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LA ADMINISTRACIN PBLICA COMO FUNCIN ESTATAL:

DESDE LA SUMMA POTESTAS A LA CONCRECIN HUMANISTA
DE
LA SOLIDARIDAD.
Dr. ROLANDO PANTOJA BAUZ
Titular de la Ctedra de Derecho Administrativo.

SUMARIO: 1. La funcin administrativa es una actividad del Estado. Sus etapas

institucionales. I. La funcin administrativa en el Estado legislador de la Pace et

Iustitia, Estado Gendarme o Estado potestativo de Derecho: la ejecucin de la ley.
II. La funcin administrativa en el Estado administrador, Social o Prestacional de
Derecho: el servicio pblico. III. La funcin administrativa en el Estado de la
Justicia: la conformacin social. IV. La funcin administrativa en el Estado de
Chile. V. La funcin administrativa en el Estado de Chile del siglo XXI surge,
adems, como creadora de las condiciones sociales que permitan a todos y a cada
uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realizacin espiritual y
material posible, con pleno respeto a los derechos y garantas que esta
Constitucin establece, en un contexto filosfico humanista y solidario,
jurdicamente determinado por un sentido sustancial y teleolgico en la aplicacin
de las normas que rigen su ser y su actuar.

1. LA FUNCIN ADMINISTRATIVA ES UNA ACTIVIDAD DEL ESTADO. SUS

ETAPAS INSTITUCIONALES.
El desarrollo histrico del Estado lo muestra como una institucin poltica cuya
denominacin de tal se remonta al Renacimiento. En las conocidas palabras que
marcan el inicio de El Espritu de las Leyes, Cuantos Estados y cuantas
dominaciones ejercieron y ejercen todava una autoridad soberana sobre los
hombres, fueron y son principados o repblicas 1.
Hoy, la doctrina coincide en que el nombre de Estado denomina a una unidad
poltica que ana los elementos poblacin, territorio y gobierno.
En esta acepcin, la voz Estado se halla referida, primero, a la forma
societaria que desde el siglo XIV se estableci como monarqua absoluta en los
pases de Europa, al decaer el feudalismo y facilitar la posicin dominante del rey, y
enseguida al Estado constitucional, dados los efectos institucionales que trajeron
consigo las dos Revoluciones libertarias que determinaron la evolucin de occidente:
la norteamericana, que plasm una nueva forma de Estado: el Estado federal, y de
Maquiavelo, Nicols, El Prncipe, 2 edicin, Editorial Planeta, Buenos Aires, 1970,
pg. 117.
1

gobierno: la presidencial; y la francesa, que hizo del constitucionalismo occidental el

proceso jurdico legitimador de la organizacin estatal y legalizador de las relaciones
articuladas al interior de la sociedad nacional, entendindolo expresado en el
reconocimiento de los derechos naturales del hombre y en la determinacin de los
poderes del Estado, como lo proclam el artculo 16 de la la Declaracin de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano.
El Estado de hoy, as, es el heredero legtimo de este Estado constitucional de
primera generacin, nacido de una ascendencia liberal individualista que evolucion
hacia un Estado social a fines del siglo XIX, para devenir, a mediados del siglo XX,
en un Estado conformador social, en palabras de ERNST FORSTHOFF, y llegar a ser
considerado en la actualidad como un Estado nacional, democrtico y social de
Derecho, en los trminos del artculo 28 de la Constitucin alemana de 1949,
centrado en una compleja pero inequvoca apreciacin de la persona humana que
conjuga la facultad de gozar de espacios que le permitan concretar su mayor
realizacin espiritual y material posible, y con el deber vital del Estado de ser el
ordenador y el promotor del entorno socioeconmico que esa necesidad-derecho
humano requiere para expresarse plenamente.
Desde esta perspectiva se explica que ab initio la doctrina ius administrativa
no se haya planteado lo administrativo desde su simple raz etimolgica, administrare, servir a, o ad manus trahere, traer a la mano, tomar, asir, ejecutar, ni que
lo haya considerado como denotativo del hacer de cualquier gobierno, como lo
postulara JELLINEK, quin justamente por hacer suya aquella amplia visin no
jurdica de lo administrativo sostuvo que sin administracin el Estado no podra
existir ni un momento. Se puede concebir un Estado desptico, sin leyes ni jueces,
pero un Estado sin administracin sera una anarqua 2, sino que compartiera, en
sentir mayoritario, la tesis segn la cul, los supuestos esenciales para una ciencia
del derecho administrativo y para su objeto: la administracin, slo concurrieran- al
establecerse el Estado de derecho burgus. La divisin de poderes y el principio de
la administracin segn la ley, no slo delimitaron a sta del poder legislativo y del
poder judicial, sino que establecieron lmites fijos a su actividad en relacin con los
derechos

individuales.

Las

funciones

estatales

legislacin,

administracin,

jurisdiccin- quedaron as situadas en una conexin sistemtico-jurdica dentro de la

cual la Administracin tuvo un lugar preciso3.
Dentro de este orden de ideas, la evolucin de los tiempos polticos y jurdicos
muestra la existencia de una Administracin liberal, de una Administracin social y de
una Administracin conformadora social, las etapas estatales reconocidas por el
2

Jellinek, G., Teora General del Estado, Editorial Albatros, Buenos Aires, 1954, pg.

463.
Forsthoff, Ernst, Tratado de Derecho Administrativo, Instituto de Estudios Polticos,
Madrid, 1958, pg. 73.
3

administrativismo doctrinal en el iter del Estado y que son, asimismo, las que han
permitido a su teora construir las correspondientes cosmovisiones jurdicas
instrumentalizadoras de esas filosofas polticas, labor que cumplieron claramente los
clsicos del constitucionalismo liberal individualista, y en forma brillante, por lo
dems, tiempo despus, LEON DUGUIT, a comienzos del 1900, en el mundo pos
industrial, para abrir paso

enseguida, a mediados del siglo XX, a ERNST

FORSTHOFF, en su referencia a la Alemania de pos guerra, restando an por

modelar la Administracin contempornea, respecto de la cual no se ha logrado
alcanzar una cosmovisin que la explique en su totalidad dentro de la fenomenologa
actual, desde luego en razn de la profunda transformacin de los ejes
fundamentales en que descansa el modelo nacional de Estado que le dio origen,
constituyendo incluso, para algn autor, una terra ignota, o tal vez, decimos nosotros,
hacia una nueva tierra.
Conforme a esta conviccin de ser la Administracin Pblica una actividad
instrumental del Estado constitucional para alcanzar en cada poca histrica los fines
que le son propios, se estudiar enseguida la funcin administrativa en el Estado de
la pace et iustitia, en el Estado social y en el Estado conformador social, para hacerlo
a continuacin en el Estado de Chile del siglo XXI.
I
LA FUNCIN ADMINISTRATIVA EN EL ESTADO LEGISLADOR DE LA
PACE ET IUSTITIA, ESTADO GENDARME O ESTADO POTESTATIVO DE
DERECHO: LA EJECUCIN DE LA LEY
Para el Estado constitucional de primera generacin, de raz
liberal individualista, el Estado es un producto de la voluntad
humana creado para conservar el orden pblico interno y la
seguridad externa, y asegurar el pleno y pacfico ejercicio de los
derechos naturales del hombre y del ciudadano, funcin
garantstica que radica en la Administracin Pblica la titularidad
exclusiva del ejercicio de la fuerza pblica y de la fuerza armada,
para cumplir su funcin privativa de ejecutar la ley.
Jurdicamente, el Estado constitucional de primera generacin
incorpor a la cultura occidental la concepcin de un mundo
articulado en las duae sunt positiones, las que institucionaliz,
perfeccionndolo en dos hemisferios independientes el uno del
otro: el hemisferio potestativo de la atribucin y el hemisferio
libertario del orden natural.

2.

EL

CONCEPTO

DE

ADMINISTRACIN

DEL

ESTADO

ADMINISTRACIN PBLICA EN EL ESTADO DE LA PACE ET IUSTITIA

La Administracin del Estado surgi inicialmente en el Estado moderno

constitucional, en el Estado constitucional de primera generacin de fines del siglo
XVIII, que tuvo el gran mrito de dar una institucionalidad concreta al ideal universal
de la poca, la utopa de la libertad, a travs de las teoras de los derechos naturales
y la separacin de los poderes del Estado, que super el sincretismo del
Polizesstaat, el Estado de Polica, y su Derecho, el ius politiae, para hacer suyo el
Rechtsstaat, el Estado de Derecho, y su ius publicum.
Basado en el liberalismo individualista que lo animaba, el ideario de 1789
caracteriz en Europa a la Administracin como una actividad ejecutora de la ley, en
cuanto slo la ley era la legtima expresin soberana de la autoridad estatal
reguladora de la sociedad, subordinadora por lo mismo de todas las dems
actividades del Estado y determinante nica de la voluntad de la Administracin
Pblica, por la va de determinar su organizacin y fijarle sus atribuciones.
"Es evidente, en efecto dice CARR DE MALBERG, que el derecho pblico
francs considera a la administracin como una funcin de orden ejecutivo; basta,
para demostrarlo, recordar que desde 1789 la mayora de las Constituciones de
Francia, apropindose la terminologa creada por Montesquieu, designan con el
nombre de poder ejecutivo a la potestad que corresponde a la funcin administrativa
(Constitucin de 1791, tt. III, prembulo, art. 4, y cap. IV; Constitucin de 1848,
cap.V; ley de 25 de febrero del ao III, tt. VI; Constitucin de 1848, cap. V; ley de 25
de febrero de 1875, arts. 7 y 9; cf. las leyes de 31 de agosto de 1871 y de 20 de
noviembre de 1873)" 4.
Dentro de la concepcin Ilustrada, el ser humano era un fruto de la creacin,
un ser natural; el Estado, un mero producto de la ideacin de los hombres, nacido del
contrato social; una organizacin, un ser artificial llamado a proveer de seguridad a
los entes individuales y colectivos que vivan a su amparo. Aqul, titular de derechos
subjetivos; ste, dotado de determinadas atribuciones, atribuciones asignadas
expresa y determinadamente por la sociedad para permitirle cumplir sus finalidades
de orden y seguridad.
Al exaltar la ley de la naturaleza, el Siglo de las Luces reconoci a lo creado
como la fuente matriz de la armona universal y del progreso social, perceptible y
explicable por medio de la razn, ese superior atributo humano que permita
aprehenderla en toda su incomparable dimensin.
Al explicarse por medio de la razn el misterio del macrocosmos y del
microcosmos se produjo un optimismo enteramente universal que proceda del
desenvolvimiento de la ciencia; del carcter de los resultados que alcanz entonces
la ciencia en tanto que ciencia natural. La nueva interpretacin del mundo fundada en
Carr de Malberg, R., Teora General del Estado, Fondo de Cultura Econmica,
Mxico, 1948, pg. 429.
4

las ciencias de la naturaleza guardaba un maravilloso paralelo con las relaciones e

idea de equilibrio dinmico esttico del cosmos ideada por Isaac Newton (16431727), se basaba sobre la representacin de un sistema que mantena al mundo en
movimiento armnico por virtud de la recproca compensacin de las fuerzas. Por
consiguiente, la nueva visin del mundo desarrollada a partir de la mecnica de
Galileo ofreca el cuadro de una armona csmica producida por la atraccin y
repulsin

de las masas, divisibles en sus partes elementales ms pequeas y

compuestas por stas los tomos-; y ofreca, asimismo, el cuadro de una

regularidad del trabajo de los cuerpos en un recproco equilibrio. Esta nueva visin
del Universo produjo en las gentes de aquella poca una avasalladora impresin.
Por qu no podan valerse y aplicarse tambin los mismos conceptos a los
restantes campos de la vida, inclusive al campo de la colectividad humana? No se
podan fijar en este campo leyes igualmente armonizadoras y la coexistencia y
sucesin esttico dinmica de ciclos? Y en caso afirmativo, no sera acertado tomar
un ejemplo del terreno csmico y descartar al Estado, y dejar los campos de la vida
entregados a su propio movimiento? Se empez a buscar leyes armnicas en todas
partes y se crea encontrarlas en todos los campos. Y esto produjo el efecto de que
se tomase el lema universal de no intervencin. De este modo, la economa, que
haba sido levantada por el Estado, pero tambin agarrotada por ste, fue concebida
como una presunta economa armnica de cambio, y con ocasin de esto se
descubrieron positivamente por primera vez las regularidades de su ciclo, fundado en
divisiones del trabajo y mantenido por medio de los mercados y los precios. Se
supuso, sin ms, que este mecanismo estaba presidido por una ley de armona, lo
cual condujo a la mxima laissez faire de los fisicratas y de Adam Smith.
Y tambin se verific la misma proyeccin de lo csmico sobre lo humano en
el campo de la concordia moral de la sociedad. Se empez a creer asimismo que la
consistencia y concordia moral de la sociedad se fundaban tambin sobre las fuerzas
de atraccin y repulsin y sobre una mezcla de egosmo y altruismo; y as, de esta
suerte, se estim que tales factores, armnicamente contrarios, habran de producir
tambin en este campo el bien, si se les dejaba en libre juego. Esta concepcin ve en
el tipo de Estado que hasta entonces haba cargado con todas las tareas y trataba de
regularlas el Estado monrquico-, una especie de sujeto necio e insensato que al
obrar de este modo lo enmaraaba todo con intervenciones y que con esta actitud
slo se perjudicaba a s mismo y a los dems5.
Esta visin se amplific en una conviccin que alcanz a todo el mundo
occidental. De aqu que WILLIAM PITT llamara la atencin de la Cmara de los
Comunes en 1796 sobre aquellos casos en que la intervencin de los poderes
Weber, Alfred, Historia de la cultura, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1963,
pgs. 301 y 302.
5

pblicos ha entrabado el desenvolvimiento de la industria y en que las mejores

intenciones han producido los efectos ms desastrosos. El comercio, la industria, el
cambio, encontrarn su nivel espontneamente afirm- y slo podrn

ser

trastornados por aquellas medidas artificiales que al turbar su operacin natural

impedirn sus felices efectos6.
El Estado no deba interferir con el mundo de la naturaleza, que representaba
un orden inmanente. Su deber era conservarlo, mantenerlo, alejar de l

los

desrdenes y la violencia perturbadores de su status, a fin de que su operacin

natural produjera sus felices efectos.
Su parte actuante, la Administracin Pblica, haba de velar por el pleno y
pacfico ejercicio de los derechos naturales de los individuos, cuidando del orden
interno y de la seguridad externa del pas, para lo cual no requera iniciativa,
creacin, autonoma de decisiones o facultades que le permitieran innovar en el
orden jurdico. Le bastaba para ello con cumplir con su ley, la ley del Estado
legislador, representante legtimo de la nacin soberana, nica capaz de determinar
los destinos del pas, y su destino,

sobre la base de dar cumplimiento a sus

facultades o prerrogativas, y hacerlas exigibles as a la sociedad.

Dentro de estos parmetros, el pensamiento pos revolucionario instituy una
arquitectura poltica modelada desde un fuerte sentimiento antiabsolutista. La
construccin institucional se atuvo a los planos del sistema de la separacin de
poderes o divisin de funciones, en los trminos explicados por El Espritu de las
Leyes, que lo consider como la nica forma viable de evitar el despotismo y la
dictadura, bajo el predominio del poder legislativo, titular autntico de la voluntad
soberana de la nacin, y en el cul la administracin habra de ser la fiel ejecutora de
sus mandatos, firmemente sujeta a la ley de la Soberana.
Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, 26
de agosto de 1789
Artculo 16. Toda sociedad en la cual la garanta de los derechos
no est asegurada, ni determinada la separacin de los poderes,
carece de constitucin.
De aqu que el Estado moderno constitucional, nacido en Europa de la
Revolucin Francesa, sea llamado con justa razn Estado de la pace et iustitia o
Estado gendarme: de la paz, porque para el ciudadano su institucionalizacin
significaba asegurarle la tranquilidad de espritu que provena de un entorno
garantizado de orden interno y seguridad exterior; de la justicia, porque sus conflictos
de derecho haban de ser llevados ante jueces letrados e independientes del poder
Mantoux, Paul, La revolucin industrial en el siglo XVIII, Aguilar S.A. Editores,
Madrid, 1962, pgs. 385 y 386.
6

poltico bajo el signo de la igualdad ante la ley, prohibiendo la justicia por mano
propia; gendarme, en cuanto era custodio, guardador del orden, de las personas y de
los bienes de los particulares, en un sistema represivo de mando y prohibicin.
A su vez, la posicin preeminente atribuida a la representacin popular
radicada en la Asamblea Legislativa, hizo de la ley la nica manifestacin estatal
creadora de derechos, desplazando a los dos rdenes institucionales que resolvan
casos singulares, los poderes ejecutivo y judicial, a un plano subordinado de simple
aplicacin de los mandatos del legislador, meramente ejecutores de la voluntad
soberana, segn lo manifestado expresamente por MONTESQUIEU, al referirse a un
poder ejecutivo de las cosas que dependen del derecho de gentes y a un poder
ejecutivo de las cosas que dependen del derecho civil.
La funcin de juzgar y la funcin de administrar corrobora BERTHLEMYconcurren al mismo fin, que es la ejecucin de las leyes. Todos aquellos diversos
servicios, a excepcin del servicio judicial, que concurren a la ejecucin de las leyes,
son servicios administrativos7.
3. LA ADMINISTRACIN COMO ACTIVIDAD DE EJECUCIN DE LEY EN
CHILE
En Chile, desde el siglo XIX, la doctrina asimil el pensar de aquel tiempo, lo
que hizo afirmar a don SANTIAGO PRADO en 1859, que En el Presidente de la
Repblica se resume, segn nuestra Constitucin, la plenitud de la autoridad
encargada de ejecutar las leyes. Por consiguiente, los decretos, reglamentos e
instrucciones que dicte para la ejecucin de las leyes, no pueden versar sino sobre
los detalles de estas, ni pueden tener otro objeto que el de desarrollarlas en la
aplicacin de sus preceptos.

Fue sta, como se ha manifestado supra, una consecuencia de las ideas iluministas.
Como expresara ROUSSEAU en El Contrato Social, el poder ejecutivo estaba
"encargado de la ejecucin de las leyes y del mantenimiento de la libertad tanto civil
como poltica"; era el ministro del Soberano, el agente propio del ejercicio de la
fuerza pblica, que la rene y pone en obra segn las direcciones de la voluntad
general.
Estas ideas vertebraron el pensamiento ilustrado que se instal en Chile ya en
los albores de la Independencia con los primeros Reglamentos Constitucionales, los
de 1811, 1812 y 1814, en particular por este ltimo, que para don GABRIEL
Carr de Malberg, R., op. cit., pg. 429.
Prado, Santiago, Principios elementales de Derecho Administrativo chileno,
adaptados a la enseanza del ramo en el Instituto Nacional, Imprenta Nacional, Santiago,
1859, pgs. 41 y 42.
7
8

AMUNTEGUI es el primer antecedente de la estructura unipersonal del poder

ejecutivo, rgimen que ser en lo sucesivo el rgimen imperante en Chile 9.
La revisin bibliogrfica de la doctrina constitucional no hace sino confirmar
esta orientacin poltico institucional nacida del liberalismo individualista de fines del
mil setecientos. En 1924, v. gr., el profesor de Derecho Constitucional don
ALCIBADES ROLDN, se inclinaba tambin en este sentido al admitir la existencia
de una autoridad ejecutiva. "El principio de que la autoridad ejecutiva debe
confiarse a una sola persona, con preferencia a cuerpos colegiados, figura entre los
menos discutidos de la ciencia poltica. Se funda en que la unidad da energa a la
accin y celeridad a los procedimientos, al mismo tiempo que robustece el
sentimiento de su responsabilidad en el funcionario encargado de desempearla".
"En Chile, como en la casi totalidad de los Estados, el principio mencionado ha
recibido una aplicacin constante".
Entre los ius administrativistas, esta tesis clsica ha sido reivindicada en la
actualidad por los profesores HUGO CALDERA DELGADO y EDUARDO SOTO
KLOSS, al afirmar el primero que "la funcin ejecutiva se traduce en la ejecucin de
las leyes para la realizacin del bien comn" 10, y al sostener, el segundo, que "el
rgano administrativo, al ejercer sus funciones legales...debe atenerse al mero
esclarecimiento de las disposiciones de la ley a fin de buscar su sentido, y al ir ms
all de ello cae en la creacin normativa, funcin que no es atribucin suya, de
ejecucin de ley, sino del legislador", de manera que si bien Al Presidente de la
Repblica toca de manera primordial y deber fundamental 'la conservacin del orden
pblico en el interior, debe hacerlo, no segn su beneplcito sino de acuerdo con la
constitucin y las leyes'... Y cuidado! con entender que porque el texto constitucional
diga crea convenientes para dicha ejecucin, el Presidente queda liberado de su
obligacin constitucional y puede actuar cuando se le ocurre segn su capricho, bon
vouloir, o beneplcito, porque la propia Constitucin, que es republicana y
democrtica y no monrquica como algunos parecen creer, se encarga de hacer
jurdicamente responsable al mismo Presidente" 11.
Con todo, en rigor, estas ideas estn ampliamente superadas al da de hoy y
desde hace ya tiempo, en verdad, en el mbito del Derecho Pblico.

