La referencia poltico-criminal en el derecho penal contemporneo

(Es el derecho penal la barrera infranqueable de la poltica criminal, o se

orienta por ella?)(*)

Por igo Ortiz de Urbina Gimeno (**)

1.- Introduccin: el surgimiento del derecho penal poltico-criminalmente orientado
Aunque an existen diferencias en la sistematizacin y especificacin del contenido de las
categoras que componen la teora jurdica del delito (diferencias que son ms numerosas que
importantes para la prctica del derecho), s parece haberse logrado un amplio acuerdo en
que ambas tareas han de venir presididas por la orientacin a la poltica criminal. El grado de
consenso sobre este extremo es tan amplio que en la actualidad resulta muy difcil encontrar
autores que se pronuncien contra la preeminencia de las consideraciones poltico-criminales
en la labor jurdico-penal. Esta circunstancia resulta prima facie positiva, toda vez que parece
reflejar la unidad de criterio entre los practicantes de la disciplina respecto a cules han de ser
los criterios orientadores de su actividad.Sin embargo, el juicio prima facie positivo decae en cuanto se profundiza un poco en la
cuestin, ya que al no definirse con una mnima concrecin qu quiere decir poltica criminal,
con su alusin no se ha adelantado ni un solo criterio material de adecuacin. Se sabe que
hay que aplicar un baremo, el de la relevancia poltico-criminal, pero no se sabe qu criterios
lo conforman; de este modo, ms que ante un baremo que gue la labor del intrprete,
estamos ante un expediente retrico cuya alegacin tiene como resultado efectivo incrementar
la libertad de quien lo aduce, al tiempo que la encubre bajo el manto de la elaboracin tcnicojurdica[1]. Comprometerse con una manifestacin tan genrica y susceptible de ser
interpretada de modos tan diferentes es lo mismo que no comprometerse en absoluto.Por supuesto, la insuficiencia de la manifestacin en pro de la orientacin poltico-criminal no
ha pasado desapercibida para la doctrina. As, se ha afirmado que no basta con proclamar
que el derecho penal se orienta poltico-criminalmente, sino que ello debe conducir a dilucidar
qu quiere decir Poltica Criminal, cmo se accede a sus principios y cmo se orienta el
sistema a los mismos (Silva, 1997, p. 19). En la misma lnea se ubica la crtica de Puppe a
Schnemann, quien habra afirmado que la imputacin objetiva ha de ser rechazada si no
tiene sentido poltico-criminal y ser aceptada si lo tiene. No le falta un pice de razn a esta
autora cuando afirma que la anterior frmula deber su aplicacin universal a todos los
problemas de la imputacin objetiva slo al hecho de que no dice nada (Puppe, 2001, p. 6).
Cuanto menos, no dice nada ms que lo que es obvio: si la poltica criminal se ocupa de
determinar qu medidas son adecuadas (no slo tiles o eficaces) en el tratamiento del
fenmeno delictivo, es evidente, por tautolgico, que una institucin de la que dependen
ciertas consecuencias jurdico-penales deber aceptarse o no en funcin de su sentido
poltico-criminal[2]. Pero, sin una ulterior profundizacin en los criterios de adecuacin,
seguimos sin saber cundo podremos decir que una institucin tiene sentido polticocriminal.Si la situacin es la que se describe, cmo se explica el innegable xito de la nuda referencia
a la poltica criminal entre los penalistas? En este punto conviene acudir a la sociologa de las
disciplinas cientficas y a la distincin que all se realiza entre el xito terico y el xito entre
los tericos, toda vez que las razones que explican uno y otro son distintas[3]. Como se ha
puesto de manifiesto, los acadmicos, como todo el mundo, estn sujetos a los efectos de
cascada. Empiezan, se unen y aceleran los efectos de enganche (bandwagons)[4]. Ms
concretamente, estn sujetos a las seales informativas que envan las acciones y
manifestaciones de terceros. Participan en la creacin de las mismas seales a las que
responden. Los acadmicos, como todo el mundo, tambin son sensibles a las presiones
reputacionales impuestas por la opinin que se piensa que tienen los dems. Responden a
estas presiones, y al hacerlo ayudan a amplificarlas (Sunstein, 2001, p. 1.251).-

No son pocos los casos en los que la adhesin a ciertos tpicos o ideas se produce antes por
su contribucin a la solidez e independencia de la disciplina de que se trate que por su
rendimiento terico. Un excelente ejemplo lo proporciona la magnitud de la influencia lograda
entre los economistas por el artculo de Milton Friedman The Methodology of Positive
Economics, en el que el autor propona su famoso instrumentalismo metodolgico[5] y que
ha sido considerado con mucho, el artculo de metodologa ms influyente del siglo
(Hausman, 1992, p. 162). No se trata de negar los mritos del artculo de Friedman (al igual
que no se pretende afirmar que la idea de la orientacin poltico-criminal de la labor jurdicopenal sea estril), sino de resaltar que, ms all de estos mritos, el espectacular xito del
artculo se debi a su aparicin en un contexto histrico en el cual las tesis que en l se
mantenan vinieron a liberar a multitud de economistas de las dudas sobre el estatuto
epistemolgico de su disciplina, entonces bajo severo ataque[6]. Puede haber ocurrido algo
similar en el caso de la labor jurdico-penal? Entiendo que la evolucin histrica permite
responder afirmativamente a esta pregunta:
No se debe olvidar el contexto histrico en el que se consolida la referencia a la poltica
criminal como fuente de criterios orientadores de la labor jurdico-penal y en concreto de la
dogmtica, la Alemania de los aos sesenta y setenta[7]. En aqul entonces, al hilo de una
discusin ms general producida en torno a las ciencias y especialmente las ciencias
sociales[8], se gener una gran insatisfaccin con la elaboracin jurdica tradicional, a la que
se achacaba un alto grado de abstraccin y de conservadurismo[9]. La discusin adquiri
unos tintes y unos mpetus que hoy resultan difciles de creer y que motivaron a los juristas
tericos a buscar salida a estas acusaciones. Sin duda se puede coincidir con uno de los
grandes protagonistas de la poca de la que se habla en que la doctrina jurdico-penal se
encontraba ante lo que l in situ calific de deprimentes dificultades (Roxin, 1970, p. 23).En realidad, los reproches que en aquel entonces se hicieron a la dogmtica y a la
elaboracin jurdico-terica en general fueron tan exagerados e indiscriminados que no puede
dudarse de su inadecuacin. La situacin recuerda a la que se produjo en la criminologa por
esa misma poca: al igual que en su primera fase la criminologa crtica pretendi deslegitimar
el derecho penal y el sistema de justicia penal basndose en su selectividad y efectos
negativos, olvidando (o al menos desconsiderando gravemente) los intereses de las
eventuales vctimas[10], tambin la crtica a la elaboracin dogmtica y la sistematizacin
obvi los importantes intereses a los que stas atienden. Al margen de los mritos de los
argumentos, en ambos casos los movimientos crticos lograron poner a la corriente
mayoritaria contra la pared. Sin embargo, la reaccin de criminlogos y juristas fue muy
distinta:
- Advirtiendo la parte de razn que exista en las crticas y mostrando una madurez disciplinar
envidiable, en la criminologa se produjo una ampliacin del objeto de la disciplina, que pas
de ocuparse slo del delincuente a ocuparse de ste y del sistema de justicia criminal. Las
consecuencias de este cambio de perspectiva, cuya realidad y vigencia actual puede
comprobarse abriendo cualquier manual de criminologa, son por todos conocidas y tienen
mucho que ver con la evolucin de la criminologa desde su consideracin de ciencia auxiliar
del derecho penal a componente, en pie de igualdad, del conjunto de disciplinas que integran
la poltica criminal.- En abierto contraste, las concesiones hechas desde la doctrina jurdico-penal han sido ms
retricas que materiales. La doctrina de la poca pretendi distanciarse de las crticas que la
asediaban magnificando las supuestas limitaciones metodolgicas de las corrientes anteriores
y enfatizando sus propios avances, entre los que se encontrara el renovado inters por el
estudio de la poltica criminal y la exigencia de la inclusin de argumentos de este tipo dentro
de la propia teora jurdica del delito, superando su consideracin como un saber con
relevancia limitada a la elaboracin lege ferenda. Sin embargo, las urgencias coyunturales
llevaron a un diagnstico equivocado de la situacin, y los factores que se sealaron como
responsables de la poca relevancia prctica de la elaboracin jurdico-penal anterior no tienen
en realidad gran influencia sobre tal circunstancia[11]. Como suele ocurrir con las propuestas
de intervencin que se apoyan en un diagnstico equivocado, los cambios propuestos en el
modo de llevar a cabo la labor doctrinal no han podido conseguir el objetivo que se proponan,
esto es, incrementar la relevancia prctica de la labor doctrinal.En el caso especfico de la nueva referencia a la poltica criminal resulta que, si se opera con
las definiciones de sta imperantes en la doctrina a partir de los aos setenta, es

sencillamente imposible afirmar que las consideraciones de esta ndole no tuvieran cabida en
la labor jurdico-penal anterior, incluyendo la elaboracin dogmtica. Asumamos a efectos
expositivos que la poltica criminal es el anlisis del tipo de poltica que conviene seguir con
respecto al crimen (poltica criminal normativa) o la descripcin de tal poltica en un mbito
histrico-geogrfico concreto (poltica criminal positiva). Siguiendo estas concepciones,
cualquier reflexin sobre la configuracin del derecho penal que tenga consecuencias
extrasistemticas tendr por definicin carcter poltico-criminal[12]. La anterior afirmacin,
como se ha dicho, incluye a la elaboracin dogmtica: salvo que se haga por motivos
puramente estticos[13] y/o utilizando procedimientos aleatorios de construccin conceptual,
la dogmtica es una actividad prcticamente orientada que tiene como objetivo facilitar la
labor del aplicador del derecho. En esta tarea, y ante las mltiples posibilidades de eleccin
que inevitablemente se le presentan al dogmtico, ste habr de orientarse conforme a fines
que, en virtud de la definicin de poltica criminal con la que se viene operando a efectos
expositivos, han de ser fines poltico-criminales.De este modo, conforme a la mayor parte de las definiciones de poltica criminal al uso, tanto
la decisin sobre la conveniencia de la sistematizacin (el si de la sistematizacin) como la
ulterior elaboracin de los requisitos de la responsabilidad penal, (el cmo se procede en la
sistematizacin), son cuestiones poltico-criminales. Como todas las corrientes de derecho
penal existentes a lo largo de los ltimos dos siglos han tenido que pronunciarse sobre estos
aspectos, al hacerlo han hecho poltica criminal[14].En este punto, por lo tanto, no hay diferencias relevantes entre la nueva manera de
representarse la actividad jurdico-penal y las anteriores. Si antes no se hablaba
expresamente de la conveniencia de tener en cuenta las consideraciones poltico-criminales
en la argumentacin lege lata o en la teora jurdica del delito, ello se deba a que no se
utilizaba un concepto de poltica criminal tan amplio como el que se viene empleando desde
los aos setenta sino que, siguiendo la obra de von Liszt, el trmino se reservaba
preferentemente para referirse a la argumentacin lege ferenda[15]. Si se trasciende la
disparidad terminolgica y se atiende al plano material, fcilmente se advierte que las
argumentaciones que ahora se denominan poltico-criminales habran sido lisa y llanamente
consideradas teleolgicas en momentos anteriores, sin prdida de contenido informativo
alguno[16]. Creo que, antes de felicitarse por la nueva terminologa, habra que considerar
seriamente si sta no ha supuesto una estafa de etiquetas, o al menos un mero cambio de
odres del mismo viejo vino: en la argumentacin terica corresponde a quien introduce una
nueva distincin probar su superioridad sobre las existentes, y la dogmtica contempornea
no lo ha hecho.En conclusin, la victoria sobre concepciones anteriores que supone la mayor relevancia de
la poltica criminal en la labor jurdico-penal se ha conseguido a travs del juego con las
definiciones. Este tipo de victorias, sin embargo, acostumbran a ser prricas, y el caso que nos
ocupa no es una excepcin: lejos de suponer un avance, la generalizada adhesin verbal a la
orientacin a la poltica criminal tiene actualmente efectos netos negativos, ya que crea una
situacin de buena conciencia que desincentiva la investigacin del papel poltico-criminal que
efectivamente cumple la doctrina jurdico-penal en nuestros sistemas jurdicos. El primer paso
para realizar tal investigacin pasa por obtener un poco ms de claridad respecto a qu
significa la expresin poltica criminal.2.- La definicin de poltica criminal
Recogiendo una clasificacin simple pero efectiva, las definiciones se pueden dividir en
lxicas y estipulativas. Grosso modo, la diferencia entre ambas est en que, mientras que
las definiciones lxicas describen el uso de un trmino en una comunidad de hablantes (y por
lo tanto tiene sentido hablar de verdad y falsedad de la definicin, segn coincidan o no el
uso y la definicin), las estipulativas prescriben cul ha de ser tal uso (de modo que no tiene
sentido decir que son verdaderas o falsas, sino que han de ser juzgadas conforme a su
utilidad)[17]. La clasificacin anterior es til no slo por lo que incluye, sino tambin por lo que
excluye: no tiene en cuenta las denominadas definiciones reales o esenciales, que
entienden que detrs de los nombres y conceptos se ocultan esencias que descubrimos a
travs de estos[18].-

