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Gua Avanzada de

Derecho Laboral
& Seguridad Social

ISBN 978-958-8515-05-2

Dr. Alexander Coral R.

2012

Los cambios normativos en Derecho Laboral y en


Seguridad Social en Colombia han sido frecuentes,
y estn siendo influenciados adems por la misma
globalizacin de los mercados. Por ello, con sta
publicacin dirigida especialmente a los empleadores, los
trabajadores y los encargados de recursos humanos, le
hacemos entrega de una valiosa herramienta de consulta,
siendo este un ejercicio diario ajustado a la ley.

actualicese.com

Gua avanzada de

Derecho Laboral
& Seguridad Social

actualicese.com

2012

Fundador y CEO: Jos Hernando Zuluaga M.


Lder de Negocios: Juan Fernando Zuluaga C.
Lder de Contenidos: Mara Cecilia Zuluaga C.
Lder Logstica: Luz Stella Cardona G.

Publicacin
Gua Avanzada de Derecho Laboral
y Seguridad Social
3 Edicin - Ao 2012
ISBN 978-958-8515-05-2
Editora actualicese.com LTDA.

Autor: Alexander Coral Ramos.


Colaboracin: Mnica Sotelo / Diego H. Guevara
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Esta publicacin se imprimi en Santiago de Cali
Septiembre 2012

Gua Avanzada de Derecho Laboral & Seguridad Social 2012

Contenido
Nota del Autor ..............................................................................................................................................
Resumen de Novedades Normativas ...............................................................................................................

CAPTULO 1
Relacin laboral empleador - trabajador

9
10

13

1.1. Contrato de Trabajo ........................................................................................................... 14


1.1.1 Clases de contratos de trabajo ............................................................................................................... 14
1.1.2 Prrrogas del contrato .......................................................................................................................... 15
1.2. Perodo de Prueba .................................................................................................................. 16
1.2.1 Prestaciones sociales en perodo de prueba ............................................................................................ 16
1.2.2 Efectos del perodo de prueba para el empleador y para el trabajador ....................................................... 17
1.2.3 Contratos que no tienen perodo de prueba ............................................................................................ 17
1.2.4 Servicio domstico siempre tiene periodo de prueba, aunque no se pacte ................................................. 17
1.2.5 Perodo de prueba por contrato de trabajo ............................................................................................ 17
1.2.6 En la prrroga del contrato no se puede pactar perodo de prueba ........................................................... 18
1.2.7 Periodo de prueba se puede prorrogar si se pact por tiempo inferior a lo mximo legal ............................ 18
1.2.8 Perodo de prueba en un nuevo cargo .................................................................................................... 18
1.2.9 Fraccionamiento del contrato y en cada uno, nuevo perodo de prueba es ineficaz ..................................... 18
1.3. Contrato Especial de Aprendizaje ................................................................................ 20
1.3.1 Elementos particulares y especiales del contrato de aprendizaje ............................................................... 20
1.3.2. Apoyo de sostenimiento mensual del aprendiz ....................................................................................... 21
1.3.3 El aprendiz y la seguridad social ............................................................................................................. 21
1.3.4 Empresas obligadas a contratar aprendices ............................................................................................. 21
1.3.5 Contrato de aprendizaje con menor de edad no necesita autorizacin especial .......................................... 21
1.3.6 La mujer aprendiz tiene derecho al pago de la licencia de maternidad ....................................................... 22
1.4 Salario

....................................................................................................................................... 22

1.4.1 Aumento de salario para aquellos que ganen ms del mnimo ..................................................................
1.4.2 Salario en especie .................................................................................................................................
1.4.3 Salario integral .....................................................................................................................................
1.4.4 Descuentos sobre el salario permitidos por la legislacin laboral ..............................................................
1.4.5 Embargo de salario ..............................................................................................................................
1.4.6 Ley de Libranzas y Descuentos Directos de salario, pensin y honorarios. Ley 1527 de 2012 ........................
1.4.7 Libranza no puede comprometer prestaciones sociales ............................................................................
1.4.8 Auxilio de transporte ............................................................................................................................
1.4.9 Empleados enviados a laborar en ciudad distinta al domicilio ...................................................................

24
25
26
26
26
28
30
30
31

Gua Avanzada de Derecho Laboral & Seguridad Social 2012

Contenido

1.5 Prestaciones Sociales ........................................................................................................... 32


1.5.1 Cesantas ............................................................................................................................................ 34
1.5.2 Prima de servicios ................................................................................................................................ 41
1.5.3 Vacaciones .......................................................................................................................................... 45
1.5.4 Dotaciones ........................................................................................................................................... 50
1.6 Jornada Laboral ..................................................................................................................... 51
1.6.1 Duracin de la jornada ordinaria laboral .................................................................................................. 51
1.6.2 Horas extras o trabajo suplementario ...................................................................................................... 52
1.6.3 Trabajo en domingo ............................................................................................................................. 53
1.6.4 Jornada mxima laboral para determinados trabajadores .......................................................................... 53
1.6.5 Turnos ................................................................................................................................................. 54
1.7 Trabajadores de Direccin, Manejo y Confianza ................................................. 55
1.8 Terminacin del Contrato de Trabajo ....................................................................... 56
1.8.1 Indemnizaciones .................................................................................................................................. 57
1.8.2 Obligacin de emitir certificacin laboral ................................................................................................ 59
1.8.3 Actos inmorales del trabajador como causal de despido .......................................................................... 60
1.8.4 Despido Indirecto ................................................................................................................................. 60
1.8.5 Despidos colectivos .............................................................................................................................. 61
1.9 Reglamento Interno de Trabajo ..................................................................................... 63
1.10 Contratacin de trabajadores de grupos vulnerables:
Beneficio tributario .......................................................................................................... 65
1.11 Retencin en la Fuente sobre Pagos Laborales ................................................... 66
1.11.1 Estructura bsica que se sigue en las depuraciones mensuales de los pagos
laborales para someterlos a retencin en la fuente ................................................................................
1.11.2 Ejercicios prcticos sobre algunos tipos de conceptos sujetos a retencin en la fuente y
ttulo de renta ....................................................................................................................................

73
76

1.12 Otras formas de contratacin y su legalidad .................................................. 84


1.12.1 Teletrabajo ........................................................................................................................................ 84
1.12.2 Contrato de prestacin de servicios ...................................................................................................... 85
1.12.3 Empresas de Servicios Temporales E.S.T. ............................................................................................. 85
1.12.4 Cooperativas de Trabajo Asociado - CTA .............................................................................................. 86

Contenido

Gua Avanzada de Derecho Laboral & Seguridad Social 2012

CAPTULO 2
Contratistas y/o trabajadores independientes

89

2.1 No hay Subordinacin ......................................................................................................... 90


2.1.1 Conveniencia entre firmar un contrato de trabajo o de prestacin de servicios .......................................... 90
2.2 Aportes a Seguridad Social ............................................................................................... 91
2.2.1 Doble pago a seguridad social a trabajadores independientes que tambin sean dependientes ......................... 91
2.2.2 Obligacin de los Independientes a afiliarse a ARP ................................................................................... 92
2.2.3 Independientes con asistentes, deben pagarle totalidad de conceptos salariales y de
seguridad social ...................................................................................................................................
2.2.4 Cobro coactivo a empleadores contratantes y contratistas por evasin a seguridad social ...........................
2.2.5 Contratista y contratante/beneficiario, pueden ser solidarios frente a trabajadores .....................................
2.2.6 Mora de independiente en salud, no hay desafiliacin, pero s suspensin y cobro con intereses ........................
2.2.7 Responsabilidad solidaria de empleador (beneficiario) con el contratista en seguridad
social y responsabilidades laborales. .......................................................................................................

92
93
93
95
95

2.3 Nuevo procedimiento para el clculo de Retencin en la


fuente a trabajadores independientes ....................................................................... 96

2.3.1 Seis conclusiones acerca de la aplicacin de la nueva tabla de retenciones para


trabajadores Independientes ................................................................................................................. 100
2.3.2 Tabla de la Ley 1527 se aplica al independiente, sin importar cul sea su tarifa tradicional ........................... 101

CAPTULO 3
Trabajadoras embarazadas

105

3.1. Prueba de Embarazo ............................................................................................................. 106


3.1.1 Exigencia de prueba de embarazo .......................................................................................................... 106
3.2. Despido de la trabajadora embarazada .................................................................. 107
3.2.1 Proteccin reforzada ............................................................................................................................ 107
3.2.2 Fuero materno y la licencia remunerada ................................................................................................. 108
3.3. Licencia de Maternidad ....................................................................................................... 110
3.3.1 Derechos que tiene la mujer embarazada ............................................................................................... 110
3.3.2 Pago de la licencia de maternidad .......................................................................................................... 111
3.4. Licencia de Paternidad ......................................................................................................... 115

Gua Avanzada de Derecho Laboral & Seguridad Social 2012

CAPTULO 4
Incapacidades y licencias

Contenido

119

4.1. Incapacidades ..........................................................................................................................


4.1.1 Enfermedad o accidente profesional y no profesional ..............................................................................
4.1.2 Allanamiento a la mora .........................................................................................................................
4.1.3 Debilidad manifiesta .............................................................................................................................
4.1.4 Aporte a seguridad social y parafiscales durante incapacidad o licencia .....................................................

120

120
123
124
127

4.2 Clases de Licencias .................................................................................................................. 129


4.2.1 Licencia por grave calamidad ................................................................................................................. 130
4.2.2 Licencia por luto ................................................................................................................................... 131
4.3 Accidentes de trabajo rumbo o saliendo del trabajo ...................................... 132
4.3.1 Cundo es accidente de trabajo? ......................................................................................................... 132

CAPTULO 5
Salud y Pensin

133

5.1. La Proteccin Laboral ........................................................................................................ 134


5.2 Entidades Prestadoras de Salud. EPS ..........................................................................
5.2.1 Traslado de EPS ....................................................................................................................................
5.2.2 Mora en pago de aportes ......................................................................................................................
5.2.3 Prexistencias mdicas y embarazos, no son obstculo para afiliarse a EPS ...................................................
5.2.4 Accionista o socio puede aparecer en PILA como trabajador dependiente. .................................................
5.2.5. Multa por incumplir cita odontolgica y diagnstica; pero NO para general y especialista ..........................

135

135
135
136
136
137

5.3 Cuota moderadora y copago ........................................................................................... 138


5.4 Sistema de Identificacin y Clasificacin de Potenciales
Beneficiarios para los programas sociales. SISBEN ........................................... 140
5.5 Pensiones ......................................................................................................................................
5.5.1 Tipos de Pensiones ...............................................................................................................................
5.5.2 Fondos de Pensiones .............................................................................................................................
5.5.3 Sustitucin Pensional ............................................................................................................................
5.5.4 Sanciones a empleadores por no pago de aportes ...................................................................................

141

142
152
153
154

Anexo. Normatividad ......................................................................................................................... 157

Gua Avanzada de Derecho Laboral & Seguridad Social 2012

Nota del Autor


Amigo lector(a).
Con ms de un centenar de temas, en esta publicacin damos paso a gran cantidad de inquietudes que surgen en
el da a da sobre temas laborales, resultado de una investigacin constante de las Leyes, Sentencias, Conceptos
y Doctrinas Jurdicas, emitidas de forma permanente sobre este tema y de seguridad social, en nuestro pas.
La publicacin la subdividimos en cinco captulos, que se pueden identificar de la siguiente manera:
El Captulo Primero se refiere a la Relacin Laboral Empleador Trabajador en el que tratamos temas como
el contrato de trabajo, perodo de prueba, contrato especial de aprendizaje, salario, prestaciones sociales, jornada laboral, trabajadores de direccin, manejo y confianza, descuentos por libranzas segn la nueva Ley 1527,
embargos de salario, informacin fundamental para empleadores y trabajadores en la contratacin laboral.
En el Captulo Segundo destacamos la importancia de la relacin con contratistas y/o trabajadores independientes y profundizamos sobre las diferencias legales entre firmar un contrato laboral o uno de prestacin de
servicios, entre otros. Como novedad importante en el tema, analizamos el procedimiento para practicar las
retenciones en la fuente a los contratistas de acuerdo al artculo 13 de la Ley 1527.
El Capitulo Tercero se relaciona con las Trabajadoras Embarazadas y se refiere especficamente a su contratacin, despido, licencia de maternidad y paternidad con la Ley 1468 de 2011, que teniendo un ao de expedida,
ha sido mal interpretada por empleadores y EPS.
En el Captulo Cuarto hacemos nfasis en el tema de Incapacidades y las diferentes clases de licencias, las
responsabilidades econmicas y legales que sobre stas tiene el empleador y las EPS, al igual que lo referente
a la desvinculacin de personal con debilidad manifiesta y los cambios con la Ley Antitrmites.
En el Quinto y ltimo captulo abordamos el tema de Salud y Pensiones, ahondando en las clases de pensiones
y condiciones para acceder a ellas. El propsito de este captulo es observar aquellos problemas diarios que
enfrentamos ante EPS y Fondos de Pensiones, con lo cual se da una ayuda bsica y las herramientas jurdicas
necesarias para proteger un derecho fundamental como es la salud, la vida y una vejez digna.
Este trabajo forma parte del concepto de la Responsabilidad Social Empresarial RSE, tema del cual se habla
de forma permanente, sin comprender a profundidad su significado. Aplicar las normas es respetar tanto las
obligaciones como los derechos que tiene el empleador y el trabajador, y eso, es un grano de arena ms para
lograr la tan anhelada paz que no es slo la dejacin de armas por parte de una de las partes en conflicto; la
paz tambin es que todos desde nuestros sectores, nunca dejemos a un lado la aplicacin del mandato superior
Constitucin Nacional- y con ello las leyes correspondientes.
Es por todo lo anterior que, como autor y actualicese.com como editora, es gratamente satisfactorio poder
hacerles partcipes de la produccin y edicin de esta publicacin.
Un salud cordial.
Alexander Coral Ramos

actualicese.com

Gua Avanzada de Derecho Laboral & Seguridad Social 2012

Resumen de Novedades Normativas


En esta tercera edicin de la Gua Avanzada de Derecho Laboral y Seguridad Social, se aprovecha el ltimo
gran cambio normativo que ha tenido el Cdigo Sustantivo del Trabajo, pues dicho cdigo, es una norma expedida a inicios de la dcada de los cincuenta, que bsicamente ha tenido variaciones por dos vas, la legislativa
y la del control constitucional.
Respecto a la primera, la legislativa, podramos sealar como el primer cambio fue el que introdujo la Ley 50
de 1990, posteriormente encontramos la Ley 789 de 2002, la cual dicta normas para apoyar el empleo y ampliar la proteccin social, que entre ambas, podramos resaltar aspectos como la modificacin de las jornadas
de trabajo, las tablas indemnizatorias, el pago de algunas prestaciones sociales y especiales y otros aspectos
varios, adems de diversas normas donde solo se modifican aspectos muy particulares. Sobre stas ltimas,
podramos resaltar aquellas ms llamativas, como algunas disposiciones de la Ley 100 de 1993, por la cual se
crea el sistema de seguridad social integral, que se incorporaron al Cdigo Laboral; la Ley 755 de 2002 o Ley
Mara, que da vida a la Licencia Remunerada de Paternidad, la Ley 1280 de 2009 que incorpora la Licencia
por Luto y finalmente en los ltimos meses, las Leyes 1429 de 2010 y 1468 de 2011.
Sobre estas dos ltimas normas, podemos decir que la Ley de Formalizacin y Generacin de Empleo, Ley
1429 de 2010, hace una modificacin muy importante a varias normas y de diversos temas del Cdigo Sustantivo del Trabajo, el cual trataremos en esta publicacin, como es la compensacin en dinero parte de las
vacaciones, el pago parcial del auxilio de cesantas, la elaboracin y modificacin de los reglamentos internos
de trabajo y reitera la prohibicin de hacer o usar la intermediacin laboral a travs de las Cooperativas de
Trabajo Asociado y otras formas de intermediacin.
Hablaremos de la Ley 1468 de 2011 donde se ampla la Licencia Remunerada de Maternidad, la poca para el
inicio de su disfrute, la ampliacin en caso de partos mltiples y el tratamiento en caso de partos prematuros y
la inclusin en dicha norma, la Licencia de Paternidad que tcitamente deja sin efectos la Ley 755 de 2002 y
como las EPS estn desconociendo la nueva norma.
Por supuesto, trataremos sobre la nueva Ley 1527 del 2012 o Ley de Libranza y de las nuevas disposiciones
para el Teletrabajo, normas que son novsimas pero que generan algn tipo de controversia e inquietudes en el
momento de su aplicacin.
Quedamos pendientes de la reglamentacin de la nueva Ley 1562 de 2012 Por la cual se modifica el Sistema
de Riesgos Laborales y se dictan otras disposiciones en materia de salud ocupacional, ya que para mediados
de septiembre de 2012, fecha en que se termina de editar ste libro, no haba salido aun ningn decreto reglamentario.
Finalmente, como anotamos al inicio, la otra modificacin que ha sufrido nuestro Cdigo Sustantivo del Trabajo, ha sido por el control constitucional ejercido en los ltimos 20 aos por la Honorable Corte Constitucional,
quien gracias a sus fallos, no solo ha excluido del ordenamiento jurdico disposiciones que van en contrava de
la Constitucin Poltica, sino que en otros casos, ha establecido una nueva forma de interpretacin de la norma,
al igual que ha inspirado en la creacin de nuevas leyes laborales.

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Captulo

Relacin Laboral
Empleador - Trabajador










Contrato de trabajo
Periodo de prueba
Contrato especial de aprendizaje
Salario
Prestaciones sociales
Jornada laboral
Trabajadores de direccin, manejo y confianza
Terminacin de contrato de trabajo
Reglamento Interno de Trabajo
Retencin en la Fuente sobre pagos laborales
Otras formas de contratacin y su legalidad

La relacin laboral es nuestro punto de partida y por ello, en ste


captulo iniciaremos con contrato de trabajo, sus modalidades,
prrrogas, efectos de la sucesin de contratos, para luego
continuar con remuneracin, prestaciones y dems temas del da
a da de la contratacin laboral, de conocimiento fundamental
tanto para trabajadores como empleadores.

Gua Avanzada de Derecho Laboral & Seguridad Social 2012

1.1. Contrato de Trabajo


Segn el artculo 22 del CST:

CST:codigo
sustantivo del
trabajo

1. Contrato de trabajo es aquel por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal
a otra persona, natural o jurdica, bajo la continuada dependencia o subordinacin de la segunda y
mediante remuneracin.
2. Quien presta el servicio se denomina trabajador,
quien lo recibe y remunera, empleador y la remuneracin, cualquiera que sea su forma, salario.
Recuerde...
La Ley 50 de 1990 artculo 107, reemplaz la expresin patrono por empleador en todos los
textos legales laborales.
1.1.1 Clases de contratos de trabajo
Los contratos de trabajo en Colombia, segn el Artculo 45 del CST, pueden ser:

Por tiempo fijo o determinado (Art. 46, CST).

Por el tiempo que dure la realizacin de una obra


o labor determinada.

Por tiempo indefinido (Art. 47, CST).

Para ejecutar un trabajo ocasional, accidental o


transitorio (Art. 6, CST).

Lo anterior se puede resumir en dos: Trmino fijo e


indefinido. Sin importar el trmino del contrato, el trabajador tiene derecho al pago proporcional de todas
sus prestaciones sociales, cesantas, intereses de las
cesantas, prima de servicio y vacaciones.1
Diferencia entre un contrato de trabajo y un
contrato de prestacin de servicios
Para que exista contrato de trabajo deben concurrir los
siguientes elementos, como lo seala la gua prctica
del Ministerio de la Proteccin Social:

14

La actividad personal del empleado, es decir, realizada por l mismo, intuito personae.

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La continuada subordinacin del empleado respecto del empleador, que faculta a ste ltimo para
exigirle el cumplimiento de rdenes en cualquier
momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de
trabajo e imponerle reglamentos, lo cual debe mantenerse por todo el tiempo de duracin del contrato.

Una retribucin por el servicio.

Los tres elementos son prueba de la existencia de una


relacin laboral y no deja de serlo por razn del nombre
que se le d, ni de modalidades que se le agreguen.2
Sin embargo, la sola prueba de dos requisitos, como
son la subordinacin y el elemento personal, pueden
ser suficientes para demostrar la relacin laboral.
Se presume que toda relacin de trabajo personal est
regida por un contrato de trabajo. Al respecto, la Corte
Suprema de Justicia, Sala Laboral, ha expresado:
Si existe siquiera como posibilidad la atribucin
para que el patrono (empleador) d rdenes y para
el trabajador la obligacin correlativa de acatarlas
hay subordinacin jurdica que es nota distintiva del
contrato de trabajo.
Segn el principio de la primaca de la realidad, uno
de los principios fundamentales en el derecho del trabajo, en caso de contrariedad entre lo que ocurre en
la prctica o en la realidad y lo que se estipul en el
papel (contrato, acta, otros, etc.), se dar preferencia
a lo primero, a lo que se da realmente en el terreno de
los hechos.
Esa realidad palpable sobre lo que se plasm en un
papel, puede conducir a demostrar con facilidad la
existencia de un contrato de trabajo a pesar que en el
papel dice ser un contrato de prestacin de servicios.
En la gua prctica3 del Ministerio de la Proteccin
Social se observa una tabla en la que se desarrollan
las caractersticas propias del contrato de prestacin
de servicios:

La prestacin de servicios versa sobre una obligacin de hacer para la ejecucin de labores en
razn de la experiencia, capacitacin y formacin

1. Sentencia de la Corte Constitucional C-042 del 13 de enero de 2003 y C-19


del de 2004.
2. Artculo 23 Cdigo Sustantivo del Trabajo.
3. www.minproteccionsocial.gov.co

Gua Avanzada de Derecho Laboral & Seguridad Social 2012

profesional de una persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores
profesionales.

La autonoma e independencia del contratista desde el punto de vista tcnico y cientfico, constituye el elemento esencial de este contrato.

La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duracin debe ser por tiempo limitado.

Su forma de remuneracin es por honorarios.

No se genera en estos contratos ninguna relacin


laboral y por ende no hay lugar al pago de prestaciones sociales.

La afiliacin al sistema integral de seguridad social


se debe realizar como trabajador independiente,
esto es, asumiendo la totalidad de las cotizaciones.

Caractersticas del contrato a trmino fijo


Si la voluntad del empleador es contratar a un empleado por un trmino fijo, siempre se mantendr por
tiempos fijos; as se apliquen prrrogas automticas,
siempre ser fijo. Por eso el Artculo 46 del Cdigo
Laboral es claro al decir, en la parte final del primer
pargrafo, que el contrato a trmino fijo es renovable
indefinidamente.
Debe entenderse como indefinidamente todas las
prrrogas que se hagan al contrato a trmino fijo. En
otras palabras, podr prorrogarse muchas veces pero
nunca por esa razn podramos hablar de una relacin
indefinida, sino de prrrogas indefinidamente, que es
distinto.
Para que un contrato de trabajo se considere a trmino fijo, siempre debe ser especificado esto por escrito, pues es requisito legal para poder demostrar
el trmino del mismo, de lo contrario se presume
indefinido.
El cambio de un contrato a trmino fijo a uno
indefinido, debe ser consensual
Cuando el empleador decida transformar el contrato
fijo a uno de duracin indefinida, el trabajador debe
aceptar ese cambio, el cual por regla general es mucho
mejor para los intereses del empleador.

Por supuesto que tambin podra ser al contrario, un


contrato indefinido podr convertirse en uno fijo,
caso en el cual tambin se debe contar con la autorizacin del trabajador.
Dicha autorizacin expresa (por escrito) del trabajadores es necesaria, porque puede ser que el trasfondo
del asunto, es decir, el cambio del trmino del contrato
sea con la finalidad de despedirlo das despus y as los
montos indemnizatorios seran distintos en los contratos a trmino fijo, que en los indefinidos (Art. 64, CST).
1.1.2 Prrrogas del contrato
Prrroga automtica del contrato a trmino fijo
Cuando ninguna de las partes lo da por terminado,
el contrato se prorroga automticamente por igual
trmino al inicialmente pactado (Artculo 46 del
Cdigo Laboral) y as sucesivamente al cabo de tres
prrrogas. De la cuarta prrroga en adelante, el trmino del contrato deber ser mnimo de un ao, pero
en ningn caso, la prrroga sucesiva del contrato a
trmino fijo lo convertirn en contrato a trmino indefinido.
Veamos los siguientes ejemplos:
Ejemplo 1:
Contrato a trmino fijo de tres (3) meses, con prrrogas automticas:
Firma del contrato: 1 de enero de 2010 por un perodo de tres meses, termina el 30 de marzo de
2010.
Primera prrroga (automtica por tres meses): 1
de abril de 2010 y termina el 30 de junio de 2010.
Segunda prrroga (automtica por tres meses):1
de julio de 2010 y termina el 30 de septiembre de
2010.
Tercera prrroga (automtica por tres meses): 1
de octubre de 2010 y termina el 30 de diciembre
de 2010.
Cuarta prrroga en adelante (automtica por un
ao): Ser por 1 ao, desde el 1 de enero de 2011
hasta el 30 de diciembre de 2011.
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Gua Avanzada de Derecho Laboral & Seguridad Social 2012

Quinta prrroga: ser por un ao, del 1 de enero


de 2012 hasta el 30 de diciembre de 2012 y as
sucesivamente.
Ejemplo 2:
Contrato a trmino fijo: inicialmente de tres (3)
meses, pero con prrrogas efectuadas previamente a la terminacin de cada una de ellas por parte
del empleador:
Firma del contrato (por tres meses): 1 de enero de
2010 y termina el 30 de marzo de 2010.
Primera prrroga (por dos meses): 1 de abril de
2010 y termina el 30 de mayo de 2010.
Segunda prrroga (por cinco meses): 1 de junio de
2010 y termina el 30 de octubre de 2010.
Tercera prrroga (por cuatro meses): 1 de noviembre de 2010 y termina el 28 de febrero de
2011.
Cuarta prrroga en adelante: ser por un ao, del
1 de marzo de 2011 al 28 de febrero de 2012 y as
sucesivamente.
Tres primeras prrrogas pueden ser por trminos
superiores, iguales o inferiores
El numeral segundo del artculo 46 dice:
nicamente podr prorrogarse sucesivamente el
contrato hasta por tres (3) perodos iguales o inferiores.
Si bien la norma nos est diciendo que las tres primeras prrrogas sern por trminos iguales o inferiores,
no es impedimento para que alguna de esas tres primeras prrrogas sea por trminos superiores.
No podemos olvidar, que el Cdigo Laboral establece
derechos mnimos para el trabajador; los dems derechos que superen los mnimos impuestos por la Ley
sern por acuerdos contractuales o convencionales.
Teniendo claro lo anterior, es totalmente viable que
una de las tres primeras prrrogas de un contrato a
trmino fijo, contrato por escrito, se prorrogue de mutuo acuerdo por un trmino superior al anterior, pues
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eso significa mayor estabilidad para el trabajador. Lo


importante es que la cuarta prrroga siempre ser a un
ao y subsiguientes.
1.2. Perodo de Prueba
Para el empleador es el tiempo en el cual puede apreciar todas las virtudes y cualidades que tiene el trabajador para la labor que se le ha contratado. Pero,
adicional a eso, el empleador tambin puede apreciar
aspectos personales del trabajador, pues nadie est
obligado a trabajar con una persona con la que no se
siente cmoda, por eso el empleador puede estudiar
aspectos del trabajador como su forma de ser, su personalidad, cualidades de actitud frente a los clientes y
compaeros de trabajo. De esta forma, el empleador
puede tomar una decisin calificando el cumplimiento
de todas las obligaciones propias del trabajador.
Para el trabajador, es el tiempo el cual puede observar
las condiciones propias del trabajo para las que fue
contratado, como las condiciones locativas de la empresa o el puesto de trabajo, las herramientas de trabajo necesarias para cumplir eficazmente con las funciones del cargo, los elementos de seguridad, el ambiente
laboral, la actitud del jefe para con sus empleados, el
cumplimiento oportuno del pago del salario y prestaciones sociales, etc. En general, el trabajador puede
tomar una decisin calificando el cumplimiento de todas las obligaciones propias del empleador.
1.2.1 Prestaciones sociales en perodo de
prueba
Existen an algunos empleadores que han credo que
en el perodo de prueba no tiene el trabajador todas
las garantas salariales y prestacionales, por ello, la
Corte Suprema de Justicia en su postura, siempre ha
determinado la proteccin laboral durante este perodo de prueba, de tal manera que ese tiempo, siempre
se contabilizar al momento de liquidar prestaciones
sociales, bien sea que supere esta etapa o que su contrato termine dentro de la misma.
Seguridad social y parafiscales en el perodo de
prueba
Con frecuencia y cometiendo un craso error, muchos
empleadores no afilian ni pagan a nombre del trabajador la Seguridad Social (Salud, Pensin y ARP) ni
parafiscales (Caja, ICBF y Sena), durante el perodo de

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prueba, solo lo hacen a partir del momento en que el


trabajador sobrepasa el tiempo de prueba. Este error ha
originado miles de condenas laborales a empleadores.
El encargado de nmina de la empresa o el mismo trabajador que est en los das de prueba, debe exigir afiliacin y pago de Seguridad Social y Parafiscales desde el primer da de labores. De no hacerlo, si durante
esos das de prueba el trabajador sufre un accidente
de trabajo o muere, ser el empleador el que tiene que
pagar la totalidad de los valores correspondientes a
incapacidades, licencias y pensiones de invalidez o
sobrevivencia.
Recuerde...
Desde el primer da de labores, as sea que est en
el periodo de prueba, ya se encuentra bajo subordinacin laboral.

mayora de las veces este contrato es verbal. La ley


laboral ha determinado que aunque en este caso el
perodo de prueba no se haya pactado por escrito,
se entender que sern los primeros quince (15) das
de inicio de labores y si se quiere hacer por escrito, de igual forma el mximo tiempo de prueba para
los empleados del servicio domstico, es tambin de
quince (15) das.
1.2.5 Perodo de prueba por contrato de
trabajo
El Cdigo Laboral seala desde el artculo 76 al 80
todo lo referente al periodo de prueba, donde podemos sealar varios aspectos. Veamos:
Contrato a trmino fijo

Efectos prestacionales en el perodo de prueba

El perodo de prueba podr ser hasta la quinta parte


del tiempo del contrato, sin que exceda de dos meses
ese trmino.

Tambin es importante aclarar que todos los das laborados cuentan para liquidar prestaciones sociales,
incluidos los das del perodo de prueba.

Contrato a trmino indefinido

1.2.2. Efectos del perodo de prueba para el


empleador y para el trabajador

si pagan liquidacion,
pero no
indemnizacion sin
justa causa

En realidad, este perodo solo tiene beneficios para el


empleador, pues para l, tiene el efecto de que si despide al empleado durante ese perodo, no tiene que indemnizarlo por despido sin justa causa, mientras que
con la reforma laboral de la Ley 789 de 20024 no est
obligado el trabajador a dar preaviso de su renuncia
a la empresa, de tal manera que con dicha ley, para
el trabajador es igual renunciar dentro del perodo de
prueba o despus de superado el mismo.
1.2.3 Contratos que no tienen perodo de
prueba
Por regla general, en los contratos verbales no existe
perodo de prueba, ya que expresamente la legislacin
laboral dice que el perodo de prueba se debe estipular
por escrito, nunca se puede pactar de manera verbal.

Se puede fijar como perodo de prueba hasta por dos


meses (60 das) o menos.
En todo caso, sea contrato a trmino fijo o indefinido,
el perodo de prueba siempre se debe pactar por escrito, el no hacerlo da al trabajador desde el primer da
una total estabilidad laboral y el derecho a reclamar
indemnizacin en caso de despido sin justa causa.
Observemos los siguientes ejemplos:
Ejemplo 1:
Para un contrato a trmino fijo de seis meses (180
das), la quinta parte de ste, ser el perodo de
prueba, entonces:
180 das 5 =36
Como resultado se obtuvo que el perodo de prueba ser de hasta 36 das.

1.2.4 Servicio domstico siempre tiene


periodo de prueba, aunque no se pacte
En los contratos pactados con el personal de servicio domstico, existe una excepcin, dado que la

4. Artculo 64 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, modificado por el Artculo


28 de la Ley 789 de 2002.

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Ejemplo 2:
Para un contrato a trmino fijo de un ao (360
das), la quinta parte de este ser el perodo de
prueba, entonces:
360 das 5 =72
Pero como este resultado supera el mximo de dos
meses o 60 das establecido por la ley, entonces en
este caso, el perodo de prueba ser de dos meses
o 60 das.
1.2.6 En la prrroga del contrato no se puede
pactar perodo de prueba
No se puede pactar un nuevo perodo de prueba en la
prrroga (Art. 78, Inciso 3) porque durante el perodo de prueba del contrato inicial, el empleador tuvo
la oportunidad de observar las virtudes del trabajador
necesarias, para que a su juicio determina si se ajustaban a los requerimientos del cargo a desempear y si
el trabajador super satisfactoriamente este perodo,
no tiene sentido volver a ponerlo en perodo de prueba
cuando ya se conoce su trabajo.
Fijar un nuevo perodo de prueba en prrrogas sucesivas de un contrato, puede ser una maniobra fraudulenta del empleador para poder terminar en cualquier
momento el contrato de trabajo despus de mucho
tiempo, sin dar lugar a indemnizar al trabajador por
despido injusto.
1.2.7 Periodo de prueba se puede prorrogar
si se pact por tiempo inferior a lo mximo
legal

1.2.8 Perodo de prueba en un nuevo cargo


Segn la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, si la prrroga del contrato es para un nuevo cargo,
se puede pactar un nuevo perodo de prueba, pero solo
si ese cambio de cargo es lo suficientemente significativo para tener que volver a evaluar los resultados del
trabajador. Por ejemplo, si el trabajador era auxiliar
de oficina y pasa a ser jefe de rea o si era mensajero
y pasa a ser cajero, como son funciones totalmente
distintas, se podra fijar un nuevo perodo de prueba.
En todo caso, hay que analizar muy bien cada caso
porque puede suceder que el empleador conceda un
ascenso al trabajador, consciente de que ste no tiene las cualidades para ejercer el nuevo cargo y con
la intencin de ponerlo nuevamente en perodo de
prueba para despedirlo sin darle lugar a indemnizacin. Para efectos de determinar lo anterior, hay
que partir de la idea de que sera ilgico que a un
mensajero se le ascienda a un cargo como analista
de contabilidad, cuando ni siquiera ha terminado su
bachillerato, o como asesor jurdico cuando tampoco
est estudiando derecho, en estos casos es evidente
que los resultados del trabajador no sern positivos
y posiblemente se le ascendi para poderlo despedir
en perodo de prueba.
1.2.9 Fraccionamiento del contrato y en cada
uno, nuevo perodo de prueba es ineficaz

Contrario a lo expresado en el punto anterior, donde


no se pueden establecer nuevos periodos de prueba
durante las prrrogas, cosa distinta es la prrroga del
periodo de prueba cuando ste se ha pactado por debajo de lo mximo posible, caso en el cual el empleador podr extenderlo sin pasar lo mximo permitido.

Hay empresas que suelen cada ao terminar el contrato del trabajador, liquidarlo, esperar un par de das
y volver a hacer un nuevo contrato y as ao tras ao.
Esto es un fraccionamiento injustificado del contrato
de trabajo y en el fondo estamos frente a una continuidad laboral, de tal manera que futuros periodos de
prueba son ineficaces en caso que el empleador haga
uso de stos para sacar a un trabajador.

Ejemplo:

Ejemplo:

El trabajador tiene un contrato indefinido por escrito y se pacta como periodo de prueba 40 das;
como ya sabemos, en el contrato indefinido,
podr pactarse hasta 60 das, caso en el cual, el
empleador, antes que terminen los cuarenta das,
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podr notificarle al trabajador que dicho periodo


de prueba se extender hasta por veinte das ms,
para un total de 60.

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La seora de servicios generales de la empresa,


es contratada en el ao 2000 y tiene periodo de
prueba el cual supera, al final del ao, su contrato
termina aparentemente de mutuo acuerdo, pasan unos das y vuelve a ser contratada en el 2001

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con nuevo Periodo de Prueba para hacer lo mismo


pero vuelven y le terminan el contrato al final de
ao. En el 2003 lo mismo, 2004 igual, etc., etc.
Se llega al 2012 y le hacen nuevamente contrato
con periodo de prueba, pero en los primeros das,
la empresa le dice que le terminan su contrato sin
ninguna justificacin pues se est haciendo uso
del periodo de prueba.

Con los ejemplos anteriores, es fcil detectar la


continuidad laboral a pesar de la multiplicidad de
contratos

Mientras no haya diferencias esenciales entre los


distintos contratos celebrados entre el mismo empleador y trabajador, se presume que hay un contrato nico.

Es lgico que la seora que lleva doce aos en la


empresa hoy le digan que no ha superado las expectativas de la empresa en la forma en que hace
aseo o sirve los tintos?: No.

Aunque esa continuidad se puede romper realmente as haya transcurrido un da entre cada
contrato, cuando ambos son totalmente distintos,
o sea, con objetos tan diferentes no slo en el papel sino en la prctica, donde fcilmente o con
gran claridad aparezca la terminacin de un contrato y el nacimiento del otro y la causa para el
cambio de objeto que haga distinta la vinculacin
jurdica.

Como vemos, es una maniobra para sacar injustificadamente y no pagar indemnizacin, pero en
ste caso, es fcil de probar el principio de la realidad y que el Juez declare que esta clusula de periodo de prueba en el ltimo contrato es ineficaz.
Veamos otros ejemplos de fraccionamiento de la
relacin laboral:
Contratos Sucesivos es igual a continuidad laboral
Un contrato termina el viernes o sbado y al siguiente lunes inicia el otro contrato.
El empleador es dueo de varios establecimientos
comerciales, por lo que le hace varios contratos sucesivos, pero cada uno de esos contratos los hace
con el trabajador a travs de sus distintos establecimientos de comercio, pero en la realidad el trabajador siempre est ejecutando las mismas funciones,
el mismo horario, en el mismo sitio, etc.
Termina un contrato, le liquidan y le pagan todas
las prestaciones incluyendo las vacaciones y vuelven a contratarlo exactamente a los quince das,
pero el trabajador es engaado al creer que ese
lapso corresponde a vacaciones, cuando realmente est por fuera de la empresa durante ese tiempo,
pero al cabo de los quince das es contratado para
que ejecute lo mismo que vena haciendo.
Le terminan un contrato, e inmediatamente o en
un par de das vuelven a contratarlo pero en el
contrato le cambian el cargo o las funciones, pero
en la realidad sigue ejecutando las mismas labores
que desarrollaba en el contrato anterior, a pesar
que en el papel (contrato) dice otra cosa.

Peligros de pretender ocultar un contrato nico


con la celebracin de varios contratos continuos
Los peligros que puede afrontar un empleador que
acostumbra terminar y liquidar un contrato para seguidamente darle nacimiento a otro contrato con iguales o similares caractersticas con el mismo trabajador
pueden ser:

Que al finalizar cada contrato, como por ejemplo,


terminarlo el 31 de diciembre y en enero volver a
celebrar otro igual, significa que a ese trabajador
le estara haciendo la liquidacin y entrega de sus
prestaciones sociales, incluyendo las cesantas,
cuando realmente el trabajador est continuando
el ao siguiente y como tal, las cesantas no deba
entregrselas al trabajador, sino consignrselas a
un Fondo de Cesantas, caso en el cual si el da de
maana el trabajador demanda al empleador, podra solicitar nuevamente el pago de las cesantas.
No se olvide que el que paga mal, paga doble.

Creer que al hacer varios contratos sucesivos,


rompe la antigedad del trabajador en la empresa y con ello, en caso, de despedirlo, los montos
indemnizatorios seran menores, cuando realmente en caso de una demanda, el trabajador puede
demostrar la existencia del Contrato nico y la
indemnizacin se calculara sobre la totalidad del
tiempo que ese trabajador estuvo al servicio de
ese empleador.

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A pesar de terminar y liquidar y pagar cada contrato a trmino fijo, al ser continuos se aplicara
la regla contenida en el numeral 2 del artculo 46
del Cdigo Laboral, al determinar que los contratos con duracin inferior a un ao, a partir de la
cuarta prrroga en adelante, los contratos irn por
periodos de un ao y as sucesivamente.

Qu se necesita para que un contrato a trmino


fijo se convierta a uno indefinido?

Recuerde...
Prorrogar cien veces un contrato a trmino fijo
nunca lo convierte en un contrato a trmino indefinido y los contratos a trmino fijo se pueden
prorrogar as:

1.3. Contrato Especial de Aprendizaje

Automtica, por silencio de las partes.


Consensual, por acuerdo de las partes.

Si el empleador olvid darlo por terminado y se


prrroga automticamente varias veces
Cuando ninguna de las partes lo da por terminado,
este se prrroga automticamente por igual trmino
al contrato inicial (art. 46 Cdigo Laboral) y sucesivamente.
Al cabo de tres prorrogas, la cuarta prrroga ir por un
trmino de un ao y as sucesivamente los siguientes
por periodos de un ao.
Si el empleador lo extiende varias veces en
periodos fijos o porque se aplic la prrroga
automtica, despus de muchos aos en lo
mismo no se convertir en trmino indefinido?

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Que expresamente el empleador decida transformar el


contrato fijo a uno de duracin indefinida y el trabajador por supuesto, acepte ese cambio, pues no est
obligado a aceptar dicho cambio.

Es una forma especial, dentro del Derecho Laboral


colombiano, mediante la cual una persona desarrolla
formacin terico-prctica en una entidad autorizada,
a cambio de que una empresa patrocinadora proporcione los medios para adquirir formacin profesional
metdica y completa requerida en el oficio, actividad
u ocupacin y esto le implique desempearse dentro
del manejo administrativo, operativo comercial o financiero propios del giro ordinario de las actividades
de la empresa, por cualquier tiempo determinado no
superior a dos (2) aos, y por esto reciba un apoyo de
sostenimiento mensual, el cual en ningn caso constituye salario.5
1.3.1 Elementos particulares y especiales del
contrato de aprendizaje
Sobre el particular, es importante tener en cuenta las
normas sobre la materia. Son ellas: Ley 789/02, artculos 30 a 39. Decretos 933, 2585 de 2003 y Decreto
451 de 2008 y Acuerdo 15 del Consejo Directivo Nacional del SENA.

Nunca. Por eso, el artculo 46 del Cdigo Laboral es


claro al decir en la parte final del primer pargrafo,
que el contrato a trmino fijo es renovable indefinidamente.

a. La finalidad es la de facilitar la formacin metdica y completa en un oficio, actividad u ocupacin,


bien sea en la parte operativa, comercial o financiera propia de la empresa en la que est vinculado como aprendiz.

Un solo contrato a trmino fijo no puede ser


superior a tres aos, varios s.

b. La subordinacin est referida exclusivamente a


las actividades propias del aprendizaje.