Vase: Campos Harriet, Fernando, Historia Constitucional de Chile, 6 edicin,

Editorial Jurdica de Chile, 1983, pg. 334.
10
Caldera Delgado, Hugo, Manual de Derecho Administrativo, Editorial Jurdica de
Chile, 1978, pg. 7.
11
Soto Kloss, Eduardo, La responsabilidad pblica (un retorno a la idea clsica de
retitucin), en Revista de Derecho Pblico, Departamento de Derecho Pblico, Facultad de
Derecho, Universidad de Chile, N 27, enero.junio, 1980, pgs. 135 y 133; La frmula y en
con contra no proceder recurso alguno y el Estado de Derecho, Gaceta Jurdica, N 27,
agosto de 1979, pg. 14.
9

Todos los antecedentes constitucionales que ilustran el tema demuestran que

la Administracin funcin del Estado se halla suficientemente esclarecida en el
ordenamiento jurdico en un sentido distinto al expresado por los autores que ven en
ella una simple actividad ejecutora de la ley.
As se desprende del texto de la propia Constitucin Poltica de la Repblica
de 1980-2005; del sentir de los miembros de la CENC en ese sentido, al redactar la
Ley Fundamental de 1980, que mantiene en el texto refundido dictado en 2005, y
eliminar de l toda referencia al poder ejecutivo; y por la experiencia comparada,
testimoniada por la doctrina constitucional de Derecho europeo.
De los antecedentes que emanan de la propia Constitucin Poltica de la
Repblica, en primer lugar, porque el artculo 6 inciso 1 de la Carta Poltica llama a
los rganos del Estado, desde luego a los de la Administracin, a actuar conforme a
las normas constitucionales y a aquellas que deriven de la Constitucin, lo que es
tanto como decir que las autoridades estn llamadas a realizar el ordenamiento
positivo del pas y no solo a ejecutar la ley, como lo postulaba y aplicaba la teora del
1800.
Artculo 6, inciso 1. Los rganos del Estado deben
someter su accin a la Constitucin y a las normas dictadas
conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la
Repblica.
A la Constitucin, es decir, a las disposiciones que ella contiene y consagra, y
a los principios que las inspiran.
A las normas dictadas conforme a ella, esto es, a los actos de nivel de ley: las
leyes, tanto ordinarias como ptreas: orgnicas constitucionales, de qurum
calificado e interpretativas de la Carta Fundamental; los tratados internacionales y los
decretos con fuerza de ley, y a los actos de nivel reglamentario: reglamentos
nacionales, regionales y locales, que son precisamente los actos pblicos con
carcter de normas, de reglas, que autoriza dictar el Cdigo Poltico en sus artculos
63, 54 numeral 1, 64, 32, N 6, 113 y 119, siendo particularmente llamativa la
potestad reglamentaria presidencial que no slo se establece como de naturaleza
ejecutora de la ley, sino que expresamente como reguladora de cualquier asunto que
no sea del dominio legal, que no est reservado al legislador.
El Cdigo Poltico ha reconocido as al Jefe de Estado el carcter de titular de
una funcin estatal que indudablemente excede la ejecucin de la ley, con lo cul,
desde el Texto Constitucional de 1980 en adelante, se ha superado en el pas
cualquier duda que pudiera haberse suscitado al respecto, si es que realmente
alguna vez hubo alguna interrogante al respecto.

10

En segundo trmino, la historia fidedigna del establecimiento de la

Constitucin de 1980, antecedente del texto de 2005 en vigor, tampoco acepta ese
planteamiento restrictivo. Al discutirse el alcance de la denominacin poder
ejecutivo en la Comisin de Estudio de la Nueva Constitucin, sus miembros
coincidieron con el profesor RAL BERTELSEN REPETTO en que la voz poder
ejecutivo era una de las expresiones "ms incorrectas del Derecho Constitucional
contemporneo, porque los llamados poderes ejecutivos indican, si se atiende
nicamente al nombre, que desempean una actividad secundaria, o sea, la de
ejecutar, llevar a la prctica lo que otros han decidido, cuando lo que ocurre es lo
contrario".
Basada en esta observacin, la Comisin desech llamar Poder Ejecutivo al
Captulo IV del nuevo Cdigo Poltico, que es el relativo al Presidente de la
Repblica, denominndolo, en cambio, Gobierno, en una clara seal de rechazo de
la tesis tradicional. Este criterio fue compartido por el Consejo de Estado, la Junta de
Gobierno, y la ciudadana en el plebiscito aprobatorio de la Ley Fundamental, al
mantener en el proyecto y en la Constitucin misma de ese ao, la terminologa
acordada en la CENC 12.
En doctrina, por ltimo, porque la administracin como ejecucin de la ley fue
una teora que ya a comienzos del siglo XX haba perdido toda vigencia en su cuna
de origen, como lo testimonia el profesor CARR DE MALBERG, por reconocerse
que se basaba en el prejuicio de atribuir a la ley un valor taumatrgico de
normalizacin de la vida social, en cuanto texto apto para solucionar con sus solas
prescripciones las mltiples variables del diario vivir, lo que autorizaba restringir la
labor del administrador a una tarea de simple aplicador casi mecnico de esas
soluciones a los casos prcticos que hubiera de conocer en el ejercicio de sus
funciones.
En 1919, verifica el ilustre constitucionalista, la "teora de la administracin
ejecucin de ley es rechazada universalmente. Se funda en la idea errnea de que
las leyes pueden proveer a todas la necesidades del Estado", creencia imposible de
sostener, puesto que "un Estado que se impusiera vivir exclusivamente de sus leyes,
en el sentido que su actividad estuviera indefinidamente encadenada a decisiones
tomadas previamente por va legislativa, se colocara prcticamente en la
imposibilidad de subsistir y, de hecho, en ninguna parte existe un Estado de este
gnero. En la mayor parte de los casos, las leyes se limitan a formular reglas
generales y abstractas, o sea, a fijar de manera preventiva un cierto orden jurdico
para el porvenir. Es evidente que la ley no podra preverlo todo, ya que no puede

Actas Oficiales de la CENC, sesin 332, celebrada en martes 13 de diciembre de

1977, pg. 1866.
12

10

11

prescribir por anticipado las disposiciones que deban adoptarse frente a las
eventualidades y acontecimientos variables de la realidad" 13.
II
LA FUNCIN ADMINISTRATIVA EN EL ESTADO ADMINISTRADOR, SOCIAL,
PRESTACIONAL DE DERECHO: EL SERVICIO PBLICO
Como producto del industrialismo, aparece la ciudad fbrica
planteando una nueva fenomenologa socioeconmica dentro del
taller social de que habl LEON DUGUIT.
Esta nueva sociedad habra de caracterizarse por una economa
ahora nacional, en que unos tienen la capacidad de ofrecer bienes
y servicios y otros la necesidad de adquirirlos, crendose en ella
una interdependencia social otrora desconocida.
Lo que ocurre entre particulares en el campo privado,
corresponde hacerlo al Estado en el mbito pblico: satisfacer las
necesidades generales de la sociedad, rol que origina a los
servicios pblicos.
En el nuevo Estado, dir DUGUIT, ste no es ms que un
conjunto de servicios pblicos.
GASTON JZE y MAURICE HAURIOU, con matices,
restringirn este amplio concepto de servicio pblico para
validarlo slo dentro del campo de la Administracin del Estado,
en una teora del servicio pblico administrativo.

4. LA ADMINISTRACIN COMO PRESTADORA DE SERVICIOS.

Como consecuencia del industrialismo y de las nuevas corrientes intelectuales
que recorrieron Europa desde mediados del siglo XIX, la funcin administrativa habr
de abandonar las ideas liberales e individualistas que hasta entonces la haban
animado, acogiendo las nuevas potencias espirituales que dominaban el escenario
pblico, hacindolo social.
En efecto, dir LEN DUGUIT, aplicando los parmetros de la reciente
sociologa, el siglo XX responde a requerimientos y visiones del todo distintos de
aquellas concepciones individualistas y metafsicas que iluminaron la creacin del
Estado constitucional: hoy, en el gran escenario de la nueva vida societaria, est
lejos aquel tiempo en que cada hogar satisfaca por s mismo sus necesidades
domsticas.
Al interior de cada Estado se ha producido una gran transformacin
econmica; por todas partes y en casi todos los rdenes de la actividad social, una
economa nacional ha venido a reemplazar a la anterior economa domstica,
resultando de ah que los hombres han llegado a ser ms dependientes los unos de
13

Carr de Malberg, R., op.cit., pg. 430.

11

12

los otros, y esto an para las necesidades ms elementales, para las necesidades de
cada momento. Antes, el grupo familiar se bastaba a s mismo, al menos para las
necesidades cotidianas. Para ello, hoy es preciso que se dirija con ese propsito a
otros grupos, para que se le proporcionen los bienes y servicios que requiere.
Ms que un mundo de la individualidad, el siglo XX es un mundo de la
solidaridad social o, si se quiere, de la interdependencia social. Es un gran "taller
social" basado en la "divisin del trabajo". La divisin del trabajo social: he ah el gran
hecho moderno, he ah el eje central sobre el cual evoluciona el Derecho. Cada
hombre, cada grupo de hombres, ya sea el dictador supremo de un pas o el ms
modesto de sus sbditos; ya sea un gobierno, un parlamento omnipotente o una
modesta asociacin, tiene una cierta tarea que cumplir en el vasto taller que forma el
grupo social. Esta funcin est determinada por la situacin que de hecho ocupa en
la colectividad y constituye, en s misma, "la obligacin de hecho de cumplir una
cierta funcin social", atendida "la semejanza de las necesidades de los hombres que
pertenecen a un mismo grupo social y la diversidad de aptitudes de los hombres que
pertenecen a ese mismo grupo".
Desde la perspectiva social, "el hombre no tiene el derecho de ser libre; tiene
el deber social de obrar, de desenvolver su individualidad y de cumplir con su misin
social14.
El nuevo orden socioeconmico del siglo XX, agrega el maestro francs,
afect tambin, y profundamente, a la esfera del campo pblico modelada hasta
entonces sobre la base del mismo patrn subjetivo de la esfera privada: titularidad de
un poder jurdico, haciendo del Estado una persona titular del poder pblico, de la
prerrogativa de mando del Estado, en tanto depositario del ejercicio de la soberana
nacional.
Se explica que esta construccin jurdica poltica mantuviera inclume su
arquitectura mientras el Estado se ocup solamente de la conservacin del orden
pblico en el interior y de la seguridad exterior de la Repblica, rechazando la
posibilidad de intervenir en las actividades privadas, pero no se entiende que siga
justificndosela cuando han variado las exigencias ciudadanas y en momentos en
que se pide al Estado asumir una actitud diferente, requirindole el cumplimiento de
deberes para con la sociedad a travs de la satisfaccin de las necesidades
generales, en iguales trminos en que a los particulares se les exige prestar los
servicios privados que se requiera de ellos.
"Cada hombre, cada grupo de hombres, ya sea el dictador supremo de un pas
o el ms modesto de sus sbditos, ya sea un gobierno o un parlamento omnipotente

Duguit, Len, Las transformaciones generales del Derecho Privado desde el

Cdigo de Napolen, EDEVAL, 1987, pgs. 24 y sgts., 36 y sgts., 139 y sgts. ; 19, 107 a 117.
14

12

13

o una modesta asociacin, tiene una cierta tarea un deber que cumplir en el vasto
taller que forma el grupo social".
"El hombre moderno pide a los gobiernos no slo no realizar ciertas cosas,
sino hacer ciertas otras. Los que tienen el poder estn naturalmente llamados a
tomar medidas para defender el territorio y para imponer el orden y la tranquilidad.
Obrando de este modo sirven a sus intereses propios, pues la defensa contra el
enemigo del exterior y el sostenimiento del orden en el territorio son las condiciones
mismas de conservacin del poder por los gobernantes. Hoy da, a consecuencia
sobre todo de los progresos de la instruccin, de las transformaciones econmicas e
industriales, no es solamente el servicio de guerra, de polica y de justicia lo que se
pide a los gobiernos, sino servicios muy numerosos y variados, de los cuales muchos
tienen carcter industrial".
Se hace preciso que los gobernantes acepten plenamente su deber de
intervenir en la sociedad para asegurar el funcionamiento continuo y permanente, sin
interrupciones, de todas aquellas actividades que tienden a satisfacer las
necesidades

generales

de

la

poblacin,

porque

esas

necesidades

son

requerimientos de orden elemental que la ciudadana no puede satisfacer por s

misma, por lo que es deber del Estado proveerlas. "Como en el estado de nuestras
costumbres y de nuestras necesidades econmicas los transportes en comn no
pueden suspenderse ni aun por un plazo muy corto, aparece la necesidad, cada da
ms evidente, de organizar los servicios de transportes como servicios pblicos:
servicios de tranvas y de autobuses en las grandes ciudades, ferrocarriles en todo el
pas, servicio que adems deviene, como el de correos, cada vez ms internacional".
"No slo el alumbrado pblico, sino el mismo alumbrado privado se convierte
en servicio pblico. Hoy da ni el labriego de zona lejana se contentara para
alumbrarse con la vieja candela de resina o de sebo fabricada en casa, que alumbraba a sus antepasados. No tardar mucho tiempo sin que los hogares todos reclamen
la luz elctrica. Y como esta es una necesidad elemental, surge un nuevo objeto de
servicio pblico. La invencin de la hulla blanca es la causa de una revolucin
econmica e industrial, que an est en sus comienzos, y el transporte de la energa
elctrica llegar a ser, ciertamente, en un futuro no lejano, objeto de servicio pblico".
"Se comprende, pues, el sentido y el alcance de la transformacin profunda
que se ha realizado en el derecho pblico".
"No es ya un conjunto de reglas aplicables a una persona soberana, es decir,
investida del derecho subjetivo de mandar, y que determina las relaciones de esa
persona con los individuos y las colectividades que se hallan en un territorio dado,
relaciones entre personas desiguales, entre un soberano y sus sbditos".

13

14

"El derecho pblico moderno se convierte en un conjunto de reglas que

determinan la organizacin de los servicios pblicos y aseguran su funcionamiento
regular e ininterrumpido. De la relacin de soberano a sbditos no queda nada. Del
derecho subjetivo de soberana, de poder, tampoco. Pero s una regla fundamental,
de la cual se derivan todas las dems: la regla que impone a los gobernantes la
obligacin de organizar los servicios pblicos, de fiscalizar su funcionamiento, de
evitar toda interrupcin. El fundamento del derecho pblico no es el derecho
subjetivo de mando, es la regla de organizacin y gestin de los servicios pblicos. El
derecho pblico es el derecho objetivo de los servicios pblicos".
En suma, "as como el derecho privado deja de estar fundado en el derecho
subjetivo del individuo, en la autonoma de la persona misma y descansa hoy en la
nocin de una funcin social que se impone a cada individuo, el derecho pblico no
se funda en el derecho subjetivo del Estado, en la soberana, sino que descansa en
la nocin de una funcin social de los gobernantes, que tiene por objeto la
organizacin y el funcionamiento de los servicios pblicos" 15.
Desde que LEN DUGUIT formulara la teora del Estado social, la expresin
servicio pblico cobr una trayectoria extraordinariamente fructfera. En Francia, no
slo fue un concepto caracterizador de un determinado tipo de organismo o de una
funcin del Estado, sino que se erigi en la idea representativa de toda una forma de
ser del Estado pos moderno, encaminado a satisfacer necesidades generales,
identificndose en la conciencia ciudadana con un Estado prestacional, por oposicin
al abstencionista Estado liberal, esto es, como la expresin sinnima de un Estado al
servicio de la satisfaccin de necesidades generales, smbolo de la igualdad de
oportunidades en la vida pos moderna.
5. LA APLICACIN JURISPRUDENCIAL DEL CONCEPTO DE SERVICIO
PBLICO
La jurisprudencia francesa hizo formalmente suya la nocin de servicio pblico
en 1873, en el arrt Blanco del Tribunal de Conflictos.
Segn este fallo, "la responsabilidad que puede incumbir al Estado por los
daos causados a los particulares por el hecho de las personas que emplea en el
servicio pblico, no puede regirse por los principios establecidos en el Cdigo Civil
para las relaciones de particular a particular; esta responsabilidad no es general ni
absoluta: tiene reglas especiales que varan segn las necesidades de servicio y las
de conciliar los derechos del Estado con los derechos privados".
"La evolucin comenzada en 1873 por la famosa sentencia Blanco agregan
DUEZ Y DEBEYRE se generalizar y precisar en sucesivos pronunciamientos del
15

Duguit, Len, Las transformaciones del Derecho Pblico, op.cit., pgs. 116 y 117.

14

15

Consejo de Estado, sobre todo en aquellos de comienzos del siglo XX: el arrt
Terrier, de 1903, y el arrt Therond, de 1910, a los cuales cabe agregar el arrt
Feutry, del Tribunal de Conflictos, de 1908.
De esta jurisprudencia surge la siguiente nueva frmula: por naturaleza pertenecen
a la jurisdiccin administrativa todos los litigios relativos a la organizacin y
funcionamiento de los servicios pblicos. La idea de servicio pblico se une a la de
competencia administrativa, circunstancia que traer consigo una extensin
considerable de lo administrativo en detrimento de la competencia judicial" 16.
El arrt Blanco parta de la base de que el servicio pblico, en cuanto estatal,
era un organismo permanente del Estado, y en cuanto a su naturaleza, la
especificacin de su competencia se concretaba en su finalidad: satisfacer
necesidades pblicas de manera regular y continua, lo que conllevaba un rgimen
jurdico especial de Derecho Pblico, conjunto de leyes y reglamentos especiales,
segn la conocida frmula francesa, ajena a la estabilizada rigidez del Derecho
Privado.
6. LA PRECISIN DOCTRINAL DEL CONCEPTO DEL SERVICIO
PBLICO.
En doctrina, la escuela del servicio pblico tom el nombre de realista, por su
mtodo sociolgico de anlisis; o de Burdeos, por tener su origen en LEN DUGUIT,
Decano de la Facultad de Derecho de esa ciudad.
Presentar tres variantes: las tendencias duguitiana, jezeana y hauriouana
Numerosos fueron los autores que suscribieron ntegramente la tesis de LEN
DUGUIT, de ser el Estado un conjunto de servicios pblicos, pero no fue esta teora
la nica llamada a destacar el rol del servicio pblico. Tambin lo hicieron, aunque
refirindola a la Administracin, otros dos destacados publicistas franceses,
GASTN JZE y MAURICE HAURIOU, conformando as las tres grandes
concepciones de servicio pblico que habran de dominar la escena administrativa
posmoderna.
El profesor GASTN JZE, en sus "Principios generales de Derecho
Administrativo", de 1914, en una explicacin prontamente asimilada por el
administrativismo occidental, y en nuestro pas desde luego por don GUILLERMO
VARAS CONTRERAS, afirmar que no era el Estado, sino la Administracin del
Estado la que estaba constituida por un conjunto de servicios pblicos, y que stos
eran organizaciones permanentes del Estado que actan en forma regular y continua
en la satisfaccin de las necesidades pblicas, conforme a normas de Derecho
pblico administrativo.
Duez, Paul; Debeyre, Guy, Trait de Droit Administratif., Librairie Dalloz, Paris,
1952, pg. 241.
16

15

16

Por su parte, para el Decano de Tolouse, MAURICE HAURIOU, el servicio

pblico no es sinnimo de Estado, ni abarca tampoco a toda la Administracin
Pblica; es una parte de sta. "Se puede definir el servicio pblico dice en su
"Prcis" como un servicio tcnico que atiende al pblico de una manera regular y
continua para satisfacer una necesidad pblica por una organizacin no lucrativa",
siendo esta caracterstica de la tecnicidad la nota distintiva que permite categorizar a
una institucin pblica como administrativa, pues de no ser as, y si predomina la
actividad jurdica, no se estara en presencia de una actividad administrativa-servicio
pblico: tratarase de una actividad de gobierno. "All donde la actividad jurdica no
est al servicio de una actividad tcnica, all donde est solamente al servicio del
derecho, como en la legislacin o en la jurisdiccin, no se est en presencia de una
actividad administrativa, sino de una actividad puramente poltica y gubernamental".
Tres, pues, son las concepciones que han caracterizado al servicio pblico en
el influyente administrativismo francs de comienzos del siglo XX: la amplia teora del
Estado de DUGUIT; la teora administrativa de JZE, que considera a la
Administracin conformada por un conjunto de servicios pblicos, y la visin
restringida de HAURIOU, que ve en el servicio pblico slo a un organismo tcnico
que ejerce la funcin administrativa en el Estado, distinguindolo de las autoridades,
que junto con ellos integran el cuadro global de la Administracin Pblica.
Desde esta perspectiva, ha podido sostenerse, por eso, que el servicio pblico
es una actividad con un rgimen jurdico propio, distinto del de Derecho privado, que
afecta a su organizacin, a la realizacin regular y continua de las prestaciones, a su
sostenimiento, a su permanencia, caracterizado todo esto por la nota esencial del
imperium 17.
7. EL ESTADO ADMINISTRADOR EN CHILE.
En Chile, la escuela del servicio pblico cuenta con una gran tradicin,
mayormente expresada en las polticas aplicadas por los diversos gobiernos que se
sucedieron en el pas desde 1938 en adelante. Ella domin el mbito administrativo
hasta 1973, para ser exactos, ao en que el Gobierno Militar termin con la visin
social que dominaba las anteriores polticas de Estado para dar paso a una poltica
llamada portaliana, en alusin al esquema autoritario del primer Decenio (18311841), que domin la figura del Ministro Portales, y que descans en el respeto al
orden y a la autoridad constituida.

