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I Encuentro Latinoamericano de Derechos Humanos de los pueblos indgenas. Reflexiones y debates sobre justicia, territorio y
recursos naturales / Jos Aylwin Oyarzn ... [et.al.].
1a ed. - Buenos Aires: Colegio Pblico de Abogados de la Capital
Federal, Ministerio Pblico de la Defensa y Asociacin de Abogados/as de Derecho Indgena, 2010.
221 p. ; 21x15 cm.
ISBN 978-987-9496-41-1
COORDINACIN EDITORIAL
Comunicacin Institucional - Secretara General de Poltica Institucional. Defensora General de la Nacin
Tirada: 800 ejemplares
MINISTERIO PBLICO
DE LA DEFENSA
Vicepresidente 1
Dr. Juan Pablo Godoy Vlez
Vicepresidente 2
Dr. Eduardo Awad
Secretaria General
Dra. Beatriz C. Rial
Prosecretario General
Dr. Juan Pablo Iunger
Tesorera
Dra. Diana Aida Saita
Protesorera
Dra. Susana B. del Valle valos Ferrer
Vocales Titulares
Dr. Jos Roberto Lopz
Dr. Leandro Rogelio Romero
Dr. Guillermo Martn Lipera
Dra. Margarita Rico
Dr. Roberto Antonio Punte
Dr. Alejandro Borda
Dra. Norma Olga Silvestre
Dr. Alejandro Carlos Gmez
Vocales Suplentes
Dr. Mariano X. Ferradas Llamas
Dr. Hugo Daniel Sorbo
Dra. Graciela Rizzo
Dr. Eduardo Baeza
Dra. Andrea Gabriela Campos
Dr. Carlos Alberto Alarcn
Dra. Susana Lorig
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Dra. Maria Carolina Obario
Dr. Juan Jos Kelemen Masseroni
Dr. Alejandro Demarie
Dra. Andrea Amrica Jeckeln
Dr. Diego M. Dedeu
Dr. Juan Antonio Hussey
Dra. Virginia Badino
Comisin de Abogados
por los Derechos Indgenas
Coordinadora Titular
Dra. Daniela Alejandra Audisio
Coordinadora Adjunta
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Secretaria Titular
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Secretaria Adjunta
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ASOCIACIN DE ABOGADOS/AS DE
DERECHO INDGENA
Presidente
Dr. Juan Manuel Salgado
Vicepresidente
Dr. Julio Csar Garca
Secretaria Ejecutiva
Dra. M. C. Patricia R. V. Bruyn
Tesorero
Dr. Eduardo Ral Hualpa
Vocales
Regin Patagonia
Dr. Daro Ral Rodrguez Duch
Dra. Elena Ana Mara Picasso
Regin Cuyo-Centro
Dra. Mara Jos Bournissent
Dra. Silvina Zimerman
Regin Noreste
Dr. Daniel Horacio Cabrera
Dra. Stella Maris Martnez
Regin Noroeste
Dr. Enrique Oyharzabal Castro
Dr. Rodrigo Sola
ndice
Presentacin
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Presentacin
Este libro ha sido fruto del trabajo conjunto entre la Defensora General de la Nacin, el Colegio Pblico de Abogados de la Capital Federal y la Asociacin de Abogados/as de
Derecho Indgena, coorganizadores del I Encuentro Latinoamericano de Derechos Humanos de Los Pueblos Indgenas
celebrado los das 5 y 6 de noviembre de 2009 en la sede del
Colegio Pblico de Abogados de la Capital Federal.
El Encuentro se organiz en el marco de la celebracin
del 20 aniversario de la adopcin del Convenio 169 sobre
Pueblos Indgenas y Tribales en Pases Independientes por
la Conferencia General de la Organizacin Internacional del
Trabajo, y en el convencimiento de que la efectiva satisfaccin
de los derechos all reconocidos para los pueblos indgenas,
as como los plasmados en los diversos instrumentos interamericanos e internacionales de derechos humanos, entre los
que se destaca la Declaracin de las Naciones Unidas sobre
Pueblos Indgenas, necesitan del esfuerzo mancomunado de
los distintos actores gubernamentales y no gubernamentales, nacionales, regionales e internacionales.
El evento tuvo entre sus principales objetivos:
desarrollar estrategias que permitan incidir, en forma
efectiva, en el diseo, desarrollo y evaluacin de polticas pblicas respetuosas de la diversidad cultural de
los pueblos indgenas;
promover el reconocimiento efectivo de los derechos
colectivos de los pueblos indgenas como derechos
humanos fundamentales;
evaluar y debatir las experiencias de los pases latinoamericanos en el proceso de construccin de modelos de Estado intercultural;
intercambiar experiencias positivas y buenas prcticas en la promocin y defensa de los derechos de los
pueblos indgenas, teniendo en cuenta las principales
herramientas del Sistema Interamericano de Derechos Humanos y del Sistema de Naciones Unidas y su
aplicacin en el mbito interno; y elaborar estrategias
conjuntas para su difusin y fomento;
promover la participacin y el compromiso de una
mayor cantidad de actores en la bsqueda de alternativas que contribuyan a la remocin de obstculos al
acceso a la justicia de los pueblos indgenas y al reconocimiento efectivo de sus derechos, especialmente el
derecho a la tierra y al territorio como derecho humano fundamental;
analizar las herramientas legales y judiciales de proteccin frente a la explotacin de los recursos naturales y generar estrategias conjuntas para su efectivo
cumplimiento.
Antes de llevar a cabo el Encuentro, y a fin de continuar
con las respectivas lneas de trabajo que lleva a cabo cada institucin, los coorganizadores estimamos importante avanzar
en acciones que no slo permitan dar difusin al Encuentro
sino que tambin favorezcan la sensibilizacin sobre los derechos de los pueblos indgenas. De ese modo, se realizaron
varias jornadas preparatorias:
La primera de ellas se realiz en la Ciudad de Buenos Aires y fue una Conferencia sobre La situacin de los derechos
de los pueblos indgenas en Latinoamrica a cargo del Dr.
Vctor Abramovich y la Dra. Silvina Ramrez que se celebr el
da 8 de octubre en el saln Auditorio de la Defensora General de la Nacin.
Luego, en la ciudad de Esquel, provincia de Chubut, se
llev a cabo una Jornada de actualizacin en derecho indgena el 16 de octubre. La jornada cont con la presencia de
diferentes expositores: Fernando Kosovsky y Edgardo Manosalva, integrantes del Grupo de Apoyo Jurdico por el Acceso
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Presidente de la Asociacin
de Abogados/as de Derecho
Indgena
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PRIMER PANEL
Reconocimiento y proteccin de los derechos
fundamentales de los pueblos indgenas
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Digo esto porque es muy urgente que hagamos una reflexin para comprender las relaciones que se han ido configurando entre el Derecho y sus formas histricas, concretas
de realizacin y lograr reconstruir las evoluciones y regresiones que, desde los siglos pasados, han caracterizado la lucha
por los derechos y la negacin de los mismos por parte de
quienes han ejercido la explotacin econmica y poltica. Reflexiones estas que hago con especial referencia al hecho de
que estamos entrando en este ciclo de conmemoracin de los
bicentenarios hispanoamericanos.
Insisto: es necesario comprender que la construccin
histrica de los derechos est determinada por luchas, por
contradicciones y, al mismo tiempo, marcada por conquistas
que no son irreversibles y que plantean el enorme problema
de lograr la participacin ciudadana en la toma de conciencia
de las identidades iberoamericanas, que son indgenas, que
son neoafricanas, que son neoeuropeas, que son fruto de los
mestizajes culturales, lingsticos y religiosos. Y que son la
clave, y la nica clave posible, para la construccin social de
un futuro cultural y poltico de tolerancia, donde la diversidad tnica y la igualdad jurdica puedan convivir y potenciarse en los prximos siglos.
Adems, considero que una tarea importante ligada a
este primer Encuentro es divulgar en las escuelas, las universidades, los liceos nuestras reflexiones a este enorme,
descuidado, y hasta exorcizado problema que es de dnde
venimos jurdicamente y hacia dnde vamos, porque las relaciones permanentes y vinculantes entre Derecho-Poder y
Libertad son fundamentales para entender los procesos de
emancipacin y liberacin que nos esperan como desafos en
este siglo: algo ms de lo que pudimos emanciparnos en los
siglos pasados.
Por cierto, quiero hacer una referencia al filsofo italiano Norberto Bobbio, cuyo centenario estamos celebrando en
varias universidades argentinas, quien a esta relacin derecho-poder-libertad ha dedicado muchas de sus obras, explicndonos que solamente el control hegemnico del derecho
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II.
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La primera etapa, es la de la gestacin de los nuevos derechos en ocasin de la invasin etnocida Ibrica que, a su
vez, por una inevitable respuesta inicial y luego seguida en el
tiempo, va a originar una serie de debates teolgico-polticos
en Espaa, que van a permitir que los pueblos originarios,
adems de ser masacrados, sean reconocidos por las mentes
ms avanzadas de la poca como sujetos jurdicos de lo que
despus llamamos la modernidad. Considero que, en este
sentido, el ttulo correcto de este encuentro debera ser Los
derechos de los pueblos originarios como fundamento de los
derechos humanos.
En efecto, una de las grandes innovaciones terico-polticas de la modernidad fue, justamente, la teorizacin de
Bartolom de las Casas en contra de Gins de Seplveda, al
sostener que siendo los indios sujetos humanos, eran por lo
mismo sujetos de derechos humanos entendidos como derechos universales. Y de ah viene la construccin histrica
europea en ocasin del debate de la naturaleza del indio
americano, si era un hombre, si era un homsculo o si era
una bestia, con relacin a su dignidad como persona dando origen al proceso histrico occidental que llamamos de
constitucionalizacin de la persona. Esto es muy interesante,
porque la dialctica hegeliana no exista slo en la cabeza de
Hegel, sino que, efectivamente, a veces la historia procede a
travs de negaciones: segn la famosa frmula de las tesis,
las anttesis y la superacin/sntesis de ambas.
La historiografa reciente nos confirma que la dominacin
colonial en la Amrica Ibrica por distintos factores -desde los
de la explotacin econmica y las consecuentes formas de lucha
y resistencia hasta los aspectos religiosos e ideolgicos propios
de la cultura Ibrica- fue especfica y radicalmente diferente a la
que se instal en la Amrica Anglosajona. Con lo cual, despus
del derrumbe demogrfico de la conquista, se fueron estabilizando sociedades indoibricas que al mezclarse luego con las
africanas han originado la peculiaridad tnica que Jos Mart
-para distinguirla de la sajona- llamaba Nuestra Amrica.
Por todas estas razones, vinculadas a la composicin tnica de los distintos grupos sociales de los sbditos americanos
y de funcionamiento del sistema jurdico-poltico imperial en
el continente, el reconocimiento de los derechos de los pueblos originarios y el ejercicio de las distintas jurisdicciones
de lo que ahora denominamos como defensa de los indgenas
as como de los entonces llamados protectores de indios y
fiscales indianos tuvo diversas -muy diversas- evoluciones
y prcticas judiciales en los diferentes Virreinatos o Gobernaciones o Capitanas generales, especialmente en el Virreinato de Nueva Espaa (1535) y de Per (1542), adonde la
componente indgena y mestiza fue determinante.
El factor demogrfico, repito, se fue revelando de gran envergadura para la configuracin de los sujetos de derecho en
los espacios que fueron dominados por los Incas tanto por
las bajas producidas por epidemias tradas por los espaoles
que diezmaron a la poblacin andina como por la cantidad
de sobrevivientes y los paulatinos aumentos, debidos a las
migraciones indgenas de una provincia a otra. El caso probablemente ms significativo es el de las diez provincias del
Cuzco que en 1689-1690 sumaban una poblacin de 112.650
indgenas que constituan el 94.3% de la poblacin total; en
1786 sumaban 174.623 que representaban el 82.6% de los
habitantes y un incremento de la poblacin del 35.5% en
el perodo. En Cochabamba, la poblacin indgena aument
desde 26.500 personas en 1683, a 59.300 en 1808, que representa un aumento del 55%. Arica y Tarapac incrementaron su poblacin nativa de 1752 a 1792 pasando de 8.169 y
4.471 a 12.870 y 5.406 habitantes respectivamente, con aumentos porcentuales del 36.5% y el 17.3%.
Si estos datos indican un relativo fortalecimiento demogrfico de la poblacin indgena, otros grupos tnicos crecan
en el siglo XVIII a un ritmo mayor; an cuando los pueblos
originarios seguan siendo ms del 50% de la poblacin total. El aumento del mestizaje en las diferentes variaciones de
los mestizos-blancos, as como las mltiples interrelaciones
entre los distintos grupos de la sociedad colonial y el aumen-
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to de las cargas fiscales, afectaron a los programas de movilidad social de la poblacin andina, a la vez que generaron
situaciones cargadas de nuevas tensiones y alianzas indo
mestizas e indo criollas y consecuentes relaciones jurdicoeconmicas. Segn el censo de 1795, la poblacin del Per
(compuesta por las intendencias de Lima, Tarma, Huamanga, Cuzco, Arequipa y Trujillo) sumaba 1.151.207 habitantes,
que se subdividan en 140.890 espaoles (12.63%); 648.615
indios (58.16%); 244.313 mestizos (21.90%); 41.004 negros
libres (3.67%) y 40.385 esclavos (3.62%). La mayor parte de
la poblacin andina, en el siglo XVIII, se concentraba en los
obispados de Cuzco y La Paz, y el arzobispado de Chuquisaca,
rea que coincide con la mitad de Potos y que produca la
mayor cantidad de tributos.4
Ms en general para 1825 (y despus de los cambios
polticos-demogrficos de las guerras de independencia) los
datos que se han podido reconstruir son de la existencia en
la Amrica espaola de alrededor de 1.400.000 blancos,
2.900.000 mestizos, mulatos y negros y 3.200.000 indgenas.5 Todos estos indicadores de la dinmica socio-econmica tuvieron causas y efectos tambin en el tipo de intervencin jurdica que fue generando y adoptando el sistema de
la explotacin colonial y la salvaguarda del factor productivo
esencial, la mano de obra indgena.
Quiero llamar la atencin de ustedes, sobre algunos rasgos del funcionamiento del estado colonial hispanoamericano y de la consecuente evolucin jurdica de la defensa de
los derechos de los pueblos originarios como fue instituido
el caso de los fiscales denominados protectores generales
de Indios cargo que fue asignado por diferentes motivos,
4 Jorge Hidalgo Lehude y Frderique Langue, La reformulacin del
consenso en Historia General de Amrica Latina, vol. IV, Procesos americanos hacia la redefinicin colonial, dirigida por Enrique Tandeter,
Unesco/ediciones Trotta, Madrid 2000, pp.414-416.
5 Magnus Mrner, La mezcla de razas en Amrica Latina, Paidos, Buenos Aires 1969 y Richard Morse, El espejo de Prospero: un estudio de la
dialctica del Nuevo Mundo, Siglo XXI, Mxico 1981.
despus como veremos- de las denuncias de los frailes dominicos en 1511. Ya en 1516, en un informe para el cardenal
Francisco Jimnez de Cisneros, (entonces regente del reino)
Bartolom de Las Casas, esboza un plan de gobierno para
las Indias que prev la designacin de un protector de naturales. Las Casas -retomando, como veremos, las denuncias
formuladas en la Catedral de Santo Domingo en diciembre
de 1511 por Pedro de Crdoba y los predicadores dominicosexige la designacin urgente de un protector que procure la
utilidad y conservacin de los indios con mucha vigilancia y
cuidado; la cual tenga en justicia los dichos indios, porque no
les sea lucha ninguna sin razn y sin justicia, y que castigue
a los mal luchadores y delincuentes. La exigencia de Las Casas, ya convertido a la razonada defensa de los aborgenes,
es bien precisa: los indios necesitan ser defendidos porque
por s mismos nunca piden justicia, por ms agraviados que
estn, y si alguna vez la piden, no la alcanzan con muy gran
dificultad, pues ellos no saben leer y escribir, ni saben la
lengua espaola, y los espaoles ningn caso hacen de ellos,
mas antes los menosprecian, y as no los oyen.6
Al fin, el 17 de septiembre de 1516, Las Casas es nombrado con el pretendido e innovador ttulo de procurador
o protector universal de todos los Indios de las Indias, cargo
cuyos objetivos y potestades se explican en la real cdula que
lo autoriza a actuar en el nuevo mundo.
La parte central del texto es la siguiente: Nos [ya era rey
de Castilla y Aragn Carlos de Gante] enviamos a entender
en la reformacin de las Indias [], de todas las cosas que
tocaren a la libertad y buen tratamiento y salud de las animas
y cuerpos de los dichos indios de las dichas islas y Tierra Firme, y para que nos escribais, nos vengais a informar de todas
6 Carta memorial de Bartolom de Las Casas al cardenal Francisco
Jimnez de Cisneros, Regente del Reino, ahora en el imprescindible ensayo del historiador venezolano Santiago Gerardo Surez, Los fiscales
indianos. Origen y evolucin del Ministerio Pblico, Academia Nacional
de la Historia, Fuentes para la Historia colonial de Venezuela, Caracas
1995, p.268, (cursiva ma).
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III.
La segunda etapa, que deseo subrayar est referida a la
edad republicana, la ms dramtica desde el punto de vista
de la negacin de los derechos: de las reformas legales y del
colonialismo interno y de la generalizacin del racismo etnocntrico de los blancos y los mestizos-blancos. Recordemos
que se haba abierto el gran debate sobre los alcances de los
nuevos derechos, debate de una enorme importancia, porque
ustedes no deben olvidar que la famosa Declaracin solemne de Principios de Derechos del Hombre de la Constitucin
Francesa de octubre de 1789 no est para nada incluida en el
texto mismo de esa Constitucin. Despus de que discutieron
con gran vigor e inusitada violencia durante tres meses, los
constituyentes franceses se pusieron de acuerdo en quitarla
de la Constitucin, en no constitucionalizar esos derechos, y
en hacer un simptico prembulo en el cual, sin jurisdiccin
alguna, dijeron sin embargo algo que fue catastrficamente
negativo para los pueblos de Asia, frica y Amrica de ese
entonces, porque tipificaron el concepto jurdico de que los
del hombre eran derechos que se referan en la realidad
geo-poltica slo a los ciudadanos, generando de tal manera
un colosal equivoco que perdura hasta nuestros das.