Una vez descartado que en algn lugar exista algo llamado poltica criminal cuya esencia
debamos acertar a capturar con nuestras definiciones, de lo que se trata es de ver qu usos
lingsticos rigen en una determinada comunidad (la de los penalistas) y, de modo principal,
de proponer una definicin estipulativa que reduzca la pluralidad existente y facilite la labor
conceptual, permitiendo discutir sobre conceptos, ms all de la discusin sobre su
denominacin.Hechas estas acotaciones, un primer paso til a la hora de definir poltica criminal es
distinguir entre la poltica criminal como actividad poltica y como actividad terica[19].
Describir la relacin conceptual entre ambas es relativamente sencillo, ya que la poltica
criminal como actividad poltica es el objeto de la poltica criminal como actividad terica, un
objeto que se analiza tanto desde el punto de vista normativo (anlisis del tipo de poltica que
conviene seguir con respecto al crimen, atendiendo a consideraciones valorativas e
instrumentales) como desde el punto de vista positivo (la descripcin de la situacin existente
y la prediccin de los efectos que se prev que tendr una determinada decisin polticocriminal)[20].Debido a la preocupante polisemia que el trmino normativo presenta en derecho penal, no
est de ms aclarar que los trminos normativo y positivo se utilizan aqu con el sentido
que habitualmente se les atribuye en las ciencias sociales.As, el discurso positivo es aqul que se refiere a la realidad, bien a objetos o estados de
cosas existentes en un momento dado, bien a predicciones sobre su futura evolucin. De este
modo, dentro del mbito de lo positivo se incluyen tanto proposiciones del tipo est o ha
estado- lloviendo como otras del tipo maana va a llover[21].El discurso normativo suele asociarse con el deber ser. Decir slo esto, sin embargo, es
insuficiente, ya que dentro de lo que se denomina deber ser -y debera ms propiamente
llamarse razn prctica- se incluyen de manera general dos tipos de enunciados que es
necesario distinguir.Por un lado estn los enunciados que denominar normativo-ticos, que se refieren a la
adecuacin valorativa de un estado de cosas, existente o propuesto, conforme a un cdigo
tico determinado.Por otro lado, existe un tipo de enunciados, que llamar normativo-tcnicos, que se ocupan
de la relacin entre los medios y los fines. Aqu no se juzga la adecuacin tica de una
medida, sino que se dan instrucciones sobre cmo conseguir un concreto resultado (polticocriminal, en este caso, pero no tiene por qu: para hervir el agua hay que ponerla a cien
grados de temperatura es un juicio normativo-tcnico que da instrucciones sobre cmo
conseguir un objetivo)[22].Una cuestin diferente, si bien relevante tanto para la poltica criminal como actividad terica
como para la poltica criminal como actividad poltica, es la determinacin de su mbito u
objeto. ste es precisamente el aspecto en el que difieren los dos grandes grupos de
definiciones de poltica criminal actualmente existentes: mientras que algunas consideran que
sta tiene como objeto las decisiones relativas al derecho penal[23], otras lo amplan al
tratamiento del fenmeno delictivo en sentido ms extenso, incluyendo medidas de
intervencin que no tienen carcter jurdico-penal[24].En lo que sigue voy a abogar por la utilizacin de una definicin amplia de poltica criminal[25].
Las definiciones amplias tienen la ventaja, entiendo que determinante, de reflejar mejor las
posibilidades de tratamiento real del fenmeno criminal, que de modo evidente no se reducen
al derecho penal. Usando trminos tomados de la medicina, en la criminologa actual las
posibles medidas de intervencin se clasifican en primarias, secundarias y terciarias[26],
atendiendo a su propsito:
- Las medidas de prevencin primaria se dirigen a evitar la existencia de circunstancias que
fomenten la criminalidad, y pueden ser de muy diferentes tipos (as, desde el establecimiento
de un subsidio de desempleo o de cualesquiera sistemas de seguridad social hasta la
construccin de centros juveniles en barrios marginales). El leit motiv de estas medidas es la

conocida observacin de von Liszt (1898, pp. 244-246) sobre cmo una poltica social
tranquila pero segura, que tenga como fin la mejora de la condicin global de la clase
trabajadora es, al mismo tiempo, la mejor y la ms productiva poltica-criminal[27].- Las medidas de prevencin secundaria se dirigen a dificultar la propia comisin del acto
delictivo, y se pueden referir tanto a la actividad policial (que afecta a la probabilidad de
aprehensin) como a la legislacin penal (un incremento de pena o una nueva tipificacin) o a
la propia situacin delictiva (la denominada prevencin situacional del crimen).- Las medidas de prevencin terciaria tienen como objetivo la actuacin sobre el sujeto que ya
ha delinquido para evitar la repeticin de actos de tales caractersticas. Esta categora
coincide casi por completo con la de la prevencin especial entendida en sentido amplio,
incluyendo las medidas de suspensin del proceso y de la pena y los sustitutivos penales: la
primera cuestin en este mbito no es ya el cmo procede ejecutar una determinada sancin,
sino si acaso es preciso ejecutar materialmente las sanciones (Silva, 2000, p. 255)[28].La definicin amplia de poltica criminal se corresponde mejor con la divisin de las tareas
preventivas en estos tres grupos, facilitando tanto el intercambio disciplinar como la
coordinacin de los conocimientos de las distintas disciplinas por parte de las autoridades a
quienes corresponde decidir. Es adems la ms adecuada para quienes consideren que la
cooperacin entre criminologa y derecho penal se debe hacer a travs de una instancia
ulterior que las abarque conceptualmente[29].La posicin que entiende que la poltica criminal se refiere exclusivamente a las medidas de
configuracin del derecho penal no niega en cualquier caso que existan medidas distintas de
la intervencin punitiva que pueden ser tan o ms efectivas que sta en la lucha contra el
delito; la separacin se suele preferir por motivos conceptuales, suponiendo que la
introduccin dentro del concepto de poltica criminal de la ingente diversidad de medidas que
puedan afectar al desarrollo de la criminalidad embrollara el anlisis de la cuestin (Zipf,
1980, pp. 3-7, en relacin con las pp. 167-170; Wrtenberger, 1965, p. 53). En mi opinin, sin
embargo, tal embrollamiento no es una circunstancia negativa, al menos en este nivel de
abstraccin conceptual. Con carcter general, es innegable que la introduccin de un mayor
nmero de factores no contribuye a simplificar el anlisis; pero tambin es cierto que en el
caso que nos ocupa el objeto que se pretende analizar no es simple, y que se relaciona de
manera efectiva con todos esos factores. Si lo que se pretende es pulcritud analtica, sta se
puede lograr dentro de la propia concepcin amplia de la poltica criminal, mediante el anlisis
separado de las medidas de intervencin punitiva. Siendo posible obtener mayor precisin
analtica en ulteriores niveles, en lo que hace al propio concepto de poltica criminal es ms
adecuado sostener una definicin amplia que recuerde continuamente que, en lo que atae al
fenmeno criminal, la contribucin de los juristas es una entre otras, y no siempre la ms
efectiva o eficiente. En definitiva, y tal y como puso de manifiesto uno de los autores que con
mayor claridad y apertura de miras ha reflexionado sobre la cuestin, una definicin amplia de
poltica criminal como la que se propone tiene la virtud de subrayar que, si bien el derecho
penal tiene mucho que ver con la poltica criminal, la poltica criminal tiene poco que ver con el
derecho penal (Noll, 1980, pp. 73-74).Finalmente, mediante esta perspectiva ms amplia se trata de tener siempre presente el
incontestado pero poco desarrollado principio de ultima ratio de la intervencin penal, algo
para lo cual es muy recomendable, si no imprescindible, partir de un marco ms amplio que el
que ofrece la perspectiva jurdico-penal, y muy especialmente la dogmtica. Represe que
esta ltima se ocupa del caso una vez que ste ya existe como entidad con relevancia
jurdico-penal, y slo de manera parcial se atiende a las causas que explican su existencia. De
este modo, se corre el peligro de ignorar o cuanto menos minusvalorar las polticas sociales
alternativas que se dirigen a superar estas causas (Amelung, 1980, p. 40), as como el posible
uso de mecanismos jurdicos de actuacin distintos del derecho penal (es sabido que, cuando
el nico instrumento del que se dispone es un martillo, uno tiende a ver todos los problemas
como clavos). Ms grave an resulta que, si se pierde de vista el marco en el que hay que
evaluar el principio de mnima intervencin, tambin se hace ms difcil recordar cules son
las consecuencias que de tal principio se derivan de cara a la legitimidad de la intervencin
punitiva[30]: al igual que si un conflicto social admite una solucin razonable mediante un
mecanismo distinto del derecho penal no es legtimo acudir al mismo, un Estado que invierte
poco en medidas distintas de las punitivas pierde legitimacin a la hora de utilizar stas[31].
Este planteamiento de la cuestin responde a la visin global de von Liszt[32], motivo por el