Trillo-Figueroa, Jess, De Borja, Francisco, La regulacin del sector elctrico,

Civitas, Madrid, 1996, pg. 48.
17

16

17

La doctrina chilena la hizo suya aceptndola unnimemente como expresin

cientfica del Derecho Administrativo. Lo hizo en dos de las variantes clsicas que
modelan la tesis del servicio pblico en Francia: la duguitiana y la jezeana.
La tesis del decano LEN DUGUIT fue internizada por el profesor MANUEL
JARA CRISTI, de la Universidad de Chile, que precisamente por esa adhesin
configur al Estado como un conjunto de servicios pblicos. En su Derecho
Administrativo de 1943, afirm que a esta disciplina corresponda estudiar "las
normas o reglas jurdicas aplicables a la actividad que el organismo social desarrolla
para la realizacin de los fines de inters general que est llamado a satisfacer". Si
se quiere, es "el conjunto de disposiciones que instituyen los servicios pblicos, que
fijan sus atribuciones y que limitan el campo de sus tareas", existiendo "tres
categoras de servicios pblicos, correspondientes a cada una de las tres funciones
del Estado. Son los servicios legislativos, administrativos y jurisdiccionales",
actuando conforme al principio de la separacin de funciones, fundamental en el
Estado moderno.
"Los servicios pblicos constituyen la estructura misma del Estado". 18
La tesis del profesor GASTN JZE fue hecha suya, a su vez, por don
GUILLERMO VARAS CONTRERAS, profesor del ramo en la Pontificia Universidad
Catlica de Chile, quin la asimil valorndola como la estimativa cientfica aplicable
a Chile como medio de construccin jurdica de un Derecho Administrativo
propiamente cientfico y nacional.
Animado por esta conviccin, afirmar que la Administracin del Estado era un
conjunto de servicios pblicos, concebidos stos como organizaciones permanentes
del Estado que actan en forma regular y continua en la satisfaccin de las
necesidades pblicas, conforme a normas de Derecho Pblico administrativo, es
decir, pensados desde la ptica orgnica del arrt Blanco.
"La Administracin Pblica tiende fundamentalmente a satisfacer las
necesidades pblicas; para ello se somete a los procedimientos de derecho privado o
a los del derecho pblico. En este segundo caso, que es el que ms directamente
interesa a nuestro estudio, las entidades pblicas, llmense Estado o Municipalidad,
organizan los servicios pblicos dentro de un procedimiento especial, cuyas
caractersticas jurdicas deben ser consideradas, por las consecuencias prcticas
que de ellas se derivan" 19.
La doctrina ius administrativa posterior a don GUILLERMO VARAS
CONTRERAS adoptar una tesis anloga a la expuesta por l en su Derecho
Administrativo del ao 1948. Baste recordar en este sentido, por ejemplo, cmo para
el profesor PATRICIO AYLWIN AZCAR, en 1959, el Derecho Administrativo es el
18
19

Jara Cristi, Manuel, Derecho Administrativo, Imprenta Artes y Letras, 1943, pg. 14.
Varas Contreras, Guillermo, op.cit., pgs. 7, 311 y 312.

17

18

que rige la organizacin y funcionamiento de los servicios pblicos, habida

consideracin de que el servicio pblico es el mecanismo o procedimiento especial
de que se vale el Estado para realizar la actividad administrativa destinada a cumplir
sus tareas o cometidos 20.
Con todo, ms all de la aceptacin generalizada y entusiasta que se
dispens por muchos aos a la tesis del servicio pblico como teora explicativa del
Derecho Administrativo y de su evidente aplicacin instrumental en la poltica prctica
del pas, ella adoleca de una limitacin terica de origen que obstaba en forma
insalvable a su permanencia en el tiempo como pieza basal del administrativismo
chileno: la inexistencia de un texto constitucional o legal que permitiera asignarle esa
posicin de clave de bveda del Derecho Administrativo chileno, ms an cuando el
texto mismo de la Constitucin Poltica no permita alcanzar esa conclusin al
reconocer que funciones de gobierno y de administracin estaban radicadas en el
Presidente de la Repblica, sin mencionar a los servicios pblicos como expresivos
de la Administracin del Estado.
Sostener, por lo tanto, que la clave de bveda del Derecho Administrativo en
Chile es el servicio pblico, importaba e implica excluir de su campo de anlisis a esa
figura institucional inomisible en la teora del Estado de Chile que es el Presidente de
la Repblica, lo que conllevaba y conlleva a severas omisiones en la delimitacin y
estructura de la disciplina.
III
LA FUNCIN ADMINISTRATIVA EN EL ESTADO DE LA JUSTICIA : LA
CONFORMACIN SOCIAL
Una "gran fuerza est transformando la faz poltica del siglo XX: la
revolucin social". Se caracteriza esencialmente por "la transicin del
Estado gendarme al Estado de proteccin social: el nuevo Estado al que
exigimos implantar condiciones cvicas igualitarias, superiores a
cualquier poca, oportunidades iguales para todos; al que exigimos
planificar y dirigir la economa nacional para liquidar esas crisis
peridicas inherentes a todos los sistemas que se rigen por la ideologa
del laisser faire; al que exigimos garantizar la estabilidad de las plazas
de trabajo en favor de todos los ciudadanos capaces y destinar los
recursos naturales del pas y la fuerza laboral a la produccin de aquellos
bienes que mejor contribuirn a satisfacer las necesidades, aunque no
sean del gnero que rinda las mximas utilidades; al que exigimos
coordinar y dirigir el destino de nuestros escasos bienes en el comercio
internacional, de suerte que obtengamos, a cambio de ellos, las materias
primas que ms falta nos hacen y en las ms ventajosas condiciones.
Edward Carr.
8. ANTECEDENTES.
20

Aylwin Azcar, Patricio, op.cit., tomo I, pgs. 16 y 17.

18

19

Al trmino de la primera gran guerra, una sensacin de alivio y esperanza

recorri los cuatro puntos cardinales, elevando mensajes de paz, alegra y progreso
hacia un horizonte que se crea de indefinida tranquilidad.
Pero no fue as. En 1939 estallaran nuevamente los fuegos del infierno en la
tierra con el despliegue de las tropas alemanas hacia Polonia, iniciando la segunda
gran conflagracin planetaria del siglo XX.
El mundo de la evolucin se volc en el mundo de la destruccin y todas las
grandes ideas, todos los generosos proyectos de un mundo mejor dejaron de ocupar
las mentes de los gobernantes para liberar espacio al nuevo escenario dominado por
los ejrcitos y los mapas de la estrategia, la tctica y la logstica.
De esta manera, el Estado social que haba comenzado a perfilarse desde
fines del siglo XIX qued bruscamente convertido en un proyecto poltico inconcluso
a raz de la primera guerra mundial y cuando recin estaba retomando los planos de
su construccin social interrumpida, cuando apenas comenzaba de nuevo a
impulsarse el bosquejo social, habra de verse nueva y bruscamente fracturado en
1939 por la segunda conflagracin mundial.
Ello hizo que las ideas sociales pudieran reconstituirse slo despus de la
segunda gran guerra, desde 1945 en adelante, en un ambiente de suyo distinto al
contexto que la haba precedido, pues ahora se estaba en un clima de sensibilidad
herida por los sufrimientos experimentados durante la conflagracin.
Un ilustrado testigo de ese tiempo, EDWARD CARR, manifestaba desde la
Inglaterra del ao 1951, que la poltica liberal de libre mercado, del laisser faire,
laisser passer, y de la empresa privada, tan arraigada en Estados Unidos, "ya no
puede exportarse sin provocar inquietud en el desolado clima de Europa, donde aos
de privacin y desempleo han sembrado en la conciencia de muchsimas personas
un sentimiento muy vivo de las desigualdades socioeconmicas existentes, de los
extremos opuestos de opulencia y penuria que se ven en una misma sociedad, de
los recursos que se desperdician en la produccin de artculos de lujo cuando hay
otras necesidades bsicas que satisfacer y donde se ha tomado el comn acuerdo
de recurrir a la maquinaria estatal para que detenga los males de una economa
desbocada y sin planeacin".
Una "gran fuerza agregaba CARR est transformando la faz poltica del
siglo XX: la revolucin social", caracterizada esencialmente por "la transicin del
Estado gendarme al Estado de proteccin social: el nuevo Estado al que exigimos
implantar

condiciones

cvicas

igualitarias,

superiores

cualquier

poca,

oportunidades iguales para todos; al que exigimos planificar y dirigir la economa

nacional para liquidar esas crisis peridicas inherentes a todos los sistemas que se

19

20

rigen por la ideologa del laisser faire; al que exigimos garantizar la estabilidad de las
plazas de trabajo en favor de todos los ciudadanos capaces y destinar los recursos
naturales del pas y la fuerza laboral a la produccin de aquellos bienes que mejor
contribuirn a satisfacer las necesidades, aunque no sean del gnero que rinda las
mximas utilidades; al que exigimos coordinar y dirigir el destino de nuestros escasos
bienes en el comercio internacional, de suerte que obtengamos, a cambio de ellos,
las materias primas que ms falta nos hacen y en las ms ventajosas condiciones.
Todos estos objetivos estatales son de un nuevo orden y revolucionario", no conocido
en el tiempo precedente, conclua diciendo EDWARD CARR 21.
Con todo, de ese perodo intermedio entre ambas conflagraciones, ha de
rescatarse sin embargo una nueva teora econmica que armonizara y encauzara
las nuevas ideas que en definitiva dominaran el escenario occidental y que se forj
como producto de las crisis econmicas de 1930. Fue la tesis Keynesiana, segn la
cual la orientacin y control de la economa por parte del Estado no tena por qu
afectar el modelo econmico capitalista y el respeto a la propiedad privada que lo
caracterizaba. Recogida en el Beveridge Report de 1942, pasara a ser reconocida
como la Carta Fundacional del Welfare State de nuestro tiempo 22.
De este modo, si a fines del 1700 exista la ciencia y la conciencia de estar en
un mundo sujeto a la armona de la naturaleza, integrando a ella al hombre con
derechos de por s inalienables e imprescriptibles; si a fines del 1800 la ciudad
industrial haba abierto las puertas del Taller social a todos los miembros de la
sociedad, convocndolos a asumir los deberes de la solidaridad que imponan los
nuevos tiempos; el siglo XX, en las percepciones de la segunda pos gran guerra,
adquirir la certeza de hallarse ante una nueva y gran revolucin, la "revolucin
social" de occidente, caracterizada por el paso "al Estado de proteccin social",
nacida de un "comn acuerdo de recurrir a la maquinaria estatal" para superar los
estrangulamientos de una sociedad azotada por su incapacidad para impulsar por s
sola un crecimiento superador del desastre heredado de aquella conflagracin.
9. TRADICIONALISMO Y MODERNIDAD A MEDIADOS DEL SIGLO XX.
El administrativismo no fue ajeno a esta sensibilidad ambiental.
As como DUGUIT, el Decano de Burdeos, haba sistematizado jurdicamente
el Estado social que apuntaba con caracteres prestacionales en el umbral del siglo
XX, el profesor ERNST FORSTHOFF, de Heilderberg, tambin desde un ngulo
sociolgico de observacin, habra de hacerlo respecto de lo que era el sentir y el
Carr, Edward H., La nueva sociedad, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1969,
pgs.124, 121 y 122.
22
Garca- Pelayo, Manuel, Las transformaciones del Estado contemporneo, 3
edicin, Alianza Editorial S-A., Madrid, 182, pg. 20.
21

20

21

pensar posterior de mediados del siglo veinte, comenzando la formulacin de sus

observaciones en una Alemania que criticaba acerbamente al Estado liberal y
burgus, y que con la sentencia de CARL SCHMITT, incluso celebraba la defuncin
de la Constitucin de Weimar y de lo que ella significaba.
En su "Tratado de Derecho Administrativo", el profesor FORSTHOFF sintetiza
sus puntos de vista confesando recoger en l una crtica a los criterios formales
utilizados por el Estado ciudadano o burgus, en aras de intentar una exposicin
coherente de los principios jurdicos generales de la Administracin germana
occidental para las zonas de ocupacin y los Lnder alemanes.
El Estado actual, dice FORSTHOFF, se ha encontrado con una herencia que
no est en sus manos modificar, por serle reconocida la virtud de establecer un orden
social justo en la sociedad. Hasta la primera guerra mundial, "la sociedad, concebida
autnoma frente al Estado, y movida por impulsos propios de manera inmanente, era
aceptada y reconocida por el orden jurdico como el orden social natural, y por ello
tambin como el orden social justo". Pero hoy da, en verdad, constata, "el orden
social no es para el Estado un dato dado y aceptado, sino objeto de conformacin".
En este caso, la base de "la accin estatal es mejorar la situacin social, que no
puede ser considerada fundamentalmente justa", puesto que ha de responder a
"principios e ideales de justicia social" que requieren ser plasmados en normas y
acciones estatales.
Su tesis no se orienta ya slo al reconocimiento del deber estatal de prestar
servicios pblicos, como lo postul y practic el solidarismo de comienzos de siglo,
sino a destacar el deber de actuar sobre el orden social con vistas a transformar la
sociedad, a implementar polticas pblicas como se dice hoy, para hacer realidad
principios e ideales de justicia social que comprometen a todos los agentes sociales
del pas, recepcionando de un modo nuevo la experiencia gubernativa sovitica y
democratizando las formas de gestin y de organizacin alejndolas de los planes
quinquenales y de los soviets rusos.
"La funcin conformadora de la Administracin se manifiesta en dos formas
principales dice el profesor de Heildelberg-: por la conformacin estatal del orden
social por medio de la intervencin directa, y por la participacin activa del Estado y
otros sujetos de la Administracin pblica en las funciones de la vida social,
convirtindose el Estado mismo en productor, comerciante o distribuidor de los
bienes del trfico".
"Al traspasar la Administracin las fronteras de la accin tradicional
sirvindose de las formas jurdicas del derecho privado, no cesa por ello de ser
Administracin pblica, sino que lo nico que hace es extraer las consecuencias
implcitas en el hecho de que el mbito de las funciones administrativas se ha

21

22

ampliado esencialmente y ha abandonado los tipos de sus formas tradicionales. La

Administracin se ha independizado as de la separacin entre derecho pblico y
derecho privado. En el campo de la actividad administrativa conformadora nos
hallamos, pues, ante nuevas estructuras jurdicas, todava en desarrollo, que no
pueden ser aprehendidas plenamente con los mtodos tradicionales de la ciencia del
derecho administrativo. Y lo mismo puede decirse de los medios de accin soberana
de que se sirve la Administracin para su funcin conformadora".
Cuando la Administracin interviene en forma tradicional en el orden social
permitiendo o prohibiendo algo, o imponiendo a alguien una prestacin, lo que con
ello hace es conceder un derecho o imponer una obligacin a las personas
interesadas.
Otra es la situacin en la intervencin conformadora. La Administracin
conformadora trabaja bajo condiciones que escapan en absoluto a la tcnica de la
garanta de la libertad y del control jurdico producido por el Estado de derecho
burgus. Esta tcnica parta de la base de que la existencia del individuo era
autnoma y que el individuo se enfrentaba tambin autnomamente con la
Administracin. Esta idea no tiene aplicacin en la Administracin moderna. El
individuo hoy no se enfrenta con la Administracin independientemente, sino en
situacin de dependencia. El individuo necesita para su vida diaria de los servicios de
la Administracin, su capacidad de trabajo se halla en gran medida bajo el poder de
disposicin del Estado, y como sujeto econmico est inserto en el sistema de
planificacin estatal. Todo esto significa que en la utilizacin de los medios de
proteccin jurdica contra la Administracin, el individuo no posee ya la libertad que
era evidente con anterioridad. El contacto del individuo con el Estado no se actualiza
ya en actos singulares, como por ejemplo una medida de polica o un permiso
aislado, sino que es una situacin permanente. Con ello, los puntos de vista se
desplazan fundamentalmente. Lo esencial para el individuo no es ya hacer valer su
derecho en los casos concretos en que ste se le niega, sino hacer que esta
situacin permanente se desenvuelva sin rozamientos y de la manera ms ventajosa
posible para l. Cuanto ms poderoso socialmente es el individuo, tantas ms
posibilidades se le ofrecen para ello, posibilidades que no consisten en la utilizacin
de medios jurdicos, sino en la solucin de conflictos por medio de negociaciones".
"Frente a esta clase de Administracin, desaparece tambin otra premisa de la
tcnica de la libertad y control jurdico propia del Estado de derecho burgus: el
supuesto de que todo acto administrativo de importancia puede ser captado
plenamente bajo la frmula de intervencin en la libertad y en la propiedad.
Precisamente las ms importantes funciones administrativas de hoy, aquellas

22

23

destinadas a la prestacin de servicios al individuo y a la distribucin de bienes, no

pueden ser aprehendidas por dicha frmula".
"Finalmente, tambin han desaparecido dentro de la amplia prestacin de
servicios del Estado moderno, las formas especficas del Estado de derecho
burgus, las cuales descansaban en la distincin entre norma general y mandato
individual, entre regla e intervencin particular. Las leyes, en efecto, han adoptado el
carcter de intervencin colectiva provocada por una necesidad del momento y se
limitan a satisfacer esta ltima: de igual manera tambin actos aislados pueden
adquirir ciertos efectos normativos".
"En una palabra: toda la estructura tradicional del Estado de derecho ha
perdido gran parte de su vigencia. El moderno Derecho administrativo no tiene en
cuenta, sin embargo, este hecho, sino que permanece aferrado a las formas
tradicionales. De aqu proviene el problema, en el fondo insoluble, de dar a las
relaciones del individuo con la Administracin una forma jurdica adecuada a un
Estado de derecho dentro del Derecho administrativo", ms todava cuando "junto a
la Administracin que hemos denominado conformadora, que interviene modificando
el orden social, contina en pie la Administracin tradicional, la cual se encuentra con
el orden social como un 'fait accompli' ".
10. LA ADMINISTRACIN CONFORMADORA SOCIAL
"La moderna realidad social, determinada decisivamente por la tcnica, la
economa y como consecuencia de ellas, por la masificacin, imponen al Estado el
deber de planificar y dirigir en amplia medida, de reprimir aqu y fomentar all, de unir
en rdenes duraderos los elementos poderosos y los dbiles, de crear y mantener
posibilidades de existencia para millones de seres, de repartir, controlar o ejercer por
s funciones sociales; en una palabra, de actuar como una fuerza conformadora,
estabilizadora y conciliadora en un mundo de mxima vulnerabilidad. Todo ello
acarrea la facultad de disponer sobre destinos individuales y colectivos, una facultad
que la Administracin de pocas pasadas no conoca en absoluto o no conoca en
esta proporcin. Una funcin de tan extraordinaria influencia no puede guiarse slo
por criterios formales, sino que tiene que orientarse por cnones superiores, so pena
de dejar de reconocer que el orden social no es tan slo una estructura funcional,
sino un complejo dirigido a la realizacin de la justicia".
Entendemos por conformacin toda modificacin dirigida a la totalidad o a
una parte considerable del orden social, es decir, toda modificacin que traspasa por
su intencin el mbito de la intervencin concreta.
"La ciencia del Derecho administrativo tiene, pues, todo motivo para
desentenderse de aquella concepcin tcnica del Estado de derecho, para la cual la

23

24

garanta del derecho se hallaba suficientemente asegurada en la estructura

especfica de este Estado: divisin de poderes, derechos fundamentales y principio
de la Administracin segn la ley. Sin menospreciar estos dispositivos tcnico
jurdicos, la ciencia del derecho habr de reconocer, adems, como cometido del
Estado, la realizacin del derecho en el sentido de una relacin de los principios
bsicos de la justicia, los cuales no es necesario que se hallen vinculados al texto de
la ley. Y ello, no slo como una exigencia poltico jurdica, ya que sin tal vinculacin a
principios superiores, una conformacin tan amplia como la que ha de llevar a cabo
el Estado moderno, tiene que desembocar necesariamente en la arbitrariedad. Si ello
es as, toda la Administracin se halla penetrada por el derecho y no es legtimo
concebirla vinculada jurdicamente tan slo en los medios y en los lmites", como
ocurra en el Estado burgus.
El Estado Administracin de hoy, por eso, en concepto de FORSTHOFF, ha de
realizar la justicia y orientarse hacia una Daseinvorsorge, hacia una preocupacin por
la existencia vital de la persona humana, caracterizada por el signo de la
participacin y concretada en una Leistende Verwaltung, esto es , en una
"Administracin prestadora de servicios y bienes" 23.
IV
LA FUNCIN ADMINISTRATIVA EN EL ESTADO DE CHILE
Hasta el ao 1991 predominaron en Chile las
caracterizaciones tradicionales de lo administrativo basadas en el
reconocimiento de la potestad pblica de las autoridades del
Estado, sea en su forma de ejecucin de la ley, sea como servicio
pblico.
Desde ese ao, a raz de las modificaciones incorporadas a la
Constitucin Poltica de la Repblica por la ley N 19.097, se
alter esa perspectiva, pues el constituyente no slo defini de una
manera nueva al gobierno y a la administracin del Estado, sino
que como consecuencia de este planteamiento indujo una
readecuacin orgnica del campo de accin de la Administracin
del Estado nacin en tres grandes planos territoriales: el nacional,
el regional y el comunal, independientes entre s, aunque de actuar
simultneo, lo que funcionalmente implic priorizar el principio
de la coordinacin administrativa por sobre el clsico principio
jerrquico hasta entonces dominante en la Administracin chilena.
La funcin administrativa se transform, as, por directo
mandato constitucional, en una actividad de servicio pblico y de
promocin del desarrollo nacional, regional y local, en un sistema
interconectado por el principio de la coordinacin administrativa.