Pero qu fue lo que sucedi? Que en la prctica poltica
del siglo y medio siguiente en Europa y las Amricas, esos
derechos considerados por la Declaracin de 1789 como naturales, inalienables y sagrados del hombre segn los cuales
en fin los hombres somos, entre comillas, iguales frente a la
ley, se transformaron en derechos slo para los ciudadanos
franceses -y luego alemanes o ingleses-, con la exclusin de
todos los diversos jurdicos. En el caso especfico de la Constitucin francesa del 89, obviamente no eran considerados
sujetos de derecho ni los mulatos de las colonias del Caribe,
ni los negros, ni los judos, ni las mujeres de Francia, ni -vaya
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Y, finalmente, llega una tercera etapa mucho ms innovadora, que es la del 48 -la Declaracin Universal de 1948-,
cuando Europa misma, sobre su propia carne, experiment
la muerte y desaparicin de ms de 60 millones de europeos
y se dio cuenta de que exportar la prctica imperialista de la
guerra y de la violencia no permita evitar que se hiciera guerra y violencia en casa propia. La promocin de la Carta del
48 fue muy importante, y viene luego a ser en muchos casos
negada por todas las dictaduras latinoamericanas de los aos
60 y 70; pero por una serie de razones que no puedo analizar
aqu, se ha vuelto a replantear con mucha energa en los ltimos 30 aos de lucha por la democracia en el Cono Sur.
Pero, con lo explicado en la primera parte de esta ponencia he querido reivindicar el hecho de que esta Amrica
mestizo-india-africana fue, por suerte -y lo ser cada vez ms
en los prximos siglos-, distinta a la Amrica supuestamente
blanca anglosajona que haba ejercido en la fantasa poltica
de Sarmiento y de Alberdi la idea de que se poda mejorar el
Cono Sur importando hombres blancos del norte de Europa.
En cambio, los datos demogrficos y la visin poltica de algunos hombres que guiaron la Junta de Mayo en Buenos Aires permitieron imaginar una integracin tnica y territorial
muy distinta a la que se impuso con el colonialismo interno
en la poca de la Repblica oligrquica.
Para reflexionar respecto a la peculiaridad que presentaba
Argentina en la relacin poblaciones/derechos es til volver
a los datos antiguos que nos recuerdan que en el Virreinato
del Ro de la Plata, segn el censo organizado por el gobernador de Buenos Aires, Diego de Gngora, en 1623 eran los
siguientes: 2.730 habitantes blancos y criollos, 4.899 indios
9 Sobre el planteo de la cuestin, remito a mi ensayo Laberintos del
etnocentrismo jurdico-poltico: de la limpieza de sangre a la des-estructuracin tnica en Para una historia de Amrica, Los Nudos, vol. II,
Fondo de Cultura Econmica, Mxico 1999.
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pira intilmente por su libertad en un pas extrao y conjurado contra l, sin la menor esperanza de redencin: no podis
en fin ignorar que los mandatarios de ese antiguo gobierno
metropolitano, que han quedado entre vosotros, ven decidida su suerte, y desesperada su ambicin, si la Amrica no
une su destino al de la pennsula, y si los pueblos no reciben
ciegamente el yugo que quieran imponerles los partidarios
de s mismos. Por esto es que para mantenernos en un engao favorable a sus miras, os anuncian victorias, os lisonjean
con esperanzas, y entretienen vuestra curiosidad con noticias combinadas en los gabinetes de intriga. Mas yo explica
Castelli- os anuncio con la sinceridad que me inspira el amor
que os profeso, como nacido en el mismo suelo que vosotros,
que ya la Espaa tributa vasallaje a la raza exterminadora del
emperador de los franceses, y que por consiguiente es tiempo de que pensis en vosotros mismos, desconfiando de las
falsas y seductivas esperanzas con que crean asegurar vuestra servidumbre [].
Observad sobre este particular el manejo de vuestros jefes: decidme si alguna vez han cumplido las promesas, que
por una poltica artificiosa os hacen con tanta frecuencia, y
nunca con afecto: comparad esta conducta con la que observa la Excma. Junta de donde emana mi comisin, con la que
yo observo y todos los dems jefes, que dependen de m: nosotros jams dilatamos cumplir lo que una vez ofrecemos; y
por lo regular entre nuestras promesas y su cumplimiento,
y jams os arrepentiris de confiar en mis promesas. Sabed
que el gobierno de donde procedo insiste Castelli interpretando el pensamiento de Belgrano y la Junta de Buenos Aires- slo aspira a restituir a los pueblos su libertad civil, y
que vosotros bajo su proteccin viviris libres, y gozaris en
paz juntamente con nosotros esos derechos originarios que
nos usurp la fuerza. En una palabra, la Junta de la capital
os mira siempre como a hermanos, y os considerar como a
iguales: ste es todo su plan, jams discrepar de l mi conducta, a pesar de cuanto para seducirlos publica la maldad de
vuestros jefes.
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Ilustrados ya del partido que os conviene, burlad la esperanza de los que intentan el engao de vuestras comarcas,
a fin de consumar el plan de sus evidencias y jams dudis
-concluye Castelli- que mi principal objeto es libertaros de su
opresin, mejorar vuestra suerte, adelantar vuestros recursos, desterrar lejos de vosotros la miseria, y haceros felices
en vuestra patria. Para conseguir este fin, tengo el apoyo de
todas las provincias del Ro de la Plata, y sobre todo es un numeroso ejrcito, superior en virtudes y valor a ese tropel de
soldados mercenarios y cobardes, con que intentan sofocar
el clamor de vuestros derechos los jefes y mandatarios del
virreynato del Per. Febrero 5 de 1811. 10
Conceptos socialmente subversivos y polticamente innovadores que viene ratificados el 25 de Mayo de 1811, ao
segundo de la libertad de Sur Amrica, en la Orden Expedida
por Castelli a los gobernadores, intendentes y dems autoridades altoperuanas, donde se manifiesta la necesidad de
tomar rpidas medidas contra los abusos introducidos en
perjuicio de los indios a quienes declara que son acreedores a cualquier destino o empleo que se consideren capaces
[...] sea de la clase y condicin que fuese, siempre que sus
virtudes y talentos los hagan dignos de la consideracin del
Gobierno Orden fechada en el Cuartel General del ejercito
auxiliar y combinado, de la libertad.
Conseguir este fin para afirmar los derechos originarios no fue posible. Como sabemos, cuatro meses despus,
la derrota de los patriotas en la batalla de Huaqui (el 20 de
Junio de 1811) impide que en el Alto Per y en la Junta de
Buenos Aires pueda salir ganado esa lnea poltica. Como recordaran una vez derrotado Moreno y la Junta Grande, Castelli fue detenido y permanecer casi un ao arrestado y bajo
proceso por orden del Primer Triunvirato para morir el 12
de Octubre de 1812. (y, dicho sea de paso, dos das despus el
Triunvirato hizo celebrar una misa con motivo del cumplea10 Juan Jos Castelli, A los indios del virreinato del Per (1811), ahora en AAVV. Textos de la igualdad, Coleccin Bicentenario, Biblioteca
Nacional, Buenos Aires 2007, pp.13-25 (cursiva ma).
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Anticipando las indemostrables fabulaciones seudo-cientficas de Osvald Spengler, que culminan considerando la
poblacin mezclada como la causa de la decadencia de Occidente, no slo en Europa sino tambin en su tierra, Alberdi
denunciaba alarmado, que la gran cuestin de la Amrica del
Sur es que en toda ella prevalece el mal de las poblaciones
de color, [donde] han regido y rigen los principios de la legislacin civil colonial, que han producido esa poblacin mezclada, y en toda impera la necesidad de regenerarla y transformarla para hacer practicable el gobierno libre [].
Con lo cual no slo la inmigracin proveniente de Europa, para salvar a la Argentina, deba ser selectiva (malos los
espaoles, italianos y franceses; ptimos los ingleses) sino
que como recuerda Oscar Tern citando a Alberdi- hasta se
llegaba a la paradoja de invertir el clebre apotegma alberdiano que identificaba gobernar con poblar para sostener
que gobernar sera ms bien despoblar, limpiar la tierra de
apestados, barrer la basura de la inmigracin inmunda.12
Contradictorio desideratum, anti-igualitario y desintegrador, que adems de constituir la gua espiritual al genocidio
sistemticamente realizado en la campaa del desierto para
ganar territorios (que culmina en 1879 cuando Argentina no
llega a dos millones de habitantes, que pueblan unos gigantescos espacios de casi tres millones de km 2), vendr aplicado
tambin en la Buenos Aires de comienzos del siglo pasado.
As lo sostena nada menos que un hombre culto y progresista como Jos Ingenieros uno de los fundadores del Partido socialista- al observar, en ocasin del primer centenario
de la Argentina independiente, que afortunadamente en la
ciudad de Buenos Aires se haba incrementado de manera
aplastante la raza blanca respecto a los pocos indios [que
ahora] es una verdadera rareza encontrar por las calles.
Olvidndose de que l y su familia haban nacido en Palermo (en 1877) en uno de los lugares de mayor concentracin
12 Oscar Tern, Las palabras ausentes: para leer los Escritos Pstumos
de Alberdi, Fondo de Cultura Econmica, Buenos Aires, 2004, p.95.
de poblacin mezclada del Mediterrneo, Sicilia, sntesis milenaria de todo tipo de mestizaje tnico, religioso y cultural,
Giuseppe Ingegnieri desprecia la mayor revolucin americana
que estaba ante sus ojos, la mexicana, la cual dio vida a la Constitucin del ao 1918, por dcadas una de las ms avanzadas
de Occidente, precisamente porque reconoce nuevos derechos econmicos y sociales, incluso a los campesinos indios y
mestizo-blancos. Ingenieros la combate con el argumento reaccionario de que la revolucin no se ha propuesto el objetivo
esencial de formar una poblacin nacional de raza blanca. Sin
la cual no hay y nunca habr nacionalidad alguna.
El razonamiento era el siguiente: el territorio de un Estado poltico no es la nacionalidad; no forman parte de ella
todos los habitantes, sino los que presentan homogeneidad
social y cultural, unidad de civilizacin. Por lo tanto, y ntese bien la peculiar expresin empleada, el progreso tnico,
inigualitario y antidemocrtico en su misma configuracin
tno-social, impone reconocer explicaba Ingenieros- que
quien dice nacin dice raza; unidad nacional no equivale a
unidad poltica sino a unidad de razas. De dnde venimos?
De un enjambre de hispano-indgenas y de criollos mestizados, dispersos en los suburbios y en las campaas; diverge de
su tronco europeo y tiende a barbarizarse. Son los que impiden el progreso tnico de los euro-argentinos, la exigua
minora de criollos blancos, urbana y europea que ha promovido la independencia poltica y ha iniciado la formacin
sociolgica de la nacionalidad argentina.13
Pero el colmo, Ingenieros, lo alcanza aplicando su concepcin (en la cual la ideologa racista desemboca en el darwinismo social protagonizado por la supuesta raza blanca)
nada menos que a Brasil, en un ensayo de 1910, emblemticamente publicado en ocasin del primer centenario de Argentina, en el cual la hiptesis de la doble inferioridad de los
pueblos originarios de Amrica y frica viene llevada hasta
13 Jos Ingenieros, La formacin de la raza Argentina (1915), en La
evolucin de las ideas argentinas (1918-1920), 2 Vols., vol.II, Editorial
Futuro, Buenos Aires 1961, p.339-344 (cursiva ma).
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Quiero terminar con lo que fue el comienzo de estas reflexiones, cuando habl de las leyes llamadas de Burgos, de
la conversin de Bartolom de las Casas a defensor de los indios, y la base demogrfica-poltica de la composicin social
de estas identidades americanas, recordando que el 21 de diciembre de 1511, Pedro de Crdoba y Bernardo de Santo Domingo, por voz de Antonio de Montesino, hicieron el famoso
sermn de denuncia del genocidio indgena. Con ese gesto, de
enorme relevancia, se instalan las bases de este cambio radical de paradigma cultural y jurdico que yo trato de rescatar,
de la largusima duracin en la historia de la construccin de
los derechos que -a mi modo de ver- culmina con las actuales,
importantsimas constituciones de Bolivia y Ecuador.
Despus de tantos siglos de forzado y culpable olvido reconozcamos en todo su valor, y volvamos a escuchar aqu,
las valientes y fecundas palabras de Montesino siguiendo el
testimonio directo que nos dej Bartolom de Las Casas que
las evoca aos despus de su conversin a la causa de los
derechos humanos ocurrida en el ao 1514.
Llegado el domingo y la hora de predicar, subi en el
plpito el padre Fray Antn Montesino, y tom por tema y
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1 Presentacin realizada en el I Encuentro Latinoamericano de Derechos Humanos de los Pueblos Indgenas celebrado en noviembre de
2009 en la Ciudad de Buenos Aires.
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Desde esta perspectiva, existe una concepcin de sociedad distinta que se traduce en un Estado cuyo perfil est
transformndose, y que se refleja en una nueva carta constitucional. Como segunda idea de esta recepcin de nuevos derechos es que esta realidad diferente incorpora fuertemente
una perspectiva ambientalista.
Pueden citarse mltiples debates y reflexiones sobre los
alcances de la perspectiva y la mirada ambientalista -hasta
aquella sostenida en lo que se conoce como ecologa poltica-, que tienen lugar actualmente, tambin desde la perspectiva terica, en nuestras propias realidades latinoamericanas. Las nuevas constituciones -tanto la ecuatoriana como
la boliviana- le dedican un espacio relevante a los que ahora
son llamados "bienes comunes naturales", para diferenciarlos
-al menos en la terminologa- de los que llamamos "recursos
naturales"; precisamente para evitar la idea de apropiacin,
intrnseca al concepto de "recursos naturales", entendiendo
que los bienes comunes naturales son de todos, al igual que
los derechos ambientales y reivindicando asimismo una cosmovisin indgena colectiva o comunitaria.
Colocar en un plano central a la naturaleza es parte de las
demandas y de la propia cosmovisin indgena, que no entienden su vida sino en pleno contacto con ella, porque su relacin va mucho ms all de un mero aprovechamiento de lo
que puede ofrecerle en trminos de comida, o cobijo, sino que
tambin tiene un fuerte contenido espiritual que atraviesa
todo lo que los pueblos indgenas consideran como valiosos.
Ambas constituciones incorporan un abanico y una multiplicidad de derechos que se refieren a la tierra y al territorio,
al que llaman todava "recurso natural". Por ejemplo, la Constitucin de Ecuador -sin agotar la lista de derechos que incorpora-, es una Constitucin muy densa en derechos y muy am-
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distorsionar algunos aspectos, me animo a hacer una generalizacin: cuando hablamos de Pueblos indgenas nos referimos, por ejemplo, al Pueblo Aymara, al Quechua, al Wich,
al Toba, al Mapuche; muchos de esos pueblos tienen tambin
numerosas diferencias en su lengua y en su organizacin interna, as como diferencias culturales. Pero si hay algo que
creo significa un punto de encuentro -si hay un aspecto que
los hermana an ms-, es su relacin especfica y profunda
con la tierra, el agua, los ros, la naturaleza viviente.
Lo que se genera en la actualidad -y est pendiente de profundizarse- es una alianza astuta entre los movimientos indgenas y sus reivindicaciones, con sectores contemporneos
de la demanda social que estn expresados en aquellos que reclaman por un medio ambiente sano. Las polticas ambientalistas, entonces, se van cruzando con los reclamos de los pueblos indgenas. Es interesante repensar esta alianza, porque
puede dar muchos frutos para el futuro. El discurso indgena,
sin lugar a dudas, tambin ha provocado una resignificacin
del discurso ambiental. Ambos discursos se van enriqueciendo mutuamente. En realidad, ya lo decan los ambientalistas y
algunos referentes de la ecologa poltica de los aos 60, como
Murray Bookchin, quien ya hablaba de sustituir la desigualdad entre iguales por la igualdad entre desiguales. Dado que
los intereses que atraviesan hoy la propiedad de la tierra y los
bienes naturales comunes, juntar fuerzas se convierte en una
necesidad imperiosa que pretende hacer frente a los grandes
intereses econmicos, los inmensos negocios, que estn por
detrs de su explotacin, y con ella el despojo de los Pueblos
indgenas y el deterioro fatal del ecosistema.
Se van gestando, entonces, modelos de desarrollo que son
totalmente distintos a los hasta hoy implementados y que se
presentan como una alternativa a las sociedades tecno-industriales. En ese sentido, lo que es una veta que se est explorando fuertemente desde los Pueblos indgenas es el desarrollo con identidad y libre determinacin; la posibilidad
de construir desde un territorio propio las condiciones que
mejoren la calidad de vida, respetando cultura y tradicin.
Indudablemente, para impulsar una estrategia de desarrollo propia se necesita de poder poltico. As, los Pueblos
indgenas han tenido que constituirse en interlocutores
frente al Estado, consolidando su presencia poltica y posicionndose como sujetos colectivos de derechos, justamente frente a esta arremetida de las empresas trasnacionales y
la explotacin indiscriminada de sus propios recursos, con
complicidad de los mismos Estados que discursivamente dicen defenderlos.
III. Nuevos instrumentos jurdicos
En ese sentido se van construyendo -lo que me parece destacable para volver a pensar en los movimientos constitucionales- nuevos instrumentos jurdicos que puedan limitar la
voracidad de los modelos neoliberales. Es decir, el escenario
en el que se configuran nuevas herramientas es aquel en que
las organizaciones polticas se presentan como sujetos polticos que van profundizando sus demandas. Los instrumentos
clsicos de proteccin que contemplan las constituciones de
la dcada del 90 -en la segunda ola reformadora de constituciones- incorporan la accin de amparo, la accin de hbeas corpus, la accin de acceso a la informacin, la accin de
hbeas data. En las nuevas constituciones se complementan
con el desarrollo de otros instrumentos jurdicos pensados
para la proteccin de estos nuevos derechos; esos derechos
que tienen tanta vinculacin con la defensa de la tierra, el
territorio y los bienes comunes naturales. Las nuevas constituciones no slo profundizan su rol garantista sino que se
dotan de herramientas que se conjugan con los derechos
contemplados para poder asegurar su efectividad.
