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PERSONA Y SOCIEDAD
Hacia la construcin
de un concepto constitucional
del derecho a la vida privada
Toms Vial Solar1
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1. Sobre lo privado
El cabal entendimiento del derecho a la
vida privada exige una comprensin acerca de
qu se entiende por vida privada. Como observacin previa, es necesario indicar que muchas
de las definiciones entregadas por la doctrina
confunden el concepto de vida privada con el
derecho a la vida privada. El primero puede ser
concebido como un concepto de carcter sociolgico y psicolgico, "lo privado o ntimo". En
cambio lo segundo, es el instrumento jurdico,
normativo, que se crea para proteger ese mbito
reservado. An ms, como severa ms adelante,
la ms moderna doctrina y jurisprudencia comparada han ampliado este derecho, el cual ahora no slo implica lo que se podra definir como
una proteccin estricta de un espacio personal,
sino que tambin ha avanzado hacia una construccin que busca el control de los datos relativos
a la persona. La prevencin anteriores necesaria
a fin de analizar las definiciones que ha dado
tanto por la jurisprudencia como por la doctrina
nacional. En ellas es necesario distinguir, por lo
tanto, los elementos normativos (derecho, liber2
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concepto de tipo "genrico"6. Para ello se fundan, bsicamente, en que en la Comisin Constituyente fue Jaime Guzmn el que efectu esa
distincin, al sealar que el concepto de
privacidad "envuelve el mbito de una zona de
la vida de la persona que debe quedar precisamente excluida de la noticia o de la invasin
externa. La intimidad -contina- es todava una
zona ms profunda y sensible que a privacidad.
Es algo todava ms sutil, y por lo tanto, de menor
alcance en su extensin "7. Respecto a este punto,
estoy de acuerdo en que el trmino constitucional
posee ese carcter genrico, lo cual ayuda auna
interpretacin que se vaya adaptando con el
tiempo, incluyendo, por lo tanto, dentro de s,
tanto lo que es "ntimo" como "lo privado". Lo
anterior es sin perjuicio de estimar, como parece
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ntimo, entendido en sentido estricto, es siempre privado, ms lo privado no siempre es ntimo." Este autor
seala que utilizar el trmino intimidad en un sentido
amplio, es decir como sinnimo de vida privada. Ver La
Vida Privada y la Intimidad, Tesis U.C (1988), p. 50.
As lo seala Enrique Barros, en una conferencia efectuada en un seminario sobre intimidad, publicada en El
Mercurio, del 15 de septiembre de 1996, cuerpo E.
Actas Oficiales de la Comisin Constituyente, (en adelante Actas) sesin 129, de 12 de junio de 1975, p. 7.
El define la vida privada como "el mbito de la personalidad de todo individuo constituido por aquellos
fenmenos, actuaciones, situaciones, relativos a la propia persona y a sus vnculos afectivos ms cercanos, que
usualmente estn sustrados del conocimiento, contacto,
presencia o intervencin de extraos, ya que de lo
contraro redundara en un estado de alteracin del
sujeto al ver afectado su pudor o recato, por una parte,
o, por la otra su anhelo de soledad o reconocimiento,
todo lo cual sin perjuicio de que el interesado consiente
en quese tome conocimiento desu realidadntima o est
llano a permitir la intervencin de terceros en sus
espacios o momentos de paz", op. ct., p. 167.
Para este autor francs la vida privada incluye "las
circunstancias de la vida familiar (esponsales, matrimonios, divorcio), tambin la vida amorosa; las circunstancias de la vida profesional; aquellas de los esparcimientos... " (tomado de "Le droit a l'intimit", Revue de Droit
Contemporain, 14 ann, 1967, ns 1, p. 70), op. cit., p.
139.