23

Vid.: Forsthoff, Ernst, op.cit., pgs. 6, 8, 102,112 a 119, 15 y 16; 1967, pgs.

48 y 71.

24

25

11. LA TESIS CLSICA: LA ADMINISTRACIN COMO FUNCIN

PBLICA RADICADA PRIVATIVAMENTE EN EL PRESIDENTE DE
LA REPBLICA.
CPR., Artculo 24, inciso 1. El gobierno y la
administracin del Estado corresponden al Presidente de
la Repblica, quien es el Jefe del Estado.
A. La administracin como funcin pblica radicada privativamente en el
Presidente de la Repblica trajo consigo el predominio de la visin orgnica de
la Administracin del Estado.
La doctrina chilena no se ha ocupado de la funcin administrativa propiamente
tal, por haber adoptado un ngulo estructural u orgnico de conceptualizacin de la
Administracin Pblica, el aspecto clsico que ella presenta en el iter histrico de la
teora del Estado y que se caracteriza por ver al Estado ms bien como un bloque
organizacional, un complejo de autoridades y organismos depositarios del ejercicio
de las funciones pblicas, antes que como un conjunto de actividades de
determinadas caractersticas.
Es propio de este criterio, en consecuencia, derivar la naturaleza de las
acciones y de los elementos humanos, materiales, financieros y tecnolgicos del
Estado, del carcter que inviste el rgano que acte en cada caso o al cual esos
elementos pertenecen.
Para citar slo una de las opiniones que reflejan esta tendencia, pueden
citarse las palabras del profesor ARTURO AYLWIN AZCAR, quin constata, en
efecto, que comnmente, cuando en la legislacin o en el lenguaje diario se habla
de administracin o de administracin del Estado, se est refiriendo precisamente a
ese trmino en sentido orgnico. En consecuencia, la Administracin del Estado,
denominada en muchas ocasiones como Administracin Pblica o en otras con la
sola palabra Administracin, comprende a todos los rganos e instituciones del
Estado que realizan funcin administrativa 24.
En la legislacin, as tambin lo hizo la Ley Orgnica Constitucional de Bases
Generales de la Administracin del Estado (LOCBGAE) desde su texto original del
ao 1986, al consignar las normas bsicas de organizacin de la Administracin
Pblica ordenadas dictar por el inciso 1 del artculo 38 de la Constitucin, como lo
revela ya desde el primero de sus artculos.
Artculo 1. El Presidente de la Repblica ejerce el gobierno y
la administracin del Estado con la colaboracin de los rganos que
establezcan la Constitucin y las leyes.
24

Aylwin Azcar, Arturo, op.cit, pg. 39.

25

26

La Administracin del Estado estar constituida por los Ministerios,

las Intendencias, las Gobernaciones y los rganos y servicios
pblicos creados para el cumplimiento de la funcin administrativa,
incluidos la Contralora General de la Repblica, el Banco Central, las
Fuerzas Armadas y las Fuerzas de Orden y Seguridad Pblica, los
Gobiernos Regionales, las Municipalidades y las empresas pblicas
creadas por ley.
Desde luego, no cabe duda que el inciso 1 de esta norma tiene a la vista el
artculo 24 de la Constitucin Poltica, segn el cual, El Presidente de la Repblica
ejerce el gobierno y la administracin del Estado.
El inciso 2, a su vez, afirma categricamente que La Administracin del
Estado estar constituida por los Ministerios, las Intendencias, las Gobernaciones y
los rganos y servicios pblicos creados para el cumplimiento de la funcin
administrativa, y, en el nimo de despejar cualquier duda posterior que pudiera
presentar la aplicacin de esta norma, explicita que entre esos organismos
administrativos estn incluidos tambin la Contralora General de la Repblica, el
Banco Central, las Fuerzas Armadas y las Fuerzas de Orden y Seguridad Pblica, los
Gobiernos Regionales, las Municipalidades y las empresas pblicas creadas por ley.
Es sta una disposicin de clara ascendencia orgnica,

segn

puede

advertirse, en tanto y en cuanto estructura a la Administracin en autoridades y

organizaciones, obviando toda referencia a la actividad o funcin que ella est
llamada a cumplir frente a la sociedad.
El criterio sustancial o material asom tmidamente en el texto original de la
LOCBGAE, al preceptuar en sus artculos 3 y 25, inciso 1, primera parte, reiterando
frmulas que en su tiempo eran obvias y casi de rigor, que La Administracin del
Estado estar al servicio de la comunidad, atendiendo las necesidades pblicas en
forma continua y permanente, rezaba el primero de ellos. Los servicios pblicos son
rganos administrativos encargados de satisfacer necesidades colectivas, de manera
regular y continua, preceptuaba el segundo.
Este aspecto relevante del administrativismo chileno ha llevado a decir que la
perspectiva estructural predominante en el Derecho del pas ha permitido un
abundante desarrollo del Derecho Administrativo Organizacional en la mayora de las
obras de los autores chilenos, pero simultneamente ha llevado a contrastar este
desarrollo con la otra cara de la moneda administrativa, con el ngulo sustancial,
material u objetivo de caracterizacin de lo administrativo, que no ha recibido igual
atencin, salvo para destacar aquel componente interior de la funcin administrativa
constituido, en la doctrina tradicional, por las actividades activa, deliberante y
jurisdiccional, o activa, consultiva y de control, segn quiera llamarse a estas
funciones que han modelado la actividad genricamente administrativa. As, por

26

27

ejemplo, don Guillermo Varas Contreras, en su Derecho Administrativo de 1948,

dice al respecto que las funciones administrativas pueden ser de tres rdenes
diversos: activa, deliberante y jurisdiccional, segn tenga por objeto ejecutar los
actos administrativos, o resolver, dirigir y controlar la accin administrativa, o
finalmente,

declarar

derechos

sancionar

ciertos

actos

administrativos

irregularmente ejecutados25.
Pero adems, en lo que interesa, la perspectiva orgnica import e implica la
aceptacin a priori de un Estado articulado geomtricamente en formas
preestablecidas, criterio que induce y conduce a sostener, precisamente, que todo
cuanto hagan los organismos componentes de esa organizacin es caracterstico,
distinto y peculiar, de lo que hagan aquellos otras organizaciones diferentes de las
que lo integran, lo que equivale a potenciar la visin dual de la sociedad y del
Derecho que sent el liberalismo decimonnico en aquel mundo de las duae sunt
positiones26.
Por eso, todo cuanto haga el Jefe de Estado, a excepcin de lo que sea
gobierno, y todo lo que hagan los rganos que colaboran con l en el ejercicio de la
funcin administrativa, constituye, en los trminos del artculo 1 de la LOCBGAE,
una actuacin administrativa.
Identificado el rgano, segn esta tesis, est identificada la funcin. Es sta
una relacin automtica que no requiere precisar los contenidos que hacen de esa
actividad una funcin propiamente administrativa, por encontrarse determinada su
naturaleza a priori, por derivacin del carcter de la autoridad u rgano que la realiza.
La doctrina administrativa y la constitucional han hecho suya esta perspectiva
orgnica de lo administrativo27.

En efecto, el importante Tratado de Derecho

Constitucional del profesor ALEJANDRO SILVA BASCUN, la obra ms importante

de la especialidad publicada en el pas durante el siglo XX, as lo testimonia, al
manifestar que la Administracin Pblica est encabezada por el Presidente de la
Repblica y conformada por el conjunto de rganos que prestan servicios,
sujetndose a diversas formas de subordinacin a l 28.
Vase: Pantoja Bauz, Rolando, 1990-2000: Del Principio de la Subsidiariedad en
Jerarqua a la Administracin para el Desarrollo en Coordinacin Participativa, en: La
Administracin del Estado de Chile, Decenio 1990-2000, coordinada por el autor, Editorial
Jurdica ConoSur Ltda., noviembre, 2000, pg. 35.
26
Por ejemplo, esta LOCBGAE dispuso que los servicios pblicos slo podan
organizarse internamente en Divisiones, Departamentos, Subdepartamentos, Secciones y
Oficinas, de acuerdo con los parmetros que fija en su texto.
27
Aylwin Azcar, Patricio, op.cit., tomo I, pgs. 86 y 127 y sgts., Aylwin Azcar, Arturo,
op.cit., pgs. 39 a 41 y 48; Daniel Argandoa, Manuel, La organizacin administrativa en
Chile, Editorial Jurdica de Chile,1982, pgs. 27 y 143; Soto Kloss, Eduardo, La organizacin
de la Administracin del Estado: un complejo de personas jurdicas, en Revista de Derecho
Pblico, Facultad de Derecho Pblico, Universidad de Chile, 1986.
28
Silva Bascun, Alejandro, Tratado de Derecho Constitucional, tomo V, Gobierno,
Editorial Jurdica de Chile, 2 edicin, 2000, pg. 191.
25

27

28

B. La visin orgnica recondujo a la autoridad presidencial las funciones

de administracin y gobierno del Estado. Efectos.
1. Primera consecuencia de la aceptacin del criterio orgnico o
estructural: revelar la caracterstica del Derecho chileno.
La visin orgnica que hace suya la doctrina y que consagra el artculo 1 de
la LOCBGAE, es un reconocimiento expreso, por lo dems, del estado de evolucin
en que se encuentra el Derecho chileno, que se ordena tajantemente en bloques de
poder antes que en simetras funcionales, lo que implica, entonces, que la doctrina
de mayoritaria aceptacin en el pas, as como la jurisprudencia, tanto administrativa
como judicial, retengan en sus razonamientos y aplicaciones ese enfoque orgnico,
desplazando a un lugar secundario el tratamiento de los contenidos y de las
relaciones jurdicos que se dan al interior de cada uno de ellos, con sus respectivas
inferencias y consecuencias.
2. Segunda consecuencia de la aceptacin del criterio orgnico,
estructural

subjetivo:

consagrar

un

modelo

vertical

de

Administracin Pblica, dominado por la jerarqua.

La aceptacin de este criterio orgnico o estructural de la administracin como
actividad del Estado, implico y significa hacer suyo y enfatizar el modelo vertical de
administracin dominado por la jerarqua presidencial que proviene de la
Constitucin de 1833, tesis que ha sido defendida como doctrina oficial por los
diversos Gobiernos que se han sucedido en el pas desde la era pelucona en
adelante.
La misma composicin del criterio orgnico as lo postula. El artculo 1 de la
LOCBGAE es consecuente en su arquitectura con esta perspectiva, al referirse en
primer trmino, en el inciso primero, al Presidente de la Repblica, como titular de las
funciones de gobierno y de administracin, y al agregar en su inciso 2 que las ejerce
con la colaboracin de los rganos que establezcan la Constitucin y las leyes,
mostrando as jurdicamente subordinados a l, como colaboradores, a todos los
rganos creados por la Constitucin y la ley para desarrollar la funcin
administrativa.
Ab initio, pues, la LOCBGAE muestra una Administracin caracterizada por la
posicin dominante del Presidente de la Repblica, moviendo a afirmar, como
efectivamente se hizo y todava se hace en algunos crculos, que la funcin

28

29

administrativa del Estado reconoce como fuente de origen de lo administrativo slo a

la autoridad presidencial, vertiente original depositaria exclusiva del leo sagrado de
lo administrativo.
De este modo, bien pudo sostenerse, como se afirm y an en ocasiones se
sigue aseverando, que no puede existir rgano alguno de naturaleza administrativa
que pueda estar al margen de sus potestades jerrquicas o de supervigilancia,
porque ello importara desconocer la posicin institucional del Jefe del Estado e
incurrir en una contravencin constitucional.
En 1957, la Contralora General de la Repblica se mostr inflexible a este respecto.
Para determinar si un organismo es administrativo o no, expres el dictamen N
55.741, de 1957, la Contralora debe recurrir, en primer trmino, a las disposiciones
constitucionales que se refieren a los organismos integrantes de la Administracin del
Estado.
En este sentido, puede afirmarse que el Presidente de la Repblica, en el
ejercicio de la funcin de administrar el Estado que le encomienda en forma privativa
la Carta Fundamental, debe recurrir a los nicos organismos que la misma Carta
seala como ejecutores de esta facultad, que son los que componen el organigrama
administrativo.
Dentro de una concepcin anloga se mover parte de la ctedra universitaria.
En 1959, al desarrollar el cuadro sinptico de la Administracin del Estado de Chile,
el profesor SILVA CIMMA mostraba la Administracin Activa en dos grandes ramas:
- La administracin central, formada por los servicios fiscales, los servicios
con rgimen de autonoma, las instituciones y las empresas pblicas; y
- La administracin descentralizada, constituida por:
1. Asambleas Provinciales.
2. Municipalidades. 29
Indudablemente, el organigrama que estructura este autor es revelador de la
importancia que para l asume la figura presidencial, puesto que considera como
administracin central tanto los servicios fiscales que dependen jerrquicamente
del Jefe de Estado, como a los servicios con rgimen de autonoma, las instituciones
y las empresas pblicas, aunque gozaran de personalidad jurdica de Derecho
Pblico y, por lo mismo, por su calidad de sujetos de derecho, hallarse tericamente
al margen de toda dependencia, sometidos nicamente a su tutela o supervigilancia.
3. La involucin de la jurisprudencia administrativa.

29

Silva Cimma, Enrique, Apuntes de Derecho Administrativo, Editorial Universitaria

S.A., 1958, pgs. 241, 273 y 274.

29

30

La jurisprudencia administrativa reconoci permanentemente las peculiares

caractersticas de la municipalidad como rgano autnomo de administracin local.
Lo hizo hasta el ao 1973.
Ese ao, no obstante, sin mediar explicaciones que justificaran su cambio de
doctrina, el dictamen N 11.537 de la Contralora General afirm que las
municipalidades constituan una rama de la Administracin Estatal.
Esta afirmacin habra de recogerla y concretarla el Gobierno Militar, al
disponer, en el Decreto Ley N 1289, de 1976, ley orgnica de Municipalidades, que
las municipalidades integraban el Sistema de Administracin Interior del Estado, y
que en tal carcter los Alcaldes quedaban subordinados a los Gobernadores,
representantes directos del Jefe de Estado en las provincias.
DL N 1289, artculo 1, primera parte. Las
Municipalidades son instituciones de Derecho Pblico, funcional
y territorialmente descentralizadas, cuyo objeto es administrar la
comuna para satisfacer las necesidades locales y promover el
desarrollo comunal. Forman parte del sistema de administracin
interior del Estado.
Artculo 10, inciso 1. La autoridad superior
representativa de la Municipalidad es el Alcalde, Su designacin
se har por el Presidente de la Repblica, oyendo al Intendente
Regional. Permanecer en el cargo mientras cuente con la
confianza de aqul, sin perjuicio de las causales de cesacin que
establecen el Estatuto Administrativo y esta ley.
El Alcalde estar subordinado al Gobernador Provincial, saalvo
en materias estrictamente municipales. Tendrn este ltimo
carcter las privativas de la Municipalidad...
Posteriormente, ya en democracia, la Contralora General habr de mantener
an esta tesis sincrtica, enfatizadora del modelo vertical de administracin. Las
municipalidades expresarn los dictmenes Nos 20.943 y 21.248, de 1993-, como
corporaciones autnomas de derecho pblico, son servicios descentralizados que
integran la Administracin del Estado 30.
12.

EL

GOBIERNO

COMO

FUNCIN

PBLICA

RADICADA

PRIVATIVAMENTE EN EL PRESIDENTE DE LA REPBLICA.

CPR., Artculo 24, inciso 1. El gobierno y la
administracin del Estado corresponden al Presidente de
la Repblica, quien es el Jefe del Estado.

Los servicios descentralizados estn definidos en el artculo 29, inciso 3, de la LOCBGAE,

y el inciso 2 del artculo 21 de la misma ley dispone que esos artculos no se aplican a los
municipios.
30

30

31

A. El Presidente de la Repblica como titular de la funcin de gobierno.

La verticalidad de la lnea funcional derivada del mandato constitucional
contenido en el actual artculo 24 de la Carta Fundamental, norma reiterada a lo largo
del tiempo en la Constitucin chilena, y la circunstancia de ser el Presidente de la
Repblica Jefe de Estado y Jefe de Gobierno simultneamente, vino a verse
potenciada por la inclusin de la actividad de gobierno dentro de la esfera de
atribuciones privativas del Presidente de la Repblica, ya que intuitivamente el
gobierno, esa funcin incorporada por el pensamiento francs a la construccin
montesquieuana, implicaba constituir y hallarse en presencia de una actividad
superior que subordinaba a la actividad de administracin.
En este sentido tuvieron razn prctica los publicistas clsicos al definir al
gobierno y a la administracin por medio de imgenes representativas de su distinta
naturaleza, para mostrar la diferente posicin que una y otra ocupaban dentro del
Estado, porque la forma grfica tiene el mrito de superar las dificultades
conceptuales que entraa una caracterizacin para asilarse en la imaginacin, que
llena todos los espacios dejados por la imprecisin.
El gobierno, se deca en el siglo XIX, es pensamiento; la administracin,
accin. El gobierno es direccin, la administracin, actuacin. Si Pedro tiene varios
inmuebles en el sur del pas, sealara don JORGE HUNEEUS, siguiendo a BLOCK
y a esa lnea de pensamiento metafrico, puede gobernarlos todos desde su casa,
dictando las rdenes necesarias para su buena direccin, pero si quiere que sus
rdenes sean bien ejecutadas, para que surtan los efectos que de ellas debe
esperar, ser menester que en cada fundo tenga un administrador activo encargado
de la realizacin de su pensamiento31.
El Estado, apuntaba otro autor, es como una embarcacin a remos: el timonel
es el gobierno; los remeros, la administracin. Ya en la poca del industrialismo
habra de observarse al Estado como una mquina: el motor es el gobierno, la
administracin sus ruedas de transmisin.
Ante la dificultad de aprehender jurdicamente al gobierno, parte de la doctrina
opt por dejar el mbito del Derecho para adentrarse en el campo poltico, lo que
equivala a admitir que se estaba ante ideas jurdicamente inaprehensibles.
Concebida como actividad dice al respecto PATRICIO AYLWIN-, la gubernativa no
constituye una especie jurdicamente diferenciable de las actividades legislativa,
administrativa y jurisdiccional. Desde el punto de vista estrictamente jurdico, no hay
una categora de actos gubernativos ...susceptible de distinguirse por su origen, por
31

Huneeus, Jorge, La Constitucin ante el Congreso, Obras completas, tomo II, 1891,

pg. 7.

31

32

su forma y por su contenido. El distingo entre gobierno y administracin no es una

clasificacin jurdica. Es, en cambio, un distingo poltico 32.
B. La funcin de gobierno y el acto de gobierno fueron conceptos de
vertiente francesa.
La

distincin

entre

gobierno

administracin

fue

una

innovacin

extraordinariamente feliz acuada por Francia ante la rigidez abstracta de la

ingeniera poltica de MONTESQUIEU, que vea al Estado como un mineral, deca
don VALENTN LETELIER, ya que super la irrealidad que supona hacer del
gobernante un simple ejecutor de la ley y reconoci la realidad de que la gobernacin
de los pueblos no depende de la geometra de sus instituciones sino de la eficacia y
normalidad de sus funciones, lo que obliga al Jefe de Estado a adoptar, en
determinadas situaciones, ciertas medidas que van all del mecanicismo secundum
legem que buscaba MONTESQUIEU.
La actividad de gobierno fue una funcin de fuente constitucional radicada en
el Poder Ejecutivo, ajena a la simple ejecucin de la ley, que present caracteres
discrecionales y no reglados, fue el instrumento por medio de la cual el Jefe de
Estado provea a la gobernabilidad del pas.
Jurdicamente, esta distincin asumi la importancia que lleg a tener, al
crearse en 1872 los tribunales administrativos especializados: el Consejo de Estado
y los Consejos de Prefectura, por cuanto la competencia absoluta de estas sedes
jurisdiccionales estuvo centrada en el conocimiento y resolucin de los conflictos
surgidos con ocasin de las operaciones de los cuerpos administrativos y de los
actos de la administracin de cualquier especie que fueren, como lo dispusieron las
leyes pos revolucionarias, de modo que su competencia no poda extenderse a actos
pblicos distintos de los administrativos, como era el caso justamente de los actos de
gobierno, apreciados ab initio como diferentes de aquellos.
Esta limitacin llev a entender a las sedes jurisdiccionales administrativas
que su competencia no abarcaba a los actos de gobierno, lo que implic excluir del
radio de sus atribuciones contencioso administrativas a los conflictos derivados de
este tipo especial de actos, los que pasaron a reconocerse as como inimpugnables
ante la justicia, ante la administrativa desde luego, por la razn expuesta, y frente a
la ordinaria, a su vez, por efecto del sistema, llevando a los juristas a llenar
innumerables pginas que denunciaban la razn de Estado anidada en ellos, dando
lugar a una grieta jurdica en el actuar del Estado por donde pasaba la arbitrariedad
estatal, poniendo en riesgo el Estado de derecho.
32

Aylwin Azcar, Patricio, op.cit., tomo I, pg. 15.