En muchos casos, cuando se hace una lectura rpida y


sin detenimientos al artculo 46 del Cdigo Laboral se
cree que el contrato a trmino fijo nunca puede exceder los tres aos, pero lo que quiere la norma decir es
que un solo contrato a trmino fijo no puede exceder
dicho trmino. Sin embargo, si son varios contratos a
trmino fijo la suma de todos estos puede superar los
3, 5, 10 y 20 aos y hasta ms.

c. La formacin se recibe a ttulo estrictamente personal.

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d. El apoyo del sostenimiento mensual tiene como


fin garantizar el proceso de aprendizaje.
5. Ley 789 de 2002, Art. 30, Decreto 933 de 2003, Decreto 1779 de 2009.
Decreto 2585 de 2003, Decreto 620 de 2005, Decreto 451 de 2008, Acuerdo
0016 de 2003, Acuerdo 0015 de 2003, Acuerdo 000009 de 2005, Acuerdo 011
de 2008, Circular 361 de 2008

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1.3.2. Apoyo de sostenimiento mensual del


aprendiz

Con el Decreto 1779 de 2009, se da el aumento de


la cuota de aprendices en las siguientes proporciones:

Durante toda la vigencia de la relacin con el aprendiz, debe recibir de la empresa un apoyo de sostenimiento mensual de la siguiente manera:

Empresas entre uno (1) y 14 empleados, desde un


aprendiz hasta el 50% del nmero total de empleados de la respectiva empresa.

En la fase lectiva el equivalente al 50% de un (1)


s.m.m.l.v.

Empresas entre 15 y 50 empleados, hasta el 40%


del nmero total de empleados de la respectiva
empresa.

En la fase prctica ser equivalente al 75% de un


(1) s.m.m.l.v.

Si el aprendiz es estudiante universitario, el apoyo de sostenimiento mensual no podr ser inferior


al equivalente a un (1) s.m.m.l.v.6

Empresas entre 51 y 200 empleados, hasta el 30%


del nmero total de empleados de la respectiva
empresa.

Empresas con ms de 200 empleados, hasta el


20% del nmero total de empleados de la respectiva empresa.

1.3.3 El aprendiz y la seguridad social


En materia de salud, durante las fases lectiva y prctica, el aprendiz estar cubierto por el Sistema de Seguridad Social en Salud y pagado plenamente por la
empresa patrocinadora sobre la base de cotizacin de
un (1) s.m.m.l.v.
Durante la fase prctica el aprendiz estar afiliado en
riesgos profesionales por la ARP que cubre la empresa.
1.3.4 Empresas obligadas a contratar
aprendices
Las empresas privadas que realicen cualquier tipo de
actividad econmica diferente de la construccin, que
ocupen un nmero mnimo de quince trabajadores y
las empresas industriales y comerciales del Estado y
las de economa mixta del orden nacional, departamental, distrital y municipal tendrn de manera obligatoria, el siguiente nmero:

Un (1) aprendiz por cada 20 trabajadores y uno


adicional por fraccin de diez (10) o superior que
no exceda de veinte. Las empresas que tengan entre quince (15) y veinte (20) trabajadores, tendrn
un aprendiz.7

6. La misma Ley 789 de 2002 en su Artculo 30, establece que cuando la tasa de desempleo nacional sea menor al 10%, el valor del apoyo de sostenimiento en la fase
prctica, no ser del 75%, sino del 100% de un smmlv, condicin que no se ha presentado desde la expedicin de la norma a la fecha de publicacin de este trabajo.
7. Ley 789 de 2002, Artculo 32.

1.3.5 Contrato de aprendizaje con menor de


edad no necesita autorizacin especial
El Artculo 113 de la Ley 1098 de 2006 o conocida
tambin como Ley de Infancia y Adolescencia (antes
Cdigo del Menor) establece lo siguiente:
Corresponde al inspector de trabajo expedir por escrito la autorizacin para que un adolescente pueda
trabajar, a solicitud de los padres, del respectivo representante legal o del defensor de familia. a falta del
inspector del trabajo la autorizacin ser expedida
por el comisario de familia y en defecto de este por el
alcalde municipal.
Pero en el caso del contrato de aprendizaje, no estamos
frente a un contrato de trabajo, sino una forma especial
de vinculacin dentro del Derecho Laboral, sin subordinacin, pues no hay rdenes sino instrucciones y por
un plazo no mayor a dos (2) aos en la que una persona
recibe formacin terica en una entidad de formacin
autorizada con el auspicio de una empresa patrocinadora que suministra los medios para que adquiera formacin profesional metdica y completa requerida en el
oficio, actividad u ocupacin dentro del manejo administrativo, operativo, comercial o financiero propios del
giro ordinario de las actividades del patrocinador, con
exclusividad en las actividades propias del aprendizaje.
Incluso, lo que se le entrega en dinero al aprendiz no
es en ningn caso salario, sino un apoyo de sostenimiento.
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1.3.6 La mujer aprendiz tiene derecho al


pago de la licencia de maternidad
El Artculo 30 de la Ley 789 de 2002 regula la naturaleza y caractersticas de la relacin de aprendizaje y es
precisamente esta norma la que obliga a la empresa a
afiliar y cotizar en salud a una EPS al aprendiz, tanto
en la etapa lectiva como de prctica. Igualmente a partir de la etapa de prctica debe afiliarlo a la ARP que
cubre a la empresa.
Por ello, la mujer aprendiz se encuentra vinculada al
Sistema de Seguridad Social en Salud y como tal, tiene derecho a reclamar la incapacidad de maternidad.
Duracin de la licencia de maternidad de la
trabajadora aprendiz
Como toda mujer cotizante a seguridad social en salud, la licencia es de catorce semanas o 98 das continuos (Art. 1, Ley 1468 de 2011).
Art. 1. El artculo 236 del Cdigo Sustantivo del
Trabajo quedar as:
Artculo 236. Descanso remunerado en la poca del
parto.
1. Toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de catorce (14) semanas en la
poca de parto, remunerada con el salario que devengue al entrar a disfrutar del descanso.
nios prematuros, tendr en cuenta la diferencia
entre la fecha gestacional y el nacimiento a trmino,
las cuales sern sumadas a las 14 semanas Parto Mltiple, se tendr en cuenta lo establecido en el
inciso anterior sobre nios prematuros, ampliando la
licencia en (2) semanas ms.
El contrato de aprendizaje no termina por motivo
de la licencia de maternidad, se suspende
El contrato de aprendizaje se suspende pero no se termina, tal como lo especifica el artculo 5 del Acuerdo 15 de 2003 del Sena,8 que manifiesta que dicho
contrato se suspende temporalmente por motivos de
la licencia de maternidad.
8. Causales de suspensin del contrato de aprendizaje. La relacin de aprendizaje se podr interrumpir temporalmente en los siguientes casos: 1. Licencia de
maternidad. 2.

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Durante el tiempo de suspensin del contrato de


aprendizaje por licencia de maternidad, qu
obligaciones se derivan para la empresa?
La empresa debe seguir cancelando el total de los
aportes a salud a la EPS a nombre del aprendiz. Lo
que suspende la empresa es el pago del apoyo de sostenimiento econmico.
Por el embarazo de la aprendiz, su contrato de
aprendizaje no se convierte en contrato de trabajo
Lo que se ha conocido jurisprudencialmente como la
estabilidad laboral reforzada por el Fuero Maternal
que protege a las trabajadoras embarazadas, no aplica
en este caso,9 ya que el contrato de aprendizaje no es
un contrato de trabajo, as como tampoco estara sujeta la empresa patrocinadora a dar cumplimiento a las
disposiciones contenidas en los Artculos 239, 240 y
241 del Cdigo Laboral.
1.4 Salario
Salario es todo lo que recibe el trabajador como retribucin por los servicios prestados a un empleador.
De tal manera que si bien el empleador y trabajador
pueden convenir libremente el salario, dicho acuerdo
no puede violar el porcentaje del salario mnimo mensual legal vigente.
Lo anterior puede llevar a pactar el pago por modalidades como por unidad de tiempo, por obra, a destajo,
por tarea, comisiones, por jornal (das) o los fijados
en pactos, convenciones colectivas o fallos arbitrales,
siempre que estos ltimos estn por encima del salario
mnimo legal.10
Pagos al trabajador que constituyen salario
Los elementos que integran el salario son, segn el
Artculo 127, Cdigo Laboral:

La remuneracin ordinaria, fija o variable.

El dinero en especie que se recibe como contraprestacin directa del servicio y que se le dan denominaciones como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales o similares.

9. Concepto 104537 del rea Jurdica del Ministerio de Proteccin Social.


10. Artculo 132 y siguientes del CST.

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El valor del trabajo suplementario o de las horas


extras.
El valor del trabajo en das de descanso obligatorio.

Porcentajes sobre ventas y comisiones.

Pagos que no constituyen salario


Segn el Artculo 128, Cdigo Laboral, las sumas
que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el
trabajador del empleador como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales.

Sumas por participacin de utilidades.

Excedentes de las empresas de economa solidaria.

Valores que recibe en dinero o en especie no para


su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio,
sino para desempear a cabalidad sus funciones
como gastos de representacin, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes.

Valor en dinero o en especie tales como: alimentacin, habitacin o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad,
siempre y cuando se haya establecido previamente que no constituyen salario.

Las prestaciones sociales.

Beneficios habituales y los ocasionales acordados


convencional o contractualmente u otorgados en
forma extralegal por el empleador, siempre que se
haya acordado que no constituyen salario.

40% es lmite para no evadir Seguridad Social


La Ley 1393 de 2010 dice que lo mximo que se podr pagar como pagos no constitutivos de salario es un
40% del total de la remuneracin; dicho lmite est expresamente definido para efectos de seguridad social,
no para evadir verdaderos salarios hasta dicho lmite.
Es muy comn aprovechar los vacos o confusiones
que genera la interpretacin de una norma, para interpretarla a favor de los intereses que nos benefician.
Uno de los aspectos ms comunes en el derecho laboral, es buscar los mecanismos que permitan al empleador reducir las cargas salariales, prestaciones y
de seguridad social, pero muchas veces lo anterior,

conlleva que se apliquen frmulas que benefician al


empresario, pero son verdaderas violaciones a derechos mnimos e irrenunciables del trabajador contempladas en la legislacin laboral y de seguridad
social.
Veamos el caso ms comn y la errada interpretacin
del Artculo 30 de la Ley 1393 de 2010, junto con el
Artculo 132 del Cdigo Laboral, los cuales, por su
indebida interpretacin violan los postulados de los
Artculos 127 y 128 del Cdigo Laboral:
Art. 132. Formas y libertad de estipulacin.:
1. El empleador y el trabajador pueden convenir libremente el salario en sus diversas modalidades
como por unidad de tiempo, por obra, o a destajo
y por tarea, etc., pero siempre respetando el salario
mnimo legal o el fijado en los pactos, convenciones
colectivas y fallos arbitrales. ()
Al leer la norma anterior, muchos empleadores han
credo que pueden fijar el salario de su trabajador,
como bien les venga en gana, con tal de respetar el
salario mnimo. Por ejemplo, pagarle a un trabajador
mensualmente $2.000.000, pero se toma $566.700
como salario base para prestaciones sociales y seguridad social y el saldo de $1.433.300 lo establece cmo
Pago No Salarial.
Ahora, con el Artculo 30 de la Ley 1393 de 2010,
muchos empresarios han credo que lo anterior se
ha ratificado, simplemente que les han puesto un
techo o lmite del 40% y as en el mismo ejemplo,
creen que pueden pagar como salario para todos los
efectos (prestaciones y seguridad social) la suma de
$1.200.000 y la suma de $800.000 como Pagos No
Constitutivos de Salario. Veamos la norma:
Ley 1393 de 2010,
Art.30. Sin perjuicio de lo previsto para otros fines,
para los efectos relacionados con los artculos 18 y
204 de la Ley 100 de 1993, los pagos laborales no
constitutivos de salario de las trabajadores particulares no podrn ser superiores al 40% del total de la
remuneracin.
Tanto la interpretacin del Artculo 132 del Cdigo
Laboral, como el Artculo 30 de la Ley 1393 de 2010,
tienen unos lmites interpretativos muy claros, o bien
por la jurisprudencia o bien por la misma norma.

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Respecto a esa indebida interpretacin deempleador y el trabajador pueden convenir libremente el


salario en sus diversas modalidadescontenida en
el Artculo 132 del CST, la Corte Suprema de Justicia Sala Laboral, ha establecido reiteradamente
que jams puede interpretarse literalmente el 132, so
pretexto de desconocer los verdaderos elementos que
integran el salario, denle el nombre o forma que les
quieran dar, pues el Artculo 127 del CST es supremamente claro al definir todo lo que es salario; repetimos, sea cualquiera la forma o denominacin que
se adopte y por el contrario, el Artculo 128 define
claramente qu sumas no constituyen salario.
Art. 127. Elementos integrantes. Constituye salario
no solo la remuneracin ordinaria, fija o variable,
sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en
especie como contraprestacin directa del servicio,
sea cualquiera la forma o denominacin que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas
extras, valor del trabajo en das de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones.
Art. 128. Pagos que no constituyen salarios. No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por
mera liberalidad recibe el trabajador del empleador,
como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participacin de utilidades, excedentes de las
empresas de economa solidaria y lo que recibe en
dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempear a cabalidad sus funciones, como gastos de representacin,
medios de transporte, elementos de trabajo y otros
semejantes. Tampoco las prestaciones sociales de que
tratan los ttulos viii y ix, ni los beneficios o auxilios
habituales u ocasionales acordados convencional o
contractualmente u otorgados en forma extralegal
por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto
expresamente que no constituyen salario en dinero o
en especie, tales como la alimentacin, habitacin o
vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de
servicios o de navidad.
Ahora, frente al lmite del 40% de los Pagos No constitutivos de Salario, el Artculo 30 de la Ley 1393 de
2010, es muy claro desde su inicio, Sin perjuicio de
lo previsto para otros fines, para los efectos relacionados con los Artculos 18 y 204 de la Ley 100 de
1993 de ese texto, se entienden dos cosas:

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1. sin perjuicio de lo previsto para otros fines significa que esta norma no es una autorizacin para
que el empresario desconozca el Artculo 127 del
Cdigo Laboral y con ello, desconozca lo que claramente la ley ha definido como los pagos que s
se constituyen en salario. Definicin que est por
encima de los acuerdos contractuales.
2. para los efectos relacionados con los Artculos
18 y 204 de la Ley 100 de 1993 hacen referencia
al Ingreso Base de Cotizacin en Pensin y Salud
respectivamente, pero insistimos, ese lmite del
40% no est autorizando al empleador para que
convierta el 40% del salario en pagos no constitutivos de salario, pues en caso de una demanda
laboral, el trabajador basta con demostrar que dicho 40% era por una retribucin directa al servicio, era obligatorio su pago (no era ni ocasional
ni voluntario del empresario), sin lugar a dudas,
dicho pago encaja con lo establecido en el Artculo 127 del Cdigo Laboral y por ende se condenar a dicho empresario a re liquidar y pagar
sobre el 100% de la remuneracin, los factores
prestacionales (cesantas, primas y vacaciones),
adems a los entes de seguridad social (pensin,
salud, etc.)
1.4.1 Aumento de salario para aquellos que
ganen ms del mnimo
Al inicio de cada ao, siempre viene la misma controversia: se debe o no subir el salario a aquellos
que perciben ms del salario mnimo? La Corte Suprema de Justicia dice una cosa, la Corte Constitucional dice otra.
Primero veamos la norma en el Cdigo Laboral:
Artculo 148. Efecto jurdico. La fijacin del salario mnimo modifica automticamente los contratos
de trabajo en que se haya estipulado un salario inferior.
Como observamos, y no tiene ningn tipo de discusin, todos los contratos de trabajo que tengan pactada como remuneracin salarial, igual al salario mnimo legal vigente, cambian automticamente el 1 de
enero, no importa la antigedad del trabajador, segn
el porcentaje ordenado por el Gobierno Nacional a
travs de su respectivo Decreto.

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Ejemplo
Si se contrat al trabajador el 20 de diciembre de
2011 con un salario de $535.600, dicho valor aument automticamente a los 10 das de trabajo, o
sea, a partir del 1 de enero a $ 566.700.
Los que ganan ms del mnimo tienen o no
derecho al aumento?
En ninguna parte del Cdigo Sustantivo del Trabajo,
el cual regula las relaciones laborales del sector privado, establece la obligacin de aumentar en algn momento el salario a aquellos que ganan ms del salario
mnimo legal.
Por ende, siempre ha sido aquello claro, pero una sentencia de la Corte Constitucional gener una confusin, en especial a los trabajadores que la leyeron con
el deseo.
Para la Corte Constitucional y en interpretacin del
artculo 53 de la Constitucin Poltica, todos los salario deberan aumentar anualmente, en el caso del salario mnimo, segn lo establezca el Gobierno, mientras
que en los salario altos, por lo menos el IPC del ao
pasado, de tal manera que el salario de dichos trabajadores no pierdan poder adquisitivo de dominio, o
sea, tenga un incremento, que le permita acceder a
una cantidad de bienes y servicios iguales o similares
a los del ao anterior.
Pero cuando la Corte Constitucional ha manifestado lo
anterior, ha sido en unos fallos de tutela presentados
por unos servidores pblicos, quienes no se regulan por
el Cdigo Sustantivo del Trabajo para que su empleador (gobierno nacional, departamental o municipal, segn el caso) les hiciera un incremento en sus salarios
y en un caso de unos trabajadores del sector privado
en el ao 1995, como mecanismo transitorio mientras
la justicia ordinaria decida (Jueces Laborales), de tal
manera que los fallos de la Corte Constitucional han
sido lo que en derecho se conoce como inter partes y no
inter comunis, o sea, aplica slo para quien present la
tutela, pero no aplica para toda la sociedad.
Mientras que la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, como juez mximo en los asuntos laborales y
quienes slo pueden aplicar las normas propias del
sector privado (Cdigo Sustantivo del Trabajo), ha
sealado que la nica norma del Cdigo Laboral que

habla sobre aumento de salario es el artculo 148, pero


slo hace mencin a los que reciben el salario mnimo
y no sobre los que perciben ms.
De tal manera que los Jueces Laborales, llmense Jueces Laborales de Circuito, Jueces de Pequeas Causas
Laborales, Magistrados del Tribunal Superior Sala
Laboral, slo aplican en forma vertical la lnea jurisprudencial de su superior, que es la Corte Suprema
de Justicia Sala Laboral, quien radicalmente aplica
el artculo 148 del C.S.T. para aquellos que perciben
salario mnimo, pero no obliga al aumento de salario
con aquellos trabajadores que perciben ms.
El empleador puede sensibilizarse
No hay obligacin legal en el sector privado para aumentar salario con los que ganan ms del mnimo,
pero los empleadores podran en su corazn hacer un
ejercicio: Al trabajador no le aumentan el salario porque no es deber, pero al trabajador si le aumenta el
arriendo, el estudio de los hijos, los productos de la
canasta familiar, la gasolina, etc., en cambio, el empresario s aumenta el valor de los bienes y servicios
que ofrece, o sea, aumenta sus ingresos, pero mantiene esttico el de los trabajadores, con las consecuencia que dichos trabajadores estn perdiendo capacidad
adquisitiva de dominio, en otras palabras, cada da el
salario les alcanza para menos.
1.4.2 Salario en especie
Pago del salario en especie de un empleado del
servicio domstico
En la labor domstica es muy importante definirla,
toda vez que la alimentacin, habitacin y transporte puede constituirse en parte del salario y con ello,
establecer correctamente lo concerniente al pago de
prestaciones sociales. El salario de quienes laboran
como empleadas del servicio domstico, se puede
constituir hasta en un 30% en especie, por concepto
de la alimentacin y habitacin cuando son internas,
pero cuando la empleada es externa, es decir, que no
vive en la casa de familia donde presta sus servicios
de aseo, no se debe contabilizar un 30% como salario en especie sino un porcentaje menor, toda vez
que la persona no est recibiendo el beneficio de la
vivienda y el empleador no incurre en tantos gastos
como cuando una persona ms vive en la casa (Art.
129 C.S.T.).
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1.4.3 Salario integral

Este tipo de salario debe obligatoriamente estar fijado


por escrito. El salario comprende el valor del trabajo
nocturno, extraordinario o el dominical y festivo, el
de primas legales, extralegales, las cesantas, sus intereses, subsidios y suministros en especie y en general,
las que se incluyan en dicha estipulacin, excepto las
vacaciones.

Los valores de las sanciones disciplinarias impuestas de conformidad con el Reglamento Interno de Trabajo debidamente aprobado por el Ministerio de la Proteccin Social.

Embargos de salarios ordenados por un juez, segn los porcentajes permitidos.

Retencin en la fuente sobre salario.

Seguridad Social en trabajadores con salario


integral
El salario integral no puede ser inferior a trece (13)
smmlv, de los cuales mnimo diez salarios corresponden al factor salarial y mnimo un 30% (3 SMMLV)
correspondiente al factor prestacional
Para el clculo del Ingreso Base de Cotizacin IBC
para los aportes a seguridad social y aportes parafiscales, se toma el 70% del valor total devengado (Art.
5 Ley 797 del 2003)

Necesitan autorizacin del trabajador:


Los descuentos y retenciones por conceptos de


cuotas sindicales y de cooperativas y cajas de
ahorro, autorizadas en forma legal por el trabajador.

Descuentos por prstamos o adelantos efectuados


al trabajador, pero media su autorizacin para que
se le descuente del salario.

Descuentos por daos o prdidas, previa diligencia de descargos y autorizacin del trabajador por
escrito.

Los descuentos por crditos de libranza, en la


cual el trabajador autoriza un descuento en su
salario y prestaciones sociales y el traslado de
dicho dinero a la entidad financiera por parte del
empleador.

Ejemplo:
El valor mnimo de la liquidacin de salario para
un empleado que tenga esta modalidad es:
$566.700 X 10
$566.700 X 3
$566.700 X 13

=
=
=

$ 5.667.000.oo
$ 1.700.100.oo
$ 7.367.100.oo

Ver artculos 149 y siguientes del C.S.T.


Pero, la base para el clculo de aportes a seguridad social y aportes parafiscales es:
$566.700 X 13 =
$7.367.100 X 70% =

$ 7.367.100.00
$ 5.156.970.oo.

1.4.4 Descuentos sobre el salario permitidos


por la legislacin laboral
El Artculo 150 del Cdigo Laboral es muy claro sobre los descuentos permitidos, los cuales se pueden
dividir en dos, aquellos que no necesitan autorizacin
del trabajador y los que s lo requieren.
No necesitan autorizacin del trabajador:

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Los porcentajes que debe cubrir el trabajador de


su seguridad social (salud y pensin).

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1.4.5 Embargo de salario


Es la orden de un juez dirigida al pagador de la empresa o empresario para que retenga una parte de los
salarios recibidos por el trabajador por causa de un
proceso judicial iniciado en su contra.
Qu se hace con el dinero retenido por embargo?
El pagador de la empresa debe consignar a la cuenta
del Juzgado que orden el embargo mes a mes y notificarle al juez de cada consignacin que vaya realizando.
Se puede ordenar el embargo de todo el salario,
incluyendo el auxilio de transporte?
No. Por regla general el valor del s.m.m.l.v. no es embargable. Tampoco el auxilio de transporte.

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De manera excepcional el juez puede ordenar el


embargo hasta del 50% del salario, incluyendo el
s.m.m.l.v. cuando la deuda proviene de cuotas alimentarias o deudas a cooperativas, pero nunca el auxilio
de transporte.11
Monto embargable del salario
Podramos hablar de dos clases de deudas por las cuales se embargara el salario del trabajador. Las deudas generales y las de alimentos y cooperativas. De
acuerdo con lo anterior, se puede determinar el monto
mximo embargable. (Art. 154 y s.s. del C.S.T. y Art.
411 del Cdigo Civil)

tencia alimentaria. Y cuando se incumplen obligaciones adquiridas con cooperativas como puede ser por
prstamos o aportes de sostenimiento.
En estos casos, el monto a embargar de un trabajador
ser hasta el cincuenta por ciento (50%) de todo su salario, incluyendo el monto correspondiente al s.m.m.l.v.
Ejemplo:
Andrs tiene un salario de setecientos mil pesos
($700.000) y se ordena por parte de un juez, el
embargo del salario por la inasistencia alimentaria
con su hijo.

Deudas generales

Salario: $700.000

Son aquellas que se generan por el incumplimiento


de una obligacin, como es un crdito en un banco,
el no pago de una letra de cambio o un cheque sin
fondos o por la responsabilidad en un dao ocasionado.

(monto embargable 50%): $ 350.000

En estas situaciones, si el juez ordena el embargo de


salarios del trabajador, solo se podr embargar hasta
la quinta (1/5) parte de lo que exceda el s.m.m.l.v.
Ejemplo:
Juan tiene un salario de dos millones de pesos y se
ordena por parte de un juez, el embargo del salario
por el no pago de una letra de cambio.
Salario:
Smmlv:
(=)

$2.000.000
$566.700 (s.m.m.l.v. 2012)
$1.433.300 (salario menos smmlv)

$1.433.300 5 = $286.660

El monto mximo a embargar a Juan de su salario


mensual es de $ 286.660.

El monto mximo a embargar a Andrs de su salario mensual es de $ 350.000.


Como se puede observar, el monto embargable
afecta parte del salario mnimo mensual legal
vigente ($566.700/2012), lo importante es que
al trabajador le quede disponible de su salario, el equivalente mnimo al 50% de un smmlv
($283.350 /2012).
Las prestaciones sociales no son embargables pero
hay excepciones
Por regla general, las prestaciones sociales son inembargables, cualquiera que sea su cuanta; as lo establece el Artculo 344 del Cdigo Laboral.
La nica excepcin por la cual se embargaran las
prestaciones sociales es por deudas a favor de alimentos y cooperativas. Aunque el monto mximo a embargar de las prestaciones por esta excepcin, es del
50% del valor de la prestacin social, entindase cesantas y primas, pero nunca vacaciones, pues este es
el pago de un descanso. (Ley 1098 de 2006, Art. 130).

Deudas de alimentos o cooperativas


Son aquellas que se generan por incumplir la obligacin legal con quien se deba alimentos, como es con
los hijos menores de edad, con el cnyuge o compaero permanente y con los padres en ciertos casos muy
particulares, lo que tambin se conoce como inasis-

Recuerde...
Cuando la deuda es por alimentos de menores,
primero sobre el salario se hacen los descuentos
de ley (Seguridad social y Retenciones sobre salario) y sobre el excedente, se hace la retencin ordenada por el Juez. (Ley 1098 de 2006, Art. 130).

11. Sentencia C-589 de 1995, MP. Fabio Morn Daz.

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Valor de incapacidades no se embargan


Las incapacidades no son salario, es un auxilio que
recibe durante el tiempo que est incapacitado el trabajador, sin importar que sea por enfermedad o accidente de origen comn o profesional.
Y as el empleador pague la incapacidad, es la EPS
quien legalmente lo hace, simplemente el empleador
est adelantando dicho pago a nombre de la EPS, por
ello es que dichas sumas son inembargables, as el trabajador tenga embargado su salario.12
Sanciones para el pagador o empleador que se
niega a descontar y consignar al juzgado
La persona responsable en la empresa o el empleador
que directamente deba retener parte del salario del trabajador por un embargo e inmediatamente deba consignarlos a rdenes del Juez pero no lo haga, se har
responsable de dichas sumas, adems de una sancin
de 2 a 5 s.m.m.l.v.
Puede el empleador embargar el salario para
pagarle directamente al acreedor por tener la
factura o letra de cambio en mora?
Nunca. El nico que puede ordenar el embargo de salarios son los Jueces de la Repblica. Otra cosa es el
descuento autorizado por el trabajador por convenios
comerciales con algn almacn (ropa, supermercados,
agencias de viajes), caso en el cual, como sera la modalidad de libranza, el empleador retiene una parte del
salario del trabajador y se lo entrega directamente al
acreedor como establece la Ley 1527 de 2012 o Ley
de Libranza.
Pueden hacerse descuentos del salario del
trabajador que por accidente da los objetos de
la empresa?
No. El empleador est obligado a seguir con el procedimiento establecido en el artculo 149 del Cdigo
Laboral, el cual exige que se debe solicitar la autorizacin del trabajador para el descuento, la cual debe ser
siempre por escrito.

12. Ministerio de Proteccin Social en su Concepto 332863 de 2011:En este


orden de ideas, considera la Oficina que el porcentaje embargado que decreta
el juez debe ser aplicado sobre la porcin de salario efectivamente recibido
por el trabajador y no lo correspondiente al perodo de incapacidad que ni
siquiera asume el empleador por tratarse de un auxilio.

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De lo contrario, el descuento ser ilegal13 y el empleador incurrir en sanciones como el pago de un da de


salario por cada da de retraso, mientras no devuelva
al trabajador la suma retenida ilegalmente. Incluso el
trabajador podra renunciar con Justa Causa14 y cobrar
las indemnizaciones del caso.
1.4.6 Ley de Libranzas y Descuentos Directos
de salario, pensin y honorarios. Ley 1527 de
2012
La Ley 1527 permite al trabajador garantizar con su
salario, al pensionado con su pensin y al contratista
con sus honorarios la adquisicin de crditos, bienes y
servicios de cualquier naturaleza. La norma tiene sus
ventajas, pero puede ser demasiado peligrosa tanto
para el trabajador como para el empleador.
Con la Ley 1527 de 2012 Por medio de la cual se establece un marco general para la libranza o descuento
directo y se dictan otras disposiciones prcticamente
como respuesta a la mala redaccin en que quedaron
los artculos 149 y 151 del Cdigo Laboral, tras la modificacin que hiciera de stos la Ley 1429 de 2010.
Pues como quedaron los artculos mencionados,
qued prohibido cualquier descuento distinto a los
legales a quienes percibieran salario mnimo o que
se afectara dicho monto. En otras palabras, el sector financiero fue el primer perjudicado pues qued
impedido de prestar dinero mediante libranza con la
mayora de sus clientes que son los de menos ingresos salariales.
Objeto de la norma
Que trabajadores, contratistas y pensionados puedan
adquirir productos y servicios financieros o bienes y
servicios de cualquier naturaleza, autorizando por escrito a su pagador (empleador, contratante y Fondo de
Pensiones), para que le vaya descontando de su salario,
honorario y mesada pensional (libranza) el valor del
crdito obtenido y lo vaya girando a su acreedor.
Beneficiarios del sistema de libranza
Trabajadores con su salario (no prestaciones sociales),
contratistas con sus honorarios y pensionados con sus
respectivas mesadas pensionales.
13. Artculo 59 numeral 1, Cdigo Sustantivo del Trabajo.
14. Artculo 62 literal B numeral 8, Cdigo Sustantivo del Trabajo.

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Obligatoriedad para el empleador, contratante y


fondo de pensiones
Cuando el trabajador, contratista o pensionado adquiere un servicio financiero o cualquier bien o servicio a crdito para pagar mediante libranza, el pagador
(empleador, contratante y fondo de pensiones) queda
en la obligacin de efectuar las retenciones peridicas
y girarlas al acreedor dentro de los tres (3) das siguientes, so pena, de responder por lo dejado de retener y girar, pues la ley lo convierte en solidariamente
responsable por el pago de la obligacin adquirida por
el trabajador, contratista y pensionado.
Monto que se puede autorizar mediante libranza
Para el trabajador y el pensionado, cualquier monto,
siempre y cuando le quede al trabajador o pensionado
mnimo el 50% despus de los descuentos de Ley, incluso se puede afectar el salario mnimo mensual legal
vigente, al punto que la Ley 1527 expresamente seala
que para la libranza, no aplica la restriccin del artculo
149 numeral 2, que prohiba afectar el s.m.m.l.v.
Ejemplo:
Carlos Vallejo, trabajador que gana un salario mnimo, adquiere un crdito con un banco, el valor
de la cuota mensual que mximo puede autorizar o
comprometer en libranza, sera hasta $260.667,oo
s.m.m.l.v.

4% salud y 4% pensin

Salario Neto a recibir


Valor mnimo que debe recibir el
trabajador de salario

$566.700
$45.366
(Se resta seguridad
social, embargos,
RTF)
$521.334
$260.667
(50% del neto)

En el caso de los honorarios de un contratista, ste


podr ordenar a su contratante, que gire hasta el 100%
de sus honorarios al acreedor, previo descuento de retenciones si las hay.
Trabajador, contratista y pensionado escogen
banco donde se gira su pago mensual
Ya no es el empleador el que le puede imponer al trabajador una entidad financiera en particular para el
giro mensual de su salario, igual para el pensionado
con su fondo y el contratista frente a su contratante.
De igual manera, si el trabajador tiene su cuenta de
nmina en el banco XY y adquiere por libranza un
crdito con el banco ZZ, puede pedirle a su empleador
que le cambie su pago de nmina al banco con el que
tiene el crdito mediante libranza.
Jams el empleador, contratante o fondo de pensiones puede cobrarle a su trabajador, contratante y pensionado algn tipo de comisin o administracin por
retener y girar lo correspondiente a la libranza, pues
tendr a ttulo de castigo una sancin por el doble del
valor total descontado por libranza.
Acreedores mediante libranza o descuento directo
de salario
Las entidades financieras y los comerciantes de bienes y servicios (Ejemplo: agencias de viajes, de electrodomsticos, de vehculos, centros educativos, etc.)
que quieran vender a crdito sus bienes y servicios y
cobrar mediante el sistema de libranza o descuento directo de salario, como establece la Ley 1527 de 2012,
debern primero registrarse en el Registro nico Nacional de Entidades Operadores de Libranza, que esta
Ley acaba de crear y que ser llevado por el Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico.
Cambio de empleador o contratante

Hay que tener en cuenta que en caso que el trabajador


o pensionado tenga simultneamente varios crditos
por libranza, el pagador (empleador o Fondo de Pensiones) deber hacer los descuentos empezando por
la orden de descuento por libranza ms antigua que le
haya dado el trabajador a la ms reciente (prelacin
de libranzas), siempre y cuando no se viole el lmite
antes mencionado (que al trabajador o pensionado le
quede el 50% del neto percibido despus de descuentos de ley).

Si el trabajador que tiene un crdito que est pagando


mediante libranza o descuento directo de salario, no
ha terminado de pagarlo, pero cambia de empleador,
simplemente el trabajador le informa por escrito al
nuevo empleador y ste est en la obligacin de hacer
la retencin y giro al acreedor. Igual sucede con los
contratistas que cambien de contratante.

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Acreedores podrn consultar base de datos de


EPS y Fondos de Pensiones
Los acreedores, mediante el sistema de Libranza, podrn consultar las bases de datos de las EPS y de los
Fondos de Pensiones, con el fin de establecer la localizacin de trabajadores, contratistas y pensionados, al
igual que de los empleadores o contratantes.
1.4.7 Libranza no puede comprometer
prestaciones sociales
Con la expedicin de la Ley 1527 de 2012, el trabajador puede adquirir toda clase de bienes y servicios
garantizando su pago con su salario, pero jams puede
comprometer sus prestaciones sociales, pero los bancos siguen insistiendo en que el trabajador las comprometa siendo ilegal.
La Ley 1527 prohbe comprometer prestaciones
sociales para ser descontadas por libranza
El Presidente de la Repblica antes de sancionar la Ley
de Libranzas, objet todo lo referente a prestaciones sociales (cesantas y primas) y de esa manera, estableci
que el trabajador no poda comprometer sus prestaciones sociales para pagar mediante el sistema de libranza,
obligaciones que adquiere de cualquier naturaleza.
La razn de dichas objeciones es que si el trabajador
compromete sus cesantas por ejemplo, se desnaturaliza su uso, pues la Ley 50 de 1990 y otras leyes han
establecido que las cesantas tienen una finalidad establecida en la Ley, que corresponde al uso para vivienda (compra, mejora y liberacin), estudio y desempleo. Y permitir que el trabajador pueda comprometer
mediante la libranza sus prestaciones sociales, podra
terminar pagando con sus cesantas unas siliconas a
crdito, la compra de una moto, un viaje de placer, un
crdito bancario, un televisor financiado, etc.

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rizacin de descuento diseado por ellos, para radicar


ante su empleador, en el cual dice que compromete el
pago del crdito, no slo con su salario, sino tambin
con sus prestaciones sociales y, como ya advertimos,
esto no es viable.
Qu pasa si la orden de descuento menciona las
prestaciones sociales?
Si bien el empleador est obligado a realizar los descuentos que ordene el trabajador mediante el sistema
de libranza, el empleador se puede negar justificadamente a recibir dicha orden, hasta tanto se elimine de
dicho formato las expresiones prestaciones sociales, cesantas o primas.
Ley 1527 de 2012.
Artculo 6. Obligaciones del empleador o entidad
pagadora. [] El empleador o entidad pagadora no
podr negarse injustificadamente a la suscripcin de
dicho acuerdo. [] (Subrayado nuestro)
Como observamos, si la autorizacin de descuento
del trabajador menciona las prestaciones sociales,
ser justificada la negativa del empleador a recibir
la orden hasta que no se elimine dichas expresiones
mencionadas.
1.4.8 Auxilio de transporte
Por regla general, el auxilio de transporte es una ayuda,
no el pago de un servicio y se paga por da laborado. La
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Laboral,
en la Sentencia del 30 de junio de 1989, dice que:

De tal manera que dichas objeciones fueron aceptadas


por el Congreso de la Repblica, quien modific el
proyecto de ley, eliminando todas las expresiones relacionadas con prestaciones sociales y cesantas.

Si el auxilio de transporte slo se causa por los


das trabajados (L. 15/59. art. 2, par.) y puede ser
sustituido por el servicio gratuito del transporte que
directamente establezca el patrono es incontrovertible que su naturaleza jurdica no es, precisamente,
la retribucin de servicios sino, evidentemente, un
medio de transporte en dinero o en servicio que se le
da al trabajador para que desempee cabalmente sus
funciones

Bancos quieren desconocer la prohibicin de


comprometer prestaciones sociales

Se paga auxilio de transporte en trabajo de


medio tiempo?

Hemos tenido conocimiento que varias entidades bancarias han pretendido que el trabajador firme una auto-

Hay muchos empleadores que no pagan, o lo hacen


parcialmente, justificndose en las pocas horas labo-

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radas al da por el trabajador, cuando las horas diarias


no importan. Lo que determina el pago completo del
auxilio, es la cantidad de das de la semana que se
laboran. De tal manera que si el trabajador labora de
lunes a viernes o sbado, o sea, 5 o 6 das a la semana,
se considera que labor completo la semana y asimismo es el pago completo del Auxilio de Transporte.
Salario variable por horas extras y comisiones,
puede afectar el derecho al auxilio de transporte
cada mes
La norma es clara: si el trabajador devenga hasta dos
(2) s.m.m.l.v. y necesita de un medio de transporte
para desplazarse de su casa al sitio de trabajo, tiene
derecho a su reconocimiento y pago, incluso si trabaja
solamente media jornada al da. Pero, si en el mes sobrepasa dicho monto, gracias a comisiones por venta
y trabajo suplementario, dicho mes el empleador no
estara obligado a dar el auxilio de transporte.
Semana Santa: si la empresa concede descanso en
dicha semana, el auxilio de transporte se puede
descontar
Si en Semana Santa no se labora el lunes, martes y
mircoles, se puede descontar del auxilio de transporte, pues as se deduce claramente de los fallos de la
Corte Suprema de Justicia, al repetir una y mil veces
que el auxilio de transporte no es un pago por servicios; es una ayuda por cada da que se va a prestar un
servicio.
Suministrar transporte y no pagar auxilio de
transporte: Buen negocio para la empresa
En las empresas medianas y grandes es ms rentable
tener servicio de transporte suministrado a los trabajadores, que tener que pagar a todos ellos el auxilio
de transporte, pues si se paga en dinero tendr que
tambin sumarse al salario para liquidar prestaciones
sociales.
Auxilio de rodamiento excluye el auxilio de
transporte?
Hay trabajadores que deben ejecutar sus labores por
fuera de las oficinas o fbricas, lo que hace que se
desplacen durante todo el da, casos en los cuales muchas veces utilizan sus propios vehculos. Si la empresa otorga auxilio de rodamiento ese pago sera una

suma extralegal, pero que no excluye la obligacin del


auxilio de transporte legal.
1.4.9 Empleados enviados a laborar en
ciudad distinta al domicilio
Gastos de ida y regreso del trabajador por cambio
de ciudad
Cuando la empresa requiere que un trabajador labore
en otra ciudad distinta a su residencia, debe costear su
traslado, pero los gastos de regreso estn condicionados a ciertos requisitos,
Observemos primero el CST:
Artculo 57. Obligaciones especiales del empleador.
Son obligaciones especiales del empleador:
8. Pagar al trabajador los gastos razonables de
venida y de regreso, si para prestar sus servicios
lo hizo cambiar de residencia, salvo si la terminacin del contrato se origina por culpa o voluntad
del trabajador. Si el trabajador prefiere radicarse en
otro lugar, el empleador le debe costear su traslado
hasta la concurrencia de los gastos que demandara
su regreso al lugar donde resida anteriormente. En
los gastos de traslado del trabajador, se entienden
comprendidos los de los familiares que con el convivieren;
Primero: La ida
Por obvias razones, si la empresa necesita que su trabajador se radique de manera permanente en otra ciudad para que pueda desempear sus funciones, es la
empresa la que debe costear su traslado, incluyendo
los de los familiares con los que convive.
Regla general: El regreso lo paga la empresa
Cuando el contrato termina, bien por vencimiento del
trmino o por decisin del empleador y el trabajador
va a regresar a su ciudad de origen, por regla general la empresa debe costear nuevamente su regreso,
incluyendo el de los familiares que conviven con l.
Ahora, si el trabajador viva en Cali y fue trasladado
a vivir a Bogot y una vez finalizado el contrato l
decide no regresar a vivir a su ciudad de origen, sino
a otra ciudad (Ej: Barranquilla), el empleador deber
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sufragar los gastos de traslado de Bogot a Medelln,


pero el valor a pagar sern los que hubiera costado el
traslado entre Bogot a Cali.
Excepcin: No se paga el regreso por despido o
renuncia del trabajador
Si el trabajador comete una falta y es despedido con
justa causa (previa diligencia de descargos y sealamiento de la falta en la carta de despido), el empleador no est en la obligacin de sufragar los gastos de
regreso.
Igual sucede cuando es el trabajador el que decide
terminar unilateralmente y sin ninguna justificacin
legal el contrato de trabajo.
Cosa distinta, por supuesto, es que renuncie con justa
causa y regrese a su ciudad de origen, caso en el cual
podr reclamar los gastos de su regreso incluso por la
va judicial, pues fue el empleador el que conllev que
el trabajador renunciara con justa causa.
Otra causal para no pagar el regreso: Trabajador
se queda viviendo en la ciudad
Ahora, sin importar la causal de terminacin del contrato (vencimiento del trmino, justa causa por alguna
de las partes, terminacin injustificada), si el trabajador decide quedarse a vivir en esa nueva ciudad, el
empleador no tiene obligacin de pagar nada por conceptos de gastos de regreso, pues stos no se generan.
Debindose sufragar el regreso cunto tiempo
tiene el ex trabajador para regresar y cunto el
empleador para pagar?
Sobre el particular, el artculo 57, numeral 8 del
C.S.T. no seala un trmino para el tiempo que tiene
el trabajador para regresar ni el empleador para pagar
dichos gastos de regreso, pero sobre el particular la
Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral -Sentencia
22383- ha sealado:
[] Adicionalmente, no puede dejarse de lado que
esta obligacin, como reiteradamente y de vieja data
lo ha dicho la Corte, se causa en tanto el trabajador
se allane a regresar a su domicilio de origen dentro
de un trmino prudencial, no siendo, por tanto, una
obligacin indefinida del empleador, la cual no corre
en su contra cuando el trabajador espontneamente
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resuelve radicarse en el domicilio del trabajo para el


que fue contratado, como ya se dijo [].
Lo anterior significa, que no es que el mismo da que
se termina la relacin laboral y se paga la liquidacin
final, deba estar en ella incluida los gastos del regreso,
pues existe para el ex trabajador un trmino prudencial para determinar si regresa a su ciudad de origen o
a otra ciudad, caso en el cual informar al empleador
para que sta haga el respectivo pago por el regreso.
Por ejemplo, si el trabajador fue trasladado de Cali a
Bogot con su familia y por ende matricul a sus hijos a estudiar en la nueva ciudad, un trmino prudencial podra ser esperar a que los hijos terminen dicho
ao escolar, informando al empleador sobre ello, para
que sepa el tiempo que demorar su posible regreso y
como tal, el trmino que tiene el empleador para pagar
por el regreso cuando se d.
Valor a sufragar por regreso del trabajador a su
ciudad de origen u otra escogida
Para determinar el valor de los gastos de regreso, es
menester volver a ver la norma citada:
Artculo 57. Obligaciones especiales del empleador.
Son obligaciones especiales del empleador:
8. Pagar al trabajador los gastos razonables de venida y de regreso, si para prestar sus servicios lo hizo
cambiar de residencia, salvo si la terminacin del
contrato se origina por culpa o voluntad del trabajador. Si el trabajador prefiere radicarse en otro lugar,
el empleador le debe costear su traslado hasta la concurrencia de los gastos que demandara su regreso al
lugar donde resida anteriormente. En los gastos de
traslado del trabajador, se entienden comprendidos
los de los familiares que con el convivieren;.
(Subrayado nuestro)
Como observamos, la norma nos habla primero de los
gastos razonables, segundo, hasta la concurrencia de
los gastos que demandara el regreso a su ciudad de
origen y tercero, dichos gastos deben incluir a los familiares con los que convive.
1.5 Prestaciones Sociales
Se reconocen como lo que debe el empleador al trabajador en dinero, especie, servicios u otros beneficios,
para cubrir los riesgos o necesidades del trabajador que

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se originan durante la relacin de trabajo o con motivo


de la misma. Se diferencia del salario en que no es retributiva de los servicios prestados y de las indemnizaciones laborales en que no reparan perjuicios causados por
el patrono. Son un tipo de reconocimiento al aporte del
trabajador por su aporte en la generacin de ingresos y
utilidades en la empresa donde labora.

