo decreto-ley
nm. 520, pero sin alterar sus primitivas finalidades. Estas facultades no le haban
sido negadas ni restringidas a ningn gobierno anterior; ahora se le suprimen al que
mejor podra utilizarlas y al que requiere de ellas para cumplir dentro de la ley con su
programa. La hostilidad arrecia en todos los campos. La Ley de Presupuestos para
1972 ha sido oportunidad para que la oposicin parlamentaria unida, contraviniendo
abiertamente la Constitucin, intente suprimir las asignaciones a la televisin que
considera afecta al gobierno, eliminar la posibilidad de que la Corfo contine
adquiriendo acciones bancarias y de sociedades annimas, limitar las facultades para
importar de la Empresa de Comercio Agrcola, etc. Solamente la intervencin del
Tribunal Constitucional ha impedido el mandoble.
La decisin opositora es cerrar completamente el cerco legal al Presidente Allende,
condenndolo a una total inmovilidad. Es posible que, en el fondo, exista el nimo de
arrastrarlo a una situacin insostenible que invite al rompimiento de los moldes
constitucionales y legales, para luego desconocer su legitimidad. La prudencia del
Presidente Allende y su destreza para utilizar todos los recursos legales para mantener
97

su lnea de respeto al ordenamiento jurdico, le han permitido sobrellevar airosamente

sus dificultades y aun devolver golpes.
Dos veces ha apelado el presidente Allende al Tribunal Constitucional, creado en la
reforma constitucional de 1970 y en funciones solamente desde setiembre de 1971,
para reclamar de violaciones constitucionales cometidas por la mayora parlamentaria
en la tramitacin de dos leyes. En ambas oportunidades el fallo del Tribunal ha venido
a esclarecer que es el jefe del Estado el que se ajusta a la Constitucin y que es la
mayora del Congreso la que la infringe (10). Otras tantas veces ha presentado reclamo
ante el mismo Tribunal la mayora parlamentaria de oposicin, pidiendo que se
declaren inconstitucionales actos del Presidente de la Repblica y otras tantas el fallo
competente ha reafirmado que el primer mandatario se mantiene cumplidamente
dentro de los marcos constitucionales y legales (11).

12. PERSPECTIVAS AL FUTURO

Como se ha visto, la lucha irreconciliable que se sostiene entre la Unidad Popular y la
derecha opositora, se centra principalmente en el plano legal en estos momentos y,
verosmilmente, atendidas las circunstancias y antecedentes, persistir all.
Un conjunto de circunstancias histricas hacen que para el Presidente Allende sea de
la mayor importancia no ser convicto de transgresiones a la legalidad. Hasta ahora, la
oposicin no ha tenido argumentos slidos para acusarlo en ese sentido. La acusacin
constitucional contra el ministro del interior, Jos Toh, no tuvo el efecto previsto. Era
demasiado ostensible que se trataba de cargos formulados con puro criterio poltico y
dentro de una maniobra de la misma clase, como para que alguien pudiera apoyar
racionalmente en su aprobacin una imputacin slida de ilegalidad gubernativa.
La oposicin acude tambin a otro procedimiento, que tampoco le ha redituado.
Argumenta que la legalidad es vulnerada, no abiertamente, sino mediante
desnaturalizacin de las leyes y de las atribuciones gubernativas. En cuanto a lo
primero, el gobierno interpretara indebidamente la ley, aplicando los preceptos
correspondientes con un sentido diverso del que rectamente debiera asignrseles. Lo
segundo se producira porque el gobierno abusara de las facultades de que est
investido, extendindolas a fines diversos de los correspondientes, con lo que
incurrira en "desviacin de poder"
Pese a que el tema, por su amplitud, excede mucho la limitada extensin de estas
pginas, es posible sostener, muy condensadamente, que con ello se incurre en
graves errores jurdicos por parte de los acusadores. Por una parte se confunde la
"voluntad de la ley" que es la clave de toda interpretacin correcta, con la estructura
ideolgica o aun con las pretendidas inclinaciones de ese orden de los individuos que
participaron en la elaboracin de la ley. Por otra, se oculta que las facultades
discrecionales importan una verdadera delegacin de facultades por el legislador, para
que la autoridad delegataria aprecie libremente, en cada caso, segn las
circunstancias existentes y su propio criterio, la conveniencia de orientar encuna
direccin o en otra las decisiones que se adopten; por lo que es legtimo a esta ltima,
resolver en un sentido no previsto por el legislador, o aun apartndose del criterio
personal que este pudo haber tenido ante iguales circunstancias. Finalmente, olvidan
los opositores de hoy que as argumentan que, en su poca, no trepidaron en sostener
la amplitud de las facultades discrecionales.
Esto es una demostracin ms de cmo los intereses polticos y circunstancias de
mera conveniencia, nublan fcilmente el juicio, o inducen a buscar malos argumentos
que den apariencia de verdad a lo que se sabe falso.
La Unidad Popular acept que su tarea consista en dar cima a su programa acatando
la legalidad que tendencias e ideologas opuestas haban forjado, no obstante que esta
no favoreca sus objetivos. Dentro de ese cauce iban a producirse democrticamente
los cambios necesarios y con ese pie forzado se llegara a proporcionar al pas una
nueva legalidad para su historia futura.
98

La generosidad con que adopt esa decisin no ha sido correspondida por sus
adversarios (ni poda tampoco pretenderse que la correspondieran quienes acudirn a
cualquier medio para impedir que en Chile se implanten reformas revolucionarias).
La actitud que ahora asume la oposicin significa que ella quiera cambiar
unilateralmente las reglas del juego, para colocar al gobierno de la Unidad Popular
dentro de un marco muchsimo ms estrecho que el limitado que este ya haba
previsto.
La situacin es peligrosa, porque no hay la posibilidad de que la Unidad Popular acepte
o pueda aceptar un recortamiento de su programa.
Del nico grupo de oposicin del cual cabra esperar una reconsideracin de su
inexplicable actitud sera de algunos sectores de la Democracia Cristiana,
particularmente de los juveniles. Sobre ellos pesa la responsabilidad de la historia que
se escriba sobre el futuro inmediato de nuestra patria.

Notas:
* Este captulo corresponde a un artculo aparecido en el nmero 7 de la Revista de la
Universidad Tcnica del Estado, de Santiago de Chile, correspondiente a marzo de 1972. Fue
publicado, tambin, traducido al francs, por "Politique Hebdo", de Pars
1. Mensaje al Congreso Nacional de 21 de mayo de 1971.
2. Vase mi trabajo La renovacin del derecho, publicado en Revista de Derecho de la
Universidad de Concepcin, 1968, Concepcin, Chile.
3. Ver mis trabajos La crisis del sistema legal chileno, Revista Mensaje, nm. 134, noviembre de
1964, Santiago de Chile, y La crisis del sistema legal chileno (texto diverso del anterior),
publicado en Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 62, diciembre de 1965, Santiago de
Chile.
4. Vase mi trabajo Los conceptos de Estado y propiedad en el derecho positivo chileno, Revista
de Derecho Econmico, 1964, Santiago de Chile.
5. Vase mi trabajo Vas legales para avanzar hacia el socialismo, en Revista de Derecho
Econmico, nms. 33 y 34, octubre de 1971, Santiago de Chile.
6. Vase mi trabajo Justicia de clase, publicado en Revista Mensaje, marzo de 1970, Santiago
de Chile.
7. Cuando hablamos del poder judicial, nos referimos a lo que la Constitucin Poltica y el
Cdigo Orgnico de Tribunales tienen por tal. Lo dicho no rige para organismos jurisdiccionales
nuevos de raz constitucional, como el Tribunal Constitucional y el Tribunal Especial del Cobre,
dentro de los cuales, si bien figuran miembros de la Corte Suprema, no forman dentro de ellos
mayora.
8. En el mismo nmero de esta revista se publica un estudio de don Ral Espinoza sobre este
fallo, con el ttulo de "La requisicin de los monopolios textiles y un fallo de la Corte Suprema".
9. Sin embargo, con motivo de una reclamacin que la mayora de oposicin de la Cmara de
Diputados formul por la promulgacin de la Ley de Presupuestos para 1972 que hiciera el
Presidente de la Repblica, ante el Tribunal Constitucional, este, por sentencia de 1 de febrero
de 1972, dictada cuando este trabajo estaba ya preparado, adems de desechar el reclamo de
inconstitucionalidad y aprobar el procedimiento presidencial, ha formulado un duro reproche al
Contralor, por sealar al jefe del Estado una modalidad de promulgacin que no se aviene "con
las normas constitucionales y los preceptos invocados de la Ley Orgnica de Presupuestos". En
esta forma incidental, esa alta jurisdiccin ha venido a demostrar uno de los tantos yerros
graves en que incurre el Contralor y que siempre quedan en el silencio.
10. Sentencias de 19 y 25 de enero ltimo, dictadas por el Tribunal Constitucional en los
reclamos que el Presidente Allende formul en contra de la mayora del Congreso por haber

99

trasgredido la Constitucin en la formacin de la Ley de Presupuestos para 1972 y de la nueva

Ley sobre Arrendamientos.
11. Sentencias de 1 y 10 de febrero ltimo, dictadas por el Tribunal Constitucional en reclamos
formulados por los diputados y senadores de la oposicin, respectivamente, en contra del
Presidente de la Repblica, acusndolo de haber violado la Constitucin en la promulgacin de
la Ley de Presupuestos y en la designacin del ministro Toh como subrogante de Defensa
Nacional.

100

Captulo VIII
DESESTABILIZACIN, CADA E INVOLUCIN

1. DEMOSTRACIN OBJETIVA DEL RESPETO DE LA LEGALIDAD

La primera objecin que podra aducir quien haya ledo el captulo precedente, es que
all se afirma que el gobierno del presidente Allende respet la legalidad chilena, pero
que esa afirmacin quedara rebatida precisamente por la oposicin que le hicieron
organismos jurdicos de la importancia de los tribunales de justicia y de la Contralora,
por lo que no podra considerarse probada. Esto nos mueve a proporcionar prueba
especfica de ese respeto a la legalidad, del ms imparcial origen.
La demostracin podemos hacerla invocando la opinin del Consejo de Defensa del
Estado, alto organismo de asesora jurdica, nacido a la vida legal a fines del siglo
pasado (no fue, por consiguiente, una creacin ad hoc), que siempre marc en Chile
un nivel superior de competencia jurdica ampliamente reconocido. En favor de la
especial imparcialidad de las opiniones jurdicas de este organismo durante el tiempo
de Allende, obra la circunstancia de que la casi totalidad de sus miembros haban sido
designados por gobiernos anteriores (especialmente por Alessandri y Frei) y que casi
todos ellos tenan una apreciacin de los problemas chilenos enteramente discordante
del de la Unidad Popular (1). La independencia de los doce miembros de ese Consejo
estaba asegurada, no solo por la idoneidad jurdica y calidad personal de ellos, sino
tambin por su condicin de jefes de oficina, de acuerdo con la ley, la que les
aseguraba plena estabilidad en sus cargos; en efecto, no podan ellos ser despojados
de sus funciones por el poder ejecutivo sin acuerdo de la mayora del Senado (mayora
que, como se sabe, era de oposicin). Adems, y como una corroboracin de lo que se
acaba de explicar, casi todos ellos recibieron de la Junta Militar que tom el mando en
1973 toda clase de distinciones y de demostraciones de confianza.
Pues bien, fue ese Consejo de Defensa del Estado el organismo jurdico superior que,
en forma unnime o por amplia mayora de sus componentes, sancion como
ajustados a la ley los procedimientos destinados a formar el rea de propiedad social y
a alcanzar la estatizacin de la banca, que son, precisamente, aquellos que atraen
mayor objecin y que son objeto de particular examen dentro de este ensayo (2).
Otra demostracin de ese respeto a la legalidad la tenemos en los fallos que emiti el
Tribunal Constitucional al decidir numerosos reclamos del Presidente de la Repblica o
de la mayora del Congreso sobre recprocas violaciones constitucionales que ellos se
imputaban, dentro del antagonismo poltico producido. En la casi totalidad de los
casos, dicho Tribunal sentenci en favor de la tesis sustentada por el Presidente
Allende y sus fallos fueron adoptados por amplia mayora, vale decir, con el voto
favorable de cuatro componentes, lo que inclua necesariamente a uno de los
miembros de la Corte Suprema que lo integraban. La composicin del Tribunal: cinco
miembros, de los cuales dos eran magistrados de la Corte Suprema designados por
esta y los otros eran abogados experimentados y de alta versin jurdica nombrados
por el Presidente de la Repblica con acuerdo del Senado, daba plena garanta de que
sus decisiones seran fruto de un recto criterio jurdico, ajeno a las pasiones partidistas
encontradas. De lo resuelto por el Tribunal Constitucional se desprende que solamente
por excepcin el Presidente Allende lleg a aplicar equivocadamente los preceptos
constitucionales; en cambio, la mayora del Congreso no trepid en violar las normas
jurdicas que enmarcaban sus atribuciones y en vulnerar principios fundamentales de
derecho para alcanzar irresponsablemente su propsito de obstruccin al gobierno (3).
Y aunque se trate de una opinin jurdica privada, atendido el prestigio jurdico bien
ganado de su autor, profesor de derecho administrativo de la Universidad de Chile,
101

autor de numerosas obras jurdicas, ex Contralor General de la Repblica por muchos

aos y primero y nico presidente del Tribunal Constitucional introducido en la
reforma constitucional de 1970, Enrique Silva Cimma, creemos til, tambin, acudir a
ella. En opinin de Silva Cimma, el poder judicial chileno del perodo de Allende arras
con la norma jurdica, al entrometerse abiertamente en las atribuciones exclusivas del
poder ejecutivo, con quebrantamiento manifiesto de la Constitucin y flagrante abuso
de poder; en cuanto a su sucesor en el cargo de contralor general de la Repblica,
Hctor Humeres, el juicio de Silva es ms corrosivo an, pues declara que dicho
funcionario excedi en forma inslita y burda sus atribuciones legales con el fin de
impedir el ejercicio de medidas administrativas que, en uso de sus facultades propias,
dispona el Presidente Allende. El Contralor Humeres lleg a tal extremo que en
mltiples oportunidades alter su criterio y vari sus propias tesis, dadas a conocer en
la presidencia anterior.
En cuanto al Congreso Nacional, el profesor Silva piensa que su mayora de oposicin
adopt una actitud "antijurdica y sediciosa" en relacin con el poder ejecutivo.
Interesa hacer notar que estos juicios han sido emitidos por el profesor Silva varios
aos despus de ocurridos los hechos y con la serenidad de quien los aprecia en plano
puramente jurdico, pues l mismo nunca se vio envuelto en las pugnas producidas.
Es una feliz circunstancia el que hayan podido producirse y conservarse estas
demostraciones del acatamiento a la ley que inspir toda la actuacin del Presidente
Allende como jefe de Estado.
Hay otro importante argumento que considerar, en relacin con nuestra tesis de que
el gobierno del Presidente Allende respet la legalidad chilena. El se encuentra no solo
en el hecho de que existan normas jurdicas especiales que autorizaban todas las
medidas que se adoptaron para dar cumplimiento al programa de gobierno de la
Unidad Popular, sino, adems, en que a partir de la mitad de julio de 1971, a raz de
la promulgacin de la ley 17.450, que reform la Constitucin de 1925 para dar paso a
la nacionalizacin de la gran minera del cobre, el sistema legal chileno recibi
profundos e importantes cambios que reafirmaron y consolidaron aquellas normas.
En efecto, mediante dicha ley, aprobada por la unanimidad del Congreso Nacional -y,
por consiguiente, de valor indiscutible- se introdujeron en el sistema legal chileno
nuevos y revolucionarios principios que iban a permitir que las leyes de que se vali el
rgimen de la Unidad Popular (los llamados "resquicios legales") adquirieran plena
lozana.
Recurdese que uno de los argumentos de peso que manejaban los juristas de
oposicin era el de que las leyes utilizadas de tal manera por el gobierno de Allende
eran textos legales inconciliables con el restante ordenamiento jurdico del pas y
constituan verdaderos lunares, fruto de circunstancias anormales de la vida nacional y
carentes de armona con la organizacin institucional tradicional.
Ntese, en primer lugar, que con tal argumento se reconoce la existencia formal de
dichas leyes, pero se las impugna en cuanto a su efectiva vigencia, afirmando que se
hallaban en contradiccin con todo el resto de una legislacin sustentada en principios
jurdicos antagnicos. Esto ya es bastante, pues si existan dichas leyes y su sentido
era de tal manera claro que no poda eludirse su aplicacin en la forma en que hizo el
gobierno de Allende, es un mal argumento acudir, para contrarrestar su eficacia, al
espritu general de la legislacin, porque con ello se violentara la regla hermenutica
establecida en el art. 19 del Cdigo Civil. Tmese nota, en seguida, que aun sin la ley
17.450 haba en la legislacin chilena de principios de 1971 varios preceptos
constitucionales y legales que engarzaban con un reconocimiento de esas leyes, en
cuanto a su contenido.
Pero, adems, aquel razonamiento tradicional -harto dbil, segn se advierte- no tom
en cuenta para nada que a partir del 16 de julio de 1971, fecha de vigencia de la ley
17.450, empezaron a regir en Chile nuevos preceptos constitucionales que implicaban,
por s mismos, trascendentales y profundos cambios de los principios jurdicos
generalmente admitidos hasta esa poca. Sin la posibilidad de entrar al detalle de
ellos, podemos anotar, desde luego, los siguientes: a) reconocimiento de un amplio
predominio del inters general sobre el inters privado y, en especial, sobre el derecho
102