cual, con todas sus diferencias en lo concreto, la orientacin poltico-criminal del Proyecto
Alternativo Alemn de 1966 se puede considerar una continuacin de la obra de este
autor[33]. Precisamente una famosa frase suya es la que se utiliza habitualmente para
describir la relacin entre el derecho penal y la poltica-criminal. Segn sta, el derecho penal
es la barrera infranqueable de la poltica-criminal. El siguiente apartado se dedica al anlisis
de la adecuacin de tal descripcin.3.- La relacin entre la poltica-criminal y el derecho penal: es o puede ser el derecho
penal la barrera infranqueable de la poltica criminal?
Tanto si se sigue la definicin amplia como la definicin estrecha de poltica criminal como
disciplina terica, a sta le corresponde el estudio de las medidas a tomar en el tratamiento
del delito como fenmeno social, incluyendo la conveniencia o no de tipificar como delictivo un
determinado comportamiento y la extensin de tal tipificacin (admisin de la comisin por
imprudencia, punicin de actos preparatorios, tipo y extensin de las consecuencias jurdicas,
posibilidad de sustitucin o suspensin de las penas, etc.). Parece pues lgico pensar que
entre tales medidas deberan encontrarse aquellas que se refieren a qu requisitos se estiman
necesarios para declarar a una persona responsable de un delito, esto es, que la teora
jurdica del delito debera construirse conforme a criterios poltico-criminales y, en este
sentido, se encuentra sometida a stos[34].Sin embargo, no ha sido sta la visin de la relacin entre poltica-criminal y dogmtica
predominante entre los penalistas, y probablemente no lo sea tampoco hoy en da. Siguiendo
una influyente manifestacin de von Liszt, segn la cual el cdigo penal es la magna carta del
delincuente y el derecho penal la barrera infranqueable de la poltica criminal[35], una parte
muy importante de la doctrina interpreta que la relacin entre el derecho penal y la poltica
criminal es precisamente una de oposicin, o al menos de freno[36]. Como al mismo tiempo
se afirma que el derecho penal se orienta poltico-criminalmente, nos encontramos con la
paradoja anunciada en el subttulo de este artculo: por un lado, el derecho penal aparece
como barrera de la poltica criminal; por otro, orientndose conforme a ella. Sin embargo,
resulta evidente que no es posible sostener coherentemente ambas afirmaciones al tiempo...
a menos que alguna de las expresiones (derecho penal, poltica criminal) o ambas se estn
utilizando con distinto sentido en cada frase.Los siguientes apartados se proponen estudiar si existe alguna manera de explicar esta
aparente contradiccin entre el objeto que se asigna a la poltica criminal (la determinacin de
las medidas de intervencin jurdico-penal o jurdica en general sobre el fenmeno delictivo) y
la relacin que se considera existente entre sta y el derecho penal. Partiendo de que la idea
del derecho penal como lmite a la poltica criminal se suele articular en torno a la clsica frase
de von Liszt, estas reflexiones comenzarn por ah. Se puede explicar de alguna manera la
aparente contradiccin de estas manifestaciones de von Liszt con su amplio entendimiento de
la poltica criminal? Responder a esta pregunta requiere en primer lugar contextualizar las
afirmaciones de este autor (A), para luego ver si, de acuerdo con su planteamiento terico,
existe alguna interpretacin de esta frase que permita subsanar la aparente contradiccin (B).
Tras comprobar el entonces importante pero hoy limitado alcance que el propio von Liszt
otorgaba a su frase, resta por analizar qu puede querer decir en la actualidad que el derecho
penal sea la barrera infranqueable de la poltica criminal (C) y qu problemas ocasiona la
pervivencia de esta frase en la discusin poltico-criminal actual (D).A.- La afirmacin de von Liszt en su contexto
Es ampliamente conocido que para von Liszt la principal tarea de la dogmtica jurdica
consiste en la sistematizacin del derecho positivo a partir del texto de la ley, mediante un
procedimiento inductivo de determinacin de los axiomas iniciales de la teora[37] y una
posterior inferencia deductiva de las consecuencias que de ellos se derivan (Liszt, 1888, p. 2;
1919, pp. 1-2). Si a este planteamiento respecto del mtodo dogmtico se une la famosa
declaracin sobre la oposicin entre derecho penal y poltica criminal, parece abonada la idea
de que en von Liszt la dogmtica es un procedimiento que sirve a la mecnica resolucin de
casos litigiosos, mientras que las valoraciones seran competencia exclusiva de la polticacriminal.-

Para atacar la consideracin de von Liszt como un autor formalista en lo que hace a la
actividad jurdico-penal ms tcnica, la dogmtica, se ha subrayado el hecho de que otorgara
una importancia decisiva a los conceptos de bien jurdico y de norma, a los que erige en
pilares de la elaboracin dogmtica[38].En cuanto al concepto de bien jurdico, von Liszt (1886, p. 233) entiende que a travs de ste
se introduce el pensamiento final en la teora jurdica, empieza la consideracin teleolgica
del derecho y acaba la lgico-formal. Tambin es evidente que tal consideracin est
completamente justificada (...) lo nico que puede cuestionarse es si entender el Derecho
desde el punto de vista de la racionalidad final debe todava considerarse parte de la ciencia
jurdica o ya es parte de otra ciencia, por ejemplo de la teora del Estado. Yo ya he contestado
esta pregunta, diciendo que en mi opinin el concepto de bien jurdico es un concepto
fronterizo.Segn la conocida interpretacin de Amelung (1972, pp. 94-95), todos los planteamientos
sobre el bien jurdico pueden ser reconducidos a las posiciones de Binding y de von Liszt. El
primer autor, renunciando al ideal ilustrado de encontrar un concepto material de bien jurdico
que mostrara cules son las condiciones atemporales de la vida social, habra transformado
una cuestin que se planteaba en trminos de bsqueda de la verdad en un problema de
voluntad poltica, asignando al concepto de bien jurdico un valor puramente descriptivo del
objeto de proteccin legal, elegido libremente por el legislador sin ms lmites que los que le
impone la lgica (Amelung, 1972, p. 77-82; Ehret, 1996, 157-161). Von Liszt, por el contrario,
mantendra un concepto de bien jurdico material y pre-jurdico al que habra elevado a
categora fundamental de su sistema dogmtico.La anterior interpretacin del concepto de bien jurdico en Liszt, sin embargo, desconoce que
ste diferenciaba claramente entre la elaboracin normativa (referida a aquello que el Estado
debera hacer y cmo) y la positiva (aquello que el estado efectivamente hace)[39]. La estricta
separacin entre ambos rdenes de cuestiones se muestra rotundamente en pasajes como el
que sigue:
El fin de la vida en comunidad, cuya posibilidad es la tarea ms importante del ordenamiento,
exige que en caso de colisin sea sacrificado el inters menos valioso, cuando slo de este
modo sea posible conservar el bien ms valioso. De ah se deriva que la lesin o puesta en
peligro de un bien jurdico slo es materialmente antijurdica cuando contradiga la finalidad
reguladora de la vida social del ordenamiento jurdico. Ser, a pesar de su ejecucin contra
intereses jurdicamente protegidos, materialmente jurdica cuando y mientras sea conforme a
las finalidades del ordenamiento jurdico y por tanto de la vida social. Este concepto material
(antisocial) del injusto es independiente de su adecuada recepcin por el legislador (es
metajurdico). La norma jurdica lo encuentra ya conformado, no lo crea. La antijuridicidad
formal y material pueden coincidir, pero tambin pueden no hacerlo. Tal contradiccin entre el
contenido material de una accin y su valoracin jurdico-positiva no es probable, pero
tampoco puede ser excluida y, en el caso de darse, el juez est ligado a la ley. La correccin
del derecho vigente queda ms all de las fronteras de su competencia (von Liszt, 1919, p.
133, nfasis mo) [40].El anlisis de la posicin de von Liszt en este punto supone en gran medida una refutacin de
la afirmacin de que el derecho penal es la barrera infranqueable de la poltica criminal, ya
que la propia negacin de la relevancia de las valoraciones poltico-criminales en la
elaboracin jurdico-penal es una importante decisin poltico-criminal. Von Liszt, que entiende
que los momentos valorativos en la dogmtica pueden funcionar como caballo de Troya para
la introduccin de valoraciones personales que desborden la interpretacin del derecho
vigente, pretende reducir tales momentos al mnimo para dejar que sea el legislador quien,
asesorado por los expertos, se ocupe de tales temas[41]. Cuando se interpreta que la
negativa de von Liszt a introducir valoraciones poltico-criminales en la propia teora jurdica
del delito se debe a sus afinidades positivistas (trmino que se utiliza queriendo decir
formalistas), no se tiene en cuenta el contexto en el que se decide por tal planteamiento.
Este autor se enfrenta a una situacin en la cual no existe una gran preocupacin por separar
los contenidos del derecho positivo de las propias valoraciones e incluso se instruye
especficamente sobre cmo sortear los obstculos que el derecho positivo pueda presentar a

la realizacin de las propias valoraciones, incluyendo entre dichos obstculos el principio de

legalidad y la prohibicin de analoga[42]. En este contexto, pronunciarse por una dogmtica
lo ms mecnica posible no es un despropsito poltico-criminal, sino que muy posiblemente
sea la decisin ms sensata; se piense lo que se piense, en cualquier caso es una decisin
tras la cual se encuentra el reconocimiento del valor garantstico que puede tener la
elaboracin dogmtica, un valor que von Liszt siempre defendi. Dejmosle hablar de nuevo:
Entiendo que representa un error de graves consecuencias entender que la sociologa
criminal est llamada a sustituir al derecho penal. En tanto sigamos esforzndonos por
proteger la libertad del ciudadano de la arbitrariedad sin lmites del poder estatal, en tanto
sigamos afirmando el principio nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege, en esa misma
medida mantendr su alto significado poltico la estricta tcnica (Kunst) de interpretacin de la
ley conforme a seguros principios cientficos (...) precisamente en esta vinculacin dogmtica
del juez se encuentra una de las ms importantes garantas de la libertad ciudadana (1902,
pp. 434-435[43]).Debido a nuestro triste pasado reciente, en nuestro pas no hace falta remontarse hasta los
tiempos de von Liszt para encontrar reflexiones que muestran cmo la extensin y las
caractersticas que se predican de la labor dogmtica tienen ya carcter poltico-criminal. En
unas circunstancias polticas diferentes a las de hoy en da afirmaba Gimbernat (1971, pp.
160-161) que en un pas con una Constitucin estatal fascista () el dogmtico penal slo
puede interpretar las disposiciones sobre seguridad del Estado en tanto en cuanto llegue a
una solucin restrictiva frente a la dominante en la jurisprudencia y negarse a publicar
cualquier trabajo en el que -aunque la interpretacin sea dogmticamente correcta- ample el
alcance de tales disposiciones en relacin a la doctrina dominante en la praxis. Desde una
visin poltico-criminal democrtica Gimbernat indicaba cmo haba de proceder la dogmtica
para poder llevar a cabo una poltica criminal lo ms democrtica posible dentro de los
mrgenes de un rgimen autoritario. De modo equivalente, frente a ciertas pretensiones de
elusin del principio de legalidad en la intervencin punitiva enunciadas entre otros por
autores de la talla e influencia de Binding, von Liszt se pronuncia por su estricto
mantenimiento. Su toma de postura refleja una confianza en el poder de vinculacin de la ley
que, como posicin terica, se puede considerar hoy en da ampliamente superada[44]. Pero,
aun con esos defectuosos mimbres, no se puede negar la intencin poltico-criminal detrs del
planteamiento de von Liszt, ni el hecho de que estas concretas valoraciones polticocriminales sean ampliamente compartidas hoy en da: al menos en teora, nadie discute la
vigencia del principio de legalidad.Todo apunta, pues, a que la decisin sobre la adecuacin y los lmites de la dogmtica est
subordinada a decisiones poltico-criminales previas, y a que, a pesar del tenor literal de la
conocida formulacin del propio von Liszt, el derecho penal no puede ser la barrera
infranqueable de la poltica-criminal, porque es parte de sta[45]. Sin embargo, todava se
debe preguntar si existe alguna posibilidad de interpretar la frase de von Liszt de modo que d
cuenta de la relacin derecho penal-poltica criminal de forma ms acorde con los
planteamientos de este autor. La respuesta es s, y a fundamentarla se dedica el siguiente
apartado.B.- Reinterpretando a von Liszt
La expresin poltica criminal en la frase el derecho penal es la barrera infranqueable de la
poltica criminal puede interpretarse como alusin a las decisiones sobre el tratamiento del
delito que se toman dentro de un concreto marco jurdico-positivo vigente, es decir, haciendo
referencia a la poltica criminal como actividad de ciertas autoridades pblicas en un momento
determinado, y no a la poltica criminal como actividad terica. En tal sentido, al decir que el
derecho penal es la barrera infranqueable de la poltica criminal se estara diciendo, por
ejemplo, que un juez no puede imponer una pena ms elevada de la prevista en la ley aunque
considere que el delito en cuestin est levemente penado y tal circunstancia fomenta su
comisin, o que tampoco puede un polica arrestar a ciudadanos por conductas que no se
encuentran tipificadas como delito bajo el pretexto de que las mismas son muy graves. Este
sentido de la expresin es el que parece utilizar von Liszt, que apenas unas frases antes ha
afirmado que el cdigo penal es la magna charta del delincuente. Von Liszt no reconoce ms
derecho penal que el positivizado[46], y es ste el que funciona como magna charta del
delincuente. Cuando habla del derecho penal, no se est refiriendo al derecho penal como
disciplina terica, a ese derecho penal que aparece en los ttulos de los manuales