Esto significa que no se puede descontar del salario


esos dos das, pues para todos los efectos, se toman
como descanso dominical remunerado.

Dentro de las prestaciones podemos contar:

Empresa concede descanso lunes, martes y


mircoles esos das se pagan o no hay salario?

1.
2.
3.
4.

Cesantas
Prima de Servicios
Vacaciones15
Dotacin16

Frmulas para liquidar prestaciones sociales


Concepto

Frmula

Cesantas

(Salario Mensual (*) X Das


trabajados) 360

Intereses de
Cesantas

(Cesantas X das trabajados X 12%)


360

Prima de Servicios
(Por cualquier
tiempo trabajado)

(Salario Mes (*) X Das trabajados


semestre) 360

Vacaciones (Por
cualquier tiempo
trabajado)

(Salario Mensual Bsico X das


trabajados) 720

Tomado de la pgina Web del Ministerio de Proteccin Social.

Si se trabaja el Jueves y Viernes Santo, se debe pagar


con los recargos dominicales que establece la legislacin laboral colombiana.

Depende, ya que es ms un acuerdo entre empleador


y trabajador, pues as como bien puede el empleador
conceder una licencia remunerada, o sea, pagar salario al trabajador as no vaya a laborar.
Pero si es el trabajador el que solicita una licencia no
remunerada, para efectos salariales y prestacionales,
dichos das no laborados se descontarn.
Sbado de Semana Santa
Pues dicho sbado, conocido popularmente tambin
como sbado santo, es meramente histrico-religioso,
pero no alcanza la categora de festivo remunerado,
segn la Ley 51 de 1983.
De tal manera que ese sbado es un da hbil para todos los efectos, y si la empresa labora habitualmente
dicho da, es facultativo del empleador dos cosas:

Das festivos en Semana Santa no afectan


prestaciones sociales, salario, pero s auxilio de
transporte

1. Exigir su labor ese da como un da hbil ms,

Los das festivos en Semana Santa, son nicamente


Jueves y Viernes, de tal manera que los das lunes,
martes, mircoles y sbado no son festivos.17

2. Conceder al trabajador ese da, lo cual el empleador puede decidir si descontarlo del salario o
acordar con el trabajador que reponga dichas horas no laboradas ese sbado, entre otros das de
otra semana.

Para todos los efectos, los das Jueves y Viernes Santo, como das de descanso remunerado, son asimilados a un da domingo, veamos otro artculo de la Ley
que as lo establece:
Ley 51 de 1983
Artculo 2. La remuneracin correspondiente al
descanso en los das festivos se liquidar como para
el descanso dominical, pero sin que haya lugar a descuento alguno por falta al trabajo.
15. Tcnicamente no es prestacin, es el descanso remunerado, pero para efectos
prcticos, se acostumbra a mencionar, cuando se habla de prestaciones sociales.
16. Prestacin especial
17. Ley 51 de 1983 Conocida popularmente como Ley Emiliani

Recuerde...
Si una empresa labora nicamente entre lunes a
viernes, para todos los efectos, el sbado ser un
da festivo remunerado.
Auxilio de transporte en Semana Santa
Si el empleador decide conceder de descanso los das
lunes, martes y mircoles de Semana Santa, est facultado para descontar de dichos das el valor proporcional del auxilio de transporte.

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1.5.1 Cesantas
Son una prestacin social a cargo de todo empleador, cuyo fin es un ahorro que tiene el trabajador para
cuando est desempleado o para invertirlas en el pago
de sus estudios, el de su cnyuge o compaera o el de
sus hijos o para compra, mejora o liberacin de gravmenes de su vivienda o de su cnyuge o compaero
permanente.
Las cesantas corresponden a un mes de salario por
cada ao laborado o proporcional al tiempo laborado
si es inferior.
La frmula para liquidar las cesantas es la siguiente:
Salario x das laborados en el ao360 = Cesantas
Fecha de pago de las cesantas
Las cesantas se causan al 31 de diciembre de cada
ao y se consignan en un Fondo de Cesantas a ms
tardar el 14 de febrero del ao siguiente en caso que
para esa fecha el trabajador an contine trabajando
para el mismo empleador.
En caso de retiro del trabajador y el empleador an no
las ha consignado, debe entregrselas directamente al
trabajador.

el ltimo ao de servicios o en todo el tiempo servido


si fuere menor de un ao.
Ejemplo:
Clculo y Contabilizacin de la Provisin a las
Cesantas
Tatiana vila ha devengado durante los ltimos
7 meses, un salario mensual de $1.000.000.oo; el
clculo de la provisin a las Cesantas es:
$1.000.000 X 8,33% = $83.333 Cada mes.
8,33% mensual, que al multiplicar por 12 (correspondiente a 12 meses de provisin) da igual al
100%.
En el ejemplo anterior si se provisiona mensualmente $83.333 al cabo de un ao, el valor
provisionado correspondera aproximadamente
$1.000.000; que corresponde al 100% de un salario mensual.
La contabilizacin de la provisin a las cesantas
es:
La contabilizacin sera la siguiente:
510530 Tatiana vila

$83.333 DB

261005 Tatiana vila

$83.333 CR

Provisin a las cesantas


Cada mes el empleador debe realizar la provisin de
las cesantas por cada empleado, esto con el fin de garantizar la cancelacin de las mismas en el momento
en que se hagan exigibles.

Se debe recordar que dependiendo del tipo de


gasto o costo, se utilizan la cuenta asignada as:

El porcentaje de provisin es del 8,33% de la base.

CUENTA

VALOR

Cul es el salario base para el clculo de las


cesantas?

510530
520530
720530
261015

XXXXXXXX
XXXXXXXX
XXXXXXXX
XXXXXXXX

En el Art. 253 del C.S.T. se establecen tres diferentes


situaciones as:
Se toma como base el ltimo salario mensual devengado por el trabajador, siempre que no haya tenido
variacin en los tres (3) ltimos meses.
En el caso contrario y en el de los salarios variables,
se tomar como base el promedio de lo devengado en
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DB
DB
DB
CR

Pago parcial de cesantas


Pago parcial de cesantas directamente al
trabajador
Las cesantas son una prestacin social que se causa
todos los das a favor del trabajador, simplemente que

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no se le pagan, sino hasta que sea la fecha obligatoria


de consignacin a un Fondo de Cesantas o antes y directamente al trabajador, si su contrato termina antes
de dicha fecha mxima de consignacin.
Pero si la relacin laboral est vigente y an no se ha
hecho exigible la fecha mxima de consignacin, el
trabajador puede solicitarle al empleador, que le liquide y pague directamente hasta ese da, eso se conoce
como pago parcial de cesantas.
Ese pago parcial solo procede para fines relacionados
con la vivienda propia del trabajador o la de su cnyuge
o compaero permanente y son los siguientes casos:



Para adquisicin de vivienda.


Para construccin de vivienda.
Para hacer mejoras en la vivienda.
Para hacer liberaciones de la vivienda, (hipotecas,
gravmenes o embargos que recaigan sobre el inmueble del trabajador o su cnyuge o compaera)
(Art. 254 y 256 del C.S.T.)

Procedimiento para el pago parcial de cesantas


Hasta antes del 29 de diciembre de 2010, fecha en la
que fue expedida la Ley 1429 de 2010, la norma estableca lo siguiente:
CST
Artculo 256. Financiacin de viviendas. Los trabajadores individualmente, podrn exigir el pago parcial
de su auxilio de cesanta para la adquisicin, construccin, mejora o liberacin de bienes races destinados a
su vivienda, siempre que dicho pago se efecte por un
valor no mayor del requerido para tales efectos.
2.
3. Los prstamos, anticipos y pagos a que se refieren
los numerales anteriores, deben ser aprobados por el
respectivo Inspector de Trabajo, o, en su defecto, por
el alcalde municipal previa demostracin de que van
a ser dedicados a los fines indicados en dichos numerales. (Subrayado nuestro)
Ahora, con la Ley 1429 de 2010, Artculo 21, el Numeral 3 del Artculo 256 del CST, qued as:
3. Los prstamos, anticipos y pagos a que se refieren los numerales anteriores se aprobarn y pagarn

directamente por el empleador cuando el trabajador pertenezca al rgimen tradicional de cesantas,


y por los fondos cuando el trabajador pertenezca al
rgimen de cesanta previsto en la Ley 50 de 1990 y
la Ley 91 de 1989, que hace referencia al Fondo de
Prestaciones Sociales del Magisterio, previa solicitud
por escrito del trabajador, demostrando adems, que
estas van a ser invertidas para los fines indicados en
dichos numerales. (Subrayado nuestro)
El empleador tiene cinco das hbiles para hacer
el pago parcial, so pena de multa
Como queda claro, si el trabajador presenta los documentos que prueben el pago de aspectos propios
de vivienda (Ej. promesa de compra venta, contrato
de obra civil, recibo deuda hipotecaria o impuestos),
el empleador est en la obligacin de hacer el pago
parcial de cesantas, para lo cual tiene que hacerlo
mximo dentro de los cinco (5)18 das hbiles siguientes, so pena que el trabajador interponga la queja ante
el Inspector de Trabajo y dicho funcionario imponga
multas al empleador por moroso. (No sobra recordar
que tambin puede ser causal de retiro con justa causa
despido indirecto).
Veamos la norma:
Ley 1429 de 2010,
Artculo 21. ... formulada la solicitud de pago parcial de cesantas por el trabajador con el lleno de los
requisitos legales exigidos, el empleador o el fondo
privado de cesantas, segn el caso, deber aprobar y
pagar el valor solicitado dentro del trmino mximo
de (5) das hbiles. Vencido este plazo sin que se haya
realizado el pago, el trabajador solicitar la intervencin del ministerio de la proteccin social, para
que ordene al empleador o al fondo privado realizar
el pago correspondiente, so pena de incurrir en la imposicin de multas.
Cesantas en el servicio domstico
La Corte Constitucional en varios fallos ha resguardado los derechos de estos trabajadores, de tal manera
que al servicio domstico debe liquidrsele cesantas
sobre la base de un (1) s.m.m.l.v. y nunca sobre un
salario inferior si la persona labora interna o al da con
18. El trmino de cinco (5) das para el pago y la imposicin de multa por
queja del trabajador, tambin aplica a los Fondos Privados de Cesantas si se
demoran ms de se trmino.

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un total de 48 horas a la semana. Si labora media jornada o un par de das a la semana, se liquidarn proporcional al tiempo laborado pero el salario base para
la liquidacin no podr ser inferior a un (1) s.m.m.l.v.,
as gane menos.19

Recordemos que los fondos estn en la obligacin de


recibir cualquier suma y en cualquier fecha del ao, de
cesantas que quiera consignar el empleador; lo que la
norma impone es la fecha lmite de consignacin de
las cesantas generadas en el ao anterior.

Retiro parcial de cesantas para educacin

Ejemplo

Las cesantas pueden ser retiradas no solo para estudios universitarios sino tambin para estudios en programas tcnicos o educacin para el trabajo
La Ley 50 de 1990 establece que se podr retirar del
Fondo las Cesantas ahorradas para la educacin en
entidades de educacin superior; con la Ley 1064 de
2006 se dictaron medidas para el apoyo y fortalecimiento de la educacin para el trabajo y el desarrollo
humano establecida como educacin no formal en la
Ley General de Educacin, lo que quiere decir que lo
que antes se conoca como estudios de Educacin No
Formal, hoy se llama Formacin de Educacin para el
Trabajo y el Desarrollo Humano.

El trabajador hace una solicitud de cesantas para


estudio al empleador el 29 de agosto. Como la empresa no puede entregar directamente, por dicho
concepto, un pago parcial de cesantas, la empresa
liquida el acumulado a dicha fecha por cesantas
(entre el 1 de enero al 29 de agosto) y ese valor lo
consigna al fondo de cesantas.
De igual manera sobre dicho valor y das laborados, liquida los intereses de cesantas y se los
entrega directamente al trabajador.
A partir del 30 de agosto, el trabajador empieza de
cero (0) nuevamente la acumulacin de cesantas,
al igual que de los intereses de cesantas.

En dicha Ley, su Artculo 4 establece lo siguiente:


Los empleados y trabajadores del sector pblico o
privado podrn solicitar el retiro parcial de sus Cesantas de las entidades administradoras de fondos
de Cesantas para el pago de matrculas en instituciones y programas tcnicos conducentes a certificados de aptitud ocupacional, debidamente acreditados, que impartan educacin para el trabajo y
el desarrollo humano del empleado, trabajador, su
cnyuge, compaera o compaero permanente o sus
descendientes, conforme a los procedimientos establecidos en la ley.
Consignacin adelantada y parcial de cesantas.
Alternativa cuando el trabajador solicita
cesantas para estudio
Como ya mencionamos, el empleador no puede pagar
al trabajador suma alguna de cesantas por motivos de
estudio, pues el pago parcial que hace, slo es para vivienda. Lo que puede hacer es consignar en cualquier
fecha del ao lo acumulado de cesantas a la fecha, al
fondo de cesantas y ya el trabajador ir directamente
al fondo a retirar dichas sumas por motivo de estudio.
19. Corte Constitucional. Sentencia C-310 de 2007 en el en el entendido que el
auxilio de cesanta siempre se pagar en dinero y en ningn caso ser inferior a un
s.m.m.l.v., por cada ao de servicios y proporcionalmente por fracciones de ao.

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Hacer la consignacin de pagos parciales en fechas distintas a las obligatorias, es un favor que
decide la empresa si lo quiere hacer.
Sancin para empleador que no consign
cesantas
Estando obligado a consignar el empleador las cesantas de un trabajador no lo hizo a ms tardar el 14 de
febrero, a partir del siguiente da de la fecha mxima
de consignacin, o sea, desde 15 de febrero, el empleador ya est en mora y nace para el trabajador el
derecho si quiere, de reclamar la sancin de un da de
salario por cada da de retraso:
Ley 50 de 1990
Artculo 99. El nuevo rgimen especial del auxilio de
cesanta, tendr las siguientes caractersticas:
3. El valor liquidado por concepto de cesanta se
consignar antes del 15 de febrero del ao siguiente,
en cuenta individual a nombre del trabajador en el
fondo de cesanta que el mismo elija. El empleador
que incumpla el plazo sealado deber pagar un da
de salario por cada da de retardo.

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Trabajador podr renunciar con justa causa,


cobrar indemnizacin y cobrar la sancin
moratoria por no consignacin
Al ser la consignacin de cesantas una obligacin de
rango legal para el empleador, perfectamente un trabajador podra presentar su carta de renuncia dando
como motivo el incumplimiento del empleador, por lo
que sera una renuncia justificada o tambin denominada despido indirecto, por lo que el trabajador podra
solicitar el pago de la indemnizacin por despido indirecto (Art. 64 C.S.T.).

mxima de consignacin de cesantas del ao anterior.


Ahora, la sancin por consignacin tarda es un derecho del trabajador si lo exige judicialmente o no. Por
ello, simplemente los fondos lo nico que deben hacer es recibir en cualquier fecha del ao y certificar si
el trabajador lo solicita, los montos consignados y la
fecha en que se hizo, si el da de maana lo pide para
presentar como prueba en una demanda laboral para
reclamar la sancin moratoria.
Multifondos: dos nuevas formas en que
administrarn las cesantas

De igual manera, por el hecho de no haberle consignado las cesantas siendo obligatorio, el trabajador puede reclamar el pago de la sancin moratoria, lo que es
un da de salario por cada da de retraso, desde el 15
de febrero, hasta que se le haga el respectivo pago o
consignacin.

Con la expedicin de la Ley 1328 de 2009 o conocida


como la Reforma Financiera, las cesantas depositadas en los Fondos Privados de Cesantas sern administradas con un rendimiento a corto o largo plazo y
esa decisin debe hacerla el trabajador, so pena que lo
decidan los Fondos Privados segn la ley.

Vencido el plazo legal, el empleador puede


consignar en cualquier momento

El esquema de ahorro de cesantas bajo los esquemas


de corto o largo plazo, no aplica para quienes tienen
sus cesantas en el Fondo Nacional del Ahorro, de tal
manera que sus cesantas en el FNA seguirn igual,
como su posibilidad de hacer retiros parciales o totales sin cobro de comisin, al igual que tampoco le
cobrarn cuota de administracin, situacin que s sucede en los Fondos Privados de Cesantas.

Si bien la Ley 50 de 1990 en su artculo 99 establece una sancin por no consignar oportunamente las
cesantas del ao anterior, un da de salario por cada
da de retraso, el empleador si por algn motivo no
consign dentro del trmino permitido, lo mejor que
puede hacer es tratar de consignar lo ms pronto posible, as est fuera del trmino para hacerlo, pues
de esta manera estar parando el taxmetro de la
sancin moratoria que se contar desde el 15 de febrero, hasta la fecha que haga la consignacin o pago
directo al trabajador, en caso que haya terminacin
del contrato.
En caso de que el trabajador demande ante un juez
laboral el da de maana la sancin moratoria, por la
consignacin tarda, el juez slo podr condenar al
pago de la sancin entre el 15 de febrero y el da que
se verifique que se hizo la consignacin o pago de las
cesantas.
Fondos de cesantas
Fondos de Cesantas no pueden cobrar penalidad
por pago extemporaneo
Los Fondos de Cesantas estn obligados a recibir consignaciones de cesantas por cualquier monto, en cualquier fecha del ao, as sea extemporneo a la fecha

Caractersticas de los Multifondos en Cesantas


en los Fondos Privados
Son dos modalidades de administracin de cesantas
de los Fondos Privados, la modalidad de corto plazo
y la de largo plazo.
Corto plazo
Es aquella modalidad donde el trabajador tenga destinado retirar en pocas semanas o meses, las cesantas
que le ha consignado su empleador. De tal manera que
los rendimientos que reconocer el Fondo Privado
ser un rendimiento para inversin de corto plazo, o
en otras palabras, un rendimiento bajito.
Largo plazo
Es aquella modalidad donde el trabajador no tenga
destinado retirar sus cesantas en el corto plazo, por
el contrario, las piensa dejar por ms de un ao inamovibles o solamente utilizar en caso de quedar desactualicese.com

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empleado. Por ende, el Fondo Privado reconocer un


inters ms alto, pues el dinero estar mayor tiempo
en manos del Fondo Privado de Cesantas.
Cuota de administracin
Si bien el Fondo Privado deber reconocer a sus afiliados un rendimiento de acuerdo con la modalidad
que escoja el trabajador (corto o largo plazo), el Fondo siempre ganar, pues en la modalidad de corto
plazo, el Fondo reconocer un rendimiento bajito
pero cobrar por administracin un 1% anual sobre el
monto de las cesantas ahorradas. Pero si el trabajador
escoge el portafolio de largo plazo, el Fondo Privado
est en la obligacin de reconocer un rendimiento ms
alto, pero est autorizado a cobrar una administracin
ms alta, que ser del 3% anual sobre el monto de
cesantas ahorrado.
En caso de retiros anticipados, los Fondos Privados
adems de lo anterior, cobran el 0.8% del valor del
retiro. (El valor de la comisin de retiro no puede superar $148.532,oo para el 2012)20
Se pueden escoger simultneamente las dos
modalidades?
S, el trabajador puede en el formato que deber entregarle el Fondo Privado de Cesantas, informar si
decide que todo el valor de las cesantas est en el
portafolio de corto o de largo plazo, pero tambin en
dicho formato, puede decidir si una parte quiere que
se administre en una modalidad y el resto en otra. Esto
en caso que tenga programado en el corto plazo, usar
solo una parte en las prximas semanas o meses, para
el pago de estudios o mejoras de vivienda, por ejemplo.
Escogida una modalidad de portafolio, su cambio
se hace cada seis o doce meses segn el caso
Si el trabajador escogi el portafolio de corto plazo
para el manejo de sus cesantas, pero realmente no las
va a utilizar y quiere pasarlas al portafolio de largo
20. Los Fondos Privados no estn autorizados para actuar como entidades
crediticias y por ende, no pueden prestar dinero, como s sucede en el Fondo
Nacional del Ahorro por disposicin de la Ley 432 de 1998 que convirti al
FNA en una Empresa Industrial y Comercial del Estado EICE, de carcter
financiero, organizado como establecimiento de crdito. Por lo que el FNA al
ser administrador de cesantas, debe tambin contribuir a la solucin del problema de vivienda y educacin de sus afiliados, de tal manera que los que tienen
sus cesantas en el FNA, pueden solicitarle crdito para vivienda y estudio,
situacin que no se presenta en los Fondos Privados de Cesantas.

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plazo, deber esperar seis meses desde que hizo la


ltima seleccin. Pero si lo que quiere es cambiar la
modalidad de largo plazo al de corto plazo, solo lo podr hacer 12 meses despus de haber hecho la ltima
seleccin.
En todo caso, si tiene alguna queja en contra de su
Fondo de Cesantas puede interponer la respectiva
queja ante la Superintendencia Financiera, por ejemplo, si no le brindan la respectiva explicacin sobre el
nuevo modelo multifondos para sus cesantas.
En una u otra modalidad de ahorro en los Fondos Privados o en el Fondo Nacional del Ahorro, en cualquier momento se pueden retirar las cesantas, segn
las causales descritas en el Cdigo Laboral.21
Intereses a las cesantas
Corresponde a un inters sobre el valor de las cesantas que debe pagar el empleador al trabajador. Estas
se entregan directamente al trabajador con corte al 31
de diciembre, pero el empleador tiene plazo hasta el
31 de enero del ao siguiente para entregrselas al trabajador. En caso de retiro antes de esas fechas, se entregan en la liquidacin final, junto con las cesantas
que se estn adeudando.
La frmula para liquidar las cesantas es la siguiente:
Cesantas x das laborados en el ao x 0.12 360
= Intereses de Cesantas
Sancin por no pago de intereses de cesantas
No pagar los intereses de las cesantas antes del 31
de enero o en la liquidacin final, significa que a partir del da siguiente se encuentra en mora y el trabajador puede exigir como sancin el pago doble del
valor de los intereses de las cesantas por una sola
vez.
Ley 52 de 1975,
Artculo 1. Numeral 3Si el empleador no pagare al
trabajador los intereses aqu establecidos, salvo los
casos de retencin autorizados por la ley o convenidos por las partes, deber cancelar al asalariado a
titulo de indemnizacin y por una sola vez, un valor
adicional igual al de los intereses causados.
21. Ley 50 de 1990.

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Contabilizacin de los intereses a las cesantas


El valor a provisionar mensualmente se debe hacer a
las siguientes cuentas:
510533 XXXXXX DB
261010 XXXXXX CR
Estn los software contables provisionando
correctamente el valor de los intereses a las
cesantas mensuales en contabilidad?
Con relacin a los intereses de las cesantas, el numeral 2 del artculo 99 de la Ley 50 de 1990 establece:
2. El empleador cancelar al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fraccin, en los trminos de las normas vigentes sobre el
rgimen tradicional de cesanta, con respecto a la
suma causada en el ao o en la fraccin que se liquide definitivamente.
De acuerdo con lo anterior, las personas encargadas
de la liquidacin de nmina en las empresas, deben
mensualmente generar un proceso con el cual automticamente se calcula y contabiliza en las cuentas
indicadas el monto de la provisin de la prestaciones
sociales de los empleados (cesantas, inters a las cesantas, primas y vacaciones); en repetidas ocasiones
al hacer auditora a esas cifras, el valor provisionado por el software contable no es el correcto y se
debe hacer un ajuste o en el momento de la provisin
(regularmente se hace mensual) o cuando se vaya a
realizar la consolidacin de las prestaciones sociales
(31 de diciembre de cada ao o al trmino del contrato).
La mayora de las pequeas empresas que realizan
este proceso de manera automtica y no cuentan en el
software contable con un mdulo especial para nmina, as que mensualmente quedan expuestas a que el
clculo automtico de este rubro lo realice el sistema
bsico contable y es probable que tenga la formula
mal parametrizada, ya que regularmente estos parmetros los realizan (ingenieros de sistemas no contadores) con base en las frmulas establecidas, sin tener
en cuenta la normatividad antes mencionada, lo que
se presta para malas interpretaciones, que conllevan
errores en el clculo.

Ejemplo:
El seor Gustavo Cervera tiene un salario fijo de
$2.000.000 mensuales, el valor de las cesantas
mensuales a provisionar es de $166.600, que corresponden al 8,33% del valor del salario.
Se tiene claro que las formulas para realizar la
provisin a las cesantas y a los intereses es:
(Salario base) X (das laborados)) / 360 = Valor
Cesantas
Y el de los intereses a las cesantas:
((Valor de Cesantas) X (das laborados)(12%))/
360 = Valor Intereses a las cesantas anuales.
Entonces, el valor de las cesantas a consignar al
Sr. Gustavo en caso que trabajara todo el ao (360
das) sera:
(2.000.000 X 360) / 360 =
$2.000.000 = Cesan. Anuales
(2.000.000 X 360 X 12%) / 360 = $240.000
= Int. a las cesantas anuales
Pero al momento de hacer los parmetros de nmina
en la mayora de los software, se automatiza calcular
los intereses con cualquiera de los tres casos que analizaremos a continuacin:
Caso 1
Consiste en formular el software de manera que calcule el 1% del valor del salario cada mes as:
Ene

..

Dic

Total

Salario

2.000.000

2.000.000

2.000.000

24.000.000

Valor a
provisionar
cada mes

20.000

20.000

20.000

240.000

Cmo se puede notar, cada mes al empleado Cervera


se le provisionara por intereses a las cesantas mensualmente $20.000, por lo que al final del ao, este rubro tendra un valor acumulado de $240.000 (20.000
mensual X 12 meses del ao), que es exactamente el
valor correspondiente a pagar por el ao ya que correspondera al 12% del valor de las cesantas anuales
que como ya vimos sera de $2.000.000.

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39

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Caso 2
Consiste en tomar el valor de las cesantas mensuales,
tomar como base ese valor y calcular el 12% de ese
monto as:
Ene

Dic

Total

Salario

2.000.000

2.000.000

2.000.000

24.000.000

Cesantas

166,666

166,666

166,666

1999,992

Int.
Cesantas

20,000

20,000

20,000

239,999

Igual que el caso anterior al finalizar el ao, se habr


provisionado el valor real por ese rubro, ya que cada
mes el sistema est provisionando el 12% del valor de
las cesantas as:
(2.000.000 X 30) / 360 =
166.667 (Valor de las ces. mensuales)
$166.667 X 12% =
20.000 (Valor del int. a las ces. mes)

Caso 3
En otras empresas la parametrizacin en ese aspecto
al sistema de nmina se ha hecho con la creencia que
es cuestin de que se calcule el 1% del valor de las
cesantas as:
Ene

Dic

Total

Salario

2.000.000

2.000.000

2.000.000

24.000.000

Cesantas

166,666

166,666

166,666

1999,992

Int.
Cesantas

1,667

1,667

1,667

20.000

Como se observa, realizada as la provisin de inters


a las cesantas, al final del ao solo se habra provisionado $20.000, siendo el valor real $240.000, ocasionando con esto que al final del ao, se deba hacer un
ajuste de $220.000 al gasto o costo respectivo (cuentas 51, 52 o 72), dando un impacto grande al resultado
de la operacin del mes de diciembre, y con esto no
se es coherente con la norma bsica de asociacin de
costos y gastos con los ingresos del perodo y afecta
el Estado de Resultados cada mes.
Analiza lo anterior, podemos concluir que la frmula
para el clculo de los intereses a las cesantas, estableactualicese.com

En el ltimo caso expuesto, el clculo de los intereses


a las cesantas (1% de las cesantas por cada mes),
solo sera correcto para el primer mes, ya que se calculara as:
Salario Mensual: $2.000.000

El clculo nos muestra que mensualmente se provisiona $20.000, dando como consecuencia que al final del
ao se tendra provisionado el valor exacto a pagar
por este concepto al empleado, $240.000.oo.

40

cida en la normatividad que regula la materia, funciona para el clculo manual al momento de pagarlas;
pero en la prctica la causacin mensual, y teniendo
en cuenta los ejemplos anteriores, observamos que lo
que se calcula automticamente en el sistema generalmente est errado, ya que se necesita usar una frmula
un poco compleja para que el sistema la reconozca
y el ingeniero de sistemas (casi nunca es un contador) encargado de la implementacin, usa alguna de
las frmulas anteriores, creyendo erradamente que al
usar la frmula dada por Ley el valor calculado es el
correcto.

Cesantas Acumuladas:
($2.000.000 x 8,33% X 1) = $166.667
Cesantas mes de Enero
Interes a las Cesantas:
($166.667 x 1%) = $1.667
Inters a las Ces. por el primer mes (enero)
Para el segundo mes (febrero) sera:
Salario Mensual: $2.000.000
Cesantias Acumuladas:
($2.000.000 x 8,33% X 2) = $333.332
Cesantas mes de enero y febrero
Interes a las Cesantas:
($333.332x 2%) = $6.667
Cesantas por dos meses (enero y febrero).
As que si al parametrizar el software se le configura la frmula analizada en el caso 3, se provisionara
solo $1.667 por cada mes, lo que sera correcto solo
para el primero, porque en los meses siguientes y de
acuerdo con la Ley, los intereses a las cesantas deben calcularse con base en el valor acumulado de las
cesantas mensuales, el 12% anual o proporcionales
por fraccin y esto en otras palabras, significa que
por cada mes laborado, se va aumentando un 1% al
intereses a causar o pagar al empleado.

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En los dos primeros ejemplos (casos 1 y 2), diferentes


al anterior el manejo es completamente funcional, si y
solo s los trabajadores trabajan el ao completo en la
empresa, ya que al final del periodo el valor provisionado estara muy ajustado o sera el real, pero en caso
contrario, cuando los empleados se retiran, o tienen
contrato inferior a un ao, el valor provisionado no
sera el verdadero.

Salario
Cesantas

Como ya se analiz, no se debe olvidar que los intereses a las cesantas son calculados sobre el acumulado
del valor de las cesantas, y no se puede, simplemente
calcular un porcentaje del valor mensual provisionado
en las cesantas (caso 2), ni tampoco con un porcentaje aplicado sobre el valor del salario (caso 1).
Caso 4
En el caso de Gustavo Cervera, los valores provisionados de manera correcta seran as:

Enero

Febrero

Marzo

Abril

Mayo

Junio

Julio

Agosto

Sept.

Octubre

Nov.

Dic.

Total

2.000.000

2.000.000

2.000.000

2.000.000

2.000.000

2.000.000

2.000.000

2.000.000

2.000.000

2.000.000

2.000.000

2.000.000

24.000.000

1,999,992

166,666

166,666

166,666

166,666

166,666

166,666

166,666

166,666

166,666

166,666

166,666

166,666

Valor a
provisionar
cada mes

1,667

5,000

8,333

11,667

15,000

18,333

21,667

25,000

28,333

31,667

35,000

38,333

Int.
Cesantas
acumuladas

1,667

6,667

15,000

26,667

41,667

60,000

81,666

106,666

134,999

166,666

201,666

239,999

Es decir no existe un porcentaje fijo que se deba amarrar a una frmula para la provisin de los intereses a
las cesantas, como ya se ha explicado anteriormente
esto corresponde a un proceso en donde mensualmente aumenta no solo el porcentaje a provisionar, sino
que adems cambia la base para aplicar ese porcentaje
y todo depende del tiempo laborado en la compaa.
Salario

Realizando un anlisis a estos puntos, se pudo extraer


que para realizar la provisin a los intereses a las cesantas se puede hacer de manera correcta (en un salario fijo), si se parametriza de tal manera que el sistema
provisione del valor de los intereses a las cesantas
mensual de la siguiente manera:

2.000.000

2.000.000

2.000.000

2.000.000

2.000.000

2.000.000

2.000.000

2.000.000

2.000.000

2.000.000

2.000.000

2.000.000

24.000.000

166,666

166,666

166,666

166,666

166,666

166,666

166,666

166,666

166,666

166,666

166,666

166,666

1,999,992

Valor a
provisionar
cada mes

1,667

5,000

8,333

11,667

15,000

18,333

21,667

25,000

28,333

31,667

35,000

38,333

Int.
Cesantas
acumuladas

1,667

6,667

15,000

26,667

41,667

60,000

81,666

106,666

134,999

166,666

201,666

239,999

Int.
Cesantas a
provicionar

1.00%

3.00%

5.00%

7.00%

9.00%

11.00%

13.00%

15.00%

17.00%

19.00%

21.00%

23.00%

Cesantas

El primer mes, 1% de las cesantas


El segundo mes, 3% de las cesantas
El tercer mes 5% de las cesantas y as por cada mes
que dure el contrato laboral, aumentar un 2% al porcentaje de las cesantas aplicado sobre el valor de las
mismas. De manera que si un empleado labora todo
el ao, en diciembre el porcentaje de las cesantas a
provisionar sera del 23% del monto de las cesantas
del mes (no acumuladas).
Por todo lo anterior, el llamado de atencin a los auditores o contadores de las empresas es a que mensualmente deben tener en cuenta el validar la cifra de
intereses a las cesantas calculadas automticamente y
realizar las pruebas necesaria que confirmen si el software lo hace de manera acertada o por el contrario, si

mensualmente realizar los ajustes contable de los que


haya necesidad.
1.5.2 Prima de servicios
Esta es una prestacin social que debe pagar todo empleador cuyo fin es que de alguna manera los trabajadores tambin disfruten por las utilidades que arroja
la empresa, la cual se debe pagar al final de cada semestre o antes si el trabajador se retira antes del 30 de
junio o 31 de diciembre.
La prima de servicios corresponde al pago de una
quincena de salario por cada semestre laborado o proporcional por el tiempo laborado en cada semestre del
ao, si es inferior.
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41

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La frmula para liquidar la prima de servicios es la


siguiente:
Salario x das laborados en el semestre 360 =
Prima de Servicios

La contabilizacin sera la siguiente:

Provisin a la prima de servicios

510536

$125.000 DB

Al igual que las cesantas, cada mes el empleador


debe realizar la provisin de la prima de servicios por
cada empleado.

261020

$125.000 CR

El porcentaje de provisin de prima de servicios es


del 8,33% del ingreso base o salario.
Cul es el salario base para el clculo de las
primas de servicios?
El promedio del sueldo devengado en los seis meses
que corresponden a cada liquidacin semestral.
Para calcular la base promedio para el clculo de la
prima de servicios; se suman los ingresos recibidos
por el empleado en el semestre y se dividen entre 6
o si el empleado no labor el semestre completo se
suman los ingresos recibidos en el perodo trabajado y
se divide entre el nmero de meses laborados.
Debemos recordar que las prestaciones sociales no
deben tomarse en cuenta en el IBC para el pago de
seguridad social ni parafiscales, ya que claramente el
Art. 127 del Cdigo Sustantivo de Trabajo no lo nombra dentro de los conceptos que forman base salarial.
Clculo y contabilizacin de la provisin de la
prima de servicios
Ejemplo
Carolina Valderrama ha devengado durante
los ltimos seis meses, un salario mensual de $
1.500.000.oo; el clculo de la provisin de la prima es:
$1.500.000 X 8,33% = $125.000 cada mes.
8,33% mensual, que al multiplicar por 6 (correspondiente a 6 meses de provisin) da igual al 50%,
del salario mensual (equivalente a una quincena)
En el ejemplo anterior, si se provisiona mensual42

mente $125.000 al cabo de un semestre, el valor


provisionado correspondera aproximadamente a
$750.000.

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La prima de servicios se paga, cualquiera que sea


el tiempo laborado en el semestre
El Artculo 306 del Cdigo Laboral estableca que la
prima de servicios se pagaba siempre y cuando se laborara mnimo la mitad del semestre correspondiente,
o sea, tres meses. Pero la Corte Constitucional en su
Sentencia de Constitucionalidad C-042 de 2003, declar inconstitucional tal condicin.22
De tal manera que desde el ao 2003, la prima de servicios la debe cancelar el empleador proporcional al
tiempo laborado, cualquiera que haya sido el tiempo,
dentro del respectivo semestre, esto significa que as
el trabajador hubiere laborado tan solo dos das en la
empresa, le deben pagar por esos pocos das la prima
de servicios de manera proporcional.
Si la empresa no da utilidades, se paga prima?
S. Si bien la prima de servicios naci como una especie de reparticin que hacan los empleadores de las
utilidades que arrojaban sus empresas, en la dcada
de los aos cincuenta y siguientes, este concepto hizo
que muchos empleadores con tal de evadir el pago de
la prima cometieran fraudes en la contabilidad, como,
la llamada popularmente doble contabilidad, de tal
manera que al final de cada ejercicio contable mostraban a sus trabajadores un resultado ficticio que arrojaba prdidas y al no existir aparentemente utilidades,
el empleador no estaba obligado a conceder la prima
de servicios.
Pero esto cambi hace aos, de tal manera que esta
prestacin social no est supeditada al monto de utilidades que arroje la empresa y simplemente todo empleador est obligado a dar dos primas de servicios,
una al final del primer semestre del ao y otra al final
del segundo semestre del ao, cuyo valor cada una es
22. Sentencia C 042 de 2003 se declara inexequible la expresin por lo menos
la mitad del semestre respectivo y no hubieren sido despidos por justa causa.

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de una quincena de salario o proporcional, si el tiempo es inferior.


Prima a empleados de servicio domstico
A los empleados de servicio domstico en hogares
o fincas no es obligatorio darles prima de servicios
Cuando el mayordomo de una finca de recreo, el
chofer de una casa de familia, la empleada del servicio domstico y la niera estn prestando una labor
propia de la casa o de la finca de recreo, de tal manera que en estos sitios (casa y finca de recreo) no
se producen bienes y servicios para comercializar, y
por ende no generan utilidades, en este caso no se les
paga la prima de servicios.
Si hay utilidades cuando el trabajo se ejecuta, como
s sucede en las oficinas, bodegas, empresas, fincas
productivas donde no nace la obligacin de pagarla,
de tal manera que por esa razn, s se les paga a este
tipo de empleados la prima de servicios.
Ejecutar al interior del hogar o de la finca
actividades comerciales o productivas, podra dar
derecho al pago de la prima de servicios
Si al empleado domstico, adems de hacer las labores propias del hogar como lavar, planchar, cocinar y
aseo general, le corresponde realizar funciones propias de actividades comerciales o productivas que
ejerce el empleador en su hogar, en dicho caso, nace
la obligacin para el empleador de pagar prima de servicios al empleado del servicio domstico, ya que le
est ayudando en su negocio.
Ejemplo
Pedro contrata a Rosario para el servicio domstico de su hogar, pero Pedro en su misma casa tiene
en el garaje una tienda de abarrotes y cada vez que
l sale a hacer una diligencia, a Rosario le toca
quedarse atendiendo la tienda de abarrotes.
Como se puede observar, Rosario fue contratada
como empleada del servicio domstico, pero le
corresponde dentro de sus funciones encomendadas, ayudarle a Pedro en la tienda, por lo tanto,
est trabajando no solo en una casa de familia,
sino en un establecimiento comercial donde se
producen bienes y servicios que luego se convier-

ten en utilidades para el dueo de la casa, caso en


el que se hace exigible para Pedro la obligacin de
pagar la Prima de Servicio.
Cundo el mayordomo de una finca tambin tiene
derecho al pago de la prima de servicios?
Si la finca es exclusivamente de recreo, no se debe
pagar prima de servicio incluso si en la finca se producen bienes como frutas, leche, hortalizas, etc., los cuales son extrados por el mayordomo para el consumo
de los dueos de la finca, en este caso siguen siendo
considerados empleados del servicio domstico.
Pero si por el contrario, en la finca se producen frutas,
leche, hortalizas y otros productos propios de la finca
pero esos frutos el dueo de la finca los comercializa
a terceros y el mayordomo ayuda en el cultivo, recoleccin, atencin de animales etc., en ese momento el
mayordomo deja de ser del servicio domstico para
convertirse en el empleado de una finca productiva
y como tal, tiene derecho al pago total de todas las
prestaciones sociales, incluida la prima de servicios.
En oficinas nunca existir servicio domstico, el
personal de aseo tiene derecho a prima
Muchos empleadores consideran que la seora de
los tintos o del aseo al interior de una empresa es
del servicio domstico y con ese argumento le pagan
salarios inferiores al salario mnimo mensual legal vigente. Gran error, estas personas que trabajan desempeando funciones de aseo en una empresa u oficina,
su vinculacin es como la de cualquier otro trabajador
y no como del servicio domstico que es nicamente
en hogares o fincas de recreo. Por ello, sus garantas
salariales y prestacionales se les debe pagar completas, incluida la prima de servicios.
Vacaciones, incapacidades y licencias remuneradas
no suspenden el derecho a prima de servicios
Algunos empleadores creen que los das de incapacidades, licencias de maternidad y paternidad, luto, las
concedidas por el empleador y las vacaciones, por no
laborar el trabajador, excluyen este tiempo del clculo
al momento de liquidar la prima de servicios.
Una cosa es una ausencia con justa causa o con amparo a la ley, y otra muy distinta la ausencia injustificada
y la suspensin legal del contrato.
actualicese.com

43

Gua Avanzada de Derecho Laboral & Seguridad Social 2012

Lo anterior se debe tener muy claro, pues en las ausencias justificadas o con amparo de la Ley, no hay
suspensin a ninguna prestacin social como las cesantas y las primas, al igual que de las vacaciones,
pues durante ese tiempo el trabajador si bien no tiene
que ir a trabajar, el contrato nunca se suspende por
esos das, de tal manera que todos los efectos legales
se mantienen vigentes, en particular el pago de prestaciones y de seguridad social, as tambin lo ha sealado la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia
dirimiendo conflictos y tambin la Corte Constitucional cuando ha hecho el estudio de exequibilidad de
algunas normas del Cdigo Laboral.
Ausencias justificadas o con amparo de la Ley
Se pueden establecer las siguientes ausencias justificadas o con amparo de la Ley:

Incapacidades mdicas: La debe otorgar el mdico de la EPS o de Medicina Prepagada.