Ese autor considera como elementos constitutivos la vida
familiar, y de su hogar, su vida amorosa, su imagen, su
vida de trabajo, su tiempo libre, su sueldo o recursos, y
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privada. Incluso ms, en la Comisin Constituyente hubo una expresa constancia de que este
concepto deba ser definido por la jurisprudencia14. La razn que se dio para ello era la
dificultad de establecer lneas muy precisas en
esta materia. Sin embargo, si se revisan las
diferentes definiciones propuestas, es posible
sealar que existen ciertos denominadores comunes que hacen que lo privado est constituido
por los siguientes elementos que constituiran lo
que se podra denominar su ncleo central, esto
es, lo relativo al cuerpo (lo cual incluye tanto
datos de salud, fsica como psicolgica, como
tambin los antecedentes fisiolgicos), la afectividad (que incluye tanto las relaciones de amistad,
amorosas y la sexualidad), y una categora ms
amplia, que podra denominarse como "lo que el
sujeto habitualmente no desea que otros sepan
sobre l sin su consentimiento". Esta ltima acepcin normalmente se identifica con conceptos
relativamente ms objetivables, como son ios
referidos al cuerpo de la persona y a sus relaciones afectivas, pero tambin cubre situaciones
personales, conductas y actitudes que normalmente no seran conocidas por terceros sin una
develacin voluntaria, por constituir hechos que
pueden producir bochorno, turbacin o vergenza.
En la doctrina nacional hay tambin acuerdo respecto a que el concepto de vida privada
est esencialmente condicionado por un tiempo
y lugar determinado15. La mera diversidad y
generalidad de las definiciones que de este derecho se han dado se seala tambin como una
prueba de que se est en presencia de un concepto altamente maleable y cambiante. As Angela
Vivanco indica que "De tal diversidad de conceptos y de campos abarcados, es fcil deducir que
la vida privada es un concepto eminentemente
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89 Revista de Derecho y Jurisprudencia (~[ 992), segunda parte, seccin quinta, p. 346.
MARTNEZ, Jos, El Derecho a la Intimidad en la
Jurisprudencia Consfitucional,Madrid: Editorial Civtas
(1993), p.54.
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a)
originarios e innatos;
b) oponibles "erga omnes";
c) extrapatrimoniales;
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d) intransmisibles;
e) relativamente intransferibles'2'2;
i] irrenunciables e imprescriptibles;
g] n ecesaros y esen daleslr23.
Estas categoras, provenientes del derecho civil, dan cuenta, en el lenguaje de esa rama
del derecho, de los atributos que poseen en
general los derechos humanos y los derechos
civiles/polticos reconocidos en los ordenamientos
internacionales/constitucionales, respectivamente. Es ciertamente discutible la exacta propiedad
de aplicar esas categoras a estos derechos
(Cmo se definira en lenguaje civil el derecho a
no ser torturado), provenientes de otras matrices
conceptuales que la del derecho comn. Sin
embargo, y bajo esa prevencin, creo que ellas
pueden servir para aprehender aspectos de la
naturaleza de este derecho, determinando la
forma de interpretar la garanta constitucional.
Hay tambin unanimidad en cuanto a que
el derecho a la vida privada implica un poder de
negar el acceso o conocimiento a los mbitos
estimados como privados. Es decir, que sin la
voluntad del titular no se puede saber sobre esos
mbitos y, de llegar a conocerlos, no se pueden
divulgar. Esto ha sido llamado el aspecto negativo del derecho. Sin embargo, de este concepto
se ha ido evolucionando a uno denominado de
autodeterminacin informativa. Esta evolucin
es particularmente clara en la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional Federal Alemn. Pese a
que en la Ley Fundamental alemana no se reconoce explcitamente un derecho a la privacidad,
ese tribunal ha desarrollado una jurisprudencia
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fundamental del derecho comn de la personal!dad, con la que se trata de combatir las amenazas a la personalidad producidas por ios recientes cambios: teniendo en cuenta que esta autodeterminacin constituye una condicin funcional
elemental de una democracia en libertad fundada en la capacidad de accin y concurso de sus
ciudadanos, el individuo tiene que ser protegido
frente a la limitada investigacin, el archivo, la
utilizacin y la transmisin de sus datos personales"28. El Tribunal Constitucional alemn efecta
una relacin de fundamental importancia entre el
poder de control de la informacin (la autodeterminacin informtica) y la libertad personal. Ya
no se protege solamente, un "mbito ntimo" sino
que la libertad de actuar sin inhibiciones. Y .
considera que esta libertad es un bien fundamental en una sociedad que se base en la participacin libre de sus ciudadanos. De esta forma, al
asegurar el control sobre la informacin personal
se est tambin favoreciendo el desarrollo de la
sociedad. Esta evolucin del concepto de vida
privada y su entendimiento como poder de autodeterminacin informativa tambin ha sido recogido por parte de la doctrina nacional29, pero sin
destacar los funda mentos y efectos q ue ste tiene.
