APONTAMENTOS DIREITO COMERCIAL II Menezes Cordeiro

II DOUTRINA COMERCIAL GERAL

CAPTULO II Empresa e Estabelecimento (291-355)
103) EMPRESA: Empresa no nem uma pessoa colectiva, nem um mero
conjunto de elementos materiais. A empresa surge a meio caminho entre o
indivduo e a sociedade, como uma alternativa ao capitalismo e ao socialismo.
Assim, MC define empresa como um conjunto de meios materiais e humanos,
dotados de uma especial organizao e de uma direco, de modo a desenvolver
uma actividade segundo regras de racionalidade econmica.
A empresa tem assim vrios elementos, como sendo:
- Elemento Humano: quem colabore na empresa, desde trabalhadores aos donos,
auxiliares e dirigentes;
-Elemento Material: coisas corpreas, mveis ou imveis, seja qual for a frmula do
seu aproveitamento e de bens incorpreos: saber-fazer, licenas, marcas, insgnias,
clientela, aviamento e inter-relaes com terceiros, normalmente outras empresas;
-Organizao: todos os elementos (humanos e materiais) apresentam-se numa
articulao consequente, que permite depois desenvolver uma actividade
produtiva;
-Direco: factor aglutinador dos meios envolvidos e da prpria organizao. A
empresa algo que funciona, o que s pensvel mediante uma estrutura que
determine o contributo de cada uma das parcelas envolvidas.
Assim, empresa uma organizao produtiva q exprime no seu seio a sntese
entre os factos e o Direito.
Conceito subjectivo de empresa refere-se aos direitos, aos deveres ou aos
objectivos das empresas. Aqui, a empresa visa designar todos os sujeitos
produtivamente relevantes: pessoas singulares, sociedades comerciais, sociedades
civis, associaes, fundaes, cooperativas entidades pblicas e organizaes de
interesses no personificadas.
Conceito objectivo de empresa dirige a certas pessoas regras de actuao para
com as empresas. Aqui, a empresa tem a vantagem de permitir cominar deveres
aos responsveis por todas as entidades acima referidas, o que seria impensvel
sem esse apoio lingustico.
105) ESTABELECIMENTO: o estabelecimento objecto de negcio, logo no
uma pessoa colectiva; ento, assim um conjunto de coisas corpreas e
incorpreas (art. 425 CCom) devidamente organizado para a prtica do comrcio.
Corresponde assim unidade funcional cujo objecto a obteno de lucro atravs
da conquista de clientela. Ou seja, grosso modo, corresponde a uma ideia de
empresa sem o elemento humano e de direco.
- Elementos do estabelecimento: estabelecimento comercial tem elementos
activos e passivos, a saber:
- Elem. Activos: conjunto de direitos e de outras posies equiparveis
afectas ao exerccio do
comrcio. Dentro desta parte activa temos ento:
- Coisas Corpreas: bens materiais relativos a imveis (direitos reais
de gozo - propriedade ou usufruto -, e os direitos reais de gozo - o
direito de arrendamento), e mveis (mercadorias, maquinarias,
matrias-primas, moblia e instrumentos de trabalho, computadores,
livros, documentos, ficheiros e ttulos de crdito).
(Nota a existncia de um imvel no condio sine qua non para o
estabelecimento: vendedor ambulante por exemplo).
- Coisas Incorpreas: propriedade industrial (marcas, patentes, knowhow, direito firma/nome); prestaes provenientes de posies
contratuais (contratos de trabalho, prestao de servios,