universitarios, sino al derecho penal como parte integrante del ordenamiento jurdico. Si no, no
tendra sentido su afirmacin de llevar aos definiendo el derecho penal como el poder
punitivo estatal jurdicamente limitado[47].Si von Liszt otorga estos sentidos a las expresiones poltica criminal (entendida como
actividad estatal) y derecho penal (como derecho positivo), entonces la conocida frase es
slo una manera un tanto complicada de explicar en qu consiste el principio de legalidad de
la actuacin estatal. Esta alusin es innecesaria en el momento presente, porque se puede
decir lo mismo haciendo mencin a que en los Estados de Derecho la actuacin de los
poderes pblicos est sometida a la Constitucin y al resto del ordenamiento jurdico, segn
recoge la frmula del art. 9.1 de la CE: si los poderes pblicos que pueden decidir sobre la
implementacin de medidas poltico-criminales han de hacerlo dentro del marco que a cada
uno le otorga el derecho positivo, marcos que sern diferentes para el legislador y para las
autoridades administrativas, entonces va de suyo que el derecho penal (el conjunto de
disposiciones del ordenamiento jurdico que se refieren a ste, incluyendo las
constitucionales) es el freno de la poltica criminal, porque sta no puede hacerse (legalmente)
fuera del marco del derecho positivo. Precisamente la obviedad de esta conclusin en nuestro
ordenamiento y en los de nuestro entorno puede conducir a intentar dar a la frase un sentido
diferente. Pero no hay que olvidar que el entorno que rodeaba a la frase en el momento de ser
emitida era uno muy distinto y que lo que hoy puede parecer una banal repeticin del principio
de legalidad entonces era una afirmacin cargada de sentido frente al descrdito que ste
experimentaba en las propuestas tericas de los influyentes autores con los que polemizaba
von Liszt.C.- Posibilidades interpretativas de la frase el derecho penal es la barrera
infranqueable de la poltica criminal
Si en los anteriores apartados se ha analizado la afirmacin de von Liszt teniendo en cuenta
los propsitos de este autor y las circunstancias histricas que la acompaaban, en ste se
trata de estudiar qu puede significar hoy en da. En el momento presente, bajo la expresin
orientacin poltico criminal se cobijan distintas orientaciones que, al abrigo de tal rtulo y de
su retrica, reflexionan insuficientemente sobre su propio estatuto terico-metodolgico[48].
Pues bien: el anlisis de la expresin el derecho penal es la barrera infranqueable de la
poltica criminal permitir comprobar cmo algunos de los posibles sentidos de la misma son
claramente triviales y otros insostenibles, bien por razones conceptuales bien por razones
pragmticas. Que esta frase se siga utilizando sin ulteriores especificaciones para describir la
relacin entre el derecho penal y la poltica criminal es una muestra de la insatisfactoria
situacin terico-metodolgica sealada.La frase en cuestin pone en relacin dos expresiones, derecho penal y poltica criminal,
que son ambiguas, esto es, aluden a diferentes significados. Como la interpretacin de la
frase depender de qu sentido se d a cada uno de sus componentes y estos no son
unvocos, cualquier intento de extraer conclusiones ha de empezar por aclarar qu significado
de entre los posibles se otorga a los trminos empleados. Aunque las posibilidades
interpretativas son ms amplias, me voy a limitar a escoger dos interpretaciones de cada uno
de estos trminos:
1.- Poltica criminal como actividad estatal relativa al fenmeno criminal (incluyendo su
definicin, esto es, qu comportamientos se consideran delictivos);
2.- Poltica criminal como disciplina terica que tiene como objeto la actividad estatal en el
tratamiento del fenmeno criminal;
3.- Derecho penal como parte del derecho positivo que se ocupa de regular el ejercicio de la
potestad punitiva del Estado;
4.- Derecho penal como disciplina terica que tiene como objeto las normas que regulan el
ejercicio de la potestad punitiva del Estado;
Analizar las posibles combinaciones de estos sentidos de poltica criminal y derecho
penal[49], sin embargo, no tiene el mismo sentido en todos los casos. As, la combinacin
2/4 (poltica criminal como disciplina terica/derecho penal como disciplina terica) hara
que la frase se refiriera a la relacin existente entre dos disciplinas y que, de forma
escasamente comprensible, se afirmase la existencia de una relacin de exclusin entre
ambas (una es la barrera infranqueable de la otra). Tal afirmacin, que suena ya de por s un

tanto forzada, se torna grotesca cuando se repara en que las definiciones expresadas no
dicen nada del mtodo de cada disciplina, de las que slo sabemos que varan en su objeto
(uno de las cuales incluye al otro). Hablar de barreras infranqueables en estas circunstancias
no tiene ningn sentido: lo nico que puede discutirse es la mayor o menor conveniencia de
una u otra delimitacin del objeto de investigacin.Ms sentido tiene el anlisis del par 1/3, esto es, poltica criminal como actividad estatal
relativa al fenmeno criminal/derecho penal como parte del derecho positivo que se ocupa
de regular el ejercicio de la potestad punitiva del estado (la administracin de justicia penal).
En este caso, la frase el derecho penal es la barrera infranqueable de la poltica criminal es
una parfrasis del principio de legalidad de la actuacin de los poderes pblicos[50]. Es
precisamente este sentido el que ms arriba se adjudic a la famosa frase de von Liszt, y ya
entonces se indic que esta afirmacin es hoy en da poco importante, por aceptada y
evidente.Para los fines perseguidos (explorar la relacin entre dogmtica y poltica criminal), sin
embargo, el anlisis ms fructfero es el de los pares 1/4 y 2/3. El primero se refiere a la
relacin entre la poltica criminal como actividad estatal relativa al fenmeno criminal y el
derecho penal como disciplina terica que tiene por objeto las normas que regulan el
ejercicio de la potestad punitiva del estado, mientras que el segundo se refiere a la existente
entre la poltica criminal como disciplina terica que tiene como objeto la actividad estatal en
el tratamiento del fenmeno criminal y el derecho penal como parte del derecho positivo que
se ocupa de regular el ejercicio de la potestad punitiva del estado.En ambos casos se trata de la relacin entre una disciplina terica y la poltica criminal como
actividad, ya que la elaboracin de un marco jurdico-positivo para la actuacin de la
administracin de justicia penal tambin es parte de la actividad estatal relativa al fenmeno
criminal (en concreto, la parte relativa al derecho penal). De hecho, las actividades tericas en
cuestin, como se ha visto, se diferencian exclusivamente en funcin de la amplitud de su
objeto, lo cual permite simplificar el anlisis de forma notable: en el siguiente apartado se
analizar exclusivamente la relacin entre la dogmtica y la poltica criminal como actividad.D.- La dogmtica como barrera infranqueable de la poltica criminal positiva
sta es la posibilidad interpretativa ms importante, en tanto es la que parece estar detrs de
las actuales referencias a la frase que venimos comentando[51]. Ello se muestra con la mayor
claridad cuando se afirma expresamente que es la dogmtica, y no el derecho penal, lo que
acta de freno de la poltica criminal[52], ya que si la expresin derecho penal es ambigua
respecto a si se trata de una actividad terica o prctica, la palabra dogmtica no lo es, puesto
que se refiere a una actividad eminentemente terica[53]. El anlisis que sigue va a proceder
considerando las posibilidades de entender que es la dogmtica jurdico penal -y no el
derecho penal o la poltica criminal como disciplinas- la que sirve de barrera infranqueable a
la poltica criminal como actividad. Las conclusiones, sin embargo, son extrapolables a estas
otras dos actividades tericas.La afirmacin de que la dogmtica es la barrera infranqueable de la poltica criminal, aunque
muy efectista (y precisamente por eso), origina dos importantes distorsiones en la evaluacin
de su rendimiento prctico:
i.- Primera distorsin: se afirma como necesaria una caracterstica meramente
contingente del mtodo dogmtico
Que la dogmtica tenga como resultado la extensin o la contraccin del mbito de lo punible
depender de qu tipo de dogmtica se haga y de qu principios sean los que guen tal
actividad, ya que sta se puede organizar de muy distintas maneras y no todas tienen como
resultado una disminucin del mbito de lo punible[54]. Tambin era dogmtica lo que hacan
los penalistas alemanes cuando reinterpretaban los principios de la imputacin de
responsabilidad penal a la luz del nuevo orden poltico-jurdico aparecido en 1933 y procedan
a la ampliacin desmesurada de los tipos penales. Era una elaboracin dogmtica
moralmente censurable y contraria a los principios que ahora rigen esta actividad en nuestro