En la Constitucin de Ecuador encontramos la accin de
proteccin; la accin de incumplimiento -cuando el Estado
incumple las sentencias, por ejemplo, de los Tribunales Internacionales o del Sistema Interamericano de Derechos
Humanos-, y la accin extraordinaria de proteccin. Por otra
parte, la Constitucin de Bolivia contempla la accin de amparo constitucional; la accin de cumplimiento -que es simi-
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lar a la accin por incumplimiento que sostiene la Constitucin ecuatoriana-; y la accin popular, especficamente para
problemas que involucren el medio ambiente y el deterioro
del medio ambiente.
Respecto a este tipo de instrumentos jurdicos, creo que
todava no est claro cmo son trasladables a la prctica. Todava es prematuro realizar una evaluacin de la marcha de
estas nuevas constituciones frente a lo que pueda ocurrir en
realidad, en otras palabras no es posible hoy adelantar algn
criterio sobre el poder transformador de las nuevas constituciones. Ha pasado poco tiempo, tanto desde la aprobacin de
la Constitucin Ecuatoriana como de la Constitucin Boliviana,
para que pueda decirse "esto funciona efectivamente". Sin embargo, me parece -quiero rescatarlo y puntualizarlo- que esto
significa, sin lugar a dudas, un esfuerzo importante para provocar cambios sustantivos. Transformaciones que se dan tericamente en la teora constitucional, pero que tienen la pretensin de provocar cambios profundos tanto en los modelos
estatales como en la calidad de vida de los Pueblos indgenas.
Es por de ms evidente que los modelos neoliberales han
agotado la posibilidad de dar respuesta a las demandas de
los Pueblos indgenas; que la globalizacin indudablemente
conduce a situaciones de pobreza de las mayoras; y que las
sociedades tecno-industriales -tal como se las llamaba en la
dcada de los 60 y 70, pero vigentes hoy cuando se requiere
cada vez ms industrializacin, al costo del socavamiento de
los recursos naturales- tienen que ser frenadas, al menos con
alternativas y nuevos modelos de desarrollo.
En ese sentido, debemos reflexionar, repensar y volver a
imaginar, desde la teora constitucional, nuevas categoras
que puedan dar respuestas a la proteccin efectiva de estos
derechos. Desde una perspectiva terica las nuevas Constituciones Ecuatoriana y Boliviana traducen un avance en este
campo. Como precisamente es un compendio de derechos tan
ambicioso y pretencioso, no sabemos exactamente cmo va
a bajarse a tierra este caudal, este volumen, este conjunto de
derechos. Sin embargo, tambin estas propias constituciones
Ms all de la importancia que hoy adquieren para el anlisis las nuevas constituciones latinoamericanas, stas no estn exentas de problemas y comparten algunos con las viejas constituciones vigentes. No es posible soslayar que esta
multitud de derechos receptada debe ser garantizada, en el
caso de que los derechos sean vulnerados deben darse en la
prctica los mecanismos necesarios para dotar a la situacin
de algn remedio.
Si bien, como hemos sealado, las constituciones contemplan herramientas de proteccin, no sabemos an si stas se
mostrarn suficientes en el caso concreto. En otras palabras,
en un sistema de administracin de justicia deficiente, poco
creble y moroso nada nos asegura que ste va a asegurar la
defensa de los derechos constitucionales. En ese sentido, no
deja de ser un problema cargar a la justicia con un mayor
volumen de trabajo cuando no puede actualmente ocuparse
del que est pendiente.
Por otra parte, otro de los graves problemas que padece
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falsos dilemas), y en su caso poder compartir los bienes comunes naturales sin atentar contra la naturaleza, buscando
un modo de aprovechamiento racional. Pero lo cierto es que
conceder licitaciones a empresas trasnacionales es jugar con
fuego, dado que no est claro como luego podrn establecerse lmites y conjugar la necesidad de obtener recursos econmicos con una defensa de la tierra, el territorio y el hbitat
que no comprometa a futuro.
V. Algunas ideas finales
Empezamos a transitar un camino que supera los cambios constitucionales y que nos obligar a construir un nuevo
pensamiento, en donde podamos abandonar discursos eurocntricos con una fuerte carga individualista para empezar a
reflexionar sobre cmo formular un discurso descolonizador,
que contribuya a conformar genuinos Estados igualitarios.
Simultneamente es preciso tambin provocar cambios
radicales no slo de normativas sino tambin de prcticas.
Indudablemente las Constituciones de Ecuador y Bolivia representan un inicio de transformacin en un escenario muy
distinto al que estamos habituados y muy complejo.
Argentina se encuentra hoy muy lejos de esos escenarios
y esos cambios. Aunque la reforma constitucional de 1994
fue importante para los Pueblos originarios, ya que aport
herramientas que antes no existan, no deja de ser deficiente y totalmente insuficiente en el escenario actual. Si bien se
complementan con el Convenio 169 de la OIT y la Declaracin
de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos indgenas, ambas herramientas vigentes en el derecho argentino,
lo cierto es que existe un incumplimiento notorio de lo que
all se encuentra dispuesto.
Los festejos del bicentenario han provocado, al menos, la
inclusin de los Pueblos originarios en el horizonte de la preocupacin. Es de esperar que esta celebracin de un Estado
que durante 200 aos los excluy y margin consistentemente (y que hoy los excluye y los margina), pueda empezar a
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cambiar su mirada, empujado tambin por las nuevas realidades existentes en el propio continente.
De lo que se trata entonces es de construir nuevos Estados, respetuosos de la diversidad, inclusivos, que respeten
al otro y que puedan garantizar que la igualdad no slo es
discursiva sino que se refleja en acciones y prcticas concretas. Esa es la principal deuda del Estado Argentino con los
Pueblos originarios, y sera deseable que pueda compensar
la injusticia histrica que forma parte indiscutiblemente de
un pecado de origen, inescindible de su gnesis.
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4 Guindonos por el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia (Artculo 38), cabe considerar como fuentes del derecho internacional las
que siguen: a. las convenciones internacionales; b. la costumbre internacional; c. los principios generales de derecho; d. las decisiones
judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia.
indgenas en la regin a partir de los casos vistos por el Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Hay importantes
decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
que desarrollan los derechos indgenas integrando tanto el
Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indgenas y Tribales en
Pases Independientes de 1989, como la Declaracin de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas de
2007, su propia jurisprudencia e incluso recomendaciones del
Relator Especial sobre las libertades y derechos fundamentales de los indgenas. Si bien estas decisiones son vinculantes
para los casos concretos, las mismas marcan la pauta de por
dnde ir la jurisprudencia de la Corte en casos afines.
Igualmente, se ha ido desarrollando una doctrina progresiva a partir de las recomendaciones de rganos no-jurisdiccionales, como la Comisin Interamericana, el mencionado
Relator Especial, y de rganos cuasi-jurisdiccionales como
los mecanismos de control de la Organizacin Internacional
del Trabajo (OIT).
La Corte Interamericana ha considerado como parte del
derecho consuetudinario internacional algunos derechos indgenas, como el derecho a gozar de su propia vida cultural,
entre otros.
En cuanto al derecho interno, la fuente ms importante la
constituyen las constituciones de la regin, las cuales han incorporado un importante corpus de derechos indgenas. Estos derechos hacen parte del bloque de constitucionalidad y pueden
ser objeto de garantas constitucionales para su proteccin.
Casi todas las constituciones de la regin prevn mecanismos para integrar o interpretar sus normas a la luz de los tratados internacionales de derechos humanos, debiendo buscar su
armonizacin. En gran parte de los pases de la regin, las cortes o tribunales constitucionales han afirmado que los tratados
de derechos humanos hacen parte del bloque de constitucionalidad (Bolivia, Colombia, Per, etc.), por lo que el Convenio
169 de la OIT queda bajo el amparo de las garantas constitucionales. Si las normas del derecho internacional fuesen ms
progresivas que las normas constitucionales, cabra interpre-
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Bajo liderazgo criollo, los nuevos estados independientes latinoamericanos adoptan formalmente el constitucionalismo liberal, las instituciones republicanas, el modelo de
Estado-nacin (un solo pueblo, cultura, idioma y ley para todos), y derechos y garantas individuales. Con relacin a los
pueblos originarios, los estados tienen un claro objetivo de
sujecin y control, bajo polticas diferenciadas de acuerdo
al grado de sometimiento o autonoma que conservaban los
pueblos originarios.
Como herederos de las administraciones coloniales, los
nuevos estados republicanos asumieron como su territorio
el habitado por los pueblos originarios, incluyendo aquellos
territorios de pueblos no conquistados ni colonizados. Con
relacin a tales pueblos, los estados establecieron polticas
diferenciadas. Ahora, no obstante las diferentes polticas
republicanas adoptadas, el denominador comn de estas
segua siendo el principio de la minoridad e incapacidad indgena y, en consecuencia, se haca necesaria la tutela estatal
o eclesial. Es decir, los nuevos estados se arrogaron todas las
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A partir de la segunda dcada del s. XX empiezan a cambiar algunas polticas establecidas en el primer horizonte del
constitucionalismo liberal. Las polticas de disolucin legal de
tierras colectivas indgenas no haban dado lugar a la existencia de prsperos propietarios de parcelas privadas, ideal al
que aspiraba Bolvar, sino a la expansin de las haciendas y
a diversas formas de servidumbre indgena. De otro lado, las
movilizaciones y levantamientos indgenas por tierras empezaron a azolar la regin desde inicios del s. XX, generando
ingobernabilidad. Los gobiernos de la regin empezaron a
darse cuenta de la necesidad de cambios. As, luego de la Revolucin Mexicana de 1910, la Constitucin Mexicana de 1917
inicia una ruptura con el modelo liberal e incorpora la figura
de la tenencia colectiva de la tierra y una serie de derechos
sociales. Se abre as una nueva era del constitucionalismo, el
constitucionalismo social, que busca superar el individualismo que caracteriz el constitucionalismo liberal del s. XIX.
En el marco del constitucionalismo social, los estados
latinoamericanos reconocen tierras indgenas colectivas
9 Las diferentes oleadas colonizadoras se organizaron en funcin de
la extraccin de diversos productos exportables (desde el caucho y el
caf, hasta la coca), y aseguraron la mano de obra indgena mediante
diversas formas de trabajo forzoso (desde correras de indios hasta el
enganche y endeudamiento).
El modelo de tutela/control es el eje de la normativa interna e internacional. Tal modelo tie tambin el Convenio
10 Cabe recordar que las polticas asimilacionistas aplicadas a los pueblos de indios buscaban convertir a los indios en ciudadanos y someterlos a las leyes generales, desapareciendo el rgimen diferenciado y
las especificidades indgenas (tierras, idiomas, comunidades, fueros,
legislacin especial, etc.).
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107 de la Organizacin Internacional del Trabajo sobre poblaciones indgenas y tribales en pases independientes de
1957. Este Convenio, por ejemplo, si bien reconoca el propio derecho consuetudinario, lo sujetaba a no afectar las polticas de integracin que los estados podan imponer a los
pueblos indgenas. Es decir, eran los estados los que tenan
la titularidad jurdica para definir los trminos de lo que era
bueno o no para el desarrollo de los pueblos indgenas (art.
2.1 y art. 7.2 del Convenio 107 de la OIT).
Hacia el cuestionamiento del modelo tutelar
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Este derecho est consagrado tanto en el derecho internacional como interno. Supone la potestad de los pueblos de
organizarse y tomar decisiones que les incumben sin interferencia estatal o de terceros. En todo caso, podran contar con
presupuesto o ayuda estatal o de terceros, pero en ningn
caso el Estado o terceros estn autorizados a interferir. Este
es el caso de la definicin y eleccin de sus propias autoridades, la definicin de sus prioridades de desarrollo, el establecimiento de programas educativos o de salud, etc. Este
derecho fue consagrado originalmente por el Convenio 169
de la OIT como el derecho a decidir sus propias prioridades
de desarrollo, bajo el principio de que los pueblos controlan
su modo de vida (art. 7.1). Y ha sido potenciado con la Declaracin ONU que reconoce el derecho de los pueblos indgenas a la libre determinacin. Esto es, a definir su condicin
poltica y modelo de desarrollo (art. 3). De ah se desprende
el derecho al desarrollo libremente determinado.
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antes de adoptar medidas administrativas o legislativas concretas que puedan afectarles (arts. 6.1; 6.2; 19 y 32.2 del Convenio 169 de la OIT).
El objetivo es obtener el consentimiento del pueblo indgena respecto de la medida propuesta o, llegar a un acuerdo.
Los procedimientos que implemente el Estado deben estar
orientados a instaurar un proceso de dilogo que permita lograr dicho consentimiento o acuerdo. De ah que la consulta
no pueda consistir slo en una audiencia informativa, o un
acto de votacin. Supone informacin previa, pero no se agota
en ella. En la consulta previa, el Estado debe garantizar, en lo
procesal, el dilogo y la negociacin de buena fe. Y, en lo sustantivo, asegurar que la medida propuesta beneficiar al pueblo en cuestin, de tal modo que ello permita lograr el acuerdo o el consentimiento sobre de la misma. Ahora, si instalado
un proceso de dilogo, el pueblo en cuestin, en principio, no
acepta la medida propuesta, cabra entrar en un proceso de
negociacin orientado a llegar a un acuerdo, donde ambas
partes puedan revisar sus planteamientos iniciales. Si se llega
a un acuerdo, el Estado queda vinculado. Si no se llega a un
acuerdo, el Estado tiene la atribucin de tomar una decisin.
Sin embargo, no se trata de un acto arbitrario, sino que, como
todo acto estatal, el Estado est obligado a motivarlo.
En cuanto a lo procesal, el Estado debe explicar:
a) Cmo aplic el derecho de consulta?
b) Cmo ha tenido en cuenta los planteamientos indgenas?
En cuanto a lo sustantivo, aunque no se llegue a un acuerdo, el Estado debe:
a) Asegurar, igualmente, el mximo respeto posible a las
prioridades de desarrollo de los pueblos.
b) Priorizar, en caso de proyectos de desarrollo, el mejoramiento de sus condiciones de vida.
c) Garantizar los beneficios o ganancias.
d) Asegurar las indemnizaciones que correspondan.
e) Explicar cmo dicha medida no va a afectar la integridad biolgica o cultural de dicho pueblo, adoptando,
en todo caso, las medidas necesarias de minimizacin
de riesgos correspondientes.
La consulta tiene la caracterstica de ser previa a la medida
que va a adoptar el Estado. Si se trata de actos complejos o
procesos largos como actividades extractivas donde el Estado
adopta varias medidas a lo largo del ciclo de un proyecto, deber garantizarse que los pueblos participen en todas las fases
del proyecto en cuestin. Adems, deber implementarse consultas puntuales antes de la adopcin de medidas concretas:
por ejemplo, antes de una lotizacin, concesin, ampliacin,
exploracin, explotacin, estudios de impacto ambiental, etc.
Igualmente, debern convocarse consultas para acciones concretas, como la determinacin de posibles ganancias, o de posibles daos y perjuicios, y por tanto indemnizaciones.
La realizacin de una consulta para un acto puntual no
exime al Estado de las consultas por otras medidas. Por ejemplo, si se hace una consulta respecto de estudios de impacto
ambiental solamente, ello no autoriza a la realizacin de la
actividad de explotacin en s. O si se realiza una consulta
respecto de una concesin minera bajo ciertos parmetros,
ello no autoriza la extensin de canchas de relave, por ejemplo. Y la consulta respecto de indemnizaciones por posibles
daos y perjuicios que vayan a afectar a pueblos indgenas no
exime la relativa a las ganancias o beneficios, que est vinculada a las ganancias proyectadas de la actividad.
En caso de medidas concretas que puedan afectar la integridad de los pueblos, como traslados poblacionales y otros,
no basta la consulta, sino que se requiere el consentimiento
efectivo, como se indica lneas abajo.
4. Derecho al consentimiento previo, libre e informado
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tomar una decisin, cuando la materia en cuestin est referida a hechos que puedan afectar derechos fundamentales de
los pueblos indgenas y poner en riesgo su integridad.
Aqu cabe distinguir el consentimiento como la finalidad
de un proceso de consulta, del consentimiento como requisito para que el Estado tome una decisin. El consentimiento
como finalidad del proceso de consulta significa que el Estado debe organizar los procedimientos de tal modo que estn
orientados al logro del consentimiento o acuerdo. Sin embargo,
si an instaurados dichos procedimientos de buena fe, no se
logra dicho consentimiento o acuerdo, la consulta sigue siendo
vlida y el Estado est facultado a tomar una decisin.12
En cambio, hay otras situaciones en las que el consentimiento no es slo el horizonte o finalidad de un procedimiento, sino que dicho consentimiento es un requisito para que el
Estado tome una decisin. Este es el caso de situaciones en
las que se puede poner en riesgo la integridad de un pueblo,
como ocurre en los traslados poblacionales o casos afines.
El Convenio 169 de la OIT establece que, antes de un traslado poblacional, el Estado debe contar con el consentimiento previo, libre e informado del pueblo en cuestin, o que, en
su caso, debe darse un procedimiento legal correspondiente
donde dicho pueblo haya estado suficientemente representado. Sin tal requisito, el Estado no puede tomar una decisin
de traslado (art. 16.2 del Convenio 169 de la OIT). El Estado
tampoco puede tomar una decisin contra el deseo expresado
libremente por los pueblos indgenas en el caso de medidas
12 [S]er apropiado el procedimiento que genere las condiciones propicias para poder llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca
de las medidas propuestas, independientemente del resultado alcanzado. Es decir que la expresin procedimientos apropiados debe entenderse con referencia a la finalidad de la consulta que es llegar a un
acuerdo o lograr el consentimiento. No es necesario, por supuesto, que
un acuerdo se logre o que se obtenga el consentimiento. (Consejo de
Administracin de la OIT, 289 reunin, marzo de 2004, Reclamacin
presentada en virtud del artculo 24 de la Constitucin de la OIT, Mxico, GB.289/17/3, pr. 89).