Vacaciones: Es un periodo de descanso remunerado, pero igual, sobre ese tiempo S se debe pagar
primas, cesantas y vacaciones.

Licencias remuneradas otorgadas por la ley: maternidad y paternidad; luto; grave calamidad domstica; da de elecciones y el trabajador debiendo
trabajar el domingo, es nombrado jurado; ausencia
por entierro de compaeros y comisin sindical

Licencias remuneradas otorgadas por el empleador: Son aquellas en las cuales, por acuerdo entre
empleador y trabajador, se decide dar un permiso a trabajador sin que se entienda suspendido el
contrato, por el contrario, al ser remuneradas, el
contrato sigue vigente y el empleador tendr que
pagar prestaciones por esos das que dure la licencia remunerada.

Periodos que s se excluyen del pago de


prestaciones
A diferencia de las ausencias justificadas descritas en
el punto anterior, hay das que S se excluyen del pago
de prestaciones sociales y son tres:

44

Los das de ausencia no justificada de labores.


Las licencias no remuneradas acordadas entre las
partes.

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La suspensin del contrato descrito en el artculo


51 del Cdigo Laboral.

En esos das no se paga ni salario ni prestaciones sociales, ni auxilio de transporte, pero siempre se debe
seguir pagando seguridad social (salud y pensin),
tampoco se paga ni ARP ni parafiscales.
CST
Artculo 51. Suspensin. El contrato de trabajo se
suspende:
1. Por fuerza mayor o caso fortuito que temporalmente impida su ejecucin.
2. Por la muerte o la inhabilitacin del empleador,
cuando ste sea una persona natural y cuando
ello traiga como consecuencia necesaria y directa la suspensin temporal del trabajo.
3. Por suspensin de actividades o clausura temporal de la empresa, establecimiento o negocio, en
todo o en parte, hasta por cientoveinte (120) das
por razones tcnicas o econmicas u otras independientes de la voluntad del empleador, mediante autorizacin previa del Ministerio de Trabajo y
Seguridad Social. De la solicitud que se eleve al
respecto el empleador deber informar en forma
simultnea, por escrito, a sus trabajadores.
4. Por licencia o permiso temporal concedido por
el empleador al trabajador o por suspensin disciplinaria.
5. Por ser llamado el trabajador a prestar el servicio
militar. En este caso el empleador est obligado
a conservar el puesto del trabajador hasta por
treinta (30) das despus de terminado el servicio.
Dentro de este trmino el trabajador puede reincorporarse a sus tareas, cuando lo considere conveniente, y el empleador est obligado a admitirlo
tan pronto como ste gestione su reincorporacin.
6. Por detencin preventiva del trabajador o por
arresto correccional que no exceda de ocho (8)
das por cuya causa no justifique la extincin del
contrato.
7. Por huelga declarada en la forma prevista en la Ley.

Gua Avanzada de Derecho Laboral & Seguridad Social 2012

Artculo 53. Efectos de la suspensin. Durante el perodo de las suspensiones contempladas en el artculo
51 se interrumpe para el trabajador la obligacin de
prestar el servicio prometido, y para el empleador la
de pagar los salarios de esos lapsos, pero durante la
suspensin corren a cargo del empleador, adems de
las obligaciones ya surgidas con anterioridad, las que
le correspondan por muerte o por enfermedad de los
trabajadores. Estos perodos de suspensin pueden
descontarse por el empleador al liquidar vacaciones,
cesantas y jubilaciones.
A los nicos trabajadores que no hay obligacin,
pero s voluntariamente se puede pagar la prima de
servicios, es al servicio domstico. A todos los dems trabajadores se les debe pagar prima en junio y
en diciembre; eso incluye aquellos trabajadores que
laboran para empleadores independientes o personas
naturales como para abogados, contadores, comerciantes, igualmente a los trabajadores de las Entidades
Sin nimo de Lucro ESAL1.5.3 Vacaciones
Es el derecho que tiene todo trabajador dependiente
para disfrutar un tiempo de descanso remunerado pagado por el empleador, que ser de quince das hbiles
consecutivos por cada ao de servicio. Desde el Art
186 al 192 del CST, se establece la duracin, la poca
y la base para el clculo acerca de la liquidacin de
las vacaciones.
Tambin debe ser pagado proporcional por cualquier
tiempo laborado, si al finalizar el contrato de trabajo
el empleado no las disfrut.
Diferencias entre el valor de las vacaciones
disfrutadas a las pagadas
Aunque parezca ilgico, son distintos los valores pagados por vacaciones. En un caso cuando se liquidan
y se disfrutan con una continuidad laboral y otro valor
cuando la persona no alcanza a disfrutarlas efectivamente y son pagadas a travs de la liquidacin.
Cuando el empleado disfruta fsicamente sus vacaciones, no se le pagan quince das de salario sino el total
de das calendario que estuvo en vacaciones ya que
son quince das hbiles que disfrutar, pero cuando
las vacaciones deben ser pagadas a consecuencia de
la terminacin del contrato de trabajo, entonces se le

pagan estrictamente quince das de salario o su equivalente proporcional. Veamos dos ejemplos:
Ejemplo 1:
Un trabajador empieza a disfrutar sus vacaciones
el lunes 6 de Agosto de 2012. Como en la empresa donde trabaja solo laboran de lunes a viernes, los 15 das hbiles terminan el martes 28 de
Agosto, se debe reincorporar el da mircoles 29
de agosto. A pesar de que la persona disfrut de
15 das hbiles, se le debe cancelar el total de los
das calendario disfrutados por sus vacaciones
que fueron 23. (incluye sbados, domingos y los
festivos del 7 y el 20 de agosto).
Para un empleado cuyo salario base para liquidar
vacaciones es $1.200.000, recibir el monto de:
$1.200.000/30 X 23 = $ 920.000
Ejemplo 2:
Si en el caso anterior el trabajador labor un ao
exacto, su contrato de trabajo termina y no disfrut las vacaciones efectivamente, se le paga en la
liquidacin el valor de 15 das de salario. As:
$1.200.000/30 X 15 = $ 600.000
Como se observa en los dos ejemplos, el trabajador que disfruta de las vacaciones sin que termine
su contrato de trabajo tiene no solo el descanso,
sino que recibe el pago de todos los das calendario que transcurrieron: 23 das (ya que incluyen
los festivos), mientras que si a la persona que se
las pagan en dinero porque no alcanz a disfrutar
dentro del contrato de trabajo, solo recibe el pago
de los 15 das de salario, pero no tuvo el beneficio
de los 15 das de descanso.
En qu casos se cuentan los sbados para las
vacaciones?
Si la empresa labora habitualmente de lunes a viernes,
se contarn los quince das hbiles solo entre lunes
y viernes, pero si la empresa labora normalmente de
lunes a sbado, se contarn los quince das hbiles tomando en cuenta los das de lunes a sbado. Esta ha
sido la lnea jurisprudencial de la Sala Laboral de la
Corte Suprema de Justicia desde el ao 1965.
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Contabilizacin de la provisin de vacaciones


Como ya se explico anteriormente, el trabajador tiene
derecho a quince das de salario, por lo que el empleador debe provisionar mensualmente el valor que
corresponda para con esto garantizar el pago de estas
al momento de ser necesario.
Como el valor a pagar anualmente corresponde a una
quincena de salario, se debe provisionar un 50% del
salario mensual por ao trabajado, lo que en trminos
porcentuales corresponde a:
50% del salario ao / 12 meses del ao =
4.1667 % cada mes.
Ejemplo:
Anglica Barrera, devenga un salario mensual fijo
de $1.200.000. La provisin de vacaciones sera:
$1.200.000 X 4,.1667% = $50.000

1. Empleador y trabajador, podrn acordar por escrito, previa solicitud del trabajador, que se pague en dinero hasta la mitad de las vacaciones.
Vacaciones compensadas, se paga slo en el
momento que se disfruta la otra parte
Cuando el trabajador solicita la compensacin hasta
de la mitad de las vacaciones a que tiene derecho en
dinero, slo se le entrega el da que empiece a disfrutar fsicamente el resto.
Cmo, en qu momento y sobre qu valor se
deben pagar las vacaciones compensadas?
El dinero que se pague por los das mximos de vacaciones compensadas (hasta la mitad), deber entregarse en el mismo momento en que el trabajador va a
disfrutar fsicamente el resto de das de vacaciones y
son sobre el mismo valor, de tal manera que no hablamos de dos (2) pagos, sino de un solo pago pero con
una reincorporacin anticipada a labores.
Ejemplo

Contabilizacin:
510539
261015

$50.000 DB
$50.000 CR

Compensacin de las vacaciones


Antes de la Ley 1429 de 2010, estaba prohibida la
compensacin en dinero de las vacaciones o parte de
stas, o sea, que el trabajador al cumplir el ao de servicios recibiera el dinero de las vacaciones, pero no
las disfrutara sino que segua laborando.
Ahora, con la reforma al numeral 1 del Artculo 189
del CST con la Ley 1429 de 2010 Artculo 20, se puede compensar en dinero hasta la mitad de las vacaciones; en otras palabras, recibir la totalidad del dinero
de sus vacaciones (15 das hbiles de salario), pero
solo disfrutar fsicamente 8, 9, 10 u 11 das hbiles,
pues retornar anticipadamente a labores, fecha desde
la cual empezar nuevamente a devengar salario.
CST
Art. 189. Modificado por la Ley 1429 de 2010, Artculo 20.

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Pepito Prez, ingres a laborar el 1 de enero de


2011 (no importa si el contrato es fijo o indefinido),
cuando lleg al 31 de diciembre de 2011, complet
un ao de labores y le nace el derecho a vacaciones que debe disfrutar por solicitud o a oficio del
empleador en cualquier poca a lo largo del 2012.
Pepito Prez, decide iniciar sus vacaciones desde
el 2 de enero de 2012, pero solicita que se le compense hasta la mitad en dinero.
Lo que hace la empresa es liquidar y pagar los 15
das hbiles de salario que corresponden a las vacaciones el da que empieza a disfrutarlas fsicamente, pero el trabajador a pesar que ha recibido
la totalidad del dinero correspondiente a sus 15
das hbiles de vacaciones, regresar a laborar de
manera anticipada al octavo (8) o noveno (9) da
hbil por acuerdo previo.
Evitar pagar la mitad en dinero hoy y la otra
mitad disfrutarla despus
Tomando como ejemplo el mismo caso de Pepito Prez, lo que la empresa no puede hacer es pagar o compensar en dinero parte de las vacaciones cuando el tra-

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bajador lo solicite y muy posteriormente fijar la fecha


en que el trabajador disfrutar fsicamente el resto.
Ejemplo de lo que no se debe hacer:
Pepito Prez complet el 31 de diciembre de 2011
su ao de labores, por lo que el 2 de enero de
2012, solicit que ese da le entregaran el dinero
correspondiente a la mitad de sus vacaciones pero
sin salir a descansar y el resto, o sea, los das que
va a disfrutar fsicamente en vacaciones, las tomar posteriormente en marzo de 2012.
Decreto Reglamentario 995 de 1968
Artculo 8. 1...
2. Cuando para los mayores de (18) aos se autorice la compensacin en dinero hasta por la mitad de
las vacaciones anuales, este pago solo se considerar
vlido si al efectuarlo el empleador concede simultneamente en tiempo al trabajador los das no compensados de vacaciones.
(Subrayado nuestro)
Recuerde...
La expresin hasta la mitad en el caso de los
quince das hbiles de vacaciones, no puede interpretarse cmo 7.5, sino que ser 7 das u 8 das,
como quieran, pero nunca 7.5 das.
La compensacin por vacaciones y descansos
remunerados es deducible si pag parafiscales
Para algunos, sigue existiendo confusin sobre la deduccin en renta de los pagos de descansos remunerados, con las vacaciones compensadas al estar esos
dos trminos en normas distintas. Para el Consejo de
Estado, son iguales frente al tratamiento fiscal.
Artculo 108 del E.T., es igual el descanso
remunerado y la compensacin monetaria por
vacaciones?
Este tema ha sido tratado desde el ao 2003 por parte
del Consejo de Estado, quien considera que para efectos tributarios el descanso remunerado es equivalente a la compensacin monetaria por vacaciones,
pues ambas figuras se eimientan en el derecho fundamental al descanso.

Ha sealado igualmente dicho Juez Mximo en lo


Contencioso Administrativo, que a pesar de estar las
dos (2) figuras jurdicas reguladas de manera independiente, pueden tratarse de manera similar, por equidad, en materia tributaria.
En el Derecho Laboral Privado est regulado por el
Artculo 186 del Cdigo Sustantivo del Trabajo (derecho que tienen los trabajadores que hubieren prestado
sus servicios durante un ao, a quince (15) das hbiles consecutivos de vacaciones remuneradas).
En el Sector Pblico, est previsto en el Artculo 8o.
del Decreto 1045 de 1978 (los empleados pblicos
y trabajadores oficiales tienen derecho a quince (15)
das hbiles de vacaciones por cada ao de servicios,
salvo lo que se disponga en normas o estipulaciones
especiales...).
Compensacin de vacaciones en los sectores
pblico y privado
La compensacin de vacaciones, segn el Artculo 1
de la Ley 995 de 2005, equipar para los dos sectores,
tanto privado como oficial, las condiciones en que se
acceda a ese derecho. La concepcin tcnica de este
derecho, que surge para compensar el hecho de no
disfrutar vacaciones, se ha mantenido inclume, pues
el derecho lo tienen tanto empleados pblicos como
los trabajadores oficiales y del sector privado que cesen en sus funciones o hayan terminado sus contratos
de trabajo, sin que hubieren causado las vacaciones
por ao cumplido, reconocindoles y compensndoles las vacaciones en dinero de manera proporcional
al tiempo efectivamente trabajado.
Das de incapacidad se tienen en cuenta para
determinar vacaciones
No se debe confundir la imposibilidad de ir a trabajar
por una incapacidad o licencia remunerada definida en
la legislacin laboral, con la suspensin de un contrato,
segn el Art. 51 del Cdigo Sustantivo del Trabajo.
En el primer caso, los das de la incapacidad o licencia remunerada no se excluyen, en otras palabras, es
como si los hubiera laborado para todos los efectos
prestacionales (cesantas, primas y vacaciones).
Mientras que los das de suspensin, segn el Artculo 51 del C.S.T., son periodos donde no se pagan
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salarios, ni prestaciones (salvo la obligacin de seguir


cotizando a salud y pensin), por lo que dicho tiempo
s se excluye para determinar las vacaciones.
Aspectos tributarios del descanso
remunerado y las vacaciones compensadas y su
deduccin
El Artculo 108 del Estatuto Tributario seala:
Art. 108. Los aportes parafiscales son requisito para
la deduccin de salarios. Para aceptar la deduccin
por salarios, los patronos obligados a pagar subsidio familiar y a hacer aportes al Servicio Nacional de
Aprendizaje (SENA), al Instituto de Seguros Sociales
(ISS), y al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), deben estar a paz y salvo por tales conceptos por el respectivo ao o perodo gravable, para
lo cual, los recibos expedidos por las entidades recaudadoras constituirn prueba de tales aportes. Los
empleadores debern adems demostrar que estn a
paz y salvo en relacin con el pago de los aportes
obligatorios previstos en la Ley 100 de 1993.
Adicionalmente, para aceptar la deduccin de los
pagos correspondientes a descansos remunerados es
necesario estar a paz y salvo en el SENA y las cajas
de compensacin familiar. ()
(Subrayado nuestro).
Es claro que el Artculo 108 habla de salarios, pero
en el inciso segundo nos habla de descansos remunerados, que segn las normas laborales y de funcin
pblica, no son salario. Por lo tanto, la norma prev de
manera excepcional que tal descanso remunerado sea
deducible y, para el efecto, se debe acreditar el pago
de los aportes parafiscales, pero como ya sealamos,
el Consejo de Estado ha incluido en la deduccin de
los descansos remunerados, las vacaciones compensadas en dinero, pues ambas hacen referencia al derecho fundamental al descanso.
De tal manera que descanso remunerado y compensacin monetaria de vacaciones, son expensas deducibles a ttulo de costo, pues as lo ha venido aceptando la DIAN, con base en la sentencia del Consejo de
Estado de noviembre 12 de 200, Expediente 133483,
pues para dicho rgano Judicial la compensacin monetaria de vacaciones no es indemnizacin o una expensa que por mera liberalidad conceda el empleador.

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De esta forma, sobre dichos pagos para ser deducibles, debe pagarse parafiscales, situacin totalmente
distinta a las indemnizaciones, que no son deducibles
ni tampoco sobre ellas se pagan parafiscales.
Ley 21 de 1982.
Artculo 17. Para efectos de la liquidacin de los
aportes al Rgimen del Subsidio Familiar, Servicio
Nacional de Aprendizaje (SENA), Escuela Superior
de Administracin (ESAP), Escuelas Industriales e
Institutos Tcnicos, se entiende por nmina mensual
de salarios la totalidad de los pagos hechos por concepto de los diferentes elementos integrantes del salario en los trminos de la Ley Laboral, cualquiera
que sea su denominacin y adems, los verificados
por descansos remunerados de ley y convencionales
o contractuales..
(Subrayado nuestro).
Las vacaciones se pagan proporcional al tiempo
laborado, aunque se hayan laborado solo un par
de das
Con las vacaciones sucede igual que con la Prima de
Servicio, pues la Ley 789 de 2002 solo ordenaba pagar las vacaciones en dinero cuando el contrato de trabajo terminaba y el trabajador no las haba disfrutado
siempre y cuando el tiempo laborado superaba los tres
meses. Pero la Corte Constitucional mediante varias
sentencias de constitucionalidad desde el ao 2003,
declar inexequible la exigencia de un tiempo mnimo23 de labores para tener derecho al pago en dinero
de las vacaciones.
De tal manera que hoy en da, si un trabajador ingresa
a laborar y al otro da o la los dos o tres das se desvincula de la empresa sin importar las causas, tiene
derecho al pago proporcional a las Vacaciones por los
das que alcanz a laborar.
En este caso, es igual el pago de prima y el de
vacaciones a lo que se haba hablado para el
trabajador domstico?
No. Ya qued claro que al servicio domstico no se
le paga prima de servicio, pero las vacaciones es un
derecho legal que tiene cualquier trabajador, sin importar la actividad que desarrolle, de tal manera que
23. Sentencia C897 de 2003, MP. Alfredo Beltrn Sierra. Corte Constitucional.
Sentencia C019 de 2004, MP. Dr. Jaime Araujo Rentera. Corte Constitucional.
Sentencia C035 de 2005, MP. Dr. Rodrigo Escobar Gil. Corte Constitucional.

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al servicio domstico se le debe dar 15 das hbiles


de descanso remunerado por cada ao de servicio o el
pago proporcional por cualquier tiempo laborado si el
contrato termina sin que este trabajador haya disfrutado efectivamente de sus vacaciones.
Vacaciones Colectivas
Cuando una empresa acostumbra al final de ao, que
es lo ms frecuente, a terminar los contratos de sus trabajadores, bajo las excusas de: baja produccin, cortar la continuidad, impedir que el trabajador acumule
antigedad, etc., cualquiera de las anteriores, pero en
enero vuelve y contrata a la misma gente, para que
siga haciendo lo mismo, en las mismas condiciones,
en fin, es una terminacin sin justa causa y lo que est
haciendo al terminar el contrato y volver a contratar,
es fraccionar la relacin laboral, en otras palabras, dichos contratos sucesivos es una simple continuidad
laboral. Para evitar lo anterior, puede usar la figura
de las vacaciones colectivas.
Esto es cuando la empresa decide otorgar vacaciones
a todos sus trabajadores o parte de ellos (un rea o dependencia), sin importar si algunos trabajadores aun no
han completado el ao de labores, de tal manera que
para aquellos trabajadores que aun no han laborado el
ao completo, seran unas vacaciones anticipadas.
Veamos un extracto de una sentencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia:
() Pero si se dan vacaciones antes de que haya
nacido la obligacin de concederla, no puede exigirse
al trabajador que complete el ao de servicio que las
causa, ni que reintegre el valor recibido si se retira
antes; del propio modo no puede el trabajador pretender que se le otorgue un nuevo perodo de descanso, aduciendo que es en ese momento cuando se cumplen los presupuestos de la ley que le dan derecho a
gozar de l, pues debe entenderse que las vacaciones
ya recibidas cubren el lapso servido con anterioridad
a su otorgamiento y tienen, con respecto a l, efecto
liberatorio, y que, a partir de su disfrute, comienza a
contarse el tiempo que da derecho a un nuevo perodo
vacacional. De esta forma se concilian los intereses
de ambas partes, pues, de un lado, la empresa no sufre un nuevo cmputo del tiempo por el cual concedi
vacaciones; ni el trabajador, del otro, pierde lo que
recibi en caso de retiro antes de cumplir el ao de
servicio. (Sentencia de septiembre 4 de 1969)

Aspectos a tener en cuenta de las vacaciones


colectivas
1. En el momento en que salen los trabajadores a
vacaciones colectivas, se deben remunerar con el
ltimo salario que estn devengando al momento
en que empiezan a disfrutarlas, excluyendo nada
ms para ello, lo correspondiente al pago hecho
por trabajo en das de descanso obligatorio y el de
horas extras. (Art. 192 C.S.T.)
2. En aquellos trabajadores que al momento de disfrutar las vacaciones colectivas, aun no haban
completado el ao de labores, si sus contratos terminan antes de que completen el ao de labores,
las sumas pagadas por vacaciones anticipadas, no
podrn ser descontadas en la liquidacin, ni exigirle al trabajador que debe trabajar hasta completar el ao.
Ejemplo:
El trabajador ingres el 1 de octubre de 2011,
pero la empresa sale o la dependencia donde est
el trabajador sale a vacaciones colectivas el 20 de
diciembre hasta el 6 de enero de 2012 los 15 das
hbiles-, pero el trabajador renuncia o es despedido el 30 de enero de 2012. En ese caso, el trabajador slo labor en la empresa 4 meses, pero
goz de manera anticipada y remunerada de 15
das hbiles de vacaciones. En ese caso, ni se le va
a pagar vacaciones, pero tampoco se le va a descontar nada por no haber laborado el ao completo, no tiene que devolver dinero, ni mucho menos
se puede obligar al trabajador a que labore el ao
completo, recordemos que el trabajador puede renunciar en cualquier momento y no tiene ningn
tipo de penalidad por no preavisar.
3. Si el trabajador que sali a vacaciones colectivas
sin que hubiese trabajador el ao completo, o sea,
disfrut vacaciones anticipadas, una vez cumpla
el ao de labores, no tendr derecho a nuevas
vacaciones en el momento en que cumpla el ao
porque ya las disfrut anticipadamente; ni tampoco a que le reajusten ningn concepto; recordemos que las vacaciones se pagan con base en el
salario percibido al momento de disfrutarlas, no
del momento en que se causa el derecho.

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1.5.4 Dotaciones
Todo empleador que habitualmente ocupe uno o ms
trabajadores permanentes que devenguen hasta dos
S.M.M.L.V. en el mes, deber suministrar cada cuatro meses, en forma gratuita, un par de zapatos y un
vestido de labor al trabajador. Tiene derecho a esta
prestacin el trabajador que en las fechas de entrega
de calzado y vestido haya cumplido ms de tres meses
al servicio del empleador. Si tiene salario variable, se
debe promediar los salarios de los cuatro meses anteriores a la fecha de entrega. Si el promedio est por
debajo de dos (2) S.M.M.L.V. se entrega dotacin.
(Artculo 230, Cdigo Sustantivo del Trabajo).

Dotacin es distinto a elementos de seguridad



Dotacin son un par de zapatos y un vestido de


labor.
Elementos de seguridad industrial son casco,
guantes, gafas, etc.

No se puede dar dinero, excepto bonos de


dotacin

Fecha de entrega

La norma prohbe al empleador compensar los valores de la dotacin.

A muchos empleadores les gusta tener bien presentados a sus trabajadores, por lo que entregan, ms de lo
establecido en el Cdigo Laboral (o sea, mas de tres
(3) vestidos y su calzado en el ao), ese tipo de empleador, generoso y que le gusta la buena presentacin
de su personal, prcticamente lo hace en cualquier fecha del ao, cuando la necesitad as lo demande (trabajadores nuevos; la dotacin se ha deteriorado o se
ve vieja; que tengan para todos los das; etc.)

Esto no puede confundirse con la entrega de Bonos


de Dotacin que manejan entidades que expiden bonos de compras, pues dichos bonos, si estn impresos
con la palabra dotacin, nicamente podrn ser utilizados con dicho fin, pues en almacenes de cadena o
grandes superficies o almacenes que reciben dichos
bonos, si stos dicen Dotacin, no son recibidos
para comprar otras cosas, por ejemplo, alimentos,
aseo, etc.

Pero aquellos empleadores renuentes a entregar dotacin, el Cdigo Laboral establece derechos mnimos del trabajador, por lo que tambin le impone las
fechas de entrega cada cuatro (4) meses (siempre y
cuando labore hace ms de tres (3) meses):

Siempre que entregue la dotacin o bonos de dotacin, se debe dejar constancia de su entrega.

Qu es la dotacin obligatoria?

La dotacin no es una herramienta de trabajo, pero


se puede tomar como un elemento que sirve para facilitar las labores del trabajador; por ello, al final del
contrato de trabajo el empleador puede solicitar su devolucin al extrabajador.

Es un par de zapatos y un vestido de labor.

Obligacin de usar la dotacin

Obligatoriamente se debe entregar mnimo cada cuatro (4) meses.

Si la empresa suministra dotacin es obligatorio que


el trabajador la use, pues sta se asimila a una herramienta de trabajo.

30 de abril,
31 de agosto
20 de diciembre.

Quines tienen derecho a dotacin?


Todo trabajador que perciba hasta dos (2) S.M.M.L.V.
y cuya vinculacin supere los tres (3) primeros meses.
No se debe confundir la dotacin con los elementos
de seguridad industrial (cascos, guantes, gafas, tapa
50

odos, etc.), cuya obligatoriedad de entregar por parte


del empleador es indiferente al salario que perciba el
trabajador, si su labor lo demanda.

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Se puede solicitar la devolucin de la


dotacin

Si el trabajador no la usa, no slo el empleador podra quedar eximido de entregar la siguiente dotacin
cuando le corresponda, sino que llegado el caso podra llegar a facultar al empleador para un despido con
justa causa.

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El trabajador podra negarse a usar la dotacin, slo


si sta no sirve para la labor que desempea y por el
contrario le puede ocasionar un perjuicio, por ejemplo: saco y corbata como vendedor en la calle en
pleno Barranquilla o Cartagena con 40 de temperatura, o pretender que deba usar minifalda y escote en
Tunja o Ipiales o calzado que perjudique los dedos
del pe, etc.
No usar la dotacin o usarla
de manera inadecuada, puede ser causal de
despido?
S. Uso exclusivo en las labores y en los horarios de
trabajo. Se asimila en este aspecto a una herramienta
de trabajo.
Si no la usa o le da un destino diferente, puede sancionarse con la no entrega de dotacin en el siguiente
periodo de entrega. (Artculo 233 C.S.T.)
Puede el trabajador negarse por algn motivo a
usar la dotacin?
Cuando no le protege, afecta su dignidad o su salud.
Cundo no es obligatorio?
Para los trabajadores que devenguen sumas superiores a los 2 S.M.M.L.V. mensualmente, es voluntario
que el empleador entregue la dotacin.
Si le entregan dotacin, nunca se la pueden cobrar al
trabajador, ni siquiera en mdicas sumas.
Elementos de seguridad son obligatorios, sin importar
el salario.
1.6 Jornada Laboral
1.6.1 Duracin de la jornada ordinaria laboral
El Cdigo Laboral, en su Artculo 161, establece que
la jornada ordinaria es de mximo 8 horas al da y
sin exceder de 48 a la semana. Trabajar ms horas de
lo sealado anteriormente, se considera trabajo suplementario y nacer el derecho al trabajador para solicitar el pago de horas en exceso, segn lo establece el
Artculo 168 del Cdigo Laboral.

El no sobrepasar los mximos diarios y semanales de


trabajo, al igual que conceder los mnimos de descansos semanales y anuales remunerados, corresponde al
empleador ejecutarlos. Por lo que su inobservancia y
en caso de accidente ser el empleador quien deber
pagar los perjuicios que se causen al trabajador.
La legislacin laboral colombiana que ha sido revisada por la H. Corte Constitucional en su examen de
exequibilidad, adems, ajustando su interpretacin a
los tratados internacionales que ha acogido el Estado
colombiano, al igual que las recomendaciones de la
Organizacin Internacional del Trabajo OIT- suscritas, ha establecido unas jornadas mximas de trabajo
diario y semanal, al igual que lo correspondiente a los
descansos necesarios semanal y anual.
Jornadas mxima semanal
Por regla general, un trabajador debe laborar mximo
a la semana seis (6) das, de tal manera que el sptimo
(7) da, siempre deber corresponder a un da de descanso que adems es remunerado.
Incluso, cuando el trabajador debe laborar de manera
habitual el sptimo da, el mismo Cdigo Laboral establece la obligacin al empleador de tener que dar un da
de descanso compensatorio en la semana siguiente, no
al final del mes, sino en la misma semana siguiente, de
tal manera que siempre habr semanalmente un da de
descanso mnimo por semana laborada.
Jornada diaria mxima
Por regla general, la jornada mxima diaria son 8 horas, 48 a la semana y como horas extras, mximo dos
(2) horas al da.
De manera excepcional, se podr repartir las 48 horas
en cinco (5) das, caso en el cual cada da podra ir
de 9 o 10 horas diarias, para completar las 48 horas
semanales y as tener dos (2) das de descanso remunerados. (Art. 161 C.S.T.).
La nica excepcin a esta regla la establece el Artculo 162, para verdaderos trabajadores de direccin y
manejo, trabajo ocasional o intermitente y cuando el
trabajador reside en el mismo lugar de trabajo, salvo
el servicio domstico.

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Vacaciones obligatoriamente cada ao,


mnimo seis das
Si bien el Cdigo Laboral permite la acumulacin de
vacaciones, como mnimo el trabajador debe salir cada
ao a vacaciones por lo menos seis (6) das, o sea que
lo que se puede acumular ser mximo nueve (9) das,
pero siempre por ao, tiene que haber unos das de descanso, lo que se acumula es una parte, nunca todo.
Violar los lmites diarios y semanales de trabajo y
descansos mnimos, en caso de accidente, paga el
empleador el perjuicio
Si algo saben hacer las aseguradoras es escrudiar en
cualquier detalle para objetar el pago de un siniestro y
las ARP son aseguradoras.
De tal manera que cuando hay accidentes de trabajo y los das de incapacidad son bastantes, o la gravedad del accidente va a derivar en una incapacidad
permanente o transitoria, donde posiblemente se deba
pagar una pensin de invalidez o una indemnizacin,
la ARP antes de hacer cualquier pago, como toda aseguradora, va a revisar todas las obligaciones que le
competen al empleador para determinar si el accidente es imputable al empleador por su omisin o exceso
de trabajo, violando los mximas jornadas de trabajo
o los descansos mnimos semanales y anuales, caso en
el cual la ARP podra usar para negarse a pagar y en
todo caso, el perjuicio lo pagar el empleador.
En caso reciente, podramos citar la condena24 que se
uso con la Empresa de Energa de Boyac S.A. en la
cual la condenaron al pago de ms de 276 millones de
pesos, pues oblig a un trabajador a una labor intensa
que deriv en su muerte fulminante por fatiga laboral.
1.6.2 Horas extras o trabajo suplementario
La definicin legal es trabajo suplementario segn el
Artculo 159 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, pero
el trmino horas extras tambin est bien aplicado.
Esto quiere decir que cualquier tiempo adicional al
pactado en el contrato, se considera como trabajo suplementario u horas extras.

24. Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral. Sentencia 35097 del 6 de marzo
de 2012

52

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De tal manera que si un trabajador es contratado para


que labore X nmero de horas al da, el tiempo adicional siempre ser considerado como horas extras, por
lo que no importa si el contrato es de tiempo completo
o media jornada, simplemente las horas adicionales
segn la jornada acordada, se pagarn como trabajo
suplementario u horas extras.
Cmo se pagan las horas extras de un
trabajador?
Simplemente se toma el valor del sueldo mensual, se
divide por 30 y el resultado se divide en el nmero de
horas que labora diariamente, dando como resultado
el valor de la hora ordinaria. Sobre ese valor/hora25 se
aplican los respectivos porcentajes segn el momento
del da en que se labore extra.
Ejemplo:
Se contrata a un trabajador para determinadas funciones, estando obligado a asistir ocho (8) horas al
da, con un salario de $ 566.700.
$566.700 30 = $18.890 8 =
$2.361 Valor de Hora ordinaria
Sobre el valor de la hora ordinaria, se aplican los
porcentajes segn la hora laborada que se describen en el siguiente punto.
Frmulas para liquidar horas extras o trabajo
suplementario
Las jornadas reglamentadas por Ley de acuerdo con
la Ley 789 de 2002, Art. 25, que modific el Art. 160
del C.S.T.

Jornada diurna: (6 am a 10 pm).


Jornada nocturna: (10 pm a 6 am).

Las tasas y la liquidacin de recargos laborales:


Estas estn dadas por el Art 24 Ley 50 de 1990(que
modifica al Art 168 del CST), Art. 26 de la Ley 789
del 2002 (que modifica el artculo 179 del CST, subrogado por el artculo 29 de la Ley 50 de 1990)

25. Valor Hora Ordinaria

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Detalle

Tarifa

Extra Diurna

Valor Hora Ordinaria X 1.25

Recargo Nocturno

35% del valor de la hora


ordinaria

Extra Nocturna

Valor Hora Ordinaria X 1.75

Hora ordinaria
Dominical o Festivo

Valor Hora Ordinaria X 1.75

Extra Diurna
dominical-Festivo

Valor Hora Ordinaria X 2.00

Recargo Nocturno
Dominical

Valor Hora ordinaria X 2.10

Extra Nocturna en
Dominical-Festivo

Valor Hora Ordinaria X 2.50

1.6.3 Trabajo en domingo,


Cundo se paga o se da compensatorio?
Cuando de manera excepcional un trabajador debe laborar un domingo o festivo, siempre surge la duda de
cmo pagarlo y cmo compensarlo. Se cree erradamente que la jornada ordinaria es aquella que es entre
las 8 de la maana a las 6 de la tarde, cuando esto no
es as. La jornada ordinaria es la que convienen las
partes, por supuesto sin que exceda la mxima legal.
O sea, si acord un horario de tres de la tarde (3 pm) a
8 de la noche (8 pm), o de 4 de la maana (4 am) a 11
de la maana (11am) pues esa ser la jornada ordinaria (Artculo 158 Cdigo Laboral).
Pago del domingo en trabajo ocasional y habitual

Con un recargo del setenta y cinco por ciento (75%)


sobre el salario ordinario en proporcin a las horas
trabajadas.
Adems que tiene derecho a que en la semana siguiente tenga un da de descanso remunerado, esto significa
que el da de la semana siguiente que descanse, no se
le descontar de su salario.
En conclusin, para el trabajo en domingo habitual,
las horas laboradas un domingo o festivo se deben
pagar su valor ordinario, ms el 75% de recargo, adems de un da de descanso remunerado en la semana
siguiente.
Cmo se paga el trabajo en un da como el
domingo ocasional
El Artculo 180 del C.S.T. dispone que el trabajador
tiene derecho a un descanso compensatorio remunerado, o a una retribucin en dinero, a su eleccin.
Esto significa que las horas laboradas ese domingo
ocasional se le cancelan con el recargo del 75% pero
el trabajador podr escoger si en la semana siguiente
se toma un da de descanso que no ser descontado del salario o si no lo toma, que le paguen un da
ms en su salario que corresponde al descanso que
no disfrut.
Cmo se paga el trabajo en domingo en horas
extras

Teniendo claro esto, es importante recordar que en


el sueldo ya est comprendido el pago de los das de
descansos remunerados como son los domingos y festivos.

Si trabaja el domingo horas extras nocturnas, tendra


derecho al reconocimiento del recargo festivo del
75% ms el recargo de las horas extras nocturnas del
75% segn el nmero de horas laboradas. Finalmente
debe recordarse que en el salario mensual ya est incluido el pago de los domingos y festivos, por lo cual
si un empleado tiene que trabajar un domingo, se paga
adicional al salario el valor de esas horas trabajadas el
domingo ms el 75%.

Cmo se paga el trabajo en domingo de manera


habitual

1.6.4 Jornada mxima laboral para


determinados trabajadores

El Artculo 179 del Cdigo Laboral establece el pago


del domingo y festivo que se deban trabajar de la siguiente manera:

El Artculo 161 del Cdigo Sustantivo del Trabajo establece como jornada mxima laboral ocho horas al
da, sin que exceda 48 horas semanales, excepcionalmente se pueden laborar hasta dos horas ms como

El trabajo dominical ocasional se presenta cuando el


trabajador labora hasta dos domingos durante el mes.
El trabajo dominical habitual se presenta cuando el
trabajador labora tres o ms domingos durante el mes.

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horas extras, sin que excedan 12 horas a la semana,


pero hay trabajadores que pueden trabajar ms de la
jornada mxima legal, estos son:

Servicio domstico interno, los choferes


y las nieras tienen una jornada mxima de
trabajo

1. Los que desempean cargos de direccin confianza y manejo.

A los empleados del servicio domstico internos, es


decir los que viven en el sitio de trabajo, se les debe
definir los das de descanso. Esto ya fue discutido en
el examen de constitucionalidad por parte de la Corte
Constitucional en la Sentencia C-372 de 1998.

2. Los del servicio domstico.


3. Los que ejerciten labores discontinuas o intermitentes.
4. Los de vigilancia, cuando residan en el lugar o sitio de trabajo (Artculo 162, literal C, del Cdigo
Sustantivo del Trabajo).
Si el vigilante no reside en el sitio de trabajo,
cunto es lo mximo diario a laborar?
Solo por no residir en el lugar de trabajo, el vigilante de
una empresa no est dentro de la excepcin del literal
C del Artculo 162 del Cdigo Laboral. De tal manera que este trabajador que se desempea en labores de
vigilancia se le debe ajustar su horario de trabajo a las
disposiciones del Artculo 161 del Cdigo Sustantivo
del Trabajo, que establece como jornada mxima laboral 8 horas diarias, sin exceder de 48 horas a la semana.
En todo caso, podra trabajar dos horas ms al da, sin
que se exceda en la semana 12 horas. Estas dos horas
diarias se consideran horas suplementarias.
Jornada ordinaria de los porteros de edificios
Como ya se anot, estas personas cumplen labores de
vigilancia, pero si no viven en el mismo sitio donde
laboran, se les aplica la jornada mxima legal y como
horas extras solo podrn laborar dos horas ms, o sea,
hasta 10 horas diarias, para un total de 60 a la semana.
Estas dos horas extras mximas que puede laborar un
trabajador en el da, se pagan segn la hora en que se
preste la labor, si es hora extra diurna o nocturna o de
un domingo o festivo.
Hay que recordar que los porteros en propiedades horizontales u oficinas, bodegas, etc., hacen labores de
vigilancia, as no usen armas, por lo que deben ser
empleados de Empresas de Seguridad Privada y no
del beneficiario del servicio.26
26. Decretos 356 de 1994 y 2185 de 2001, Art. 2.

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En tal pronunciamiento, se estableci que el servicio


domstico que labora internamente tendrn una labor
mxima de 10 horas, mientras que los que laboran al
da se les aplica lo correspondiente a lo de un trabajador comn, o sea, ocho horas diarias sin exceder 48
horas a la semana.
Tanto las internas como las que estn al da, tienen derecho al pago de horas extras si se exceden las mximas antes mencionadas.27
1.6.5 Turnos
Muchas fbricas deben laborar 24 horas al da los 365
das del ao, pero tienen elevados costos salariales al
pagar recargos nocturnos, dominicales y festivos. Una
alternativa es laborar 24 horas, pero con trabajadores
que trabajen turnos de 6 horas sin importar la hora o el
da que sea, que no genera pago de recargos.
Trabajo sin solucin de continuidad: labores
todos los das, 24 horas, 365 das al ao
Una alternativa para reducir costos y poder laborar 24
horas al da, todos los das del ao sin sobrecostos por
horas extras o dominicales y festivos, lo da el artculo
161 literal C, veamos:
Artculo 161. Duracin. La duracin mxima de la
jornada ordinaria de trabajo es de (8) horas al da y
(48) a la semana, salvo las siguientes excepciones:
c). <Inciso modificado por el Art. 51 de la Ley
789/2002. El empleador y el trabajador pueden acordar temporal o indefinidamente la organizacin de
turnos de trabajo sucesivos, que permitan operar a la
empresa o secciones de la misma sin solucin de con27. para la Corte lo razonable es que, en ningn caso, los trabajadores
del servicio domstico laboren ms de 10 horas diarias, y en el evento de que
se requiera el servicio ms all de tal lmite, proceder entonces, el reconocimiento y pago de horas extras, en los trminos de la legislacin laboral
Sentencia C 372 de 1998 MP. Fabio Morn Daz.