mbito cultural, por supuesto[55], pero elaboracin dogmtica al fin y al cabo. Contra lo que se
afirma en ocasiones, no hay una relacin de necesidad, y ni siquiera de cercana, entre la
dogmtica jurdica y la democracia y/o el respeto de las garantas[56]: la dogmtica es un
mtodo de interpretacin y ordenacin del derecho positivo y de crtica y propuesta de reforma
de ste, actividades que se pueden realizar igualmente en una democracia que en un estado
autoritario, y lo mismo de modo expansivo que restrictivo del mbito de lo punible.Por supuesto, se puede definir estipulativamente la dogmtica como aquella actividad de
interpretacin del derecho positivo que se realiza segn una serie de principios, los que se
consideran propios del derecho penal democrtico[57]. Pero esta estrategia, que recuerda a
las posiciones iusnaturalistas que entienden que el derecho injusto simplemente no es
derecho, en lugar de solucionar el problema meramente lo cambia de sitio, y en el proceso
oscurece la cuestin al introducir una distincin conceptual que no tiene carcter cognoscitivo
sino ideolgico (por muy saludable que sea la ideologa a la que responde). Parece ms til
separar este tipo de cuestiones y reconocer que una interpretacin dogmticamente correcta
puede tener implicaciones no deseadas, entre ellas la ampliacin del mbito de lo punible. Tal
era, como vimos, la posicin de Gimbernat cuando afirmaba que si la solucin a la que el
penalista llegara ampliaba el mbito de lo punible en un estado fascista, deba negarse a
publicarla, aunque fuese dogmticamente correcta[58]. Tambin es sta la posicin de
Hassemer (2000, p. 33) cuando, al tratar la cuestin de la cientificidad de ciertos
pronunciamientos realizados por juristas nazis, afirma que el campo de batalla adecuado
para rechazar tales afirmaciones no es el de la cientificidad, sino el de los contenidos (...) La
cuestin no trata de formas, sino de fondo. Aunque, como en estos ejemplos, haya buenas
razones para no considerar algo as ciencia, los penalistas no deberan quitarse estos lastres
de su pasado mediante la definicin de fronteras[59].As pues, como conclusin provisional se puede afirmar que hay que ser ms cauto a la hora
de afirmar el carcter garantstico de la dogmtica: este puede existir y, de acuerdo con los
principios poltico-criminales propios de los estados democrticos debe pretenderse, pero no
es una caracterstica intrnseca del mtodo dogmtico, que puede igualmente servir a otros
fines. El mtodo dogmtico, cuando se gua por presupuestos acordes con las decisiones
bsicas de los estados democrticos de derecho, es una condicin necesaria para la
elaboracin de una poltica criminal responsable, s, pero ni mucho menos una condicin
suficiente. Esto nos lleva al siguiente apartado.ii.- Segunda distorsin: se presupone un efecto que hay que probar
La segunda distorsin viene dada por la naturalidad con la que se afirma un efecto de la
dogmtica (el control de la poltica criminal, entendida como actividad) que, si bien no es en
absoluto excluible a priori, depende en su efectiva concurrencia de numerosos factores,
externos a la dogmtica, cuya presencia ni puede ni debe darse por supuesta.Si el legislador, respetando el principio de irretroactividad, decide autorizar al juez del ejemplo
que se puso antes a imponer penas ms altas, nada que se denomine dogmtica o derecho
penal podr impedrselo, como tampoco podr impedir que se tipifique como delito la
conducta que en el otro ejemplo anteriormente propuesto era muy grave a ojos del polica.
Los lmites que pueden constreir la labor del legislador son constitucionales y no dogmticos
y, dentro de esos lmites, el legislador puede determinar con libertad el contenido de las
normas de derecho penal. Si se impusiera dogmticamente la tesis que entiende que la
punicin de la imprudencia inconsciente infringe el principio de culpabilidad[60] y a pesar de
ello o precisamente por ello- el legislador no se diera por aludido y la tipificara expresamente,
la oposicin dogmtica no sera barrera infranqueable alguna a la legitimidad de tal decisin
legislativa. Esta conclusin no se vera modificada en el caso de que en caso de una
hipottica intervencin del TC se lograra convencer a ste de que la punicin de la
imprudencia inconsciente es contraria a la Constitucin; en tal supuesto no sera la propia
dogmtica la que levanta una barrera infranqueable, sino el TC o, si se quiere, la
Constitucin en la interpretacin que de ella hace este tribunal-.El ejemplo anterior muestra cmo acta la dogmtica: convenciendo por medio de buenos
argumentos, de forma razonada y no mediante el ejercicio de una autoridad de la que carece.

Este proceder tambin da cuenta de la verdadera naturaleza de la relacin de la dogmtica

con la poltica criminal como actividad. Si bien la dogmtica en s misma no puede ser la
barrera infranqueable de la poltica criminal, ya que ni tiene fuerza normativa per se ni
autoridad para decidir[61], debe pretender influir en ella a travs de quienes s estn
autorizados para decidir, mostrando las consecuencias de las decisiones que se alcancen, as
como su compatibilidad o incompatibilidad con el marco valorativo del que se parte y,
finalmente, proponiendo otros tipos de poltica criminal posibles dentro del marco jurdico de
que se trate o proponiendo la reforma de este ltimo. Querer ir ms all supone exigir a la
dogmtica que cumpla funciones que no puede cumplir por s misma[62], ya que dependen de
la existencia de un entorno que favorezca o incluso permita a la dogmtica desarrollar esa
funcin de control. El estudio de tal entorno y los factores que influyen en l, sin embargo,
duerme el sueo de los justos, arrumbado por la autocomprensin de una dogmtica que, o
bien est convencida de tener una influencia prctica que no se molesta en comprobar, o bien
no tiene ningn inters por la cuestin[63]. Lo cierto es que, aunque falta informacin al
respecto, hay seales que ponen de manifiesto que los materiales y ayuda que puede ofrecer
la moderna dogmtica no interesan mucho a los principales decisores poltico-criminales,
legislador y jueces:
La efectiva falta de atencin del legislador a la doctrina es algo que no creo que haya nadie
dispuesto a discutir. Ms interesante sera pensar en qu medida ha contribuido a ello la
propia doctrina con su excesivo nfasis en la elaboracin dogmtica y el prctico olvido de la
teora de la legislacin (entre los penalistas espaoles, slo Castieira, Cuerda y Dez Ripolls
han escrito al respecto). En cuanto a la influencia sobre los jueces, me gustara aportar un
dato (el lector deber decidir conforme al resto de su experiencia si ste es anecdtico o
representativo): entre los veintids seminarios relacionados con la justicia penal que la
Escuela Judicial ofreci a los aspirantes a juez el ao 2000, el titulado ltimas tendencias de
la dogmtica jurdico-penal ocup el penltimo lugar en nmero de alumnos (tres),
compartiendo puesto con el dedicado a Cuestiones de competencia entre Juzgados y
tribunales penales y por encima slo del seminario La funcin de documentacin del
Secretario y la instruccin penal (un alumno). La media de asistencia al resto de seminarios
fue de treinta y tres asistentes por seminario, esto es, once veces ms de los que tuvo el
dedicado a las ltimas tendencias de la dogmtica (v. CGPJ, 2001, p. 109). El seminario no ha
vuelto a ser ofertado (CGPJ, 2002, pp. 196-197; 2003, p. 127).4.- Conclusin:
Segn una opinin que comparto, el progreso operado en el derecho penal en las ltimas
dcadas consiste en la racionalizacin progresiva que supone el avance hacia una
consciente utilizacin orientada a las consecuencias del instrumental penal (Neumann, 1996,
p. 57)[64]. Con esta tendencia se recupera el espritu de la discusin sobre el carcter
valorativo y teleolgico del derecho penal que de la mano de los neo-kantianos y en
continuacin a la monumental obra de von Liszt se produjo en los aos veinte y primeros aos
treinta. Resulta muy saludable que este hecho se reconozca cada vez con mayor amplitud y
que, frente a la minusvaloracin de los mritos del neo-kantismo dominante a principios de los
aos setenta, cada vez sea ms usual reconocer la adecuacin general de su programa y que
ste no pudo desarrollarse por circunstancias extratericas[65].Sin embargo, esta revitalizacin del programa teleolgico corre el peligro de morir de xito:
El giro poltico-criminal de las ltimas tres dcadas ha tenido una gran implantacin
acadmica, hasta el punto de que hoy en da prcticamente nadie admitira que hace
dogmtica sin orientarse a las consecuencias poltico-criminales. Pero la implantacin
acadmica y sus razones son cuestiones que ataen a la sociologa de las comunidades
cientficas, y no a la metodologa. Desde esta ltima perspectiva, es dudoso que se haya
conseguido el xito que se proclama, ya que, si bien ha existido un innegable avance, ste se
ha producido de modo casi exclusivo en el terreno terico y no en el metodolgico. Aunque se
haya perfeccionado el sistema de la Teora Jurdica del Delito (una labor terica), en lo que
respecta a la metodologa no estamos lejos de los planteamientos tradicionales (siempre se
ha admitido la interpretacin teleolgica) y el derecho penal contina siendo una actividad
esencialmente hermenutica centrada en torno a la dogmtica. Resulta por lo tanto de todo

punto exagerado hablar de un cambio de paradigma.Con todo, el riesgo no viene dado por el hecho de que haya menos diferencias de las que se
pensaba con concepciones anteriores, sino por las limitaciones intrnsecas de un programa
teleolgico erigido en torno a la orientacin a algo, la poltica criminal, que no se define con
precisin alguna. La alusin a las razones poltico-criminales acaba poniendo un punto y
aparte (o final) donde debera ir un punto y seguido, y deja un vaco donde deberan figurar la
explicitacin y el desarrollo de tales razones que permita su discusin intersubjetiva. En este
artculo se ha sostenido que resulta absolutamente conveniente que el marco de referencia de
tales reflexiones venga dado por lo que se ha denominado definicin amplia de la poltica
criminal, un movimiento cuyo objetivo sera obligar al derecho penal a abrirse a perspectivas
ms amplias que la dogmtica. Ante esta estrategia, no resulta oportuno acudir a envejecidas
frases que atribuyen al derecho penal y la dogmtica funciones que no puede cumplir.
Contestando a la pregunta del subttulo: segn el entendimiento ms fructfero de aquello en
lo que consiste la poltica criminal, el derecho penal no es ni puede ser su barrera
infranqueable, sino que tendr que orientarse por ella, ya que es parte de la misma.Para finalizar, me gustara dedicar este artculo al profesor Ruiz Antn, con toda la humildad y
el cario de los que soy desigualmente capaz. No voy a detenerme a contar quin era y lo que
haca (en su caso era lo mismo), y desde luego no voy a cometer la indignidad moral de
aprovechar su ausencia para reinventarme nuestra relacin. Slo quiero expresar mi
admiracin y respeto por la persona de quien ms he aprendido en la jungla universitaria, y mi
dolor por su siempre presente ausencia.Te echo de menos, Pipe.-

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(*) Datos de publicacin original: "La referencia poltico-criminal en el derecho penal

contemporneo" en: Octavio de Toledo y Ubieto/Corts Bechiarelli (coordinadores): Estudios
penales en recuerdo del Profesor Ruiz Antn. Tirant lo Blanch, Valencia 2004 (ISBN: 84-8456082-1), pp. 811-846.
La reproduccin del artculo en elDial.com fue "expresamente autorizada por el autor"
(**) Universitat Pompeu Fabra de Barcelona - inigolortizdeurbina@upf.es
[1] Sobre este extremo v. Bahlmann (1999, pp. 118). El libro de este autor es una muy
relevante aportacin al estudio de las relaciones entre derecho penal y poltica criminal que,
lamentablemente, ha sido pasado por alto por la doctrina.
[2] Invirtiendo la expresin de Carri (1964, p. 97), que habla de seudo-desacuerdos de
hecho en torno a proposiciones analticas, estaramos ante un acuerdo en torno a
proposiciones de tal ndole, esto es, ante un acuerdo sobre algo una proposicin analtica-