32

33

Es conocida la evolucin que experiment la funcin de gobierno y el acto de

gobierno en su recepcin por el Derecho europeo, y cmo las diversas naciones
solucionaron el problema de su falta inicial de procesabilidad, la que al da de hoy es
slo una ancdota.
C. La funcin de gobierno y el acto de gobierno han carecido en Chile de
una conceptualizacin y aplicacin constitucional y legal semejantes a
la francesa.
En Chile, el distingo francs entre una y otra funcin del Estado se recoge en
la Constitucin Poltica, al referirse en su artculo 24 a las funciones de gobierno y
administracin, para adscribirlas a la rbita presidencial.
Pero la doctrina no percibe en trminos alarmantes esta consagracin
constitucional, porque en Chile, contrariamente a lo ocurrido en Francia, esta
diferenciacin no adquiri carta de nacionalidad en el pas, justificando el ejercicio de
una razn de Estado.
Incluso el Tribunal Constitucional, al practicar el anlisis de constitucionalidad
de la LOCBGAE, no cuestion el hecho de que el legislador incluyera en la
regulacin de la Administracin del Estado o Administracin Pblica a autoridades
que obviamente eran de gobierno, como los Intendentes y los gobernadores, por
ejemplo, que son tales por mandato expreso del Cdigo Poltico.
Por otra parte, el rgimen jurdico que rige a la actividad administrativa
tampoco permite formular diferencia alguna entre uno y otro tipo de actos. Tanto la
actividad presidencial como la de las dems autoridades administrativas, sea cual
fuere su contenido, est sometida a anlogas normas de dictacin, tramitacin,
vigencia e impugnacin, en cuanto se redactan y firman conforme a unos mismos
patrones de decisin formal; se remiten a la Contralora General para cumplir el
trmite de control preventivo que establece la Constitucin y la ley, y se someten a l
en iguales trminos; entran en vigencia por su notificacin: los simples decretos, o
por su publicacin: los reglamentos; admiten indistintamente los recursos
administrativos de reposicin y jerrquico, y ambos tienen franqueada en iguales
condiciones la va jurisdiccional de demanda en caso de agravio.
A su vez, en el plano contencioso administrativo, tema que en Francia fue
crucial para la caracterizacin de las funciones del Jefe de Estado y de sus actos,
tampoco lo gubernativo asumi mayor importancia en Chile, pues el artculo 87 de la
Carta Fundamental de 1925, que en ese ao inaugur constitucionalmente la
existencia de

tribunales contencioso administrativos en la Repblica, otorg la

accin procesal impugnatoria a toda persona que se sintiera agraviada con los actos

33

34

o disposiciones de las autoridades polticas o administrativas, colocando as en un

pie de igualdad jurdica frente al proceso a las autoridades que ejercan el gobierno y
dictaban actos de gobierno, y a las que realizaban administracin, que lo hacan por
medio de actos administrativos.
Constitucin Poltica de 1925, artculo 87. Habr
Tribunales Administrativos, formados con miembros
permanentes, para resolver las reclamaciones que se
interpongan en contra de los actos o disposiciones
arbitrarias de las autoridades polticas o administrativas y
cuyo conocimiento no est entregado a otros Tribunales
por la Constitucin o las leyes. Su organizacin y
atribuciones son materia de ley.
Ni la Constitucin Poltica, ni la jurisprudencia constitucional, ni la ley, por
consiguiente, han dado viabilidad independiente a las ideas de gobierno y de
administracin en el pas, obstando a su posible caracterizacin como funciones
autnomas del Estado e induciendo por ello a la doctrina a mostrar un explicable
grado de indiferencia jurdica ante el mandato del artculo 24 de la Carta Poltica, que
confa al Jefe de Estado el ejercicio diferenciado de estas actividades.
13. LAS INNOVACIONES DE LA CONSTITUCIN DE 1980, HECHAS SUYAS
POR

LA

CONSTITUCIN

DE

2005,

EN

MATERIA

JURDICO

ADMINISTRATIVA.
En materia jurdica administrativa, la Carta Fundamental de 2005, que
incorpor a su texto la anterior de 1980 y sus modificaciones posteriores, incluidas
las de la ley N 20.050, de 2005, ha perfilado cuatro grandes innovaciones dentro de
la Constitucin chilena, en relacin con sus predecesoras de 1833 y 1925.
- En primer lugar, consagr la razn de ser del Estado de Chile: estar al
servicio de la persona humana;
- En segundo trmino, determin el fin del Estado: promover el bien comn,
definindolo;
- En tercer lugar, estatuy la esencialidad de los derechos subjetivos, y
- En cuarto termino, precis los conceptos de funcin administrativa y de
funcin de gobierno, con sus consiguientes implicancias en el plano del

ius

administrativismo.
Ms all de su importancia especfica, estas innovaciones importaron en
verdad transformar el Estado Administrador de base prestacional histricamente
aceptado en Chile en el pasado lejano y al Estado subsidiario impuesto en el pas en
el pasado cercano por el Gobierno Militar de 1973-1990, en un Estado Realizador de

34

35

Fines Humanistas y Solidarios, incorporndolo comprometidamente en los problemas

reales de la vida societal concreta, a travs de polticas, planes y acciones de
desarrollo cultural y socioeconmico enderezados a la solucin de los problemas
generales del pas, impulsndolo a la promocin de mejores condiciones de vida
individual para todos los miembros de la nacin.
14. EL EJE FUNCIONAL DE LO ADMINISTRATIVO EN EL TEXTO
VIGENTE DE LA CONSTITUCIN POLTICA: LA REDEFINICIN DE LAS
FUNCIONES DE GOBIERNO Y DE ADMINISTRACIN DEL ESTADO
FORMULADA POR LA LEY N 19.097, DE 1991.
Desde luego, el panorama administrativo construido primordialmente hasta
1990 desde el punto de vista orgnico o estructural, habra de verse drsticamente
modificado el ao 1991 con la dictacin de la ley de reforma constitucional N 19.097,
de ese ao, que reestructur el Captulo XIII de la Carta Poltica sobre Gobierno y
Administracin Interior del Estado.
En efecto, junto con democratizar las instituciones territoriales, incorporando la
eleccin de sus principales autoridades, esta reforma

constitucional incorpor al

organigrama pblico a un nuevo organismo administrativo: el Gobierno Regional,

persona jurdica de Derecho Pblico, a la cual confi la administracin superior de
cada regin y precisando que en tal carcter a ellos correspondera realizar la
promocin del desarrollo social, cultural y econmico de la regin, como lo dispone
actualmente el inciso 2 del artculo 111 del Cdigo Poltico vigente.
Artculo 111, inciso 2. La administracin superior de
cada regin radicar en un gobierno regional que tendr por
objeto el desarrollo social, cultural y econmico de la regin.
As, la Constitucin Poltica chilena cont por primera vez en su texto con una
definicin de Administracin del Estado acotada desde su contenido, desde su
sustantividad jurdica, como una actividad encaminada a lograr el desarrollo social,
cultural y econmico, en un evidente desafo a la doctrina dominante, puesto que tal
conceptuacin obligaba y obliga a replantearse desde all el significado de esta
actividad en el universo estatal, atendida la circunstancia que hasta esa fecha la
precisin de su actuar y de las dems referencias e inferencias administrativas se
hacan girar en torno a la administracin como una actividad de ejecucin de ley o de
servicio pblico.
En efecto, el ao 1991 marc un gran viraje constitucional en esta visin de lo
administrativo en el pas al consagrar un determinado concepto de funcin

35

36

administrativa con un preciso contenido sustancial, material u objetivo y al

independizar los planos territoriales en que habra de realizarse.
En primer lugar, como se ha dicho, la ley N 19.097, de 1991, modific el
Captulo XIII de la Constitucin: Gobierno y Administracin Interior del Estado e
incorpor a su cuerpo normativo una nueva persona jurdica de base territorial, el
Gobierno Regional, con la misin de ejercer "la administracin superior de la regin",
con independencia de lo establecido en el Captulo IV, ordenando al legislador
orgnico constitucional regular su organizacin y atribuciones. Para proveer a una
mayor claridad de regulacin, el constituyente estim del caso precisar qu era en
su concepto el gobierno y qu la administracin, las Comisiones Unidas del Senado,
en informe luego hecho suyo por las Comisiones Unidas de la Cmara de Diputados,
se ocuparon de precisar estos conceptos.
El criterio imperante -en el texto constitucional para caracterizar al gobierno y
a la administracin, dice el informe de las Comisiones Unidas del Senado, fue- el de
considerar que la funcin de gobierno implica la potestad de tomar decisin y es, por
tanto, una facultad de imperio. Es comprensiva, tambin, de todo cuanto tienda a la
preservacin del orden pblico y la conservacin de la seguridad interna y externa,
siendo una de sus caractersticas la de poder adoptar resoluciones discrecionales".
"A su turno, la funcin administrativa supone un conjunto de atribuciones que
se orientan ms bien a la aplicacin de las normas legales y decretales para la
consecucin de los objetivos de poder pblico en materia de desarrollo y
funcionamiento de los servicios pblicos" 33.
El constituyente de 1991, por lo tanto, atribuy un contenido explcito a los
continentes gobierno y administracin consultados en el Texto Fundamental, en una
interpretacin autntica que lleva a descartar aquellas otras representaciones
modeladas con anterioridad a ese ao por la doctrina y la jurisprudencia.
15. LA REDEFINICIN DE LA FUNCIN ADMINISTRATIVA DEL ESTADO
CONTENIDA

EN

LA

LEY

19.097,

DE

1991,

DE

REFORMA

CONSTITUCIONAL, COMO ADMINISTRACIN DE SERVICIO PBLICO Y

DE DESARROLLO SOCIAL, CULTURAL Y ECONMICO, SE REFIRI
SLO AL ORDEN REGIONAL.

33

Vid.: Diario de sesiones del Senado, sesin 23, celebrada en martes 6 de agosto
de 1991, "Discusin particular", artculo 7. Boletn de sesiones de la Cmara de Diputados,
sesin 37, celebrada en lunes 9 de septiembre de 1991, "Discusin y votacin particular del
proyecto", artculo 7.

36

37

El nuevo concepto de funcin administrativa contenido en la Constitucin

Poltica se refiri expresamente a los Gobiernos Regionales, al sealarles su
finalidad y la forma de alcanzar sus objetivos.
As se desprende de sus artculos 111, inciso 2, y 113, inciso 2.
Artculo 111, inciso 2. La administracin superior de
cada regin radicar en un gobierno regional que tendr por
objeto el desarrollo social, cultural y econmico de la regin.
Artculo 113, inciso 2. Corresponder desde luego al
consejo regional aprobar los planes de desarrollo de la regin y
el proyecto de presupuesto del gobierno regional, ajustados a la
poltica nacional de desarrollo y al presupuesto de la Nacin.
Asimismo, resolver la inversin de los recursos consultados
para la regin en el fondo nacional de desarrollo regional, sobre
la base de la propuesta que formule el intendente.
Sus finalidades, ya que el artculo 111, inciso 2, al determinar los objetivos del
Gobierno Regional seala que tendr por objeto el desarrollo social, cultural y
econmico de la regin.
La forma de alcanzarlas, puesto que el artculo 113, inciso 2, al regular el
cometido de desarrollo que radica en esos Gobiernos, especific que se alcanzara
fundamentalmente a travs de planes de desarrollo de la regin, los cuales
naturalmente importan la determinacin previa de polticas pblicas de desarrollo
regional para plasmarlas con posterioridad en lo que son

planes, programas y

acciones de implementacin.
La Ley Orgnica Constitucional de Gobierno y Administracin Regional vino a
viabilizar esas reglas constitucionales, desagregando en su artculo 16, letras a) e i),
en lo que interesa, las facultades de implementar las respectivas polticas pblicas y
el deber de coordinarlas con las determinaciones superiores adoptadas en el plano
nacional.
En estos trminos, el claro sentido de estos preceptos y la historia fidedigna
del establecimiento de la ley de reforma constitucional N 19.097, permiten afirmar
que por efecto de esta reforma el Derecho chileno pas a contar con una nueva
perspectiva de lo jurdico administrativo en el pas, ahora de carcter sustancial,
material u objetivo, que de por s conlleva a plantearse una importante redefinicin de
las funciones de gobierno y de administracin frente a los conceptos provenientes de
las antiguas posiciones tericas.
Segn esta redefinicin, el gobierno es una funcin del Estado, radicada en el
Presidente de la Repblica, caracterizada por tener un cracter iure imperii y cuyo
objeto es la mantencin del orden pblico en el interior y la conservacin de la
seguridad externa de la Repblica, de acuerdo con la Constitucin y las leyes.

37

38

La Administracin, en tanto, "supone un conjunto de atribuciones que se

orientan ms bien a la consecucin de los objetivos de poder pblico en materia de
desarrollo y funcionamiento de los servicios pblicos".
16. LA REDEFINICIN DE LA FUNCIN ADMINISTRATIVA DEL ESTADO
CONTENIDA

EN

LA

LEY

19.097,

DE

1991,

DE

REFORMA

CONSTITUCIONAL, COMO ADMINISTRACIN DE SERVICIO PBLICO Y

DE DESARROLLO SOCIAL, CULTURAL Y ECONMICO, ABARC
TAMBIEN EL NIVEL COMUNAL Y SE PROYECTA AL ORDEN NACIONAL.
A. La redefinicin de la funcin administrativa a nivel comunal.
Si del plano regional se desciende al comunal, podr apreciarse que la idea
rectora de lo administrativo regional en la Constitucin Poltica, se reproduce en el
nivel local, concibiendo el desarrollo de la localidad como objeto y objetivo de la
municipalidad.
Artculo 118, inciso 4. Las municipalidades son
corporaciones autnomas de derecho pblico, con personalidad
jurdica y patrimonio propio, cuya finalidad es satisfacer las
necesidades de la comunidad local y asegurar su participacin
en el progreso econmico, social y cultural de la comuna.
Acatando las normas constitucionales, el artculo 7, inciso 1, de la Ley
Orgnica Constitucional de Municipalidades dispone que El plan comunal de
desarrollo es- el instrumento rector del desarrollo de la comuna, imponiendo al
alcalde la obligacin de proponerlo al concejo en la primera semana del mes de
octubre de cada ao calendario (artculos 59, inciso penltimo, y 71, letra a)), y
atribuyendo a este rgano colegiado la facultad de aprobar dicho plan antes del 15
de diciembre (artculo 71, letra a)). Agrega el artculo 9 de la misma ley que "las
municipalidades debern actuar, en todo caso, dentro del marco de los planes
nacionales y regionales que regulen la respectiva actividad."
Artculo 7, inciso 1, 1 parte. El plan comunal de
desarrollo, instrumento rector del desarrollo en la comuna,
contemplar las acciones orientadas a satisfacer las necesidades
de la comunidad local y a promover su avance social, econmico
y cultural.
Artculo 9, inciso 1. Las municipalidades debern
actuar, en todo caso, dentro del marco de los planes nacionales y
regionales que regulen la respectiva actividad.
La justicia electoral ha reconocido la importancia de la nueva ptica
constitucional destacando la importancia del plan de desarrollo comunal dentro de la

38

39

administracin local, al calificar como un hecho constitutivo de notable abandono de

deberes, causal de remocin del alcalde, la circunstancia de omitir su presentacin al
concejo municipal, en cuanto este olvido o negligencia importa privar a la comuna de
este capital instrumento de planificacin para el desarrollo.
El Tribunal Electoral Regional de la VIII Regin del Bo-Bo, por sentencia de
12 de septiembre de 1994, confirmada por el Tribunal Calificador de Elecciones el 11
de octubre de 1994, manifest, en este sentido, en su considerando decimocuarto:
"Que, a mayor abundamiento, cabe sealar que segn ha sido reconocido por el
propio Alcalde recurrido al absolver posiciones, no cumpli con la primordial
obligacin que le impone el artculo 58 (56), inciso 2, de la Ley N 18.695, de
presentar al Concejo Municipal de Coihueco el Plan de Desarrollo Municipal, dejando
librada la accin municipal a improvisaciones, en contravencin, adems, al artculo
11 (12) de la Ley N 18.575, sobre Bases Generales de la Administracin, que
impone a las autoridades respectivas la obligacin de velar permanentemente por el
cumplimiento de los planes que hubiere formulado. Existe tambin a este respecto un
notable abandono de deberes por parte del Alcalde."
En sntesis, pues, el nivel comunal tambin se vio alcanzado por la reforma del
ao 1991, segn la cul la funcin administrativa es una actividad pblica
encaminada a lograr el desarrollo social, cultural y econmico a travs de polticas
pblicas que se concretan en planes, programas y acciones llamados a viabilizar las
finalidades de bien pblico que se le han encomendado a la autoridad administrativa
por la Constitucin y la ley.
B. La redefinicin de la funcin administrativa alcanza al orden
nacional.
Mas: qu ocurre con la aplicacin de este nuevo concepto de funcin
administrativa al nivel nacional, dado el hecho de que las normas de 1991 alcanzaron
solamente a los planos regional y local, y no proyectaron al Captulo IV: Gobierno,
que radica en el Presidente de la Repblica las funciones de gobierno y de
administracin?
Ante este silencio del Cdigo Poltico: Debera el Presidente de la Repblica
restringir su actuacin a la conservacin del orden pblico en el interior y a la
seguridad exterior del pas, como lo prescribe ad pedem literae el artculo 24, inciso
2, del Cdigo Poltico, o adaptarse de alguna manera a la nueva concepcin
constitucional?
Al margen de que en el campo del Derecho Pblico no es admisible aplicar
interpretaciones analgicas, lo que veda por consiguiente cualquier alcance
extensivo que quiera atribuirse a los preceptos ya vistos en el orden regional y local

39

40

para aplicarlos per se al nivel nacional, desde el punto de vista de la razonabilidad

jurdica parece contraproducente en principio sostener que lo que es funcin
administrativa en los planos regional y local no deba serlo tambin en el nivel
nacional, ms an teniendo presente la jurisprudencia del Tribunal Constitucional,
que postula, como lo hizo v. gr. en su fallo Rol N 46, de 1987, que La constitucin
es un todo orgnico y el sentido de sus normas debe ser determinado de manera tal,
que exista entre ellas la debida correspondencia y armona, excluyndose cualquiera
interpretacin que conduzca a anular o privas de eficacia algn precepto de ella.
Con todo, es efectivo que no existe disposicin constitucional alguna que
radique explcitamente en el Presidente de la Repblica la facultad de aprobar e
implementar la poltica nacional de desarrollo y consiguientemente la de elaborar los
planes, programas y acciones necesarios para viabilizarla, ya que, como se
anticipara, el legislador de la ley N 19.097 omiti modificar las atribuciones del Jefe
de Estado, contenidas en el Captulo IV de la Carta Poltica, armonizndolas con las
que consult a propsito de la Administracin regional y municipal.
Cabe preguntarse, pues: Existe, en esta materia, una correspondencia y
armona, una conectividad interna que permita conceptuar a la funcin
administrativa del Estado dentro de un todo orgnico constitucional?
Todo indica que s.
Desde luego, ha de recordarse que en la prctica, nunca se ha puesto en
duda en el pas la facultad implcita que asiste al Presidente de la Repblica para
elaborar, aprobar y ejecutar la poltica de desarrollo del pas. As lo reconoci el
Tribunal Constitucional antes de la reforma de 1991 incluso, en su sentencia de 10
de octubre de 1989, Rol N 78, al decir que de acuerdo con el artculo 24 de la
Constitucin Poltica, el Presidente de la Repblica es el encargado del gobierno de
la Nacin, y, en tal consecuencia, le compete la direccin superior de los intereses
generales de sta, facultad que le habilita para fijar la poltica tributaria, arancelaria,
presupuestaria, de fijacin de precios, de remuneraciones, de creacin de servicios
pblicos, de recaudacin de las rentas pblicas y de su inversin con arreglo a la ley,
de seguridad social y negociacin colectiva; la poltica minera, agropecuaria, forestal,
pesquera, etc..
Desde otra perspectiva, cabe recordar que el artculo 19 (actual 22), inciso 2,
de la LOCBGAE, de 1986, previno que los Ministros, en su calidad de colaboradores
del Presidente de la Repblica, debern proponer y evaluar las polticas y planes
correspondientes a su sector, omitiendo -por obvio?- referirse a su aprobacin,
como se reconoci en la prctica al someter esas polticas y planes al Primer
Mandatario, quin las aprueba y pone en ejecucin para su posterior evaluacin por
el respectivo Ministerio. Asimismo, desde 1986, la LOCBGAE, en su artculo 11,

40

41

actual 12, impuso a las autoridades administrativas la obligacin de velar

permanentemente por el cumplimiento de aqullos de los planes- y la aplicacin de
stas de las normas- dentro del mbito de sus atribuciones, sin perjuicio de las
obligaciones propias del personal de su dependencia, definiendo a los servicios
pblicos como rganos administrativos encargados de satisfacer necesidades
colectivas, de manera regular y continua, que se entenderan con el Presidente de la
Repblica a travs de los respectivos Ministerios, cuyas polticas, planes y
programas les corresponder aplicar, como lo preceptu el artculo 25 (actual 28) de
esa LOCBGAE, reiterando de esta manera la evidente existencia de polticas y
planes de desarrollo, la titularidad presidencial de su aprobacin, el deber ministerial
de su proposicin y evaluacin y la obligacin funcionaria, en todos los planos de la
jerarqua interna de los servicios, de darles ntegro y cabal cumplimiento.
En la construccin de la correspondencia y armona que demanda el Tribunal
Constitucional para viabilizar la hermenutica de la Carta Fundamental, ha de
destacarse, ante todo, como primer gran criterio de aproximacin a una solucin
objetiva del tema planteado por el Cdigo Poltico, la dinmica constitucional de
determinacin de las competencias pblicas: en una de las innovaciones que la
Carta Fundamental de 1980 incorpor a la constitucin chilena tradicional, y que hizo
suya la de 2005, las materias legislativas estn estrictamente sealadas en el texto
del artculo 63, de manera que slo son legislables las materias all mencionadas en
lista cerrada por el constituyente.
A su vez, dispuso que las materias no contempladas en ese carcter por el
artculo 63 seran de la competencia del administrador, del Presidente de la
Repblica, cuya potestad reglamentaria, por lo tanto, en los trminos del artculo 32,
numeral 6, de la Carta Fundamental, no slo recae sobre la ejecucin de las leyes,
sino en especial sobre todas aquellas materias que no sean propias del dominio
legal.
Como la aprobacin de la poltica nacional de desarrollo no se encuentra
consultada en ese artculo 63,

es lcito concluir, entonces, que la elaboracin,

aprobacin, ejecucin y control de las polticas pblicas de desarrollo y de los

consiguientes planes, programas y acciones que se aprueben y realicen para
ejecutarlas, corresponde decidirlos al Presidente de la Repblica en el plano nacional
en ejercicio de su potestad reglamentaria autnoma, sin perjuicio de que por
mandato de que la Constitucin Poltica corresponda ejercer esas potestades
pblicas a los Gobiernos Regionales y a las Municipalidades en los niveles regional
y comunal o local, en tanto y en cuanto confa precisamente a estos rganos
administrativos, en esas circunscripciones territoriales, las facultades de elaborar,

41

42

aprobar, ejecutar y controlar los respectivos planes, programas y acciones que

implementen las correspondientes polticas pblicas en esos niveles.
17.