distribuio, agncia, franquia, contratos relativos a bens vitais, como

por ex gua, electricidade, telefone e ligao internet e gs;
- Clientela: conjunto real ou potencial de pessoas dispostas a
contratar com o estabelecimento considerado, nele adquirindo bens
ou servios.
- Aviamento: a mais-valia que resulta da aptido funcional do
estabelecimento e a soma dos elementos que o componham. No
fundo, trata-se da unificao de todos os elementos. Para Coutinho
de Abreu, trata-se de um bem jurdico novo, sendo um critrio
decisivo para aferir a existncia de um estabelecimento. Assim, na
opinio do prof, h estabelecimento se existir aviamento.
(A Clientela e o Aviamento so factores de influencia decisivamente o
valor do estabelecimento e, sendo este transmitido, vo com ele).
- Elem. Passivos: adstries ou obrigaes contradas pelo comerciante, no
exerccio do
comrcio. frequente, em negcios de transmisso, limit-los ao
activo, no incluindo o passivo no estabelecimento.
O critrio do estabelecimento assenta em duas ordens de factores:
- Factor Jurdico (como se organizar efectivamente um estabelecimento);
- Factor Funcional (como ele funciona).
Do regime especfico do estabelecimento, destacamos ento:
- Dreito ao arrendamento quando se inclui no estabelecimento, pode ser
transmitido, em conjunto
com este, independentemente de autorizao do senhorio
art. 1112 CC;
- Transmisso da Firma s possvel em conjunto com o estabelecimento a
que ela se achar ligada
art. 44 RNPC (registo nacional das pessoas colectivas);
- Trespasse do estabelecim art. 297 CPI (cdigo de propriedade industrial);
- Transmisso do estabelecim implica a transferncia da posio jurdica de
empregador para o novo
adquirente, relativamente aos contratos de trabalho dos
trabalhadores a
ele afectos art. 285 CT (cdigo do trabalho);
Alguns destes elementos, s se transmitem plenamente com o consentimento do
terceiro cedido: trata-se do remige que emerge dos artigos 424/1 e 595 CC.
A transmisso do estabelecimento pode dar-se ento nos seguintes moldes:
-->Tansmisso Temporria: Trespasse, regime excepcional;
Transmisso Definitiva: Cesso de Explorao, regime geral.
Contudo, a regra geral , contrariamente a estas que aqui observamos, a regra da
especialidade: cada uma das situaes jurdicas distintas a transmitir exigiria, em
princpio, um negcio autnomo.
109) TRESPASSE: o trespasse consiste na transmisso definitiva da titularidade de
estabelecimento comercial, no seu todo negociao unitria, transmisso no seu
todo ou como universalidade sem a perda da aptido funcional. Trata-se assim de
um nico negcio jurdico, mediante uma nica escritura.
- Para os profs MC e OA, a transmisso de um estabelecimento com perda de
aviamento, consiste na transmisso de estabelecimento incompleto.