de propiedad privada; b) negacin al propietario privado de un derecho general a

obtener indemnizacin completa y pronta en los casos de expropiacin o
nacionalizacin; c) posibilidad de revisar retroactivamente los derechos adquiridos, por
ejemplo, para deducir las rentabilidades excesivas, y d) desconocimiento en varios
casos del tradicional principio pacta sunt servanda, especialmente, tratndose de las
garantas de un "contrato-ley".
Basta mencionar esas modificaciones introducidas al art. 10, nm. 10, de la
Constitucin (sobre garanta del derecho de propiedad) por la ley 17.450, para
apreciar que con el nuevo sesgo jurdico impreso al sistema legal chileno, a lo menos
desde mediados de julio de 1971, no poda sostenerse ya en Chile la vigencia de un
sistema jurdico de riguroso respeto a la propiedad privada, y que aquellas
modificaciones legitimaron y reafirmaron, en todo lo sustancial, las leyes utilizadas por
el gobierno del Presidente Allende.

2. EL PLANO DE LO JURDICO CON POSTERIORIDAD A COMIENZOS DE 1972

Toca examinar el curso que llevaron los problemas jurdicos despus de la fecha en
que fue redactado, a comienzos de 1972, el captulo VII precedente.
A medida que las pugnas entre el poder ejecutivo y la mayora del Congreso Nacional
se fueron acentuando, creci la actitud de abierta beligerancia que casi desde un
primer momento asumieron en relacin con aquel los tribunales de justicia y el
contralor general. Estos mismos magistrados y funcionarios, que despus de
derrocado el rgimen constitucional en setiembre de 1973, iban a rendir incondicional
pleitesa al gobierno militar de facto, recargaron cada vez ms las tintas en lo que se
refiere al gobierno de Allende. No tuvieron ellos el menor reparo, como se ha dicho, en
alterar totalmente sus precedentes y en emitir frente a las actuaciones gubernativas
que eran llevadas a su conocimiento, decisiones enteramente incompatibles con la
jurisprudencia que ellos mismos haban sentado bajo regmenes anteriores (4). Sin
pudor alguno abandonaron su papel jurdico, que les habra impuesto total
imparcialidad ante los problemas en los que entraban a decidir -la mayor parte de las
veces sin tener competencia para ello- para plegarse a las tesis y apoyar los intereses
de la enconada oposicin al gobierno popular. De este modo, colaboraron de manera
decisiva en la tarea que esa oposicin se haba propuesto como primera prioridad:
llevar al nimo pblico la idea de que el Presidente de la Repblica y su gobierno
haban violado gravemente la Constitucin y las leyes. Pues el plan opositor contaba
con que as iba a erosionar hondamente el prestigio y la respetabilidad del Presidente
Allende.
En adelante, el poder judicial (5) y la Contralora van a abandonar los ltimos
escrpulos en lo relativo a su indebida actuacin obstructiva de los propsitos del
gobierno de la Unidad Popular.
Como resultado de la forma abusiva como aquellos ejercieron sus atribuciones o
sobrepasaron las que les correspondan, las exigencias de ceimiento a la ley a que se
vio sometido el gobierno de Allende resultaron enteramente diferentes de las que se
haban fijado a los presidentes anteriores que no eran de izquierda. De este modo, el
marco de legalidad efectivamente impuesto al gobierno popular por el poder judicial y
por la Contralora General de la Repblica pasaba a ser tan estrecho que dificultaba
enormemente las acciones legtimas del gobierno de Allende.

3. LA LABOR SUBVERSIVA EN EL PLANO POLTICO

(6)

Los partidos de oposicin no conformaron su actividad a la misin que un rgimen

democrtico les asigna, que no es otra que hacer la crtica de la gestin gubernativa y
prepararse para derrotar a sus antagonistas dentro de una futura lid electoral regular,
con propsito de suceder a quienes gobiernan. Es posible que durante el primer ao
del mandato del Presidente Allende, la Democracia Cristiana se limitara a una posicin
103

de mera crtica, pero sobreviene despus su alianza con la derecha y, desde entonces,
ese contubernio se dedica apasionadamente a entorpecer la tarea gubernativa y a
hacerla fracasar. Para ello propone recortes al presupuesto nacional, dar inamovilidad
a funcionarios de oposicin que dificultan el cumplimiento de las rdenes del gobierno
y derribar ministros de Estado mediante acusaciones deleznables, pasando por alto
que la Constitucin estructura un rgimen presidencial, en el que la suerte de los
ministros no depende de la censura parlamentaria.
Ms adelante, la oposicin intensifica su lucha desbordante (7) y procura forzar al
gobierno a salirse de la legalidad mediante el procedimiento de colocarle obstculos en
su camino que le impidan continuar su labor dentro de la ley. En este punto es preciso
recordar un proyecto de reforma constitucional que proponen dos senadores
demcrata cristianos, Juan Hamilton y Renn Fuentealba, el que tiene por finalidad
quitarle al Presidente Allende atribuciones gubernativas que la legislacin chilena
haba reconocido en los ltimos cuarenta aos a todos los presidentes de la Repblica,
cualquiera que fuera su tendencia poltica. Pero se acude a cualquier recurso, tal es el
odio que los anima en contra de un jefe de Estado constitucional.
Ese mismo proyecto Hamilton-Fuentealba fue utilizado posteriormente para provocar
una grave crisis del Estado, al colocar frente a frente al poder legislativo y al poder
ejecutivo, sin que hubiera alguien que pudiera resolver el conflicto, pues el Tribunal
Constitucional se declar incompetente para intervenir. Atendido el nmero y calidad
de medios de comunicacin de que dispona la oposicin poltica, ese conflicto fue
tambin utilizado para hacer creer a la opinin pblica que el Presidente de la
Repblica violaba la Constitucin (8).
Cuando se aproximaban las elecciones parlamentarias de marzo de 1973, la oposicin
discuta ya en forma semipblica, el propsito de declarar inhabilitado al Presidente de
la Repblica para ejercer el cargo, en el caso de que ganara una mayora de los dos
tercios del nuevo Congreso. La causal constitucional que proyectaban emplear para
ello no permita, por cierto, ser usada para tal fin. Esto fue lo que se llam el "golpe
blanco", esto es, un derrocamiento del Presidente sin uso de la fuerza y por la va de
la aplicacin indebida, por puro abuso de mayora, de un precepto constitucional
previsto con otra finalidad.
El resultado electoral de marzo de 1973, en que el gobierno, pese a tan encarnizados
ataques y al "caos econmico" que se le cre, mejor notablemente la cantidad de sus
adherentes (44%), ganando asientos en el Senado y en la Cmara de Diputados, aun
cuando sin alcanzar la mayora en ninguno de estos cuerpos, torn irrealizable la treta
legal proyectada (9).
Pero fue, sin duda, el fracaso del golpe blanco y de la ilusin de alcanzar mayora de
los dos tercios en el Congreso Nacional, gracias a la ayuda norteamericana, lo que
precipit el sangriento golpe militar. No haba otra manera de deshacerse de un
presidente constitucional que mejoraba su apoyo popular y cuya decisin de resistir
valerosamente cualquier golpe de fuerza era pblicamente conocida, que la de
provocar la subversin militar y eliminarlo fsicamente (10).

4. LA LABOR SUBVERSIVA EN EL PLANO ECONMICO

Apenas conocido el resultado de la eleccin presidencial chilena de 4 de setiembre de
1970, el presidente Nixon, asesorado por Henry Kissinger, dio orden perentoria de
provocar en Chile un "caos econmico" y de realizar acciones "sucias" para impedir a
Allende asumir su alto cargo. Para un caso probable en que alguien pusiera en duda
ese hecho, lo referimos a las investigaciones del Senado norteamericano sobre
intervencin de la CIA en Chile y a las Memorias del propio Kissinger. Tambin pueden
revisarse los documentos secretos de la ITT sobre intervencin en Chile.
Kissinger da detalles acerca de la entrega de dinero por el gobierno norteamericano a
los partidos de derecha y de centro chilenos, desde principios de los sesenta con el

104

objeto de obstaculizar el triunfo, primero, y el ascenso al poder despus, y de lograr el

derrocamiento de Allende, finalmente.
Basta conocer la diferencia de potencialidad econmica entre Chile y Estados Unidos y
la condicin de manifiesta dependencia econmica en que se halla el primero con
relacin al segundo, para captar en todos sus terribles alcances la decisin de Nixon.
Ese "caos econmico" fue efectivamente producido en Chile por el gobierno
norteamericano, con todas las consecuencias que su indiscutible poder le permita, y
alcanz la intensidad que se podr suponer. Pero jams un miembro de los partidos de
oposicin reconoci esa flagrante y abusiva intervencin extranjera en los asuntos
internos de una nacin -intervencin, por lo dems solicitada por personeros
derechistas- sino que siempre atribuyeron la deteriorada situacin econmica chilena
que sigui a los primeros meses de 1972 a las medidas, que calificaron de
desastrosas, del Presidente Allende.
La variedad de acciones de la CIA, del gobierno norteamericano y de grupos chilenos
que obraban al servicio de ellos, fue muy vasta. En este breve resumen queremos
mencionar nicamente tres:
a) la supresin de todos los crditos pblicos y privados a la economa chilena,
habituada crnicamente a sobrevivir con el oxgeno de prstamos externos (11);
b) el ocultamiento de artculos de primera necesidad y de uso habitual, como manera
de provocar desesperacin en los consumidores chilenos, privados de las cosas ms
indispensables para su vi da diaria; a esto se sumaba un resultado consecuencial
importante, tambin buscado y perseguido por los norteamericanos y por sus
secuaces chilenos: el poder atribuir la falta de abastecimiento a la poltica econmica
"marxista" del gobierno;
c) la organizacin de huelgas y paros en actividades econmicas esenciales para un
debido abastecimiento del pas, como medio de desarticular totalmente la distribucin
de productos esenciales a la poblacin y afectar profundamente la economa nacional;
especialmente se busc y obtuvo el paro total de los camioneros encargados del
reparto de carga en todo el pas, con lo cual las fbricas quedaron sin materias
primas,
la
agricultura
no
pudo
trasladar
sus
productos a los centros de consumo, los exportadores tampoco pu dieron llevar los
suyos a los puertos correspondientes y la poblacin entera se vio privada de los
artculos ms necesarios. Cabe notar que esos camioneros en paro reciban de la CIA,
por hacer el juego al imperialismo y daar a su patria, una subvencin diaria superior
a la que ganaban con su trabajo normal. El desquiciamiento de las actividades
econmicas del pas y del abastecimiento de los chilenos (salvo de aquellos que
participaban en el plan) habra sido total si el pueblo, percatndose del origen de las
dificultades, no hubiera prestado colaboracin directa en las tareas de transporte y
distribucin, lo que permiti paliar en alguna medida el trastorno gravsimo as
provocado.

5. LA INTERVENCIN FORNEA
Aunque ya nos hemos referido a este respecto, vale la pena puntualizar las acciones
ms importantes de intervencin en la poltica chilena, contraria a Allende y a la
Unidad Popular, que tuvieron el gobierno norteamericano y los organismos que lo
integran y que dependen de l, como el Departamento de Estado, el Pentgono, la CIA
y las agencias secretas de inteligencia.
Hay que advertir que hasta ahora no se conoce esa intervencin sino en mnima parte,
solamente en aquellos aspectos que los propios norteamericanos han querido revelar.
Apenas se ha levantado una punta del velo de toda esa accin clandestina,
abiertamente violatoria del derecho internacional y de un elemental respeto a otras
naciones. Hemos mencionado en la seccin precedente los elementos de juicio que
utilizamos, a los cuales podramos agregar, en este momento, las actuaciones
judiciales realizadas en Chile para perseguir el homicidio del general Schneider,
105

comandante en jefe del ejrcito de Chile en la poca y acendrado constitucionalista,

en octubre de 1970. De todo ese conjunto de antecedentes podemos extraer lo que
sigue:
a) el triunfo electoral de Allende sorprendi al gobierno norteamericano; este no lo
esperaba;
b) apenas producido ese triunfo, el presidente Nixon se reuni con Kissinger y otros
asesores para adoptar las medidas que impidieran el acceso de Allende a la
presidencia; en esa reunin estuvo presente un caracterizado representante de la
derecha chilena: el presidente de la empresa periodstica "El Mercurio", Agustn
Edwards E.;
c) en la reunin se elaboraron dos planes diversos: uno consistente en acciones
confesables y otro relativo a las acciones "sucias" de las que se encargaran algunos
grupos de la CIA (por acciones "sucias" se entienden, en estos organismos, algunas
como asesina tos, terrorismo de derecha, soborno de dirigentes, chantajes,
informacin "negra" y otras similares);
d) el Presidente Nixon, furioso, prometi desencadenar en Chile el "caos econmico" y
herir la economa chilena "hasta hacerla dar alaridos";
e) se ide por los organismos norteamericanos, con asesora chilena, una treta legal
para impedir la designacin de Allende por el Congreso. El Congreso elegira
presidente a Alessandri Rodrguez, que haba obtenido la segunda mayora. Apenas
asumido el mando por Alessandri, este renunciara y se llamara a nuevas elecciones
presidenciales, en las cuales toda la oposicin, ahora unida, votara por Frei y lo
elegira presidente con una mayora amplia. Alessandri desech pblicamente ese
plan, calificndolo, muy indulgentemente, como "una cuchufleta" (12);
f) agentes norteamericanos proporcionaron ayuda tcnica, armas y dinero a oficiales
de las fuerzas armadas y de orden chilenas para que se sublevaran contra el gobierno
despus del triunfo de Allende;
g) Kissinger prepar personalmente un plan "para prevenir la consolidacin en Chile
de un Estado comunista hostil a los intereses de los Estados Unidos y otras naciones
del hemisferio";
h) una medida constitucional adoptada por la unanimidad del Congreso chileno, como
lo fue la nacionalizacin de la gran minera del cobre, fue consideraba inaceptable por
el gobierno norteamericano, el que reconoce "haberle ofrecido resistencia"; esa
resistencia se concret, especialmente, en un bloqueo absoluto a las tentativas del
gobierno chileno de renegociar su deuda externa;
i) el Presidente Nixon orden no suscribir con Chile acuerdos bilaterales de asistencia
econmica;
j) las entregas de dinero norteamericano a los partidos chilenos de derecha y de
centro (democracia cristiana) a las cuales hemos aludido antes, se intensificaron; se
haban dado en 1964 al partido demcrata-cristiano para impedir el triunfo de Allende
en la eleccin presidencial de ese ao (13) y se repitieron en la eleccin de 1970;
prosiguieron durante todo el perodo de Allende como manera de mantener la
oposicin poltica a este mandatario y de lograr su cada. La ltima partida fue
entregada, segn Kissinger, pocos das antes del golpe militar.
Para entender que esta informacin es apenas una pequea parte de la que alguna
vez podr conseguirse, recurdese que la Comisin senatorial Church admiti que no
fueran revelados los nombres chilenos que obraron como agentes de la CIA.
Kissinger admite que Allende lleg democrticamente al poder. Para justificar las
medidas que plane, apoy o mand ejecutar en su contra, afirma que representaba
un desafo geopoltico para los Estados Unidos, porque la subversin chilena se habra
propagado a otras naciones del continente. Incurriendo en falsedad manifiesta, agrega
106

que Allende quiso suprimir los partidos polticos y eliminar a la prensa de oposicin
(labor que cumpli, justamente, la Junta Militar que lo expuls del poder). Buscando
un paliativo a su conducta, difcil de sobrellevar por un Premio Nobel de la Paz, plantea
una singular diferenciacin entre lo que haca el gobierno norteamericano y lo que
haca la CIA; respecto de esta ltima acepta que recibi "amistosamente"
proposiciones de la ITT (International Telephone and Telegraph, poderosa corporacin
transnacional con sucursal en Chile) para "derrotar" a Allende, despus del triunfo
electoral de este ltimo.
Llama mucho la atencin que el general Pinochet, en sus memorias publicadas con el
ttulo de El da decisivo (1980) no haga ninguna mencin de la intervencin
norteamericana en el derrocamiento de Allende, pese al detalle que proporciona para
explicar las causas y motivaciones del hecho. Narra los acontecimientos como si ella
no hubiera tenido el menor peso, o, ms bien, como si ella no hubiera existido jams
(14)
.

