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ASPECTOS LEGALES Y TICOS DE LA MATERNIDAD

GESTANTE
Irene Lpez Faugier*

i partimos de que gramaticalmente el vocablo gestar significa: Llevar o sustentar la madre en sus entraas el fruto vivo de la concepcin
hasta el momento del parto, deducimos, entonces, que el nombre correcto del mtodo de reproduccin asistida, cuya tcnica mdica consiste en
implantar en el tero de una mujer, un embrin para su desarrollo, debiendo
ella llevarlo en su seno durante toda la duracin del embarazo hasta el parto,
es el de maternidad gestante.
Cabe destacar que la maternidad gestante se encuentra comprendida dentro de los mtodos de reproduccin asistida, porque se trata de la tcnica
de inseminacin extracorprea o extrauterina mediante la cual se realiza
la unin de un vulo y un espermatozoide en una placa de laboratorio, con
el objeto de obtener el embrin, que posteriormente ser implantado en el
tero de una mujer ajena a quienes hicieron las aportaciones genticas, es
decir, una madre gestante.
Desde el punto de vista mdico, este mtodo de reproduccin asistida
puede presentarse en dos casos, el primero de ellos se actualiza cuando el
miembro femenino de una pareja, sin ser estril est imposibilitada biolgicamente para sobrellevar el embarazo, requiriendo la fecundacin in vitro
en una madre gestante, a quien se implanta en su tero el embrin obtenido
de las aportaciones genticas de la pareja, para llevar a cabo el embarazo y
dar a luz un descendiente en beneficio de la misma.
El segundo caso se denomina inseminacin artificial en madre gestante
y tiene lugar cuando la madre gestante es inseminada con el esperma del
miembro varn de la pareja, sobrelleva el embarazo y da a luz un descendiente en beneficio de la misma. En este caso, la mujer inseminada es gen-

* Profesora de la Facultad de Derecho de la UNAM.

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ticamente la madre del nacido, pues es ella quien aporta el vulo, en virtud
de la esterilidad del miembro femenino de la pareja.
En realidad, este segundo supuesto no puede ser considerado una maternidad por sustitucin, porque la madre gestante coincide con la madre
gentica. En cambio, en el primer caso, s existe una disociacin voluntaria
entre la madre biolgica y la gestante, que es lo caracterstico en la hiptesis
de la maternidad gestante.
Precisamente, por los diversos casos en los cuales se puede aplicar esta
tcnica producto del avance de la ciencia, es que existe hoy en da una gran
discusin. Primero, con relacin a su permisin en el mbito del Derecho,
y segundo, respecto a los supuestos en los cuales los sistemas jurdicos podran excepcionalmente, permitir su prctica a las personas infecundas que
desean tener descendencia, fuera del proceso natural mediante este procedimiento mdico.
Ambos aspectos son sin duda muy discutibles, dado que generan importantes consecuencias jurdicas, en materia contractual, en el rea del derecho
penal, en relevantes instituciones del derecho de familia como son la filiacin y el parentesco, y especialmente tienen un impacto trascendente desde
el punto de vista tico.
En mi particular visin, considero que an cuando la maternidad gestante
no est explcitamente prohibida en el Cdigo Civil para el Distrito Federal,
tampoco se puede admitir su prctica de acuerdo con el contexto general de
nuestro sistema jurdico, pues este tipo de negocios, pactos o acuerdos que
se celebran en otros pases como Estados Unidos y Francia, son para quien
esto escribe muy criticables.
El motivo de esta consideracin se debe a que la implementacin de la
maternidad gestante opera bajo un sistema de contratos, mediante los cuales una pareja (o una persona soltera) contrata con una mujer, para que a
ttulo oneroso, le sea implantado en la matriz el embrin obtenido de las
aportaciones genticas de esa pareja (o como ya deca, puede coincidir que
la madre gestante tambin sea quien aporte el vulo para la obtencin del
embrin, posteriormente implantado) y lo desarrolle hasta su nacimiento,
para a posteriori una vez nacido, lo entregue a la pareja o persona soltera
solicitante.
E igualmente, no se debe perder de vista que en esta relacin contractual
generada, tanto la madre como el embrin primero y ms tarde el menor,
reciben indefectiblemente el trato de cosas. As, la madre gestante es vista