Los derechos de participacin, consulta previa y consentimiento previo, libre e informado tienen una doble naturaleza y objeto.
De un lado, se trata de derechos propios, con su propio
contenido sustantivo vinculado a la dignidad de los pueblos.
Un test de cumplimiento debe asegurar que tales derechos se
verifiquen. De otro, se trata de derechos que buscan realizar
o viabilizar otros derechos en el marco de la relacin entre
Estados y pueblos indgenas, y estn vinculados a la capacidad de los pueblos para controlar sus instituciones, definir
su modelo y prioridades de desarrollo, la proteccin de territorio, su integridad fsica y cultural, etc. En este sentido,
13 Cfr. Corte IDH, Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam, Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 28 de noviembre de 2007. Serie C N 172, prr. 135.
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se trata de derechos fundamentalmente procesales que permiten el ejercicio de otros derechos. Por lo tanto, el test de
cumplimiento de estos derechos exige analizar adems si se
estn garantizando los derechos a los que estn vinculados.
Los derechos de participacin, consulta previa y consentimiento previo, libre e informado tienen como objeto
garantizar:
Que los pueblos mantengan un control, el mximo posible, sobre sus formas de vida y desarrollo, realizndose sus prioridades de desarrollo (Convenio 169 de
la OIT, art. 7).
Que las polticas de desarrollo emprendidas por los
estados tengan como prioridad el mejoramiento de
las condiciones histricamente melladas de dichos
pueblos.
Que, en ningn caso, se afecte la integridad fsica o
cultural de tales pueblos. Es decir, el Estado, bajo ninguna circunstancia tiene autorizacin para tomar medidas que puedan llevar al genocidio o la destruccin
cultural.
Las instituciones pblicas, las organizaciones indgenas
y los tribunales no slo deben preguntarse si se ha verificado la realizacin de los procesos de participacin, consulta y
consentimiento de acuerdo a los requisitos de buena fe, representatividad, antelacin, etc., sino que tambin debe hacerse una verificacin sustantiva o material.
El test de cumplimiento o verificacin sustantiva o material de estos derechos supone preguntarse:
Si las polticas, medidas o proyectos especficos garantizan el mximo control posible de las instituciones, formas de vida y desarrollo de los pueblos en
cuestin;
Si las polticas o programas de desarrollo tienen como
prioridad el mejoramiento de las condiciones de salud, trabajo, vida de los pueblos; y
DERECHOS
MNIMOS INTANGIBLES
DERECHOS
MAXIMIZABLES
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Existencia
Integridad fsica (territorio, alimento, etc.)
Integridad cultural
(identidad, instituciones,
costumbres)
Consulta
Indemnizaciones (en
tanto haya daos y perjuicios)
(Piso mnimo)
Principio inderogable
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14 El Comit de Derechos Humanos, al analizar el art. 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos relativo al goce de la propia cultura
en comn con el grupo, ha desarrollado el derecho a la integridad cultural.
En algunos casos ha considerado que el Estado puede hacer concesiones de
explotacin de recursos naturales en territorios indgenas, previa consulta,
pero siempre que el impacto de tales actividades no sea tan significativa que
acabe afectando la integridad cultural de dicho pueblo. Este es un tema conflictivo, pues la graduacin puede ser polmica. Lo que no est en cuestin
es el derecho de los pueblos a su integridad cultural. Vase: Anaya, S. James
(2004): International human rights and indigenous peoples: The move toward
the multicultural state. (Article adapted from chapter 4 of the authors second edition of the book Indigenous Peoples in International Law).
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nismos de consulta y participacin, el gobierno central, regional o local est obligado a demostrar que el mejoramiento
de las condiciones de vida de los pueblos indgenas constituye una prioridad de tales planes. Segn el Convenio 169 de la
OIT, esto es mandatario, no es opcional (art. 7.2).
Suele ser una mala prctica, bastante extendida, que los
gobiernos enfaticen los beneficios para la nacin de una
explotacin minera, petrolera o de grandes obras como hidroelctricas, de irrigacin, carreteras, etc. a realizarse en territorios indgenas o en regiones habitadas por ellos, pero no
demuestran cmo tales actividades van a beneficiar de modo
concreto a los pueblos afectados. Donde hay una hidroelctrica, el pueblo indgena desplazado por la represa suele carecer de luz, no recibe el gas que se saca de su territorio, y
slo ve los efectos de la contaminacin de actividades de larga duracin como mineras o petroleras.
El hecho sustantivo de que una poltica, plan o programa no
respete las prioridades de desarrollo de los pueblos, o que un
proyecto de desarrollo especfico no tenga como prioridad el
mejoramiento de las condiciones de vida de los pueblos en cuestin, al afectar un derecho sustantivo obligatorio, puede dar lugar a una accin de garanta constitucional. Es como no realizar
el proceso mismo de consulta o participacin. Est por descontado que un proyecto de desarrollo, debiendo velar por el mejoramiento de los pueblos, tiene prohibido vulnerar la integridad
fsica o cultural de los pueblos. Dependiendo del caso, esto puede incluso constituir delito contra la vida, la propiedad, etc.
Derecho a beneficios y ganancias en tanto se den
Ms all de la proteccin de la integridad, el medio ambiente y la indemnizacin por daos y perjuicios -que constituyen parte de los derechos mnimos intangibles-, los pueblos tienen derecho a beneficios y ganancias. Estos derechos
dependen de la existencia de dichas utilidades o ganancias,
pero en tanto se den, tienen derecho a percibirlas. Esto les
permitir asegurar sus prioridades de desarrollo. Se trata de
derechos aleatorios (dependientes de la existencia de dichas
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hay?, Qu problemas y lecciones aprendidas hay en la regin?, Qu retos hay por superar?
Todas estas preguntas marcan una agenda de trabajo sobre el tema. Aqu solamente anotaremos algunas ideas.
Avances, problemas y retos
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consulta y participacin, incluyendo los procedimientos, protocolos, instrumentos, responsables, mecanismos de asignacin de recursos, transparencia y rendicin de cuentas.
Asignacin efectiva de recursos humanos y materiales, etc.
Asegurar mecanismos de control y auditora para los
posibles casos de abuso o corrupcin.
Asegurar mecanismos de comunicacin eficaz a travs de intrpretes, etc.
Asegurar una coordinacin anticipada y eficiente para
que los procesos de participacin y consulta puedan estar antecedidos de procesos de definicin y explicitacin
de prioridades de desarrollo de los pueblos en cuestin,
a fin de facilitar procesos de dilogo intercultural.
3. Proteccin judicial. Cuando a pesar de los cambios
normativos e institucionales, hay resistencia de algunos sectores para la implementacin de derechos, queda el recurso
a la proteccin judicial, tanto interna como internacional. En
Colombia hay un alto uso de la jurisdiccin constitucional
para la proteccin del derecho de consulta, mientras que en
otros pases el nmero de casos judicializados es mnimo.
Quedan como retos para una ms efectiva proteccin
judicial:
No slo proteger el derecho de consulta sino los de participacin y consentimiento, pues tienen la misma entidad
jurdica al ser parte del bloque de constitucionalidad.
No slo velar por los aspectos procesales (la verificacin de la realizacin o no de la consulta) sino tambin
la verificacin de su objetivo sustantivo (si los planes
consultados, por ejemplo, tienen como prioridad el mejoramiento de las condiciones de vida de los pueblos, o
si respetan sus prioridades de desarrollo, etc.).
Distinguir beneficios de indemnizaciones, como hace
la Corte Interamericana.
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SEGUNDO PANEL
Relacin entre estados, empresas transnacionales
y pueblos indgenas frente a la explotacin
de los recursos naturales
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rechos humanos de los pueblos indgenas pueden ser encontrados en la mayor parte de los pases de la regin. Los desplazamientos de poblacin indgena por la construccin de
centrales hidroelctricas en Mxico y Brasil, la contaminacin
de las tierras y aguas como consecuencia de la actividad de
las empresas de hidrocarburos en los pases amaznicos, la
destruccin de los hbitats como consecuencia de la actividad
minera en los pases andinos, son algunos ejemplos de ello.
El caso de Chile es posiblemente uno de los ms ilustrativos de los impactos adversos de la actividad empresarial a los
derechos humanos de los pueblos indgenas. En consonancia
con los esfuerzos impulsados desde el estado las ltimas dcadas para incorporar, a travs de tratados de libre comercio
y acuerdos de libre comercio con las grandes economas del
mundo (Estados Unidos, Unin Europea, Australia, Nueva
Zelanda, Japn, etc.) al pas a los mercados globales, las autoridades han venido respaldando por largos aos proyectos
de inversin extractivos o de infraestructura impulsados por
empresas privados nacionales o extranjeros, y tambin por
empresas pblicas, que por su magnitud han sido conocidos
como mega proyectos, en territorios legales y/o ancestrales
de los pueblos indgenas. La materializacin de estos proyectos, la que ha sido posible gracias a las insuficiencias de la
legislacin vigente para dar proteccin a los derechos indgenas sobre sus tierras y recursos naturales y para proteger
el medio ambiente -el Convenio 169 de la OIT slo fue ratificado en 2008 entrando en vigencia plena en septiembre de
2009 en el pas-, se ha verificado muchas veces sin procesos
de informacin y consulta adecuados a los pueblos indgenas
afectados, mucho menos con su consentimiento, y sin que estos participen de los beneficios que estos generan.
En el caso de los pueblos andinos del norte del pas, la expansin minera en sus territorios ancestrales se ha incrementado en el ltimo tiempo debido al alza del valor de los minerales en los mercados. As se ha intensificado la actividad minera
impulsada por el estado (a travs de su empresa cuprfera
CODELCO) y por transnacionales en tierras de sus comunida-
des, causando un fuerte impacto tanto en sus escasas aguas superficiales y subterrneas. Uno de los casos ms crticos es el
del proyecto minero Pascua Lama, de propiedad de la empresa
canadiense Barrick Gold, que se impulsa sobre el territorio ancestral de los Diaguita Huascoaltinos, y por lo mismo ha sido
llevado a la Comisin Interamericana de Derechos Humanos.
En el caso del sur, en el territorio ancestral mapuche, esta
poltica se ha manifestado en la construccin de la central
Ralco, en el Bo Bo, resistida por las comunidades pehuenche all asentadas; en la expansin de las plantaciones forestales exticas de propiedad de grandes conglomerados sobre
tierras ancestrales y/o tierras reconocidas por el Estado a los
mapuches, con graves impactos ambientales y sociales;1 en
la construccin de plantas de tratamiento de aguas servidas,
todas ellas ubicadas en tierras de comunidades mapuches o
zonas aledaas, y en la instalacin de la salmonicultura en
ros y canales de los mapuche huilliche. A ello se suman proyectos hidroelctricos, impulsados por empresas chilenas y
extranjeras afectando los valles cordilleranos de los mapuche. Tales proyectos no han sido consultados a la fecha en
base al Convenio 169 de la OIT. Las comunidades afectadas
han iniciado acciones administrativas y judiciales para la defensa de sus derechos territoriales, sin resultados a la fecha.
En el mes de abril de 2009 el gobierno chileno present
una propuesta de un Cdigo de conducta responsable para
inversiones en tierras y reas de desarrollo indgena. El documento propona lineamientos, obligatorios para las empresas pblicas, y voluntarios para las empresas privadas, para
certificar las inversiones en dichas tierras como responsables. Tal propuesta, aparte de no haber sido consultada con
1 A la fecha hay ms de 2 millones de hectreas plantadas con especies exticas de rpido crecimiento al sur del Bo Bo, perteneciendo
estas mayoritariamente a dos grandes conglomerados privados de capitales nacionales (CMPC y Arauco). Los impactos incluyen el desecamiento de las aguas, la prdida del hbitat boscoso al cual est asociado
la cultura mapuche, la migracin de poblacin y el empobrecimiento,
segn se puede constatar en las propias cifras oficiales.
93
los pueblos indgenas, no asuma los estndares del Convenio 169 de la OIT, y por lo mismo fue rechazada sus organizaciones. Paradojalmente, ella fue desautorizada por altas
autoridades de gobierno por la presin de los empresarios
que vieron en ella una amenaza a sus inversiones, y no por la
crtica indgena que gener.
La protesta social indgena frente a la actividad de estas
empresas, en el caso mapuche, ha sido criminalizada, como
han constatado en los ltimos aos diversas instancias de
tratado de la Naciones Unidas, incluyendo el Comit de Derechos Humanos (2007), el Comit Contra la Tortura 2006)
y el Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial
(2009), as como los Relatores Especiales de la ONU para
los derechos indgenas Rodolfo Stavenhagen (2003) y James
Anaya (2009). (Observatorio Ciudadano, 2009).
Lineamientos del derecho internacional
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La regulacin desde el derecho internacional de la relacin entre la actividad empresarial y los derechos humanos
de los pueblos indgenas ha tenido mayor desarrollo en las
ltimas dos dcadas, en especial con la aprobacin del Con-
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Otra reclamacin fue la presentada el 2004 por la Confederacin Internacional de Organizaciones Sindicales Libres
(CIOSL), referida a la comunidad indgena guaran de Tentayapi del Departamento de Chuquisaca, con un territorio de
20.000 hectreas, legalmente tituladas, donde una empresa
petrolera (MAXUS-REPSOL) pretenda desarrollar actividades
de exploracin y explotacin sin consulta ni aprobacin de las
comunidades. En su informe de 2005 la CEACR da cuenta que
la empresa tuvo una reunin de informacin con la comunidad, pero que dicha reunin no satisface los requerimientos
del Convenio 169 de la OIT en materia de consulta. Tales requerimientos implican, segn la CEACR, el establecimiento de
un dilogo genuino caracterizado por la comunicacin y entendimiento, el respeto mutuo, y la buena fe, obligacin que
corresponde desarrollar a los gobiernos y no a las empresas
privadas.4 Por lo mismo, constata la falta de consulta adecuatratadas en la presente reclamacin, as como estudios de impacto ambiental, cultural, social y espiritual, conjuntamente con los pueblos concernidos,
antes de autorizar actividades de exploracin y explotacin de los recursos
naturales en reas tradicionalmente ocupadas por pueblos indgenas; c)
informe sobre el proceso de saneamiento en curso en las tierras comunitarias de origen y sobre el establecimiento o sostenimiento de procedimientos
adecuados de consultas que deben llevarse a cabo antes de iniciar cualquier
actividad de prospeccin y de explotacin de los recursos naturales, tal como
lo dispone el Convenio; d) informe sobre los avances alcanzados en la prctica con relacin a las consultas a los pueblos interesados, en la medida de lo
posible de su participacin en los beneficios de las concesiones y su recepcin
de una indemnizacin equitativa por los daos que puedan experimentar
como resultado de esa explotacin; adems, que preste especial atencin en
su memoria a la situacin especfica de las comunidades indgenas que sufriran un mayor impacto por los efectos de las concesiones madereras dentro
de sus territorios, y e) pidi a los reclamantes que informen a la Comisin
de Expertos si harn uso del derecho de recurrir ante la Corte Suprema de
Justicia, y si es el caso, que informe del resultado del mismo, y sobre el recurso incoado ante el Sistema de Regulacin de Recursos Naturales Renovables
(SIRENARE). OIT, CEACR, 2004, disponible en: http://www.ilo.org
4 En el informe el CEACR sostiene que: Los artculos 6, 7 y 15 del Convenio establecen, entre otros criterios aplicables a este tipo de consulta que la
misma constituye un proceso y no un acto informativo, con un tipo de proce-
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de peticiones sobre situaciones que afectan a personas y comunidades indgenas en el ejercicio de sus derechos consagrados en la Declaracin Americana de Derechos y Deberes
del Hombre de 1948 y en la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos de 1969. En respuesta a estas peticiones
la Comisin ha emitido numerosos informes, instando a los
Estados a respetar sus derechos humanos tanto civiles y polticos como econmicos, sociales y culturales. A contar de
los noventa, y con ms frecuencia durante la presente dcada, estos casos han sido presentados por la Comisin ante la
Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte) para su
conocimiento y resolucin.
A travs de sus sentencias, la Corte ha sentado una importante jurisprudencia en materia de derechos de pueblos indgenas, reconocindolos en su especificidad y en su naturaleza,
muchas veces colectiva, haciendo extensivo hacia ellos los derechos humanos contenidos en la Declaracin y Convencin
Americana de Derechos Humanos, as como en convenciones
de derechos humanos posteriormente aprobadas por la OEA.6
Aunque esta jurisprudencia ha tratado sobre materias de diversa naturaleza, incluyendo entre ellas la identidad cultural
de los pueblos indgenas, la participacin poltica de los mismos pueblos, y su personera jurdica, aquella relativa a sus
derechos sobre las tierras, territorios, y recursos naturales,
ha sido muy relevante. Esta ltima jurisprudencia ha definido lineamientos relativos a los derechos de pueblos indgenas
frente a la actividad de empresas en sus tierras y territorios.