que es verdad en virtud de la relacin entre los trminos usados y que no aporta ningn tipo
de informacin sobre la realidad.
[3] Las diferencias se evaporan cuando el xito terico se hace depender del consenso
intersubjetivo y ste se concreta en los practicantes de la propia disciplina. Sin embargo, esta
definicin del xito terico presenta importantes problemas. As, por ejemplo, en el caso de
teoras que en un principio no obtienen el respaldo de la mayora de los practicantes y luego
s, la perspectiva que se critica se vera obligada a afirmar que tal respaldo transformara el
valor terico de la misma teora: sta empieza siendo mala y luego, sin cambiar un solo
enunciado, pasa a ser buena.
[4] (Nota aadida): El autor se refiere al bandwagon effect (efecto del carro ganador o, ms
coloquialmente, efecto Vicente), con el que en ciencia poltica se hace referencia, por
ejemplo, al efecto de los sondeos de arrastrar votos favorables hacia el presumible ganador. A
ste se opone el underdog, que es la direccin del voto hacia el candidato presumiblemente
perdedor. Como suele ocurrir en ciencias sociales, estos dos fenmenos son difusos, no
cuantificables y no se puede saber con antelacin cul de los dos se va a producir, de modo
que sirven para hacer explicaciones ex post, pero no para predecir ex ante. El concepto, por
otro lado, no slo se aplica en ciencia poltica: su existencia est detrs de las estrategias
mercadotcnicas que subsidian a algunos consumidores con objeto de propiciar un efecto
inducido sobre los restantes.
[5] De modo muy sumario, ste consiste en afirmar que a la hora de construir un modelo lo
nico que importa es que haga buenas predicciones, siendo por completo irrelevante que sus
supuestos sean realistas.
[6] V. Blaug (1992, pp. 91-104, sobre todo esta ltima pgina: No puede extraar que el
persuasivamente argumentado artculo de Friedman haya sido extremadamente reconfortante
para toda una generacin de economistas!) y Hausman (1992, pp. 162-164, especialmente p.
163, nota 17, donde, con referencia a la obra de numerosos metodlogos que rechazan el
planteamiento de Friedman, se argumenta la diferente recepcin de la obra entre los expertos
en metodologa y los economistas).
[7] En adelante me referir casi con exclusividad al caso alemn, ya que la doctrina jurdicopenal de este pas es la que ha influido de manera ms importante en la dogmtica espaola,
especialmente en los ltimos treinta aos, en los que se ha producido el llamado giro polticocriminal. En nuestro pas ste se produjo de forma un poco ms tarda debido a avatares
histricos por todos conocidos, que sin embargo funcionaron como un amplificador del inters
por la materia y propiciaron una buena oportunidad para ponerla en prctica: se d al trmino
la amplitud que se le d, en la Espaa de finales de los aos setenta haba mucho por hacer
en cuestiones de poltica criminal.
[8] Como comenta Koch, Vorbemerkungen, 1976, pp. 1-4, el fenmeno se muestra de la forma
ms evidente en la politizacin que experiment la discusin que se produjo en la sociologa a
partir de 1961, la segunda disputa sobre el positivismo. En el enfrentamiento entre
partidarios de la Teora Crtica (especialmente Adorno y Habermas) y partidarios del
racionalismo crtico (Popper y Albert) los primeros fueron considerados representantes de la
crtica al capitalismo, mientras que los segundos se asociaban con el mantenimiento del orden
social existente en Alemania, cuando no con el capitalismo ms extremo. Esta ideologizacin
tuvo como consecuencia que muchos de aquellos que miraban con escepticismo el orden
social capitalista crean que no mereca la pena prestar atencin al racionalismo crtico (Koch,
1976, p. 3). Y, cabe aadir, viceversa.
[9] Para las crticas que se hacan a la dogmtica v. Silva (1992, pp. 63, 74-84), quien precisa
que la crtica iba dirigida contra la dogmtica deductivo-abstracta (p. 63). Por mi parte, creo
que ms bien lo que pensaban los crticos era que la dogmtica no poda ser sino deductivoabstracta. Esta idea posiblemente se vio favorecida por la situacin de hecho existente en la
dogmtica penal del momento: al fin y al cabo estamos hablando de los aos inmediatamente
posteriores a la polmica causalismo-finalismo, brillantemente definida como una especie de
guerra civil entre, por y para penalistas (la expresin es de Muoz Conde, quien la acu en
los aos setenta; v. ltimamente Muoz Conde, 2002, p. 94).
[10] Este olvido le fue contundentemente puesto de manifiesto a la criminologa crtica por
movimientos sociales polticamente afines, como el feminista, el ecologista o, de modo ms
general, los de apoyo a los derechos humanos. Para asombro de los criminlogos crticos,
estos movimientos pedan sin tapujos la criminalizacin de ciertos comportamientos por
considerarlos socialmente lesivos, convirtindose as en empresarios morales, por muy
atpicos que fueran (expresin que aparece en el ttulo del artculo de Scheerer Atipische

Moralunternehmer, de 1986). Este problema de la primera criminologa crtica fue pronto

superado, especialmente por las direcciones realistas: sobre el tema v. Larrauri (1991, pp.
216-224) y Scheerer (1997, pp. 29-33).
[11] En este sentido, Naucke (1972, pp. 79-80), quien observa que, para superar las
acusaciones de distancia entre el derecho penal como disciplina acadmica y la prctica, se
pretendi sealar unas circunstancias concretas como causas, en el entendido de que su
superacin conllevara la superacin de la distancia con la prctica. Roxin, por ejemplo, indic
que tales causas fueron el iuspositivismo, el incompleto desarrollo de la metodologa orientada
a valores del neokantismo y el nfasis en la construccin lgico-conceptual del finalismo.
Entender que estas sean las causas de la distancia, dice Naucke, es demasiado simple.
[12] Por definicin; es decir, estamos en presencia de una verdad analtica, una proposicin
que es verdadera en razn del sentido conferido a los trminos que en ella se manejan.
[13] No creo que en ningn momento de la moderna historia del derecho penal se haya hecho
dogmtica teniendo en cuenta consideraciones estticas, y desde luego no conozco ningn
caso. V. sin embargo Garca-Pablos (1994, p. 406), quien habla de la pretensin del derecho
penal clsico de construir sistemas perfectos desde el punto de vista lgico y esttico.
Mientras que la primera pretensin es terica y atendible, la segunda es esttica y, a lo sumo,
podra tener una relevancia muy perifrica en la elaboracin jurdica (de nuevo, no se me
ocurre en qu podra consistir sta: incluso en la lgica formal, donde se habla de elegancia
para referirse a las demostraciones que utilizan un menor nmero de pasos, la valoracin
positiva de la elegancia no tiene que ver con la esttica, sino con la mayor accesibilidad de
la argumentacin).
[14] As, Silva (1997, pp. 18-19): probablemente en la prctica ese modo de proceder (en su
sentido ms amplio: orientacin de la elaboracin doctrinal de la teora del delito a la
obtencin de ciertas finalidades prcticas en relacin con la persecucin de la criminalidad)
siempre se ha dado, incluso cuando se declaraba que el sistema se construa en virtud de
razonamientos puramente deductivos a partir de axiomas incontestables (...) Y si ese modus
operandi se ha dado siempre, es porque resulta muy difcil negar que todo el Derecho penal
nace precisamente de exigencias de poltica criminal: en concreto, la de hacer posible la
convivencia pacfica en sociedad; v. tambin Muoz Conde (2002, pp. 96-97): Por lo dems,
tambin en Alemania en los aos 50 y 60, en pleno apogeo de la polmica entre causalistas y
finalistas, los dogmticos se ocupaban de la poltica criminal, slo que, como El burgus
gentilhombre de Moliere, hablaban en prosa sin saberlo o, en este caso, sin decirlo, pero
sabiendo perfectamente lo que hacan. La inevitabilidad de la toma en consideracin de la
poltica criminal en la dogmtica ya se puso de manifiesto en una de las primeras recensiones
de la obra que mejor simboliza el nuevo entendimiento del derecho penal polticamente
orientado, Poltica Criminal y Sistema del Derecho penal, de Roxin. Sin negar ninguno de los
mritos de la obra, Dreher (1971, p. 218) afirmaba que, en lo que hace a las concepciones
tericas, la poltica criminal siempre haba tenido relevancia en la dogmtica, a travs por
ejemplo de la interpretacin teleolgica o de la referencia al bien jurdico.
[15] En su clebre leccin inaugural en la Universidad de Berln, von Liszt (1899, p. 720) se
refera de la siguiente manera a la finalidad de la poltica criminal: ha de ser la maestra del
legislador penal, una fiable consejera y gua en la lucha contra el delito (...) ha de
proporcionarle el baremo segn el cual se ha de medir el derecho vigente y mostrarle la
direccin hacia la que se debe orientar la legislacin del futuro.
[16] Como he comentado antes, esto se debe a la estrecha relacin entre los fines
perseguidos por el derecho penal y los fines poltico-criminales. sta es puesta de manifiesto
por Roxin (1997, p. 168) cuando, al referirse a la referencia valorativa de la dogmtica,
manifiesta que los fines que constituyen y guan el sistema de derecho penal slo pueden ser
de naturaleza poltico criminal, porque los requisitos de la punibilidad se deben orientar, por
supuesto, a los fines del derecho penal.
[17] Sobre el tema, v. la clsica exposicin de Carri (1964, pp. 91-95); ms recientemente,
Atienza (2001, pp. 45-46, 49-52).
[18] Afirmar la existencia de este tipo de definiciones presenta dos grandes inconvenientes:
- En primer lugar, supone situarse de espaldas a la opinin ampliamente mayoritaria en la
actualidad, que considera que la relacin entre los significantes y lo significado es
convencional y por lo tanto contingente.
- En segundo lugar, el trmino esencia es tremendamente vago, y por lo tanto poco til para
el anlisis conceptual. Esto es puesto de manifiesto con humor por Rhl (2001, pp. 29-30): el
propio concepto de esencia es oscuro. La esencia de la esencia es su falta de esencia (...) es

por eso mejor renunciar al concepto de esencia de una entidad o en todo caso decir
expresamente a qu se hace referencia. Cuando se encuentra esta expresin en un texto
ajeno, uno debe siempre preguntarse con desconfianza qu es lo que se esconde detrs de
tal trmino.
[19] Esta distincin, quizs por considerarse evidente, no siempre aparece formulada. S la
efectan Berdugo et al (1999, pp. 103-104); Silva (1999, pp. 212-213) y Maurach/Zipf (1992,
p. 38).
[20] Lo que llamo poltica criminal terica suele aparecer como poltica criminal cientfica
(as, Zipf, 1980, p. 26: la tarea principal de la poltica criminal cientfica es desarrollar e
investigar diferentes modelos de regulacin y sus respectivas implicaciones y
consecuencias). No sigo tal uso porque entiendo que la poltica criminal queda mejor
conceptuada como tcnica que como ciencia (lo cual, por supuesto, no le resta un pice de
relevancia).
[21] Si bien tengo mis dudas sobre si la interpretacin tradicional del concepto ser incluira
las proposiciones predictivas (va a llover), no creo que exista problema alguno en ampliarlo
en este sentido, por cuanto no se confunde el mbito del lenguaje descriptivo con otros usos
del lenguaje, como el prescriptivo, el expresivo o el operativo. Sobre algunos problemas que
los enunciados de futuro contingente plantean al anlisis proposicional v. Moreso (1997, pp.
81-82, nota 9 y texto concordante).
[22] En la discusin iusfilosfica se distingue entre juicios normativos denticos (los que yo
denomino normativo-ticos) y juicios normativos ananksticos (normativo-tcnicos en mi
terminologa, que creo que es ms intuitiva, si bien tambin menos precisa). Sobre el tema, v.
Alarcn (2001, passim, p. e. pp. 15-16).
[23] Es decir, se identifica la poltica criminal con la poltica jurdico-penal. V. Zipf (1980, pp. 37); Hassemer (1974, sobre todo pp. 123-142); Wrtenberger (1965, p. 53); ms
recientemente, Jescheck/Weigend (1996, pp. 22, 43); Cobo/Vives (1999, p. 128); Polaino
(1996, pp. 198-203).
[24] As, se ha definido la poltica criminal como el aspecto de la poltica general del Estado
que se ocupa de la prevencin de la criminalidad a travs del recurso a medios penales
(poltica penal) o extra-penales (poltica criminal en sentido estricto) (Zugalda, 1993, p. 197);
entre otros, en nuestro pas ofrecen definiciones similares Berdugo et al (1999, pp. 103-104);
Luzn Pea (1996, p. 98); Carbonell (1996, p. 229) y Sinz Cantero (1990, p. 93).
[25] stas, desde luego, prevalecen entre los criminlogos. V., por todos, Barberet (2000, p.
222): la poltica criminal desde un punto de vista criminolgico incluye las intervenciones
jurdicas y extrajurdicas, pblicas y privadas, que tienen como fin prevenir o reducir la
delincuencia, o paliar los costes sociales de la misma. Represe en que la autora habla tanto
de intervenciones pblicas como privadas. Aqu las segundas slo se tendrn en cuenta en
tanto tengan efectos reflejos sobre las primeras o deban ser reguladas. En cualquier caso,
debe constar que por su relevancia no pueden obviarse (pinsese en la fundamental
importancia del incremento que ha experimentado la denominada seguridad privada en las
sociedades occidentales; sobre el tema v. Braithwaite, 2000, pp. 47-53).
[26] V. Kaiser (1997, pp. 75-78) o Garca-Pablos (1999, pp. 881-883). El lector interesado
puede encontrar una visin ms amplia y un ulterior desarrollo de esta clasificacin en
Garrido/Redondo/Stangeland (2001, pp. 833-863).
[27] De forma interesante, se separa la valoracin normativo-tica (mejor) de la formativotcnica (la ms productiva).
[28] V. sin embargo Garca-Pablos (1999, p. 883), quien considera que la prevencin terciaria
tiene un destinatario perfectamente identificable: la poblacin reclusa, penada.
[29] En ocasiones, en lugar de hablar de una instancia o disciplina ms abarcadora se habla
de su superioridad. En cualquier caso, sta no debe entenderse en referida al mbito
conceptual o al cientfico, como si la poltica criminal fuera una disciplina ms avanzada que el
derecho penal o la criminologa con seguridad la afirmacin inversa es ms cierta, en ambos
casos-, sino en trminos pragmticos: la poltica criminal es la instancia en la que habr de
decidirse la relacin entre los dems conocimientos a la hora de plasmarlos en decisiones con
relevancia social inmediata.
[30] En este extremo, el objetivo de esta definicin es remarcar el elemento poltico en la
poltica criminal, algo que es recomendado por el propio Zipf (1980, p. 6), aun cuando el autor
es partidario de la definicin estrecha) y por Feest/Haferkamp/Lautmann/Schumann/Wolff,
(1977, p. 2). El texto de estos autores es una propuesta que se dirigi a la Deutsche
Forschungsgemeinschaft con el objetivo de que modificara las reas de inters dentro del