6. LA CONTRARREVOLUCIN EN MARCHA
Conocido el resultado de las elecciones de marzo de 1973, la oposicin dedic ya
todos sus esfuerzos al derrocamiento del presidente constitucional, sin detenerse a
considerar la licitud de los medios (15). La derecha estaba siendo vencida, aun cuando
con mayor lentitud que la deseable. Esto explica su decisin final de abandonar la
lucha poltica y de optar por el golpe militar. La Democracia Cristiana la acompa,
conscientemente por parte de muchos de sus miembros; otros, los menos,
permanecieron ignorantes de la decisin adoptada, sin imaginar los designios que se
incubaban dentro de su partido.
La labor desarrollada por el gobierno de izquierda para la transformacin de las
estructuras econmicas chilenas con el fin de "iniciar la construccin del socialismo"
haba sido gigantesca, si se consideran los escasos medios legales y de otra ndole con
que contaba (16) y la magnitud de los resultados obtenidos. Es explicable que la
oposicin y el gobierno norteamericano dirigieran sus miradas a las soluciones de
fuerza, desde el momento mismo en que dieron por fracasadas las posibilidades
electorales para el futuro; en este ltimo terreno, el tiempo corra claramente en favor
de Allende. Pero, soluciones de esa especie no podan tener xito sino en el caso de
que todas las fuerzas armadas obraran unidas y sin fisuras. Para lograr esto ltimo, se
procedi a realizar la etapa final del plan: provocar en el pas una situacin tal de
trastorno y de aparente subversin, que la mayora de los chilenos se viera impulsada
a desear cualquier otra cosa, aun una intervencin militar, y que quedara vencida en
las fuerzas armadas la doctrina de respeto al poder civil y de no ingerencia en la
poltica, que haba prevalecido hasta entonces. No faltaban, para conducir los
acontecimientos por esta nueva ruta ni los recursos tcnicos ni la ayuda financiera
apropiada.
Es as como se inicia, a partir de marzo de 1973, una accin opositora desenfrenada,
que no se propone ya resultados propios de la ms enconada lucha poltica, sino que
persigue llevar a las fuerzas armadas a la exasperacin, al poner ante sus ojos un
pretendido desmoronamiento del pas en sus valores, sus instituciones y sus
esperanzas y al excitar en ellas el ms feroz odio anticomunista.
Como lo hemos sealado antes, no es nuestro propsito reconstruir al detalle todos los
hechos que podran ser invocados en apoyo de nuestra tesis. Nos basta con recordar
algunos de ellos que nos parecen significativos, como los siguientes:
a) en el curso de 1973 se consumaron en Chile ms de 300 atentados terroristas por
parte de la extrema derecha y sus aliados, varios de ellos con prdida de vidas
humanas y todos con destruccin de bienes pblicos o de inters pblico, como
aeropuertos, gasoductos, etc.
b) la prensa de oposicin acudi a las ms agudas formas de desprestigio del gobierno
y, en especial, de la persona del Presiden te Allende, abusando de la irrestricta
107

libertad de prensa que este haca respetar; no hubo bajeza a la cual no se acudiera
con tal propsito;
c) se desat una campaa dirigida a provocar en todos los chilenos que carecan de
slida conciencia poltica, terror por un futuro supuestamente catico o subordinado al
dictado sovitico; todo esto favorecido por la difcil situacin econmica provocada por
los enemigos del gobierno;
d) se asesin en su propia casa al edecn naval del Presidente Allende y fiel amigo de
este, y luego se intent atribuir el hecho a un ebrio habitual al que se present como
miembro de la izquierda chilena; siendo que era evidente que se trataba de una accin
perfectamente preparada por grupos organizados;
e) se promovi el 29 de junio de 1973 el amotinamiento de un batalln de tanques,
los que fueron sacados a la calle y atacaron el palacio presidencial. Fueron dominados
por tropas militares, pero en el episodio perdieron la vida ms de veinte civiles. Fue
esto un ensayo con miras al golpe militar posterior? (17).
f) el decano de la Facultad de Derecho de la Universidad Catlica de Chile, Jaime del
Valle, denunci con gran despliegue publicitario, ms de tres meses despus de las
elecciones parlamentarias, supuestas irregularidades cometidas en ellas que habran
favorecido a las fuerzas del gobierno; esto no era conciliable con la actitud que haban
tenido ante los tribunales electorales, en su oportunidad, los propios tcnicos
electorales de los partidos de oposicin, todos ellos con dilatada experiencia, y nunca
fue comprobado (18).
Agrguese a lo anterior, que la Ley de Control de Armas, que permiti a las fuerzas
armadas investigar por s mismas la existencia de armas clandestinas, fue aplicada por
estas en forma enteramente parcial, pues solo se allanaron poblaciones marginales y
locales universitarios y, en general, recintos ocupados o a cargo de gente de
izquierda, sin que jams las pesquisas se dirigieran en contra de los poderosos grupos
paramilitares de la derecha.
Ante tanto desorden y trastorno deliberadamente promovidos, los tribunales
permanecieron en la ms completa pasividad, no obstante el empeo del gobierno
para que los responsables fueran perseguidos y sancionados judicialmente.
El poder judicial demostr de esta otra manera el punto hasta el cual haba llegado la
parcializacin de sus miembros y su renuencia a adoptar medidas legales en contra de
los opositores que delinquan, alteraban gravemente el orden pblico o incurran en
desacato a la autoridad (19). Todo esto sin contar con decisiones judiciales inicuas
destinadas a favorecer a los patrones y a tratar con mximo rigor a los obreros y
campesinos; pero esto ltimo, por su importancia, merecera un estudio especial que
anticipamos hace muchos aos (20).
Si bien la ley tradicional haba significado muchas veces una dificultad para la
aplicacin de ciertos planes gubernativos, en este caso suceda algo enteramente
opuesto: se dejaban sin aplicacin e inoperantes leyes que existen en todas las
legislaciones del mundo y que prohben y castigan la subversin, el sabotaje, el
desacato y el homicidio. Incorporados abiertamente los tribunales al combate polticosubversivo por el lado de la oposicin al gobierno, este ltimo qued privado de hecho
de la proteccin jurdica que le corresponda conforme a la ley. Ninguno de los hechos
anteriormente descritos fue sancionado. Con ello se lleg al colmo de que la ley,
respetada por el gobierno de izquierda, como ha quedado demostrado, no se aplicaba
recprocamente para dar un mnimo de proteccin al gobierno regularmente elegido.
Todos los opositores supieron que cualesquiera fueran sus fechoras, iban a quedar
impunes. Y, por cierto, supieron aprovechar tan inaudita ventaja.
El gobierno de la Unidad Popular quedaba atrapado por la legalidad que se haba
comprometido a respetar, sin recibir, en cambio, los beneficios y la proteccin que esa
misma legalidad deba proporcionarle por su condicin de autoridad legtima.

108

Quedaba demostrado, adems, que tanto o ms importantes que las leyes por s
mismas, son los organismos encargados de aplicarlas, pues estos pueden darle a
aquellas, si proceden abusivamente, el sentido y el alcance que quieran.

7. DESESTABILIZACIN FINAL PROVOCADA POR EL PODER JUDICIAL

En los manuales de guerra sicolgica que utilizan las fuerzas armadas
norteamericanas, se emplea el trmino "desestabilizar" con el significado de accin de
aplicar un conjunto de medios de toda ndole ("sucios", incluso) mediante los cuales se
procura la socavacin de un gobierno que interesa derribar.
Lo que se ha expuesto en la seccin precedente marca el comienzo de una
desestabilizacin tcnicamente programada del gobierno de la Unidad Popular. Pero
era tan fuerte el respaldo popular a este y tan repetidas las muestras de apoyo que
reciba de millones de modestos chilenos, que eran precisos remezones an ms
violentos para alcanzarla plenamente.
Atendida la tradicin chilena de juridicidad, esos remezones se intentaron una vez ms
en el campo de una pretendida prdida de legitimidad del gobierno. El argumento era
que la designacin de Allende como presidente se conform a las normas jurdicas
aplicables y fue vlida inicialmente, pero que su apartamiento del respeto de la
Constitucin y la ley lo haban convertido en un gobernante ilegtimo.
De paso, cabe destacar que la Constitucin chilena de la poca contena previsiones
para cualquier situacin anormal que pudiera sobrevenir en la marcha de las
instituciones, de manera que si se acusaba a un presidente de la Repblica de violar la
legalidad, estaban sealadas las vas para proceder en su contra y aun para alcanzar
jurdicamente su destitucin. Pero la mayora de la oposicin no contaba con el
qurum necesario para seguir la va regular, que era la prevista en los arts. 39 y 42 de
aquella, por lo que para proclamar la "prdida de la legitimidad" del presidente hubo
de acudir a vas no legtimas ni previstas en las disposiciones vigentes, segn
explicaremos en este mismo captulo.
Despus de las elecciones parlamentarias de marzo de 1973, todas las actividades
antigobiernistas de la oposicin y de los organismos pblicos que la acompaaban
acusan, ms ntidamente an, la concertacin clandestina que se daba entre ellas.
Sera un grave error creer que se trataba de reacciones espontneas o aisladas de los
partidos polticos opositores, o de los tribunales, o de la Contralora. No, todo est
coordinado por los agentes secretos de la intervencin extranjera y converge al mismo
punto final: la deposicin del presidente constitucional por accin violenta de las
fuerzas armadas.
La contribucin especial del poder judicial se proporciona por medio de declaraciones
de la Corte Suprema de Justicia, mximo tribunal compuesto por trece miembros
vitalicios, todos ellos con antigua carrera en la judicatura. Consiste en una larga serie
de notas dirigidas al gobierno, cada una de las cuales recibe inmediata publicidad, en
las que machaconamente se insiste en que funcionarios administrativos o autoridades
locales no dan cumplimiento oportuno a las rdenes judiciales, es especial a aquellas
que ordenan lanzamientos o desocupacin de predios, viviendas o industrias ocupados
por grupos de obreros o de desposedos. Hasta entonces, esta clase de dificultades
haba surgido con toda clase de gobiernos anteriores, aun derechistas. En ellas se
expresa la diferencia que existe entre una concepcin privatista e individualista del
derecho, a la que son tan aficionados los jueces chilenos, con una concepcin social
del mismo, en la que se entiende que el inters particular debe ceder ante
consideraciones de inters general, porque estas son prevalentes. Pero, durante la
presidencia de Allende estas dificultades se proponen como muestras palpables de que
el gobierno de izquierda ataca la independencia del poder judicial y se coloca, con ello,
fuera de la ley.
Este proceso de descalificacin del poder ejecutivo que realiza el poder judicial va in
crescendo a partir de mayo de 1973. Es as como en nota de 7 de mayo la Corte
109

Suprema termina con la advertencia de que eso "conduce a una crisis del Estado de
derecho". Y en otra, de 26 del mismo mes, dice que no se trata "solo de una crisis del
Estado de derecho ... sino de una perentoria o inminente quiebra de la juridicidad del
pas".
Ante el ritmo ascendente de estas comunicaciones, el Presidente Allende remite, el 12
de junio de 1973, a la Corte Suprema una extensa nota en la que hace, en lenguaje
ponderado y sereno, un examen profundo de las repetidas dificultades producidas y
propone criterios reflexivos para sortearlas en el futuro, llamando al alto tribunal a
considerar los aspectos sociales que es indispensable ponderar en cada una de esas
situaciones, decididas por los jueces atendiendo a la pura relacin privada entre dos
litigantes particulares. Todo esto con una gran deferencia y respeto por la Corte y para
evitar futuros roces, anticipando que no cuestiona la legalidad de los decretos
judiciales sino que quiere prevenir situaciones graves que podran, a veces, perturbar
la paz social y el orden pblico. Con mucho tacto plantea, tambin, los excesos de
funcionarios judiciales que creen posible oponerse al cumplimiento de rdenes
administrativas, empleando para ello preceptos legales que no corresponde aplicar o
invocando una competencia de la que, normalmente, carecen. Explica que se ha dado
el caso de interventores designados por el gobierno para continuar la actividad de una
industria paralizada, de acuerdo con claros preceptos legales, que han sido
perseguidos por algunos jueces penales como responsables del delito de usurpacin de
los locales correspondientes o que han sido privados de sus facultades propias de
administracin en virtud de medidas cautelares dictadas por jueces civiles, a raz de
demandas civiles de recuperacin de sus industrias que han entablado los propietarios
privados.
La respuesta de la Corte Suprema lleva fecha 25 de junio y exhibe el extremo hasta el
cual la comunicacin presidencial ha descompuesto y alterado al tribunal. La
agresividad, el apasionamiento Y la falta de sindresis campean en ella. Con extrema
insolencia, burla y argumentos sofsticos (21) el tribunal protesta airadamente por lo
que considera un intento de abrogar su independencia, abundando en arrestos picos,
baratos para ser desplegados ante un poder ejecutivo democrtico, pero que no se
han repetido despus del golpe militar y dictadura sobreviniente. Basta leer la nota
para captar la plena verdad de lo que pareciera ser una exageracin nuestra: el total
plegamiento del poder judicial a las posiciones polticas ms retrgradas (22). En el
fondo, la Corte Suprema reivindica para el poder judicial una jurisdiccin
administrativa que la ley no le otorga y que quiere deducir de preceptos destinados
nicamente a resolver contiendas entre particulares por motivos privados (23). Son los
"resquicios legales", pero dados vuelta al revs y con contenido manifiesto de
ilegalidad (24).
Esto ltimo no es un juego de palabras, sino una realidad incontrovertible: como la
formacin del APS por el gobierno de Allende, pese a ser cumplida por vas legales,
choca con la ideologa de los miembros del poder judicial, los tribunales, inficionados
de beligerancia derechista, buscan un subterfugio legal que de alguna manera les
permita oponerse a ella y apoyar a los empresarios y propietarios privados afectados.
Lo encuentran en la persecucin criminal como usurpadores de bienes races de
quienes laboran en nombre del APS y tambin, en la concesin de medidas cautelares
que van a reconocer injerencia decisiva en la administracin de la industria que debe
pasar al APS, al mismo antiguo empresario o a representantes suyos. Vale decir, se
procura directamente impedir la accin gubernativa. En esta forma, de manera astuta
y muy probablemente sugerida desde fuera, aunque sin razn jurdica valedera, pues
ninguna de las dos vas resiste un examen jurdico serio, logran perturbar los planes
del gobierno que contraran su ideologa conservadora. Como es muy natural, esta
actitud les acarrea inevitable antipata y hostilidad de aquellos que ven en las medidas
gubernativas la manera de transformar muy positivamente las estructuras chilenas.
Desde el punto de vista de una elemental tcnica jurdica, el conflicto tan extremado
surgido entre la Corte Suprema y el Presidente de la Repblica era de solucin harto
simple: si la Corte Suprema entenda que los tribunales que de ella dependan estaban
facultados para oponerse, reglar o modificar medidas administrativas, y si el
Presidente de la Repblica estimaba que las determinaciones administrativas en
cuestin pertenecan al mbito de sus atribuciones exclusivas, quera decir que haba
surgido un choque entre dos poderes pblicos. Este choque o conflicto, originado en
110

discrepancias en lo relativo a las atribuciones recprocas, se denomina legalmente