En efecto, el derecho de propiedad privada consagrado
por la Declaracin y la Convencin ha dado fundamento a
uno de los desarrollos jurisprudenciales ms innovadores de
la Corte en relacin a los pueblos indgenas. Ello resulta particularmente relevante, toda vez que a pesar de su reconocimiento explcito como un derecho de carcter individual, la
Corte lo ha considerado en el caso de los pueblos indgenas,
6 De especial relevancia en ese sentido ha sido el Protocolo Adicional
a la Convencin Americana en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador, 1988)
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pueblo Saramaka, de conformidad con sus propias tradiciones, en las primeras etapas del plan de desarrollo o inversin y
no nicamente cuando surja la necesidad de obtener la aprobacin de la comunidad, si ste fuera el caso. El aviso temprano proporciona un tiempo para la discusin interna dentro de
las comunidades y para brindar una adecuada respuesta al
Estado. El Estado, asimismo, debe asegurarse que los miembros del pueblo Saramaka tengan conocimiento de los posibles
riesgos, incluido los riesgos ambientales y de salubridad, a fin
de que acepten el plan de desarrollo o inversin propuesto con
conocimiento y de forma voluntaria. Por ltimo, la consulta
debera tener en cuenta los mtodos tradicionales del pueblo
Saramaka para la toma de decisiones. (prr. 134)
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aquellas de carcter legislativo y administrativas que les afecten (Artculo 19), y la aprobacin de proyectos que afecten sus
tierras o territorios y otros recursos, particularmente aquellos
relacionados con el desarrollo, la utilizacin o explotacin de
recursos minerales, hdricos o de otro tipo. (Artculo 32.2)
A ello agrega el derecho a la reparacin justa por tales actividades, y a la adopcin de medidas de mitigacin por las
consecuencias adversas que estos generan.11
La Declaracin, finalmente, establece el derecho de los
pueblos indgenas a que la propiedad ancestral sobre sus tierras, territorios y recursos naturales, sea reconocida y protegida, y a que cuando esta haya sido confiscada sin su consentimiento, sea restituida, y/o compensada.12
Como sabemos, la Declaracin no tiene el mismo status
de una convencin o tratado internacional. Formalmente, sus
disposiciones no tienen, por si mismas, efectos jurdicos vinculantes, como las de los primeros. Sin embargo, existen argumentos poderosos que permiten sostener que los Estados
se encuentran jurdicamente obligados a respetar los derechos reconocidos a los pueblos indgenas en la Declaracin.
Por lo pronto, de acuerdo a lo dispuesto en su articulado,
tanto las Naciones Unidas, sus rganos de tratado, los rganos especializados, as como los Estados, deben promover
el respeto y plena aplicacin de sus disposiciones (Artculo
42).13 Ello es particularmente relevante en el caso de Amrica
11 Los Estados establecern mecanismos eficaces para la reparacin
justa y equitativa por esas actividades, y se adoptarn medidas adecuadas para mitigar las consecuencias nocivas de orden ambiental, econmico, social, cultural o espiritual. (Art. 32.3)
12 Los pueblos indgenas tienen derecho a la reparacin, por medios que
pueden incluir la restitucin o, cuando ello no sea posible, una indemnizacin justa, imparcial y equitativa, por las tierras, los territorios y los recursos que tradicionalmente hayan posedo u ocupado o utilizado de otra forma y que hayan sido confiscados, tomados, ocupados, utilizados o daados
sin su consentimiento libre, previo e informado. (Artculo 28.1)
13 Las Naciones Unidas, sus rganos, incluido el Foro Permanente para
las Cuestiones Indgenas, y los organismos especializados, en particular
a nivel local, as como los Estados, promovern el respeto y la plena aplicacin de las disposiciones de la presente Declaracin y velarn por la
eficacia de la presente Declaracin. (Artculo 42)
14 Al respecto Clavero seala: Es en todo este contexto donde cobran
pleno sentido los artculos de la DDPI que, aun perteneciendo a una declaracin, se refieren a su propio valor vinculante respecto a Estados, a pueblos indgenas y, desde luego, a Naciones Unidas en todo su despliegue de
rganos y agencias tanto a nivel de sedes centrales como sobre el terreno.
Clavero, Bartolom, Cometido del Foro Permanente para las Cuestiones
Indgenas a la Luz del Valor Vinculante y con Vistas a la Mayor Eficacia
del Derecho Internacional de los Derechos Humano, Naciones Unidas,
PFII/2009/EGM1/4, disponible en internet en http://www.un.org
15 La aplicacin de las disposiciones del presente Convenio no deber
menoscabar los derechos y las ventajas garantizados a los pueblos interesados en virtud de otros convenios y recomendaciones, instrumentos
internacionales, tratados, o leyes, laudos, costumbres o acuerdos nacionales (artculo 35 Convenio 169).
16 Clavero, Bartolom, op cit.
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Las recomendaciones del Relator Especial de las Naciones Unidas para los derechos indgenas, James Anaya,
sobre el deber de celebrar consultas y la responsabilidad de la empresa privada (2009)
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En el mismo informe el relator Anaya delinea las caractersticas que esta consulta debe tener, sealando que ella, adems
de celebrarse de buena fe, debe realizarse con miras a llegar
a un acuerdo o lograr el consentimiento. A ello agrega la obligacin de los Estados de crear un clima de confianza con los
pueblos indgenas que permita un dialogo productivo.
Para el caso de los proyectos de desarrollo o explotacin
de recursos que afectan a las tierras indgenas, el Relator sostiene:
para que los pueblos indgenas interesados puedan
adoptar decisiones libres e informadas sobre el proyecto en
consideracin es necesario que reciban informacin objetiva
y completa sobre todos los aspectos del proyecto que los afecta, incluidas las repercusiones del proyecto sobre su vida y su
entorno.
Y luego agrega:
A este respecto, es esencial que el Estado haga estudios sobre el impacto ambiental y social a fin de que se puedan conocer todas las consecuencias que cabe prever. Los grupos indgenas interesados deben conocer esos estudios de impacto en las
primeras etapas de las consultas, tener tiempo suficiente para
entender las conclusiones de los estudios y poder presentar
sus observaciones y recibir informacin acerca de cualquier
preocupacin que planteen. Adems, un proceso de consultas
basado en el consenso en contextos de esa naturaleza no debe
solamente tratar las medidas para mitigar o compensar los
efectos perjudiciales del proyecto sino tambin explorar y encontrar medios de distribucin equitativa de los beneficios en
un espritu de verdadera colaboracin. (prr. 53)
En relacin a las empresas privadas a las que los Estados
generalmente otorgan concesiones para extraer recursos naturales o construir presas en tierras indgenas o sus inme-
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Los Estados deben adoptar medidas para mejorar la capacidad de mediacin de los organismos gubernamentales, en
colaboracin con las empresas si procede, para tratar los posibles conflictos de intereses en relacin con las tierras y recursos indgenas y trabajar con todas las partes interesadas para
aplicar dichos mecanismos y garantizar a ese respecto a los
pueblos indgenas la igualdad de oportunidades y la proteccin
contra la discriminacin. (prr. 74)
Comentario final
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En la actualidad tenemos muchos mecanismos en el mbito internacional. Ya no estamos en la situacin de hace diez
o quince aos, cuando contbamos con muy pocas posibilidades de actuacin en ese espacio.
Ahora, el problema es otro: tenemos tantos mecanismos
que debemos saber bien cmo podemos utilizar cada uno y
para qu nos puede servir. Esa es una cuestin que es bien
relevante puesto que, desgraciadamente, los mecanismos no
suelen funcionar como dicen los reglamentos o los pactos internacionales que los han creado. Muchas veces depende de
la sensibilidad que tengan los miembros de los mecanismos
o el personal de las secretaras que los llevan a cabo, la posible eficacia o no de aplicarlos. Entonces, en ese contexto
tambin hay que empezar a medir estas cuestiones.
Evidentemente, en el mbito de de las Naciones Unidas tenemos un sinfn de herramientas. Dentro del Consejo de Derechos Humanos est el Examen Peridico Universal (EPU); los
comits de los tratados; en la Organizacin de Estados Americanos (OEA) tenemos la Comisin Interamericana y la Corte
Interamericana; en la OIT tenemos los comits tripartitos y los
comits de expertos; y en la Organizacin de Cooperacin Econmica, que no se conoce mucho pero acaba de haber un caso
muy interesante, estn las lneas directrices para las empresas
multinacionales. De alguna manera existe una variedad absoluta de mecanismos internacionales; pero debemos tener
muy claro que, desgraciadamente, no slo aplican derechos,
sino que tambin responden a intereses polticos, puesto que
-aunque sea una obviedad comentarlo, es importante tenerlo
en cuenta- pertenecen, todos, al mbito de las organizaciones
de estados y, por lo tanto, responden todos a los intereses ms
o menos encubiertos que tengan los estados. Desde mi punto
de vista, es importante no perder de vista eso.
Todos estos mecanismos que existen en el mbito internacional nos ofrecen un abanico inmenso de posibilidades: desde las quejas, la peticin de medidas cautelares o previsionales, las acciones urgentes y alertas tempranas en el Comit de
Discriminacin Racial, las posibilidades de que comits de las
Naciones Unidas o de la OEA puedan realizar investigaciones,
visitas in loco o acciones urgentes, hasta comunicaciones directas de mecanismos de Naciones Unidas con los estados.
Todo ello permite que los mecanismos de los diferentes
organismos mencionados -como lo est haciendo ltimamente el Relator Especial- puedan jugar un papel de mediacin
en distintos conflictos y problemas. Son muchas las posibilidades -que responden a resultados muy variados-, tienen
enfoques distintos y por eso es importante tenerlo en cuenta,
a la hora de plantear una posible accin en el mbito internacional contra las actuaciones de empresas extractivas.
Ahora bien, si tuviramos que analizar alrededor de estos
tres mecanismos, podramos compartir una realidad bastante deprimente, si me permiten la expresin, que es, desgraciadamente, la realidad de los mecanismos internacionales.
Porque, por un lado, frente a esta gran diversidad nos encontramos con que la mayor parte de ellos cuentan con recursos escassimos, presupuestos reducidos, y se los obliga a
tener perfiles muy bajos dentro de las organizaciones en las
que estn insertos. Generalmente tienen muy poco personal,
y se potencia la contratacin de profesionales con perfiles
bajos, o sea, gente joven con poca experiencia que va a ese
mecanismo internacional ms que para aportar sus conocimientos, para aprender y coger experiencia.
A modo de ejemplo, sugiero dos casos que se estn dando
ahora mismo en la Comisin Interamericana: para empezar
tenemos que DANIDA, la Agencia Danesa de Cooperacin Internacional, estara retirando sus fondos de apoyo a la Relatora de Pueblos Indgenas de la Comisin Interamericana de
Derechos Humanos, y que varios de los principales abogados
que ahora mismo estn llevando todos los procesos ante la Comisin Interamericana y que ms experiencias tienen, a fines
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que existe un fuerte componente poltico dentro de esos procesos que, sobre todo, nos obliga a tener en cuenta que uno
de los objetivos fundamentales de ese proceso ser, tarde o
temprano, encontrarnos con el Estado y dialogar con l.
En ese contexto, tendremos que ser capaces de utilizar
todos los resortes y mecanismos internacionales para poder
llegar a confrontar con el Estado en ese dilogo, en una posicin de mayor fuerza, legitimidad jurdica e incluso poltica;
acompaados de la fuerza de tener respaldo en distintas instancias internacionales.
Por otro lado, en este tipo de conflictos, no slo para las
comunidades corre el tiempo, sino que tambin para las empresas que quieren dar cumplimiento a los contratos.
De ese modo, no debe perderse de vista que la imagen
de las empresas, son acciones en el mercado internacional y,
por supuesto, a ninguna empresa le interesa tener campaas
internacionales de desprestigio, estar inmersa en procesos
internacionales, ni que se la pueda acusar o decirle -como
nosotros le podemos decir ahora a la empresa estadounidense AES- que est siendo cmplice en la vulneracin de unas
medidas cautelares dictadas por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos y en la posible violacin de prcticamente todos los derechos reconocidos en la Convencin
Americana de Derechos Humanos, segn la propia Comisin
Interamericana de Derechos Humanos.
En esta lnea, hay que tener en cuenta que los estados
siempre evitan posibles sanciones que puedan afectar los intereses futuros en el mbito extractivo. Y vuelvo al caso de
Panam: el mayor conflicto que tenemos nosotros con el gobierno de Panam para llegar a una solucin amistosa ahora
mismo es, precisamente, el tema de la consulta (no el tema de
la consulta acerca de cmo se repara el no haber consultado
a la comunidad de Charco La Pava -que evidentemente no se
hizo-, sino cmo se regula el ejercicio de la consulta para que
en el futuro ninguna comunidad indgena en Panam vuelva
a sufrir lo que ha sufrido Charco La Pava en los ltimos cuatro aos). Esto se debe a que, efectivamente, Panam ahora
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surge la siguiente pregunta: cmo hacer para que la ratificacin que hace Espaa del Convenio 169 sea beneficiosa realmente para los pueblos indgenas, y no sea simplemente una
mera declaracin simblica, como lo han intentado los Pases
Bajos, que lo hacen, simplemente, para aplicar sus polticas
de cooperacin. Evidentemente, lo primero a tener en cuenta
es generar el marco de obligaciones que tiene Espaa -o cualquier Estado- de cumplimiento con el Derecho Internacional
que ratifica. Siguiendo esta lnea, por ejemplo, vemos cmo
el artculo 19 de la Constitucin de la OIT obliga a todos los
estados que han ratificado un tratado de la OIT -el que sea- a
adoptar las medidas necesarias para hacer efectivo el cumplimiento de ese tratado.
A su vez, el artculo 27 de la Convencin de Viena sobre
el Derecho de los Tratados obliga a ratificar un tratado de
buena fe, lo cual impide a los Estados la posibilidad de invocar disposiciones de derecho interno para no cumplir con las
obligaciones de un tratado y sumado a ello la jurisprudencia
de la Corte Interamericana tambin impone el principio pro
homine, el principio de aplicacin favorable, etc.
En relacin con las herramientas con que se cuenta para
aplicar el Convenio, resulta adecuado reflexionar alrededor
del artculo 4 del Convenio, que obliga a todos los Estados
que lo han ratificado a adoptar medidas de salvaguarda para
las personas, las instituciones, las culturas y las personas indgenas en general, ms all del pas del que se trate.
A partir de esa reflexin, hay que superar la barrera de
aplicacin territorial que establece el artculo 1, y contemplar
la posibilidad de obligar a todas las instituciones del Estado
a cumplir con el Convenio 169 de la OIT. Especficamente,
debe buscarse que Espaa realice medidas de salvaguarda en
relacin con aquellos actores que estn incidiendo de alguna
manera en la violacin del Convenio -fundamentalmente las
empresas internacionales-. Ello, a travs de la aplicacin de
un principio que se est instaurando en el Derecho Internacional desde hace tiempo: el de la aplicacin extraterritorial, que
se ha reconocido en distintos convenios internacionales como
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el Convenio contra la Tortura o la Convencin sobre los Derechos del Nio. Incluso, el Comit de Discriminacin Racial, en
2007, a travs del Informe de Seguimiento del Cumplimiento
del Convenio con Canad, oblig a ese pas a asumir las responsabilidades por las violaciones que sus empresas hicieran
sobre los derechos humanos de pueblos indgenas en terceros
pases. Es decir que se ha llegado a aplicar el principio de extraterritorialidad con respecto al Convenio de Discriminacin
Racial, especficamente para los pueblos indgenas.
Entonces, una vez desarrollado el planteamiento realizado, bsicamente, a partir de ese artculo 2 del Convenio, que
establece las obligaciones para todos los Estados de realizar
programas de accin favorables a los pueblos indgenas; y
del artculo 4 que obliga a realizar medidas de salvaguarda,
la reflexin deviene en que debera ser posible -en el caso de
Espaa- aplicar este principio de extraterritorialidad, o exigir al Estado que hiciese medidas de salvaguarda para controlar y contrarrestar las acciones de las empresas espaolas
en territorios indgenas.
Asimismo, dentro de estas medidas, evidentemente debera caber la posibilidad de actuar ante los tribunales nacionales contra las empresas espaolas, por lo que estn haciendo
en territorios indgenas y, en el caso concreto de la Argentina, plantear la posibilidad de armar una denuncia contra
Repsol en Espaa, en aplicacin del Convenio 169 de la OIT
y de esas medidas de salvaguarda que Espaa debera estar
realizando para proteger a los pueblos indgenas frente a las
acciones de sus empresas, para as poder llevar a la empresa
ante los tribunales espaoles. Evidentemente, dentro de Espaa ya slo la interposicin de la demanda sera un proceso
muy interesante, porque generara un debate que se est cerrando justamente ahora, a partir del retroceso que se est
dando en Espaa, en el Congreso de Diputados en cuanto a la
aplicacin del principio de jurisdiccin universal.
As, la posibilidad de la aplicacin del principio de extraterritorialidad nos permitira repensarlo, sobre todo en relacin con los pueblos indgenas y el Convenio. Adems, ten-
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TERCER PANEL
Acceso a la tierra y al territorio como derecho
fundamental de los pueblos indgenas
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Muchas veces los juristas estamos al servicio del liberalismo, del tutelaje anglo-eurocntrico, y el Derecho se ha desarrollado de manera tal que se disfraza para encubrir un tema
central: que el derecho le sirve al capital y no al revs.2 Y esto
me recuerda a Flix Crdenas Aguilar, lder indgena, quien
muy claramente le dijo a Jorge Lazarte -el mayor cientista
poltico de m pas-: Don Jorge: t eres un esclavo del liberalismo. Tu cerebro tiene tantas alas pero est en una jaula de
hierro no puede, no quiere volar aunque tiene la puerta abierta, porque la Asamblea Constituyente era esa puerta.
En este contexto de colonialismo y de capital es donde se
inscribe la cuestin de la tierra y el territorio. No hay proceso de transformacin estructural que sea exitoso si no se
resuelve el problema de la tierra, es decir, el problema de la
propiedad agraria.
Cabe destacar que el problema de la tierra nos ha enseado qu piensan nuestras elites locales en Bolivia al respecto,
as fue como el 11 de septiembre de 2008 se lleg a la masacre de alrededor de 20 de campesinos, e indgenas.3
Detrs de estos hechos se encuentra la problemtica agraria. Cuando se discuta el problema de la propiedad mxima
que es 5.000, se estableca por decisin del Referndum
Constitucional y se revisaba hacia atrs o sea que la visin
era retroactiva de los ttulos y de los documentos agrarios.
Eso alarm enormemente, al sector empresarial agroindustrial de mi pas porque saben que gran parte de los ttulos de
propiedad que tienen son fraudulentos.