grupo Criminologa emprica y sociologa criminal. A este texto se opuso uno ms eclctico
de Kaiser (1977) que acab siendo aprobado, si bien con modificaciones, precisamente en el
sentido de socializar la definicin de poltica criminal y no reducirla al mbito del derecho
penal.
[31] Esta afirmacin, que a m me parece indiscutible, no es compartida por todas las
corrientes poltico criminales. No lo es, por ejemplo, por quienes sitan la libre voluntad del ser
humano en el centro de la poltica criminal (prescindiendo por tanto de las variables de
entorno y decantndose por medidas de corte punitivo) o por los partidarios del (mal) llamado
entendimiento actuarial de la poltica criminal.
[32] Naucke (1982, pp. 542-543) ha advertido crticamente que von Liszt no pretende sustituir
el derecho penal por la poltica social, sino intensificar la poltica-criminal mediante esta
poltica social. Es cierto que la visin poltico-criminal de von Liszt es en muchos aspectos
ms gris de como se suele describir (v. la descripcin habitual en Wrtenberger, 1967, pp. 3132), pero en este aspecto la crtica de Naucke parece excesiva, ya que Liszt hace un
verdadero alegato en pro de la sustitucin del derecho penal por medios de intervencin
menos lesivos. En ese artculo y en otros (v. por ejemplo 1989, pp. 230-232), Naucke hace
una excelente revisin de la posicin de Liszt y de su influencia a lo largo de la historia. Pero
antes de citar aprobadoramente sus opiniones o extraer conclusiones a partir de stas hay
que tener en cuenta que Naucke es partidario de un ius-naturalismo apoyado en una
metafsica racionalista de corte kantiano. Para su enfoque, por lo tanto, el derecho que no se
ajusta a las exigencias de tal metafsica es regulacin, pero no autntico derecho. Esto no
empequeece la importancia de sus elaboraciones (v. por ejemplo su valiosa revisin de la
moderna filosofa del derecho sirvindose de los conceptos antropologa social y
metafsicaen Naucke, 2000, pp. 89-152), pero s advierte de la necesidad de tener este dato
en cuenta a la hora de adherirse a sus opiniones; partiendo de un concepto ius-positivista de
derecho, por ejemplo, su crtica al pensamiento final de von Liszt es poco atendible.
[33] Incuestionablemente, los autores del PA (scil. Proyecto Alternativo) se consideran
albaceas testamentarios de estas palabras de von Liszt: La poltica social acta, como medio
de combatir el delito, de modo incomparablemente ms profundo e incomparablemente ms
seguro que la pena y que cualquier otra medida emparentada con ella... (...) La huda al
Derecho Penal frecuentemente no significa sino que la sociedad elude sus tareas creadoras
de tipo polticosocial. Aludir a ello y delimitar de modo autocrtico las propias posibilidades de
actuacin es tambin un deber de la ciencia del Derecho penal (Roxin, 1969, p. 45).
[34] Apunta tal posibilidad Roxin, cuando dice que no hay que exagerar la contraposicin entre
derecho penal y poltica criminal. As, el principio de legalidad no es un principio polticocriminal en menor medida que lo es la exitosa prevencin de delitos, ya que no slo es un
elemento de la prevencin general, sino que la limitacin jurdica del poder estatal es en s
misma una importante meta de la poltica criminal de los estados de derecho (1997, p. 174).
De modo ms decidido, Neumann (1996, p. 58) y Carbonell (1996, pp. 229-230), para quien la
idea de que derecho penal incluyendo la dogmtica- y poltica criminal se contraponen y de
que el derecho penal es la barrera infranqueable es insostenible hoy en da: La propia
existencia de la dogmtica penal, como hemos visto, es una exigencia poltico-criminal (...)
Derecho penal y poltica criminal han de perseguir, hoy, el respeto efectivo de los derechos de
los ciudadanos (p. 230).
[35] V. von Liszt (1893, pp. 78-82; los pasajes citados en el texto, en la p. 80). Segn Naucke,
(1982, pp. 540-542), Liszt entiende que ste es el modelo que existe, pero no el nico posible
ni el mejor. En las pginas citadas Liszt emplea un lenguaje que parece darle la razn a
Naucke, hablando de la superchera con la que se acerca el jurista al edificio conceptual
jurdico existente y de los nuevos tiempos, menos individualistas y ms colectivistas, que von
Liszt declara preferir.
[36] V. Berdugo et al (1999, p. 108): A la poltica criminal le corresponde indicar al Estado qu
conductas debe tipificar como delictivas y, asimismo, indicar cmo deben preverse y cumplirse
las sanciones penales para lograr su fin preventivo, general y especial. Mientras que la
dogmtica penal acta como defensora de las libertades individuales, marcando el lmite
mximo de la actuacin del Estado; tambin interpreto en tal sentido a Polaino (1996, p. 202):
los principios fundamentadores del Derecho penal exceden del mbito de validez de la
Poltica criminal y Cobo/Vives (1999, pp. 131-132).
[37] Inductivo en el sentido clsico del trmino, segn el cual un proceso o argumento
inductivo es aquel en el que se pasa de lo particular a lo general (en el caso de Liszt, de los
conceptos particulares de la ley a los generales de la teora jurdica del delito). En la lgica y

epistemologa modernas, un argumento inductivo es aquel en el cual la verdad de las

premisas no garantiza slo hace posible- la verdad de la conclusin (en este sentido se
utiliza el trmino, por ej., cuando se habla del problema de la induccin).
[38] V. von Liszt (1888, p. 21): la proteccin jurdica que otorga el ordenamiento a los
intereses vitales es proteccin de normas. Bien jurdico y norma son los dos conceptos
fundamentales del Derecho (en la nota 3 de la misma pgina, von Liszt dice que
precisamente su atencin al concepto del bien jurdico le diferencia de Binding, quien de
manera caprichosa se centra en el concepto de norma).
[39] Sobre este extremo v. Frommel (1987, pp. 119-135).
[40] Despus de un exhaustivo anlisis del concepto de bien jurdico en von Liszt (en el que
separa adecuadamente la nocin de bien jurdico prejurdica-normativa de la positiva), Ehret
(1996, pp. 161-169) critica que ste admita que la norma penal pueda tener cualquier tipo de
contenido y seguir siendo norma penal. Tal crtica slo es atendible desde una posicin
iusnaturalista (en este caso de corte racionalista) como la que mantiene esta autora siguiendo
a su maestro, Naucke. Desde posturas iuspositivistas, sin embargo, debera ser evidente que
los nicos lmites que encuentra la tipificacin de bienes jurdico-penales viene dada por el
marco normativo que vincula al legislador en cada ordenamiento jurdico.
[41] De ah la constante referencia de Liszt a la wissenschaftlich gesicherte Kriminalpolitik, a
la poltica criminal fundamentada en conocimientos cientficos... sin ser su esclava: frente a
otros movimientos coetneos, por ejemplo el positivismo criminolgico, von Liszt (1888, pp. 35) mantena expresamente la primaca de la poltica criminal sobre sus ciencias de apoyo,
entre las que expresamente mencionaba la sociologa criminal y la biologa criminal.
[42] Binding, junto a Liszt el autor ms influyente de esta poca, afirmaba que junto al derecho
legal exista el derecho no positivizado -ungesetzes Recht- (1885, pp. 197-203; 1913, pp. 6871; 1922, pp. 153-157). Si bien el concepto dista mucho de ser claro, bastan unas cuantas
afirmaciones de este autor para mostrar sus implicaciones para el principio de legalidad:
dentro del mismo se incluyen preceptos que indudablemente integran el ordenamiento
jurdico penal y que no se encuentran en las leyes del ordenamiento (1881, p. 9); as, la
doctrina segn la cual la tipificacin legal es un requisito esencial de todas las normas jurdicopenales se explica slo como una observacin absolutamente incompleta del Derecho y de la
vida jurdica (1913, p. 6). Aunque Binding se manifiesta en contra de la posibilidad de
entender derogado un precepto legal por la costumbre en contrario, inmediatamente justifica
la prctica jurisprudencial de sancionar con pena conductas distintas de las contenidas en los
tipos penales cuando se pueda argumentar con buenas razones que el legislador, sea por
incapacidad o por letargo, no ha aprobado una nueva ley, pero la ampliacin de la existente
sigue su voluntad presunta. El legislador, permitiendo la imposicin de penas a estas
conductas, las sanciona omisivamente, y declara derogado el principio no hay pena sin ley
(1885, pp. 209-211), toda vez que el legislador se vincula a satisfacer por medio de cambios
en la legislacin las necesidades de desarrollo del sistema jurdico: si no cumple con esta
promesa y el incumplimiento no se debe ms que a su impotencia a la hora de modificar la
disposicin, cabe entender que faculta al resto de los operadores jurdicos a saltarse las
prohibiciones mencionadas y solucionar el problema mediante el derecho no legislado (1913,
pp. 70-71).
[43] Inmediatamente despus de afirmar que el derecho penal es la barrera infranqueable de
la poltica criminal, von Liszt (1893, p. 80) aade que Esto es as hoy, y del mismo modo ser
en el futuro y as debe serlo (nfasis mos). De modo similar, Langle (1927, pp. 98-99):
Nunca dejar de ser grandemente til y necesaria una ciencia jurdica que nos seale las
normas de conducta, que determine conceptos, principios, relaciones (...) la poltica criminal
no mata al Derecho penal: lo vivifica. Menos confianza en la necesidad futura del tratamiento
jurdico de la criminalidad muestra, Jimnez de Asa (1940, pp. 31-32): el da -hasta cundo
lejano?-, en que la delincuencia sea patrimonio exclusivo de la Ciencia causal criminolgica y
la enmienda o curacin se vincule slo a la Pedagoga Correccional o a la Biologa normal y
patolgica, el Juez no ser ms intrprete de las leyes; pero ahora lo es y por ello ha de
conocer a fondo la teora y la dogmtica del Derecho Penal.
[44] Como posicin terica: en la actualidad el formalismo no se identifica con la negacin de
la capacidad de eleccin del juez (tesis terica), sino por una tesis prescriptiva: la negacin de
la eleccin al juez (Schauer, 1988, p. 521). En estos trminos, el formalismo dista mucho de
estar superado, sobre todo en el mbito del derecho penal.
[45] Este aspecto es dejado de lado por Roxin (1969, p. 61) cuando describe la divisin de
tareas entre poltica criminal y derecho penal en von Liszt diciendo que para ste el derecho