"cuestin de competencia" y tiene sealado en la Constitucin un organismo
encargado de resolverlo (el Senado, segn el art. 42, nm. 4) tan pronto se lo
promueva, conforme al procedimiento regular, como una "contienda de competencia"
por uno o todos los poderes en conflicto. De este modo poda obtenerse una decisin
legal que decidiera cul era la autoridad que prevaleca en la situacin planteada.
Mientras no se fallara la contienda de competencia, el asunto estaba sub lite y ninguno
de los contendientes tena el derecho de afirmar que el otro haba violado la ley. Esto
es particularmente manifiesto en el caso de conflicto entre dos poderes del Estado,
ninguno de los cuales puede sobreponerse al otro en razn del equilibrio establecido
entre ellos. Antes de que se emita una sentencia por parte del rgano encargado de
resolver, cada autoridad puede, o, mejor dicho, debe (si as lo entiende de buena fe)
sostener su propia competencia, porque ser esta persistencia en la atribucin propia
la que har que la cuestin de competencia derive hacia una contienda de
competencia.
Tan evidente es todo lo anterior, que el art. 222 del Cdigo Penal chileno dice
expresamente que si un empleado administrativo se arroga atribuciones que
corresponden a la judicatura o impide la ejecucin de una orden judicial, o si un juez
se arroga funciones propias de la autoridad administrativa o impide a estas el ejercicio
legal de las suyas, no podr tenerse por responsable al que se excedi ni incurrir este
en pena alguna, sino desde el momento en que entablada la competencia y resuelta
por la autoridad correspondiente, los empleados administrativos o judiciales siguieren
procediendo indebidamente".
Solo mediante el desconocimiento de normas tan elementales pudo la Corte Suprema
alegar violacin de su independencia, exigir al gobierno sumisin a sus dictados o
atribuir a este una perentoria quiebra de la juridicidad. Lo que le corresponda hacer,
dentro de la ley, no lo hizo, por inexcusable desconocimiento del derecho; pues no
promovi la correspondiente contienda de competencia. Sus posturas de dignidad
ofendida, su engolamiento y su soberbia (tal vez alentada por los apoyos extralegales
con los que contaba), la perdieron. Y all quedaron por escrito, para la posterioridad,
sus huecos atrevimientos y sus vanas arrogancias. En el apndice de esta obra pueden
conocerse las notas intercambiadas.
De lo que no cabe duda es que la Corte Suprema contribuy poderosamente a
justificar el desquiciamiento institucional que sigui.

8. DESESTABILIZACIN FINAL PROVOCADA POR LA MAYORA

PARLAMENTARIA
Sabemos que la mayora parlamentaria, en actitud "antijurdica y sediciosa", hizo
cuanto pudo por imposibilitar un gobierno al Presidente Allende. En el ltimo tiempo
se dedicaba ya a derribar ministros de Estados por grupos, conculcando los principios
presidenciales de la Constitucin chilena.
Pero hubo un acto de esa mayora que procur, como ningn otro, el derribamiento
del Presidente Allende y la injerencia poltica de las fuerzas armadas (por muy suicida
que esto parezca, tratndose de congresistas): fue el acuerdo de la Cmara de
Diputados de 23 de agosto de 1973, adoptado menos de veinte das antes del golpe
militar (25).
La mayora opositora intentaba para esa poca, abiertamente, el derrocamiento del
Presidente Allende. En las elecciones de marzo no haba reunido el nmero de
congresistas necesarios para abrirle un juicio poltico que culminara en su destitucin
como mandatario, por pretendida violacin de la Constitucin y de la ley, segn los
arts. 39 y 42 de la Constitucin (golpe blanco). Cuando se han perdido los escrpulos
jurdicos, aquello que no puede conseguirse dentro de la ley se obtiene fuera de ella, y
si la conciencia est curtida, a fuerza de precedentes violaciones legales, ni siquiera se
cuidan mucho las apariencias. Esa mayora iba a procurar, fuera de las exigencias
111

previstas en la Constitucin en cuanto a procedimiento legal, divisin en dos etapas

sucesivas y qurum especial, la obtencin de resultados enteramente similares, esto
es, la deposicin del gobernante. Claro es que esto no poda constituir una va
legtima, pues cuando la ley establece una determinada forma y ciertos requisitos de
fondo para un acto jurdico cualquiera, no puede tener amparo de la ley el que
pretenda realizarlo de otra manera, sin seguir el proceso legal, sin cumplir sus
exigencias ni respetar el qurum. Esto lo comprende perfectamente aun el lego en
derecho.
Pero como la mayora de los diputados quera expulsar a Allende de su funcin
presidencial de cualquier manera, invocando como pretexto -no obstante ser falsoviolaciones de la Constitucin y de la ley (como si ella misma no cometiera con ello el
ms grave atentado contra la forma republicana de gobierno), acudi a una forma
impdica para lograrlo. Sin atenerse a norma jurdica alguna y, por el contrario,
pisoteando abiertamente el art. 4 de la Constitucin, que prohbe a cualquier
magistratura, persona o reunin de personas, bajo- sancin de nulidad, atribuirse, ni
aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los
que expresamente se les hayan conferido por las leyes, adopt un simple "acuerdo" en
el cual hace un juicio poltico rabiosamente hostil a la actuacin del Presidente Allende
y concluye con una invitacin a los comandantes en jefe de las fuerzas armadas (a los
cuales Allende haba incorporado a su gabinete en un intento de sostener la tan
remecida institucionalidad) para que se alcen contra el jefe del Estado que los ha
designado.
El acuerdo imputa a Allende haberse ido empeando "en conquistar el poder total, con
el evidente propsito de someter a todas las personas al ms estricto control
econmico y poltico por parte del Estado y lograr de ese modo la instauracin de un
sistema totalitario"; haber "destruido elementos esenciales de la institucionalidad y del
Estado de derecho"; usurpar "al Congreso su principal funcin, que es la de legislar, al
adoptar una serie de medidas de gran importancia para la vida econmica y social del
pas, que son indiscutiblemente materia de la ley, por decretos de insistencia dictados
abusivamente o por simples resoluciones administrativas fundadas en resquicios
legales"; haber "capitaneado una infamante campaa de injurias y calumnias contra
la Excma. Corte Suprema"; haber "violado sistemticamente la garanta constitucional
del derecho de propiedad, al permitir y amparar ms de 1.500 'tomas' de
establecimientos industriales y comerciales para luego requisarlos o intervenirlos
ilegalmente y constituir as, por la va del despojo, el rea estatal de la economa"; y
haber "permitido grupos armados que, adems de atentar contra la seguridad de las
personas y sus derechos y contra la paz interna de la Nacin, estn destinados a
enfrentarse contra las fuerzas armadas", entre otras cosas.
La respuesta de Allende fue certera: el acuerdo desprestigia al pas en el extranjero y
crea confusin interna; contiene una exhortacin formal a las fuerzas armadas y a los
carabineros a que adopten una posicin deliberante frente al poder ejecutivo, a que
quebranten su deber de obediencia al supremo gobierno y a que se indisciplinen
contra la autoridad civil del Estado, y demuestra que el Parlamento se ha constituido
en un bastin contra las transformaciones, esterilizando toda iniciativa creadora.
Concluye que tal acuerdo niega la sustancia de toda la Constitucin vigente e invoca la
intervencin de las fuerzas armadas y de orden contra el gobierno democrticamente
elegido y contra un sistema democrtico conquistado por el pueblo chileno. Su
ilegalidad es palmaria y su nulidad, absoluta.
Considerando el asunto desde un punto de vista estrictamente jurdico, el acuerdo de
la Cmara constitua un acto supremamente sedicioso, el mayor de la larga serie
consumada por los parlamentarios opositores. El prestigio, la solidez y la seriedad del
funcionamiento democrtico chileno quedaban por los suelos. Pero era eso,
justamente, lo que buscaban sus firmantes, pues con l se coronaba la larga y
fatigosa tarea de acabar con el Estado de derecho, llevada a cabo con obcecacin. La
razn de fondo era que si la democracia permita que se llevaran a cabo en Chile las
importantes transformaciones que dentro de la ley haba cumplido el gobierno de
Allende, la democracia no poda subsistir en Chile. Lo que nadie comprende es cmo
pudieron firmar ese engendro poltico personas que siempre adoptaron una actitud
democrtica, como es el caso de Bernardo Leighton y otros pocos (26).

112

9. EL LTIMO INTENTO PARA GUARDAR LAS APARIENCIAS

El Colegio de Abogados se haba convertido, desde fines de 1972, en un punto fuerte
de la oposicin; a ella perteneca la mayor parte de los miembros de su Consejo
General y tambin su presidente, Alejandro Silva Bascuan, profesor de derecho
constitucional de la Universidad Catlica de Chile y autor de un Tratado sobre la
materia. Silva, en contacto con la Confederacin de Colegios Profesionales, postul la
huelga de profesionales para reclamar "la vigencia en Chile del Estado de derecho". El
17 de octubre de 1972, el Consejo General de la Orden, sin tener facultad alguna para
ello, orden un paro de todos los abogados, hacindolo coincidir con el de los
camioneros y el de otros colegios profesionales, y lleg al extremo de obligar a todos
los abogados a cumplirlo en forma rigurosa. A tal punto lleg, que impuso la grave
sancin disciplinaria de suspensin del ejercicio profesional a cuatro abogados del
Banco Central de Chile, institucin de derecho pblico, que se negaron a paralizar sus
labores funcionaras por considerar que con ello perjudicaban los intereses pblicos.
Esta actitud intolerante, irrespetuosa del pensamiento de sus colegas y avasalladora
de la voluntad de los colegiados en materia ajena a la tica profesional, nica sujeta a
su jurisdiccin en esa poca (porque la dictadura posterior se la quit), pinta mejor
que nada el ambiente de total ofuscacin al que la pasin poltica y el temor por los
propios intereses haba lanzado a los grupos ms vinculados a las clases dominantes.
Fue ese Consejo General de la Orden el que aprob, el 29 de agosto de 1973, menos
de una semana despus del acuerdo sedicioso de la Cmara de Diputados, un informe
en derecho emanado de la pluma de su presidente Silva Bascuan, en el que se
sacaba a flote una vez ms la idea de un "golpe blanco". Atendido que no era posible
obtener la destitucin del Presidente de la Repblica, por faltarle a la oposicin el
qurum constitucional exigido para el juicio poltico condenatorio, los representantes
de los abogados chilenos urdieron una solucin torcida para expulsarlo de su cargo.
La brillante idea de estos juristas fue que poda haber otra va ms, aparte del juicio
poltico, para deshacerse del presidente constitucional. Para esa otra va bastaba oh
maravilla! la mayora absoluta del Congreso y se cumpla declarando este que el
Presidente de la Repblica estaba totalmente impedido para desempear la
presidencia, segn el art. 43, nm. 4 de la Constitucin. Pero, aparte de que no podra
invocarse como causal una violacin de la legalidad por parte de Allende, por ser esto
algo propio de un juicio poltico, el sentido claro del nuevo texto invocado se refera a
la declaracin de un obstculo para el ejercicio de las funciones presidenciales
emanado de la persona misma que desempea el cargo, obstculo que podra ser
fsico (parlisis total) o squico (enajenacin mental),. Pero estos tiquismiquis legales
eran salvables fcilmente para abogados que se creen dotados de buena capacidad
dialctica. El argumento que se lucubr fue que haba, supuestamente, una
incompatibilidad entre el marco de gobierno exigido por la Constitucin y los actos que
se vea obligado a llevar a cabo el Presidente Allende para cumplir su programa de
gobierno, y que tal incompatibilidad era suficiente para configurar un "impedimento
que lo privaba del ejercicio de sus funciones y de tal naturaleza que deba precederse
a nueva eleccin". Esto es, se le pona nombre de impedimento de la persona, a algo
que era un criterio de gobierno sustentado por el presidente constitucional. Como si
esto fuera poco, se agregaba que tambin haba impedimento debido a una pretendida
contradiccin que existira entre las metas gubernativas del Presidente Allende y la
accin real de su gobierno (sin advertir que esto ltimo debilitaba el argumento
primero). Por cierto que para nada se tomaban en cuenta las tesis del Tribunal
Constitucional y del Consejo de Defensa del Estado acerca de que el Presidente
Allende llevaba adelante su programa sin transgresin de las leyes.
La timidez de Silva Bascuan -o quiz un ltimo escrpulo suyo- lo llev a concluir, no
obstante, despus de proponer los argumentos anteriores, que en materia de
impedimentos presidenciales solo el Congreso Nacional poda decidir en definitiva si
los antecedentes invocados revestan o no el carcter de impedimento previsto por el
art. 43 nm. 4.
Esto movi al Consejo, que prefera informes jurdicos con menos remilgos, a solicitar
un nuevo informe, ms audaz, a otros profesores de derecho constitucional. Eligi
113

cuatro nombres de segunda fila, dos de la Facultad de Ciencias Jurdicas de la

Universidad de Chile, Jorge Guzmn D. y Jorge Ovalle Q., y dos de la misma Facultad
de la Universidad Catlica de Chile, Guillermo Bruna y Gustavo Cuevas. En sus
conclusiones estos sostuvieron que el Congreso poda declarar por simple mayora el
impedimento absoluto del Presidente Allende para el ejercicio del cargo. No es del
caso recordar sus deleznables, confusos y falaces argumentos (27). Nos basta decir
que, de aceptarse tan descabellada tesis, la inestabilidad de un presidente que tuviera
mayora contraria en el Parlamento, cosa que ha ocurrido muchas veces en Chile, sera
total, pues bastara que el Congreso elevara sus discrepancias polticas al nivel de
"impedimento", para que pudiera expulsarlo del cargo a su arbitrio.
Interesa, s, agregar que este informe en derecho fue presentado apenas cinco das
antes del golpe militar, el 7 de setiembre de 1973, y que de su texto se desprende
que quienes lo suscriben tienen presente la eventualidad armada, pues, entre otras
cosas, afirman que la fuerza pblica, fuerza armada u otra fuerza, "es un elemento del
derecho y, por ende, un elemento del Estado, que est a su servicio exclusivo y para
asegurar la vigencia del derecho" y que "la fuerza debe estar al servicio del derecho y
de este modo del Estado mismo, y no al servicio de una o ms autoridades que se
aparten del derecho". Visiblemente se insina ya la desobediencia al presidente por las
fuerzas armadas y se esboza una fundamentacin "jurdica".
Lo nico relativamente positivo que podra apreciarse en tanta vaguedad y distorsin,
es que estas salidas seudo constitucionales -posiblemente vinculadas al golpe militar
inminente- estaban dirigidas, en el fondo, a abrir una posibilidad diversa del empleo
de la fuerza bruta, para reemplazarla por un pacfico pero evidente fraude a la ley. O,
ms bien, que anidaba en ellas un insensato afn de realizar la iniquidad bajo
aparentes formas de justicia. La juridicidad aparece, a estas alturas, como un ideal
que se segua sustentando en plano puramente terico, pues en la realidad todo se
diriga a vulnerarla y a mancillarla. Eso explica el vehemente deseo de guardar las
formas externas. S, como se ha dicho, la hipocresa es el homenaje que el vicio rinde
a la virtud, en los informes en derecho referidos se encuentra la postrera ofrenda que
los mximos representantes de la profesin de abogado en Chile rendan a un ideal
que estuvo firmemente arraigado en ellos, pero que deba ser expelido de sus
conciencias para no continuar en la contradiccin en que los iban sumiendo su
ideologa conservadora y sus intereses del momento. El drama ya ha comenzado!