- Pode ser celebrado mediante qualquer contrato com eficcia translactiva da

titularidade do direito (ex: compra e venda, doao, troca ou dao em
cumprimento).
- O principal efeito resulta da transmisso da propriedade relativamente a esse
estabelecimento, ou do direito pessoal de gozo do arrendatrio, mais
frequentemente.
- Encontra-se regulado no art. 1112 CC, mas considerado legislao comercial,
mxime acto comercial em sentido objectivo, por razes histricas e pela sua
natureza: proteco do interesse e do desenvolvimento comercial.
- No h qualquer necessidade de consentimento do senhorio (art. 1112/1 a) CC),
bastando a mera comunicao art. 1112/3 CC pelo locatrio originrio, no prazo
de 15 dias (art. 1038 g) CC): facto que sustenta a sua natureza de proteco do
interesse comercial.
- Forma: escrita (art. 1112/3 CC). O problema de simplificao formal do trespasse
prende-se na questo de saber se esta norma se aplica tambm ao proprietrio do
prdio? O prof Coutinho de Abreu considera que se afasta o art. 875 CC e o art. 80
CNotariado, relativamente necessidade da escritura pblica na transmisso do
direito de propriedade sobre imveis em caso e trespasse.
- A violao do dever de comunicao constitui fundamento do direito de resoluo
do contrato (art. 1083/2 e) CC) e de indemnizao por responsabilidade
obrigacional (art. 798 CC).
- Trespasse engloba o passivo (MC): quanto aos efeitos internos o trespassrio
adquirente fica adstrito, perante o trespassante a pagar aos terceiros o que este
lhes devia; quanto aos efeitos externos o alienante s ficar liberto se os terceiros,
nos termos aplicveis assuno de dvidas e cesso da posio contratual, o
exoneram ou derem acordo bastante.
- Direito de preferncia: o senhorio tem-no no trespasse por venda ou dao em
cumprimento (art. 1112/4 CC), permitindo-lhe uma vantagem potencial. Se este
preferir extingue-se o contrato por confuso de esferas jurdicas: o senhorio no
pode ser simultaneamente senhorio e locatrio.
- Dever de no concorrncia do trespassante com o trespassrio: dever que decorre
da boa-f, mxime, do dever de lealdade. Quando violado, gera responsabilidade
ps-contratual nos termos da culpa post pactum finitum, segundo o prof MC. Se as
partes afastarem o dever de no concorrncia, convencionam, geralmente, uma
remunerao proporcional. Evidencia a importncia da clientela enquanto elemento
activo do estabelecimento.
Limites do dever de no concorrncia:
-Materiais: a nova actividade do trespasse no pode ser semelhante;
- Espaciais: com respeito com a circunscrio geogrfica da actividade;
- Temporais: observncia do prazo de consolidao do novo estabelecimento,
geralmente 2 a 3
anos, segundo a jurisprudncia.
- Havendo perda de aviamento do estabelecimento com o trespasse: aplicar-se- o
regime geral da cesso de explorao infra o contrato celebrado transmite
meramente o direito pessoal de gozo sobre o prdio e no o estabelecimento no seu
todo, por desmantelamento, por ex. Nestes termos, h que interpretar
restritivamente o disposto no art. 1112 a) CC, considerando que o limite que traa
a distino entre trespasse e mera cesso de explorao reside na perda de
aviamento e no na mera transmisso de utenslios e de mercadorias. Cabe ao
senhorio fundamento de resoluo do contrato pelo exerccio, no prdio, de outro
ramo de comrcio sem o seu consentimento (art. 1112/ 2 b) CC)), norma que
pretende obstar simulao de trespasse, nos casos de transmisso do espao e
no do estabelecimento.
- E, qd existe um verdadeiro trespasse e lhe dado outro fim ao prdio? H
fundamento do direito de resoluo do contrato nos termos do art. 1038 c), art.