No debe olvidarse que la poca de mayor crecimiento de
2 Destacando y reconociendo que los principios tales como la presuncin de inocencia, o el debido proceso o el derecho de defensa son
logros inobjetables, ejemplos vlidos de lo expuesto son la guerra del
agua, la guerra del gas, las leyes de seguridad ciudadana, las reformas
al cdigo penal y procesal penal, y en el caso particular de Bolivia, la
vigencia de un cdigo de comercio que data del ao 1873, agregndose
adems la ley de conciliacin y arbitraje del ao 1897, en la cual se
incorpor el arbitraje internacional funcional a Estados Unidos.
3 Hecho conocido como la masacre de Pando.
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En relacin con la tierra y el territorio nuestra constitucin establece que los recursos naturales renovables son de
gestin de los pueblos indgenas y los no renovables son propiedad del pueblo boliviano, esto fue definido por el Pacto de
Unidad, que es la unin de los indgenas del oriente y occidente, sindicatos campesinos, mujeres campesinas y colonizadores (que ahora se llaman comunidades interculturales).
Es importante destacar que los recursos naturales no renovables son de propiedad del pueblo boliviano, no del Estado. Hay una diferencia entre Estado-propietario y pueblopropietario, ya que cualquier decisin sobre los recursos
naturales no renovables se tiene que llevar a referndum popular. As, el Estado se convierte en un mero administrador, y
est bien que sea de ese modo.
Aunque el concepto territorio puede llevar a soberana
o mucho ms all todava, para nosotros el territorio indgena remite a los conceptos de autogobierno y autodeterminacin, tal como seala en la Declaracin de Derechos de
Pueblos Indgenas.
El artculo 46 de la Declaracin de Pueblos Indgenas impide que los grupos o pueblos puedan atentar contra la unidad de los Estados. No hay una sola organizacin indgena
en m pas, que hable de 36 naciones, frente a la Nacin boliviana. Somos 36 naciones que estamos dentro de la Nacin
boliviana, eso es plurinacional, no es ni ms ni menos que
la constitucionalizacin, no el reconocimiento. Se ha luchado
mucho para sacar del lenguaje la palabra reconocimiento,
ya que al ser un proceso constituyente, no pedimos que nos
reconozcan, sino que nos constitucionalicen. Por ese motivo,
decimos que lo plurinacional no es ms que la constitucionalizacin de la realidad de nuestra existencia.
Asimismo, en muchos casos ha costado que se entienda la
palabra comunitario del artculo 1 de la Constitucin de Bolivia, pareciera ser un refuerzo de lo plurinacional. Es el truco
central de la idea de bien comn, de la redistribucin de la
riqueza social que produce el pas, en el comn de los bolivianos y de las bolivianas. Podran considerarlo como un planteo marxista o no, pero lo fundamental es que el Estado tiene
la obligacin de redistribuir la riqueza que generamos como
pas, entre todos los bolivianos y bolivianas. Esa es la idea de
comunitario, de bien comn. As est en el prembulo.
Lo expuesto, gener en Bolivia que los sectores criollos
minoritarios se alarmaran al punto de manifestar que estas
posibles reformas slo beneficiaran a los pueblos indgenas,
dejando de lado a los individuos y los ciudadanos que no son
indgenas, y que utilizaran este argumento para ir en contra
de los derechos de los pueblos originarios, avasallando incluso, el derecho a consulta.
Todava hoy, en Bolivia, se discute dentro del mismo Poder Ejecutivo el derecho indiscutible de consulta a los pueblos indgenas, que est previsto tanto en la ley como en la
Constitucin y respecto del cual cabe destacar que no se trata
slo del derecho a consulta, sino que adems los pueblos deben dar su consentimiento.
Nosotros lo decimos muy claramente y lo decimos desde Bolivia, que nada puede suceder en Amrica Latina sin nosotros.
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La intencin principal de esta ponencia es contar la experiencia de campo, la prctica concreta que estamos viviendo
desde el Ministerio de la Defensa Pblica de Chubut. No analizaremos la totalidad de los casos, sino slo algunos, ejemplificativos. As, nos interesar hacer especial hincapi en cmo
al mover una pieza, una ficha en este engranaje, se mueven
otras y pasan otras cosas y cmo, tal vez en un mismo procedimiento de reclamo, ya sea territorial o por integridad cultural,
por cuestiones de identidad, se suceden todas otras cuestiones que son lo que llamara esquirlas del procedimiento, que
tambin son de reconocimiento o son parte de esta gestin de
acompaamiento y asistencia tcnica en la lucha por la reivindicacin de los derechos del pueblo Mapuche o Tehuelches.
Nosotros estamos trabajando en un rea de Defensa de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, dentro de lo que
el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, en
sus observaciones generales, plantea como distintos niveles
de obligaciones por parte del Estado. As, plantea las obligaciones de respetar, proteger y garantizar los derechos.
Entiendo que nosotros como Defensora Pblica somos un
organismo estatal, por lo cual, tambin estamos obligados en
diferentes niveles y, en el trabajo cotidiano que estamos haciendo, podramos hacer un pequeo encuadre tal vez para posicionar hacia dnde apunta el cumplimiento de estas obligaciones.
La libre determinacin de los pueblos indgenas es una
obligacin de garanta para el Estado que tiene la obligacin
de garantizar derechos. Me circunscribir al reconocimiento de la libre determinacin o autodeterminacin como una
obligacin de respeto. Es decir, una obligacin donde el Estado no tiene que tener mayor injerencia sino respetar derechos de otros. Esto se hace en la experiencia cotidiana y en el
trabajo del da a da.
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El primer posicionamiento es el que se refiere al cumplimiento de la obligacin del respeto: tener en consideracin
cmo se organizan las comunidades, quines son sus autoridades, cmo resuelven los conflictos, ver si son conflictos internos de la comunidad, si se pueden resolver a travs del derecho
consuetudinario de la propia comunidad. Hay muchas comunidades de caractersticas distintas, y si bien el pueblo Mapuche es un pueblo, en las diversas comunidades se manifiesta
de distintas maneras, tanto su organizacin como tambin lo
que pueden ser las normas de derecho consuetudinario.
Tambin, nuestro trabajo concierne a los niveles de obligaciones que se relacionan con la obligacin de proteccin,
a la que podramos encuadrar -a modo de ejemplo- en la
asistencia tcnica-jurdica que venimos prestando en cuanto a los reclamos territoriales existentes, que si bien tienen
denominadores comunes en su gran mayora son de diversa
ndole. Un ejemplo de ello son los reclamos frente a terceros a quienes por lo general las comunidades llaman terratenientes o estancieros. Me voy a referir a ellos con este
ltimo trmino, para simplificar el discurso. Ms all de eso,
podemos encontrar reclamos territoriales frente al Estado y
en nuestro caso frente al Estado provincial.
Por otro lado, como una de las principales misiones del
Ministerio de la Defensa Pblica, en cuanto a obligacin de
garanta, nuestro trabajo se encamina a garantizar el acceso
a la jurisdiccin. Es decir, o bien el efectivo acceso a reclamar
ante los jueces, o bien la asistencia tcnica-jurdica en cuanto
a reclamos, ya sean administrativos o acompaamiento en
reclamos, inclusive extra institucionales.
Mi ingreso en la Defensa Pblica se ubica dentro de la
segunda etapa a la que se refiere el Dr. Nelson Rapiman.
En ese momento, existan muchos y diversos reclamos de
miembros pertenecientes al pueblo Mapuche y de sus comunidades, de variadas caractersticas. Tanto los reclamos
como las comunidades eran invisibilizados sistemticamente en la mayora de los casos.
De a poco, fueron incorporndose esos reclamos y frente
a nuestra expectativa haba dos posibilidades: que la institucin rechace esa incorporacin o que la respete. En esos
trminos uno pensaba que, por cmo se daba la situacin,
por cmo estaba en juego en la provincia de Chubut, que el
90% de las probabilidades era que se rechace. Sin embargo,
recibo con enorme satisfaccin, no solamente un no rechazo, sino un gran apoyo.
Uno de los primeros casos es el de miembros de la comunidad Mapuche de Pillan Mahuiza, que se encuentra en la localidad de Corcovado a 90 kilmetros de la ciudad de Esquel.
Ellos plantearon la negativa por parte de la cooperativa de
los servicios pblicos de realizar la conexin al servicio de la
energa elctrica. El padre de esta familia era artesano platero Mapuche y tenan una hija menor de edad que tena un
problema de salud respiratoria por lo cual necesitaba nebulizarse frecuentemente y para eso necesitaba ser asistida por
un nebulizador elctrico.
La cooperativa de servicios elctricos tena, sobre todo en
aquel momento, una enorme afinidad con el gobierno municipal de turno, el cual resista y hostigaba permanentemente
a esta comunidad Mapuche.
Es importante resaltar que la Defensa Pblica haya tomado
este caso, que no lo haya rechazado, e insistir en los niveles de
obligaciones a los que me refer en los apartados anteriores.
Esta comunidad Mapuche hizo una recuperacin de tierras
en el ao 2000, y actualmente se encuentran asentados en
ellas. Esa recuperacin territorial se hizo en las denominadas,
y es nuestro el entrecomillado, tierras fiscales, que haban
sido cedidas por el gobierno provincial a la polica de Chubut.
Por lo tanto, la Defensora Pblica estaba incorporando un reclamo de una comunidad Mapuche que haba recuperado un
territorio del poder estatuido y estaba administrado por la polica de la provincia de Chubut. Al interponerse una accin de
amparo, que fue la va procesal escogida en ese momento para
lograr la conexin del servicio de energa elctrica, se plante
claramente que eran tierras que tradicionalmente ocupaba la
comunidad, que era territorio de la comunidad perteneciente
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las comunidades indgenas y, por la otra concede rpidamente, por medio de concesin o cualquier otro
ttulo, estas tierras a las empresas.
Las empresas trasnacionales en ocasiones subsidian a
las universidades nacionales acallando discursos crticos de la academia.
Los empleados y funcionarios del Estado, especialmente los operadores judiciales, mantienen una mentalidad colonial y negadora del genocidio pasado y
presente.
Los operadores judiciales, en algunos casos, interpretan que las normas que reconocen derechos a los Pueblos indgenas no son operativas sino programticas.
Cuando las comunidades se movilizan, es frecuente
que el Estado criminalice su lucha.
En general, se percibe la afectacin de los derechos de
los Pueblos originarios provocados por las empresas
y el Estado como un problema exclusivo de las comunidades, y no como un conflicto que afecta a la sociedad en su conjunto.
Los medios de comunicacin, en general, no dan espacio a ninguno de estos reclamos o conflictos por
responder a los mismos intereses econmicos de las
empresas.
Esta comisin elabor asimismo un punteo de las estrategias polticas y jurdicas que pueden desarrollarse frente
a estas tensiones y desafos que presentan para los Pueblos
indgenas y sus organizaciones estas relaciones conflictivas.
Estrategias polticas
La estrategia de lucha debe ser poltica y toda estrategia jurdica debe acompaar a la primera.
Es indispensable llevar adelante y sostener la lucha
social: asambleas, gestin de auto-convocados, cortes
de ruta, etc.
Se presenta como necesario construir redes con otras
organizaciones de la sociedad civil y con organizaciones ambientales.
Se deben acompaar los procesos de fortalecimiento
de las comunidades indgenas y tambin los procesos
de informacin y difusin sobre sus derechos.
Toda estrategia poltica sobre el conflicto debe estar
en manos de las comunidades, como reconocimiento
de su libre determinacin.
Estrategias jurdicas
Se deben centrar los reclamos en los derechos vulnerados, identificndolos y determinndolos. Asimismo,
se deben identificar los actores polticos.
Se debe actuar articulando el derecho nacional e internacional.
En relacin con esto ltimo, se debe elegir qu instrumento y mecanismo utilizar segn el momento del
conflicto y el derecho vulnerado (por ejemplo, la OIT
no requiere agotar las vas internas).
Lo anterior obliga a los abogados a conocer, estudiar
y capacitarse respecto de las normas y jurisprudencia internacional. Del mismo modo, tambin obliga a
ser creativos en las presentaciones y a fundar desde
el comienzo del reclamo la vulneracin del derecho
indgena.
Los mecanismos internacionales pueden ser utilizados para participar en una mesa del dilogo junto con
los Estados.
Resulta imprescindible generar vnculos y una comu-
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En esta comisin se generaron profundos debates alrededor de las acciones ms pertinentes para defender el derecho fundamental del acceso a la tierra y al territorio. Las
principales conclusiones y propuestas que surgieron pueden
resumirse de la siguiente manera:
Los derechos a la tierra y al territorio son derechos
fundamentales por la relacin especial que mantienen con ella, tal como lo dispone el artculo 13 del
Convenio 169 de la OIT, como lo ha reconocido la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Es importante establecer la diferencia entre la Tierra
y Territorio, este ltimo incluye el hbitat y es mucho
ms abarcativo que la mera superficie terrestre.
El reconocimiento, el respeto y la proteccin no requiere reglamentacin
Estos derechos, salvo excepciones, se viola en todas
las provincias de la Repblica Argentina, por los gobiernos provinciales.
Se requieren mecanismos adecuados y eficaces para
instrumentar:
- Propuesta de reforma al Cdigo Procesal Civil
de la Nacin (para evitar las resistencias de los
poderes econmicos provinciales, con mucha
incidencia en las elites polticas y legislaturas);
- Propuesta de incorporacin en procedimientos
provinciales para respetar la reserva constitucional de darse sus propios procedimientos.
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transitar para garantizar los derechos que en gran medidaestn contemplados en la normativa nacional e internacional
pero que todava no encuentran el modo de ser concretardos.
No existe una nica va para alcanzarlos, sin embargo queda
claro que su falta de cumplimiento va ms all de la ignorancia o desidia de algn funcionario u operador judicial. Por
el contrario, los intereses que atraviesan los derechos de los
Pueblos originarios son de tal magnitud, que estamos en presencia de debates de fondo, que tocan las estructuras de los
Estados y que, sin lugar a dudas, desafan su perfil actual.
Movimientos y procesos como los que tienen lugar en Bolivia agitan an ms la polmica. Es posible garantizar los
derechos de los pueblos originarios sin cuestionar de raz el
modelo econmico imperante? No debemos pensar en diferentes modelos de democracia que puedan genuinamente incluir a los pueblos originarios asegurando su participacin?
Son muchos los interrogantes que se desprenden de este
libro, pero precisamente sa es su riqueza. Mostrar la complejidad de la situacin actual de los pueblos originarios, y encontrar colectivamente la manera de resolver algunos dilemas
que estn afincados en el origen mismo de nuestros Estados.
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Conferencia de cierre
por Eugenio Ral Zaffaroni
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Conferencia de cierre del I Encuentro Latinoamericano de Derechos Humanos de los Pueblos Indgenas1
Eugenio Ral Zaffaroni
Ante todo, muchsimas gracias por la invitacin.
Quera encarar un tema, brevemente y no en todas las
implicancias, relacionado con el medio ambiente. Hablamos
mucho del medio ambiente y de sustentabilidad. Nuestra cultura, de cuo europeo, pretende defender el medio ambiente
a travs de tipos penales; y se inventan tipos penales que a
veces rompen con todas las reglas de las garantas porque no
sabemos muy bien lo que definen. En la prctica, de vez en
cuando se pena a algn cazador de nutrias o algo parecido.
Por otra parte, cuando se habla de pueblos originarios se lo
hace parte de la ecologa; es una parte del paisaje. Y entendemos el paisaje como una especie de coto de caza que hay que
ir cuidando; donde hay algunos adornos y, entre esos adornos, hay pueblos originarios.
Voy a empezar a conversar un poco sobre algo que parece
raro, pero desde la perspectiva jurdica es importante recordar un poco qu fue pasando en nuestra tradicin jurdica
dominante, en la tradicin jurdica del poder colonialista,
con el respeto hacia la vida no humana. La relacin del ser
humano con el animal.
Primero, desde Europa se clasific a los animales; y se los
clasific humanamente. Y los valores que se le asignaron a cada
uno de ellos fueron valores humanos. Conforme a ellos se los
jerarquiz. Y lo curioso es que despus vinieron unos seores
1 El presente documento es el resultado de la desgrabacin textual
de la conferencia de cierre a cargo del Dr. Eugenio Ral Zaffaroni.
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titular del bien jurdico. Y hasta hoy hay tres tesis que tratan de
legitimar esto de alguna manera; ninguna satisfactoriamente.
Unos dicen que es la moral pblica, las buenas costumbres, el
sentido piadoso del ser humano, etctera, lo cual no sirve para
legitimar el delito de maltrato de animales porque entonces
se podra maltratar impunemente a un animal privadamente,
sin que nadie me vea. Otros dicen que es un inters moral de la
comunidad, porque maltratar a un animal es un indicio de que
se va a maltratar a un humano; es decir un delito de sospecha,
donde no se afecta ningn bien jurdico. El tercer argumento
es nuevo: maltratar a un ser no humano se trata de una lesin
al medio ambiente; es un poco difcil considerar que es una
lesin al medio ambiente, sobre todo cuando se trata de fauna
domstica, urbanizada. Se trata de la lesin a la imagen del ser
humano como administrador de la naturaleza. Con esto hay
que tener mucho cuidado, porque si empezamos con la imagen del ser humano, entonces resulta que la imagen del ser
humano la deterioran los viciosos, los vagos, los asociales, etctera. As podemos terminar muy mal.
Evidentemente, la nica explicacin que hay es que en el
delito de maltrato de animales, el titular del bien jurdico es
el animal, es decir, es persona, es ente con derechos para el
derecho. No hay otra explicacin satisfactoria. Incluso hasta
nuestra ley protectora de animales -la Ley Bentez- dice "el
que hiciere vctima al animal". Algunos han credo que esto
era un error de la redaccin de la ley, y no, es una intuicin.