10. LA CADA
A las 8 a.m. del martes 11 de setiembre de 1973, el general Pinochet, nombrado
comandante en jefe del ejrcito por el Presidente Allende apenas 20 das antes, inicia
la insurreccin militar contra el gobierno constitucional, con la colaboracin de la
Armada, de la Fuerza Area y del Cuerpo de Carabineros (28). El sucinto relato que
sobre ella vamos a hacer est basado, casi exclusivamente, en los hechos que
proporciona la versin presentada por el propio general Pinochet.
El plan de los sublevados consiste en obligar a Salvador Allende a hacer dejacin de la
presidencia, para que asuman el mando total los jefes de las diversas ramas de las
fuerzas armadas. Para presionarlo en ese sentido se le da a conocer que no tiene
ningn apoyo ni lealtad en los cuerpos armados, de los que constitucionalmente es
jefe supremo; sobre esta base se le exige la renuncia inmediata a la presidencia y se
le ofrece un avin que podr llevarlo al extranjero junto con su familia (29). La
suscripcin por el Presidente de la renuncia a su cargo es una exigencia esencial de los
alzados.
Otra vez vemos en accin esa mana chilena por la juridicidad, aunque sea de puro
aspecto externo. Si Allende firmaba la renuncia a su cargo, todo pareca deslizarse
sobre rieles jurdicos, evitndose el acto de fuerza. Es de notar que los militares
rebeldes cuentan con la fuerza de las armas y la estn aplicando ya en forma extrema.
Mediante su empleo pueden, de hecho, sacar del poder al presidente constitucional.
Pero quieren tener, adems, un documento "jurdico" que les sirva para cohonestar su
accin.

114

El ambiente chileno de la poca no era propicio para la valoracin de ciertas actitudes

como el sentido de la responsabilidad, el coraje y la fidelidad intransigente a los
principios. Pero Salvador Allende las asuma en el ms alto grado. El haba sido
designado legtimo Presidente de la Repblica y tena una responsabilidad que
cumplir; haba recibido del pueblo mil muestras de aprecio y de adhesin y deba
corresponder a ellas, haba jurado respetar la Constitucin y la ley y nada se poda
reprochar en este sentido. No iba a ser l quien, intimidado por el despliegue de todo
el armamento moderno que el pueblo haba costeado a sus fuerzas armadas, diera un
paso atrs. Cuatro veces se le intim rendicin ese da por los militares alzados y
cuatro veces la rehus el presidente Allende (30).
Desde el primer momento, Allende afirm que no renunciara (31) y que, privado de
todo apoyo de cuerpos armados regulares, resistira l mismo, en compaa de fieles
partidarios, con las armas en la mano, la rebelin armada que comenzaba. Para tal
efecto se encerr en La Moneda (palacio presidencial) armado de una metralleta, de
un casco de acero y de mscara antigs, y con la ayuda de los ministros de Estado
que alcanzaron a llegar, de algunos altos funcionarios de confianza y de un grupo de
su custodia personal, armados tan precariamente como l, se dedic a rechazar el
ataque que con todos los medios de combate: artillera, tanques pesados, cohetera,
helicpteros y aviones de bombardeo iniciaron los militares sublevados contra el
palacio presidencial. Tal vez no sea superfluo agregar que la accin militar se dirigi
tambin contra la residencia presidencial, enteramente desguarnecida, donde se
hallaba su esposa, situada en lugar distante del centro de la ciudad.
Ante la firme negativa de Allende a renunciar o a rendirse y su activo rechazo del
golpe de fuerza, se inici el asalto armado contra La Moneda, con todo el poder de
fuego disponible. Dispararon primero la artillera y los tanques pesados (32). Como la
resistencia del interior del palacio, realizada mediante puras armas manuales y sin
asesora militar profesional alguna, no ceda, antes del medioda Pinochet dio la orden
de bombardear el palacio con cohetes lanzados por aviones de combate. Aun as, eran
las 14 horas y los ocupantes de La Moneda seguan resistiendo (33).
Pinochet afirma que Allende no cont sino con el apoyo de "un pequeo grupo de
fanticos" (34). La verdad es que, pese a las condiciones tan adversas y a la carencia
de armas, el pueblo le dio su adhesin hasta el ltimo extremo posible (35). En todo
caso, esos "fanticos", alrededor de 50, soportaron durante seis horas el ataque
concertado de todas las fuerzas militares, sin rendirse (36). Pinochet expresa que el
fuego de artillera haba hecho "grandes impactos en el viejo edificio", que los cohetes
de los aviones atacantes "lo haban destruido ampliamente" y que, despus-del
bombardeo de la Fuerza Area, los tanques haban disparado nuevamente sus
caones contra La Moneda (37) .
Las primeras tropas que logran ingresar a La Moneda se encuentran con el edificio
derruido, en escombros y "trasformado en un infierno por efectos de incendio" que
abrasaba sus partes ms importantes (38). Allende yaca muerto en un saln; sus
manos estaban ennegrecidas por la plvora que en ellas dejaron los disparos que hizo
personalmente en contra de sus atacantes (39) durante la tenaz resistencia que les
ofreci.
La versin oficial fue que el Presidente Allende se haba suicidado (40) antes que caer
vivo en manos de los sublevados. Muchos dudan fundadamente de ella,
especialmente, porque no se permiti a su familia ver el cadver, pese a haberlo
exigido. Henry Kissinger, cuya sagacidad nadie puede poner en duda, se limita a decir
que Allende fue encontrado muerto despus del bombardeo. Y notoriamente
interesado en no comprometerse con aquella versin, agrega: "no estoy en
condiciones de juzgar otras versiones entregadas al respecto" (41).
Los ministros de Estado que haban formado parte del gobierno de Allende fueron
detenidos en recintos militares y, luego, enviados a una inhspita isla en el extremo
sur del pas. La mayor parte de los defensores del palacio fueron fusilados sin forma
de juicio esa misma noche.
La contrarrevolucin haba triunfado

(42)

115

11. LA "JUSTIFICACIN" DEL GOLPE MILITAR

Apenas instalado el gobierno militar se dio inicio a una campaa, ampliamente
difundida por todos los medios de comunicacin, destinada a justificarlo y a obtener
apoyo popular para l.
Los recursos elegidos fueron variados; nos referiremos solo a algunos.
El mismo da 11 se comenz por asegurar, en el propio decreto de constitucin de la
Junta Militar de gobierno, que esta comprometa a restaurar la institucionalidad
quebrantada y a respetar la Constitucin y las leyes de la Repblica "en la medida en
que la actual situacin del pas lo permita".
Se desat, luego, una tarea coordinada destinada al vilipendio pblico del Presidente
Allende, la que lleg a tal punto de desprecio por el fallecido, que los obispos chilenos
hubieron de reclamar respeto (43).
Silva Bascun, presidente del Colegio de Abogados, elabor, presuroso, una doctrina
jurdica destinada a demostrar que el gobierno de Allende haba cado en ilegitimidad y
que su legitimidad perdida se haba traspasado a la Junta Militar.
Los abastecimientos, desaparecidos de los almacenes proveedores desde mediados de
1972, afloraron en todas partes con abundancia y quedaron a disposicin de
cualquiera que pudiera comprarlos. Ya no habra "cacerolas vacas" para la burguesa.
Pero los anteriores son expedientes puramente colaterales y secundarios ante el
inmenso embuste que iba a permitir que parte de la ciudadana se plegara
irrestrictamente al gobierno defacto que se iniciaba y que "sus enemigos", esto es, los
partidarios del gobierno depuesto, recibieran de su parte el odio ms desatado. Se
trata del "Plan Zeta".
El Plan Zeta es dado a conocer inmediatamente despus de instalada la Junta Militar y
recibe una difusin oficial tan vasta que no queda ignorado para nadie. Obtiene una
credibilidad tan amplia en todos los crculos, aun los ms ilustrados, que no cabe otra
cosa que buscar explicacin a su xito en oscuras motivaciones sicolgicas colectivas.
Dicho plan fue descrito de la siguiente manera: la izquierda haba preparado un plan
siniestro, dirigido a asesinar a todo lo ms representativo del pas; en las nminas de
vctimas, incautadas por la autoridad y dadas a conocer al pblico profusamente,
aparecan los nombres de polticos, periodistas, profesionales y, especialmente,
oficiales de las fuerzas armadas; los encargados de la matanza eran 13.000
extremistas de izquierda, muchos de ellos provenientes de otros pases
latinoamericanos, especialmente de Cuba; dotados de armamento moderno completo,
incluyendo armas pesadas y caones; su labor era asaltar cuarteles militares y
policiales y sectores residenciales de la ciudad, para capturar como rehenes a las
personas de mayor relieve; estos rehenes seran primeramente privados de alimentos
y, luego, asesinados. Estos extremistas, encargados de tan cruel exterminio de la flor
y nata del pas no perteneciente a la izquierda, haban recibido de oficiales
norcoreanos una instruccin material y sicolgica completa para cumplir sus negros
designios y contaban con fichas completas acerca de las actividades de cada una de
sus miles de vctimas, en las cuales se incluan datos sobre los vehculos que usaban,
las rutas que seguan habitualmente, etc. La matanza de los oficiales se consumara el
da 17 de setiembre, cuando las tropas estuvieran listas para el desfile militar
preparatorio; los guerrilleros llegaran al lugar donde estaran concentradas todas las
tropas para el desfile y daran muerte a la oficialidad. Los ideadores del Plan Zeta eran
Eduardo Paredes (ex director de la polica civil durante una parte del perodo de
Allende), Alfredo Joignant (ex intendente de Santiago y jefe de la polica civil) y Hugo
Morgado (44). Tambin se mencion el nombre de Daniel Vergara, subsecretario del
Interior del gobierno de Allende.

116

Como se ve, con gran verosimilitud, se daban toda clase de detalles y se sealaban
fechas y lugares precisos. Las listas de vctimas circulaban por doquier y constitua
punto de orgullo el encontrarse incluido en ellas.
Pero el gran argumento justificatorio del golpe militar era que los miembros de la
Junta lo haban desencadenado con el fin preciso de evitar tan espantosa degollina y
haban logrado anticiprsele apenas por unos pocos das.
Es el efecto sicolgico en el ambiente nacional de esta ficcin siniestra el que explica
el aborrecimiento irracional que se infundi en parte considerable de los chilenos hacia
la gente de izquierda; los consideraron unos criminales indignos de toda
conmiseracin y verdaderas alimaas a las que solo caba exterminar totalmente lo
antes posible. Explica el Plan Zeta, asimismo, que no hubiera reaccin alguna por los
asesinatos, desaparecimientos y torturas de que eran objeto las personas de
izquierda. Este Plan Zeta sirvi eficazmente, adems, para reafirmar y aumentar en
los que haban actuado como la oposicin de Allende un terror indominable ante
cualquier posibilidad de retorno de los usos democrticos, fuente de tanta pesadilla, y
para alentar toda clase de crueldades en contra de los "marxistas", nombre genrico
que se prodig a todos los que apoyaron al gobierno de Allende.
Sin embargo, dicho Plan Zeta no fue otra cosa que un infundio bien condimentado,
seguramente ideado por la CIA (45) y eficazmente aprovechado por sus secuaces
chilenos como parte de la guerra sicolgica en contra de la izquierda.
Despus de aprovechado para los fines propuestos, a lo largo de los seis primeros
meses de Junta Militar, el plan cay en el olvido y nunca ms volvi a hablarse de l.
La Junta tuvo en prisin a varios de los sindicados como sus organizadores y nunca les
formul legalmente cargos relativos a l.
Hoy, que se sabe que el golpe militar vena siendo preparado por lo menos desde seis
meses antes (Pinochet afirma que desde catorce meses antes) nadie que razone
podra dar crdito a la patraa. Tanto menos cuanto que el propio Pinochet, que se ha
encargado de narrar minuciosamente todos los fundamentos, razones, antecedentes y
factores que determinaron o influyeron en el golpe militar, no menciona para nada en
su relato al Plan Zeta (46).
El Plan Zeta pasar a la historia como una trama mentirosa, del ms grosero cinismo,
ideado y aprovechado por una derecha que se dice cristiana, con el fin preciso de
infundir odio en contra de casi la mitad de los chilenos. Es bueno saber hasta adonde
llega su falta de escrpulos.

12. LA INVOLUCIN
Hacer el recuento de lo que signific el golpe militar para Chile demandara una obra
especial de corte histrico.
Aqu vamos a referirnos tan solo a las lneas ms gruesas que conciernen al ideal de
un Estado de derecho.
Fue clausurado el Congreso Nacional y los cuatro miembros de la Junta Militar se
arrogaron a s mismos la plenitud de los poderes constituyente y legislativo.
Se prohibi la existencia de partidos polticos de izquierda y se orden el receso
indefinido de todos los dems.
La Contralora General de la Repblica autoriz al ejecutivo para expedir decretos que
afectan a los derechos fundamentales de los ciudadanos, exceptundolos de su control
previo por considerarlos decretos secundarios.

117

Miles de recursos de amparo deducidos ante los tribunales de justicia para reclamar
proteccin legal en favor de personas detenidas sin razn suficiente o sin las
formalidades debidas, fueron desechados.
Se impidi la formacin de federaciones sindicales y se atomiz el movimiento obrero.
Se eliminaron numerosos beneficios sociales de los trabajadores.
Las Universidades perdieron su autonoma y pasaron a ser regidas por delegados del
gobierno militar como rectores.
Se estableci censura para la publicacin de libros y folletos y se prohibi la
importacin de ellos sin permiso gubernativo.
Fueron incautadas todas las empresas periodsticas de izquierda -impresas, radiales o
televisadas- y se les prohibi toda actividad en forma indefinida.
Fueron quemados los registros electorales.
Los ms importantes cargos de la Administracin fueron ocupados por miembros de
las fuerzas armadas.
Desaparecieron ms de dos mil militantes de izquierda aprehendidos por fuerzas de
seguridad.
Se priv de la nacionalidad a numerosos chilenos.
Se ha expulsado del pas a muchos chilenos por simple resolucin administrativa.
El gobierno puede ahora relegar a los ciudadanos por va administrativa sin dar razn
alguna.
Murieron vctimas de la represin miles de chilenos.
Se ha torturado en forma atroz a muchos militantes de izquierda.
Ha sido prcticamente anulado el derecho de reunin.
La polica y las fuerzas represivas allanan moradas y detienen a los ciudadanos sin
orden judicial.
Muchos detenidos polticos han sido mantenidos en lugares secretos de reclusin, sin
comunicacin con su familia o con un abogado.
Y tantos y tantos otros hechos semejantes.
Este rgimen dura ya cerca de nueve aos y nada anuncia en l un cambio dentro de
un plazo prudente.
A esto quedaron reducidos en Chile el Estado de derecho y el rgimen democrtico,
los dos pendones bajo los cuales se cobij el sector reaccionario del pas a lo largo de
los tres aos de gobierno del Presidente Salvador Allende.

Notas:
1. Pueden encontrarse detalles sobre la composicin del Consejo de Defensa del Estado en
nuestro trabajo Va legal hacia el socialismo?, antes citado, pgs. 73 a 75.