penal es el dueo y seor absoluto del si, y la poltica criminal, la exclusiva soberana del
cmo de la pena. Se olvida que el si de la pena tambin depende de la previa decisin
sobre la tipificacin o no de la conducta, una decisin que von Liszt con toda probabilidad
considerara de naturaleza poltico-criminal.
[46] Recurdese que para este autor (1888, p. 19): todo el Derecho es obra de la voluntad
humana.
[47] Von Liszt (1893, p. 80), nfasis suyo. Esta es precisamente la frase que precede a la que
estamos analizando: Puedo ahora aadir: el derecho penal es la barrera infranqueable de la
poltica criminal.
[48] Como irnicamente expresa Hassemer (2000, p. 22), si la reflexin sobre el mtodo
caracteriza exclusivamente a las ciencias enfermas (tal y como afirmara Radbruch), entonces
el derecho penal es una disciplina bastante sana. En trminos cuantitativos, segn el
interesante estudio realizado por Burkhardt (2000, pp. 138-139) sobre 5.041 publicaciones
jurdico-penales aparecidas en el siglo XX, un 5% de las monografas y un 4% de los artculos
publicados en los libros de homenaje se ocupan de cuestiones de teora y filosofa del
derecho penal. Que una disciplina dedique aproximadamente un 5% de sus recursos a la
reflexin metodolgica no puede considerarse insuficiente, as que el problema debe estar en
el cmo y no en el cunto de la reflexin.
[49] Las combinaciones posibles son slo cuatro, ya que la combinacin est limitada a pares
que satisfagan la estructura (1 2) y (3 4) (interpretando en sentido excluyente).
[50] Entendido en sentido amplio, para dar cabida a la actuacin conforme a la Constitucin.
Si se quiere, podra hablarse del principio de actuacin conforme al ordenamiento jurdico.
[51] As por ejemplo, Hassemer (2000, p. 42).
[52] As, Maurach/Zipf (1992, p. 40) y Cobo/Vives (1999, pp. 128-129).
[53] En el sentido de cognoscitiva. Nada impide, por supuesto, que las actividades tericas
formen parte de actividades prcticas. Las decisiones judiciales son un ejemplo paradigmtico
de lo que se expone, ya que en ellas se realizan numerosas actividades cognoscitivas
(tericas), algunas dogmticas y otras no (entre estas ltimas estn, por ejemplo, los
argumentos inductivos que sirven de apoyo a la determinacin de hechos probados). El
resultado final, sin embargo, es eminentemente prctico en un sentido en que no lo es la
dogmtica. Aunque entre los penalistas es habitual entender que toda disciplina que tiene que
ver con el mundo exterior es prctica (Hassemer, 2000, p. 34), el sentido de prctico aqu
preferido es el usual en la filosofa, que no debe ser confundido con las referencias a la
prctica (la praxis) como la actividad efectivamente realizada. Como nos recuerda Kriele
(2000, p. 19), segn la distincin aristotlica entre episteme y phronesis, las ciencias
contestan a la pregunta: qu es verdad? o qu es probable? El saber prctico contesta a
las preguntas: qu es lo que hay que hacer razonablemente, qu es lo ms inteligente y
til?, y tambin a la pregunta: qu es moralmente bueno?.
[54] De hecho, hay quien afirma que el quehacer dogmtico actual tiene como resultado la
ampliacin del mbito de lo punible, y no su disminucin. As, Burkhardt (2000, pp. 151 y 152153, texto y n. 144), para quien la nica funcin que en la actualidad cumple con creces la
dogmtica jurdico-penal es la funcin de adaptacin, que define como el incremento de la
libertad en el tratamiento de la experiencia y de los textos, el incremento de la inseguridad
tolerable y, me gustara aadir, tambin de la intolerable (151). Bahlmann (1999, pp. 71-72),
muestra con referencias jurisprudenciales y doctrinales cmo la alusin a la poltica criminal y
a la poltica jurdica puede tener como resultado tanto una ampliacin como una restriccin del
mbito punible. Cmo se puede lograr esto lo muestra de forma sarcstica quien quiera que
se oculte bajo el sinnimo Ekklesiandros en su preocupada carta a un futuro penalista
(1999, p. 411): Si tu oponente tropieza con las llamadas lagunas de punibilidad, entonces
stas son insoportables (las lagunas de punibilidad siempre son insoportables). Si t te
tropiezas con ellas, simplemente demuestran el carcter fragmentario del derecho penal (lo
fragmentario es siempre bueno en derecho penal).
[55] Con todo, las investigaciones realizadas al respecto indican que la influencia de los
juristas tericos sobre la poltica nacionalsocialista era nimia, y pretender otra cosa no es sino
reflejo de la exagerada relevancia prctica que algunos dogmticos otorgan a su actividad. Es
cierto que no pocos autores pretendieron poner sus teoras al servicio del nuevo rgimen. As,
quien con toda probabilidad es el mayor experto en la materia, Rthers (1988, pp. 19-22), nos
habla de la competencia entre las diversas escuelas y autores, los visibles esfuerzos por
ganarse el favor de quienes detentaban el poder y por mostrar la supuesta mayor cercana y
fidelidad de sus teoras a la visin nacionalsocialista (p. 20). Sin embargo, a pesar de estos

esfuerzos, ninguna doctrina se logr consolidar como la doctrina del rgimen, a cuyos
dirigentes les preocupaba muy poco la metodologa jurdica, por la que sentan ms bien
desprecio. Al respecto, v. las manifestaciones de varios de ellos que recoge Rthers (1973,
pp. 104-111).
[56] V. por ejemplo Muoz Conde/Garca Arn (2000, p. 209): la Dogmtica jurdico-penal
cumple una de las ms importantes funciones que tiene encomendada la actividad jurdica en
general en un Estado de Derecho: la de garantizar los derechos fundamentales del individuo
frente al poder arbitrario del Estado que, aunque se encauce dentro de unos lmites, necesita
del control y de la seguridad de esos lmites. La Dogmtica jurdico-penal se presenta as
como una consecuencia del principio de intervencin legalizada del poder punitivo estatal e,
igualmente, como una conquista irreversible del pensamiento democrtico (v. sin embargo la
opinin de estos autores citada infra, nota 58). De modo similar, Mir Puig (1987, p. 179):
Cuanto ms desarrollada est la ciencia jurdico-penal, ms precisin obtendr la limitacin
del poder punitivo del Estado, y Vives (1996, p. 43): Para lograr esa interpretacin segura y
rigurosa, para conseguir que el castigo se imponga donde la ley as lo ha establecido y ms
all de toda duda razonable- slo donde la ley as lo ha establecido, los penalistas tericos
han levantado trabajosamente un edificio conceptual, la dogmtica, cuya aplicacin a las
operaciones de subsuncin habra de despejar las dudas y vacilaciones que surgen del hecho
de que la ley est formulada a travs de ese vehculo impreciso que es el lenguaje ordinario.
Por mi parte, entiendo que el desarrollo de la dogmtica es una condicin necesaria para la
obtencin de cotas ms altas de seguridad jurdica, pero en ningn caso una condicin
suficiente.
[57] Del mismo modo, y en tanto nos movemos en el terreno de la estipulacin, no habra
problema en denominar poltica criminal (como actividad) a la actividad poltica que se
articula en forma de potestad cuyo ejercicio en beneficio de los ciudadanos compete a ciertas
autoridades segn la Constitucin y el resto del ordenamiento y dentro de estos lmites. A
esta definicin (ms atractiva desde el punto de vista normativo que las ms neutrales que se
han venido utilizando) le es aplicable lo que a continuacin se dice en el texto sobre la
definicin limpia de la dogmtica.
[58] De acuerdo Muoz Conde/Garca Arn (2000, p. 211), quienes sostienen que la
Dogmtica jurdico-penal (...) es una ciencia neutra, lo mismo interpreta leyes progresivas que
reaccionarias, razn por la cual proponen que la dogmtica sea completada con otro tipo de
saberes y le asignan una funcin crtica al lado de una labor interpretadora y sistematizadora.
[59] Precisamente esto, sin embargo, es lo que hace Frisch (2000, pp. 195-196) al decir que el
desarrollo del derecho penal entre 1933 y 1945 es un ejemplo de desarrollo dogmtico
defectuoso y que tales novedades fueron producto de la poltica y se hicieron realidad sin
fundamentacin dogmtica o eran el producto de una justicia de excepcin que argumentaba
ms poltica que dogmticamente. Por el contrario, est suficientemente documentado que
tericos muy importantes pusieron su aparato conceptual al servicio de la visin
nacionalsocialista de la justicia, tambin en la interpretacin del ordenamiento jurdico positivo
(una tarea que se suele considerar eminentemente dogmtica). Por cierto que la estrategia de
atribuir a la poltica criminal los excesos y considerar al derecho penal una disciplina pura ya
fue mantenida a principios del siglo XX por los opositores del movimiento poltico-criminal
lisztiano (v., crticamente, Langle, 1927, pp. 16-26, especialmente 22-26).
[60] Para una fundamentacin de este extremo v., por todos, Molina (2001, pp. 724-733).
[61] Pone especial nfasis en este punto Erb (2001, p. 1).
[62] Este fenmeno ha recibido cierta atencin en los ltimos aos. As, Burkhardt (2000, p.
117, nota 23) afirma que la dogmtica se sobrevalora y, como consecuencia, se sobreexige.
[63] De nuevo puede acudirse a la sabidura de Noll (1980, p. 76), para quien los penalistas
nos comportamos ms o menos como las tortugas de mar, que ponen sus huevos en la arena
y no se preocupan de qu pasa con ellos.
[64] Neumann aade que esta tendencia puede resultar en consecuencias peligrosas (1996,
pp. 58 y 66-68). Las reservas de este autor son ilustrativas de una extendida confusin: se
previene contra la racionalidad tcnica cuando lo que debera hacerse es precisar que sta no
es ni puede ser equivalente a la razn prctica. La razn tcnica o instrumental- slo se
ocupa de relaciones de medio a fin, y por lo tanto no puede dar lugar a prescripciones por s
misma, sino que ha de partir de una previa determinacin de los fines a conseguir y de los
medios disponibles/admisibles. Esto es as incluso en el caso de que se persigan fines
abyectos y no se pongan restricciones a los medios que se puede emplear (de modo que se
consideren admisibles todos los disponibles): tambin en ese caso se est efectuando una

valoracin (sobre los fines a perseguir y la legitimidad de los medios que se pueden usar en
su persecucin), que es previa a las consideraciones instrumentales.
[65] El intento de construir las categoras del sistema orientndolas a los fines del Derecho
penal se da en la sistemtica teleolgica del neoclasicismo, si bien las circunstancias
histricas de aquel perodo impidieron que fraguara todo su potencial (Silva, 2000 b, p. 268).
La evolucin en el enjuiciamiento del neo-kantismo se puede comprobar en la obra de Roxin,
quien en 1970 consideraba que el problema fue que no se eligieron las directrices polticocriminales como criterio al que referir todos los fenmenos dogmticos (1970, pp. 35-37; 1973,
pp. 48-49), mientras que en la actualidad reconoce que los intentos de construccin de
sistemas jurdico penales orientados a las consecuencias son una continuacin del proyecto
neokantiano (1997, p. 155).