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de esta forma, a travs de la prestacin de su tero; el embrin aportado

por la pareja o el resultante de la inseminacin artificial, realizada con las
aportaciones genticas de la madre gestante y el miembro varn de la pareja
o de un tercero, es otro objeto; y finalmente el menor, no es ms que la cosa
debida, es decir, el objeto del contrato.
Ante estas reflexiones, es evidente que en nuestra legislacin un contrato
relativo a la maternidad gestante, no podra tener efectos jurdicos, e incluso
sera nulo absolutamente. Primero, porque con fundamento en el artculo
1794 fraccin II del Cdigo Civil para el Distrito Federal, la existencia de
todo contrato requiere que su objeto pueda ser materia del mismo y en el
caso de la maternidad gestante, el objeto del contrato es una persona, es
decir, el menor que debe ser entregado, lo cual evidentemente no puede
actualizarse, pues las personas son sujetos no objetos de los contratos. Ms
an, cuando los artculos 1824 y 1825 de ese mismo ordenamiento legal,
relativos a la cosa objeto de los contratos, excluyen como posibilidad de ello
al ser humano.
En segundo lugar, cabe destacar que en este tipo de contratos se comercializa con el tero de la madre gestante, lo cual se encuentra prohibido con
fundamento en el artculo 327 de la Ley General de Salud, que establece a
la letra:
Est prohibido el comercio de rganos, tejidos y clulas. La donacin de stos
con fines de trasplantes, se regir por principios de altruismo, ausencia de
nimo de lucro y confidencialidad, por lo que su obtencin y utilizacin sern
estrictamente a ttulo gratuito.

E igualmente, con fundamento en el artculo 22 del Reglamento de la Ley

General de Salud en Materia de Control Sanitario de la Disposicin de rganos, Tejidos y Cadveres de Seres Humanos, ya que dicho precepto prohbe
cualquier acto de comercio de rganos desprendidos o seccionados por intervencin quirrgica, accidente o hecho ilcito. Entonces, adems de estar
frente a la violacin de normas de orden pblico, tambin resulta que otro de
los objetos del contrato como es el tero materno, tampoco puede ser objeto
del mismo, pues de acuerdo con el artculo 1825 del Cdigo Civil para el
Distrito Federal, la cosa objeto del contrato debe estar en el comercio.
En tercer lugar, y precisamente porque los contratos relativos a la maternidad gestante son contrarios a los artculos 1794 fraccin II, 1824, 1825
del Cdigo Civil para el Distrito Federal, 327 de la Ley General de Salud, y

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22 del Reglamento de la Ley General de Salud en Materia de Control Sanitario de la Disposicin de rganos, Tejidos y Cadveres de Seres Humanos,
se consideran ilcitos en trminos del artculo 1830 del Cdigo Civil para el
Distrito Federal, el cual dispone: Es ilcito el hecho que es contrario a las
leyes de orden pblico o a las buenas costumbres.
Ante estas circunstancias, como el objeto es ilcito, los contratos de este
tipo son nulos, tal como lo establece el artculo 2225 del Cdigo Civil para
el Distrito Federal, al sealar: La ilicitud en el objeto, el fin o la condicin
del acto produce su nulidad Y en este caso se trata de nulidad absoluta,
porque dicha nulidad reposa sobre el supuesto de la violacin de reglas de
orden pblico y aunque el contrato producira provisionalmente sus efectos,
hasta en tanto no se pronunciara la nulidad judicialmente, la misma no desaparecera por la confirmacin del contrato.
Pero adems de que el contrato sera nulo absolutamente, existe otra situacin que conforme a nuestro Derecho sera intolerable en condiciones
normales, e incluso dara lugar a la actualizacin de una conducta delictiva.
Me refiero al derecho de la madre gestante para concebir un descendiente y
luego entregarlo a otra persona, pues normalmente cualquier persona en ese
supuesto sera objeto de una imputacin penal, tal como lo determina el artculo 156 del Cdigo Penal para el Distrito Federal, el cual dispone a la letra:
Al que abandone a una persona incapaz de valerse por s misma teniendo la
obligacin de cuidarla, se le impondrn de tres meses a tres aos de prisin,
si no resultare lesin o dao alguno. Adems, si el activo fuese ascendiente o
tutor del ofendido, se le privar de la patria potestad o de la tutela.