118

2. Vase nuestra obra citada en nota precedente, captulos V y VI.

3. Vase a E. Silva Cimma, El Tribunal Constitucional de Chile (1971-1973), Editorial Jurdica
Venezolana, Caracas, 1977.
4. Vase nuestra obra citada en nota 1 de este captulo, pgs. 108, 113, 115 y 126 y la obra de
Silva Cimma, citada en nota anterior, pgs. 32, 169, 174 y 200.
5. Dentro del poder judicial hubo contados magistrados que resolvieron actuar como autnticos
jueces y no colaborar con la abierta subversin que desat la oposicin a partir de 1972. Pero
ellos, aisladamente, nada podan hacer. Una vez producido el golpe militar fueron expulsados de
la carrera judicial en forma inmisericorde.
6. Hay un aspecto general que conviene explicar. Esta Parte Segunda (Una experiencia
desoladora) sera muy mal interpretada si se nos atribuyera la tesis de que el Presidente Allende
o los miembros de su gobierno o los partidos de la Unidad Popular o las organizaciones
populares incorporadas al proceso, obraron siempre de modo impecable y estn exentos de
toda culpa. Sera una torpeza sostenerlo y nadie de buena fe podra imputrnosla.
Es demasiado conocida la falta de unidad de los partidos chilenos de izquierda (vicio que parece
darse en todos los pases del mundo en los que hay plena libertad de expresin). Su
consecuencia natural fue la falta de un criterio nico acerca de la conduccin poltica del pas
que recibiera apoyo de todos ellos, falta que se reflej en un necesario debilitamiento de
muchas decisiones gubernativas y en que la tarea de gobierno estuvo muchas veces sometida a
tensiones contrapuestas y, en casos extremos, en una virtual obstruccin de ella por grupos o
parcialidades. Otro efecto, no tan explicable pero real, fue el funesto sistema de "cuoteo" con
que se distribuyeron las funciones pblicas; cada partido haba de tener en la administracin
pblica un determinado porcentaje de los cargos funcionarios disponibles. Y esto ltimo
significaba, en la prctica, que para el desempeo de altas funciones prevaleca a veces el color
poltico del designado antes que su idoneidad personal.
Puede sealarse, tambin (y esto nos parece que determin muchos errores), que no se
contaba con el nmero de tcnicos que habran sido necesarios para el ptimo cumplimiento de
los ambiciosos planes en aplicacin. Adems, un sectarismo manifiesto de muchos partidarios
del gobierno excluy la posibilidad de"sumar fuerzas a la difcil tarea que se emprenda y de
obtener la colaboracin de nuevos sectores.
Como grandes virtudes del rgimen popular, en cambio, pueden sealarse algunas de
considerable importancia.
La primera, es la ejemplar honestidad de todos los que desempearon altas funciones. Ni uno
solo de ellos pudo ser acusado de corrupcin o de peculado, pese a los irrestrictos medios de
investigacin de que pudo hacer uso el rgimen dictatorial que sucedi, del afn de venganza de
este y de la parcialidad, arbitrariedad y falta de defensa de los acusados con las que obraron los
tribunales despus del golpe militar.
La segunda, es el pleno y amplio respeto de las libertades pblicas por el gobierno de Allende y,
en especial, de la libre expresin de las ideas y de la libertad de informacin. Para convencerse,
basta revisar la prensa de oposicin de la poca.
La tercera, es el haber dado a los pobres, a los marginados sociales y a todos los sectores ms
dbiles de la sociedad un sentido de su dignidad humana y una consideracin que mostraba que
tambin ellos tenan el derecho y la posibilidad de participar en una nueva forma de
organizacin social y de elevar, mediante ella, su nivel de vida.
No hay que olvidar que muchos de los defectos y errores atribuidos al gobierno de la Unidad
Popular no son de cargo de este sino del plan de desestabilizacin puesto en marcha por el
gobierno norteamericano. Es en esta cuenta que deben anotarse el mercado negro, el
acaparamiento de mercancas, la desaparicin en el mercado de los artculos ms indispensables
de uso habitual y la dislocacin del abastecimiento y de la distribucin a la poblacin.
En todo caso, nuestro propsito, al escribir estas pginas, no es ni asumir una defensa poltica
del gobierno de la Unidad Popular, que correspondera a otros, ni hacer su historia completa,
labor que tambin habrn de cumplir otros mejor dotados para ello. Nuestra nica finalidad es
mostrar cmo funcionaron en tan excepcional momento de la vida poltica chilena las
instituciones jurdicas y cul fue la actitud que respecto de ellas asumieron los diferentes grupos
y sectores polticos. Es este el nico aspecto para el cual nos sentimos competentes. Es este el
nico aspecto en el cual nos sentimos obligados a no callar.

119

7. A partir de diciembre de 1972 abandonamos nuestro papel privilegiado de actores y testigos

del acontecer jurdico chileno, pues hubimos de asumir una funcin en el extranjero en defensa
de los intereses econmicos nacionales. No obstante ello, estamos en condiciones de reconstruir
los hechos posteriores a esa fecha con documentacin y antecedentes bastantes, como se ver.
Por lo dems, en los propsitos de este ensayo no est el de hacer un relato que recoja
absolutamente todo lo sucedido. Nos basta sealar selectivamente lo que nos parece de inters
para el tema que desarrollamos.
8. La cuestin giraba en torno a si el Presidente estaba en la obligacin de consultar al pas en
plebiscito sobre el proyecto Hamilton-Fuentealba aprobado por la mayora del Congreso y
vetado por el ejecutivo. Todo indica que si bien el Presidente Allende contaba con razones
jurdicas de peso para entender que su solo veto obstaba a que el proyecto se convirtiera en
reforma constitucional, aun sin necesidad de llamar a plebiscito (el propio senador Fuentealba
expres que esas razones tenan peso), opt finalmente por llamar a plebiscito. El golpe militar,
que se iba a dar el 14 de setiembre, fue anticipado al da 11 y, debido a ello, Allende no pudo
dar a conocer al pas su decisin en este sentido, que sera anunciada el mismo da 11. En El da
decisivo, el libro de Pinochet, hay rastros en tal sentido, pues se dan razones banales para
explicar la anticipacin de un golpe militar tan cuidadosamente planeado. Vase infra, nota 28.
9. Ver la nota 15 del cap. VI, en su parte final.
10. En las memorias del general Pinochet publicadas en 1980 por la Editorial Andrs Bello con el
ttulo de El da decisivo, se quiere significar que el golpe militar vena siendo preparado por l
con carcter definido desde julio de 1972 (pg. 78). Pero no puede menos de reconocer que fue
a partir de fines de marzo de 1973, despus de las elecciones parlamentarias, que los oficiales
comprometidos en el plan adquirieron el absoluto convencimiento de que "no haba otro camino
que actuar por la fuerza de las armas" (pgs. 85, 90 y 91). Esto coincide con declaraciones
anteriores de Pinochet en las que puso como primera fecha para la decisin de dar golpe la
segunda quincena de marzo de 1973 (ver Las Ultimas Noticias, de 8 de agosto de 1974).
11. Esta supresin est reconocida expresamente en el captulo XII de las Memorias de
kissinger, vol. II.
12. El ex Presidente Eduardo Frei, demcrata-cristiano, ha manifestado que un plan de esta
clase "no tena obstculo constitucional" y agrega que l piensa que no lo habra aceptado "aun
cuando hubiera sido legal". Vase Democracia y golpe militar (reportajes de Alfredo Pea),
Editorial El Ateneo, Caracas, 1979, pgs. 110 y 111.
13. H. Kissinger expone tambin que el gobierno norteamericano entreg fondos a una coalicin
formada por el partido demcrata-cristiano, mientras este esta ba en el gobierno, para que
triunfara en unas elecciones generales parlamentarias. Es de notar que segn declaracin de
Eduardo Frei "los partidos pasan a ser siervos de quienes los financian". Es preciso advertir que
ella fue formulada antes de la aparicin de las Memorias de Kissinger y que despus Frei ha
asegurado que "no estuvo informado" de esa contribucin extranjera.
14. En varios sentidos es muy significativo en la obra citada de Pinochet lo que no se dice en
ella. Tratndose de vnculos con el gobierno, los agentes o los militares norteamericanos, no se
expresa en ella otra cosa que la referencia a una visita por tres das a Panam, en setiembre de
1972, para entrevistarse con el general Underwood, con el fin de tratar con l facilidades para la
venta de armas a Chile.
15. El 6 de mayo de 1973, el dirigente del grupo paramilitar de derecha Pablo Rodrguez declar
por la televisin: "si en 1976 hay elecciones presidenciales, el marxismo obtendr el 80% de los
votos; por eso no podemos esperar a 1976: debemos actuar ahora". Ver tambin la nota 10 de
este mismo captulo.
16. Baste recordar que haba carecido y seguira careciendo de mayora parlamentaria y que se
hacan escasos sus cuadros tcnicos y administrativos para asumir la enorme tarea de mantener
en pleno funcionamiento un APS cada vez ms desarrollada.
17. El general Pinochet expresa que este intento sedicioso tuvo un significado positivo, pues fue
"el mejor servicio de exploracin de que se pudo disponer para detectar, en primer lugar, el
grado de disciplina y jerarqua que tena la institucin Para actuar contra elementos
subversivos; en seguida, para conocer el dispositivo que tenan las fuerzas paramilitares de los
marxistas para actuar contra las tropas ,V. por ltimo, que la reaccin y el respaldo del pueblo,
ante un llamado del seor Allende en contra de las fuerzas armadas y de orden, era un simple
mito". Ver ob. cit., pgs. 97, 98 y 102.

120

18. La Junta Militar iba a decidir, a poco de asumido el poder por ella, que se incineraran los
registros electorales correspondientes, con lo que se haca imposible verificar si la denuncia
tena base.
19. Hasta un sacerdote, el Pbro. Ral Hasbn, caracterizado por su animosidad en contra del
gobierno, protagoniz, junto con dos miembros de organizaciones paramilitares de derecha, un
acto de violencia que condujo al homicidio de un modesto obrero. Naturalmente, un
sobreseimiento vino a cubrir con su manto a los que participaron en el hecho.
20. A principios de 1970 publicamos en el nmero 187 de la revista Mensaje un estudio sobre
treinta importantes sentencias de la Corte Suprema de Chile, para demostrar que este alto
tribunal defenda los intereses de la clase alta y perjudica ba a los desposedos en sus
decisiones. Ese estudio se denomin "Justicia de Clase". En el Apndice de este ensayo
aparecen algunos antecedentes que comprueban esta tesis.
21. Ver el Apndice.
22. Las notas intercambiadas son tan ilustrativas de lo sucedido en Chile en 1973, que hemos
credo conveniente reproducirlas in extenso en el Apndice.
23. Es bien reveladora la fecha en la que se expide y se publicita esta nota de la Corte
Suprema, de contenido y tono tan apropiados para cohonestar una rebelin militar: a fines de
junio de 1973. Conviene tener presente que segn Pinochet, el plan primitivo de los
conspiradores militares que l encabezaba era dar el golpe en julio. La postergacin deriv,
segn l, del amotinamiento de los tanquistas, el 29 de junio de 1973 (ver ob. cit., pgs. 100 y
101)
24. La propia Corte Suprema hace referencia expresa a que los jueces estn en la necesidad de
atajar la aplicacin de los llamados "resquicios legales", para satis-.facer en justicia a los
querellantes (patrones y propietarios) mediante la aplicacin de "nuevos conceptos jurdicos"
que contrarresten otros por parte de la Administracin. Aqu se advierte con entera claridad que
la Corte Suprema apoya "resquicios ilegales". Tambin aparece, meridianamente, que se
entiende facultada para oponerse o para reglar actos de la Administracin, sublevndose contra
la independencia del poder ejecutivo.
25. Publicado como anexo 5 en la citada obra de pinochet, pgs. 203 a 209.
26. Han corrido rumores de que el texto que aprob la Cmara y que votaron los diputados era
diverso del que luego se hizo pblico. Esto podra ser una justificacin parcial para algunos de
ellos, que habran sido vctimas, una vez ms, de las estratagemas de la CIA y de sus agentes
chilenos. Pero ninguno ha denunciado esa adulteracin del texto.
27. Estos informes en derecho aparecen en las pgs. 260 a 275 de la Revista de Derecho,
Jurisprudencia y Ciencias Sociales y Gaceta de los Tribunales, tomo LXX, setiembre-octubre
1973, nmeros 7-8, Editorial Jurdica de Chile, Santiago.
28. La rebelin estaba prevista, finalmente, para el 14 de setiembre, da de la parada militar
preparatoria (ver pinochet, ob. cit., pgs. 118 a 123). Joan Garcs, asesor del presidente (ver
Allende y la experiencia chilena, Ariel editores, Barcelona, pg. 368), explica que este haba
adoptado ya la resolucin de zanjar el atasca dero completo en que se hallaba la conduccin
poltica del pas, como consecuencia de los graves hechos que hemos expuesto, mediante un
conjunto de medidas, la ms importante de las cuales era la de consultar a los chilenos en un
plebiscito. Dichas medidas y plebiscito seran anunciados al pas por todos los medios de
comunicacin el 11 de setiembre. El golpe militar habra sido anticipado por los co mandantes
en jefe de las fuerzas armadas, que estaban informados de la decisin presidencial,
precisamente para cerrar el paso a tal plebiscito y a cualquier medida que pudiere facilitar la
superacin de la profunda crisis. Apoya la verosimilitud de esta versin el hecho de que
pinochet no puede proporcionar explicacin atendible para que un plan de rebelin preparado
cuidadosamente a lo largo de ms de un ao -segn l- fuera anticipado en tres das, horas
antes de comenzarlo. Segn pinochet, la fecha 14 fue antepuesta al da 11 solamente porque la
Armada se lo pidi en el primer contacto que habra tenido con ella, con fines subversivos, el
domingo 9 de setiembre en la tarde; eso, pese a todos los graves problemas que le creaba el
cambio de fecha y que l mismo describe (ver ob. cit., pgs. 120 a 126).
29. Vase a Pinochet, ob. cit., pgs. 131, 141 y 155. Consta que Allende quiso enfrentarse
personalmente con los jefes militares rebelados a fin de que la peticin de renuncia le fuera
hecha directamente por ellos mismos. No aceptaron hacerse presentes; todas sus
conminaciones las hicieron a travs de edecanes u otros oficiales (vase a pinochet, ob. cit.,
pgs. 131, 132 y 137).
121

30. As lo reconoci pinochet en pg. 155 de su obra citada. Vanse tambin, pgs. 137 y 138.
31. Vase a pinochet, ob. cit., pgs. 131, 132 y 155.
32. El general pinochet relata su orden de atacar "con toda la artillera, los sin retroceso,
morteros, lanzacohetes, artillera de los tanques y ametralladoras punto 50". Ob. cit., pg. 140.
33. Ibdem, pg. 144.
34. Ibdem, pg. 136.
35. La despectiva declaracin del general Pinochet de que "los marxistas (para l son marxistas
todos los que no adhirieron al golpe militar) huyeron como ratas" (pg. 134), queda desmentida
con su propio relato de lo sucedido el 11 de septiembre y los das posteriores. En efecto, consta
de sus palabras:
a) que el 11 en la maana el combate aumentaba en las calles de Santiago y el ruido de armas
livianas (los partidarios del gobierno carecan de otras, agregamos nosotros) se incrementaba
en el centro (pg. 133);
b) que en la maana del 11 un grupo de partidarios del gobierno trat de tomarse por asalto el
propio puesto de mando de Pinochet, convenientemente retira do del lugar de la lucha y
fuertemente defendido (pg. 138);
c) que hubo fuego graneado de respuesta al ataque militar contra La Moneda desde los edificios
del Ministerio de Obras Pblicas y del Banco del Estado, inmediatamente vecinos a aquella (pg.
140);
d) que el asalto a La Moneda por las fuerzas militares se vio dificultado por el fuego continuo de
francotiradores instalados en los edificios vecinos (pg. 144);
e) que al atardecer del 11, despus de ocupada La Moneda, "la batalla de Santiago arreciaba"
(pg. 145);
f) que aun despus de ocupada La Moneda por el ejrcito, se producan dentro de ella disparos
de los sobrevivientes (pg. 144);
g) que los focos de resistencia armada (solo con armas manuales, agregamos nosotros)
perduraron despus del 11 y para ser sofocados las tropas debieron emplearse duramente (pg.
147);
h) que estos encuentros causaron numerosas bajas por ambos lados, mayores que las
producidas el mismo da 11 (pg. 148);
i) que esos encuentros sangrientos (y tan desiguales, agregamos nosotros) "comenzaron a
disminuir gradualmente solo despus del cuarto mes", esto es, que duraron hasta enero de
1972 y solo entonces empezaron a atenuarse (pg. 148).
36. De La Moneda, sitiada por las fuerzas militares, salieron los carabineros de la guardia
presidencial, a poco de haberse iniciado el alzamiento militar, y seis mujeres (entre ellas dos
hijas de Allende) que se hallaban en su interior, estas ltimas hacia las 11 de la maana, poco
antes del bombardeo areo (ibdem, pg. 139). Los dems partidarios del presidente
permanecieron en ella hasta el asalto final y casi todos fueron fusilados esa misma noche, sin
juicio alguno.
37. Ibdem, pgs. 141, 143 y 144.
38. Cfr. Pinochet, ob. cit., pg. 144.
39. Pinochet, ob. cit., pg. 145.
40. Ibdem, pgs. 143 y 144.
41. H. Kissinger, ob. cit.