1083/1 c) e art. 1112/5 CC e consequente indemnizao responsabilidade

obrigacional art. 798 CC.
Elementos do estabelecimento transmitidos no trespasse: o prof OA
distingue entre situaes jurdicas exploracionais (que no fazem sentido sem o
estabelecimento a que respeitam, pelo que se transmitem com este) e situaes
jurdicas comuns.
Num plano interno (entre trespassante e trespassrio):
->Elementos Activos:
-Direito de Propriedade sobre imveis e mveis, em princpio (mesmo
sem acordo
expresso, por estar implcito na vontade hipottica das partes q
celebram o trespasse);
- Direito Pessoal de gozo relativo ao arrendamento;
- Direito Firma, com consentimento escrito do titular (art. 44 RNPC);
- O nome do estabelecimento, logtipo, e insgnias (art. 31/4 CPI);
- Posies contratuais:
- Contrato Trab: mero efeito da lei, com vista proteco do
trabalhador, a
parte mais fraca, as dvidas transmite-se segurana social;
- Contrato Fornecimento: situaes jur exploracionais
transmitem-se tacitamente, segundo OA.
- Dvidas de crdito, sem consentimento do devedor (art. 577 CC);
- Aviamento e Clientela: factores que influenciam decisivamente o
valor do estabelecimento e que, sendo este transmitido, vo com ele.
->Elementos Passivos:
- Dvidas, com consentimento do credor (art. 595 CC), excepto
quando se trate de dvidas exploracionais, indissociveis do
estabelecimento (segundo OA transmitem-se tacitamente). A soluo
adoptada deve ser intermdia: nem pela transmisso em bloco das
mesmas, pela difcil especificao de todas, nem pela transmisso
das dvidas uma a uma, pela exigncia que importaria.
Num plano externo (trespassrio e terceiro):
->Elementos Activos:
- Cesso da posio contratual (art. 424 CC): com consentimento;
- Cesso de crditos (art. 575 CC): sem consentimento;
->Elementos Passivos:
- Dvidas (art. 595 CC):
- com consentimento do credor: exonera o trespassante, o
devedor originrio;
- sem consentimento do credor, no exonera o trespassante, o
devedor originrio, que, pagando a dvida em causa, pode
exercer direito de regresso sobre o trespassrio, o novo
devedor.
110) CESSO DE EXPLORAO: a cesso de explorao do estabelecimento
consiste na transmisso temporria do gozo do estabelecimento como um todo, a
ttulo gratuito Comodato de estabelecimento ou a ttulo oneroso Locao de
estabelecimento.
Trata-se do regime geral previsto no art. 424 CC, que se aplica quando se
considere afastada a possibilidade de trespasse, a ttulo excepcional, ou quando
este, a existir, resulte em perda de aviamento do estabelecimento: a cesso de
explorao afasta o regime restritivo do arrendamento.
Estudaremos a cesso de explorao a ttulo oneroso, dita locao de
estabelecimento, com maior pormenor. Assim, esta tem como traos gerais os

seguintes: Necessidade de consentimento (art. 424 CC e art. 1059 CC); No

existindo qualquer consentimento, h fundamento de resoluo do contrato e
indemnizao por responsabilidade obrigacional (art. 1047, art. 1083 e art. 798
CC).
- Existncia de um estabelecimento comercial (ou tratar-se- de puro
arrendamento): a falta de um dos elementos estruturais do estabelecimento,
aquando da cesso, determina a sua converso legal em arrendamento;
- Forma: escrita (art. 1112/3 CC, por remisso do art. 1109 CC);
- Observncia das obrigaes do locatrio (art 1308 CC);
- O no consentimento do senhorio e a inobservncia das obrigaes do
locatrio constituem fundamento do direito de resoluo do contrato pelo
senhorio: por ex pelo exerccio, no prdio, de outro ramo do comrcio sem
o seu consentimento (art. 1112/2 b) CC): norma que pretende obstar
simulao de trespasse;
-O direito resoluo do contrato e consequente indemnizao por
responsabilidade obrigacional encontra-se consagrado no art. 1047 CC, art.
1083 CC e art. 798 CC.
- Quando o estabelecimento se encontre instalado em local arrendado a
locao no carece de autorizao do senhorio, mas deve ser-lhe
comunicada no prazo de um ms (art. 1109/2 CC).
Quando o locatrio no transmita a sua titularidade do direito pessoal de gozo sobre
o estabelecimento, mas to-s faculte o seu gozo a um terceiro, deparamo-nos com
a denominada sublocao do estabelecimento, nos termos seguintes (art. 1060
CC):
- No h cesso de posio contratual do locatrio original, a favor do
sublocatrio (o locatrio mantm o seu direito pessoal de gozo, neste caso,
embora faculte o gozo da coisa ao sublocatrio);
Regime da Sublocao (art. 1060 CC), caracteriza-se por:
- dever de comunicao - art. 1038 g) eart. 1061 CC;
- violao do dever de comunicao constitui causa de resoluo do contrato e de
indemnizao por responsabilidade obrigacional art. 1083 CC e art. 798 CC.
Quando a sublocao verse sobre imveis, dispe o regime do subarrendamento
(art. 1088 CC), que contm a necessidade de autorizao do senhorio, por escrito
(art. 1038 f) CC e 1088 CC).