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tinuidad durante todos los das de la semana, siempre


y cuando el respectivo turno no exceda de (6) horas al
da y (36) a la semana;
En este caso no habr a lugar a recargo nocturno ni
al previsto para el trabajo dominical o festivo, pero
el trabajador devengar el salario correspondiente a
la jornada ordinaria de trabajo, respetando siempre
el mnimo legal o convencional y tendr derecho a un
da de descanso remunerado. []
Pargrafo. El empleador no podr, aun con el consentimiento del trabajador, contratarlo para la ejecucin de dos turnos en el mismo da, salvo en labores
de supervisin, direccin, confianza o manejo.
Como observamos, una fbrica puede establecer en
sus instalaciones dicha modalidad de horario, de tal
manera que un trabajador va a laborar 6 turnos semanales, cada uno de 6 horas, 36 horas a la semana, turnos que al ser sucesivos, uno ser en la maana otro
en la tarde otro en la noche, cualquier da, sin ningn
tipo de recargo por el hecho que algunos coincidan
con noche o domingo o festivo, pero al final de los
6 turnos, el da siguiente que caiga ser de descanso
remunerado, el cual no puede tener una duracin inferior a 24 horas.
Salario mnimo en jornada de seis horas
por turnos
Como observamos, el Artculo 161 literal C, del
C.S.T., al laborar el trabajador 6 turnos en la semana
y de slo 6 horas por turno, 36 horas a la semana, que
al ser sucesivos girarn en la maana, tarde, noche,
domingo y festivo, pero que no tendrn recargos nocturnos ni dominicales, el trabajador deber recibir un
salario que en ningn caso podr ser inferior al salario
mnimo mensual legal vigente ($566.700/2012).
Repetimos, a pesar de no laborar 48 horas semanales,
sino 36 horas, no podr recibir menos de un s.m.m.l.v.
1.7 Trabajadores de Direccin, Manejo
y Confianza
Aunque el Cdigo Laboral no trae una definicin clara sobre quines son y qu hacen los trabajadores de
direccin, confianza y manejo, la Corte Suprema de
Justicia Sala Laboral en Sentencia del 22 de abril de
1961, manifest que los directores, gerentes, adminis-

tradores y los dems, que el Art. 32 del CST indica,


no lo son por la simple definicin en el contrato, sino
que son aquellos empleados que se distinguen porque
ocupan una especial posicin jerrquica en la empresa, con facultades disciplinarias y de mando, no estn en funcin simplemente ejecutiva, sino orgnica
y coordinativa, con miras al desarrollo y buen xito
de la empresa.
Estn dotados de determinado poder discrecional de
autodecisin y ejercen funciones de enlace entre las
secciones que dirigen la organizacin central, adems
de orientar su funcin a representar al empleador.
Calidad de empleado de direccin, confianza y
manejo no solo lo da el contrato sino las funciones
reales que desempea
Con frecuencia se puede observar que el contrato de
trabajo establece que las funciones del trabajador sern de direccin, manejo y confianza, ya que la persona labora por ejemplo manejando la caja (general,
menor o la registradora) y la contabilidad por contrato
de trabajo o incluso por ser el guarda o vigilante de
empresa y tener las claves para entrar a todas las dependencias. Existen pues, un sin nmero de labores
que para el empleador son cargos de direccin, confianza y manejo, pero que no cumplen con las especificaciones que ha establecido la Corte Suprema de
Justicia28 para tener tal cualidad.
Los vigilantes, por ejemplo, en estricto sentido de
la palabra, son de confianza, pero no llegan a tener
las caractersticas sealadas por la Corte Suprema de
Justicia Sala Laboral, en Sentencia del 22 de abril de
1961, donde indic quines son definidos por el Artculo 32 del Cdigo Laboral, como empleados de direccin, confianza y manejo, de tal manera que a los
vigilantes, porteros y personal de seguridad es obligatorio pagarles los recargos de horas extras, por el
trabajo suplementario a la jornada ordinaria mxima
legal.
28. Corte Suprema de Justicia, Sentencia de Casacin Laboral, abril 22 de 1961,
Gaceta Judicial 2239: Segn lo que ha expresado esta Sala de la Corte y el
extinguido tribunal del trabajo, en reiteradas decisiones, los directores, gerentes,
administradores y los dems que el Artculo 32 indica constituye ejemplos puramente enunciativos de empleados que ejercen funciones de direccin o administracin. Los empleados de esta categora se distinguen porque ocupan una
especial posicin jerrquica en la empresa, con facultades disciplinarias y de
mando, no estn en funcin simplemente ejecutiva, sino orgnica y coordinativa,
con miras al desarrollo y buen xito de la empresa; estn dotados de determinado poder discrecional de autodecisin y ejercen funciones de enlace entre las
secciones que dirigen y la organizacin central.

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La calidad de direccin, confianza y


manejo afecta el pago de horas extras
suplementarias
La norma laboral establece, en el Artculo 162, que
los empleados de direccin, confianza y manejo, quedan excluidos de la regulacin sobre la jornada mxima legal de trabajo, lo que significa que este tipo de
empleados no pueden estar sujetos al estricto cumplimiento de un horario de ingreso y salida en el da,
pues deben estar dispuestos en cualquier momento
que la empresa los requiera.
En otras palabras, estos empleados no tienen horario
fijo, y por ello, el hecho de laborar ms de ocho horas al da no les representa un pago de horas extras
suplementarias. Igual exclusin de pago de horas suplementarias se da para los vigilantes y empleados del
servicio domstico que residan en el mismo lugar del
trabajo.
Al trabajador de direccin, confianza
y manejo siempre se le paga el trabajo dominical
y festivo
La norma no excluy el pago del trabajo dominical y
festivo para los trabajadores de direccin, confianza
y manejo. Por eso, se observa en los Artculos 172 y
177 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, que se obliga
al empleador a dar descanso dominical y festivo. En el
caso del empleado de direccin, confianza y manejo,
que por razn de sus funciones, de manera ocasional o
permanente deba laborar el domingo o festivo, el empleador debe reconocerle el pago de estos das como a
cualquier otro trabajador.
Pago de trabajo ocasional o habitual un domingo
o festivo
Cuando el trabajador labora hasta dos domingos durante el mes es ocasional, si labora tres o ms, se considerar como habitual, pues as lo seala el artculo
179 del C.S.T.
Ocasional
El Artculo 180 del Cdigo Sustantivo del Trabajo,
dispone que el trabajador tendr derecho a un descanso compensatorio remunerado, es decir, que a la
semana siguiente del domingo o festivo laborado, se
le dar un da de descanso como compensatorio, sin
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que se le descuente de su salario, el trabajador puede


optar por no tomar el da de descanso compensatorio
remunerado y en su defecto que se le pague en dinero
el valor del dominical o festivo trabajado (valor de un
da + 100% de recargo) sin derecho entonces a pedir
el da de descanso en semana.
Habitual
En este caso, el descanso compensatorio remunerado
es obligatorio, adems de recibir por los domingos y
festivos laborados el pago del da ms el sobrecargo
(descanso compensatorio remunerado y el valor de un
da + 75% de recargo).
1.8 Terminacin del Contrato de
Trabajo
Segn el tipo de contrato es la terminacin del contrato de trabajo, pues si es un contrato a trmino fijo,
deben hacerse con un preaviso de 30 das antes a la
expiracin del trmino pactado. (Art. 46 C.S.T.)
En los contratos a trmino indefinido, deben desaparecer las causas y el objeto para el cual se contrat
para considerar que se puede terminar el contrato de
trabajo, una vez desaparecidas verdaderamente las
causas que dieron origen y debe con 30 das de antelacin preavisarle su terminacin.
En los contratos de obra o labor contratada el mismo
objeto est determinando el trmino de la labor u obra
para la cual se le contrat, cuando el contrato expresamente detalla que el objeto de la contratacin es para
la construccin de un edificio en particular, pues al terminarse de construir ese edificio se entiende que han
desaparecido las causas que dieron origen al contrato.
Qu es el despido sin justa causa?
Es cuando el empleador, sin ninguna justa causa consagrada en el Artculo 62 del Cdigo Laboral, decide
de manera unilateral terminar el contrato de trabajo
de un trabajador, o cuando existiendo una justa causa,
le termina su contrato sin escucharlo previamente en
diligencia de descargos o siendo un contrato a trmino
fijo, no hace el debido preaviso con la antelacin de
30 das antes de la expiracin del contrato.
En todas las situaciones anteriores, se considera que
el empleador ha terminado el contrato sin justa cau-

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sa y nace para el trabajador el derecho para reclamar


tanto por la va administrativa como judicial el pago
de las indemnizaciones del caso, segn el tipo de contrato que tena.
1.8.1 Indemnizaciones
Indemnizaciones en casos de despidos sin justa
causa o renuncia motivada
Son de dos clases las indemnizaciones, la de los contratos a trmino fijo y la de los contratos a trmino
indefinido, veamos:
Indemnizacin de contratos a trmino fijo
La indemnizacin ser por el valor de los salarios correspondientes al tiempo que faltare para cumplir el
plazo del contrato, sin ser inferior a 15 das de salario
si el tiempo que faltare es inferior a 15 das.
Ejemplos:

Myriam Quintero, tiene un contrato por seis


meses devengando un salario de $1.200.000,
del 1 de enero al 30 de junio. Se despide sin
Justa Causa el 12 de mayo.

Faltaban 48 das para terminarse el contrato. La indemnizacin ser por valor de 48 das de salario.
Calculo de la Indemnizacin y contabilizacin

En ambos casos, se debe contabilizar el gasto a


la cuenta 510560, de acuerdo al PUC Comercial.
En el ejemplo, se dio la prrroga automtica por
igual tiempo del contrato que est terminando, por
eso, al despedirlo sin justa causa el 30 de junio, la
indemnizacin ser por seis meses de salario.
Indemnizacin de contratos a trmino
Indefinido
Para la indemnizacin en los contratos a trmino indefinido, el Cdigo Laboral en su Artculo 64 ha establecido que depende del monto del salario mensual
percibido por el trabajador, para determinar el valor
de la indemnizacin. De tal manera que es distinta la
indemnizacin en el despido sin justa causa de los trabajadores que ganan menos de 10 s.m.m.l.v. a los que
ganan ms de 10 s.m.m.l.v.
Indemnizacin a trabajador que perciba un
salario inferior a 10 s.m.m.l.v
1. Si trabaj menos de un ao, la indemnizacin ser
de 30 das de salario.
2. Si trabaj ms de un ao, la indemnizacin ser
de 30 das de salario por el 1er. ao y 20 das adicionales de salario por los aos siguientes al primero y proporcional.
Ejemplos:

$1.200.000/30 = $40.000 Diario


$40.000 X 48 = $1.920.000
Valor de la indemnizacin

A la Sra. Myriam Quintero, contrato por seis


meses del 1 de enero al 30 de junio. Devengando un salario mensual de $1.200.000, no
se le inform 30 das antes del vencimiento
que no se iba a prorrogar y el mismo 30 de
junio se le informa que labora solo hasta ese
da, ya oper el fenmeno de la prrroga automtica por otros seis (6) meses.

$1.200.000 X 6 Meses = $7.200.000


Valor de la indemnizacin.

Sandra Zapata trabaj siete meses. Devengando un salario mensual de $1.200.000, y fue
despedido sin justa causa

Entonces,
El valor de la indemnizacin es de $1.200.000,
equivalente a un mes de salario.

Si Sandra Zapata, trabaj tres aos. La indemnizacin seria:

Por el 1er. ao: 30 das.


Por el 2 ao: 20 das.
Por el 3er ao: 20 das
El valor de la indemnizacin de Sandra Zapata
ser por valor de 70 das de salario.

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Entonces:
$1.200.000 / 30 * 70 = $ 2.800.000

En ambos casos, se debe contabilizar el gasto a


la cuenta 510560, de acuerdo al PUC Comercial.

El valor de la indemnizacin de Harold ser


por valor de 30 das de salario, el equivalente a
$6.000.000.

Sandra Zapata, trabaj un ao y cuatro meses. La indemnizacin ser:


Por el 1er. ao: 30 das.
Por los 4 meses (del 2 ao): 6.6 das.

Indemnizacin en los contratos de obra o labor


contratada

El valor de la indemnizacin de Sandra Zapata ser


por valor de 36.6 das de salario, ya que por el segundo ao, la cantidad de das de indemnizacin
se saca proporcional al tiempo trabajado (4 meses).

Para la liquidacin de la indemnizacin por despido


injusto en un contrato de obra o labor contratada, se
deber determinar cunto era el tiempo que faltaba
para terminar la obra o la labor y ese tiempo faltante
(das, semanas, meses) ser el valor de la indemnizacin.

Indemnizacin a trabajador que perciba un


salario superior a 10 s.m.m.l.v.
1. Si trabaj menos de un ao, la indemnizacin ser
de 20 das de salario.
2. Si trabaj ms de un ao, la indemnizacin ser
de 20 das de salario por el 1 ao y 15 das adicionales de salario por los aos siguientes al primero y proporcional.
Ejemplos:

Harold Vallejo, trabaj siete meses, devengando un salario de $6.000.000 y fue despido
sin justa causa. La indemnizacin seria por
valor de 20 das de salario, as:

$6.000.000/30 * 20 = $4.000.000
Valor de la Indemnizacin.

Harold Vallejo, trabaj dos aos, devengando


un salario de $6.000.000. y fue despedido sin
justa causa. La indemnizacin sera as:

Por el 1er. ao: 20 das.


Por el 2 ao: 15 das.
$ 6.000.000/30* 45 = $ 9.000.000
Valor de la Indemnizacin.

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Por el 1er. ao: 20 das.


Por los ocho meses (del 2 ao): 10 das.

Harold Vallejo, trabaj un ao y ocho meses,


devengando un salario de $6.000.000 y fue
despido sin justa causa. La indemnizacin seria por valor de 20 das de salario, as:

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Si el empleador no logra demostrar el


tiempo que falta para terminar la obra o la
labor, cmo se determina el monto de la
indemnizacin?
En este caso, si el empleador sobre quien recae la carga probatoria no logra demostrar una fecha en la que
termin la obra o en la cual se estimaba que se iba
a terminar, se considerar estar frente a un contrato
a trmino indefinido y el monto de la indemnizacin
ser el determinado para ese tipo de contratos.
Cunto se puede demorar el empleador para
pagar la liquidacin final de prestaciones sociales
y salario una vez terminado el contrato?
Si bien la legislacin laboral establece que al finalizar el contrato de trabajo, se debe pagar inmediatamente los salarios y prestaciones sociales causados,
so pena que se demande al empleador por el pago
de las indemnizaciones del artculo 65 del C.S.T.;
la Corte Suprema de Justicia Sala Laboral, bajo el
principio de buena fe, no condena a los empleadores
si cancelan la liquidacin final de prestaciones sociales, a ms tardar en el siguiente pago de nmina
habitual de la empresa, pero exclusivamente en los
casos de renuncias o despidos intempestivos, pues
por sentido comn, al darse una terminacin intempestiva, el empleador debe realizar una liquidacin y
buscar el dinero para pagar.
Esto quiere decir que si en la empresa pagan salarios
todos los 15 y 30 de cada mes y el contrato de un
trabajador termina el da 8 del mes, su pago de liqui-

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dacin final ser a ms tardar el da 15 del mes; vencido el trmino anterior, si se condena a la sancin
moratoria de un da de salario por cada da de retraso
(Art. 65 C.S.T.)
Pero en los casos donde la empresa saba con antelacin la fecha de terminacin del contrato, bien porque
haba preavisado al trabajador o ste lo haba hecho y
no paga la liquidacin final a ms tardar al da siguiente, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia
Sala Laboral en esos casos s condena a la sancin
moratoria del artculo 65 desde el da siguiente a la
terminacin del contrato de trabajo, pues la empresa
tuvo tiempo para preparar la liquidacin y buscar el
dinero para pagar.
Renuncia sin preaviso no genera sancin al
trabajador
Antes de la reforma laboral de la Ley 789 de 2002, el
Cdigo Laboral estableca en su Artculo 6429 que el
trabajador que terminaba su contrato de trabajo intempestivamente sin justa causa y sin dar un preaviso de
30 das antes al empleador, deba pagar como indemnizacin a su empleador 30 das; incluso el empleador
se los poda descontar de la misma liquidacin final
de salarios y prestaciones sociales.
Con la Ley antes mencionada, desapareci del Artculo 64 dicha sancin para el trabajador que renunciaba sin preavisar a su empleador con un tiempo
previo, por lo que el trabajador hoy por hoy al final
de su jornada de trabajo puede decirle a su empleador que en ese mismo momento renuncia y no ser
sancionado.
Si la renuncia sin preaviso le genera un
dao real al empleador, este ltimo podra
reclamar algn tipo de indemnizacin?
Si el empleador considera que la renuncia intempestiva e inmediata del trabajador le caus un dao real,
puede demandarlo ante un Juez Laboral y deber
demostrar concretamente el dao gravsimo que le
caus tal renuncia. El Juez valorar y determinar si
realmente la renuncia sin preaviso del trabajador, le
ocasion un dao gravsimo. Debe quedar muy claro,
que a pesar del dao gravsimo, el empleador, nunca
podr descontarle los 30 das de salario de la liquida29. Artculo 64. Terminacin unilateral del contrato sin justa causa.
1. ()

cin del trabajador, ni siquiera para retenerlos y consignrselos a rdenes del Juez.
Claro est que el hecho que el trabajador ya est exento del pago de una sancin por no preavisar su renuncia, no lo libra de la sancin moral por no informar de
su retiro con antelacin al empleador y de esta manera
tenga ste el tiempo suficiente para afrontar la vacancia que tendr en su empresa buscando un remplazo.
1.8.2 Obligacin de emitir certificacin
laboral
Es un documento mediante el cual el empleador da
constancia sobre el tiempo laborado, la ndole de la
labor o cargo desempeado y el salario devengado,
obligacin del empleador, segn el Numeral 7 del Artculo 57 del Cdigo Sustantivo del Trabajo.
Algunos empleadores creen que solo se le debe dar
una Certificacin Laboral al trabajador activo o incluso dar esta certificacin al exempleado si este sali
en buenos trminos de la empresa, por lo que se
le confunde con la carta de recomendacin, que s es
voluntaria.
Cuando un trabajador se retira de una empresa, sin
importar los motivos que este tenga, tiene unos derechos mnimos como lo son el pago de salarios adeudados, prestaciones sociales y por supuesto una certificacin laboral.
Empleador est obligado a expedir una
certificacin laboral a un ex empleado
Cuando la persona que ya no labora en la empresa
necesita una certificacin laboral, la empresa est
obligada a expedirlo, incluso se podra acudir al derecho de peticin para solicitarla y si este no funciona, posteriormente se puede interponer una tutela por
violacin a los derechos fundamentales del trabajo y
el derecho de peticin en caso de que no lo contesten
o lo nieguen indebidamente.
Si el trabajador necesita la certificacin con la
intencin de demandar, se la tienen que dar?
S. Las relaciones laborales se basan en el principio
de la ejecucin de la buena fe,30 por ello, se presume
que el empleador actu honestamente frente a su em30. Art. 55 del Cdigo Sustantivo del Trabajo.

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pleado y viceversa y como tal tiene la obligacin de


certificar el tiempo laborado, el cargo desempeado y
por supuesto el salario devengado.

Sentencias de la Corte Constitucional terminan


con el chantaje que haca el empleador para dar
la certificacin laboral

Si el exempleador se niega a dar la


certificacin, se puede interponer Accin de
Tutela?

De cierta forma, con la obligatoriedad que ha nacido


para el empleador de dar una certificacin laboral, se
han reducido un poco las amenazas de los empleadores de no dar una recomendacin escrita para un
nuevo trabajo. De tal manera que expresiones como:
presnteme la carta de renuncia y as yo le dar una
certificacin laboral, no son tan frecuentes, pero, claro est, que ante una llamada telefnica no existe una
solucin efectiva, pues es difcil demostrar que el ex
empleador est dando malas referencias verbales sobre su extrabajador.

Generalmente la certificacin es solicitada por el ex


trabajador para poder presentarla como requisito a
otra empresa y, por consiguiente, poder conseguir un
nuevo empleo. En este sentido, si el exempleador se
niega a darla, le est afectando su derecho constitucional al trabajo y perfectamente podra, a travs de
una accin de tutela en contra del exempleador, solicitarle al juez le ordene al empleador expedirla.
Se puede colocar en la certificacin laboral la
causa de retiro o despido?
Jams. As el trabajador haya sido despedido con justa
causa, la certificacin laboral debe tener nicamente
los tres elementos mencionados como son, el tiempo
laborado, la ndole de labor o cargo desempeado y el
salario devengado. Lo nico adicional que se puede
anotar en la certificacin son aspectos positivos si se
quiere como su excelente labor, su buen desempeo
durante su labor, etc..
As se ha pronunciado la Corte Constitucional en
varias tutelas, donde al estudiar las obligaciones especiales del empleador establecidas en el Artculo
57,Numeral 7 del Cdigo Laboral, solo establece la
inclusin en la certificacin de los tres elementos que
ya se han mencionado (tiempo, cargo y salario), por lo
que la norma no menciona la obligacin de certificar
las causas del retiro.
Certificacin laboral es diferente a carta de
recomendacin
La carta de recomendacin no es obligatorio que el
empleador la expida. La carta de recomendacin es un
documento que voluntariamente expide el empleador
exaltando las cualidades laborales y personales de un
trabajador o extrabajador, documento muy distinto a
la certificacin laboral. Claro est que si el empleador en la misma certificacin laboral quiera hacer una
exaltacin, lo puede hacer.

1.8.3 Actos inmorales del trabajador como


causal de despido
Los actos inmorales como causal de terminacin con
justa causa del contrato de trabajo son muy ambiguos, puesto que lo que para usted es inmoral para
otros puede no serlo, de tal manera que esta causal
de despido se presta para muchas interpretaciones,
por lo cual la Corte Constitucional dio una luz de
interpretacin sobre la inmoralidad o moralidad con
relacin a un caso donde fueron despedidos dos empleados del Banco Popular, los cuales en horas del
medioda, se dirigan a una oficina a besarse.
En la demanda, el banco argument que ellos hacan
actos inmorales al besarse en las dependencias del
banco, caso que lleg a manos de la Corte y concluy que para determinar qu es inmoralidad en las
relaciones laborales hay que definir, bien sea en el
Reglamento Interno de Trabajo o en el contrato laboral, qu son actos inmorales.
De no encontrarse en el contrato de trabajo ni en el
Reglamento Interno de Trabajo el detalle y definicin
de cules son los actos inmorales, muy difcilmente un
empleador podr argumentar la inmoralidad para despedir a un trabajador o este ltimo para renunciar y solicitar el pago de indemnizacin por despido indirecto.
1.8.4 Despido Indirecto
El Cdigo Laboral establece para los empleadores
unas obligaciones y tambin unas prohibiciones expresas,31 de tal manera que cuando el empleador viola
31. Artculos 57 y 59 del Cdigo Sustantivo del Trabajo

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dichas obligaciones o incurre en tales prohibiciones,


estamos frente a una justa causa que puede invocar el
trabajador para renunciar, lo que le permitira reclamar una indemnizacin por despido injusto segn el
trmino del contrato que tenga.32 Esta situacin, donde el trabajador renuncia por causas imputables al empleador, tambin se conoce como despido indirecto.
Para poder tener derecho a la indemnizacin por despido indirecto, es necesario que el trabajador en el
momento mismo de la renuncia, exprese por escrito
los hechos que dieron origen a su decisin; si no lo
hace, ms adelante no lo podr argumentar para pretender un pago indemnizatorio.
En todos los despidos debe mediar diligencia de
descargo
Uno de los avances ms importantes planteados por la
Corte Constitucional en la proteccin constitucional
de las relaciones laborales, es el debido proceso y el
derecho a la defensa.
Cuando un empleador considere que debe dar por terminado un contrato de trabajo con justa causa, porque el trabajador incumpli sus obligaciones legales
o contractuales, o realiz alguna conducta prohibida
expresamente33, debe llamarlo a una diligencia de
descargos para que el trabajador, en uso del derecho
al debido proceso y de defensa, exponga sus explicaciones, presente las pruebas que lo puedan exonerar
de responsabilidad y despus de esto, el empleador
podr concluir si realmente la decisin de terminar el
contrato de trabajo es con justa causa, para despedirlo.

Nmero total de trabajadores


de la empresa
De 10 a 50 trabajadores

30%

De 50 a 100 trabajadores

20%

De 100 a 200 trabajadores

15%

De 200 a 500 trabajadores

9%

De 500 a 1000 trabajadores

7%

De 1000 en adelante

5%

Causales y requisitos para acudir a un despido


masivo
Antes de hacer un despido colectivo, tal como se
anot en el cuadro anterior, el empleador est en la
obligacin de solicitar autorizacin al Ministerio de
la Proteccin Social y poner en conocimiento a los
trabajadores.
En la solicitud de autorizacin que presentar el
empresario al Ministerio de la Proteccin Social, se
deber argumentar y probar (las pruebas a aportar
pueden ser de carcter financiero, contable, tcnico,
comercial, administrativo, segn el caso que lo acrediten) una de las siguientes causas:

La necesidad de adecuarse a la modernizacin de


procesos, equipos y sistemas de trabajo que tengan por objeto incrementar la productividad o calidad de sus productos.

La supresin de procesos, equipos o sistemas de


trabajo y unidades de produccin o cuando stos
sean obsoletos o ineficientes o que hayan arrojado
prdidas sistemticas o los coloquen en desventaja desde el punto de vista competitivo con empresas o productos similares que se comercialicen en
el pas o con los que deba competir en el exterior.

Cuando se encuentre en una situacin financiera


que lo coloque en peligro de entrar en estado de
cesacin de pagos, o que de hecho as haya ocurrido.

Por razones de carcter tcnico o econmico,


como la falta de materias primas u otras causas
que se puedan asimilar en cuanto a sus efectos y
en general los que tengan como causa la consecucin de objetivos similares a los mencionados.

1.8.5 Despidos Colectivos


Si bien, la mayor expresin de la subordinacin es la
facultad para desvincular a un trabajador, cuando dichos despidos son masivos y en un determinado periodo de tiempo, estamos frente a despidos colectivos
que deben estar previamente autorizados.
Qu porcentajes y en qu tiempo deben darse los
despidos, para considerarlos masivos?
Lo primero, deben darse en un periodo de seis meses.
Lo segundo, que dichos despidos afecten el siguiente
porcentaje de trabajadores:

Porcentaje de despedidos en
un periodo de seis meses

32. Artculo 64 Cdigo Sustantivo del Trabajo


33. Artculos 58 y 60 del Cdigo Sustantivo del Trabajo.

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No puede interpretarse como despidos masivos, cuando estos despidos son iguales o superiores a los porcentajes en un periodo de seis meses, pero que son por
justas causas establecidas en el Artculo 62 del Cdigo Laboral o por ser contratos de obra debidamente
definidos y terminados, o simplemente la terminacin
de contratos a trmino fijo.
Qu pasa si el empleador no solicita la
autorizacin previa al Ministerio de la Proteccin
Social?
La norma es clara, se debe solicitar autorizacin previa al Ministerio de Proteccin Social, pues de lo contrario, el despido es ineficaz.
Eso significa que al ser ineficaz es inexistente en derecho y los trabajadores despedidos pueden solicitar judicialmente la reincorporacin y con ello, el pago de
los salarios y prestaciones dejados de percibir durante
el tiempo que estuvieron desvinculados.34
Si el despido colectivo es autorizado se debe
indemnizar
As se cuente con la autorizacin del Ministerio de la
Proteccin Social, eso no le exonera al empleador la
obligacin de indemnizar a los trabajadores que desvincule bajo dicha autorizacin, pues la crisis econmica, la supresin de cargos o reas, la implementacin de nuevas tecnologas, etc., no estn consagradas
como justas causas para terminar un contrato de trabajo segn el artculo 62 del Cdigo Laboral.
Veamos la norma:
Ley 50 de 1990,
Artculo 67. (El Artculo 40 del Decreto-Ley 2351 de
1965 quedar as):
Proteccin en caso de Despidos Colectivos:
1. Cuando algn empleador considere que necesita
hacer despidos colectivos de trabajadores, o terminar labores, parcial o totalmente, por causas
distintas a las previstas en los artculos 5, ordinal
1o, literal d) de esta Ley y 7 del Decreto-Ley 2351
de 1965, deber solicitar autorizacin previa al
Ministerio de Trabajo y Seguridad Social explicando los motivos y acompaando las correspon34. Art. 140 CST.

62

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dientes justificaciones, si fuere el caso. Igualmente


deber comunicar en forma simultnea, por escrito, a sus trabajadores de tal solicitud.
2. Igual autorizacin se requerir cuando el empleador por razones tcnicas o econmicas u otras independientes de su voluntad necesite suspender
actividades hasta por (120) das. En los casos de
suspensin de los contratos de trabajo por fuerza mayor o caso fortuito, el empleador debe dar
inmediato aviso al inspector del trabajo del lugar
o en su defecto a la primera autoridad poltica, a
fin de que se compruebe esa circunstancia.
3. La autorizacin de que trata el numeral 1 de este
artculo podr concederse en los casos en que el
empleador se vea afectado por hechos tales como
la necesidad de adecuarse a la modernizacin
de procesos, equipos y sistemas de trabajo que
tengan por objeto incrementar la productividad
o calidad de sus productos; la supresin de procesos, equipos o sistemas de trabajo y unidades
de produccin; o cuando stos sean obsoletos o
ineficientes, o que hayan arrojado prdidas sistemticas, o los coloquen en desventaja desde el
punto de vista competitivo con empresas o productos similares que se comercialicen en el pas o
con los que deba competir en el exterior; o cuando se encuentre en una situacin financiera que
lo coloque en peligro de entrar en estado de cesacin de pagos, o que de hecho as haya ocurrido;
o por razones de carcter tcnico o econmico
como la falta de materias primas u otras causas
que se puedan asimilar en cuanto a sus efectos; y
en general los que tengan como causa la consecucin de objetivos similares a los mencionados.
La solicitud respectiva deber ir acompaada de
los medios de prueba de carcter financiero, contable, tcnico, comercial, administrativo, segn el
caso, que acrediten debidamente la misma.
4. El Ministerio de Trabajo y Seguridad Social no podr calificar un despido como colectivo sino cuando el mismo afecte en un perodo de (6) meses a
un nmero de trabajadores equivalente al (30%)
del total de los vinculados con contrato de trabajo
al empleador, en aquellas empresas que tengan un
nmero superior a (10) e inferior a (50); al (20%)
en las que tengan un nmero de trabajadores superior a (50) e inferior a (100); al (15%) en las

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que tengan un nmero de trabajadores superior a


(100) e inferior a (200); al (9%) en las que tengan un nmero de trabajadores superior a (200)
e inferior a (500); al (7%) en las que tengan un
nmero de trabajadores superior a (500) e inferior
a (1.000) y, al (5%) en las empresas que tengan un
total de trabajadores superior a (1.000).
5. No producir ningn efecto el despido colectivo
de trabajadores o la suspensin temporal de los
contratos de trabajo, sin la previa autorizacin
del Ministerio de Trabajo y Seguridad, Social,
caso en el cual se dar aplicacin al artculo 140
del Cdigo Sustantivo del Trabajo.
6. Cuando un empleador o empresa obtenga autorizacin de Ministerio de Trabajo y Seguridad
Social para el cierre definitivo, total o parcial, de
su empresa, o para efectuar un despido colectivo,
deber pagar a los trabajadores afectados con
la medida, la indemnizacin legal que le habra
correspondido al trabajador si el despido se hubiera producido sin justa causa legal. Si la empresa o el empleador tiene un patrimonio lquido
gravable inferior a (1.000) s.m.m.l.v., el monto de
la indemnizacin ser equivalente al (50%) de la
antes mencionada.
7. En las actuaciones administrativas originadas
por las solicitudes de que trata este artculo, el
Ministerio de Trabajo y Seguridad Social deber
pronunciarse en un trmino de (2) meses. El incumplimiento injustificado de este trmino har
incurrir al funcionario responsable en causal de
mata conducta sancionable con arreglo al rgimen disciplinario vigente.
1.9 Reglamento Interno de Trabajo
Reglamento que se respete tiene cantidades y cantidades de pginas, en letra bien chiquita y colgado a
cuatro metros de altura donde nadie lo ve.
Un RIT bien elaborado podra tener tres a cuatro hojas, segn la actividad de la empresa y as se garantiza
la empresa su efectividad y sobre todo, su lectura por
parte de los trabajadores, por el contrario, se ven RIT
de 20 y hasta 30 pginas, por lo que al tener que publicarlo en un sitio de la empresa, se debe imprimir
en letra tamao cuatro (4), en otras palabras, toca con
lupa poderlo leer. La razn es que el artculo 108 del

C.S.T. es una norma que tiene ms de sesenta aos y


en dicho artculo, se hace un listado interminable de
cosas que debe contener el RIT, siendo innecesarias,
como lo anotaremos.
Lo anterior se debe bsicamente por escribir en el
RIT aspectos innecesarios, como es prcticamente la
transcripcin del Cdigo Sustantivo del Trabajo.
Si algo ya est en el C.S.T., para qu
transcribirlo en el RIT?
Por ejemplo, transcribir las 15 causales de terminacin sealadas en el artculo 62, o anotar que las vacaciones son 15 das hbiles, o que al final de cada semestre se paga prima de servicio, o las 8 obligaciones
especiales que tiene el trabajador segn el artculo 58
y las 8 prohibiciones que tiene el trabajador sealado
en el artculo 60 del C.S.T., que si trabaja horas adicionales a su jornada se le pagar un recargo del... etc.
Derechos mnimos no son necesarios
de transcribir
Como se anot en el punto anterior, el C.S.T. establece derechos mnimos al trabajador, unas obligaciones
mnimas que debe cumplir el empleador y si esto est
en el Cdigo, no es necesario transcribirlas.
Lo que nunca debe decir un RIT
Aspectos que desmejoren las condiciones del trabajador, segn derechos mnimos que contengan la Constitucin y la Ley, entre ellas el Cdigo Sustantivo del
Trabajo.
Lo que s debe contener un Reglamento Interno
de Trabajo
El RIT debe contener aspectos que no estn en el Cdigo Laboral, como son las particularidades propias
de la empresa o servicio, que quiera exigir el empleador, o beneficios ms all de los legales en los cuales
se quiera comprometer el empleador. Por ejemplo:

El horario de trabajo en la empresa y sus distintas


reas, los lugares de trabajo.

Vacaciones superiores a los quince das hbiles


que establece el C.S.T.

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Obligaciones particulares que se quieran imponer


al trabajador, v.g.: prohibido el uso de celular en
determinada rea, o la ingesta de alimentos, o el
uso de perfumes o cosmticos en el rea de laboratorios, etc.

La escala de multas por llegadas tarde, sin que sobrepase lo establecido en el artculo 113 del C.S.T.

Clase de faltas y su escala de sanciones

La notificacin al trabajador y objeciones

Sobre el particular, el empleador es el que decide limitarse en su poder subordinante y entre ste, su potestad disciplinaria.

La forma ms fcil para que tengan eficacia ante todos


los trabajadores las modificaciones que se hagan (o el
nuevo reglamento si lo hace, o porque crea uno nuevo
dejando sin efectos el anterior), es que el empleador
saque cuantas copias sea necesarias, para entregar a
cada trabajador y le haga firmar a cada uno de ellos la
constancia de recibido (quedando notificado cada trabajador), sin olvidar que adems de lo anterior, debe
publicarse el nuevo reglamento o su modificacin en
dos lugares de la empresa. Haciendo los dos pasos anteriores, la modificacin o el nuevo reglamento entran
en vigencia y con todos los efectos jurdicos inmediatamente.

De tal manera que basta con que el trabajador incumpla una vez algo establecido como prohibicin u obligacin en el C.S.T., en el contrato de trabajo o en el
Reglamento Interno, para poder despedir de una a un
trabajador (previa diligencia de descargos).
Pero si el empleador quiere hacer una distincin entre
faltas leves y graves, es su decisin si lo quiere, al
igual que establecer una escala de medidas a tomar,
segn la falta cometida.
Elaboracin del Reglamento Interno de
Trabajo
Siempre ser el empleador el que hace el reglamento
o sus modificaciones de manera unilateral, salvo que
acuerde con sus trabajadores hacerlo mancomunadamente, por ejemplo, a travs de pacto colectivo o fallo
arbitral (Art. 106 C.S.T.).
Recuerde...
Desde la expedicin de la Ley 1429 de 2010, no
se debe remitir el proyecto del RIT o sus modificaciones, al Inspector de Trabajo.
Modificacin de los actuales RIT
Con la nueva Ley 1429 de 2010, la modificacin de
los actuales Reglamentos (creados con anterioridad a
la Ley 1429) se hace igual que hacer un nuevo Reglamento: lo hace directamente el empleador.
Lo importante es la notificacin a los trabajadores de
las modificaciones para que tenga efectos jurdicos
ante ellos.

64

O sea, as el Reglamento de Trabajo haya sido creado con toda la extensa y desgastante ritualidad que
exista hasta finales del ao 2010, si en este momento
el empleador quiere modificar parte o todo el reglamento interno de trabajo, lo hace directamente, eso s,
para que pueda aplicar su nuevo contenido es necesario que previamente haya notificado al trabajador de
dicho cambio y fije los cambios en sitio visible.

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Tanto la creacin como la modificacin del Reglamento Interno de Trabajo, lo hace directamente y sin
intervencin de nadie el empleador. Salvo que exista
un pacto, convencin colectiva o acuerdo con sus trabajadores, stos podran intervenir en su elaboracin
o modificacin y en caso de existir disposiciones que
se consideren ineficaces, si el empleador no las modifica por solicitud de los trabajadores, stos podrn
solicitar de manera excepcional la intervencin del
Inspector de Trabajo para que dicho funcionario determine si la clusula en controversia va en contrava
o no del C.S.T.
Art. 119. Objeciones. Modificado por el art. 17 Ley
1429/2010. El Empleador publicar en cartelera de
la empresa el Reglamento Interno de Trabajo y en la
misma informar a los trabajadores, mediante circular interna, del contenido de dicho reglamento, fecha
desde la cual entrar en aplicacin.
La organizacin sindical, si la hubiere, y los trabajadores no sindicalizados, podrn solicitar al empleador dentro de los (15) das hbiles siguientes los ajustes que estimen necesarios cuando consideren que sus
clusulas contravienen los artculos 106, 108, 111,
112 o 113 del C.S.T.

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Si no hubiere acuerdo el inspector del trabajo adelantar la investigacin correspondiente, formular


objeciones si las hubiere y ordenar al empleador
realizar las adiciones, modificaciones o supresiones
conducentes, sealando como plazo mximo (15) das
hbiles, al cabo de los cuales el empleador realizar
los ajustes so pena de incurrir en multa equivalente a
(5) veces el s.m.m.l.v.
Art. 120. Publicacin. Modificado por el art. 22 Ley
1429/2010. Una vez cumplida la obligacin del artculo 12, el empleador debe publicar el reglamento del
trabajo, mediante la fijacin de (2) copias en caracteres legibles, en (2) sitios distintos. Si hubiere varios
lugares de trabajo separados, la fijacin debe hacerse
en cada uno de ellos.
Efectos Jurdicos del RIT
Una vez el empleador expida el RIT o una modificacin, tendr que notificarlo al trabajador, para que de
esta manera haga automticamente parte del contrato
de trabajo. (Art. 107 C.S.T.)
1.10 Contratacin de trabajadores
de grupos vulnerables: Beneficio
tributario
La Ley 1429 de 2010 estableci beneficios tributarios
por la contratacin de trabajadores, pero lo que muchos han pasado por alto es que dichos beneficios no
slo son para las empresas que se constituyeron con
posterioridad a la Le 1429 (29 de diciembre de 2010),
sino que tambin trae varios beneficios para las empresas que ya existan desde antes de dicha Ley.

mente la nmina de trabajadores en relacin con la


nmina del mes de diciembre del ao anterior, podr
acogerse a los siguientes beneficios:
Ley 1429.
Art. 9. Descuento en el impuesto sobre la Renta y
Complementarios de los aportes parafiscales y otras
contribuciones de nmina. Los empleadores que vinculen laboralmente a nuevos empleados que al momento del inicio del contrato de trabajo sean menores
de (28) aos, podrn tomar los aportes al Sena, ICBF
y cajas de compensacin familiar, as como el aporte
en salud a la subcuenta de solidaridad del Fosyga y
el aporte al Fondo de Garanta de Pensin Mnima
correspondientes a los nuevos empleos, como descuento tributario para efectos de la determinacin del
impuesto sobre la Renta y Complementarios, siempre
que: []
Desplazados, discapacidad y cabeza de familia en
Sisben nivel 1 y 2
Contratar a un empleado mediante contrato de trabajo
(no de prestacin de servicios) el cual sea desplazado,
en proceso de reintegracin o en condicin de discapacidad y as sea certificado por la autoridad competente (Accin Social, Unidades de Atencin a Desplazados que tengan las alcaldas, Fiscala, Defensora
del Pueblo, etc. y en el caso de discapacidad podra
ser por parte de la EPS, EPSS, Junta Regional de Calificacin, etc.), da derecho a los siguientes beneficios
tributarios:

Veamos cada una de las personas que pueden ser contratadas por las empresas antiguas las cuales generan beneficios tributarios.

Ley 1429
Art. 10. Descuento en el Impuesto sobre la Renta y
Complementarios de los aportes parafiscales y otras
contribuciones de nmina para los empleadores que
contraten personas en situacin de desplazamiento,
en proceso de reintegracin o en condicin de discapacidad. Los descuentos y beneficios sealados en el
artculo 9 de la presente ley aplicarn, para los nuevos empleos ocupados para poblaciones en situaciones
de desplazamiento, en proceso de reintegracin o en
condicin de discapacidad, siempre que estn debidamente certificados por la autoridad competente. []

Trabajadores menores de 28 aos: descuento en


parafiscales, fondo de solidaridad y renta

Contratar mujeres mayores de cuarenta aos con


ms de un ao de desempleadas

La empresa que contrate mediante contrato de trabajo


a menores de 28 aos, siempre que con ellos incre-

Cuando la empresa vincula a una mujer que sea mayor de 40 aos y sta ha estado desempleada por ms

Sobre el particular, las empresas que denominaremos


para efectos prcticos empresas antiguas, no estn
haciendo uso de los beneficios tributarios por contratar personas catalogadas por la Ley 1429 como grupos
vulnerables, as lo record en das pasados el Gobierno.