122

42. El ex presidente Eduardo Frei ha hecho declaraciones en el sentido de que la situacin en

que se hallaba Chile antes del golpe militar era la de un cuerpo social muy debilitado, en el que
"cualquier empujoncito de afuera, as sea con un dedo, causa efectos trgicos" (ver obra citada
de reportajes de Alfredo Pea, pg. 121). Pensamos que palabras como esas pueden ser
malinterpretadas, porque pareceran implicar que la intervencin norteamericana y el empleo de
las armas por los militares tuvieron un significado secundario en el drama chileno. La
supervivencia del gobierno de la Unidad Popular durante tres aos, pese a tantos y tan pesados
factores hostiles, es, para nosotros, una prueba apodctica de su vitalidad y arraigo. Un
gobierno de otra clase, sujeto a todas las condiciones negativas que hubo de soportar el de
Allende, no durara dos meses.
43. Declaracin de la Conferencia Episcopal de Chile, de 13 de setiembre de 1978. Punto 3.
44. Vase revista Ercilla nm. 1991, de 26 de setiembre de 1973.
45. Nos resistimos a creer que chilenos sean capaces de idear una maldad tan refinada. En
cambio, ella se corresponde muy bien a los mtodos de "informacin negra" que la CIA ensea
a emplear a sus asesorados.
46. El relato de Pinochet sobre el golpe militar que encabez, est contenido entre las pgs. 11
y 157 y en ninguna parte de ellas se menciona el Plan Zeta. Despus de terminado el relato, en
algunos de los documentos que se insertan, hay algunas referencias, ms bien indirectas, en
pgs. 161 y 277-279. Solamente en anexo 9, que corresponde a la revista Ercilla mencionada
en la nota 44 precedente, se habla directamente del Plan Zeta, en un artculo sin firma
responsable.

123

APNDICE
Oficio de 12 de junio de 1973 del seor Presidente de la Repblica al seor presidente
de la Corte Suprema de Justicia, mediante el cual responde nota anterior de esta
ltima, fechada el 26 de mayo de 1973
"Al Seor
Presidente de la Corte Suprema
Presente
Santiago, 12 de junio de 1973
Por oficio de 26 de mayo ltimo, us. ha tenido a bien transcribirme un acuerdo
adoptado por la Corte Suprema en que, luego de referirse a la orden de desalojo
decretada en un proceso por usurpacin incoado en el Segundo Juzgado del Crimen de
Rancagua, a cuyo respecto el seor Intendente de O'Higgins restara el amparo policial
para su ejecucin, formula seguidamente graves imputaciones a la autoridad
administrativa y al Cuerpo de Carabineros. En efecto, atribuye a la autoridad
administrativa, segn se manifiesta, "por ensima vez", una "ilcita intromisin en
asuntos judiciales", como asimismo responsabiliza a Carabineros de obstruir "el
cumplimiento de rdenes emanadas de un Juzgado del Crimen, que de acuerdo con la
ley, deben ser ejecutadas por dicho cuerpo sin obstculo alguno". Tales afirmaciones
constituyen una suerte de diagnstico referido no solo a una supuesta crisis del Estado
de derecho, sino tambin a una perentoria o inminente quiebra de la juridicidad del
pas.
La gravedad de las aseveraciones contenidas en el acuerdo de la Corte Suprema, que
no se ajustan a la verdad jurdica y que solo contribuyen a generar un estado de
inquietud pblica, colocan al Ejecutivo en el ineludible deber de formular las
puntualizaciones que siguen.
Me veo impelido a ello, adems, por cuanto en anteriores oportunidades esa Corte
Suprema ha considerado pertinente hacer pblicos y difundir a travs de los medios
informativos pronunciamientos similares a los que motivan esta respuesta, no
obstante que, en cada ocasin, en que he sostenido entrevistas con su presidente y
otros de sus magistrados, solo se me han planteado problemas que les afectan en el
orden personal.
I. Cmo debe cumplir la autoridad administrativa el requerimiento de fuerza
pblica
Por expreso mandato constitucional, corresponde al Presidente de la Repblica velar
por la conservacin del orden pblico. Este deber presidencial se cumple en el mbito
del Gobierno Interior del Estado, por intendentes, gobernadores y subdelegados, en
quienes radica -el artculo 45 y siguientes de la Ley de Rgimen Interior- el deber de
mantener la paz y el orden pblico.
Pues bien, conforme al texto del acuerdo de esa Excma. Corte, debiera inferirse que la
autoridad administrativa y los encargados de suministrar el auxilio de la fuerza
pblica, tendran que proceder mecnicamente y sin ms trmites a la ejecucin de
las resoluciones judiciales, por el solo hecho de ser requeridos por los Tribunales de
Justicia.
Sin embargo, en virtud de principios universalmente aceptados y de diversas
disposiciones constitucionales, y legales, las autoridades de gobierno, garantes de la
paz y el orden pblico, no pueden proceder sin ponderar previamente los
antecedentes que les permitan, en cada caso, prever las consecuencias de orden
personal, familiar o social que la ejecucin de la resolucin judicial pueda producir en
el momento de que se trata.

124

Resulta inadmisible, en consecuencia, sostener que estas autoridades deban prestar el

amparo policial en forma del todo indiscriminada, por cuanto ello podra conducir a
situaciones que atenten precisamente contra la paz social y el orden pblico que estn
llamadas a cautelar. De ah que estas autoridades administrativas y polticas se vean
con frecuencia constreidas a formular juicios de mrito u oportunidad para la
prestacin de la fuerza pblica.
Si como en el caso a que se refiere US. y en otros anlogos, no se ha proporcionado
de inmediato el auxilio de la fuerza pblica por algn intendente, es porque ante la
concurrencia de deberes en conflicto que caba satisfacer, hubo de cumplirse con el
deber prevaleciente de cautelar la tranquilidad social y la incolumidad fsica de
personas colocadas en una situacin de riesgo inminente frente a la ejecucin
indiscriminada de una resolucin judicial. En tal sentido, obvio resulta comprender que
la decisin de la autoridad significa solo una suspensin momentnea de la prestacin
del auxilio de la fuerza pblica. Asimismo, es ostensible que tal medida, adoptada por
la autoridad en la esfera de sus atribuciones, no puede en modo alguno estimarse
como un cuestionamiento de los fundamentos, justicia o legalidad de la resolucin
judicial cuya ejecucin motiva el requerimiento de la fuerza pblica.
Preciso es recordar que esta cautela o prudencia no ha sido por cierto exclusiva de
autoridades de la actual administracin. As lo demuestran los reiterados casos de
peticiones de desafuero de intendentes y de gobernadores formuladas en gobiernos
anteriores, fundadas en la demora del otorgamiento de la fuerza pblica para cumplir
fallos judiciales, que fueron desechados. Ello permite concluir cmo es que en todo
tiempo se ha reconocido como deber primordial de las autoridades administrativas, el
mantenimiento de la paz social y el orden pblico. Cabe destacar que en tales
ocasiones nunca el Poder Judicial estim vulnerado el Estado de derecho, ni mucho
menos denunci la quiebra de la juridicidad.
Es oportuno recordar, a este propsito, que entre el 5 de setiembre y el 4 de
noviembre de 1970, es decir, durante los ltimos meses de la anterior administracin,
tuvo lugar la ocupacin ilegal de varios miles de habitaciones construidas por los
organismos dependientes del Ministerio de la Vivienda. Ello, sin embargo, no
determin la adopcin de medidas de ninguna ndole por las autoridades
administrativas de la poca, como tampoco indujo a V. E. a formular ninguna
observacin sobre el particular.
Ms an, el proyecto de ley que para resolver las situaciones creadas a raz de estos
hechos enviara al Congreso Nacional, en el mes de febrero de 1971, an no termina
su tramitacin en las Cmaras.
La relacin entre la autoridad judicial y la fuerza pblica, cualquiera que sea la
interpretacin que se d a los preceptos que rigen la materia, por ms rigurosa que
sea en cuanto a su inmediatez, est en todo caso subordinada al mbito de las
personas e intereses sociales afectados, en cada caso que el cumplimiento de la
resolucin trascienda una mera relacin entre particulares. En efecto, el imperio de los
tribunales, destinado a hacer cumplir lo resuelto, no debiera, por razones obvias,
afectar o poner en peligro los bienes jurdicos de personas inocentes, ajenas al
conflicto sobre que versa el proceso. Cuando el juez dispone una medida de fuerza
que compromete a un grupo numeroso de personas, carece, las ms de las veces, de
los datos sobre el contexto social y los efectos concomitantes o ulteriores que la
medida pueda acarrear. Cuando se emplean armas, disuasivos y en general vas de
hecho sobre una multitud, es casi imposible que la violencia no alcance a personas en
todo ajenas al asunto, incluyendo a vecinos, transentes, nios de corta edad, etc.
En otros trminos, cada vez que el cumplimiento de una orden judicial, por sus
caractersticas, trasciende a los individuos singulares comprometidos en el pleito, para
derivar en un hecho social con grave riesgo para la integridad fsica, la salud o la vida
de las personas, muchas de ellas ajenas a la relacin procesal que dio origen a la
medida, es deber de la autoridad administrativa y poltica tomar todos los resguardos
en cuanto a la oportunidad, tiempo, forma, medios y procedimientos que aseguren
que la tutela del bien jurdico impuesto por el juez, no traiga aparejada una lesin ms
extensa y grave al orden pblico y la seguridad de las personas.

125

De ah que el Ministerio del Interior haya instruido a los cuerpos policiales en el

sentido de que, siempre que el cumplimiento de una resolucin judicial conlleve
riesgos como los anotados, informe de ellos a la autoridad administrativa, para que
esta quede en condiciones, si los datos de que dispone sobre el conjunto de la
situacin as lo aconsejan, de disponer una momentnea suspensin en la ejecucin
inmediata de la medida. Todo ello sin perjuicio de la responsabilidad que pueda
derivar para el funcionario administrativo que sin motivo fundado determine tal
postergacin.
Los principios generales sobre estado de necesidad que rigen cualquier sistema
jurdico y los ms elementales criterios de equidad, impiden tambin que la fuerza
pblica cumpla mecnicamente una orden, cualesquiera que sean sus inminentes
consecuencias -aun no queridas por el propio juez que la imparti- y que importen un
peligro para la integridad de bienes jurdicos de mayor valor que aquellos que se
tratan de preservar a travs de las medidas judiciales. Es comprensible que ni el juez
ni los propios funcionarios policiales dispongan de una informacin requerida para
evaluar de manera plena todos los aspectos de un grave conflicto social, ya que sus
enfoques, por la misma ndole de la esfera de sus atribuciones son necesariamente
parciales. De ah que sea el gobierno, al que la Constitucin impone el deber de
resguardar el orden pblico, dotado de toda la informacin necesaria, quien deba
resolver, en un caso especial, si el cumplimiento sin ms trmites de una orden
particular debe dilatarse por un cierto lapso que asegure la proteccin a todos los
intereses individuales y sociales comprometidos.
II. Mal uso del proceso penal
Es sabido que el Derecho Penal tiene un carcter meramente sancionatorio y que no
es constitutivo de prohibiciones. Sus normas estn dirigidas a reforzar con un rgimen
punitivo ms drstico las prohibiciones emanadas del ordenamiento jurdico en su
conjunto. En otras palabras, lo que es lcito para el derecho comn no puede ser ilcito
para el derecho penal, cuya nica misin es poner nfasis sobre las formas ms toscas
de infraccin al orden jurdico, incriminndolas con la ms severa de las sanciones,
esto es, con la pena.
Todo lo anterior explica el carcter excepcional y restrictivo de las normas penales y
de su forma de ejecucin, el proceso penal. De la misma manera pertenece a la lgica
del derecho penal acudir en resguardo de los bienes jurdicos cuando su violacin es
ms grave y ostensible; resulta un exceso inadmisible que los procedimientos
especialmente rigurosos, propios del derecho penal, sean empleados para dirimir
conflictos jurdicos de compleja y controvertible dilucidacin.
Hay tratadistas, en efecto, que para referirse a la misin del derecho penal, aluden al
"mnimo del mnimo tico". Los autores contemporneos prefieren hablar del
reforzamiento de los criterios tico-sociales fundamentales.
En suma, es a todas luces incompatible con el carcter del derecho penal y de su
realizacin en el proceso penal, que sus delicados mecanismos, previstos en resguardo
de los bienes jurdicos fundamentales y frente a los ataques ms intensos, para los
cuales el rgimen jurdico normal se vuelve ineficaz, aparezcan utilizados y
desnaturalizados al servicio de conflictos jurdicos y controversias para los cuales el
rgimen institucional ha previsto vas normales y menos drsticas de solucin.
Con una frecuencia que no tiene precedente, los rganos jurisdiccionales han
comenzado, desde algn tiempo, a admitir querellas infundadas contra autoridades
que ejercen sus facultades discrecionales en la esfera de sus atribuciones. Esta va ha
sido elegida por los que ejercen tales acciones con el evidente propsito de reclamar
la proteccin a que se refiere el artculo 7 del Cdigo de Procedimiento Penal, a la
manera de subterfugio, de suerte de invalidar o restar eficacia a las decisiones
gubernativas o de rganos de la administracin.
Aunque la Constitucin Poltica atribuye sancin de nulidad a la extralimitacin de
funciones y el artculo 4 del Cdigo Orgnico de Tribunales dispone que "es prohibido
al Poder Judicial mezclarse en las atribuciones de otros poderes pblicos y en general
ejercer otras funciones que las determinadas en los artculos precedentes", se han
126

hecho habituales las acciones penales cuyo destino es manifiestamente infructuoso,