La ley creo que es de los aos 50 y, realmente, es una sansima intuicin. No queda otra solucin, dogmticamente hablando, conforme a la dogmtica jurdico-penal, que admitir
que el titular de derecho es el animal; animal como sujeto de
derechos. Por supuesto, esto realmente alarma. Sobre todo,
alarma al derecho de tradicin continental europeo, que dice
que es admisible porque el animal no puede ejercer las acciones jurdicas. Es cierto; tampoco las puede ejercer un oligofrnico profundo; tampoco las puede ejercer una persona
por nacer; tampoco lo puede hacer un demente en el ltimo
estado de su demencia y, sin embargo, nadie les niega la cate-
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entes diferentes del ser humano. Se habla de derecho ambiental como un derecho a la vida del ser humano; se habla de un
derecho penal del medio ambiente como tutelar -y tengo mis
serias dudas de que la ley penal tutele a nadie, pero no importa- de la vida humana; como un apndice derivado de la vida
humana. Hay una enorme cantidad de tratados internacionales de contenido ecolgico; en general, en casi todos ellos se va
reiterando que lo que se est tutelando son las condiciones de
existencia de la vida humana, y nada ms. Es decir que, de alguna manera, en nuestro derecho sigue funcionando la idea de
que reconocer la existencia de sujetos de derecho no humanos
trae problemas. De cualquier manera, el derecho ambiental
trae un problema al referirse a la vida humana de humanos
que no existen, de generaciones futuras.
No obstante, el ambientalismo no jurdico -o sea, el pensamiento verde no jurdico- avanza por otro lado. Principalmente, el pensamiento ambientalista de los cientficos, que
tiende a moverse en otra direccin, promoviendo una respuesta que, como vamos a ver ahora, salta al derecho y salta
a nuestro continente; y nada menos que al Derecho Constitucional por una va inesperada. La biologa moderna hace una
relectura de Darwin. Aclaro que al pobre Darwin se le hizo
decir cualquier cosa y, sobre todo, se lo hizo decir Herbert
Spencer. Cuidado: Darwin hablaba de la supervivencia del
ms apto; pero el ms apto para Darwin no es el ms fuerte.
El ms apto es el que tiene la mayor posibilidad de supervivencia, la mayor posibilidad de reproduccin. En cuanto a
la vida planetaria, a lo largo de millones y millones de aos
dicen los bilogos modernos que es la vida microscpica. A
partir de ah los distintos microorganismos s entraron en lucha; y algunos desaparecieron porque eran tan agresivos que
mataron al otro. Otros, finalmente se lograron meter adentro
del otro bicho -naturalmente, estoy simplificando- y, en una
simbiosis, lograron sobrevivir sin matar al otro. Esos fueron
los que fueron avanzando en el proceso de simbiotizacin y,
en definitiva, dicen que nuestro cerebro es resultado de millones y millones de aos de simbiotizacin microscpica. Es
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Constitucin ecuatoriana de 2008 dice: La naturaleza o Pacha Mama, donde se reproduce y realiza la vida, tiene derecho a que se respete integralmente su existencia, y el mantenimiento y regeneracin de sus ciclos vitales, estructura,
funciones y procesos evolutivos. Toda persona, comunidad,
pueblo o nacionalidad podr exigir a la autoridad pblica el
cumplimiento de los derechos de la naturaleza. Para aplicar
e interpretar estos derechos se observarn los principios establecidos en la Constitucin, en lo que proceda. El Estado
incentivar a las personas naturales y jurdicas y a los colectivos para que protejan la naturaleza, y promover el respeto
a todos los elementos que forman un ecosistema.
Es clarsimo que el neoconstitucionalismo latinoamericano consagra a la naturaleza como sujeto de derechos. Y establece el derecho de cualquier persona a actuar en defensa de
la naturaleza, sin que se requiera que pruebe o verifique una
afectacin de carcter personal.
El "buen vivir" (Suma Kausay) es una expresin quechua
que significa "pleno vivir", y cuyo contenido no es otra cosa
que la tica de la naturaleza. No se trata del tradicional bien
comn del tomismo o del neotomismo, reducido a la convivencia entre seres humanos, sino que se trata de la convivencia como bien de todo lo viviente. Si se prefiere, dira hoy -en
trminos ms claros- respeto a la biodiversidad, incluyendo,
por supuesto, las vidas humanas, que exige complementariedad y equilibrio.
La invocacin de la naturaleza como sujeto de derechos;
la invocacin de la Pacha Mama; la invocacin de la Tierra; la
invocacin del planeta; la invocacin de la vida tiene varios
alcances jurdicos. De alguna manera, pretender una convivencia de todos los seres vivientes dentro de la Tierra es un
aporte del constitucionalismo latinoamericano, que es tan
revolucionario como en 1917, cuando con la Constitucin
de Quertaro -la Constitucin mexicana- consagr constitucionalmente los derechos de segunda generacin o derechos
sociales. Es una nueva revolucin del Derecho Constitucional
que hace el constitucionalismo latinoamericano al neocons-
titucionalismo mundial.
Ms de quinientos aos de colonialismo, neocolonialismo, genocidio y dominacin no pudieron borrar de las culturas de los pueblos andinos el culto a la Tierra y el ideal de
convivencia armoniosa con el pleno vivir. Removidas hoy las
capas que ocultaban esto, sale a la superficie, como mensaje
del mundo y, en especial, en un momento en que la especie
humana comienza a encontrarse en riesgo de supervivencia.
No seamos omnipotentes; toda la tecnologa de que disponemos no va a barrer nunca la vida de la Tierra. Lo que s puede
barrer es la vida humana de la faz de la Tierra.
No caben dudas de que esto va a ser criticado como folclorismo, tal cual los derechos sociales fueron criticados como
manifestaciones de buena voluntad en su momento. Sin embargo, las consagraciones de derechos comienzan muchas
veces tmidamente. No nos olvidemos de que el archivo definitivo del racismo en la conciencia jurdica mundial comienza
con una declaracin de un organismo internacional, que es la
Declaracin Universal de Derechos Humanos que en 1948 no
tena ms valor que un acto de buena voluntad porque una
declaracin no es derecho internacional, sino que el derecho
internacional son los tratados.
Qu es la Pachamama? No es una deidad creadora, sino
protectora, lo cual es bastante importante. Es una deidad
protectora cuyo nombre en lenguas originarias significa tierra en el sentido de mundo. No tiene templos. Se la culta en
cualquier lugar, en todos los lugares, porque es la vida misma. La Pachamama es la naturaleza y se ofende cuando se
maltrata a sus hijos. No le gusta la caza con armas de fuego.
Tiene aclitos o descendientes, como los enanos que defienden las vicuas en nuestro norte o el otro que defiende la
flora en la tradicin guarantica. Resuelve contradicciones
que los animalistas no podan resolver, porque estos se encuentran a veces en dificultades. Cmo usted protege al animal y quiere prohibir toda la crueldad contra los animales y
acepta que pongan un gusano en una carnada para pescar un
pez? Un animalista no sabe muy bien cmo responder esto.
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dejando a la vera del camino, en su avance, a todas las culturas que someti o subestim. Por supuesto, para Hegel nuestra Amrica no tena historia. Nuestra Amrica es inferior a
todo, para Hegel como tambin lo era para los enciclopedistas; incluso, es inferior geogrfica y zoolgicamente. Aqu,
los animales se debilitaban: tenamos muchos bichos chicos,
pero no tenamos bichos grandes. Porque todo era hmedo ac y se pudra. No saban que habamos tenido caballos
antes que ellos y se haban extinguidos. Nuestras montaas
corran equivocadas, porque como corran diferente a la de
ellos eran un error de la geografa. Nuestros indios eran estpidos: fallecen al ponerse en contacto con el conquistador,
deca Hegel, como si la gente se muriese naturalmente. Vena
el espaol y se mora. Y los que sobreviven deben ser tratados como nios, deca Hegel. Los africanos estn en estado de
naturaleza: no tienen moral y practican los peores crmenes.
Los rabes, mestizos o aculturados musulmanes son fanticos, decadentes y sensuales sin lmites; los judos tienen una
religin que les impide alcanzar la autntica libertad porque
estn sumergidos en el servicio riguroso; los asiticos estn
apenas un poco ms avanzados que los negros. Inventaron la
plvora, los nmeros, etctera, con lo cual despus se desarroll Europa. Y como era alemn deca que los latinos nunca
alcanzaron el perodo del mundo germnico, que es ese estadio que se sabe libre queriendo lo verdadero, lo eterno y
universal en s y por s mismo.
Hegel era un filsofo, pese a que deca todas estas barbaridades. Spencer no era un filsofo, sino un ingeniero de
ferrocarriles lo que se le notaba-, pero deca barbaridades
anlogas. Ac, la evolucin catastrofista llevaba a que, evidentemente, haba algunos bichos inferiores que todava no
estaban evolucionados, que ramos nosotros, y despus estaban ellos que tenan la cabeza ms grande y el sexo ms
chico; entonces, haba que tratar de que usramos menos el
sexo, que se nos achicara, y se nos agrandara la cabeza, para
llegar despus de unos cuantos miles de aos a ser como
ellos. Esto no es un invento, sino que hace 100 aos se sos-
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ANEXO
Convocada en Ginebra por el Consejo de Administracin de la Oficina Internacional del Trabajo, y congregada en dicha ciudad el 7 de junio
de 1989, en su septuagsima sexta reunin;
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Despus de haber decidido que dichas proposiciones revistan la forma de un convenio internacional que revise el Convenio sobre poblaciones indgenas y tribales, 1957, adopta, con fecha veintisiete de junio de
mil novecientos ochenta y nueve, el siguiente Convenio, que podr ser
citado como el Convenio sobre pueblos indgenas y tribales, 1989:
PARTE I. POLITICA GENERAL
Artculo 1
1. El presente Convenio se aplica:
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a) a los pueblos tribales en pases independientes, cuyas condiciones sociales, culturales y econmicas les distingan de otros
sectores de la colectividad nacional, y que estn regidos total o
parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o por
una legislacin especial;
b) a los pueblos en pases independientes, considerados indgenas por el hecho de descender de poblaciones que habitan en
el pas o en una regin geogrfica a la que pertenece el pas en
la poca de la conquista o la colonizacin o del establecimiento
de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su
situacin jurdica, conservan todos sus propias instituciones
sociales, econmicas, culturales y polticas, o parte de ellas.
2. La conciencia de su identidad indgena o tribal deber considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se
aplican las disposiciones del presente Convenio.
3. La utilizacin del trmino "pueblos" en este Convenio no deber
interpretarse en el sentido de que tenga implicacin alguna en lo que
atae a los derechos que pueda conferirse a dicho trmino en el derecho internacional.
Artculo 2
b) que promuevan la plena efectividad de los derechos sociales, econmicos y culturales de esos pueblos, respetando su identidad social y cultural, sus costumbres y tradiciones, y sus instituciones;
c) que ayuden a los miembros de los pueblos interesados a eliminar las diferencias socioeconmicas que puedan existir entre
los miembros indgenas y los dems miembros de la comunidad nacional, de una manera compatible con sus aspiraciones
y formas de vida.
Artculo 3
a) debern reconocerse y protegerse los valores y prcticas sociales, culturales, religiosos y espirituales propios de dichos
pueblos y deber tomarse debidamente en consideracin la n-
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Artculo 6
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b) establecer los medios a travs de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma
medida que otros sectores de la poblacin y a todos los niveles
en la adopcin de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra ndole responsables de polticas y programas que les conciernan;
c) establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados
proporcionar los recursos necesarios para este fin.
2. Las consultas llevadas a cabo en aplicacin de este Convenio debern efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.
Artculo 7
3. Los gobiernos debern velar por que, siempre que haya lugar, se
efecten estudios, en cooperacin con los pueblos interesados, a fin de
evaluar la incidencia social, espiritual y cultural y sobre el medio ambiente
que las actividades de desarrollo previstas puedan tener sobre esos pueblos. Los resultados de estos estudios debern ser considerados como criterios fundamentales para la ejecucin de las actividades mencionadas.
4. Los gobiernos debern tomar medidas, en cooperacin con los
pueblos interesados, para proteger y preservar el medio ambiente de
los territorios que habitan.
Artculo 8
1. Al aplicar la legislacin nacional a los pueblos interesados debern tomarse debidamente en consideracin sus costumbres o su derecho consuetudinario.
2. Dichos pueblos debern tener el derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias, siempre que stas no sean incompatibles con
los derechos fundamentales definidos por el sistema jurdico nacional ni
con los derechos humanos internacionalmente reconocidos. Siempre
que sea necesario, debern establecerse procedimientos para solucionar
los conflictos que puedan surgir en la aplicacin de este principio.
3. La aplicacin de los prrafos 1 y 2 de este artculo no deber impedir
a los miembros de dichos pueblos ejercer los derechos reconocidos a todos los ciudadanos del pas y asumir las obligaciones correspondientes.
Artculo 9
1. En la medida en que ello sea compatible con el sistema jurdico nacional y con los derechos humanos internacionalmente reconocidos debern
respetarse los mtodos a los que los pueblos interesados recurren tradicionalmente para la represin de los delitos cometidos por sus miembros.
1. Cuando se impongan sanciones penales previstas por la Legislacin general a miembros de dichos pueblos debern tenerse en cuenta
sus caractersticas econmicas, sociales y culturales.
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Los pueblos interesados debern tener proteccin contra la violacin de sus derechos, y poder iniciar procedimientos legales, sea personalmente o bien por conducto de sus organismos representativos,
para asegurar el respeto efectivo de tales derechos. Debern tomarse
medidas para garantizar que los miembros de dichos pueblos puedan
comprender y hacerse comprender en procedimientos legales, facilitndoles, si fuere necesario, intrpretes u otros medios eficaces.
PARTE II. TIERRAS
Artculo 13
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1. Al aplicar las disposiciones de esta parte del Convenio, los gobiernos debern respetar la importancia especial que para las culturas
y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relacin con
las tierras o territorios, o con ambos, segn los casos, que ocupan o
utilizan de alguna otra manera, y en particular los aspectos colectivos
de esa relacin.
2. La utilizacin del trmino "tierras" en los artculos 15 y 16 deber incluir el concepto de territorios, lo que cubre la totalidad del hbitat
de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna
otra manera.
Artculo 14
1. Deber reconocerse a los pueblos interesados el derecho de propiedad y de posesin sobre las tierras que tradicionalmente ocupan.
Adems, en los casos apropiados, debern tomarse medidas para salvaguardar el derecho de los pueblos interesados a utilizar tierras que
no estn exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de
subsistencia. A este respecto, deber prestarse particular atencin a la
situacin de los pueblos nmadas y de los agricultores itinerantes.
2. Los gobiernos debern tomar las medidas que sean necesarias
2. En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos
existentes en las tierras, los gobiernos debern establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos seran perjudicados, y en qu medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospeccin
o explotacin de los recursos existentes en sus tierras. Los pueblos interesados debern participar siempre que sea posible en los beneficios que
reporten tales actividades, y percibir una indemnizacin equitativa por
cualquier dao que puedan sufrir como resultado de esas actividades.
Artculo 16
1. A reserva de lo dispuesto en los prrafos siguientes de este artculo, los pueblos interesados no debern ser trasladados de las tierras que ocupan.
4. Cuando el retorno no sea posible, tal como se determine por acuerdo o, en ausencia de tales acuerdos, por medio de procedimientos adecuados, dichos pueblos debern recibir, en todos los casos posibles, tie-
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1. Debern respetarse las modalidades de transmisin de los derechos sobre la tierra entre los miembros de los pueblos interesados
establecidas por dichos pueblos.
2. Deber consultarse a los pueblos interesados siempre que se
considere su capacidad de enajenar sus tierras o de transmitir de otra
forma sus derechos sobre estas tierras fuera de su comunidad.
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Los programas agrarios nacionales debern garantizar a los pueblos interesados condiciones equivalentes a las que disfruten otros sectores de la poblacin, a los efectos de:
a) la asignacin de tierras adicionales a dichos pueblos cuando las tierras de que dispongan sean insuficientes para garantizarles los elementos de una existencia normal o para
hacer frente a su posible crecimiento numrico;
b) el otorgamiento de los medios necesarios para el desarrollo de las tierras que dichos pueblos ya poseen.
c) asistencia mdica y social, seguridad e higiene en el trabajo, todas las prestaciones de seguridad social y dems prestaciones
derivadas del empleo, as como la vivienda;
a) los trabajadores pertenecientes a los pueblos interesados, incluidos los trabajadores estacionales, eventuales y migrantes
empleados en la agricultura o en otras actividades, as como
los empleados por contratistas de mano de obra, gocen de la
proteccin que confieren la Legislacin y la prctica nacionales
a otros trabajadores de estas categoras en los mismos sectores, y sean plenamente informados de sus derechos con arreglo a la legislacin laboral y de los recursos de que disponen;
b) los trabajadores pertenecientes a estos pueblos no estn sometidos a condiciones de trabajo peligrosas para su salud, en
particular como consecuencia de su exposicin a plaguicidas o
a otras sustancias txicas;
c) los trabajadores pertenecientes a estos pueblos no estn sujetos a sistemas de contratacin coercitivos, incluidas todas las
formas de servidumbre por deudas;
d) los trabajadores pertenecientes a estos pueblos gocen de igualdad de oportunidades y de trato para hombres y mujeres en el
empleo y de proteccin contra el hostigamiento sexual.
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1. Debern tomarse medidas para promover la participacin voluntaria de miembros de los pueblos interesados en programas de formacin profesional de aplicacin general.
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2. Cuando los programas de formacin profesional de aplicacin general existentes no respondan a las necesidades especiales de los pueblos interesados, los gobiernos debern asegurar, con la participacin
de dichos pueblos, que se pongan a su disposicin programas y medios
especiales de formacin.
3. Estos programas especiales de formacin debern basarse en el
entorno econmico, las condiciones sociales y culturales y las necesidades concretas de los pueblos interesados. Todo estudio a este respecto deber realizarse en cooperacin con esos pueblos, los cuales debern ser consultados sobre la organizacin y el funcionamiento de tales
programas. Cuando sea posible, esos pueblos debern asumir progresivamente la responsabilidad de la organizacin y el funcionamiento de
tales programas especiales de formacin, si as lo deciden.
Artculo 23
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2. La autoridad competente deber asegurar la formacin de miembros de estos pueblos y su participacin en la formulacin y ejecucin
de programas de educacin, con miras a transferir progresivamente a
dichos pueblos la responsabilidad de la realizacin de esos programas,
cuando haya lugar.