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de 12 meses (no aparece en PILA cotizando como dependiente ni como independiente por dicho trmino),
la empresa podr gozar de los siguientes beneficios
tributarios:
Ley 1429
Art. 11. Descuento en el impuesto sobre la Renta y
Complementarios de los aportes parafiscales y otras
contribuciones de nmina. Los empleadores que vinculen laboralmente a mujeres que al momento del
inicio del contrato de trabajo sean mayores de (40)
aos y que durante los ltimos (12) meses hayan estado sin contrato de trabajo, podrn tomar los aportes
al Sena, ICBF y cajas de compensacin familiar, as
como el aporte en salud a la subcuenta de solidaridad
del Fosyga y el aporte al Fondo de Garanta de Pensin Mnima correspondientes a los nuevos empleos,
como descuento tributario para efectos de la determinacin del Impuesto sobre la Renta y Complementarios, siempre que: []
Aumento de nmina con personal de bajos
ingresos
De igual manera, la empresa que aumente su personal
contratado mediante contrato de trabajo, en comparacin a la nmina de diciembre del ao anterior y
stos no perciban por salario una suma superior a 1.5
s.m.m.l.v., tambin podrn solicitar beneficios en el
pago de parafiscales, de la siguiente manera:
Ley 1429
Art. 13. Descuento en el impuesto sobre la Renta y
Complementarios de los aportes parafiscales y otras
contribuciones de nmina en relacin a los trabajadores de bajos ingresos. Los empleadores que vinculen laboralmente a nuevos empleados que devenguen
menos de 1.5 salarios mnimos mensuales legales
vigentes podrn tomar los aportes al Sena, ICBF y
Cajas de Compensacin Familiar, as como el aporte
en salud a la subcuenta de solidaridad del Fosyga y
el aporte al Fondo de Garanta de Pensin Mnima
correspondientes a los nuevos empleos, como descuento tributario para efectos de la determinacin del
Impuesto sobre la Renta y Complementarios, siempre
que: []
Los beneficios por contratar a las personas que hemos descrito anteriormente, aplican para las empresas
que sin importar su tamao, estn constituidas desde
antes de la Ley 1429 de 2010, pero cada uno de los
66

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beneficios son excluyentes, o sea, un trabajador que


rena varias de las caractersticas antes mencionadas
da derecho al empleador a acogerse a los beneficios
mencionados en alguno de los casos, pero no en varios simultneamente por un mismo trabajador.
Ley 1429.
Art. 12. Prohibicin de acumulacin de beneficios.
Los beneficios de que tratan los artculos 9, 10, 11 y
13 de la presente ley no se podrn acumular entre s.
Art. 14. Prohibicin de acumulacin de beneficios.
Los beneficios de que tratan los artculos 8, 9, 10
y 11 de la presente ley, no se podrn acumular entre
s.
1.11 Retencin en la Fuente sobre
Pagos Laborales
Quines deben actuar como agentes de retencin
sobre pagos laborales?
Segn el Artculo 383 del Estatuto Tributario, la retencin en la fuente sobre pagos laborales debe ser
efectuada por toda persona natural, sucesiones ilquidas, personas jurdicas (de derecho privado o pblico), sociedades de hecho y comunidad organizadas
que lleguen a efectuar dicha clase de pagos.
Hay que aclarar que cuando el pago sea efectuado por
una persona natural, no importa que dicha persona sea
o no comerciante, ni tampoco el nivel de activos o de
ingresos que haya posedo en el ao anterior. Lo anterior por cuanto la disposicin contenida en el artculo
368-2 del Estatuto solo exige que la persona natural
sea comerciante y con determinados niveles de ingresos y patrimonio para poder actuar como agente de
retencin en los pagos o abonos en cuenta mencionados en los artculos 392 (honorarios, comisiones, servicios y arrendamientos), 395 (rendimientos financieros) y 401 (compras en general). Y es que cuando se
leen estos artculos, solo se mencionaba como agente
de retencin a las personas jurdicas y sociedades de
hecho, por lo cual el artculo 368-2 fue adicionado al
Estatuto Tributario para que las personas naturales
que cumplen los requisitos en l mencionado tambin actuaran como agentes de retencin sobre esos
conceptos. Pero en el artculo 383 sobre retencin por
pagos laborales s se menciona desde el comienzo,
como agentes de retencin, a las personas naturales,
que seran personas naturales de todo tipo.

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La Retencin sobre pagos laborales se aplica en el


momento del pago y no de su causacin
A diferencia de los dems pagos a terceros que se realicen en las empresas del sector privado, los que se
realizan por concepto de salarios son erogaciones en
los cuales la retencin en la fuente a ttulo del impuesto de renta se debe practicar solamente en el momento
de su pago y no en el momento de su causacin.
As lo establecen las normas contenidas en los Art.383,
385 y 386 del ET. Por ejemplo en el inciso primero del
Art.383 del ET se lee lo siguiente:
Artculo 383. Tarifa. La retencin en la fuente
aplicable a los pagos gravables, efectuados por las
personas naturales o jurdicas, las sociedades de hecho, las comunidades organizadas y las sucesiones
ilquidas, originados en la relacin laboral, o legal y
reglamentaria, ser la que resulte de aplicar a dichos
pagos la siguiente tabla de retencin en la fuente.
(los subrayados son nuestros)
Se debe aclarar que fue hasta junio de 1992 cuando esas normas contemplaban que la retencin en la
fuente sobre pagos laborales s se practicara en los
pagos o abonos en cuenta. Pero el Art.140 de la ley
6 de 1992 derog la expresin abonos en cuenta que
estaban contenidas en tales normas.
En consecuencia, cuando cada mes en una empresa
se tenga que causar el gasto por los salarios de un trabajador y tal salario es uno de los que arrojara base
gravable para que se le practiquen retenciones en la
fuente, es necesario asegurar si ese salario va a ser o
no pagado en ese mismo mes. Solo cuando haya de
ser pagado se contabiliza, declara y paga a la DIAN
tal retencin.
Adems, aun cuando no se hayan practicado retencin en la fuente sobre salarios causados (y no pagados), estos seran deducibles en la renta del empleador, siempre y cuando tal empleador haya pagado los
respectivos aportes de seguridad social y parafiscales
antes de la presentacin de la declaracin inicial de
renta.35

momento en que los reciban efectivamente, ya que


son contribuyentes no obligados a llevar contabilidad.36
En consecuencia, lo ms lgico es que en el ao en
que el trabajador deba denunciar en su declaracin de
renta su ingreso por salarios (porque se los pagaron
efectivamente) y liquide impuesto de renta sobre tales
ingresos, tambin debera poder usar la retencin en
la fuente que le habr practicado su empleador.
Sin embargo, hay que aclarar que cuando en una empresa se hayan acumulado varias mensualidades de los
salarios de un trabajador y llegue el momento de hacer
los pagos de esos salarios acumulados (o por ejemplo,
cuando se haba despedido injustamente a un trabajador
y tiempo despus un juez ordena reintegrarlo y cancelarle los sueldos atrasados), la retencin en la fuente no
se practica sobre el monto total de los salarios acumulados sino sobre el valor del salario mensual promedio
que se calcule sobre esos pagos acumulados.
As lo estableci la DIAN en su concepto 19120 de
julio 26 de 1984 donde dijo:
El valor de la retencin en el caso de que al trabajador se le paguen salarios de meses anteriores, deber
corresponder a la sumatoria de las retenciones referentes al salario de un mes, en lugar de aplicar la retencin que aparezca en la tabla frente al valor acumulado de todos los salarios gravables y que corresponde a
varios meses, pues esto ltimo resultara inequitativo.
Para ms detalle de cmo se debe practicar esa retencin en los pagos de salarios acumulados, la DIAN ha
emitido varios conceptos. As, en el concepto 47441
de julio de 2005, tal entidad hace la siguiente cita, tomada del concepto 57622 de septiembre de 2003:

Es de entender que esa medida se estableci en razn


a que los asalariados son contribuyentes que frente al
impuesto de renta solo denuncian sus ingresos en el

La retencin en la fuente del impuesto sobre la renta debe liquidarse estableciendo qu porcentaje del
pago gravable retroactivo le corresponde a cada mes.
Para el efecto el monto total de los pagos retroactivos gravables se divide por el nmero de meses que
corresponde a la retroactividad; a este resultado se le
restar el promedio mensual de los intereses y correccin monetaria o de los gastos de salud y educacin,
debidamente certificados y que legalmente correspondan, segn el caso, y la diferencia ser la base
para establecer la retencin en la fuente.

35. Ver Art. 108 y 664 del ET; tambin el concepto DIAN 17312 de marzo 24 de 2004

36. Ver Art.27 del ET

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67

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El porcentaje que figure en la tabla de retencin en


la fuente (vigente al momento del pago) frente al valor obtenido de acuerdo con lo previsto en el prrafo
anterior, se aplica a la totalidad de los pagos gravables retroactivos. La cifra resultante ser el valor a
retener. Debe tenerse en cuenta que de acuerdo con
lo dispuesto en el numeral 10 del artculo 206 del estatuto tributario (modificado por el artculo 17 de la
Ley 788 de 2002) el veinticinco por ciento (25%) del
valor total de los pagos laborales es exento, limitado mensualmente a $ 4.000.000. En consecuencia, el
valor correspondiente no forma parte de la sumatoria para calcular la base mensual de retencin, como
tampoco para aplicar el porcentaje a que nos hemos
referido anteriormente.
La retencin se practica sobre todo tipo de pago
laboral, sean constitutivos o no constitutivos de
salario
Los pagos laborales que un empleador realiza a su trabajador (ya sea en dinero o en especie) pueden catalogarse entre constitutivos de salario y no constitutivos
de salario. As lo establecen los artculos 127 y 128
del Cdigo sustantivo del Trabajo:
Artculo 127. Elementos Integrantes. Constituye salario no slo la remuneracin ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero
o en especie como contraprestacin directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominacin que
se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones
habituales, valor del trabajo suplementario o de las
horas extras, valor del trabajo en das de descanso
obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones.
Artculo 128. Pagos que no Constituyen Salarios. Artculo modificado por el artculo 15 de la Ley 50 de
1990. El nuevo texto es el siguiente: No constituyen
salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como
primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales,
participacin de utilidades, excedentes de las empresas de economa solidaria y lo que recibe en diner o
en especie no para su beneficio, ni para enriquecer
su patrimonio, sino para desempear a cabalidad sus
funciones, como gastos de representacin, medios de
transporte, elementos de trabajo y otros semejantes.
Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los
ttulos VIII y IX, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o con68

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tractualmente u otorgados en forma extralegal por


el {empleador}, cuando las partes hayan dispuesto
expresamente que no constituyen salario en dinero o
en especie, tales como la alimentacin, habitacin o
vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de
servicios o de navidad.
Ahora bien, para que los pagos laborales constitutivos
y no constitutivos de salario puedan ser deducibles
en la declaracin de renta del empleador, se requiere
que todos esos pagos sean involucrados dentro del
proceso mensual de retenciones en la fuente que el
empleador ha de practicar cada mes en el momento
en que cancele dichos pagos laborales. Y solo se podrn detraer o restar aquellos que las normas sealen
expresamente como ingresos no gravados (ver artculo 126-1 y 126-4 del Estatuto Tributario) o como
rentas exentas (ver artculo 206 del E.T.)
As lo establece el artculo 87-1 del Estatuto Tributario donde leemos lo siguiente:
Artculo 87-1. Otros gastos originados en la relacin
laboral no deducibles. Artculo adicionado por el artculo 15 de la Ley 788 de 2002. El nuevo texto es
el siguiente: Los contribuyentes no podrn solicitar
como costo o deduccin, los pagos cuya finalidad sea
remunerar de alguna forma y que no hayan formado
parte de la base de retencin en la fuente por ingresos
laborales. Exceptense de la anterior disposicin los
pagos no constitutivos de ingreso gravable o exentos
para el trabajador, de conformidad con las normas
tributarias incluidos los provistos en el artculo 387
del Estatuto Tributario.
Cmo se practica la retencin en la fuente
sobre pagos laborales distintos de
indemnizaciones?
Para los pagos laborales diferentes de indemnizaciones laborales (ver Art.401-3 del E.T.), el empleador
tomar los pagos laborales del mes y escoger entre
aplicarles el procedimiento 1 mencionado en el Art.
385 del E.T, o el procedimiento 2 mencionado en el
Art. 386 del mismo Estatuto. En consecuencia, si tiene varios trabajadores al mismo tiempo, el empleador
puede aplicar a unos el procedimiento 1 y a otros el
procedimiento 2. Pero el procedimiento que se le aplique a un determinado trabajador debe ser el mismo
durante todo el ao fiscal.37
37. Ver concepto DIAN 2340 enero 20/93

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Esos procedimientos se aplican solo si el trabajador es


un residente en Colombia (ver Art.9 y 10 del ET).
Pero si es un trabajador no residente, entonces se
le aplicara una tarifa nica del 33% (ver Art.408 del
E.T. y el concepto DIAN 35980 abril de 1997)
Las normas contenidas en esos artculos 385 y 386 del
E.T. dicen lo siguiente:
Artculo 385. Primera opcin frente a la retencin.
Para efectos de la retencin en la fuente, el retenedor
deber aplicar el procedimiento establecido en este
artculo, o en el artculo siguiente
Procedimiento 1
Con relacin a los pagos gravables diferentes de la cesanta, los intereses sobre cesanta, y la prima mnima
legal de servicios del sector privado o de navidad del
sector pblico, el valor a retener mensualmente es el
indicado frente al intervalo de la tabla al cual correspondan la totalidad de dichos pagos que se hagan al trabajador, directa o indirectamente, durante el respectivo
mes. Si tales pagos se realizan por perodos inferiores a
treinta (30) das, su retencin podr calcularse as:
a. El valor total de los pagos gravables, recibidos directa o indirectamente por el trabajador en el respectivo perodo, se divide por el nmero de das
a que correspondan tales pagos y su resultado se
multiplica por 30;
b. Se determina el porcentaje de retencin que figure
en la tabla frente al valor obtenido de acuerdo con
lo previsto en el literal anterior y dicho porcentaje
se aplica a la totalidad de los pagos gravables recibidos directa o indirectamente por el trabajador
en el respectivo perodo. La cifra resultante ser
el valor a retener.
Cuando se trate de la prima mnima legal de servicios
del sector privado, o de navidad del sector pblico, el
valor a retener es el que figure frente al intervalo al
cual corresponda la respectiva prima.
Articulo 386. Segunda opcin frente a la retencin.
El retenedor podr igualmente aplicar el siguiente
sistema:
Procedimiento 2
Cuando se trate de los pagos gravables <sic> distintos de la cesanta y de los intereses sobre las cesantas,

el valor a retener mensualmente es el que resulte de


aplicar a la totalidad de tales pagos gravables efectuados al trabajador, directa o indirectamente, en el respectivo mes, el porcentaje fijo de retencin semestral
que le corresponda al trabajador, calculado de conformidad con las siguientes reglas:
Los retenedores calcularn en los meses de junio y
diciembre de cada ao el porcentaje fijo de retencin
que deber aplicarse a los ingresos de cada trabajador
durante los seis meses siguientes a aqul en el cual se
haya efectuado el clculo.38
El porcentaje fijo de retencin de que trata el inciso
anterior ser el que figure en la tabla de retencin
frente al intervalo al cual corresponda el resultado de
dividir por 13 la sumatoria de todos los pagos gravables efectuados al trabajador, directa o indirectamente, durante los 12 meses anteriores a aqul en el cual
se efecta el clculo, sin incluir los que correspondan
a la cesanta y a los intereses sobre cesantas.
Cuando el trabajador lleve laborando menos de 12
meses al servicio del patrono, el porcentaje fijo de retencin ser el que figure en la tabla de retencin frente al intervalo al cual corresponda el resultado de dividir por el nmero de meses de vinculacin laboral,
la sumatoria de todos los pagos gravables efectuados
al trabajador, directa o indirectamente, durante dicho
lapso, sin incluir los que correspondan a la cesanta y
a los intereses sobre cesantas.39
Cuando se trate de nuevos trabajadores y hasta tanto
se efecte el primer clculo, el porcentaje de retencin ser el que figure en la tabla frente al intervalo al
cual corresponda la totalidad de los pagos gravables
38. De acuerdo con lo que indica esa parte de la norma, en combinacin con lo
que dice el inciso siguiente, en junio de cada ao el empleador tomar los pagos
que el trabajador deveng en los doce meses anteriores a aquel en el que se efecta
el clculo. Eso significara que tomar los que deveng entre junio del ao inmediatamente anterior y mayo del ao presente. Y si se trata de hacer el clculo en
diciembre, tomar entonces los pagos que el trabajador deveng entre diciembre
del ao inmediatamente anterior y noviembre del ao presente. del ao inmediatamente anterior y mayo del ao presente. Y si se trata de hacer el clculo en diciembre, tomar entonces los pagos que el trabajador deveng entre diciembre del ao
inmediatamente anterior y noviembre del ao presente. Deveng entre diciembre
del ao inmediatamente anterior y noviembre del ao presente.
39. Para entender esa parte de la norma, ntese que se usan dos palabras especiales que hemos subrayado, a saber: laborando y vinculacin. Y es que aunque
un trabajador s haya tenido vinculacin durante los doce meses anteriores, puede
suceder que por haberlo suspendido o por haber tenido licencias, etc., entonces ese
trabajador no haya laborado durante los doce meses anteriores. Por tanto, como
para aplicar el procedimiento 2 lo bsico es que s haya existido vinculacin en los
doce meses anteriores, cuando suceda este caso especial de no haber laborado los
doce meses anteriores, se tomarn entonces solo los pagos de los meses en que s
haya laborado y con ellos se har el clculo del procedimiento 2.

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que se hagan al trabajador, directa o indirectamente,


durante el respectivo mes.40
Y para poder aplicar lo que se indica como Procedimiento 2 en el artculo 386 del E.T., es necesario
conocer lo que hoy da est incluido en el pargrafo
del artculo 383, donde se lee:
Pargrafo. Para efectos de la aplicacin del Procedimiento 2 a que se refiere el artculo 386 de este Estatuto, el valor del impuesto en UVT determinado de
conformidad con la tabla incluida en este artculo, se
divide por el ingreso laboral total gravado convertido
a UVT, con lo cual se obtiene la tarifa de retencin
aplicable al ingreso mensual.41
Qu tratamiento especial tiene el pago de la
prima legal de servicios?
Los pagos por concepto de prima legal de servicios
que reciben cada semestre los asalariados son pagos
que se consideran tambin como otro ingreso tributario ms en el mes en que los reciba y por tanto quedaran tambin sujetos a la retencin en la fuente.
Sin embargo, las normas contenidas en los Artculos
385 y 386 del Estatuto Tributario indican que la prima
legal de servicios tendr un tratamiento especial a la
hora de efectuarse dicho clculo pues se tendran que
tomar en cuenta distintas variables.
Como lo indicaba el ltimo inciso del artculo 385 antes citado, debe destacarse lo siguiente en relacin al
pago de las Primas:
Si se trata de la prima legal de servicios en el sector
privado, o la prima de navidad en el sector pblico,
y al trabajador se le aplica el procedimiento 1, entonces ese pago se depura aparte, o sea, sin mezclarlo con
los dems pagos laborales de ese mismo mes). Si al
trabajador se le aplica el procedimiento 2, entonces se
suma con los dems pagos laborales del mes.

40. Esta parte de la norma estara dejando claro que si el trabajador no tiene con
la empresa los doce meses de vinculacin anteriores que se necesitan para poder
aplicarle un procedimiento 2, entonces hasta cuando complete esos primeros doce
meses al trabajador se le tendr que aplicar el procedimiento 1.
41. En los meses de diciembre de cada ao, cuando se est definiendo el porcentaje fijo que se usara en el semestre enero-junio del siguiente ao (ao en el que
regira una UVT distinta de aquella que rige para la fecha de la definicin del
porcentaje), la tabla del Art.383 se debe actualizar con el UVT que rija para el
ao en que se estarn practicado las retenciones y no con la UVT del ao en que
se hace la definicin del porcentaje; ver Art.1 del decreto 1809 de 1998.

70

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Si se trata de la prima legal de servicios en el sector


pblico, y dems primas distintas a la legal que se le
cancelen a los trabajadores del sector privado, estas
siempre se sumarn con los dems pagos laborales
del mes (sea con procedimiento 1 2) y se formar
as una nica base para retencin en la fuente.
De acuerdo con lo anterior, se puede concluir lo siguiente:
1. Tratndose de trabajadores del sector privado, y
sometidos a retencin en la fuente por el procedimiento 1, el pago de su prima legal de servicios
(es decir, sin incluir las dems posibles primas extralegales que le lleguen a dar) no se suma con los
dems pagos laborales del mes sino que se depura
por aparte (en forma independiente). De esa forma
se podr definir si luego de depurado ese pago de
la prima legal, el mismo arroja o no un valor que
s termine sujeto a Retencin en la fuente, dentro
de la tabla del artculo 383 del Estatuto Tributario.
Recuerde...
En esa tabla solo los pagos laborales gravables
que superen 95 UVT son los que empiezan a generar retencin en la fuente; en el 2012 eso sera:
95 x $26.049 = $2.475.000.
2. Tratndose de trabajadores del sector privado
sometidos a retencin en la fuente por el procedimiento 2, o de trabajadores del sector pblico
sometidos al procedimiento 1 2, su prima legal
de servicios s se suma en una nica base con los
dems pagos laborales del mes para hacer entonces una nica depuracin y obtener as un nico
valor de pagos laborales gravables en el mes.
Para ilustrar mejor lo anterior, podemos plantear los
siguientes ejemplos:
Ejemplo 1:
a) Con el procedimiento 1
(artculo 385 del Estatuto Tributario)
Un trabajador tiene un salario de $3.120.000. En
el mes de junio de 2012 le liquidan y pagan una
prima legal de $1.500.000 y una prima extralegal
de $1.500.000. Su aporte obligatorio a fondo de
pensiones es el 5% del salario (incluido el 1% de

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aporte al Fondo de Solidaridad), y su aporte obligatorio a la EPS es el 4% de su salario.


Dicho trabajador tiene autorizado que al mes le
descuenten $700.000 con destino al fondo de pensiones voluntarias, y en el mes de junio de 2012,
decide aportar $1.004.000. Este trabajador no efec-

tu pagos por prstamos de vivienda ni por salud


prepagada o educacin de sus hijos y esposa en el
ao anterior (en nuestro caso, en el ao 2011), razn por la cual no tiene valores para disminuir con
tales pagos la base gravable de cada mes del 2012.
Los clculos seran:
Sueldos
ordinarios,
ms las primas
Extralegales

Concepto
Valor recibido

Total
devengado

Prima legal

4.620.000

1.500.000

6.120.000

Menos: Ingresos no gravados


Aportes (obligatorios y voluntarios) a fondos de pensiones o a las cuentas
de ahorro AFC (no pueden exceder del 30% valor recibido en el mes)

(1.160.000)

(1.160.000)

Subtotal 1

3.460.000

1.500.000

4.960.000

Menos : Rentas exentas (25% del subtotal 1 sin exceder de $240


UVT, o sea, 240 x $26.049 = $6.252.000; ver numeral 10 del Art.206
del ET)

(865.000)

(375.000)

(1.240.000)

Subtotal 2

2.595.000

1.125.000

3.720.000

Menos: Pagos por intereses en crdito de adquisicin de vivienda hechos durante 2011 los pagos por salud pre pagada, seguros de salud
y gastos de educacin de su esposa e hijos en el 2011 (si se escoge esta
ltima deduccin, el valor de la misma no puede exceder del 15% de
subtotal 2)

(0)

(0)

Menos: Pagos por el aporte obligatorio a salud (ver Concepto Dian


43973 de mayo 28 de 2008, aclarado con el Concepto No. 066667 de
julio 11 de 2008.

(120.000)

(0)

(120.000)

Subtotal 3 (pago gravable)

2.475.000

1.125.000

3.600.000

El subtotal 3 se busca en la tabla del Art. 383 del Estatuto Tributario,


pues es un procedimiento 1 y la Retencin en la fuente a practicar es

26.000

26.000

Se puede observar que el valor del subtotal 3 se busca,


para cada columna, en forma independiente dentro de
la tabla del artculo 383 del Estatuto Tributario. Y de
all se desprende el hecho de que sobre los salarios
ms la prima extralegal s hay retencin, pero que la
prima legal, por arrojar una base gravable inferior a
95 UVT, entonces no tiene retencin.

Ejemplo 2:

Si el valor de la prima legal se hubiera sumado en


forma conjunta con los otros pagos del mes, entonces se le hubiera terminado practicando una retencin
de $214.000, es decir, una retencin en exceso de
($214.000 $26.000) = $188.000.
Concepto

b) Con el procedimiento 2
Supngase que este trabajador no estuviese sometido al procedimiento 1 de Retencin en la Fuente
sino al procedimiento 2. Y supngase adems que
el porcentaje fijo que se le determin en junio del
2012 para ser aplicado en cada uno de los 6 meses
del periodo julio a diciembre fue de 5,70%.
Con esos cambios en el ejercicio, la parte final de
los mismos clculos anteriores cambiara as:
Sueldos ordinarios, ms la prima legal,
ms las primas extralegales

Subtotal 3 (pago gravable)

3.600.000

Al subtotal 3 se le aplica el % fijo, y la Retencin en la fuente a practicar es

205.200

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Se puede notar cmo en el procedimiento 2 la prima


legal s se une con los dems pagos laborales del mes
para formar una nica base gravable (aunque si se
quisiera depurar en columna aparte, el resultado final
sera el mismo pues a cada base gravable se le aplicara el mismo 5,70% de retencin).
Cules son las rentas exentas laborales?
Cuando las normas de los artculos 385 y 386 antes
citados mencionan que los pagos que se someten a
retencin son los diferentes a cesantas e intereses
de cesantas, lo hace por la sencilla razn de que esos
dos conceptos figuran, junto a otros conceptos ms,
dentro de la lista de pagos laborales que se consideran
renta exenta para el trabajador contenida en el artculo 206 del Estatuto Tributario donde se lee:
Artculo 206. Rentas de Trabajo Exentas. Estn gravados con el impuesto sobre la renta y complementarios la totalidad de los pagos o abonos en cuenta
provenientes de la relacin laboral o legal y reglamentaria, con excepcin de los siguientes:
1. Las indemnizaciones por accidente de trabajo o
enfermedad.

Salario mensual Parte


Promedio
No gravada %
Entre 350 UVT y 410 UVT
90%
Entre 410 UVT y 470 UVT
80%
Entre 470 UVT y 530 UVT
60%
Entre 530 UVT y 590 UVT
40%
Entre 590 UVT y 650 UVT
20%
De 650 UVT 0%
5. Ajuste de salarios mnimos en trminos de UVT
por el artculo 51 de la Ley 1111 de 2006 (A partir
del ao gravable 2007). Numeral modificado por
el artculo 96 de la Ley 223 de 1995. El nuevo texto
es el siguiente: Las pensiones de jubilacin, invalidez, vejez, de sobrevivientes y sobre riesgos profesionales, hasta el ao gravable de 1997. A partir
del 1 de enero de 1998 estarn gravadas slo en la
parte del pago mensual que exceda de 1.000 UVT.
El mismo tratamiento tendrn las indemnizaciones
sustitutivas de las pensiones o las devoluciones de
saldos de ahorro pensional. Para el efecto, el valor
exonerado del impuesto ser el que resulte de multiplicar la suma equivalente a 1.000 UVT, calculados al momento de recibir la indemnizacin, por
el nmero de meses a los cuales sta corresponda.

2. Las indemnizaciones que impliquen


3. Lo recibido por gastos de entierro del trabajador.
4. Ajuste de las cifras en valores absolutos en trminos de UVT por el artculo 51 de la Ley 1111 de
2006 (a partir del ao gravable 2007). El texto
con el nuevo trmino es el siguiente: El auxilio de
cesanta y los intereses sobre cesantas, siempre
y cuando sean recibidos por trabajadores cuyo
ingreso mensual promedio en los seis (6) ltimos
meses de vinculacin laboral no exceda de 350
UVT.
Cuando el salario mensual promedio a que se refiere
este numeral exceda de 350 UVT la parte no gravada
se determinar as:42

42. El artculo 135 de la Ley 100 de 1993, reglamentado con el artculo 22 del
Decreto 841 de 1998, ha establecido que en ningn caso los pagos efectuados
por concepto de cesanta sern sujetos de retencin en la fuente. Por tanto,
aunque este numeral del artculo 206 del E.T. indique que s podra haber en
algn momento una parte de la cesanta que sera gravada, la realidad es que
ninguna parte de las cesantas puede quedar sometida a retencin en la fuente.
Es decir, sern siempre 100% renta exenta

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6. El seguro por muerte, y las compensaciones por


muerte de los miembros de las Fuerzas Militares
y de la Polica Nacional.
7. Incisos 1 y 2 INEXEQUIBLES
En el caso de los Magistrados de los Tribunales
y de sus Fiscales, se considerar como gastos de
representacin exentos un porcentaje equivalente al cincuenta por ciento (50%) de su salario.
Para los Jueces de la Repblica el porcentaje
exento ser del veinticinco por ciento (25%) sobre su salario.
En el caso de los rectores y profesores de universidades oficiales, los gastos de representacin no
podrn exceder del cincuenta por ciento (50%)
de su salario.
8. El exceso del salario bsico percibido por los
oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares
y de la Polica Nacional y de los agentes de esta
ltima.

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9. Para los ciudadanos colombianos que integran


las reservas de oficiales de primera y segunda
clase de la fuerza area, mientras ejerzan actividades de piloto, navegante o ingeniero de vuelo,
en empresas areas nacionales de transporte pblico y de trabajos areos especiales, solamente
constituye renta gravable el sueldo que perciban
de las respectivas empresas, con exclusin de
las primas, bonificaciones, horas extras y dems
complementos salariales.
10. Ajuste de las cifras en valores absolutos en trminos de UVT por el artculo 51 de la Ley 1111 de
2006 (A partir del ao gravable 2007). Numeral
modificado por el artculo 17 de la Ley 788 de
2002. El nuevo texto es el siguiente: El veinticinco por ciento (25%) del valor total de los pagos
laborales, limitada mensualmente a 240 UVT.
Pargrafo 1. Pargrafo modificado por el artculo 96
de la Ley 223 de 1995. El nuevo texto es el siguiente:
La exencin prevista en los numerales 1, 2, 3, 4, y 6
de este artculo, opera nicamente sobre los valores
que correspondan al mnimo legal de que tratan las
normas laborales; el excedente no est exento del impuesto de renta y complementarios.
Pargrafo 2. Pargrafo adicionado por el artculo 96
de la Ley 223 de 1995. El nuevo texto es el siguiente:
La exencin prevista en el numeral 10o. no se otorga-

r sobre las cesantas, sobre la porcin de los ingresos excluida o exonerada del impuesto de renta por
otras disposiciones, ni sobre la parte gravable de las
pensiones. La exencin del factor prestacional a que
se refiere el artculo 18 de la Ley 50 de 1990 queda
sustituida por lo previsto en este numeral.
Pargrafo 3. Pargrafo adicionado por el artculo 96
de la Ley 223 de 1995. El nuevo texto es el siguiente: Para tener derecho a la exencin consagrada en
el numeral 5 de este artculo, el contribuyente debe
cumplir los requisitos necesarios para acceder a la
pensin, de acuerdo con la Ley 100 de 1993.
En consecuencia, no solo las cesantas e intereses de
cesantas, sino todos los dems conceptos mencionados en ese artculo 206 son los que se restarn como
rentas exentas en el proceso de depuracin mensual
de pagos sujetos a retencin en la fuente.
1.11.1 Estructura bsica que se sigue en las
depuraciones mensuales de los pagos
laborales para someterlos a retencin
en la fuente
Tanto para el procedimiento 1 como en el procedimiento 2, los pagos mensuales que realice el empleador al trabajador se depuran conservando la siguiente
estructura bsica:

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Valor de los pagos totales recibidos por el trabajador en el mes

xxxxxxxx

Menos: Ingresos no gravados (los expresamente sealados en las normas como por ejemplo
los indicados en el artculo 126-1 y 126-4 del E.T por aportes a fondos de pensiones y las
cuentas de Ahorro al Fomento de la Construccin. Tambin lo indicado en el Art.387-1 por
concepto de alimentacin.)

(xxxxxxx)

Subtotal 1

xxxxxxxx

Menos: Rentas exentas mencionadas en los numerales 1 a 9 del artculo 206 del E.T.
Subtotal 2
Menos: 25% del subtotal 2, el cual se puede tomar como Las dems Rentas exentas a
que se refiere el numeral 10 del Art.206 del E.T.. Este valor que se calcule aqu no puede
exceder en todo caso de 240 UVT
Subtotal 3

(xxxxxxx)
xxxxxxx
(xxxxxxx)

xxxxxx

Menos: Las deducciones especiales permitidas en el artculo 387 del ET. All se mencionan
dos tipos de deducciones que son:
a. Los intereses pagados durante el ao anterior por el trabajador en un crdito para adquisicin de su vivienda ,
b. Los pagos hechos por salud prepagada y educacin en el ao anterior a favor el trabajador, el cnyuge y hasta dos hijos. Los trabajadores que hayan tenido en el ao anterior
ingresos brutos laborales superiores a 4.600 UVT solo pueden usar la opcin a, y el
valor que tomen no puede exceder mensualmente de 100 UVT (ver artculo 2 y 5 del
Decreto 4713 de Diciembre de 2005).
Los que hayan obtenido ingresos brutos laborales en el ao anterior por menos de 4.600
UVT, pueden escoger entre la opcin a (guardando tambin el lmite de no poder retar
cada mes una cifra superior a los 100 UVT), o la opcin b (pero en este ltimo caso el
valor que pueden restar cada mes no puede exceder del 15% del Subtotal 3 y deben adems
ceirse a lo indicado en los artculos 1 y 2 del Decreto 2271 de junio de 2009). Adems,
cuando empieza un nuevo ao fiscal, el trabajador tiene tiempo hasta el 15 de abril para
entregarle a su empleador los certificados de lo que pag por esos conceptos durante el ao
anterior. En consecuencia, entre enero y abril, el empleador podr hacer las depuraciones
con el mismo dato que us en el ao anterior. Y si despus del 15 de abril el trabajador no
trae el nuevo certificado, entonces el empleador ya no le podr seguir restando ms valores
por concepto de estas deducciones (ver Art.7 del Decreto 4713 de Diciembre de 2005)

Menos: Los pagos que durante el ao anterior haya efectuado el trabajador con destino al
plan obligatorio en salud (ver art. 3 del decreto 2271 de junio de 2009 y el concepto DIAN
077352 de septiembre de 2009). Cada mes puede restar el promedio mensual de los pagos
que hizo en el ao anterior, y sin guardar ningn lmite respecto del Subtotal 3 (ver Art.3 del
decreto 2271 de Junio de 2009, modificado con Decreto 3655 de Sep. de 2009)
Salario mensual gravable

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(xxxxx)

(xxxxxx)

xxxxxx

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El salario mensual gravable, si el trabajador est sujeto al procedimiento 1 de retencin en la fuente, se


le buscar dentro de la Tabla del artculo 383 del E.T.
para definir all su retencin en la fuente aplicable.
Pero si el trabajador est sujeto al procedimiento 2,
entonces a ese salario mensual gravable se le aplicar
el porcentaje fijo que se haya definido en el mes de
junio o diciembre anteriores, como porcentaje que se
aplicara durante cada mes del semestre siguiente.
Adems, cuando el empleador debe definir en los meses de junio diciembre de cada ao lo que ha de ser
el porcentaje fijo de retencin que aplicara al trabajador durante cada uno de los meses del semestre siguiente, en ese proceso tambin usar esta misma depuracin pero utilizando los pagos laborales de todos
los doce meses anteriores a aquel en el que se efecta
el clculo. Y cuando llegue a lo que sera el Subtotal
3, entonces ese subtotal lo dividir entre 13, como lo
dice el artculo 386.
Luego, para completar el proceso, las deducciones
que utilizar (por intereses en crditos de vivienda o
por salud y educacin) sern tambin las de los 12
meses anteriores a la fecha en que se hace el clculo
pero dividindolos entre 12, conservando los lmites
respectivos. Y los pagos a salud obligatoria seran
tambin los de los 12 meses anteriores, igualmente
dividindolos entre 12.
Como sea, en ese proceso de la definicin del porcentaje fijo, el valor que utilice a la altura de deducciones (por intereses, por salud prepagada o educacin,
o por pagos obligatorios a salud), deber ser el mismo
que se terminar usando a esa misma altura de deducciones en el proceso de depuracin mensual durante
cada uno de los meses del semestre siguiente en los
que se aplicar el porcentaje fijo.43
Qu sucede cuando se paguen salarios
integrales?
Como se explic en el punto anterior, en el proceso
de depuracin mensual de los salarios se llega a un
Subtotal 1 al cual se le calcular luego un 25% (sin
exceder de 240 UVT mensualmente) por concepto
de las dems rentas exentas ya que as lo permite el
numeral 10 del artculo 206 del ET.

43. Ver el pargrafo 2 del artculo 387 del ET, y el inciso segundo del Art.3 del
Decreto 2271 de junio de 2009

Sucede entonces que si el trabajador est devengando un salario integral (el cual debe ser como mnimo
de 13 salarios mnimos mensuales vigentes pues debe
corresponder a por lo menos 10 salarios mnimos incrementados en un 30% como mnimo por concepto
de factor prestacional ; ver artculo 18 de la ley 50 de
1990), en ese caso, al momento de calcular ese 25%
antes comentado, con la resta de ese 25% se entiende restado el factor prestacional (cualquiera que
sea) que est involucrado en su salario integral. As lo
indica el pargrafo 2 del mismo artculo 206 del E.T.
donde se lee:
Pargrafo 2. Pargrafo adicionado por el artculo
96 de la Ley 223 de 1995. El nuevo texto es el siguiente: La exencin prevista en el numeral 1, no se
otorgar sobre las cesantas, sobre la porcin de los
ingresos excluida o exonerada del impuesto de renta
por otras disposiciones, ni sobre la parte gravable de
las pensiones. La exencin del factor prestacional a
que se refiere el artculo 18 de la Ley 50 de 1990 queda sustituida por lo previsto en este numeral.
(los subrayados son nuestros)
Cmo se practica la retencin en la fuente sobre
pagos por indemnizaciones laborales?
En cuanto a los pagos por indemnizaciones laborales,
como se mencion antes, tienen norma exclusiva con
la cual se les define su retencin en la fuente y es la
mencionada en el artculo 401-3 del Estatuto Tributario donde se lee:
Artculo 401-3. Retencin en la Fuente en Indemnizaciones Derivadas de una Relacin Laboral o
Legal y Reglamentaria. Artculo adicionado por el
artculo 92 de la Ley 788 de 2002. Valores absolutos que regirn para el ao 2004 establecidos por el
artculo 1 del Decreto 3804 de 2003. El nuevo texto es el siguiente: Las indemnizaciones derivadas de
una relacin laboral o legal y reglamentaria, estarn
sometidas a retencin por concepto de impuesto sobre la renta, a una tarifa del veinte por ciento (20%)
para trabajadores que devenguen ingresos superiores
a diez (10) salarios mnimos legales mensuales, sin
perjuicio de lo dispuesto por el artculo 27 de la Ley
488 de 1998.
Esos 10 salarios mnimos legales mensuales mencionados al final de la norma fueron estandarizados
en trminos de UVT por la Ley 1111 de diciembre de
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75

Gua Avanzada de Derecho Laboral & Seguridad Social 2012

2006 y deben entenderse entonces como 204 UVT.


Adems, la DIAN, en su concepto 43115 de Julio 15
de 2004 indic que para establecer si el trabajador devengaba ese nivel de ingresos, se tomar como referencia los ingresos laborales percibidos por el trabajador en el mes en que es retirado de la empresa.
Adems, si el trabajador que recibe la indemnizacin
estaba recibiendo al momento de ser retirado de la
empresa un ingreso inferior a los 204 UVT, en ese
caso no se practicar ningn tipo de retencin sobre
ese valor que reciba por indemnizacin (ver Concepto
DIAN 15071 de marzo 25 de 2003).
Ahora bien, en el caso de que el trabajador s quede sujeto a que se le practique retencin al valor que
reciba por indemnizacin, hay que entender que por
tratarse de un pago laboral entonces al valor de la
indemnizacin s se le puede restar primero un 25%
como renta exenta tal como lo indica el numeral 10
del artculo 206 del ET. Sin embargo, ese 25% que
se le reste no tiene que guardar el lmite de 240 UVT
que se mencionan en ese numeral 10 del artculo 206
del E.T. As lo indic la DIAN en su concepto 7261 de
febrero 11 de 2005 donde dijo:
Las indemnizaciones por retiro definitivo del trabajador, si bien tienen como referente para su cuantificacin los factores salariales en un lapso determinado,
no corresponden en estricto sentido al reconocimiento de un pago laboral mensual ni aun pago que tenga
esa vocacin. Por tanto, las indemnizaciones por retiro gozan de la exencin del 25% consagrada en el
numeral 10 del artculo 206 del Estatuto Tributario,
sin tener en cuenta el lmite mensual contemplado en
la norma
En conclusin, para los trabajadores que tengan ingresos mensuales superiores a 204 UVT en el mes en que
los retiren de la empresa, y sin importar si han venido

76

actualicese.com

estando sujetos al procedimiento 1 o al procedimiento


2 de retenciones en la fuente, a ellos siempre se les
tomar el valor de su indemnizacin como un pago
especial (que no se mezcla con los dems pagos laborales de ese mismo mes.), se les restar un 25% (sin
importar el valor que arroje), y al valor que quede (o
sea, al 75%), se le aplicar la tarifa de 20% por concepto de retencin en la fuente.
1.11.2 Ejercicios prcticos sobre algunos
tipos de conceptos sujetos a retencin en la
fuente y ttulo de renta
Pasos a seguir para practicar la retencin en la
fuente con el procedimiento 1
A continuacin se presenta un ejercicio con los pasos
que debe seguir un agente de retencin durante el
ao 2012 para examinar, bajo el procedimiento 1 de
retencin en la fuente (ver Art. 385 del E.T.), si los
pagos que durante un mes cualquiera que le efecte
a un trabajador terminarn estando sujetos o no la
respectiva retencin en la fuente a ttulo del impuesto de renta.
El salario mensual gravable que se obtenga de dicha
depuracin se buscara en la tabla del Art. 383 y para,
ello las UVT mencionadas en dicha tabla (al igual que
en otros puntos del proceso de depuracin) se debern
tomar con el valor oficial que haya de tener la UVT
durante el ao 2012 ($26.049).
Ejercicio
Suponga que la empresa EJEMPLO S.A. pag
durante Enero de 2012 a su trabajador David Prez los siguientes valores producto de la relacin
laboral y determin, con el procedimiento 1 de retencin en la fuente; la retencin aplicable a dicho
trabajador por el mes de Enero de 2012 as:

Gua Avanzada de Derecho Laboral & Seguridad Social 2012

ver nota
(*.*) al final

Detalle de los Pagos y depuraciones aplicables

Valores
Parciales
Totales

Pagos brutos laborales efectuados al trabajador durante el respectivo mes :

Salarios

5.000.000

Otros pagos laborales (auxilios, subsidios, bonificaciones, aportes que le haga


la empresa por cuenta de ella a los fondos de pensiones, intereses de cesantas,
cesantas, etc.)

100.000

5.100.000

Menos : Ingresos del mes que se consideran "no gravables" para el trabajador

La parte recibida en "alimentacin" (salario en especie)

(a)

Aportes obligatorios que se le descuentan hacia el fondo de pensiones (Art.