EFECTOS

DE

LA

REDEFINICIN

DE

FUNCIN

ADMINISTRATIVA DEL ESTADO. EL REDISEO DE LA FUNCIN

ADMINISTRATIVA EN CHILE: AUTONOMA CONSTITUCIONAL
ADMINISTRATIVA REGIONAL Y COMUNAL; LA RESTRICCIN
DEL PRINCIPIO DE LA JERARQUA Y LA CONSAGRACIN DEL
PRINCIPIO DE LA COORDINACIN ADMINISTRATIVA.
La redefinicin de la funcin administrativa que contiene la ley N 19.097, de
1991, alcanza, por lo tanto, en los trminos antes reseados, a toda la Administracin
del Estado de Chile, impactando sus niveles nacional, regional y comunal o local,
para hacer de ella una actividad sustancial del Estado orientada a la prestacin de
servicios pblicos y al desarrollo social, cultural y econmico del pas, de las regiones
y de las comunas, dentro de los respectivos regmenes jurdicos que norman a cada
uno de esos niveles institucionales, impactando a la funcin administrativa
presidencial consultada en el sentido tradicional decimonnico por el artculo 24 de la
Carta Poltica.
Conforme a este precepto, la titularidad de ejercicio de esta actividad estatal
corresponda al Presidente de la Repblica a lo largo y ancho del pas, y segn las
interpretaciones doctrinales y jurisprudenciales que se han recordado supra, esta
adscripcin de competencia importaba el ejercicio exclusivo y privativo de esa
actividad por parte del Jefe de Estado, por lo que su atribucin a una organizacin
determinada requera cumplir el previo paso bautismal por la fuente presidencial, que
imparta la centralizacin o la descentralizacin administrativas.
Sin embargo, a partir de 1991 el nuevo esquema organizativo rompi el
anterior organigrama, desde el instante que los Gobiernos Regionales y las
Municipalidades fueron consagradas directamente por el Cdigo Poltico como
personas jurdicas administrativas no sujetas al Primer Mandatario por vnculo
administrativo alguno, sea de dependencia o de supervigilancia.
An ms, en los trminos constitucionales, esas funcines administrativas de
orden regional o de orden comunal sont tales per se, y sus titulares, los Gobiernos
Regionales y los Municipios son autnomos en su accin, encontrndose al margen
de la esfera potestativa que representaba el Jefe de Estado como centro de la
funcin administrativa en todo el pas.
De esta manera, las polticas de desarrollo y los respectivos planes que las
expresan, son aprobados en el orden regional por el consejo regional y en el plano

42

43

comunal por el concejo, sin necesidad de autorizacin o aprobacin de autoridad

alguna distinta a ellos, por mandato de la Carta Poltica.
Como este paralelismo de niveles en la nueva concepcin administrativa de
1991, con la consiguiente libertad de apreciacin que implica, bien poda crear
colisiones de actuacin en determinadas reas, por la posible convergencia
simultnea de acciones nacionales, regionales y locales en un mismo asunto, la
Constitucin Poltica incorpor a su normativa, con cierta insistencia incluso, el
principio de la coordinacin, haciendo insistentes llamados a su observancia en sus
artculos 114, inciso 2, 2 parte; 118, inciso 8, y 123.
Artculo 114, inciso 2, 2 parte. Asimismo, la leyregular los procedimientos que aseguren la debida coordinacin
entre los rganos de la administracin del Estado para facilitar el
ejercicio de las facultades de las autoridades regionales.
Artculo 118, inciso 8. Los servicios pblicos debern
coordinarse con el municipio cuando desarrollen su labor en el
territorio comunal respectivo, en conformidad con la ley.
Artculo 123. La ley establecer frmulas de coordinacin
para la administracin de todos o algunos de los municipios, con
respecto a los problemas que les sean comunes, as como entre
los municipios y los dems servicios pblicos.
De aqu que haya podido manifestarse que el poder de mando, que bajo
diferentes matices haba dominado el escenario administrativo entre 1973 y 1989, vio
restringido desde 1991- su campo de cobertura slo a la vida intraadministrativa de
cada servicio, radicado en los jefes de servicio, y a lo ms, fuera de ellos, a la
variante de la supervigilancia o tutela respecto de los servicios descentralizados,
siempre dentro del organigrama del Poder Ejecutivo, puesto que Ms all del Poder
Ejecutivo, en su relacin con los niveles regional y comunal, desapareci el principio
jerrquico como base de la organizacin administrativa, al consagrarse como eje
rector de las vinculaciones entre Poder Ejecutivo, Gobiernos Regionales y
Municipalidades, ahora independientes entre s, el principio de la coordinacin de la
Administracin

del

Estado,

medio

relacional

de

las

grandes

autonomas

constitucionales admitidas como parte de la institucionalidad desde la reforma del

ao 199134.
18. EN EL CONTEXTO CONSTITUCIONAL, LA ADMINISTRACIN
PARA EL SERVICIO PBLICO Y EL DESARROLLO NO SE REDUCE
AL CRECIMIENTO ECONMICO, DEBE ORIENTARSE ASIMISMO
Vase: Pantoja Bauz, Rolando, 1990-2000: Del Principio de la Subsidiariedad en
Jerarqua a la Administracin para el Desarrollo en Coordinacin Participativa, art. cit., pg.
44.
34

43

44

AL DESARROLLO SUSTENTABLE DEL PAS, DE LAS REGIONES Y

DE LAS COMUNAS.
A. La finalidad de desarrollo como desarrollo sustentable.
A su vez, y desde otro ngulo de observacin, complementario del que se ha
expuesto precedentemente, el artculo 19, N 8, del Cdigo Poltico impone al Estado
el deber de velar por la efectividad del derecho a vivir en un medio ambiente libre de
contaminacin y tutelar la preservacin de la naturaleza, precepto que dentro de una
interpretacin armnica del Cdigo Poltico lleva a modelar un Estado al servicio de
la persona humana con una finalidad de bien comn que se estructura conforme a un
desarrollo sustentable de la nacin, que es tanto como sostener que es deber suyo
velar por una mejor calidad de vida de los habitantes del pas.
De este modo, la Constitucin Poltica de la Repblica proyecta hacia la
finalidad propiamente administrativa del Chile actual, uno de los aspectos en que
descansa la matriz

teleolgica del administrativismo democrtico: el desarrollo

sustentable, que ana impulso y equilibrio, desarrollo y medio ambiente.

Artculo 19. La Constitucin asegura a todas las personas:
N 8. El derecho a vivir en un medio ambiente libre de
contaminacin. Es deber del Estado velar para que este
derecho no sea afectado y tutelar la preservacin de la
naturaleza.
La ley podr establecer restricciones especficas al ejercicio de
determinados derechos o libertades para proteger el medio
ambiente.
Aplicando este precepto, la Corte de Apelaciones de Santiago, por sentencia
de 24 de diciembre de 1991, concluy que no se ajustaba a derecho la autorizacin
municipal otorgada a unos feriantes para instalar sus negocios de venta en una
determinada arteria de la comuna de La Florida en la Regin Metropolitana, por
violentar justamente dicha disposicin.
El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin, fue su tesis,
implica condenar la contaminacin acstica, "proveniente de las radioemisoras de
vehculos de los feriantes; la contaminacin del aire debido a los malos olores, como
son los que produce el amontonamiento de basura, los excrementos y, en general,
los desechos, particularmente, los de mariscos y pescados, y la contaminacin
visual, consistente en deber soportar los vecinos del sector donde residen,
descansan, crecen y juegan sus hijos, reciben a su familia y amistades, el aspecto
degradante de la basura en las calzadas y en los patios o antejardines, de

44

45

excrementos y desechos de pescado y otros, que alteran la esttica, el orden y la

decencia, esenciales para el enaltecimiento espiritual".
"El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin no admite
interrupciones, cual es el caso de aquellas que imponen tener que soportar durante
varias horas en das determinados, las contaminaciones que se han explicado; este
derecho debe ser absoluto, puesto que est basado en la dignidad del ser humano."
Ha de destacarse, asimismo, que el Tribunal Constitucional, en su sentencia
Rol N 46, de 21 de diciembre de 1987, ha declarado "Que estos preceptos -los de
los artculos 1, 4, 5, inciso 2, y 19 la Constitucin-,

no son meramente

declarativos sino que constituyen disposiciones expresas que obligan a gobernantes

y gobernados tanto en s mismas, como tambin en cuanto normas rectoras y vitales
que coadyuvan a desentraar el verdadero sentido y espritu del resto de las
disposiciones de la Constitucin.
Adems, apunt el Tribunal Constitucional en esta sentencia, la Constitucin
es un todo orgnico y el sentido de sus normas debe ser determinado de manera tal,
que exista entre ellas la debida correspondencia y armona, excluyndose cualquiera
interpretacin que conduzca a anular o privar de eficacia algn precepto de ella."
De esta manera, siendo "deber del Estado", como lo consigna el artculo 19,
N 8, del Cdigo Fundamental, "tutelar la preservacin de la naturaleza", el circuito
de ideas que consagra: el respeto a la persona humana como razn de ser del
Estado y su finalidad de bien comn, ha venido a complementarse con el elemento
ambiental, que precisa la visin del constituyente dentro de una modalidad especfica
de desarrollo, la del desarrollo sustentable, cuya tesis atiende al entorno humano y
biodiversificado en que se dan las actividades productivas, comerciales o de servicio.
"Medio ambiente libre de contaminacin -expresa el artculo 2, letra m), de la
Ley de Bases del Medio Ambiente, N 19.300, de 1994- es aquel en el que los
contaminantes se encuentran en concentraciones y perodos inferiores a aquellos
susceptibles de constituir un riesgo a la salud de las personas, a la calidad de vida de
la poblacin, a la preservacin de la naturaleza o a la conservacin del patrimonio
ambiental".
"Desarrollo sustentable -agrega la letra g) del mismo artculo 2 de esta ley- es
el proceso de mejoramiento sostenible y equitativo de la calidad de vida de las
personas, fundado en medidas apropiadas de conservacin y proteccin del medio
ambiente, de manera de no comprometer las expectativas de las generaciones
futuras".
Las regulaciones concebidas para el Estado en general, tambin y con mayor
razn se imponen entonces con fuerza obligatoria a las autoridades del orden
administrativo, puesto que desde antiguo la intelectualidad publicista ha destacado

45

46

la forma mediata en que actan las autoridades de los rdenes legislativo y

jurisdiccional, encargadas de debatir las ideas esenciales del ordenamiento jurdico
(artculo 60, N 20) y de solucionar conforme a Derecho los distintos tipos de
conflictos jurdicos que se les presentan para su composicin (artculos 73, 81, 84 y
87), y la manera inmediata en que actan las autoridades del orden administrativo
frente a la sociedad y sus problemas de vida.
En los trminos antes analizados, la Administracin del Estado es,
sustantivamente,

una actividad de servicio pblico y orientada al desarrollo

sustentable, social, cultural y econmico del pas, conforme a polticas, planes y

programas nacionales, regionales y locales, afectando en su radio de cobertura
desde el Presidente de la Repblica hasta las municipalidades, pasando por los
servicios pblicos nacionales y los gobiernos y servicios regionales, como una
funcin estatal de las proyecciones que presenta ante el pas.
Actualmente, pues, el Estado de Chile tiene una razn de ser: estar al servicio
de la persona humana; una finalidad: promover el bien comn, entendido en el
aunamiento de sus varias facetas, como la bsqueda de un desarrollo sustentable
para la nacin; y un instrumento: la aprobacin de una poltica nacional de desarrollo,
expresada en los planes y programas que la materialicen, dentro de la Constitucin y
las leyes 35.
B. La recepcin legislativa de la nueva perspectiva sustancial,
material u objetiva de la Administracin del Estado incorporada a
la Constitucin Poltica por la reforma del ao 1991.
La LOCBGAE, luego de las grandes modificaciones que le introdujera en 1999
la Ley N 19.65336, acogi la tesis administrativa que deriv de la entrada en vigencia
de la reforma constitucional de 1991 e impuso la nueva visin sustantiva de la
Administracin del Estado incorporada este ao por el constituyente al Cdigo
Poltico: su artculo 3 inciso 1, luego de la modificacin de 1999, prescribe en la
actualidad que el deber de servicio a la persona humana y de bien comn que la
Constitucin impone a la Administracin Pblica se expresa en las finalidades de
servicio pblico y de fomento del desarrollo nacional, regional y comunal, y se
materializa a travs del ejercicio de las atribuciones que le confiere la Constitucin y

Pantoja Bauz, Rolando, El Derecho Administrativo, op.cit., pg. 187.

Por eso, al desempearme como asesor externo del Gobierno del Presidente
Eduardo Frei Ruiz-Tagle para la redaccin y tramitacin de la ley N 19.653, de 1999, de
Probidad de los rganos de la Administracin, cuid de concordar los mandatos
constitucionales con el texto legal orgnico constitucional que encierra la LOCBGAE. en esta
materia, y en las relativas a promociones funcionarias y regmenes de remuneraciones.
35
36

46

47

la ley, y de la aprobacin, ejecucin y control de polticas, planes, programas y

acciones de alcance nacional, regional y comunal.
Artculo 3, inciso 1. La Administracin del Estado est
al servicio de la persona humana; su finalidad es promover el
bien comn atendiendo las necesidades pblicas en forma
continua y permanente37 y fomentando el desarrollo del pas a
travs del ejercicio de las atribuciones que le confiere la
Constitucin y la ley, y de la aprobacin, ejecucin y control de
polticas, planes, programas y acciones de alcance nacional,
regional y comunal.
V
LA FUNCIN ADMINISTRATIVA EN EL ESTADO DE CHILE DEL SIGLO XXI
SURGE, ADEMS, COMO CREADORA DE LAS CONDICIONES SOCIALES
QUE PERMITAN A TODOS Y A CADA UNO DE LOS INTEGRANTES
DE LA COMUNIDAD NACIONAL SU MAYOR REALIZACIN
ESPIRITUAL Y MATERIAL POSIBLE, CON PLENO RESPETO
A LOS DERECHOS Y GARANTAS QUE ESTA CONSTITUCIN
ESTABLECE, EN UN CONTEXTO FILOSFICO HUMANISTA
Y SOLIDARIO, JURDICAMENTE DETERMINADO
POR UN SENTIDO SUSTANCIAL Y TELEOLGICO
EN LA APLICACIN DE LAS NORMAS QUE
RIGEN SU SER Y SU ACTUAR.
Es deber del hombre servir al espritu con todas sus potencias y
recursos, porque el espritu es la finalidad suprema de la existencia
humana.
... la cultura es la mxima expresin social e histrica del espritu.
Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre, 1948,
Prembulo.

9. LOS CAMBIOS CONTEMPORNEOS EN LA PERSPECTIVA DE

LA

SOCIEDAD Y EL ESTADO.

La aceptacin de las funciones de servicio pblico y de desarrollo como

constitutivas de lo administrativo en Chile por la CPR y la LOCBGAE, ha facilitado a la
jurisprudencia la aplicacin de los principios del servicio pblico a los sectores identificados
como de este naturaleza. As, la Corte de Apelaciones de Santiago, en fallo de 7 de marzo
de 2005, y la Corte Suprema de Justicia, el 16 de mayo del mismo ao, en autos Distrinor
S.A. con Superintendencia de Electricidad y Combustibles, Roles de ingreso 7.575-2004 y
1.439-2005, respectivamente, admitieron Que son caractersticas de todo servicio pblico,
por un lado, su sujecin a un rgimen de Derecho Pblico, ... Por el otro, la continuidad,
regularidad y permanencia de la prestacin del servicio a sus usuarios, pues este elemento
es de la esencia de la funcin pblica de atender la necesidad colectiva que determina la
existencia del servicio, sea que se ejecute por organismos estatales, sea que lo lleve a
efecto un concesionario.
37

47

48

A. Desde el clasicismo potestativo hacia la modernidad priorizadora de

los derechos esenciales de las personas.
El anlisis de la historia del Estado moderno pone de relieve una evolucin
que con el transcurso del tiempo ha ido perfilando y clarificando sus contornos, y
profundizando su significado en el universo de la cultura jurdica occidental.
Desde luego, el pensamiento clsico del constitucionalismo moderno situ al
Estado en una posicin opuesta al lugar jurdico que asign al individuo; la potestas
pblica surgi as enfrentada a la voluntariedad privada, en una actitud de
permanente amenaza del

espritu de expansin y libre desenvolvimiento de la

iniciativa individual.
Dentro de esos parmetros, el mundo jurdico se conceba articulado en dos
hemisferios de caracterizacin independiente: el pblico o estatal, en una
connotacin original y caracterstica fundada en la soberana como poder absoluto y
perpetuo, en la summa potestas, por lo mismo firmemente sujeta a la legalidad,
manifestada por la va autoritaria o decretal; y el hemisferio privado, basado en la
libertad individual, movido por el inters individual y concretado por la figura del
contrato en el ancho campo de la autonoma de la voluntad, autonoma que haba
sido, por lo dems, la madre del Estado mismo, como que dentro de las ideas de la
poca, ste haba nacido de un contrato social, suscrito por los hombres ante la
necesidad de proteccin que advirti el grupo social ante la accin destructora de los
delincuentes, de los aventureros, de los ambiciosos y de los audaces.
En el transcurso del tiempo, el Estado potestativo habra de hacerse
prestador de servicios a la comunidad, en aras de alcanzar la satisfaccin de las
necesidades generales de la poblacin, para hacerse luego de carcter conformador
social, al asumir un rol conductor e implementador de la poltica socioeconmica del
pas, con sus consiguientes complejidades, apuntado hacia la Daseinsvorsorge, lo
que mueve a preguntarse al da de hoy si las actuales coordenadas de la vida
contempornea permiten aceptar esas cosmovisiones o si es necesario redisear
funcionalmente esas perspectivas de acuerdo con los actuales parmetros de la
realidad contempornea, acicateados por el proceso de Modernizacin del Estado.
B. La percepcin de Raimundo Carr de Malberg en 1919: Quin
podr- prever la estructura y la consistencia que tomar, en el nuevo
mundo poltico en formacin, el Estado de maana?.
A comienzos del siglo XX ya fue perceptible el desplazamiento de
convicciones que se estaba produciendo en la ptica del ser y del actuar del Estado
moderno constitucional y el cambio que estremeca los elementos liberales e

48

49

individualistas estructuradores de las ideas que hasta entonces lo haban vertebrado

y sostenido.
Ese comienzo estara marcado inicialmente por el trmino de la primera guerra
mundial.
As lo revela el sugerente testimonio de los nuevos tiempos que ofrece en su
obra RAIMUNDO CARR DE MALBERG, tal vez el ms destacado de los autores
del constitucionalismo clsico en el siglo XX, quin posicionado entre el pasado y el
futuro, en la lnea de frontera del constitucionalismo potestativo y el social, se
preguntaba en 1919, ante los

hechos de su tiempo: Quin podr- prever la

estructura y la consistencia que tomar, en el nuevo mundo poltico en formacin, el