Estimo que este entendimiento del derecho
a la privacidad puede tambin ser recogido en la
Constitucin Poltica, la cual no slo reconoce
expresamente el derecho a la privacidad, sino
por medio de una interpretacin del artculo I 2
de la Constitucin y de otras normas de ella,
permite construirlo en este sentido. En el inciso
primero del artculo I2 de la Constitucin, sitado en el captulo de las Bases Fundamentales, se
afirma la igualdad y libertad fundamental del
hombre tanto en su dignidad como en sus derechos. De esta forma, se reconoce a la dignidad
humana una relevancia y diferencia conceptual
con los derechos, los que se podra afirmar que
son medios para el pleno logro de aquella. De
esta forma, la dignidad de la persona humana se
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BENDA, Ernst, et al., Manual de Derecho Constitucional, edicin y traduccin de Antonio Lpez Pina, Madrid: Marcial Pons (1996), p. 132.
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Ver AGUILAR, Luis, "Derecho a la intimidad: su proyecdon econmica", en Jos M. Sauca, Op. cit., p. 345 y
Jos Martnez, Op. cit, p. 98.
Novoa, Op. cit, p. 61.
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parece haber mayor duda respecto a la distincin entre honor y vida privada. Como seala
Ral Garca "hay una clara separacin entre
ambos, ya que el atentado contra la vida privada
no exige n supone un ataque o juicio adverso o
que suponga un rebajamiento /ora/"44. Y respecto al derecho a la imagen, a nivel doctrinal se
reconoce que la imagen constituye un derecho
especfico45 conceptualizndolo por parte de ella
como "un derecho innato de la personalidad,
derecho que se concreta en la reproduccin o
representacin de la figura de esta, en forma
Y/5/>/ey recognos/jb/e"46 o" un poder estrictamente individual para disponer de la reproduccin
plstica de la propia fisonoma"47. Sin embargo,
nuestro ordenamiento constitucional slo reconoce en forma expresa el derecho al honory a la
vida privada y pblica. En la Comisin Constituyente el tema no se discuti. Sin embargo, sede
la constancia de que la garanta del respecto a a
vida privada cubra tambin la posibilidad de
captacin de imgenes48. En los tratados de
derechos humanos, ni la Declaracin Universal
de los Derechos Humanos (artculo 12)/9 el
Pacto de Derechos Civiles y Polticos (artculo
17),50 la Declaracin Americana de Derechos y
Deberes del Hombre (artculo 5)51 ni la Convencin Americana de Derechos Humanos (artculo
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fotografa, slo se anoto la fecha de su nacimiento, nacionalidad, peso, estatura y equipos en que
ha jugado, antecedentes que no atentan contra la
vida privada, ni la honra, esto, es la buena
opininyfama de la persona"5*. Este fallo amerita
los siguientes comentarios. Primero, que el tribunal no distingue entre un derecho a la imagen,
que claramente est vulnerado en la forma de
una reproduccin no autorizada y con fines
comerciales, del derecho a la vida privada.
Segundo, aun considerando que se entendiera
incluida la imagen dentro del derecho a la
privacidad, esta ltima s que se podra entender
afectada, cosa que el tribunal niega. Es tambin
sorprendente que la Corte considere que datos
como la estatura y el peso no sean parte de la
intimidad personal, lo que contrasta con que la
generalidad de la doctrina, tal como se vio
previamente, s considera el cuerpo como uno de
los reductos de las intimidad personal. El segundo fallo en comento resolvi un recurso de proteccin interpuesto por los padres de una menor
cuya foto en traje de bao apareci en la portada
del diario La Cuarta, de los das 18 de febrero,
I 2 y 15 de marzo de 1 993. La Corte de Apelaciones de Santiago acogi el recurso sealando que
la "so/a circunstancia de aparecer fotografas de
la menor (...) en primera plana, en bikini, ms no
fuera en forma recatada, sin contar con su consentimiento y menos su anuencia, y/o las de sus
padres, afecta inevitablemente a su vida privada
y a su honra (...) al quedar expuesta a que se le
asocie con aquellas mujeres que exhiben su
cuerpo en forma liviana y provocativa, situacin
que resulto inconfortable e inconveniente"55. En
El tribunal, en otro considerando, seala que tampoco
se ha vulnerado el derecho a la propiedad en sus
diversas especies ya que el atributo de una persona, que
en este caso se configura con su nombre y propia
imagen de jugador de ftbol, no constituye un bien
protegido. Expresa que, en efecto, al mencionarse los
atributos del la propiedad en e inciso tercero del mimo
nmero 24, se refiere a alguno de los esenciales del
dominio sobre toda clase de bienes corporales e
incorporales de los cuales nadie puede ser privado sino
en virtud de ley general o especial que autorice la
expropiacin por causa de utilidad pblica p inters
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Jorge Ovalle efecta esa distincin, la que ser compartida por Sergio Diez y Gustavo Lorca. Ver, sesin 129,
PP-5,9/11.