126-1 ET)

(b)

149.000

Aportes voluntarios a fondos de pensiones (que haga el trabajador o que


tambin le haya hecho la empresa a favor del trabajador; (Art. 126-1)

(b)

1.000.000

Dineros descontados con destino a ser ahorrados voluntariamente en cuentas


A.F.C. (Art. 126-4 ET)

(b)

Medios de transporte distintos del subsidio de transporte (Concepto DIAN


18381 Julio 30/90)
Subtotal 1

(1.149.000)
3.951.000

Menos: Renta exentas (Art. 206 del ET)

En este caso, segn el tipo de ingresos que recibi en el mes, se restan las "rentas
exentas" de entre las contempladas en los numerales 1 a 9 del Art. 206 del ET.
Supngase que en este caso aplican las siguientes:

Indemnizaciones por accidente de trabajo (numeral 1 del Art. 206)

Lo recibido por intereses de cesantas (numeral 4 del Art. 206)

100.000

(100.000)

Subtotal 2

3.851.000

El 25% del subtotal 2, sin que exceda de 240 UVT (es decir, 240 x $26.049
= $6.252.000 )

(d)

(962.750)

Subtotal 3

2.888.250

(c )

Menos: Una cualquiera de las siguientes dos "deducciones" (Art. 387 del ET)
1.

Intereses en prestamos para adquisicin de vivienda del trabajador (o el costo financiero en un contrato de leasing para adquirir vivienda del trabajador)
pagados en el 2011 y divididos por los meses a que correspondieron

Pagos durante el 2011 a medicina prepagada del trabajador, la esposa y hasta


dos hijos; ms pagos durante el 2011 por seguros de salud del trabajador la
esposa y hasta dos hijos; ms pagos durante el 2011 por educacin primaria
secundaria y superior (incluida la educacin para el trabajo o no formal) del
trabajador, la esposa y hasta dos hijos (Ver Art. 387, inciso 2, y concepto
23852 de 1996). Se toman los pagos hechos en el ao anterior y se divide
por 12 o por el nmero de meses a que correspondan

(c )

(0)

Menos: deduccin de los aportes obligatorios a salud que efecta solamente el


trabajador

Se resta el aporte mensual promedio que hizo durante el ao anterior (en este
caso durante el ao 2011; ver concepto DIAN 81294 oct./09; y Dec. 2271 de
junio de 2009 modificado con decreto 3655 de Sep. 2009)

(180.000)

Subtotal 4 ("salario gravable del mes")

2.708.250 (*)

2.

Valor de la Retencin (el subtotal 4 se busca en la tabla del Art. 383 del ET)

44.000

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77

Gua Avanzada de Derecho Laboral & Seguridad Social 2012

(*Si en el mes en que se devengaron los salarios el


trabajador solo labor menos de 30 das, en ese caso
este valor se dividira por el nmero de das que labor
durante el mes y luego se multiplicara por 30. El resultado obtenido es el que se buscara en la tabla del Art.

383 para definirle su retencin (ver Art. 385 del E.T.)


La obtencin del valor de la retencin en la fuente se
hizo al buscar el salario gravable ($2.708.250) en la
tabla del artculo 383, as:

Valor de la UVT durante el 2012

$26.049

Valor del salario gravable del mes en trminos de UVT


Rangos en UVT

103,97

Tarifa Marginal

Instruccin para calcular la retencin


("impuesto") en $

Calculo en $ del valor de


la retencin

Desde

Hasta

>0

95

0%

$0

>95

150

19%

(Ingreso laboral gravado expresado en


UVT menos 95 UVT)*19%

$44.000

>150

360

28%

(Ingreso laboral gravado expresado en


UVT menos 150 UVT)*28% ms 10
UVT

$0

>360

En adelante

33%

(Ingreso laboral gravado expresado en


UVT menos 360 UVT)*33% ms 69
UVT

$0

$0

Notas aclaratorias
a. Solo quienes durante el 2012 devenguen hasta
310 UVTs (310 x $26.049 = $8.075.000) podrn
tomar lo que reciban como alimentacin y restarlo como si fuese ingreso no gravado.44
b. La suma de lo relacionado en estos tres conceptos
no puede exceder al 30% de lo devengado en el
mes (ver art 126-1 inciso 3, y Art.42 ley 488 de
1998).
c. El trabajador que en el ao anterior (2011) haya
recibido ingresos laborales brutos totales por menos de 4.600 UVT (eso sera : 4.600 por el valor de la UVT del 2011, o sea 4.600 x $25.132 =
$115.607.000; ver valores del Art. 2 del Decreto
4713 de 2005 convertidos a UVT en la tabla del
Art. 868-1 del E.T.), pueden escoger entre utilizar
la opcin 1 (deduccin de los intereses por prstamos para adquisicin de vivienda), o utilizar la
opcin 2 (pagos por salud y educacin).

44. Para definir ese limite de 310 UVTs, los que tengan salario integral harn el
calculo solo sobre el 70% de lo que ganan mensualmente; ver concepto DIAN 39645
de Julio 9 de 2003). Pero ese monto de lo que le den en alimentacin no puede exceder mensualmente de 41 UVTs (41 UVT x $26.049 = $1.068.000). Lo que exceda
de ese valor, s sera ingreso gravable para el trabajador (ver Art.387-1 del ET).

78

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Quien haya ganado ms de esa cifra, solo puede


optar por la opcin 1 (intereses en un prstamo
para vivienda). En todo caso, cuando escojan la
opcin 1 (deduccin por intereses), tal deduccin no puede exceder de 100 UVT (eso sera
100 UVT por el valor de la UVT del 2012, es decir, 100 x $26.049 = $2.605.000; ver valores del
Art.5 del Dec. 4713 de 2005 convertidos a UVT
en la tabla del Art. 868-1 del ET ). Y para quienes
escojan la opcin 2 (deduccin por pagos de
salud y educacin), ese valor no puede exceder
del 15% del Subtotal 3 mostrado en la herramienta.
Adems, si se deducen los intereses en el crdito
para adquisicin de vivienda del trabajador, y el
crdito haba sido otorgado al trabajador y su cnyuge, la deduccin podr ser utilizada en su totalidad por uno de ellos, siempre y cuando manifieste
que el otro cnyuge no ha solicitado como deduccin la parte que le corresponda (ver Art. 8 Dec
3750 de 1986). Y en caso de que el trabajador est
trabajando al mismo tiempo con varios empleadores, esa deduccin por intereses en prstamos
de vivienda solo se podr utilizar con uno solo
de los empleadores (ver Art. 8 Dec. 3750/86). El
certificado con el pago de los intereses en prstamos para vivienda efectuados en el ao 2011,

Gua Avanzada de Derecho Laboral & Seguridad Social 2012

o los certificados de pagos de salud o educacin


en el 2011, se deben entregar al empleador como
mximo hasta abril 15 de 2012 y hasta cuando le
llegue ese certificado el empleador seguir usando el mismo valor que us en las depuraciones del
2011 (ver Art. 7 Dec. 4713 de 2005).As mismo,
si lo que se tomar como deduccin son los pagos
a salud prepagada, en ese caso se deber tomar en
cuenta lo indicado en los artculos 1 y 2 del decreto 2271 de junio 18 2009 que dice:
Articulo 1, Disminucin de la base de retencin
en la fuente: Para efectos de la disminucin de
la base de retencin en la fuente de los ingresos
laborales, los pagos por salud de que trata el literal a) del artculo 387 del E.T son todos aquellos
efectuados por los Planes Adicionales de Salud,
de que tratan las normas de seguridad social en
salud, que se financien con cargo exclusivo a los
recursos que paguen los particulares a entidades
vigiladas por la Superintendencia Nacional de
Salud, que impliquen proteccin al trabajador, su
cnyuge y hasta dos (2) hijos.
Artculo 2, Gastos en salud, educacin y vivienda de los servidores en el exterior. Los servidores del Ministerio de Relaciones Exteriores que
se encuentren prestando servicios en el exterior,
podrn deducir de la base de retencin en la
fuente y en el impuesto sobre la renta, los pagos
efectuados por educacin primaria, secundaria
o superior en establecimientos reconocidos por
la autoridad competente del pas receptor, los
pagos efectuados por planes de salud adicionales a la cobertura que en esta materia otorga el
Ministerio de Relaciones Exteriores, siempre que
dichos pagos se financien exclusivamente por los
servidores en el exterior, as como los intereses
y/o correccin monetaria o costo financiero que
se paguen sobre prstamos para adquisicin de
vivienda del contribuyente o adquisicin por el
sistema leasing.
Pargrafo: Para lo previsto en este artculo
aplicarn los lmites anuales y dems restricciones que operan para la generalidad de los casos
previstos en los artculos 119 y 387 del Estatuto
Tributario.
d. El salario pagado a un trabajador podr pactarse
entre las partes como integral si el mismo es

equivalente a mnimo 13 salarios mnimos legales


vigentes (ver Art. 18 de la Ley 50/90; se dice 13
salarios, pues a los 10 primeros se les debe recargar el factor prestacional de la empresa, el cual no
puede ser inferior a un 30%, lo que en la practica
los eleva de 10 a 13) Por tanto, si el salario ha
sido pactado como integral (en el 2012 sera si
supera 13 x 566.700 = $7.367.100), en ese caso,
con restar ese 25% de que trata el numeral 10 del
Art.206 del ET, se entender restada tambin su
componente de prestaciones sociales (vase el
pargrafo 2 del Art.206 del ET)
Pasos a seguir para practicar la retencin en la
fuente con el procedimiento 2
De acuerdo con el Art. 386 del E.T., los empleadores que durante el segundo semestre del 2012 vayan a
aplicar el procedimiento 2 de retenciones en la fuente sobre los salarios que cancelen a sus trabajadores,
tendran que definir en junio de 2012 cul ha de ser
el porcentaje fijo que aplicaran a los pagos gravables
de sus trabajadores durante cada uno de los meses del
semestre julio-diciembre de 2012.
Lo anterior implica que en el mes de junio de 2012
se debern tomar los pagos laborales de los 12 meses
anteriores a dicha fecha (de junio de 2011 a mayo de
2012). Luego, se le deben hacer las depuraciones permitidas por la norma (ingresos no gravados, rentas exentas, etc.), para con ello obtener un salario
mensual promedio gravable en los 12 meses. Ese
salario mensual promedio gravable de los ltimos 12
meses se encuentra en la tabla del Art.383 (tabla que
se debe manejar con la UVT que rija durante los mismos meses en que se practicarn las retenciones, esto
es, la UVT del 2012 que es de $26.049). Al hacer esa
bsqueda se obtiene el porcentaje fijo de retencin
que se ha de aplicar en cada uno de los 6 meses del
semestre Julio a Diciembre de 2012.
Por consiguiente, en el siguiente ejemplo se establece
el modelo de los clculos que se necesitar hacer durante junio de 2012 para obtener el porcentaje fijo de
retencin que se ha de aplicar a los pagos mensuales
gravables de los trabajadores durante el semestre julio a diciembre de 2012 (primera parte), y tambin se
ilustra lo que sera la aplicacin de ese porcentaje en
los pagos laborales que se efecten en julio de 2012
(segunda parte).

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79

Gua Avanzada de Derecho Laboral & Seguridad Social 2012

Ejercicio
En Junio de 2012 la empresa EL EJEMPLO S.A.
debe definir cul es el porcentaje fijo de retencin
en la fuente que aplicar durante el semestre Julio
a Diciembre de 2012 a los salarios que le cancelar en dichos meses a su trabajador David Prez

Parte 1: Clculos que se hacen en Junio de


2012 para definir el porcentaje fijo a utilizar en
Julio-Diciembre de 2012

Detalle de los Pagos y depuraciones aplicables

ver nota
(*.*) al final

Pagos brutos laborales efectuados al trabajador durante Junio 2011 a Mayo 2012:

Salarios
Pagos laborales (auxilios, subsidios, bonificaciones, aportes de la empresa) por
cuenta de ella a los fondos de pensiones, intereses de cesantas, cesantas, etc)

100.000.000

100.000.000

Menos: Ingresos de 12 meses que se consideran "no gravables" para el trabajador

La parte recibida en "alimentacin" (salario en especie)

(a)

(b)

5.000.000

(b)

1.000.000

(b)

(6.000.000)

94.000.000

Aportes obligatorios que se le descuentan al fondo de pensiones (Art. 126-1 ET)


Aportes voluntarios a fondos de pensiones (que haga el trabajador o que
tambin le haya hecho la empresa a favor del trabajador; (Art. 126-1)
Dineros descontados con destino a ser ahorros voluntarios en cuentas A.F.C. (Art.
126-4 ET)
Subtotal 1
Menos: Rentas exentas (Art. 206 del ET)
En este caso, segn el tipo de ingresos que recibi durante esos 12 meses, se restan las "rentas exentas" de entre las contempladas en los numerales 1 a 9 del Art.
206 del ET . Supngase que en este caso aplican las siguientes:

Indemnizaciones por accidente de trabajo (numeral 1 del Art. 206)

Lo recibido por cesantas e intereses de cesantas (numeral 4 del Art. 206)


Subtotal 2
El 25% del subtotal 2, sin que exceda de 240 UVT mensuales (es decir 240
x 12 x $26.049 = $75.021.000 )
Subtotal 3

100.000

(100.000)
93,900.000

(23.475.000)

70.425.000

El Subtotal 3 se divide entre 13, y nos produce el Subtotal 4

5.417.000

Menos: Una cualquiera de las siguientes dos "deducciones" (Art. 387 del ET)

500.000

1.

2.

Intereses en prstamos para adquisicin de vivienda pagados durante el ao


gravable anterior (enero a diciembre de 2011) y divididos por los meses a
que correspondieron (ver concepto 81294 de octubre de 2009)

Pagos durante el ao gravable anterior por: a) medicina prepagada del trabajador, la esposa y hasta dos hijos; b) seguros de salud del trabajador la
esposa y hasta dos hijos; c) educacin primara secundaria y superior del
trabajador, la esposa y hasta dos hijos (ver Art. 387, inciso 2). Se toman los
pagos y se divide por 12 o por el nmero de meses a que correspondan

Menos: deduccin de los aportes obligatorios a salud que efectu durante el ao


gravable anterior
Se resta el aporte mensual promedio que hizo en el ao gravable anterior (en este
caso entre enero a diciembre de 2011; ver decreto 2271 de junio de 2009 modificado con decreto 3655 de Sep de 2009 y el concepto DIAN 81294 de octubre
de 2009).
Subtotal 5 (salario mensual promedio gravable de los 12 meses anteriores)
El porcentaje fijo de retencin a usar durante Enero- Junio de 2010 ser.. (el
subtotal 5 se busca en la nueva tabla del Art.383 del ET, y se le aplica lo que dice
el pargrafo de dicho Art.383)
80

Valores
Parciales
Totales

actualicese.com

(d)

(c )

(c )

(500.000)

(400.000)
4.517.000
9,54%

Gua Avanzada de Derecho Laboral & Seguridad Social 2012

La Obtencin del porcentaje fijo se hizo al buscarel salario gravable ($4.517.000) en la tabla del artculo
383, as:
Valor de la UVT durante el 2012
Valor del salario gravable del mes en trminos de UVT
Rangos en UVT

$26.049
173,40

Tarifa Marginal

Instruccin para calcular la retencin


(impuesto) en $

95

0%

$0

$0

>95

150

19%

(Ingreso laboral gravado expresado en


UVT menos 95 UVT)*19%

$0

>150

360

28%

(Ingreso laboral gravado expresado en


UVT menos 150 UVT)*28% ms 10
UVT

$431.000

>360

En adelante

33%

(Ingreso laboral gravado expresado en


UVT menos 360 UVT)*33% ms 69
UVT

$0

Desde

Hasta

>0

Calculo en $ del valor de


la retencin

9,54%
Siguiendo la instruccin del pargrafo del Art.383,
el porcentaje fijo de retencin a aplicar durante el
semestre saldra de:
($431.000/$26.049) / 173,40

De acuerdo con la circular DIAN 009 de enero 17 de 2007


(vase el punto IV-Retencin en la fuente, y literal a Cambio de tabla, de dicha circular), en este punto del clculo se
deben trabajar con un resultado que contenga hasta las dos
primeras cifras decimales

Notas aclaratorias
a. Solo quienes durante el 2012 devenguen hasta 310
UVT (eso sera $310 x $26.049 = $8.075.000) podrn tomar lo que reciban como alimentacin y
restarlo como si fuese ingreso no gravado. Pero
ese monto de lo que le den en alimentacin no
puede exceder mensualmente de 41 UVT (41
UVT x $26.049= $1.068.000). Lo que exceda de
ese valor, s sera ingreso gravable para el trabajador (ver Art. 387-1 del ET).

mos para adquisicin de vivienda), o utilizar la


opcin 2 (pagos por salud y educacin) . El que
haya ganado ms de esa cifra, solo puede optar
por la opcin 1 (intereses en un prstamo para
vivienda).

b. La suma de lo relacionado en estos tres conceptos


no puede exceder al 30% de lo devengado en los
12 meses del clculo (ver Art 126-1 inciso 3).

En todo caso, cuando escojan la opcin 1 ( deduccin por intereses), tal deduccin no puede
exceder de 100 UVT (eso sera 100 UVT por el
valor de la UVT del 2012, es decir, 100 x $26.049
= $2.605.000; ver valores del Art.5 del Dec. 4713
de 2005 convertidos a UVT en la tabla del Art.
868-1 del ET ).

c. El trabajador que en el ao anterior (2011) haya


recibido ingresos laborales brutos totales por menos de 4.600 UVT (4.600 por el valor de la UVT
del 2011, o sea 4.600 x $25.132 = $115.607.000;
ver valores del Art. 2 del Dec. 4713 de 2005 convertidos a UVT en la tabla del Art. 868-1 del ET),
pueden escoger durante el 2012 entre utilizar la
opcin 1 (deduccin de los intereses por prsta-

Y para quienes escojan la opcin 2 (deduccin


por pagos de salud y educacin), ese valor no
puede exceder del 15% del Subtotal 3. As
mismo, si lo que se tomar como deduccin son
los pagos a salud prepagada, en ese caso se deber tomar en cuenta lo indicado en los artculos
1 y 2 del decreto 2271 de junio 18 2009 donde
se lee:
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Articulo 1, Disminucin de la base de retencin


en la fuente: Para efectos de la disminucin de
la base de retencin en la fuente de los ingresos
laborales, los pagos por salud de que trata el literal a) del artculo 387 del E.T. son todos aquellos
efectuados por los Planes Adicionales de Salud,
de que tratan las normas de seguridad social en
salud, que se financien con cargo exclusivo a los
recursos que paguen los particulares a entidades
vigiladas por la Superintendencia Nacional de
Salud, que impliquen proteccin al trabajador, su
cnyuge y hasta dos (2) hijos.
Artculo 2, Gastos en salud, educacin y vivienda de los servidores en el exterior. Los servidores del Ministerio de Relaciones Exteriores que
se encuentren prestando servicios en el exterior,
podrn deducir de la base de retencin en la
fuente y en el impuesto sobre la renta, los pagos
efectuados por educacin primaria, secundaria
o superior en establecimientos reconocidos por
la autoridad competente del pas receptor, los
pagos efectuados por planes de salud adicionales a la cobertura que en esta materia otorga el
Ministerio de Relaciones Exteriores, siempre que
dichos pagos se financien exclusivamente por los
servidores en el exterior, as como los intereses
y/o correccin monetaria o costo financiero que
se paguen sobre prstamos para adquisicin de
vivienda del contribuyente o adquisicin por el
sistema leasing. Pargrafo: Para lo previsto en
este artculo aplicarn los lmites anuales y de-

82

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ms restricciones que operan para la generalidad


de los casos previstos en los artculos 119 y 387
del Estatuto Tributario.
d. El salario pagado a un trabajador podr pactarse
entre las partes como integral si el mismo es
equivalente a mnimo 13 salarios mnimos legales
vigentes (ver Art. 18 Ley 50/90; se dice 13 salarios, pues a los 10 primeros se les debe recargar el
factor prestacional de la empresa, el cual no puede ser inferior a un 30%, lo que en la practica los
eleva de 10 a 13). Por tanto, si el salario ha sido
pactado como integral (en el 2012 sera 13 x
566.700 = $7.367.000 ), en ese caso, con restar
ese 25% de que trata el numeral 10 del Art. 206
del ET, se entender restada tambin su componente de prestaciones sociales (vase el pargrafo 2 del Art. 206 del ET).
Parte 2: Aplicacin del porcentaje fijo definido
en Junio de 2012 a los salarios que se pagan en
Julio de 2012
Una vez definido en junio de 2012 el porcentaje
fijo de retencin que se ha de aplicar durante cada
uno de los meses del semestre Julio-diciembre
de 2012, supngase que la empresa EJEMPLO
S.A. pag durante Julio de 2012 a su trabajador
David Prez los siguientes valores producto de
la relacin laboral y determin la retencin aplicable a dicho trabajador por el mes de Julio de
2012 as:

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ver nota
(*.*) al final

Detalle de los pagos y depuraciones aplicables

Valores
Parciales
Totales

Pagos brutos laborales efectuados al trabajador durante el respectivo mes :

Salarios

5.000.000

100.000

Otros pagos laborales (auxilios, subsidios, bonificaciones, aportes que le haga


la empresa por cuenta de ella a los fondos de pensiones, intereses de cesantas,
cesantas, etc.)

Menos : Ingresos del mes que se consideran "no gravables" para el trabajador

La parte recibida en "alimentacin" (salario en especie)

Aportes obligatorios que se le descuentan hacia el fondo de pensiones


(Art.126-1 ET)
Aportes voluntarios a fondos de pensiones (que haga el trabajador o que
tambin le haya hecho la empresa a favor del trabajador; (Art. 126-1)
Dineros descontados con destino a ser ahorrados voluntariamente en cuentas
A.F.C. (Art. 126-4 ET)

(b)

250.000

(b)

1.000.000

(b)

En este caso, segn el tipo de ingresos que recibi en el mes, se restan las "rentas
exentas" de entre las contempladas en los numerales 1 a 9 del Art .206 del ET.
Supngase que en este caso aplican las siguientes:

Indemnizaciones por accidente de trabajo (numeral 1 del Art. 206)

Lo recibido por intereses de cesantas (numeral 4 del Art. 206)

Subtotal 2

(0)

3.850.000

El 25% del subtotal 2, sin que exceda de 240 UVT (es decir, 240 x $26.049
= $6.252.000 )

(d)

(963.000)

Subtotal 3

2.887.000

Menos: Una cualquiera de las siguientes dos "deducciones" (Art. 387 del ET)
Intereses en prstamos para adquisicin de vivienda (Nota: aqu se debe usar
siempre el mismo valor que se haya usado a esta altura cuando se defini el
porcentaje fijo; ver el pargrafo 2 del Art. 387 del E.T.)

2.

(1.250.000)
3.850.000

Menos: Renta exentas (Art. 206 del ET)

1.

5.100.000

(a)

Subtotal 1

Pagos por medicina prepagada o por educacin, para el trabajador, el cnyuge y hasta dos hijos (Nota: aqu se debe usar siempre el mismo valor
que se haya usado a esta altura cuando se defini el porcentaje fijo; ver el
pargrafo 2 del Art. 387 del E.T.)

Menos: deduccin de los aportes obligatorios a salud que efecta solamente el


trabajador
Se resta el aporte mensual promedio que hizo durante el ao anterior (Nota: aqu
se debe usar el mismo valor que se us a esta altura cuando se hizo la definicin
del porcentaje fijo; ver el inciso 2 del Art.3 del Dec 2271 de 2009)
Subtotal 4 ("salario gravable del mes")

(c )

(c )

(500.000)

(400.000)

1.987.000

Porcentaje fijo definido en diciembre de 2009


Valor Retencin en la fuente de Enero de 2010

500.000

9,54%

190.000

(a), (b), (c), (d). En este clculo, que se hace en julio de 2012, son vlidas las mismas notas aclaratorias que se
colocaron cuando se hizo el clculo para la definicin del porcentaje fijo en junio de 2012.

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1.12 Otras formas de contratacin y


su legalidad
1.12.1 Teletrabajo

La Ley 1221 de 2008 cre la modalidad de contratacin laboral denominada Teletrabajo,45 pero slo hasta
ste ao fue reglamentada con el Decreto 884 del 30
de abril de 2011.46 Este tipo de contratacin es ideal
para aquellas actividades generalmente relacionadas
con la tecnologa (internet-telecomunicaciones), donde el trabajador podra laborar desde su casa, abaratando algunos costos para el empleador.

Del empleado (teletrabajador)



Participar en las actividades de prevencin y promocin organizadas por la empresa, el Comit
Paritario de Salud Ocupacional, o el Viga Ocupacional correspondiente.

De esta manera, los trabajadores que laboren desde


sus casas tendrn las mismas condiciones de prestaciones sociales que quienes se encuentran en una oficina, lo cual garantiza igualdad laboral.
La norma establece obligaciones y responsabilidades
entre las partes, y tambin crea incentivos para aquellas empresas que generen nuevas puestos a travs del
teletrabajo, sobre todo para la poblacin en condicin
de discapacidad, desplazamiento forzoso, aislamiento
geogrfico, mujeres cabeza de hogar, poblacin en reclusin y personas cuya vida est amenazada.
Obligaciones por parte y parte
Del empleador

El empleador es responsable de la seguridad del


teletrabajador, conforme a la legislacin vigente.

El empleador deber incorporar, mediante resolucin o en el reglamento interno de trabajo, las condiciones especiales para que opere el teletrabajo en
el organismo o entidad y en la organizacin.

El empleador est obligado a suministrar a los te


letrabajadores equipos de trabajo seguros y medios
de proteccin adecuados para la tarea a realizar
y deber garantizar que los trabajadores reciban
una formacin e informacin correctas sobre los
riesgos derivados de la utilizacin de los equipos
informticos y su prevencin.

El empleador debe incluir al teletrabajador dentro


del programa de salud ocupacional y permitir su

45. Ver toda la informacin en http://www.teletrabajoencolombia.com/


46. Disponible en nuestros anexos normativos finales

84

participacin en las actividades del comit paritario de salud ocupacional.

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El empleador deber informar y dar una copia al


teletrabajador de la poltica de la empresa en materia de salud y seguridad en el trabajo.

Cumplir con las normas, reglamentos e instrucciones del programa de salud ocupacional de la
empresa.

Utilizar los elementos de proteccin personal y


participar en los programas y actividades de promocin y prevencin.

Tipo de contrato
El contrato o vinculacin que se genere por teletrabajo debe cumplir con los requisitos establecidos en el
artculo 39 del Cdigo Sustantivo del Trabajo y de la
Seguridad Social para los trabajadores particulares y
en las disposiciones vigentes que rigen las relaciones
con los servidores pblicos, y con las garantas a que
se refiere el artculo 6 de la Ley 1221 de 2008.
Seguridad social para teletrabajadores
Los teletrabajadores deben estar afiliados al Sistema
de Seguridad Social Integral. El pago de los aportes
se debe efectuar a travs de la PILA. Los teletrabajadores en relacin de dependencia, durante la vigencia de la relacin laboral, deben ser afiliados por
parte del empleador al Sistema de Seguridad Social,
Salud, Pensiones y Riesgos Profesionales, de conformidad con las disposiciones contenidas en la Ley 100
de 1993 y las normas que la modifiquen, adicionen o
sustituyan o las disposiciones que regulen los regmenes especiales, as como a las Cajas de Compensacin
Familiar en los trminos y condiciones de la normatividad que regula dicha materia.

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Obligaciones de la ARP respecto al teletrabajo


Las Administradoras de Riesgos Profesionales ARP,
en coordinacin con el Ministerio del Trabajo, debern promover la adecuacin de las normas relativas a
higiene y seguridad en el trabajo a las caractersticas
propias del teletrabajo.
Las ARP debern elaborar una gua para prevencin
y actuacin en situaciones de riesgo que llegaren a
presentar los teletrabajadores, y suministrarla al teletrabajador y al empleador.
Afiliacin al Sistema General de Riesgos
Profesionales
La afiliacin al Sistema General de Riesgos Profesionales se har a travs del empleador, en las mismas
condiciones y trminos del Decreto-ley 1295 de 1994,47
mediante el diligenciamiento del formulario que contenga los datos especiales que para tal fin determine el
Ministerio de Salud y Proteccin Social, en el que se
deber precisar las actividades que ejecutar el teletrabajador, el lugar en el cual se desarrollarn, la clase
de riesgo que corresponde a las labores ejecutadas y la
clase de riesgo correspondiente a la empresa o centro
de trabajo, as como el horario en el cual se ejecutarn.
La informacin anterior es necesaria para la determinacin del riesgo y definicin del origen de las contingencias que se lleguen a presentar.
El empleador deber allegar copia del contrato o del
acto administrativo a la Administradora de Riegos
Profesionales ARP- adjuntando el formulario antes
mencionado, debidamente diligenciado.
1.12.2 Contrato de prestacin de servicios
Son de naturaleza civil-comercial, por lo que deben
ser utilizados para contratar un servicio ajeno al objeto
ordinario de la empresa, por ejemplo, una panadera
que necesite un abogado o un contador o una persona
para que haga algo muy excepcional (arreglar el
techo de la panadera), labor que har el contratista
de manera independiente, sin subordinacin, bajo su
criterio profesional, entonces, aunque el contratante
(obviamente) d algunas instrucciones, no puede
confundirse con la subordinacin.
47. Por el cual se determina la organizacin y administracin del Sistema General de Riesgos Profesionales.

De tal manera que si al contratista lo obligan a cumplir un horario, incluso sancionarlo o descontarle
parte de su pago por llegar tarde y debe estar todo el
tiempo bajo subordinacin u rdenes que d el contratante y sobre todo, est ejecutando labores propias
del objeto de la empresa (contratista haciendo pan en
una panadera), sin lugar a dudas estamos frente a una
verdadera relacin laboral disfrazada de contrato de
prestacin de servicios.
1.12.3 Empresas de Servicios Temporales
E.S.T.
Esta figura fue creada nicamente para soluciones
temporales por motivos de un reemplazo (incapacidades, licencias, vacaciones) o por aumentos de produccin en una temporada alta (cosecha, recoleccin,
etc.).
Los trabajadores vinculados por una Empresa Temporal slo pueden estar contratados por un periodo
mximo de seis (6) meses, el cual y de manera excepcional, podra ser prorrogado hasta por otros seis (6)
meses.
Tener a trabajadores por mayor tiempo, significa que
realmente dichos trabajadores son para una labor permanente en la empresa y no pudieron ser vinculados a
travs de una Empresa Temporal, por lo que cualquier
trabajador o autoridad puede poner en conocimiento
dicha situacin ante el Ministerio de la Proteccin
Social y la Empresa-Usuaria podra ser sancionada.
Cuando una persona es vinculada por intermedio de
una E.S.T. se reconoce a sta como su verdadero empleador y la misma debe firmar un contrato de prestacin de servicios con el tercero o usuario (empresa
beneficiada).
El trabajador, que es empleado de la EST, asiste en
calidad de trabajador en misin adonde la empresa
usuaria, la cual no tiene ningn vnculo laboral con
el trabajador en misin, su obligacin comercial es
pagar a la EST.
Casos en los que es viable la contratacin con una
EST para el envo de trabajadores en misin
1. Para labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el artculo 6 del Cdigo del
Trabajo.
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2. Para reemplazar personal en vacaciones, en uso


de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad.
3. Para atender incrementos en la produccin, el
transporte, las ventas de productos o mercancas
y los periodos estacionales de cosechas.
1.12.4 Cooperativas de Trabajo Asociado CTA
Las CTA fue una figura que naci en los aos noventa,
debido a la crisis econmica, mediante la cual se incentiv a qu grupo de trabajadores de labores similares se asociaran y prestaran como conglomerado, sus
servicios a diversos usuarios. Entre sus principales
caractersticas se tiene que los trabajadores se asocian
(se convierten en dueos) y con sus propias herramientas o elementos de trabajo prestan sus servicios,
con total independencia de la Empresa-Usuaria.
Como el servicio es prestado por la CTA a la Empresa-Usuaria, y de por medio hay un pago de honorarios (factura), se podra afirmar que estos negocios
generan una ganancia que la CTA debe repartir entre
sus dueos (trabajadores asociados).
Qu dice la norma?
En fallo del Consejo de Estado No, 15214 del 2006,
textualmente afirma:
Segn la Ley 79 de 1988 Por la cual se actualiza la
legislacin cooperativa, las Cooperativas de Trabajo Asociado pertenecen a la categora de las especializadas, es decir aqullas que se organizan para
atender una necesidad especfica, correspondiente
a una sola rama de actividad econmica, social o
cultural (art. 64) y fueron definidas por el legislador as: Las cooperativas de trabajado asociado
son aqullas que vinculan el trabajo personal de sus
asociados para la produccin de bienes, ejecucin
de obras o la prestacin de servicios (art. 70), en
las cuales el principal aporte de los asociados es
su trabajo, mientras que los aportes de capital son
mnimos. En cuanto al rgimen aplicable, dispone el
Artculo 59, de la misma ley: En las Cooperativas
de Trabajo Asociado en que los aportantes de capital son al mismo tiempo los trabajadores y gestores
de la empresa, el rgimen de trabajo, de previsin,
seguridad social y compensacin, ser establecido
86

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en los estatutos y reglamentos en razn a que se originan en el acuerdo cooperativo y, por consiguiente,
no estar sujeto a la legislacin laboral aplicable a
los trabajadores dependientes....
(...). La Corte Constitucional, al decidir sobre la
exequibilidad del mencionado articulo 59, se refiri
a la naturaleza jurdica de tales cooperativas y concluy que stas se diferencian de las dems, en que
los asociados son simultneamente los dueos de la
entidad y los trabajadores de la misma, es decir, que
existe identidad entre asociado y trabajador, por lo
no es posible que sean empleadores por una parte,
y trabajadores por la otra, como en las relaciones
de trabajo subordinado o dependiente, advirtiendo
que es precisamente sta es la razn para que a los
socios-trabajadores de tales cooperativas no se les
apliquen las normas del Cdigo Sustantivo del Trabajo.
Lo anterior es el estado ideal, pero en la prctica
se observ que muchas empresas, para no contratar
directamente a sus trabajadores, utilizaban de fachada a una CTA para vincular por medio de sta a
los trabajadores que necesitaba para su produccin,
cuando en realidad dichos trabajadores todo el tiempo estaban recibiendo rdenes de un EmpresarioUsuario, fuera de eso utilizaban las herramientas
del Empresario-Usuario (escritorios, computadores,
vehculos, etc.)
As que si una empresa est utilizando a la CTA para
hacer intermediacin laboral, el trabajador puede
demandar ante un Juez Laboral y demostrar la intermediacin, por lo que el Juez declarar la verdadera
relacin laboral entre trabajador y empresa y no con
la CTA, condenando a la Empresa-Usuaria como
verdadero empleador, al pago de salarios, prestaciones sociales y a pagar la seguridad social compartida, como debi ser en todo el tiempo de relacin
laboral.
Prohibicin de contratacin de personas para
realizar actividades misionales en empresas a
travs de CTA
Ley1429 de 2010. Ley de Formalizacin y Generacin de Empleo.
Artculo 63. Contratacin de personal a travs de
cooperativas de trabajo asociado. El personal re-

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querido en toda institucin y/o empresa pblica y/o


privada para el desarrollo de las actividades misionales permanentes no podr estar vinculado a travs
de Cooperativas de Servicio de Trabajo Asociado que
hagan intermediacin laboral o bajo ninguna otra
modalidad de vinculacin que afecte los derechos
constitucionales, legales y prestacionales consagrados en las normas laborales vigentes.

rrollo de actividades misionales permanentes incurrir en Falta Grave.

Sin perjuicio de los derechos mnimos irrenunciables previstos en el artculo tercero de la Ley 1233 de
2008, las Precooperativas y Cooperativas de Trabajo
Asociado, cuando en casos excepcionales previstos
por la ley tengan trabajadores, retribuirn a estos y
a los trabajadores asociados por las labores realizadas, de conformidad con lo establecido en el Cdigo
Sustantivo del Trabajo.

El Ministerio de la Proteccin Social a travs de las


Direcciones Territoriales, impondr multas hasta de
cinco mil (5.000) salarios mnimos legales mensuales vigentes, a las instituciones pblicas y/o empresas privadas que no cumplan con las disposiciones
descritas. Sern objeto de disolucin y liquidacin
las Precooperativas y Cooperativas que incurran en
falta al incumplir lo establecido en la presente ley. El
Servidor Pblico que contrate con Cooperativas de
Trabajo Asociado que hagan intermediacin laboral
para el desarrollo de actividades misionales permanentes incurrir en falta grave.

Sern objeto de disolucin y liquidacin las PCTA y


CTA que incurran en falta al incumplir lo establecido en esta ley. El Servidor Pblico que contrate con
C.T.A. que haga intermediacin laboral para el desa-

Par. trans. (Ley 1450 de 2011 (PND 2010-2014) Entra en vigencia a partir del 16 de junio de 2011)
Cmo detectar a una CTA que hace intermediacin
laboral irregular (Decreto 2025 de 2011)

La asociacin o vinculacin del trabajador asociado a la CTA NO sea voluntaria.


La CTA NO tenga independencia financiera.
La CTA no tenga la propiedad y la autonoma
en el uso de los medios de produccin, ni en la
ejecucin de los procesos o subprocesos que se
contraten.
La CTA tenga vinculacin econmica con el tercero contratante.
La CTA no ejerza frente al trabajador asociado la
potestad reglamentaria y disciplinaria.
Las instrucciones para la ejecucin de la labor de
los trabajadores asociados en circunstancias de
tiempo, modo y lugar no sean impartidas por la
CTA.
Los trabajadores asociados no participen de la
toma de decisiones, ni de los excedentes o rendimientos econmicos de la CTA.
Los trabajadores asociados no realicen aportes
sociales.
La CTA no realice el pago de las compensaciones
extraordinarias, ordinarias o de seguridad social.
La CTA incurra en otras conductas definidas
como faltas en otras normas. (Prohibiciones Ley
1233/08, artculo 7, Ejem. Intermediarios para
afiliacin a Seguridad Social)

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87

Captulo

Contratistas y/o
Trabajadores Independientes

No hay subordinacin
Aportes a Seguridad Social
Nuevo procedimiento para el clculo de retencin
en la fuente a trabajadores independientes

Existe por parte de algunos empleadores, la prctica de hacer


contrato de prestacin de servicios con verdaderos trabajadores,
tal como lo definimos en el primer captulo.
Pero cuando estamos frente a un independiente o contratista, se
deben observar varios aspectos legales y tributarios por parte del
contratante y el contratista. Veamos.

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En el CST, su artculo 34 menciona sobre los Contratistas Independientes::

citivo), no significa que exista una subordinacin del


profesional.

Artculo 34. Contratistas Independientes. <Artculo


modificado por el artculo 3o. del Decreto 2351 de
1965. El nuevo texto es el siguiente:> 1o) Son contratistas independientes y, por tanto, verdaderos patronos y no representantes ni intermediarios, las personas naturales o jurdicas que contraten la ejecucin
de una o varias obras o la prestacin de servicios en
beneficios de terceros, por un precio determinado,
asumiendo todos los riesgos, para realizarlos con sus
propios medios y con libertad y autonoma tcnica y
directiva. Pero el beneficiario del trabajo o dueo de
la obra, a menos que se trate de labores extraas a las
actividades normales de su empresa o negocio, ser
solidariamente responsable con el contratista por el
valor de los salarios y de las prestaciones e indemnizaciones a que tengan derecho los trabajadores, solidaridad que no obsta para que el beneficiario estipule
con el contratista las garantas del caso o para que
repita contra l lo pagado a esos trabajadores.

Contrato de trabajo o de prestacin de


servicios?

El beneficiario del trabajo o dueo de la obra, tambin ser solidariamente responsable, en las condiciones fijadas en el inciso anterior, de las obligaciones de los subcontratistas frente a sus trabajadores,
an en el caso de que los contratistas no estn autorizados para contratar los servicios de subcontratistas.
2.1 No hay Subordinacin
2.1.1 Conveniencia entre firmar un contrato
de trabajo o de prestacin de servicios
Debemos recordar que la subordinacin consiste en
la facultad que tiene el empleador para dar rdenes al
trabajador y el deber correlativo de ste de acatarlas.
Por ende, el hecho que una Persona Natural o Jurdica, otorgue poder general a un profesional (ejemplo,
a un contador), para que lo represente ante diligencias
varias en la DIAN, o que un socio o accionista le confiera poder para que en su nombre ejerza el derecho
de inspeccin a los libros y papeles sociales de una
sociedad, no significa que por eso se convierta en un
empleado.
En conclusin, por el hecho de que el contratante le
d unas instrucciones precisas a un profesional para
que este ejecute su labor como bien lo determine su
objetividad y su experiencia (conocimiento cognos90

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La decisin de aceptar una u otra manera de contratacin depende de las caractersticas inherentes de cada
empresa o persona que requiere de los servicios del
profesional, ya que esto determina la naturaleza del
contrato.
Ejemplo
Si el profesional va un par de das a las instalaciones de la empresa, lo hace a horas indeterminadas,
en algunos casos tiene un asistente el cual tambin
lo acompaa y por obvias razones no est subordinado al empresario, es legal que le efecten un
contrato de prestacin de servicios.
Pero si por el contrario, el profesional debe cumplir un horario de entrada y salida, tambin debe
asistir con una regularidad de das que puede ser
catalogada como horario y fuera de eso durante
todo el tiempo de su jornada est listo a cumplir
rdenes, sin lugar a dudas estara frente a un contrato de trabajo.
Cul de las dos figuras es ms conveniente para
el independiente?
En primera instancia, podra decirse que se devenga
ms con un contrato de trabajo (salario, dos primas
anuales, cesantas, vacaciones remuneradas, salud y
pensin, pagada entre el empleador y el trabajador,
segn los porcentajes legales).
Pero, en contratos de prestacin de servicios, el profesional slo recibe un pago mensual correspondiente
a honorarios, sin derecho a prestaciones sociales y la
seguridad social (Salud, Pensin y ARP) es pagada en
su totalidad por el independiente.
A simple vista pareciera ms lucrativo para un profesional tener un contrato de trabajo; pero deben tenerse
dos cosas en cuenta:
La primera es que con el contrato de trabajo el profesional independiente quedar subordinado y tendr
entre otras obligaciones, el cumplir un horario, lo qu

Gua Avanzada de Derecho Laboral & Seguridad Social 2012

muy seguramente le dificultara aceptar otro contrato


con un tercero.
La segunda es que a simple vista con el contrato de
trabajo el profesional recibira ms dinero, pero es
ms importante determinar cunto realmente recibira
al ao sumando todos los ingresos (salarios, primas,
cesantas, vacaciones y el porcentaje que paga el empleador de seguridad social) y comparndolo con los
honorarios que recibira al ao con el o los contratos
de prestacin de servicios, descontando el 100% del
valor de la seguridad social que debe pagar el profesional de su bolsillo.
Tambin debemos recordar que si un profesional suscribe un contrato de prestacin de servicios, pero es
subordinado y cumple horario podra demandar a su
contratante ante el Ministerio de la Proteccin Social
por el pago de las prestaciones sociales.
Esto porque en el Derecho Laboral prima la realidad
sobre la formalidad; de manera que as se haya firmado un contrato que estipule algo, si en realidad se ejecutan otras cosas, se ponderar lo real sobre lo escrito.
Concluyendo tenemos que si un profesional tiene un
contrato de prestacin de servicios, pero es subordinado, cumple horario, ejerce la labor personalmente, nadie puede remplazarlo parcial o temporalmente y adems, recibe un pago peridico por su labor, sin lugar a
dudas estamos frente a una relacin laboral y tendra
derecho al pago de prestaciones sociales. Para esto,
debe demostrar todo lo anterior ante un Juez Laboral,
si esto se logra, se ordenar al empleador el pago de
las prestaciones sociales y dems derechos propios de
una relacin laboral.
2.2 Aportes a Seguridad Social
2.2.1 Doble pago a seguridad social a
trabajadores independientes que tambin
sean dependientes
La situacin econmica ha obligado a que adicional
a su contrato laboral muchos profesionales ofrezcan
sus servicios como trabajadores independientes en su
tiempo libre, lo que los obliga a hacer cotizaciones
adicionales a seguridad social por esos ingresos; aunque por desconocimiento algunos consideran que no
se les puede obligar a cotizar a salud y a pensiones,
por estos adicionales, cuando las normas vigentes dicen lo contrario.