Estado de maana?.
CARR DE MALBERG tena perfectamente claro y comparta el criterio de
que la constitucin interna del Estado europeo se haba desarrollado principalmente
en el sentido de las ideas de fuerza, de potestad, y tambin, por tanto, de dominio
sobre los miembros individuales: la Herrschaft alemana, criterio del Estado y
fundamento de su potestad pblica.
En la misma Francia, declaradamente libertaria frente a la doctrina alemana, un
maestro de la ciencia del derecho pblico como ESMEIN har ver CARR DE
MALBERG- defina al Estado por la autoridad superior o soberana de que se
halla investido y que no reconoce, naturalmente, a ninguna potestad superior o
concurrente, presentando, por lo tanto, a la soberana, como una cosa natural, que
existe de por s y no puede ser puesta en duda. Por consiguiente, afirmaba ESMEIN,
la existencia de esta soberana, que es la cualidad esencial del Estado, forma el
fundamento mismo del derecho pblico.
Lo propio de la soberana verificaba, avanzado el siglo XIX, EDOUARD DE
LAFERRIRE- es imponerse a todos sin compensacin 38.
La soberana sealar HERMANN HELLER en el siglo XX- es el carcter
supremo de un poder; supremo, en el sentido que dicho poder no admite a ningn
otro, ni por encima de l, ni en concurrencia con l. Por tanto, cuando se dice que el
Estado es soberano, hay que entender por ello que en la esfera en que su autoridad
es llamada a ejercerse, posee una potestad que no depende de ningn otro poder y
que no puede ser igualada por ningn otro poder 39.
Sin embargo, justamente despus de la primera gran guerra, anota DE
MALBERG, los regmenes de fuerza y de potestad imperativa

parecen

irrevocablemente proscritos. En este contexto- la relacin entre el Estado y sus

miembros individuales continuar entendindose como una relacin de mando y de
Laferrire, Edouard de, 1896, pg. 478.
Heller, Hermann, La soberana, Ediciones Universidad Autnoma de Mxico, 1965,
pg. 214.
38
39

49

50

sometimiento? O, por el contrario, habr llegado el derecho pblico interno a la

aurora de una era mejor, en el curso de la cual el funcionamiento de la actividad
estatal estar asegurado, no ya por medio de rdenes imperiosas y de irresistibles
coacciones ejercidas sobre los individuos y que implican la existencia de una
voluntad estatal superior a ellos, sino por el libre juego de los esfuerzos individuales
que cada ciudadano sentir deseo de aportar con espontnea benevolencia al objeto
de proveer a sus propios intereses en el cuadro de la unidad nacional; esfuerzos que
concurrirn, en la medida en que converjan hacia fines comunes, a satisfacer las
exigencias vitales del inters nacional?.
Hay hechos nuevos en los nuevos tiempos, admite: la expansin del derecho
al sufragio, el florecimiento del rgimen parlamentario, la actuacin estatal en
actividades econmicas, la fuerza adquirida por la opinin pblica, todos los cuales
son factores que se orientan en el mismo sentido de desplazar las ideas potestativas
legitimadoras de la actuacin unilateral del Estado y de asociar a la obra de
colaboracin estatal el cuerpo de ciudadanos tomado en su universalidad colectiva:
Todas estas comprobaciones tienen gran fuerza; y, sin embargo, -le parece- no
pueden llegar a extirpar de la ciencia del derecho pblico la nocin de potestad
estatal tal y como le ha sido legada por el pasado, sobre todo En lo que se refiere a
mantener el orden y el respeto al derecho en vigor en las relaciones de los
nacionales entre s, en lo concerniente especialmente a tratar de apaciguar las
diferencias y los conflictos que surgen entre varias personas o grupos, -en queresulta patente que la idea de colaboracin no podra, por s sola, dar la explicacin
del papel justiciero o policaco desempeado por el Estado, puesto que en estas
circunstancias, los propios interesados, por sus intereses opuestos o pretensiones
rivales- son adversarios entre s, y requieren a la intervencin del Estado como
autoridad superior 40.
C. La percepcin de don Alejandro Alvarez en la dcada de 1940: el
derecho de la interdependencia social.
Histricamente, adems, la intelectualidad jurdica de la segunda posguerra
mundial advertir encontrarse en uno de los momentos ms crticos y al mismo
tiempo culminantes de la Historia de la Humanidad, para expresarlo en las palabras
de don ALEJANDRO ALVAREZ, el gran internacionalista chileno.
Ello, no slo por las profundas y rpidas transformaciones ocasionadas por
las dos grandes guerras de 1914 y 1939, sino tambin por las que se venan
operando insensiblemente, o de modo manifiesto, desde la mitad del siglo XIX a
40

Carr de Malberg, R., op,. cit., vanse pgs. 7 y sgts.

50

51

causa de la aparicin de diversos factores hasta entonces desconocidos, entre ellos,

los que afectaban a la concepcin de la soberana nacional como poder absoluto,
exclusivo y perpetuo radicado en la nacin y titularizado en el Estado.
Desde luego, comprueba que la guerra iniciada por Alemania en 1939 haba
sido muy diferente de la anterior. Ante los dems pases, Los Aliados declararon que
luchan por la independencia y la libertad de los pueblos; queran la liberacin de los
subyugados y la defensa de los que estaban amenazados, no buscaban un objetivo
individual. Por eso crearon entre ellos un sentimiento unnime de solidaridad para
ayudar a la reconstruccin y rehabilitacin de las regiones devastadas por el
enemigo. Cuarenta y cuatro Estados se han reunido en Atlantic City con este objeto.
Esto da origen a un sentimiento nuevo: dicha ayuda no tiene un carcter humanitario
o benefactor sino que es una verdadera obligacin social, actitudes desconocidas en
el pasado reciente y lejano.
Respecto al Estado, esa antigua concepcin que domina hasta ahora, segn
la cual Los Estados tienen ciertos derechos fundamentales: independencia,
soberana, libertad, igualdad absolutas, ya no se sostiene en la primera mitad del
siglo XX con la solidez que lo haca antes: los progresos de la civilizacin han
creado una interdependencia cada vez ms grande entre las personas; se puede
decir que ella es una ley social en la vida del Estado que- ha dado origen a los
sentimientos de sociabilidad, a la nocin de inters general y a la de Derecho de la
Interdependencia Social; interdependencia que ha limitado, asimismo, los derechos
que se denominan fundamentales de los Estados, especialmente el de soberana. A
virtud de la interdependencia, el Estado tiene no slo derechos, sino deberes con
respecto a los otros Estados y a la comunidad internacional, elevando incluso al
mismo individuo -a la categora de-

sujeto del Derecho Internacional con

independencia del pas a que pertenece 41.

La interdependencia nacional e internacional, constata don ALEJANDRO
ALVAREZ, aparece limitando fuertemente, a mediados del siglo XX, los derechos
fundamentales de los Estados, especialmente el de soberana, y exaltando la
persona a la calidad de sujeto de derecho internacional, con independencia del pas
a que pertenece.
D. La apreciacin de Edward Carr al ao 1951: el Estado de proteccin
social.

Alvarez, Alejandro, La reconstruccin del Derecho de Gentees, El nuevo orden y la

renovacin social, Editorial Nascimento, Santiago-Chile, 1944, pgs. 140-141, 234, 237-238,
239-240.
41

51

52

Un ilustrado testigo de ese mismo tiempo, EDWARD CARR, constataba una

fenomenologa anloga desde la Inglaterra de 1951, refirindola a la poltica interna
de los pases europeos, como se record supra.
Para l, la poltica liberal de libre mercado, del laisser faire, laisser passer, y
de la empresa privada, tan arraigada en Estados Unidos, "ya no puede exportarse sin
provocar inquietud en el desolado clima de Europa anot-, donde aos de privacin
y desempleo han sembrado en la conciencia de muchsimas personas un sentimiento
muy vivo de las desigualdades socioeconmicas existentes, de los extremos
opuestos de opulencia y penuria que se ven en una misma sociedad, de los recursos
que se desperdician en la produccin de artculos de lujo cuando hay otras
necesidades bsicas que satisfacer y donde se ha tomado el comn acuerdo de
recurrir a la maquinaria estatal para que detenga los males de una economa
desbocada y sin planeacin".
Una "gran fuerza agregaba CARR est transformando la faz poltica del
siglo XX: la revolucin social", caracterizada esencialmente por "la transicin del
Estado gendarme al Estado de proteccin social: el nuevo Estado al que exigimos
implantar

condiciones

cvicas

igualitarias,

superiores

cualquier

poca,

oportunidades iguales para todos; al que exigimos planificar y dirigir la economa

nacional para liquidar esas crisis peridicas inherentes a todos los sistemas que se
rigen por la ideologa del laisser faire; al que exigimos garantizar la estabilidad de las
plazas de trabajo en favor de todos los ciudadanos capaces y destinar los recursos
naturales del pas y la fuerza laboral a la produccin de aquellos bienes que mejor
contribuirn a satisfacer las necesidades, aunque no sean del gnero que rinda las
mximas utilidades; al que exigimos coordinar y dirigir el destino de nuestros escasos
bienes en el comercio internacional, de suerte que obtengamos, a cambio de ellos,
las materias primas que ms falta nos hacen y en las ms ventajosas condiciones.
Todos estos objetivos estatales son de un nuevo orden y revolucionario", no conocido
en el tiempo precedente, conclua diciendo EDWARD CARR 42.

E. La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,

1982 43.

42

Carr, Edward, op. cit., pgs. 124, 121 y 122.

Corte Interamericana de Derecho Humanos, Opinin consultiva OC-2/82, de 24 de

septiembre de 1982, Serie A, N 2, prrafo 29. Vase Nash Rojas, Claudio, Las reparaciones
ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos; Centro de Derechos Humanos,
Facultad de Derecho, Universidad de Chile, 2004, pgs. 11 y 12.
43

52

53

Desde 1945 en adelante, el campo internacional se ha visto impactado por el

reconocimiento de los derechos humanos que consensuara la Carta de las Naciones
Unidas.
A propsito de la responsabilidad del Estado en el Derecho Internacional, el
profesor CLAUDIO NASH ROJAS ha llamado la atencin sobre este hecho a
propsito de la transformacin que ha sufrido la relacin de la responsabilidad en
ese campo, como consecuencia de la naturaleza que invisten los tratados sobre
derechos humanos, agregando una nueva pgina en este desarrollo de lo jurdico
institucional.
Para la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
precisa, la relacin de la responsabilidad ya no se encuentra ms definida por una
relacin entre Estados, sino que los sujetos son el Estado, con la obligacin de
respetar dichos derechos y libertades fundamentales, y los individuos, con la
posibilidad de exigir su cumplimiento, ya no como mera concesin del Estado, sino
como una obligacin de ste.
La Corte Interamericana ha destacado este carcter especial de los tratados
sobre derechos humanos, resaltando adems la jurisprudencia europea sobre el
mismo tema: La Corte debe enfatizar, sin embargo, que los tratados modernos
sobre derechos humanos en general, y en particular la Convencin Americana, no
son tratados multilaterales de tipo tradicional concluidos en funcin de un intercambio
recproco de derechos para el beneficio mutuo de los Estados contratantes. Su
objeto y fin son la proteccin de los derechos fundamentales de los seres humanos,
independientemente de su nacionalidad, tanto frente a su propio Estado como frente
a los otros Estados contratantes. Al aprobar estos tratados sobre derechos humanos,
los Estados se someten a un orden legal dentro del cual ellos, por el bien comn,
asumen varias obligaciones, no en relacin con otros Estados, sino hacia los
individuos bajo su jurisdiccin. El carcter especial de estos tratados ha sido
reconocido, entre otros, por la Comisin Europea de Derechos Humanos cuando
declar que las obligaciones asumidas por las Altas Partes Contratantes en la
Convencin Europa- son esencialmente de carcter objetivo, diseadas para
proteger los derechos fundamentales de los seres humanos de violaciones de parte
de las Altas Partes Contratantes en vez de crear derechos subjetivos y recprocos
entre las Altas Partes Contratantes (Austria vs Italy, Application

N 788/60,

European Yearbook of Human Rights, 1961, vol.4, pg. 140).

Como record tambin la Corte Interamericana, estos tratados, para la
Comisin Europea, se orientan, ms que a recoger acuerdos de inters estatal para
quienes los celebran, a establecer un orden pblico comn de las democracias

53

54

libres de Europa con el objetivo de salvaguardar su herencia comn de de

tradiciones polticas, ideas y rgimen de derecho.

20. LA RECEPCIN DEL PENSAMIENTO POSMODERNO EN LA

CONSTTIUCIN DE 1980 Y EN SU CONTINUADORA, LA DE 2005. DE LA
CAUSALIDAD FORMAL A LA SUSTANCIALIDAD HUMANISTA Y A LA
FINALIDAD SOLIDARIA
A. Los mandatos sustanciales y teleolgicos.
La Constitucin Poltica de 1980 y sus modificaciones posteriores, influida por
las transformaciones acusadas por la teora del Estado y la ptica socio-econmica
contempornea, alter los criterios de percepcin de lo jurdico hasta entonces
dominantes en Chile, afectando los elementos que segn esos criterios informaban a
la Administracin del Estado, impactando en particular a las visiones formales o
causales que se han esmerado en disear modelos simtricos de organizacin
estatal armados conforme a una lgica institucional antes que de acuerdo con la
realidad del pas.
El Cdigo Poltico de 17 de septiembre de 2005, hizo suyas estas
concepciones, en sus artculos 1 y 5.
En cierto modo, estas disposiciones han tensionado tan fuertemente el ambiente
jurdico que han llegado a sorprender a la simetra de la especializacin, estando,
como est, acostumbrada a caminar por el conocido terreno de la causalidad, donde
la solucin la proporciona la subsuncin aplicativa de la norma escrita, explicitada por
las pautas de hermenutica jurdica determinadas por el Cdigo Civil, pero que se
siente extraa y ajena al campo valrico, a mandatos que se aprecian como
subliminales dentro del ordenamiento, en tanto y en cuanto no se encuentran
formulados en cada materia abordada positivamente por el legislador, lo que les
resta, por cierto, su carcter configurativo de requisitos de validez de toda actuacin
administrativa, en lo que interesa, atendido el rango constitucional que revisten.
B. El artculo 1 de la Constitucin Poltica de la Repblica.
Segn el artculo 1:
Artculo 1. Las personas nacen libres e iguales en
dignidad y derechos.
La familia es el ncleo fundamental de la sociedad.

54

55

El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a travs

de los cuales se organiza y estructura la sociedad y les
garantiza la adecuada autonoma para cumplir sus propios fines
especficos.
El Estado est al servicio de la persona humana y su finalidad
es promover el bien comn, para lo cual debe contribuir a crear
las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de
los integrantes de la comunidad nacional su mayor realizacin
espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y
garantas que esta Constitucin establece.
Es deber del Estado resguardar la seguridad nacional, dar
proteccin a la poblacin y a la familia, propender al fortalecimiento de sta, promover la integracin armnica de todos los
sectores de la nacin y asegurar el derecho de las personas a
participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional.
Este artculo 1 es realmente original en el Derecho chileno, particularmente
en las prescripciones que contiene en sus incisos 4 y 5.
Mediante l, el constituyente ha incorporado a la historia constitucional del
pas la razn de ser del Estado de Chile: estar al servicio de la persona humana;
determinado expresamente su finalidad: promover el bien comn, y exigido para
ello que El Estado encauce su actuar a contribuir a crear las condiciones sociales
que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su
mayor realizacin espiritual y material posible, y consagrado la esencialidad de los
derechos: pleno respeto a los derechos y garantas que esta Constitucin
establece.
En lo general, esta normativa deriv de la conviccin que asista a los
miembros de la Comisin de Estudio de la Nueva Constitucin designada en 1973,
en orden a establecer (en el artculo 1) los valores con los cuales la sociedad
chilena se siente identificada; de concebir a este precepto como una norma que
defina a la nacin chilena y el ser nacional, que haga suya la preocupacin de incluir
al bien comn como la finalidad del Estado, de modo que el texto constitucional no
sea un cuerpo neutro que se limite a ser la trama de rganos que se entrelazan para
adoptar decisiones, sino, antes que eso, la expresin de un ente jurdico que tiene
una finalidad objetiva a la cual todos sus actos deben tender( sesin 402, de 14 de
julio de 1978), y desde un punto de vista particular, como lo manifest el seor
ENRIQUE ORTZAR en la sesin 51 , de 4 de julio de 1974, de la CENC., que
obligue a las autoridades pblicas a actuar de buena fe, aplicar las normas sin
violentar el espritu, la finalidad o el objetivo previsto por el legislador, subordinando
imperativamente a todos los rganos y organismos del sector pblico a cumplir una
finalidad objetiva a la cual todos sus actos deben tender, sin ponerse al servicio de
unos en desmedro de otros, sin perjuicio de que pueda ser tambin el fundamento

55

56

de la consagracin de un precepto que sancione la desviacin de poder o el fraude a

la ley, como se hizo ver en aquella sesin 402, de 14 de julio de 1978, de la
Comisin de Estudio 44.
Hasta entonces, consecuente con su tradicin constitucional de respeto a la
ley, el Derecho Pblico chileno haba postulado la conformacin causal o formal del
mundo jurdico, basado en los actuales artculos 6 y 7 del Cdigo Poltico, que se
explica y aplica escindiendo el mundo del Derecho en los conocidos dos hemisferios
que aceptara a priori el pensamiento del mil ochocientos: el pblico y el privado,
duae sunt positiones, adscribiendo a cada uno de ellos normas y principios que se
reconocen como propios de su naturaleza, especialmente aqul, el pblico o estatal,
que se hallara dominado por el principio clsico de la legalidad habilitante, extrado
por oposicin, de su contrario en el Derecho Privado, que al reconoce slo al
individuo como un ser natural y libre, le reconoce dotado de derechos que le son
inherentes y no atribuidos a l por el legislador, representante legtimo de la
soberana en ejercicio.
Por eso, el primer efecto del nuevo imperativo constitucional contenido en el
artculo 1, inciso 4, de la Carta Poltica, consiste en desligar al intrprete de la
literalidad de las normas que favorece el tenor de estos artculos, deshaciendo las
vinculaciones al texto escrito en ellas referido para profundizar en los sentidos del
ordenamiento jurdico e imponerle al Estado el deber sustancial de estar al servicio
de la persona humana, finalidad eminentemente humanista, y obligndole a alcanzar
como objetivo suyo el bien comn, considerando a ste como el conjunto de
condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la
comunidad nacional su mayor realizacin espiritual y material posible, que es una
finalidad eminentemente solidaria.
El Tribunal Constitucional ha destacado la importancia del artculo 1 del
Cdigo Poltico diciendo en su fallo Rol N 53, de 5 de abril de 1988, que es uno de
los preceptos ms fundamentales en que se basa la institucionalidad, ya que por su
profundo y rico contenido doctrinario refleja la filosofa que inspira nuestra
Constitucin y orienta al intrprete en su misin de declarar y explicar el verdadero
sentido y alcance del resto de la preceptiva constitucional, encarnndola a
continuacin- en preceptos concretos.
El artculo 1, pues, se distancia del contenido de los artculos 6 y 7, que se
refieren y remiten a la observancia formal de la Constitucin y de las normas dictadas
conforme a ella, y llama al Estado y a sus rganos a preocuparse y ocuparse de la
persona humana en sociedad, y a promover las condiciones sociales que le permitan
alcanzar su mayor realizacin espiritual y material posible, haciendo un claro
Este precepto fue implementado el ao 1986 por el artculo 2 de la LOCBGAE, que
ilegaliz todo exceso o abuso de poder.
44

56

57

llamado al intrprete jurdico a hacer efectivas las disposiciones que conforman el

ordenamiento jurdico conforme a dichos parmetros, yuxtaponindolos a la letra de
la ley escrita.
Por esta va, el Estado es impulsado hacia la eficacia en el actuar en pos de
los fines pblicos que se le imponen, precisados por los incisos 4 y 5 del artculo 1
como constitutivos del respeto a la persona humana y prosecucin del bien comn,
en un inequvoco mensaje de superacin del nfasis en los medios y procedimientos
antes que en los objetivos, privilegiando la eficacia por sobre la normocracia.
Como lo expresara el Tribunal Constitucional en su fallo Rol N 19, de 27 de
octubre de 1983, considerando 9, al detenerse a analizar el inciso 5 y ltimo de
este artculo 1: el artculo 1 de la Carta Fundamental es de un profundo y rico
contenido doctrinario, que refleja la filosofa que inspira nuestra Constitucin y orienta
al intrprete en su misin de declarar y explicar el verdadero sentido y alcance del
resto de la preceptiva constitucional.
El objeto de este precepto es destacar algunas de las funciones ms
relevantes que debe ejecutar el Estado en procura de obtener su finalidad bsica,
cual es la de promover el bien comn, concepto este ltimo que define el inciso
cuarto del mismo precepto como el conjunto de las condiciones sociales que
permitan a a todos y a cada uno de de los integrantes de la comunidad nacional su
mayor realizacin espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y
garantas que esta Constitucin establece.
Ese y no otro es, en esencia, el contenido y alcance del inciso final del
artculo 1 de la Carta Fundamental. En consecuencia, no cabe duda que, conforme
a este precepto, los titulares e integrantes de los rganos del Estado deben realizar
estas funciones bsicas a fin de alcanzar la finalidad suprema, el bien comn; que
en cumplimiento de esta misin deben actuar con la debida prudencia, equidad y
mesura que las circunstancias aconsejen...
Las normas antes citadas han llevado a decir que en el pasado cercano el
Estado se haca a travs de su organizacin; en tanto en la Constitucin vigente se
hace sirviendo a la poblacin 45.
C. El artculo 5 de la Constitucin Poltica de la Repblica.
El artculo 5 de la Constitucin Poltica, a su vez, en su inciso 2, modificado
el ao 1989 por la ley N 18.825, complement la idea de la esencialidad de los
derechos que contena la parte final del inciso 4 del artculo 1 ya examinado, al
manifestar que el logro del bien comn que exiga del Estado haba de alcanzarse
Vase: Pantoja Bauz, Rolando, Organizacin administrativa del Estado, Editorial
Jurdica de Chile, 1998, pg. 171.
45