Atendiendo a este precepto, una madre no podra dar a luz un descendiente y luego abandonarlo o entregarlo, pues estara cometiendo el delito de
abandono de persona, aunque de ese abandono no resultara un dao para el
menor. En este caso, adems de las penas privativas de libertad previstas, se
le sanciona con la prdida de la patria potestad.
De igual forma, interesa destacar que los contratos de maternidad gestante configuran otros hechos delictivos, al tener dentro de su objeto la comercializacin tanto del tero de la madre como del feto, tal como lo dispone el
artculo 462 fraccin ii de la Ley General de Salud, al siguiente tenor:
Se impondrn de seis a diecisiete aos de prisin y multa por el equivalente
de ocho mil a diecisiete mil das de salario mnimo general vigente en la zona

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econmica de que se trate: ii. Al que comercie o realice actos de simulacin

jurdica que tengan por objeto la intermediacin onerosa de rganos, tejidos
incluyendo la sangre, cadveres, fetos o restos de seres humanos.

En otro orden de ideas, con relacin al impacto de la maternidad gestante

en instituciones del Derecho familiar, como la filiacin y el parentesco, cabe
destacar que lo ms relevante en estas instituciones ser la imputacin de la
maternidad, pues debe precisarse si dicha imputacin del nexo materno filial
se har privilegiando el nexo biolgico o el nexo biosquico del embarazo
con la madre gestante, es decir, el vnculo de gestacin.
En los pases donde se permite la prctica de la maternidad gestante, se privilegia el nexo biolgico, sin considerar tambin la importancia de los nexos
biosquicos creados entre el menor y la madre gestante durante los nueve meses del embarazo, ya que si bien, los cdigos genticos del menor son determinantes, tambin su futura personalidad est vinculada a la salud fsica y
psicolgica de la madre durante la gestacin, influyendo por ejemplo, la buena
alimentacin y los trastornos emocionales de la gestante.
Aunado a los graves aspectos contractual, penal y familiar sealados,
existen importantes razones de tipo tico en contra de la maternidad gestante, por la reflexin casi generalizada de que dicha tcnica mdica de procreacin fuera del proceso natural atenta contra la dignidad de la persona,
pues el descendiente no puede ser considerado una mercanca, ni ser objeto
de comercio ni de contrato alguno, al tratarse de un ser humano.
Y en cuanto a la madre, se considera que constituye una distorsin deshumanizadora de la maternidad y promueve una nueva forma de manipulacin
del cuerpo femenino, porque la disponibilidad del derecho subjetivo de ser
madre dentro de las relaciones jurdicas familiares, impide contrato o transaccin en esta materia, y al ser un acto intuite personae debe ser indelegable.
De hecho, desde 1983 el Comit de tica del Colegio Real de Obstetras
y Gineclogos del Reino Unido, se opuso a la prctica de estos mtodos,
argumentando los serios trastornos emocionales que pueden sufrir las mujeres sujetas a los mismos, al no poder predecirse de antemano sus actitudes
respecto a los descendientes alumbrados por ellas, e independientemente de
cualquier sentimiento estar vinculadas a entregarlos.
Por ese motivo, el Consejo de Europa considera que en principio la maternidad gestante debe prohibirse, pero en el caso de insistir en su prctica,
slo podra permitirse en dos supuestos. El primero, cuando se realice sobre

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una base exclusivamente benvola y en segundo lugar, cuando la madre

gestante tuviese la opcin de quedarse con el menor una vez nacido ste, si
as lo desease. Dentro de este esquema, es lgica la prohibicin absoluta de
establecer cualquier acuerdo segn el cual, la madre gestante se comprometa a renunciar al menor alumbrado por ella.