Actas, sesin 129, p. 24.
Por ejemplo, VERDUGO et al., Op. cit., p. 248.
Ser Jorge Ovalle el que har presente este problema al
sealar que "en el transcurso del debate le ha surgido
otra duda. Cierto es que los empleados, lo obreros,
muchas veces, no trabajan en oficinas privadas ni en
talleres propios, sino a veces en grandes salas, donde
hay muchos escritorios y maquinas. Entonces, ah, el
males e indispensables para cualquier ser humano, sea cual sea el espacio fsico en que se
desarrollen, son actividades protegidas por el
derecho a reserva integrante de la privacidad. Si
embargo, la acepcin necesita, a su vez, ser
precisada un poco ms. Por de pronto, debe
diferenciarse de la vida laboral, que se cubre
bajo el trmino "ejercer un trabajo". Todo lo que
suceda en una oficina no es el lugar donde uno
"vive". As que debemos entender que este concepto se refiere al lugar donde uno duerme, en
forma ms o menos permanente. Pero an esta
precisin deja pendientes otras interrogantes. Se
puede discutir, por ejemplo, si una habitacin de
hotel es parcialmente el "hogar" de una persona.
Pese a que ese espacio est sujeto al control de un
tercero, en virtud del derecho de propiedad que
posee el propietario, existe tambin un derecho
a la privacidad de quien est temporalmente
habitando la pieza del hotel, por lo que es
necesario conjugar ambos derechos. De esta
forma, por ejemplo, las entradas de los empleados del hotel deben respetar ese mbito privado,
as como tambin los efectos personales de los
pasajeros. La segunda circunstancia que configura el hogar es el ejercer un trabajo en un lugar
determinado. As, el espacio de trabajo personal
pasa a ser incluido en el trmino hogar. Sin duda
que esta definicin estuvo pensada ms en aquellas personas que ejercen su actividad en una
oficina propia o taller propio, pues parece ms
difcil de aplicar este concepto a la situacin de
un empleado o trabajador calificado que labora
en unidades abiertas, unto a otras personas67. La
tercera circunstancia que califica un recinto como
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van a ser interferidos por terceros. Esa tranquilidad en la esfera econmica impide que alguien
pueda conocer todo sobre mi patrimonio y relaciones econmicas. De este modo, considerar el
mbito econmico como parte de la vida privada
es un requisito no slo de la tranquilidad sino de
la libertad, pues el conocimiento es poder, y si
todo mi patrimonio y relaciones econmicas
pudieran ser conocidas por terceros, ese saber
constituira un poder incontrolado, que por cierto
nunca va a estar igualitariamente repartido, pues
siempre habr algunas personas quesabrn ms
que otras. Ese poder desconocido sobre lo que la
persona hace y posee puede tornarse en interferencia, en control, en influencia, en limitacin de
la libertad de comportarse como se estime conveniente, sin coaccin ajena. Bajo este entendimiento tiene sentido el derecho a la privacidad
entendida como control de la informacin que
hay sobre m. Tiene cabida este aspecto en la
Constitucin? Ya he sealado que el concepto de
vida privada es evolutivo, adaptndose a las
nuevas concepciones y realidades. El peligro del
control informativo era mucho menor hace 20
aos que en la actualidad, debido, fundamentalmente, al progreso tecnolgico. Una adecuada
proteccin de la vida privada hace necesario
incluir dentro de ella los aspectos econmicos,
Sin embargo, y dado que este mbito es por
definicin uno que se da en nterrelacin con
otras personas, ya sea naturales o jurdicas, es
vlido preguntarse por sus lmites y excepciones,
Al respecto, es sostenible, como lo hacen la
totalidad de las legislaciones relativas a la proteccin de los datos personales, el que toda
informacin sobre el individuo, que permita su
identificacin, est bajo su control, y, por consiguente, slo pueda acumularse si ste lo autoriza o una ley lo hace. Respecto a la ley, que puede
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