57

58

con pleno respeto a los derechos y garantas que esta Constitucin establece, para
atribuir a estas esferas subjetivas personales un carcter limitativo del ejercicio de la
soberana, mandato que tambin es indito en el Derecho chileno.
Artculo 5. La soberana reside esencialmente en la
Nacin. Su ejercicio se realiza por el pueblo a travs del
plebiscito y de elecciones peridicas y, tambin, por las
autoridades que esta Constitucin establece. Ningn sector del
pueblo ni individuo alguno puede atribuirse su ejercicio.
El ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el
respeto de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza
humana. Es deber de los rganos del Estado respetar y
promover tales derechos, garantizados por esta Constitucin, as
como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que
se encuentren vigentes.
Este artculo, en palabras de don ALEJANDRO SILVA BASCUN, se refiere
al ejercicio de aquella summa potestas- que correspondindole a la Nacin puede
hacerse efectiva por las dos vas fijadas en el inc. 1, de tal modo que el precepto se
aplica tanto directamente al electorado como a los rganos del Estado establecidos
por la Constitucin; la remisin a los derechos esenciales que hace en la primera
parte de su inciso 2- debe entenderse referida a lo que constituye la naturaleza de
las cosas, lo permanente, invariable de ellas, lo primordial e innegable; al prescribir
la Constitucin que ella se refiere a los derechos esenciales que emanan de la
naturaleza humana, no busca formular una especulacin racional ... en abstracto,
sino un razonamiento que toma como base la consideracin de la realidad misma, y
en ese sentido los consagra como un lmite de la soberana.
Estos derechos esenciales, son los garantizados por esta Constitucin, as
como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren
vigentes 46.
La ampliacin del sentido que la reforma agrega al texto original del Cdigo
Poltico, apunta con toda razn el profesor LAUTARO ROS ALVAREZ

47

- consiste en

subsanar una notoria omisin de la Carta de 1980 que tiene una trayectoria en el
derecho comparado y precedente en nuestra propia historia constitucional. Nos
referimos al deber de promocin de los derechos fundamentales por parte del Estado
y de sus rganos, deber que el texto original de la Constitucin de 1980 se
constrea slo a la integracin armnica de todos los sectores de la nacin (art. 1
inc. 5), deber promocional consagrado por vez primera en el artculo 3 de la
Constitucin italiana de 1947, cuyo objetivo, en palabras del profesor ALESSANDO
PIZZORUSSO, no es slo la abolicin de las discriminaciones desfavorables sino
Silva Bascun, Alejandro, op. cit., tomo IV, pgs. 90 a 130.
Ros Alvarez, Lautaro, Jerarqua normativa de los tratados internacionales sobre
derechos humanos, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XCIV, N 3, 1997, primera
parte.
46
47

58

59

tambin la realizacin positiva de intervenciones encaminadas a corregir las

desigualdades de hecho originadas en injusticias del pasado e incluso en causas
naturales. Trtase, en concepto del CARLO LAVAGNA, de instar por la construccin
de un nuevo tipo de sociedad progresivamente igualitaria, completamente distinta, a
no dudarlo, de la existente al tiempo de elaborarse la Constitucin de 1947.
El Tribunal Constitucional, por sentencia de 21 de diciembre de 1987, recada
en los autos Rol N 46, recuerda que el fundamento de este inciso 2 se encontraba
ya consultado en el documento titulado Anteproyecto Constitucional y sus
Fundamentos, de la CENC, al dejar constancia que si bien el poder soberano del
Estado no tiene como lmite ningn ordenamiento positivo superior al que l crea,
dentro de una recta concepcin del hombre y de la sociedad debe estar limitado por
los derechos naturales de la persona; y por ello se dispone que la soberana
reconoce como lmite el respeto a los derechos que emanan de la naturaleza
humana.
El

respeto

los

derechos

de

las

personas,

reiterado

tema

del

constitucionalismo clsico, histricamente se ha desenvuelto en forma matizada,

porque aunque de antiguo -1215 anota la doctrina- se haba dado proteccin a la
libertad a travs del Habeas Corpus, este amparo no se extenda con la misma
eficacia a los otros derechos, que permanecan como declaracin de intenciones
antes que como prescripciones de obligado acatamiento y de consiguiente proteccin
jurdica para el titular de esos derechos.
Desde luego, en Chile, con anterioridad a la Carta de 1980 y desde comienzos
del Estado republicano, la Constitucin slo extenda su proteccin a los derechos de
libertad y de propiedad, habilitando la expropiacin como nica causal de privacin
del bien de que se tratara, fuera de la sentencia judicial, de donde se dedujo,
contrastando las razones de esa proteccin con el imperio del Estado, que en tanto
no existiera texto expreso de ley que protegiera

determinadas situaciones, la

autoridad, representante de la potentior personae que era el Estado, estaba

autorizada para restringirlas, limitarlas o afectarlas en beneficio del inters general,
en la medida que sus decisiones tuvieran base legal de actuacin.
Lo propio de la soberana, deca LAFERRIRE a fines del siglo XIX, es
imponerse a todos sin compensacin.
En este sentido, el artculo 5, inciso 2, ha incorporado una norma jurdica de
naturaleza substantiva o material que refuerza el sentido del artculo 1 inciso 4, en
cuanto a garantizar el respeto a los derechos esenciales de la persona humana, en el
contexto, ahora, de la realidad contempornea, que ha profundizado la perspectiva
del constitucionalismo individualista para hacerlo social, y la imposicin externa del
orden jurdico formal, insertando en el Derecho nacional elementos inditos de

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conformacin jurdica al Derecho nacional, finalidad de las actuaciones y

sustancialidad de los derechos esenciales.
21. EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL HA CONFIRMADO EL
CAMBIO DE PERSPECTIVA QUE HA OPERADO EN CHILE
RESPECTO DE LA SOBERANA COMO ELEMENTO MATRIZ
CONSTITUTIVO DEL ESTADO POS MODERNO.
Las importantes innovaciones para la ptica del Derecho Administrativo y del
Derecho en general, incorporadas al Cdigo Poltico en los artculos 1 y 5, han
sido invocadas frecuentemente por la doctrina jurdica y sus perspectivas, claramente
destacadas por la jurisprudencia.
As, el Tribunal Constitucional en su sentencia de 27 de octubre de 1983, Rol
N 19, considerando 9, al analizar el inciso 5 del artculo 1, ha reconocido que el
artculo 1 de la Carta Fundamental es de un profundo y rico contenido doctrinario,
que refleja la filosofa que inspira nuestra Constitucin y orienta al intrprete en su
misin de declarar y explicar el verdadero sentido y alcance del resto de la preceptiva
constitucional.
El objeto de este precepto es destacar algunas de las funciones ms
relevantes que debe ejecutar el Estado en procura de obtener su finalidad bsica,
cual es promover el bien comn, concepto este ltimo que define el inciso cuarto
del mismo precepto como el conjunto de las condiciones sociales que permitan a a
todos y a cada uno de de los integrantes de la comunidad nacional su mayor
realizacin espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantas
que esta Constitucin establece.
Ese y no otro es, en esencia, el contenido y alcance del inciso final del
artculo 1 de la Carta Fundamental. En consecuencia, no cabe duda que, conforme
a este precepto, los titulares e integrantes de los rganos del Estado deben realizar
estas funciones bsicas a fin de alcanzar la finalidad suprema, el bien comn; que
en cumplimiento de esta misin deben actuar con la debida prudencia, equidad y
mesura que las circunstancias aconsejen...
Y en su fallo Rol N 46, de 1987, agreg el Excmo. Tribunal: El ordenamiento
institucional estructurado por la Constitucin de 1980 descansa sobre ciertos
principios y valores bsicos, entre los cuales cabe sealar los siguientes: la libertad
del hombre; que los derechos fundamentales de la persona humana son anteriores y
superiores al Estado y a la Constitucin, por lo cual esta no los crea sino que los
reconoce y asegura; que el Estado, en cumplimiento de su finalidad propia, cual es
promover el bien comn debe darle segura y eficaz proteccin, debiendo destacarse

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la seguridad y certeza jurdica; que el ejercicio de la soberana que se realiza por el

pueblo y por las autoridades que la Constitucin establece, reconoce como
limitacin el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza
humana.
Dentro del orden de ideas que se ha desarrollado supra, se explica que para el
Tribunal Constitucional la esencia del Estado no se encuentre ya en la titularidad de
una summa potestas, en su poder de mando y de dominacin, absoluto, perpetuo e
intransferible, sino en factores de legitimidad que emanan del cumplimiento de sus
deberes de humanismo y solidaridad.
Complementando las sentencias anteriores, por fallo de 8 de abril de 2002,
Rol N 346, el Excmo. Tribunal desarroll la estabilidad del cambio de escenario
operado en Chile por efecto de las nuevas ideas internalizadas por el mundo
contemporneo en el mbito constitucional, en ese decisivo paso dado por la
conviccin occidental entre los siglos XX y XXI en la concepcin de la soberana.
En esta sentencia, el Tribunal admiti que el concepto de soberana ha
evolucionado con los tiempos y que

los derechos esenciales de las personas

configuran, ahora, una limitacin de su ejercicio,

38. Que la soberana seal el Alto Tribunal en el considerando 38 de esta
sentencia Rol N 346- se ha entendido como el Poder del Estado, o en forma ms
precisa, como una cualidad de dicho Poder: no admite a otro ni por encima de l ni
en concurrencia con l;
39. Que el concepto de soberana ha evolucionado con los tiempos de
manera que hoy se reconoce que limitan su ejercicio los derechos esenciales que
emanan de la naturaleza humana (considerando 39),
Que la Constitucin de 1980 as lo ha consagrado en su artculo 5, inciso 2,
porque establece expresamente un lmite al ejercicio de la soberana, cual es, el
respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana
(considerando 36, letra b)).
Artculo 5, inciso 2. El ejercicio de la soberana
reconoce como limitacin el respeto de los derechos esenciales
que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los rganos
del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por
esta Constitucin, as como por los tratados internacionales
ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.
Por consiguiente, no es dable afirmar que hoy da la soberana en Chile es
absoluta, ya que se encuentra expresamente limitada por los derechos esenciales
que emanan de la naturaleza humana, por los derechos humanos, y son tales, en
los trminos de la Ley Fundamental, los garantizados por esta Constitucin, as

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como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren
vigentes, y a los cuales el Estado, en cumplimiento de su finalidad propia, cual es
promover el bien comn, debe darles segura y eficaz proteccin, debiendo
destacarse la seguridad y certeza jurdicas (TC, Rol N 46, de 1987).
El Estado ha experimentado, pues, un giro en su manera poltica de ser, al
variar la ptica legitimadora de sus prerrogativas jurdicas: del poder de mando del
imperio decimonnico, justificado en sus funciones preventivas y represivas del
orden pblico, pues ha pasado a ejercer un poder de decisin basado en fines
humanistas y solidarios, por mandato constitucional, modelando as un Estado
democrtico y social de Derecho.
22. EL ESTADO DE CHILE EN LA CONSTITUCIN POLTICA DE 2005
CONSAGRA UN ESTADO REALIZADOR DE FINES HUMANISTAS Y
SOLIDARIOS Y UNA ADMINISTRACIN PARA EL SERVICIO PBLICO Y
EL

DESARROLLO

SUSTENTABLE,

ORIENTADA

CREAR

LAS

CONDICIONES SOCIALES QUE PERMITAN A TODOS Y A CADA UNO DE

LOS INTEGRANTES

DE LA COMUNIDAD NACIONAL SU MAYOR

REALIZACIN ESPIRITUAL Y MATERIAL POSIBLE, CON PLENO

RESPETO A LOS DERECHOS Y GARANTAS QUE ESTA CONSTITUCIN
ESTABLECE, EN UN CONTEXTO JURDICAMENTE DETERMINADO
POR UN SENTIDO SUSTANCIAL Y TELEOLGICO EN LA APLICACIN
DE LAS NORMAS QUE RIGEN SU SER Y SU ACTUAR.
CPR., artculo 1, inciso 1. Las personas nacen iguales en dignidad y
derechos.

El anlisis de los antecedentes que ilustran el Estado chileno contemporneo

demuestra, al tenor de las reflexiones anteriores, que los ejes sustentatorios del
Estado de la pace et iustitia, del Estado gendarme del siglo XIX, del Estado
potestativo de cimientos filosficos liberales e individualistas que han llevado a
calificarlo como Estado de Derecho por excelencia, no tienen al da de hoy la fuerza
de persuasin que le llevaron a sustentar con entereza ese gran modelo jurdico
poltico que fue el Estado constitucional de primera generacin.
La Constitucin Poltica de la Repblica de 2005, y sus antecedentes, la Carta
de 1980 y las modificaciones pos 1990 que se incorporaron a su texto por el
Gobierno democrtico y las fuerzas polticas con representacin parlamentaria, as lo
han reconocido en diversas disposiciones, como al haber aceptado que por sobre el
ejercicio de la soberana reservado a los rganos del Estado se encuentran los
derechos esenciales de la persona humana (artculo 5, inciso 2); al haber impuesto

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al Estado de Chile, como razn suya de ser, estar al servicio de la persona humana,
y como finalidad propia, contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a
todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realizacin
espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantas que esta
Constitucin establece (artculo 1, inciso 4); y al redefinir la funcin administrativa
tradicional para orientarla ahora a la prestacin de servicios pblicos y al desarrollo
social, cultural y econmico de la nacin, de las regiones y de las comunas, en los
trminos que se han precisado supra, como desarrollo sustentable y no meramente
crecimiento; y al incorporar el humanismo y la solidaridad como elementos valricos
componentes del orden jurdico chileno (artculo 1, incisos 4 y 5), ideas fuerza que
gravitan decisivamente en el concepto que la doctrina y la jurisprudencia nacionales
haban estructurado como administrativo con anterioridad a estas profundas
vivencias transformadoras del ser jurdico chileno.
En estas circunstancias, la funcin administrativa en el Chile actual no puede
ser asimilada desde luego a una actividad de ejecucin de la ley o slo a una
actividad de servicio pblico, menos an si se la liga a una base orgnica de
explicacin, ya que ella se yergue en la institucionalidad contempornea, segn se
ha demostrado, como una actividad del Estado orientada a la prestacin de servicios
pblicos y a la promocin del desarrollo, tanto social, cultural como econmico
sustentable del pas, de las regiones y de las comunas, incorporando en doctrina al
pas administrativo a una concepcin cercana a la tesis forsthoffiana de la
conformacin social, aunque en un escenario de mayor profundidad, variacin y
proyecciones, priorizando el contenido sustancial de las lneas de desarrollo que
modela y recurriendo a una serie compleja de instrumentos jurdico administrativos,
no slo asistenciales y promocionales, sino ramificados en los amplios y profundos
sentidos que se dirigen a todos los estratos y actividades socioeconmicas para
hacer efectiva de mejor manera la finalidad espiritual y material, social, cultural o
econmica a que

apuntan las nuevas polticas pblicas que derivan de estas

finalidades, en aras de respetar y mejorar las condiciones medioambientales,

posibilitar una igualdad de posibilidades, superar los estndares de vida de la
poblacin y alcanzar una sociedad fuerte y saludable en los aspectos garantizados
por la Constitucin.
Artculo 1, inciso 5. Es deber del Estado resguardar la
seguridad nacional, dar proteccin a la poblacin y a la familia,
propender al fortalecimiento de sta, promover la integracin armnica
de todos los sectores de la Nacin y asegurar el derecho de las
personas a participar en igualdad de oportunidades en la vida nacional.

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Para el Tribunal Constitucional, se ha recordado ya, este artculo 1 de la

Carta Poltica es de un profundo y rico contenido doctrinario que refleja la filosofa
que inspira nuestra Constitucin y orienta al intrprete en su misin de declarar y
explicar el verdadero sentido y alcance del resto de la preceptiva constitucional; y su
inciso 2 destaca algunas de las funciones ms relevantes que debe ejecutar el
Estado en procura de obtener su finalidad bsica, cual es la de promover el bien
comn, concepto este ltimo que define el inciso cuarto del mismo precepto como el
conjunto de las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de de los
integrantes de la comunidad nacional su mayor realizacin espiritual y material
posible, con pleno respeto a los derechos y garantas que esta Constitucin
establece, bien comn que en esos trminos constituye la finalidad suprema a
que esos rganos han de orientar su hacer y quehacer institucionales (sentencia de
27 de octubre de 1983, Rol N 19), y que, en lo concreto, en lo que interesa, no se
limitan a exaltar a la persona individualidad, como generalmente se propugna, sino a
la persona en sociedad, protegiendo a la poblacin y a la familia, promoviendo la
integracin armnica de todos los sectores de la Nacin, asegurando el derecho a la
participacin social y procurando la igualdad de oportunidades en la vida nacional.
Por eso, el artculo 52 de la LOCBGAE, al definir la probidad administrativa,
remite su observancia a la preeminencia del inters general sobre el particular, sin
circunscribir este inters general al inters del Estado, a una visin puramente
fiscalista y unilateral de los asuntos pblicos, e incorpora a ese importante texto
normativo, entonces, la expresin inters general como reveladora de una voluntad
conjugadora de propsitos pblicos y privados en pos de compartidos intereses.
Artculo 52, inciso 2. El principio de la probidad
administrativa consiste en observar una conducta funcionaria
intachable y un desempeo honesto y leal de la funcin o cargo,
con preeminencia del inters general sobre el particular.
Por ello, asimismo, el artculo 53 de esta ley, al precisar en qu consiste ese
inters general, deja constancia que l exige el empleo de medios idneos de
diagnstico, decisin y control, para concretar, dentro del orden jurdico, una gestin
eficiente y eficaz. Se expresa en el recto y correcto ejercicio del poder pblico por
parte de las autoridades administrativas; en lo razonable e imparcial de sus
decisiones; en la rectitud de ejecucin de las normas, planes, programas y acciones;
en la integridad tica y profesional de la administracin de los recursos que se
gestionan; en la expedicin en el cumplimiento de sus funciones legales y en el
acceso ciudadano a la informacin administrativa, de conformidad a la ley.
De aqu que la afirmacin que aqu se ha hecho de ser la funcin
administrativa en Chile una actividad del Estado caracterizada por orientarse a la
realizacin de finalidades de servicio pblico y al desarrollo sustentable del pas, de

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las regiones y de las comunas, como se desprende explcitamente de la reforma

constitucional del ao 1991, siendo efectiva en s misma, no es suficiente, sin
embargo, para caracterizar a la funcin administrativa contempornea en Chile,
porque al limitar su enunciado a la simple accin estatal, la representacin que ella
modela no deja ver suficientemente clara su especificidad frente a

aquella verdad

filosfica decimonnica que impuso la omnipotencia del Estado.

En verdad, actualmente no se trata de reconocer o hacer del Estado la fuente
de todo progreso y cambio socioeconmicos, sino de establecer la responsabilidad
compartida entre la sociedad civil y el Estado en la obtencin de un resultado de bien
comn, como lo prescribe el artculo 1 inciso 4 de la Carta Fundamental, al
disponer que el Estado est al servicio de la persona humana como ser social,
obligando a los rganos del Estado, en consecuencia, a facilitar la participacin
ciudadana y a remover obstculos, a abrir posibilidades, a facilitar una armnica
convivencia de pas, a contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a
todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realizacin
espiritual y material posible, cometido que se agrega, por supuesto, al de permitir el
pleno ejercicio del

derecho de las personas a participar en igualdad de

oportunidades en la vida nacional.

En este sentido, la Constitucin formula un abierto y explcito llamado a
contribuir de una manera efectiva a alcanzar el bien comn, en cuanto bien
personalizado en sociedad, como bien de todos y cada uno de los integrantes de la
comunidad nacional, a fin de permitir a todos ellos su mayor realizacin espiritual y
material posible, con pleno respeto a los derechos y garantas que la- Constitucin
establece, en un marco filosfico humanista y solidario que convoca a su realizacin
a todas las fuerzas sociales del pas, en un plano de participacin, libre asociacin y
libre expresin.
En sntesis, la funcin administrativa en el Estado de Chile del siglo XXI es
una actividad prestacional, conformadora socioeconmica para contribuir el
desarrollo de todos los intgrants de la comunidad nacional; y al desarrollo social,
cultural y econmico del pas, de las regiones y de las comunas, en un contexto
filosfico humanista y solidario, jurdicamente determinado por un sentido sustancial
y teleolgico en la aplicacin de las normas que rigen su ser y su actuar.
Es una Administracin Pblica de servicio, llamada a contribuir, eficiente y
eficazmente, al desarrollo humano y al desarrollo nacional.
En este sentido, la Constitucin Poltica 1980-2005 consagra la existencia de
un Estado de Chile Realizador de Fines Humanistas y Solidarios, perfilando en igual
direccin a sus medios instrumentales, funcionales y orgnicos que dan sentido a
su Administracin Pblica de comienzos del siglo XXI.

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