pero que se emplean para turbar o invadir el normal desempeo del Poder Ejecutivo.
De entre los ejemplos ms notorios de esta prctica o fenmeno que subvierte las
atribuciones inherentes al Poder Judicial, transformndolas en un medio para estorbar
el ejercicio legtimo de la autoridad, pueden mencionarse, muy especialmente, las
variadas expresiones con que los tribunales suelen extender desmesuradamente el
alcance de las medidas precautorias a que han dado lugar, respecto de las industrias
requisadas o sometidas a intervencin por decisin administrativa.
Es as que, por obra de la referida desnaturalizacin de las medidas cautelares
previstas en el artculo 7 del Cdigo de Procedimiento Penal, se da la paradoja
inusitada en un Estado de Derecho de que autoridades cuya investidura ha surgido de
decisiones legtimas y aun ratificadas por el Organismo Contralor, aparecen
despojadas de sus funciones y hasta constreidas por la fuerza pblica a abandonar el
lugar de su desempeo, junto con los trabajadores objeto de semejantes querellas
infundadas. Tal aconteci, para mencionar un caso notorio, con el interventor
designado para el conflicto del diario "La Maana" de Talca, para resolver el cual se
dict el decreto correspondiente de reanudacin de faenas, sin que fuera objetado por
el control de legalidad que debi realizar la Contralora General de la Repblica, por lo
que el interventor apareca dotado de atribuciones cuya legitimidad estaba fuera de
disputa. No obstante ello, la fuerza pblica fue llamada por orden judicial a desalojar
del recinto de dicho diario a los trabajadores en conflicto y al interventor. Estas
personas decidieron, con espritu patritico, acatar la decisin improcedente del
Tribunal, para no suscitar un conflicto de jurisdiccin entre poderes del Estado, que
inevitablemente daa la normalidad de nuestra vida institucional.
Por desgracia, este caso lamentable se ha ido transformando en un precedente, que
desfigura por completo la importantsima misin que los tribunales en lo criminal estn
llamados a cumplir en resguardo de los valores tico-sociales fundamentales. La
opinin pblica asiste con desconcierto a las limitaciones, defectos, falta de celeridad y
eficacia de la justicia penal cuando debe reprimir a la criminalidad comn, en especial
respecto de los sectores ms desamparados y humildes, que carecen de cercas
protectoras en sus casas y de otros medios de resguardo. En tanto, numerosos jueces
emplean el mximo de su celo y prontitud en la dicta-cin de medidas precautorias,
solicitadas por empresarios que usan de la accin penal por usurpacin como pretexto
para invocar el ya mencionado artculo 7 del Cdigo de Procedimiento Penal, para
evitar as la actividad legtima de la autoridad administrativa.
Algunos magistrados, llevados de una solicitud y entusiasmo inusuales en la
interpretacin del referido precepto, han logrado extraer de l un sentido y alcance tan
desmesurado, que ya no tan solo se veda a los interventores la realizacin de actos
jurdicos, como girar en cuenta corriente, comprar, vender u otros semejantes, sino
que les prohbe su acceso fsico al local de la industria en que deben desempearse.
Esta fantasa, de constitucionalidad bien dudosa, conduce a situaciones difciles y en
todo caso perjudiciales para la economa nacional y de la propia empresa.
Al efecto se contabilizan cerca de treinta empresas afectadas pon medidas
precautorias. De entre ellas cabe mencionar a Fensa, Cristaleras Chile, Soprole,
Metalrgica Cerrillos, Cholgun, etc.
La decisin de un Ministra de la Corte de Apelaciones de Santiago que recientemente
por la va del tantas veces citado artculo 7 del Cdigo de Procedimiento Penal,
dispuso el alzamiento de la clausura temporal de una emisora de radio, impuesta por
el Ministro Secretario General de Gobierno en virtud de la facultad que expresamente
le franquea el Reglamento de Transmisiones de Radiodifusin, excede todo lo conocido
hasta ahora en esta materia. En efecto, tal suspensin aparece decretada por el
gobierno dentro de la esfera discrecional de sus atribuciones, y ello aun si se prescinde
de las consideraciones de fondo que tuvo en vista para disponerla. Dichas
consideraciones se refieren a una informacin falsa y alarmista, que pona en grave
peligro el orden y seguridad pblicos, en el contexto de su conflicto que, por sus
caracteres, llev a la autoridad a declarar una zona de estado de emergencia. Es ms:
constituye un deber del Poder Ejecutivo la conservacin del orden pblico, de tal
suerte que es de la esencia de sus funciones evaluar en cada caso el empleo de los
127

instrumentos jurdicos de que dispone. Cierto es que se ha suscitado un debate sobre

la eventual derogacin del indicado Reglamento, controversia a cuyo respecto el
Ministro del Interior, a travs de extensas declaraciones, sustent la tesis de su
vigencia plena. Los argumentos aducidos por el Ministro conciernen al carcter de
decreto con fuerza de ley y no de mero decreto supremo, que reviste el mencionado
Reglamento; y a que, en todo caso, la norma constitucional del artculo 10, nm. 3, a
que se atribuye el efecto derogatorio, aunque confiere a la ley de aptitud para
modificar el rgimen de propiedad y funcionamiento de las estaciones transmisoras de
radio, solo poda constituir un impedimento para que en el futuro se altere el estatuto
jurdico vigente por otro medio que no sea la ley, pero no puede importar la supresin
retroactiva del estatuto jurdico que rega cuando se dict la nueva norma
constitucional.
Como sea, ya que se trata de un punto "exquisitamente" tcnico de interpretacin
jurdica, queda enteramente descartado un posible delito de prevaricacin derivado de
la circunstancia de que un funcionario, que comparte la tesis del gobierno sobre la
validez de ese texto, le d aplicacin. Es sabido que todo delito exige dolo y conciencia
de la ilicitud. Pero esta exigencia subjetiva es mucho ms intensa cuando se trata de
prevaricacin, figura delictiva que, por su ndole, no puede satisfacerse con el simple
apartamiento respecto de la opinin sustentada por el juez, aunque fuera esta la
prevaleciente, precisndose de una actitud de deslealtad, de tendencia o propsito
malicioso de actuar contra derecho. De otro modo, y el parangn es perfectamente
legtimo, cualquier juez cuyo fallo fuere revocado podra ser procesado por
prevaricacin, lo que volvera imposible el acto mismo de interpretar la ley.
El nfasis sobre la subjetividad aparece puesto en el artculo 228 del Cdigo Penal, al
reclamar que la resolucin manifiestamente injusta sea dictada a sabiendas. Lo que se
dice respecto de la prevaricacin dolosa vale tambin para la culposa, ya que la
"negligencia o ignorancia inexcusables", son incompatibles con una actitud de
adhesin a principios jurdicos seriamente fundados y solo puede referirse a un
comportamiento de consciente despreocupacin o abandono de los deberes inherentes
al cargo.
Ahora bien, si de partida aparece, pues, de manifiesto, la total inaplicabilidad al caso
de los preceptos que castigan la prevaricacin, constituye una falta o abuso que el
asunto se admita a tramitacin para el solo efecto de dar curso a una medida
precautoria con arreglo al artculo 7 del Cdigo de Procedimiento Penal. De este
modo no solo se desfigura y contraviene el sentido y el espritu de la jurisdiccin en
materia penal sino que se acuerda a la frmula del citado artculo el alcance de un
juicio sumarsimo en los planes civil o contencioso administrativo.
III. Denegacin de justicia
No puedo dejar de representar a Us. la preocupacin del gobierno por la escasa o
ninguna eficacia intimidatoria o disuasiva que se obtiene con los requerimientos a los
tribunales por infraccin a la Ley de Seguridad del Estado.
Es inevitable relacionar tal ineficacia con la ostensible benevolencia con que son
tratados los responsables de tales delitos y que se expresa, ya en la total impunidad,
la mayora de las veces, ya en sanciones irrisorias las pocas ocasiones en que se logra
una condena. Debe aadirse la suspensin de la pena, concedida aun en los casos ms
notorios del propsito de persistir en la perpetracin de tales atentados y, en fin, la
parsimoniosa y dilatada tramitacin. Baste sealar, a modo de ejemplo, que un cierto
periodista de oposicin, uno de los ms tenaces injuriadores, que ha hecho del
vilipendio a las instituciones y autoridades una forma de destacarse polticamente,
luego de recibir una condena exigua por varias decenas de delitos acumulados, la que
por cierto le fue suspendida, recurri de queja contra el fallo ante esa Excma. Corte,
que, luego de dar rdenes de no innovar, demor ms de seis meses en pronunciarse
sobre el recurso. Una segunda condena por nuevos delitos cometidos por esta misma
persona se halla otra vez ante V. E. tambin con orden de no innovar, desde hace
varios meses.

128

La circunstancia de que siquiera en el caso aludido hubo condena, en tanto que en la

mayora de los procesos por delitos semejantes la causa termine sobreseda y
archivada, no es, naturalmente, motivo de satisfaccin.
Me veo precisado, sin embargo a subrayar la extremada gravedad que reviste la
inocuidad de la justicia penal a tales desbordes.
El ultraje al Jefe del Estado, que aunque en lo inmediato lesiona el orden pblico,
ofende tambin a la soberana popular, de donde aquel recibe su alta investidura. El
escarnio, la mofa, el insulto a las autoridades, as como la difamacin y el vilipendio a
nuestras Fuerzas Armadas y a sus ms altos personeros, constituyen un calculado
proyecto de demolicin de nuestras instituciones que facilita la disolucin social.
Tan solo a ttulo de ejemplo, he estimado pertinente acompaar a esta comunicacin
algunas transcripciones de programas radiales difundidos precisamente por la emisora
que, con- arreglo al tantas veces mencionado artculo 7 del Cdigo de Procedimiento
Penal, ha merecido la proteccin de algunos magistrados. Estoy cierto que V. E. sabr
apreciar la sutileza de las afirmaciones y el ponderado uso del lenguaje que
caracteriza a estos textos.
Corresponde tambin mencionar aqu los incesantes delitos de difusin y propagacin
de noticias, como asimismo las perversas y ultrajantes insinuaciones a nuestros
institutos armados, para llevarlos a la indisciplina o causarles disgusto o tibieza en el
servicio o que se murmure de ellos.
Aparece claro que la tolerancia y benevolencia frente a los desbordes contra la
autoridad, en la forma de ofensa e insultos a sus personeros, lleva consigo un
deterioro general de la respetabilidad de las instituciones, lo que conduce a que tales
ataques irracionales alcancen, por razones bien evidentes, no solo a los
representantes del Poder Ejecutivo sino a los miembros de los tres Poderes del Estado.
Si produce desaliento y hasta incredulidad la suerte que corre esta clase de denuncias,
dicho desnimo es todava mayor, si cabe, frente a los procesos en que debe
investigarse la violencia y el terrorismo, en los cuales resultan carentes de toda
elocuencia, para obtener siquiera un juzgamiento, los signos materiales y las armas
encontradas en poder de los responsables.
Es as que se da una doble paradoja. Por una parte, la de que el nico efecto punitivo
para los excesos ms escandalosos y procaces cometidos desde emisoras de radio de
oposicin haya sido la encargatoria de reo de dos Ministros de Estado con la
responsabilidad de la Secretara General de Gobierno. Por la otra, de que el nico
efecto penal en la mayor parte de los casos en que violentistas han sido detenidos y
sus arsenales allanados, haya sido el procesamiento de los intendentes que dieron la
orden y de los funcionarios policiales que la cumplieron.
Falta de celo, pues, para el castigo de los sediciosos; susceptibilidad extrema, para
llamarlo de algn modo, respecto de la autoridad empeada en la defensa del orden
pblico y de la seguridad del pas.
Muy diferente ha sido la actuacin de esa Corte en sus relaciones con anteriores
administraciones a las que prestaba una expedita colaboracin por medio de acuerdos
emanados de su Pleno.
Tal cosa ocurri el 11 de setiembre de 1964, en que se haca ver a las Cortes de
Apelaciones la necesidad de que los jueces emplearan en los procesos de la Ley de
Defensa de la Democracia "el mayor inters, celeridad y acucia, debiendo realizar la
investigacin en el menor plazo posible", agregando que "el magistrado, mediante el
ejercicio de sus altas funciones, est llamado a coadyuvar al mantenimiento del orden
pblico".
Conviene tener presente al respecto el significativo cambio de actitud de la Corte
Suprema, tanto ms cuanto que al fundamentar el acuerdo en referencia se tom en

129

consideracin "el gran nmero de huelgas y paros de toda ndole que se estn
produciendo al presente en toda la Repblica".
En fecha ms reciente, el 30 de junio de 1970, siendo componentes de ese tribunal,
con solo una excepcin, sus actuales miembros, se reiteraron acuerdos tomados el 2
de abril del mismo ao y el 30 de junio de 1969, en orden a recomendar a los jueces
que conozcan de procesos por infracciones de la Ley de Seguridad Interior del Estado,
y de otros actos de violencia o terrorismo, la mayor dedicacin y energa a fin de que
esos hechos sean debidamente esclarecidos, y la mxima celeridad en la dictacin de
las sentencias que procedan para la debida eficacia de la sancin que se aplique.
Desconocemos algn tipo de acuerdo de similar naturaleza que se haya adoptado por
iniciativa del Ejecutivo durante el paro de octubre y de aquellas iniciativas para
investigar los actos de violencia desatados por los sectores opositores, ya en contra de
canales de televisin o radios, ya en contra de personas que no han concordado con
sus directivas gremiales en las acciones legales propugnadas por estas.
En este orden de ideas, no puedo dejar de expresar mi extraeza por el hecho de no
haber advertido reaccin alguna de parte de v. e. ante el acuerdo del Consejo del
Colegio de Abogados de suspender del ejercicio profesional a cuatro distinguidos
miembros de la Orden, entre los cuales se cuentan dos hijos de ex Presidentes de la
Excma. Corte Suprema, por el solo hecho de no haber prestado acatamiento a
disposiciones manifiestamente arbitrarias de ese Consejo, con motivo del paro de
abogados ordenado por l en octubre pasado, en manifiesta transgresin de claros
preceptos legales.
Tal sancin constituye un precedente cuya gravedad V. E. debe ponderar
debidamente, tanto ms si se considera que -merced a ella- se deja prcticamente en
la indefensin a la principal institucin bancaria del pas, cual es el Banco Central de
Chile.
Tampoco puede extraar, entonces, la suerte corrida por las causas que, solo en la
Corte de Apelaciones de Santiago, en un nmero superior a 160, se han iniciado en el
lapso de dos aos por infraccin a la Ley de Seguridad del Estado.
Pero de la misma manera que el gobierno se encuentra frente a la denegacin de
justicia en gran nmero de casos, algo muy semejante debe soportar la poblacin
expuesta a la criminalidad comn.
La despreocupacin por la necesidad de justicia reclamada en este ltimo caso,
precisamente por los ms dbiles y desposedos, que contrasta con la diligencia en
atender las pretensiones patrimoniales de los poderosos, podra explicarse en la
jerarqua de valores a la luz de la cual la justicia es impartida.
IV. La escala de valores de la justicia
Un caso, de entre tantos, que seguramente retrata de manera expresiva este
trastrueque de valores y desvalores es el acaecido en la localidad de Chesque, cerca
de Loncoche. Un grupo de latifundistas armados practic la retoma de ese predio
ocupado por algunos campesinos mapuches sin tierra. El gobierno no aprueba la
usurpacin y cree que se trata de formas desesperadas e inconvenientes de expresar
la aspiracin de los campesinos por la tierra. Pese a ello no puede menos de expresar
su sorpresa por las decisiones judiciales en torno a ese caso. Como se sabe, fruto de
la retoma fue la muerte a bala de uno de los campesinos mapuches ocupantes. Los
tribunales decidieron que el homicidio no era antijurdico ya que haba sido perpetrado
en el curso de una legtima defensa de la propiedad y los autores de la muerte fueron
puestos en libertad incondicional. En cambio, solo en prisin preventiva los
campesinos mapuches permanecieron siete u ocho meses privados de la libertad, que
recuperaron con los esfuerzos de un distinguido abogado que asumi su defensa.
Se sigue de lo dicho que una manifiesta incomprensin por parte de algunos sectores
del Poder Judicial, particularmente de los Tribunales Superiores, del proceso de
transformacin que vive el pas y que expresa los anhelos de justicia social de grandes
130

masas postergadas, lleva en la prctica a que tanto la ley como los procedimientos
judiciales sean puestos al servicio de los intereses afectados por las transformaciones,
con desmedro y dao del rgimen institucional y de la pacfica y regular convivencia
de las diversas jerarquas y autoridades.
Suele sostenerse, y el argumento se ha esgrimido con alguna insistencia por
magistrados de esa Corte en entrevistas de prensa y televisin, que las crticas que se
formulan a determinados fallos de la justicia, deberan estar dirigidos a la legislacin
susceptible de ser reformada, pero no a los jueces que se limitan a aplicar la ley. Tal
aseveracin no es en absoluto convincente y simplifica de un modo inadecuado el
fondo del asunto, ya que con tal argumentacin se prescinde del hecho de que las
leyes se interpretan; y es en la labor interpretativa, en el sentido y alcance que se
acuerda a los trminos empleados por los textos, donde se despliegan las valoraciones
de los jueces, a travs de las cuales est subyacente un concepto de las relaciones
sociales y de las jerarquas u orden de prelacin de los bienes jurdicos. La crtica no
se dirige pues a la aplicacin de las leyes hecha por los jueces sino a algunas de sus
interpretaciones y valoraciones en contraste con el progreso de las ideas y de las
nuevas realidades que vive el pas.
Tal vez lo anterior explique que en cada ocasin que la spera lucha social y poltica
de nuestro pas ha llegado a exasperarse como en la crisis de octubre pasado y se han
alzado voces de superior significacin moral, como la del Cardenal Arzobispo Ral
Silva Henrquez o la de Rectores de las Universidades, la de esa Excma. Corte ha
estado ausente o ms exactamente, ha estado presente para formular observaciones
de dudosa oportunidad y que en caso alguno favorecan la paz social y el
restablecimiento del dilogo democrtico.
Con la mayor consideracin, saluda a Ud.
Salvador Allende Gossens
Presidente de la Repblica

_____________________

131