3. Adems, los gobiernos debern reconocer el derecho de esos
pueblos a crear sus propias instituciones y medios de educacin, siempre que tales instituciones satisfagan las normas mnimas establecidas
por la autoridad competente en consulta con esos pueblos. Debern
facilitrseles recursos apropiados con tal fin.
Artculo 28
190
1. Siempre que sea viable, deber ensearse a los nios de los pueblos interesados a leer y a escribir en su propia lengua indgena o en la
lengua que ms comnmente se hable en el grupo a que pertenezcan.
Cuando ello no sea viable, las autoridades competentes debern celebrar consultas con esos pueblos con miras a la adopcin de medidas
que permitan alcanzar este objetivo.
Un objetivo de la educacin de los nios de los pueblos interesados deber ser impartirles conocimientos generales y aptitudes que les
ayuden a participar plenamente y en pie de igualdad en la vida de su
propia comunidad y en la de la comunidad nacional.
Artculo 30
1. Los gobiernos debern adoptar medidas acordes a las tradiciones y culturas de los pueblos interesados, a fin de darles a conocer sus
derechos y obligaciones, especialmente en lo que atae al trabajo, a las
posibilidades econmicas, a las cuestiones de educacin y salud, a los
servicios sociales y a los derechos dimanantes del presente Convenio.
2. A tal fin, deber recurrirse, si fuere necesario, a traducciones escritas y a la utilizacin de los medios de comunicacin de masas en las
lenguas de dichos pueblos.
a) la planificacin, coordinacin, ejecucin y evaluacin, en cooperacin con los pueblos interesados, de las medidas previstas en el presente Convenio;
b) la proposicin de medidas legislativas y de otra ndole a las autoridades competentes y el control de la aplicacin de las medidas adoptadas en cooperacin con los pueblos interesados.
191
Las ratificaciones formales del presente Convenio sern comunicadas, para su registro, al Director General de la Oficina Internacional del
Trabajo.
Artculo 38
192
1. Todo miembro que haya ratificado este Convenio podr denunciarlo a la expiracin de un perodo de diez aos, a partir de la fecha en
que se haya puesto inicialmente en vigor, mediante un acta comunicada, para su registro, al Director General de la Oficina Internacional del
Trabajo. La denuncia no surtir efecto hasta un ao despus de la fecha
en que se haya registrado.
El Director General de la Oficina Internacional del Trabajo comunicar al secretario general de las Naciones Unidas, a los efectos del
registro y de conformidad con el artculo 102 de la Carta de las Naciones Unidas, una informacin completa sobre todas las ratificaciones,
declaraciones y actas de denuncia que haya registrado de acuerdo con
los artculos precedentes.
Artculo 42
1. En caso de que la Conferencia adopte un nuevo convenio que implique una revisin total o parcial del presente, y a menos que el nuevo
convenio contenga disposiciones en contrario:
a) la ratificacin, por un miembro, del nuevo convenio revisor implicar, ipso jure, la denuncia inmediata de este Convenio, no
obstante las disposiciones contenidas en el artculo 39, siempre que el nuevo convenio revisor haya entrado en vigor;
b) a partir de la fecha en que entre en vigor el nuevo convenio
revisor, el presente Convenio cesar de estar abierto a la ratificacin por los Miembros.
193
13 de septiembre de 2007
195
Guiada por los propsitos y principios de la Carta de las Naciones Unidas y la buena fe en el cumplimiento de las obligaciones contradas por
los Estados de conformidad con la Carta, Afirmando que los pueblos
indgenas son iguales a todos los dems pueblos y reconociendo al mismo tiempo el derecho de todos los pueblos a ser diferentes, a considerarse a s mismos diferentes y a ser respetados como tales,
Afirmando tambin que todos los pueblos contribuyen a la diversidad y
riqueza de las civilizaciones y culturas, que constituyen el patrimonio
comn de la humanidad,
196
Preocupada por el hecho de que los pueblos indgenas han sufrido injusticias histricas como resultado, entre otras cosas, de la colonizacin y de haber sido desposedos de sus tierras, territorios y recursos,
lo que les ha impedido ejercer, en particular, su derecho al desarrollo de
conformidad con sus propias necesidades e intereses,
Reconociendo la urgente necesidad de respetar y promover los derechos intrnsecos de los pueblos indgenas, que derivan de sus estructuras polticas, econmicas y sociales y de sus culturas, de sus tradiciones
espirituales, de su historia y de su filosofa, especialmente los derechos
a sus tierras, territorios y recursos,
Reconociendo tambin la urgente necesidad de respetar y promover los
derechos de los pueblos indgenas afirmados en tratados, acuerdos y
otros arreglos constructivos con los Estados, Celebrando que los pueblos indgenas se estn organizando para promover su desarrollo poltico, econmico, social y cultural y para poner fin a todas las formas de
discriminacin y opresin dondequiera que ocurran,
Convencida de que si los pueblos indgenas controlan los acontecimientos que los afecten a ellos y a sus tierras, territorios y recursos podrn
mantener y reforzar sus instituciones, culturas y tradiciones y promo-
Convencida de que el reconocimiento de los derechos de los pueblos indgenas en la presente Declaracin fomentar las relaciones armoniosas y de cooperacin entre los Estados y los pueblos indgenas, basadas
en los principios de la justicia, la democracia, el respeto de los derechos
humanos, la no discriminacin y la buena fe,
Alentando a los Estados a que respeten y cumplan eficazmente todas
sus obligaciones para con los pueblos indgenas dimanantes de los instrumentos internacionales, en particular las relativas a los derechos
2 Vase la resolucin 2200 A (XXI), anexo.
3 A/CONF.157/24 (Part I), cap. III
197
Los indgenas tienen derecho, como pueblos o como individuos, al disfrute pleno de todos los derechos humanos y las libertades fundamentales
reconocidos en la Carta de las Naciones Unidas, la Declaracin Universal de
Derechos Humanos4 y las normas internacionales de derechos humanos.
Artculo 2
Artculo 7
c) Toda forma de traslado forzado de poblacin que tenga por objeto o consecuencia la violacin o el menoscabo de cualquiera
de sus derechos;
d) Toda forma de asimilacin o integracin forzada;
e) Toda forma de propaganda que tenga como fin promover o incitar a la discriminacin racial o tnica dirigida contra ellos.
Artculo 9
199
200
2. Los Estados proporcionarn reparacin por medio de mecanismos eficaces, que podrn incluir la restitucin, establecidos conjuntamente con los pueblos indgenas, respecto de los bienes culturales,
intelectuales, religiosos y espirituales de que hayan sido privados sin
su consentimiento libre, previo e informado o en violacin de sus leyes,
tradiciones y costumbres.
Artculo 12
1. Los pueblos indgenas tienen derecho a manifestar, practicar, desarrollar y ensear sus tradiciones, costumbres y ceremonias espirituales y religiosas; a mantener y proteger sus lugares religiosos y culturales y a acceder a ellos privadamente; a utilizar y controlar sus objetos
de culto, y a obtener la repatriacin de sus restos humanos.
2. Los Estados procurarn facilitar el acceso y/o la repatriacin de
objetos de culto y de restos humanos que posean mediante mecanismos justos, transparentes y eficaces establecidos conjuntamente con
los pueblos indgenas interesados.
Artculo 13
1. Los pueblos indgenas tienen derecho a revitalizar, utilizar, fomentar y transmitir a las generaciones futuras sus historias, idiomas,
tradiciones orales, filosofas, sistemas de escritura y literaturas, y a
atribuir nombres a sus comunidades, lugares y personas, as como a
mantenerlos.
2. Los Estados adoptarn medidas eficaces para asegurar la protec-
1. Los pueblos indgenas tienen derecho a que la dignidad y diversidad de sus culturas, tradiciones, historias y aspiraciones queden debidamente reflejadas en la educacin y la informacin pblica.
2. Los Estados adoptarn medidas eficaces, en consulta y cooperacin con los pueblos indgenas interesados, para combatir los prejuicios
y eliminar la discriminacin y promover la tolerancia, la comprensin
y las buenas relaciones entre los pueblos indgenas y todos los dems
sectores de la sociedad.
Artculo 16
2. Los Estados adoptarn medidas eficaces para asegurar que los medios de informacin pblicos reflejen debidamente la diversidad cultural
indgena. Los Estados, sin perjuicio de la obligacin de asegurar plenamente la libertad de expresin, debern alentar a los medios de informacin privados a reflejar debidamente la diversidad cultural indgena.
Artculo 17
201
202
1. Los pueblos indgenas tienen derecho, sin discriminacin, al mejoramiento de sus condiciones econmicas y sociales, entre otras esferas,
en la educacin, el empleo, la capacitacin y el readiestramiento profesionales, la vivienda, el saneamiento, la salud y la seguridad social.
2. Los Estados adoptarn medidas eficaces y, cuando proceda, medidas especiales para asegurar el mejoramiento continuo de sus condiciones econmicas y sociales. Se prestar particular atencin a los
derechos y necesidades especiales de los ancianos, las mujeres, los jvenes, los nios y las personas con discapacidad indgenas.
203
Los Estados establecern y aplicarn, conjuntamente con los pueblos indgenas pertinentes, un proceso equitativo, independiente, imparcial, abierto y transparente, en el que se reconozcan debidamente
las leyes, tradiciones, costumbres y sistemas de tenencia
204
1. Los pueblos indgenas tienen derecho a la reparacin, por medios que pueden incluir la restitucin o, cuando ello no sea posible, una
indemnizacin justa y equitativa por las tierras, los territorios y los
recursos que tradicionalmente hayan posedo u ocupado o utilizado y
que hayan sido confiscados, tomados, ocupados, utilizados o daados
sin su consentimiento libre, previo e informado.
2. Salvo que los pueblos interesados hayan convenido libremente
en otra cosa, la indemnizacin consistir en tierras, territorios y recursos de igual calidad, extensin y condicin jurdica o en una indemnizacin monetaria u otra reparacin adecuada.
Artculo 29
1. Los pueblos indgenas tienen derecho a la conservacin y proteccin del medio ambiente y de la capacidad productiva de sus tierras o
territorios y recursos. Los Estados debern establecer y ejecutar programas de asistencia a los pueblos indgenas para asegurar esa conservacin y proteccin, sin discriminacin.
1. No se desarrollarn actividades militares en las tierras o territorios de los pueblos indgenas, a menos que lo justifique una razn de
inters pblico pertinente o que se haya acordado libremente con los
pueblos indgenas interesados, o que stos lo hayan solicitado.
2. Los Estados celebrarn consultas eficaces con los pueblos indgenas interesados, por los procedimientos apropiados y en particular por
medio de sus instituciones representativas, antes de utilizar sus tierras
o territorios para actividades militares.
Artculo 31
1. Los pueblos indgenas tienen derecho a mantener, controlar, proteger y desarrollar su patrimonio cultural, sus conocimientos tradicionales, sus expresiones culturales tradicionales y las manifestaciones de sus
ciencias, tecnologas y culturas, comprendidos los recursos humanos y
genticos, las semillas, las medicinas, el conocimiento de las propiedades
de la fauna y la flora, las tradiciones orales, las literaturas, los diseos,
los deportes y juegos tradicionales, y las artes visuales e interpretativas.
Tambin tienen derecho a mantener, controlar, proteger y desarrollar su
propiedad intelectual de dicho patrimonio cultural, sus conocimientos
tradicionales y sus expresiones culturales tradicionales.
2. Conjuntamente con los pueblos indgenas, los Estados adoptarn medidas eficaces para reconocer y proteger el ejercicio de estos
derechos.
Artculo 32
205
206
Los pueblos indgenas tienen derecho a determinar las responsabilidades de los individuos para con sus comunidades.
Artculo 36
Todos los derechos y las libertades reconocidos en la presente Declaracin se garantizan por igual al hombre y a la mujer indgenas.
207
208
2. En el ejercicio de los derechos enunciados en la presente Declaracin, se respetarn los derechos humanos y las libertades fundamentales
de todos. El ejercicio de los derechos establecidos en la presente Declaracin estar sujeto exclusivamente a las limitaciones determinadas por
la ley y con arreglo a las obligaciones internacionales en materia de derechos humanos. Esas limitaciones no sern discriminatorias y sern slo
las estrictamente necesarias para garantizar el reconocimiento y respeto
debidos a los derechos y las libertades de los dems y para satisfacer las
justas y ms apremiantes necesidades de una sociedad democrtica.
3. Las disposiciones enunciadas en la presente Declaracin se interpretarn con arreglo a los principios de la justicia, la democracia, el
respeto de los derechos humanos, la igualdad, la no discriminacin, la
buena gobernanza y la buena fe.
Consulta previa
1 Este cuadro ha sido construido sobre la base del Anexo 1 del artculo de la Dra. Raquel Yrigoyen Fajardo, (2009):
Tomando en serio y superando el derecho de consulta previa: el consentimiento y la participacin -A propsito de la integracin de la Declaracin y el Convenio 169 OIT por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Saramaka vs.
Surinam
Concepto
Participacin
209
Objetivo
Si se llega a un acuerdo, el
Estado queda vinculado. Si
no se llega a un acuerdo, el
Estado puede tomar la decisin y debe motivar su acto.
Consulta previa
210
Participacin
Cmo?
-mediante representantes
permanentes), o
No hay buena fe si el Estado
ya tiene una decisin adoptada antes del proceso de
consulta.
Consulta previa
Participacin
Al emprender un proceso de
participacin (en caso de polticas, programas o proyectos) o
de consulta (en caso de medidas
concretas), el Estado, por la
materia en cuestin -actividades
que puedan afectar derechos
fundamentales de pueblos-,
debe informar con anticipacin
de beneficios y riesgos, y pedir
expresamente su consentimiento libre.
211
Quin decide?
Cundo?
Ante qu
casos o materias?
Estado
Consulta previa
212
Participacin
(como traslados)
a la participacin y consulta en
caso de proyectos, polticas o
medidas concretas que puedan
afectar la existencia o integridad
de los pueblos
Papel del
Estado
Sustantivo:
Procesal:
Participacin
Consulta previa
Se requiere el consentimiento porque hay un riesgo potencial. Si hubiera seguridad de que acto va a afectar
o extinguir a un pueblo, el Estado No
puede adoptar tal acto o medida ni
con el consentimiento del PI.
-El consentimiento no exime al Estado de buscar el desarrollo y mejoramiento de pueblo, ni autoriza al Estado a vulnerar la vida o integridad.
En los casos que se exige este requisito, el Estado slo puede tomar la
decisin en caso que logre el consentimiento de pueblos. No puede
adoptar una decisin sin tal consentimiento o sin un procedimiento
legal que lo autorice. (Ej. Traslado
territorial, megaproyecto, etc).
213
En todos los
casos, Estado
debe
5.
4.
Actuar de buena fe (supone que el Estado decidir luego del resultado de estos procesos
y considerando lo que digan los PI. Si ya tiene una decisin tomada, ejem. una licitacin
ya concedida, no hay buena fe)
3.
2.
1.
Consulta previa
214
Participacin
Papel del
pueblo indgena
Participa en la adopcin de la
decisin conjuntamente con el
Estado.
Participacin
PI No decide.
ganancias, e indemnizaciones.
Participa en el proceso de
consulta.
Consulta previa
215
ONU
Declaracin
Convenio 169
Base Legal
Art. 37 - Art. 41
Art. 23 - Art. 27
Art. 10 - Art. 19
Art. 16,4
En consulta y cooperacin
Art. 15,2; - Art. 17,2
Art. 33,2
Art. 23 - Art. 25
Consulta previa
216
Participacin
El doctor Chivi Vargas es abogado de ascendencia indgena; es autor de numerosos artculos vinculados al acceso a la justicia de los pueblos indgenas; se ha desempaado como jefe de unidad de reformas
normativas del Ministerio de Justicias; ha sido consultor de la representacin presidencial para la Asamblea Constituyente. Actualmente,
217
218
Comenz su carrera acadmica como docente en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Crdoba, y como investigadora en
el Centro de Investigaciones de la misma Facultad. Inici sus estudios
en Derecho Penal y Criminologa, formando parte de los equipos de
Es abogado de la Universidad Nacional de Buenos Aires. Actualmente se desempea como Defensor Pblico y es responsable a cargo
del rea de Defensa de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales del
Ministerio de Pobres, Ausentes, Menores e Incapaces, Circunscripcin
Judicial del Noroeste del Chubut, Poder Judicial de la Provincia del
Chubut, Repblica Argentina.
Ha participado en diversos cursos, talleres, seminarios y cuenta con
trabajos publicados: Pueblos Indgenas en la provincia del Chubut: Acceso a la Justicia desde la estrategia del Ministerio Pblico de la Defensa; VIH/SIDA: Acceso a los tratamientos; Informe: Situacin del sida y
los derechos humanos en Argentina.
Raquel Yrigoyen Fajardo
219
Se gradu de abogado en la Universidad de Buenos Aires y es Doctor en Ciencia Jurdicas y Sociales por la Universidad del Litoral. Es profesor titular y Director del Departamento de Derecho Penal y Criminologa de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Fue
becario de la OEA en Mxico y de la Max Planck Stiftung en Alemania.
220
Fue profesor en las universidades Veracruzana (Mxico), del Salvador (Buenos Aires) y Catlica de la Plata. Es profesor invitado, entre
otras Universidades, de la del Pas Vasco, Autnoma de Santo Domingo
(Republica Dominicana), San Martn de Porres (Per), de Maracaibo
(Venezuela), Cndido Mndez (Brasil) y profesor Honoris Causa de la
Universidad Autnoma de Santo Domingo; Doctor Honoris Causa por
la Universidad del Estado de Ro de Janeiro, Doctor Honoris causa por
la Universidad de Macerata (Italia) y Doctor Honoris causa por la Universidad de Castilla-La mancha (Espaa). Integra mltiples entidades
acadmicas y los consejos de varias revistas especializadas.
Es vicepresidente de la Asociacin Internacional de Derecho Penal
y miembro del Comit Cientfico de la misma. Es autor de proyectos de
reformas a los cdigos penales argentino (1991), ecuatoriano (1969 y
1992) y costarricense (1991).
221