As, en el artculo 3 de la Ley 797 de 2003, el cual


modifica el artculo 15 de la Ley 100 1993, se establece que:
los afiliados obligatorios al Sistema General de
Pensiones, todas las personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores pblicos.
As mismo, las personas naturales que presten directamente servicios al Estado o a las entidades o
empresas del sector privado, bajo la modalidad de
contratos de prestacin de servicios, o cualquier otra
modalidad de servicios que adopten, los trabajadores
independientes.
De igual manera el artculo 26 del Decreto 806 de
1998 en concordancia con lo establecido en el artculo
157 de la Ley 100 de 1993, establece que debe afiliarse obligatoriamente a Salud las siguientes personas:
a. Todas aquellas personas nacionales o extranjeras, residentes en Colombia, vinculadas mediante
contrato de trabajo que se rija por las normas colombianas

d. Los trabajadores independientes, los rentistas, los


propietarios de empresas y en general todas las
personas naturales residentes en el pas, que no
tengan vnculo contractual o reglamentario con
un empleador.
Con base en las normas ya mencionadas, el artculo
5 de la Ley 797 de 2003 establece que en aquellos
casos en los cuales el trabajador afiliado reciba salario
de dos o ms empleadores o ingresos como trabajador independiente o por prestacin de servicios como
contratista en un mismo perodo (el mismo mes de
cotizacin), las cotizaciones correspondientes sern
efectuadas en forma proporcional al salario o ingreso
devengado de cada uno de ellos.
Incluso antes de la Ley 797 de 2003, en los Decretos
806 de 1998 y el Decreto 1406 de 1999, ya establecan la obligacin de cotizar doble a los trabajadores
que estuviesen cotizando como trabajadores dependientes, pero que tambin tengan ingresos como independientes, veamos:
Artculo 65 del Decreto 806 de 1998:
cuando el afiliado perciba salario o pensin de
dos o ms empleadores u ostente simultneamente la
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91

Gua Avanzada de Derecho Laboral & Seguridad Social 2012

calidad de asalariado e independiente, las cotizaciones correspondientes sern efectuadas en forma proporcional al salario, ingreso o pensin devengado de
cada uno de ellos.

La razn
Las obligaciones de un empleador no estn supeditadas ni al capital, ni al registro mercantil, ni mucho
menos tener un establecimiento abierto al pblico.

Artculo 29 del Decreto 1406 de 1999:


los trabajadores que tengan un vnculo laboral
o legal y reglamentario y que, adems de su salario,
perciban ingresos como trabajadores independientes,
debern autoliquidar y pagar el valor de sus respectivos aportes al Sistema General de Seguridad Social en
Salud SGSSS en lo relacionado con dichos ingresos.
2.2.2 Obligacin de los Independientes a
afiliarse a ARP
La nueva Ley 1562 de 201248 establece la obligacin a
los independientes de afiliarse a Riesgos Profesionales
si tienen contratos de servicios superiores a un mes, en
el procedimiento est supeditado a la debida reglamentacin. Para la fecha de terminacin de esta publicacin
(6 de sept. 2012), no haba sido reglamentado.
2.2.3 Independientes con asistentes, deben
pagarle totalidad de conceptos salariales y de
seguridad social
Cuando una persona labora de manera independiente
o en labores liberales y tiene un asistente o ayudante,
a dicha persona se le tiene que pagar la totalidad de
conceptos laborales y pagar de manera compartida la
seguridad social.
Son muchos los contadores, abogados y comerciantes en general que ejercen sus actividades de manera
independiente, que tienen trabajadores a su servicio,
llmense ayudantes o asistentes, sin tener un establecimiento abierto al pblico, o incluso sin estar registrados
en el Registro Mercantil de la Cmara de Comercio.
Pero por el hecho que un independiente no tenga un
establecimiento abierto al pblico o no est registrado
en la Cmara de Comercio, no est exento de cumplir
con la totalidad de las obligaciones laborales mnimas
descritas en el Cdigo Sustantivo del Trabajo, al igual
que los deberes de afiliacin y cotizacin compartidas
de seguridad social.
48. Por la cual se modifica el Sistema de Riesgos Laborales y se dictan otras
disposiciones en materia de Salud Ocupacional.

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Las obligaciones laborales y de seguridad social que se


tienen con el ayudante o asistente, nacen del elemento
fundamental de la relacin laboral: la subordinacin.
De tal manera que si el asistente o ayudante de un independiente est subordinado, o sea, el independiente tiene la facultad de dar rdenes y al asistente o ayudante la
obligacin de estar listo a cumplir dichas rdenes, hay
una relacin laboral as no est celebrado un contrato
por escrito- y por ende, nacen los derechos a una remuneracin mnima, pago de primas, cesantas, vacaciones, dotaciones, seguridad social compartida, etc.
CST
Artculo 22. Definicin. 1. Contrato de trabajo es
aquel por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal a otra persona, natural o jurdica, bajo la continuada dependencia o subordinacin
de la segunda y mediante remuneracin.
El asistente o ayudante del independiente, puede
renunciar y demandar
Como qued claro, el asistente o ayudante de un trabajador independiente, tiene todas las garantas laborales y de seguridad social, por lo que as no haya
un contrato por escrito, dicho trabajador puede entre
otras, renunciar por cualquiera de las justas causas
descritas en el artculo 62 del CST.
De tal manera que tambin podr demandar por cualquier incumplimiento, por ejemplo, la sancin moratoria por no pago de salarios y prestaciones al final
del contrato (art. 65 CST); cobrar la sancin moratoria por no consignacin oportuna de cesantas; los
gastos en que haya incurrido en su atencin mdica
o incapacidades que debi reconocer EPS y ARP si
hubiere estado afiliado; etc.
El empleador independiente responde con la
totalidad de su patrimonio
A diferencia de una sociedad mercantil, en la cual sus
dueos (accionistas o socios) limitan su responsabi-

Gua Avanzada de Derecho Laboral & Seguridad Social 2012

lidad hasta el monto de sus aportes, en el caso de un


empleador independiente, en caso de incumplimiento, la totalidad de su patrimonio es objeto de garanta
para cumplir una sentencia judicial.

por la Constitucin Poltica, tienen jurisdiccin coactiva para hacer efectivas las obligaciones exigibles a su
favor y, para estos efectos, debern seguir el procedimiento descrito en el Estatuto Tributario.

2.2.4 Cobro coactivo a empleadores


contratantes y contratistas por evasin a
seguridad social

Como observamos, la Direccin de Parafiscales de


la Unidad Administrativa de Gestin Pensional y
Contribuciones Parafiscales de la Proteccin Social
UGPP- Subdireccin de Determinacin de Obligaciones, queda facultada para iniciar el cobro coactivo,
para ello, previa solicitud de explicaciones, podr imponer en caso de violacin a las normas contenidas en
los artculos 161, 204 y 210 de la Ley 100 de 1993 por
una sola vez, o en forma sucesiva, multas en cuanta
hasta de (1.000) s.m.m.l.v. ($566.700.000 / 2012) a
favor del Fosyga (adems de los valores dejados de
aportar).

As como un empleador debe pagar aportes a seguridad social por sus trabajadores, as no le haga las
apropiaciones de nmina autorizadas por ley para este
concepto. De igual manera, el contratista que perciba
honorarios, comisiones, servicios, etc. est en la obligacin de realizar aportes a seguridad social, mnimo
sobre el 40% del total mensual devengado, pero en
caso de no hacerlo, la ley obliga al contratante a reportarlo por evasor. (Concepto No. 29059 del Ministerio de la Proteccin Social. Diciembre 30 del 2011)
Ya hay un ente que har cobro coactivo por evasin a
seguridad social por parte de empleadores e independientes/contratistas.
La Ley 1438 de 2011, en su artculo 123, asign a la
Unidad Administrativa de Gestin Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Proteccin Social UGPPSubdireccin de Determinacin de Obligaciones la
funcin de verificar el cumplimiento de los deberes de
los empleadores y otras personas obligadas a cotizar
(Independientes/Contratistas).
Dicha entidad, mediante la Resolucin 221 del 10 de
mayo de 2012, delega dicha competencia en la Direccin de Parafiscales para iniciar las acciones de cobro
coactivo.
Procedimiento y valor de la sancin por
no pago de seguridad social por
parte de empleadores y de independientes/
contratistas.
El artculo 5 de la Ley 1066 de 2006 estableci qu:
Facultad de cobro coactivo y procedimiento para las
entidades pblicas. Las entidades pblicas que de manera permanente tengan a su cargo el ejercicio de las
actividades y funciones administrativas o la prestacin
de servicios del Estado colombiano y que en virtud de
estas tengan que recaudar rentas o caudales pblicos,
del nivel nacional, territorial, incluidos los rganos
autnomos y entidades con rgimen especial otorgado

Ley 1438 de 2011.


Artculo 123. Control a los deberes de los empleadores y otras personas obligadas a cotizar. La Unidad
Administrativa de Gestin Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Proteccin Social (UGPP),
verificar el cumplimiento de los deberes de los empleadores y otras personas obligadas a cotizar, en
relacin con el pago de las cotizaciones a la seguridad social.
La Unidad Administrativa de Gestin Pensional y
Contribuciones Parafiscales de la Proteccin Social
(UGPP), previa solicitud de explicaciones, podr
imponer, en caso de violacin a las normas contenidas en los artculos 161, 204 y 210 de la Ley 100
de 1993 por una sola vez, o en forma sucesiva, multas en cuanta hasta de mil (1.000) salarios mnimos
legales mensuales vigentes a favor de la subcuenta
de Solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garanta
(Fosyga).
En otras palabras, todos (empleadores y trabajadores
independientes) deben pagar correctamente la seguridad social, pues empez la cacera del Estado por evasin a travs del Sena, del ICBF y ahora la Direccin
de Parafiscales
2.2.5 Contratista y contratante/beneficiario,
pueden ser solidarios frente a trabajadores
Muchas empresas tienen al interior de sus dependencias contratistas que a su vez, tienen sus propios trabajadores. En caso de algn incumplimiento laboral o
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de seguridad social, podra el contratante/beneficiario


ser condenado a responder patrimonialmente por solidaridad con el contratista.
Por sentido comn, diramos que cada empleador es
responsable nico de sus propios trabajadores y en
caso que una empresa contrate a un contratista, quien
a su vez tiene trabajadores, se afirma que el contratista
es responsable como empleador de sus propios trabajadores. Pero la realidad y la ley pueden ser otras.
Solidaridad entre contratista y contratante/
beneficiario frente a los trabajadores del
contratista: Regla general
Cuando el objeto social del contratante/beneficiario es
igual o similar al del contratista y este le presta un servicio igual o similar al primero, nace una solidaridad
en caso que el contratista incumpla a sus trabajadores
alguna obligacin laboral o de seguridad social.
Ejemplos:
1. Un ingenio azucarero contrata a un contratista
para que corte y procese la caa que tiene en
sus predios. Este contratista a su vez tiene sus
trabajadores y les incumple frente a obligaciones laborales y de seguridad social.
2. Una empresa de bebidas gaseosas contrata a
un contratista para que con su personal se encarguen de hacer el proceso de limpieza de
botellas en las instalaciones de la empresa de
bebidas.
3. Una firma de revisora fiscal contrata por prestacin de servicios a un contador para que le
ayude en una revisora, a su vez, dicho contador/contratista tiene una auxiliar contable. En
caso que el contador/contratista le incumpla
en salarios y seguridad social a su trabajadora,
ella podra demandar y vincular por solidaridad a la firma de revisores.
Como observamos en los tres ejemplos, los objetos sociales del contratante/beneficiario y el contratista son
similares o son parte del proceso del primero (actividades habituales, propias), de tal manera que en caso
que el contratista le incumpla a sus trabajadores en el
pago de salarios o seguridad social y los perjuicios
que esto cause, dichos trabajadores del contratista no
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slo podrn perseguir judicialmente a su empleador


que es el contratista, sino tambin al contratante/beneficiario bajo el principio de la solidaridad; tambin
podramos estar frente a una intermediacin laboral,
prohibida y severamente castigada en Colombia.
C.S.T.
Art. 34. Contratistas independientes.
1. Son contratistas independientes y, por tanto, verdaderos patronos y no representantes ni intermediarios, las personas naturales o jurdicas que
contraten la ejecucin de una o varias obras o la
prestacin de servicios en beneficios de terceros,
por un precio determinado, asumiendo todos los
riesgos, para realizarlos con sus propios medios y
con libertad y autonoma tcnica y directiva. Pero
el beneficiario del trabajo o dueo de la obra, a
menos que se trate de labores extraas a las actividades normales de su empresa o negocio, ser
solidariamente responsable con el contratista por
el valor de los salarios y de las prestaciones e
indemnizaciones a que tengan derecho los trabajadores, solidaridad que no obsta para que el beneficiario estipule con el contratista las garantas
del caso o para que repita contra l lo pagado a
esos trabajadores.
2. El beneficiario del trabajo o dueo de la obra,
tambin ser solidariamente responsable, en las
condiciones fijadas en el inciso anterior, de las
obligaciones de los subcontratistas frente a sus
trabajadores, an en el caso de que los contratistas no estn autorizados para contratar los servicios de subcontratistas. (Subrayado nuestro)
Los pactos entre contratante y contratista no
rompen solidaridad
El hecho que en el contrato de prestacin de servicios
se haya establecido que no ser responsable el contratante/beneficiario de las obligaciones laborales que
tenga el contratista con sus trabajadores, dicha clusula es inoponible al trabajador que demande y vincule
al contratante/beneficiario por lo que antes explicamos, y adems porque la solidaridad la establece la
misma ley (Art. 34 C.S.T.).
Otra cosa es que el contratante/beneficiario puede repetir lo que le haya tocado pagar al contratista.

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2.2.6 Mora de independiente en salud, no


hay desafiliacin, pero s suspensin y cobro
con intereses
Con la sentencia del Consejo de Estado mediante la
cual ya no se puede desafiliar al independiente que no
pague tres meses continuos de su aporte a salud en el
rgimen contributivo, no ha desaparecido el derecho
de la EPS para cobrar los aportes y su mora, adems
de suspender el servicio.
Las normas que establecan la desafiliacin por falta
de pago y que el Consejo de Estado declar nulas fueron los literales a) del artculo 10 del Decreto 1703 de
2002 y el literal a) del artculo 2 del Decreto 2400 de
2002, eran iguales y decan lo siguiente:
Transcurridos tres (3) meses continuos de suspensin de la afiliacin por causa del no pago de las cotizaciones o del no pago de la UPC adicional, al Sistema General de Seguridad Social en Salud Consejo
de Estado, Sentencia 11001032500020060008800
(14762006) del 2011.
Se observa que ya no existe en el ordenamiento jurdico colombiano, norma que establezca la desafiliacin
por trascurrir tres meses continuos de suspensin de
la afiliacin por el no pago de las cotizaciones a salud.
No se desafilia, pero si se suspende servicios y se
causan los aportes y la mora
Si bien ya no se puede desafiliar por no pagar las
cotizaciones oportunamente al independiente, sigue
existiendo la obligacin del cotizante independiente
de informar la novedad de retiro durante los meses en
que no pueda aportar, pues el periodo se sigue causando y por ende, los intereses de mora por falta de pago,
pues sigue como cotizante, a pesar de tener, incluso,
el servicio de salud suspendido.

El empleador, la administradora de pensiones o el


afiliado deber para efectos de levantar la suspensin, pagar por todos los periodos atrasados a la Entidad Promotora de Salud, la cual brindar atencin
inmediata.
Decret 1406 de 1999
Artculo 59. Levantamiento de la Suspension. Cuando
se haya suspendido la afiliacin en el GSSS por falta
de pago de las respectivas cotizaciones, para levantar dicha suspensin ser necesario que se pague la
totalidad de aportes obligatorios en mora, de conformidad con el pargrafo del artculo 210 de la Ley 100
de 1993. Realizado dicho pago, el perodo al cual el
mismo corresponda se contabilizar para efectos de
!os periodos de carencia.
(Subrayado nuestro).
La recomendacin al independiente es reportar retiro ante la EPS cuando no tenga cmo cotizar durante
uno o varios meses y as evita la mora.
2.2.7 Responsabilidad solidaria de empleador
(beneficiario) con el contratista en seguridad
social y responsabilidades laborales.
Como ya hemos anotado, la mayora de empresas tienen al interior de sus dependencias a contratistas que
a su vez, tienen sus propios trabajadores. En caso de
algn incumplimiento laboral o de seguridad social,
podra el contratante/beneficiario ser condenado a
responder patrimonialmente por solidaridad con el
contratista.
Podramos decir que cada empleador es responsable
nico de sus propios trabajadores y en caso que una
empresa tenga a un contratista (quien a su vez tiene
trabajadores), se entiende que el contratista es responsable como empleador de sus trabajadores. Pero la
realidad de la ley puede ser otra.

Decreto 806 de 1998


Artculo 57. Suspension de la Afiliacion. La afiliacin
ser suspendida despus de un mes de no pago de la
cotizacin que le corresponde al afiliado, al empleador
o a la administradora de pensiones, segn sea el caso
o cuando el afiliado cotizante que incluy dentro de su
grupo a un miembro dependiente no cancele la unidad
de pago por capitacin adicional en los trminos establecidos en el presente decreto...

Adicional, cuando el objeto social del contratante/


beneficiario es igual o similar al del contratista y este
le presta un servicio igual o similar al primero, nace
una solidaridad en caso que el contratista incumpla a
sus trabajadores alguna obligacin laboral o de seguridad social.

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Ejemplos:
1. Un ingenio azucarero firma con un contratista
para que corte y procese la caa que tiene en
sus predios. Este a su vez tiene sus trabajadores y les incumple frente a obligaciones laborales y de seguridad social.
1. Una empresa de bebidas firma con un contratista para que con su personal se encarguen de
hacer el proceso de limpieza de botellas en las
instalaciones de la empresa de bebidas.
Como se observa en los dos ejemplos, los
objetos sociales del contratante/beneficiario
y el contratista son similares o son parte del
proceso del primero (actividades habituales,
propias), de tal manera que en caso que el
contratista le incumpla a sus trabajadores en
el pago de salarios o seguridad social y los
perjuicios que esto cause, dichos trabajadores
no slo podrn perseguir judicialmente a su
empleador que es el contratista, sino tambin
al contratante/beneficiario bajo el principio
de la solidaridad; as mismo tambin estaramos frente a una intermediacin laboral, prohibida y severamente castigada en Colombia.
CST
Art. 34. Contratistas independientes.
1. Son contratistas independientes y, por tanto, verdaderos patronos y no representantes ni intermediarios, las personas naturales o jurdicas que
contraten la ejecucin de una o varias obras o la
prestacin de servicios en beneficio de terceros,
por un precio determinado, asumiendo todos los
riesgos, para realizarlos con sus propios medios y
con libertad y autonoma tcnica y directiva.
Pero el beneficiario del trabajo o dueo de la
obra, a menos que se trate de labores extraas a
las actividades normales de su empresa o negocio, ser solidariamente responsable con el contratista por el valor de los salarios y de las prestaciones e indemnizaciones a que tengan derecho
los trabajadores, solidaridad que no obsta para
que el beneficiario estipule con el contratista las
garantas del caso o para que repita contra l lo
pagado a esos trabajadores.
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2. El beneficiario del trabajo o dueo de la obra,


tambin ser solidariamente responsable, en las
condiciones fijadas en el inciso anterior, de las
obligaciones de los subcontratistas frente a sus
trabajadores, an en el caso de que los contratistas no estn autorizados para contratar los servicios de subcontratistas.
Adems, el hecho que en el contrato de prestacin
de servicios se haya establecido que el contratante/
beneficiario no ser responsable de las obligaciones
laborales que tenga el contratista con sus trabajadores, dicha clusula es inoponible al trabajador que demande y vincule al contratante/beneficiario por lo que
antes explicamos y adems porque la solidaridad la
establece la misma ley (Art. 34 C.S.T.).
Otra cosa es que el contratante/beneficiario puede
repetir (cobrarle) lo que le haya tocado pagar al contratista.
2.3 Nuevo procedimiento para el
clculo de Retencin en la fuente a
trabajadores independientes
A travs de los artculos 13 y 15 de la Ley 1527 de abril
27 de 2012, que entr en vigencia esa misma fecha y
con la cual se regul el proceso de prstamos con libranza o descuento directo a los trabajadores dependientes o independientes, el Congreso aprob derogar
la norma contenida en el artculo 173 de la Ley 1450 de
junio de 2011 (que exiga aplicar la tabla de retencin
en la fuente para asalariados del artculo 383 del Estatuto a todo tipo de trabajador independiente con ingresos mensuales inferiores a 300 UVT provenientes de la
ejecucin de sus contratos de prestacin de servicios),
y ha fijado una nueva tabla que empezara a aplicarse
solo a ciertos trabajadores independientes y bajo unas
nuevas condiciones especiales.49
Para entender mejor el cambio que de nuevo se est
produciendo en esta materia, a continuacin citamos
en forma comparativa los dos tipos de normas:
49. El texto de las normas contenidas ahora en la Ley 1527 haban sido aprobadas
por el Congreso desde diciembre de 2011 pero por causa de la objecin presidencial
que el gobierno le hiciera en el Diario oficial 48.324 de enero 26 de 2012 rechazando lo que inicialmente deca el texto aprobado sobre permitir que las cesantas respaldaran las deudas de los trabajadores, fue por eso que la norma se demor en ser
sancionada pues tuvo que regresar al Congreso y solo en marzo de 2012, cuando se
iniciaron las nuevas sesiones ordinarias, el Congreso acept las objeciones presidenciales y se volvi a hacer todo el trmite respectivo; las normas sobre retencin incluidas en esta Ley s podran tener unidad de materia con el tema principal de la Ley
pues si el trabajador independiente sufre menos retencin en la fuente podr salir a
endeudarse ms en la compra de bienes y servicios y respaldarlos con libranzas).

Gua Avanzada de Derecho Laboral & Seguridad Social 2012

Lo que se estableci en la Ley 1450 de junio de 2011

Artculo 173. Aplicacin de Retencin en la fuente


para trabajadores independientes. A los trabajadores
independientes que tengan contratos de prestacin
de servicios al ao, que no exceda a trescientos (300)
UVTs mensuales, se les aplicar la misma tasa de
retencin de los asalariados estipulada en la tabla de
retencin en la fuente contenida en el Artculo 383 del
E.T., modificado por la Ley 1111 de 2006.

Lo que se estableci en la Ley 1527 de abril 27 de 2012


Artculo 13. Retencin en los pagos a los trabajadores independientes.La
retencin en la fuente aplicable a los pagos o abonos en cuenta realizados a
trabajadores independientes pertenecientes al rgimen simplificado, o que
cumplan los topes y condiciones de este rgimen cuando no sean responsables del IVA, cuya sumatoria mensual no exceda de cien (100) UVT no
estn sujetos a retencin en la fuente a ttulo de impuestos sobre la renta.
Los pagos o abonos en cuenta que se efecten a trabajadores independientes por concepto de prestacin de servicios que cumplan con las condiciones dichas en el inciso anterior, cuya sumatoria mensual exceda de cien
(100) UVT, estn sujetos a retencin en la fuente a ttulo de impuesto sobre
la renta, de conformidad con la siguiente tabla:
Rangos en UVT

Tarifa

Desde

hasta

>100

150

2%

>150

200

4%

>200

250

6%

>250

300

8%

La base para calcular la retencin ser el 80% del valor pagado en


el mes. De la misma se deducir el valor total del aporte que el trabajador independiente deba efectuar al sistema general de seguridad social en salud, los aportes obligatorios y voluntarios a los fondos de pensiones y administradoras de riesgos profesionales, y las
sumas que destine el trabajador al ahorro a largo plazo en las cuentas denominadas Ahorro para Fomento a la Construccin (AFC).
La retencin en la fuente aplicable a los pagos realizados a trabajadores
independientes pertenecientes a rgimen comn, o al rgimen simplificado
que superen las 300 UVT, ser la que resulte de aplicar las normas generales.

Del cuadro anterior podemos entonces extractar varios comentarios:


Cambi el universo de los sujetos a retenciones
con tabla especial
El mecanismo de retencin que se vena aplicando con
el Artculo 173 de la Ley 1450 de 2011 y su Decreto reglamentario 3590 de septiembre de 2011 no era
completamente equitativo pues slo se aplicaba a los
trabajadores independientes que s tuvieran contratos
firmados con los contratantes y se dejaba entonces
por fuera los que ocasionalmente prestaran servicios
sin firmar contratos.
En cambio, la nueva norma de la Ley 1527 s se podr
aplicar a los trabajadores independientes sin importar
que tengan contratos firmados o no, pero establecindose que los nicos beneficiados sern aquellos que
cumplan una doble condicin:

a. No recibir pagos mensuales superiores a 300 UVT


b. Pertenecer al rgimen simplificado del IVA (los
que cumplen todos los requisitos del artculo 499
del E.T. y en su RUT les figura la responsabilidad
12 - Rgimen simplificado) o si no es responsable del IVA (porque todos sus servicios y ventas
de bienes son excluidos de IVA) en todo caso s
tiene las mismas condiciones de alguien en el rgimen simplificado de IVA (ejemplo un mdico
porque todos sus servicios son excluidos de IVA
y que tiene los mismos topes de ingresos brutos al
ao, los mismos topes de consignaciones, no desarrollan negocios bajo franquicia, solo tienen un
establecimiento abierto al pblico, no es usuarios
aduaneros, etc.)
El problema con estos ltimos es que ellos pueden no
tener RUT o si lo tienen nunca tienen figurando un
cdigo de responsabilidad que confirme que s tienen
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97

Gua Avanzada de Derecho Laboral & Seguridad Social 2012

los mismos topes de una persona del rgimen simplificado. Por tanto, estos ltimos tendran que hacer una
confirmacin en sus propias cuentas de cobro (porque
tampoco estn obligados a facturar; ver artculo 2 literal h del decreto 1001 de 1997) de que s tienen los
mismos topes y caractersticas de un responsable del
IVA en el rgimen simplificado.
En consecuencia, los independientes que s estn en el
rgimen comn del IVA, o los independientes que no
son responsables del IVA y que no renen las condiciones de alguien que s es responsable del IVA en el
rgimen simplificado, o todos los responsables del rgimen simplificado cuando en un mismo mes reciban
de un solo pagador ingresos brutos superiores a 300
UVT, todos ellos quedan por fuera de la aplicacin
de la nueva norma de la Ley 1527 y se les aplicarn
las tarifas tradicionales.
En todo caso, esto no siempre beneficiara a los trabajadores independientes, pues como explicamos adelante, es posible que ante ingresos iguales una persona a la que s le aplica la tabla de la Ley 1527 le
practiquen ms retencin que aquella que prestando
el mismo servicio y cobrando el mismo valor no tenga
que ser regido por esa tabla sino con las tarifas tradicionales. De nuevo se volvern entonces casos de
inequidad tributaria, que nace por hacer coexistir una
tabla especial para unos y unas tarifas tradicionales para otros, algo que no sucede por ejemplo con
los asalariados pues a todos ellos se les aplica nicamente la tabla del art. 383 del E.T.
Se acab la exigencia de poner al independiente
a que confiese los ingresos que percibe en otros
lados
La norma de la Ley 1450 de 2011 y su decreto reglamentario 3590 de 2011 pona a los agentes de retencin que fuesen a efectuar un pago o causacin
mensual inferior a 300 UVT (hoy da 7.815.000), en
la dispendiosa tarea de obligar al trabajador independiente para que se confesara acerca de si ese pago
que le realizaran en esa empresa, ms los dems pagos que perciba por contratos en otros sitios, superaban o no al mes la cifra de 300 UVT.
Esto debido a que con esa declaracin juramentada,
cada agente de retencin poda decidir si le aplicaban o no la tabla de asalariados a ese pago, entonces
muchos independientes se negaban a confesarse, ale98

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gando violacin al derecho de la intimidad, pero otros


lo hacan porque saban que al aplicarles la tabla de
retencin de asalariados a su pago mensual gravable
por honorarios, comisiones o servicios podran terminarles aplicando ms retencin que si les aplicaran las
tarifas tradicionales del 3,5%, 4%, 6%, 10%, etc.
El Decreto 3590 indicaba que si el independiente no
presentaba la declaracin al agente de retencin, este
deba suspender la causacin del costo o gasto, ya que
si luego haba una reclamacin por retenciones practicadas en exceso, esa sera una situacin ms fcil de
solucionar (que no implicaba ni sanciones ni intereses para el agente de retencin ya que simplemente
restara esos excesos practicados en meses anteriores
sobre los otros valores pendientes de pago en los meses siguientes) y es mucho mejor a tener que corregir
declaraciones de retencin ya presentadas por haber
practicado una menor retencin.
Con la nueva norma de la Ley 1527 no se solicitan la
declaraciones sobre lo que devenga en otros contratos, pues cada agente de retencin lo nico que tendr
que verificar es que los pagos que le est haciendo en
el mes a un trabajador independiente no est pasando
de 300 UVT mensuales y que sea persona del rgimen
simplificado o persona no responsable del IVA.
Nueva forma de calcular la retencin
Con la Ley 1527, si el pago mensual que le va a realizar el agente de retencin es un pago bruto (antes
de depuraciones) que no excede de 100 UVT (actualmente 100 x 26.049= 2.605.000), no tendra que hacer ningn clculo pues en tal caso la retencin ser
del cero 0%. Y solo cuando el pago (o sumatoria de
pagos) realizados en un mismo mes superen los 100
UVT tendrn que realizar los siguientes procedimientos:
1. Definicin de la tarifa aplicable: De acuerdo con
el monto bruto del pago o sumatoria de pagos
mensuales (es decir, el valor de los pagos antes
de depurarlos con aportes a seguridad social si los
realiza), decidir cul de los cuatro rangos de la
tabla del Art. 13 de la Ley 1527 es la que contiene
la tarifa que le aplicarn al trabajador independiente.
2. Definicin de la base gravable sobre la que se
aplicar la tarifa: En este punto, el agente de re-

Gua Avanzada de Derecho Laboral & Seguridad Social 2012

tencin debe tomar el pago o sumatoria de pagos


mensuales, reducirlo al 80% y restarle los aportes
a seguridad social que el independiente pague.
Ejemplo 1:
Para citar un ejemplo, podemos pensar en un
trabajador independiente que durante agosto del
2012 realiz dos trabajos especiales a un mismo
agente de retencin y que con las tarifas tradicionales estaran sujetos a retencin del 3,5% (un
emolumento eclesistico). En el primero cobr
100 UVT y el agente de retencin no hizo retencin, luego, con el segundo pago del mes cobr
150 UVT; en ese caso, antes de realizarle el segundo pago, el agente de retencin debe efectuar
los siguientes clculos:
1. Monto total de los pagos brutos del mes realizados al mismo trabajador independiente:
100 UVT + 150 UVT = 250 UVT (hoy da:
$6.512.000). Con eso se concluye que le corresponder aplicar una tarifa del 6% (pues
cae en el tercer rango de la tabla), y que esa
tarifa se le aplicar a la depuracin de todos
los pagos del mes (no importa que cuando le
realiz el primer pago no exista base para
realizar retencin).
2. Debe tomar los 6.512.000 y los reduce al
80% lo cual le da $5.210.000. A ese valor le
debe restar los aportes que el independiente
demuestre que est pagando a la seguridad
social y que tendran que ser con el siguiente
monto:
(6.512.000 x 40%) x 29,5% = $2.604.000 x 29,5%
= 768.000
Nota:
En el clculo se us un 29,5% y no un 28,5% como
factor de aportes a seguridad social pues si los
2.604.000 que son la base usada en la PILA estn correspondiendo a ms de 4 salarios mnimos, en ese
caso se debe aportar un 1% adicional al Fondo de Solidaridad Pensional.

Se siguen formando inequidades tributarias


Para ratificar lo anterior, que aplicar este procedimiento de la tabla de la Ley 1527 podra producir ms
retencin en comparacin si la persona no tuviera que
sufrir la retencin con esta nueva tabla sino con las
tarifas tradicionales, citamos otro ejemplo:
Ejemplo 2:
Un Trabajador Independiente que presta el mismo
servicio del ejemplo anterior, a la misma empresa y cobrando lo mismo, pero est en el rgimen
comn, la retencin a practicar sera la siguiente:
($6.512.000 - 768.000) x 3,5% = $227.000
Pero, si pensamos en otro trabajador independiente, que hace el mismo trabajo, pero cobra ms
(en un supuesto, que cobra 301 UVT, es decir,
$7.841.000), para esta persona su retencin sera:
(7.841.000 (7.841.000 x 40% x 29,5%) x 3,5%)
= 242.000
Conclusiones
En el caso No. 1, se comprueba que ante igual trabajo e igual cobro, la persona a la que le aplicaron
la tabla le retienen mayor valor ($267.000 en lugar
de $227.000). Y en el segundo caso, otra persona que
hace el mismo trabajo y gana mucho ms dinero le
practicaran menos retencin que aquella a la que le
aplican la tabla (retencin solo de $242.000).
Entonces, la tabla solo es ventajosa cuando la tarifa
tradicional que le aplican al trabajador es del 6% o
del 10%, pues con la aplicacin de la tabla lo que se
somete a retencin es slo el 80% de su pago y no el
100% del mismo. Por ejemplo, en el caso que pusimos anteriormente, si el servicio prestado estuviera
sujeto a tarifa tradicional del 10%, los 250 UVT de
pagos del mes solo le haran retencin de $267.000 y
con la tarifa tradicional sera de:
$6.512.000-768.000) x 10% =$574.000

As, el monto final de la retencin es de:

Fin del ao y la declaracin de renta

($5.210.000 - $768.000) x 6% = 267.000.

Muchos independientes podrn argumentar que ante


igual trabajo no se les practican las mismas retencioactualicese.com

99

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nes y todo porque la norma dice que la tabla es solamente para los del simplificado y no para los del
comn (como si el Rgimen Comn pudiera darse el
lujo de hacer mayores anticipos al impuesto de renta
cuando existen momentos en que pasan las mismas
penurias econmicas).

se vengan ms reglamentaciones con las cuales se eviten este tipo de trampas.

Sin embargo, debemos recordar que al final del ao el


Rgimen Comn s declara renta, solo por eso podr
formar saldos a favor en su declaracin de renta con
las retenciones que le hicieron y por tanto podr solicitar la devolucin de ese saldo a favor.

1. Ya no se debe seguir indagando sobre los dems


ingresos por prestacin de servicios que el independiente est devengando con otras empresas,
pues fue derogado el art. 173 de la Ley 1450 de
junio de 2011 y en forma tcita el decreto 3590 de
septiembre de 2011.

En cambio, a quienes estn en rgimen simplificado,


y cumplen con todos los requisitos del artculo 594-1
del E.T., posiblemente no tienen la obligacin de declarar y en ese caso todas las retenciones que les hicieron en el ao se pierden, pues no las pueden solicitar
en devolucin (se convierten en su impuesto de renta
del ao; ver art. 6 del E.T.).
Debemos recordar que en la nueva reforma tributaria
que se supone radicarn en el Congreso, se propone
una devolucin de retenciones a las personas que las
sufrieron a lo largo del ao, pero que cuando se cierra
el ao se ve que no pasaron de cierto tope de ingresos.
Se debe tener presente que si un trabajador independiente no le practican retenciones a lo largo del ao
(lo cual se supone va a pasar con todos los del rgimen simplificado que no cobran a sus clientes ms
de 100 UVT en el mes), s podran quedar al final
del ao obligados a declarar renta pues el art. 594-3
los exonera siempre y cuando el 80% de sus ingresos
por honorarios s los haya facturado y s hayan sufrido
retenciones (ver concepto DIAN 76456 de septiembre
de 2006).

2. De ahora en adelante, cada agente de retencin,


cuando realice causaciones o pagos por prestacin de servicios a un independiente (entendiendo
por servicios solo lo relacionado con honorarios, comisiones y servicios) tendr que tomar en
cuenta lo siguiente:
a. Si los pagos o causaciones son a favor de una persona del rgimen simplificado del IVA, o a favor
de una persona no responsable del IVA pero que
tiene los mismos topes de ingresos y caractersticas de alguien que s es responsable en el rgimen
simplificado, practicar una retencin del cero
por ciento (0%) si la sumatoria de las causaciones
o pagos mensuales no excede de 100 UVT (actualmente 100 x $26.049= 2.604.900)

Es importante agregar que muchos independientes


del rgimen simplificado podran empezar a hacer la
trampa de pitufear los cobros mensuales que le hacen a una misma empresa y por tanto, si trabajan para
un grupo empresarial, quizs lleguen a acuerdos de
que el trabajo total que hace en el mes lo puede repartir entre las varias empresas del grupo y a cada una no
le cobrar ms de 300 UVT mensuales, con lo cual se
ahorrar mucho en retencin.

b. Si los pagos o causaciones son a favor de una persona del rgimen simplificado del IVA, o a favor
de una persona no responsable del IVA pero que
tiene los mismos topes de ingresos y caractersticas de alguien que s es responsable en el rgimen
simplificado, y la sumatoria de los mismos en un
mes estn entre 100 y 300 UVT, aplicar las tarifas especiales que se obtienen con los rangos de
ingresos brutos contenidos en la tabla del art. 13
de la Ley 1527 (tarifas que van entre el 2% y el
8%). En ese caso, luego de definida la tarifa, la
base sobre la cual aplicar dicha tarifa se obtendr
de tomar el 80% de la sumatoria de los pagos o
causaciones brutos del mes y restarle los aportes a
seguridad social que el independiente demuestre
que est realizando sobre esos ingresos obtenidos
con el agente de retencin.

Eso prueba que este tipo de medidas tambin se prestan para hacer juegos evasivos y quizs con el tiempo

c. Si los pagos o causaciones son a favor de una persona del rgimen simplificado del IVA, o a favor

Las nuevas trampas que se pueden venir

100

2.3.1 Seis conclusiones acerca de la aplicacin


de la nueva tabla de retenciones para
trabajadores Independientes

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de una persona no responsable del IVA pero que


tiene los mismos topes de ingresos y caractersticas de alguien que s es responsable en el rgimen
simplificado, y la sumatoria de los mismos en un
mes son superiores a 300 UVT, se le aplicarn las
tarifas tradicionales de retenciones a ttulo de renta (3,5%, 4%, 6%, o 10%, u 11%), y la base
ser siempre el valor bruto de la sumatoria de los
pagos o causaciones mensuales disminuido solo
con los aportes que demuestre que est realizando
a seguridad social sobre esos ingresos.
d. Si los pagos o causaciones son a favor de una persona del rgimen comn, en ese caso, sin importar
el monto mensual de tales pagos o causaciones, se
le aplicarn las tarifas tradicionales de retenciones
a ttulo de renta (3,5%, 4%, 6%, 10%, u 11%), y
la base ser siempre el valor bruto de la sumatoria
de los pagos o causaciones mensuales disminuido
solo con los aportes que demuestre que est realizando a seguridad social sobre esos ingresos.
3. No importa si el independiente est o no cotizando a la seguridad social, siempre se seguirn los
procedimientos antes indicados. Recuerde que
solo cuando existan contratos de prestacin de
servicios (que siempre constan por escrito pues
los verbales solo existen en el campo laboral)
ser cuando los contratantes, en aplicacin de lo
indicado en el art. 23 del decreto 1703 de 2002,
le indagarn al independiente sobre si est cumpliendo o no con tener afiliacin a la seguridad
social pues solo en ese caso es cuando los arts. 15
y 157 de la Ley 100 de 1993 obligan al independiente a tener esa afiliacin y si no est afiliado
entonces lo nico que hace el contratante es dar
aviso al Ministerio de la Proteccin Social. Esa
indagacin no se hace entonces cuando no existan contratos en razn a que el servicio prestado
fue ocasional.
4. Para que al independiente, en cualquiera de los
casos anteriores, se le puedan restar en la base de
retencin a ttulo de renta los aportes a seguridad
social, tendr que demostrarlo adjuntando una copia de su PILA y una certificacin, bajo la gravedad de juramento, donde indique que los ingresos
que el agente de retencin le est cancelando s
estn involucrados en ese base de cotizacin que
usa en la PILA (ver art. 4 del Decreto 2271 de
junio de 2009)

5. Las personas naturales que digan pertenecer al rgimen simplificado del IVA deben estar revisando
al cierre de cada bimestre (y no solo al cierre del
ao) si todava pueden seguir perteneciendo a dicho rgimen, pues si en algn momento dentro
del ao terminan excediendo los ingresos brutos,
o las consignaciones y dems requisitos que se
mencionan en el art. 499 del ET., se debe trasladar al rgimen comn a partir de la iniciacin
del bimestre siguiente a aquel en el que dejaron
de cumplirse todos los requisitos (ver art. 508-2
del E.T.)
6. Deben recordar que si durante el ao un independiente no factura sus ingresos por honorarios, comisiones y servicios ni siquiera voluntariamente
por decir que pertenece al rgimen simplificado,
y adicionalmente a sus ingresos no le practican
retenciones en la fuente a ttulo de renta, en ese
caso, para efectos de la declaracin anual de renta, ya no calificara como trabajador independiente en los trminos del artculo 594-1 del E.T.
y por tanto pasara a clasificarse como persona
de menores ingresos (art. 592 del E.T.) los cuales
declaran renta con el solo hecho de que sus ingresos brutos totales del ao por cualquier concepto
sumen el equivalente a $1.400 UVT (actualmente 1.400 x 26.049 = $36.468.000; ver conceptos
DIAN 76456 de septiembre de 2006 y 12517 de
febrero de 2007).
2.3.2 Tabla de la Ley 1527 se aplica al
independiente, sin importar cul sea su tarifa
tradicional
Las tarifas del 2% hasta 8% contenidas en la nueva tabla de retencin para independientes del rgimen simplificado del IVA de la Ley 1527 de 2012, se tendran
que aplicar sin importar que se trate; por ejemplo, los
pagos a un constructor cuyos servicios con la tarifa tradicional hubieran quedado sujetos a retencin del 1%.
Una de las inquietudes que generalmente tienen los
contadores con relacin a la norma anterior, consiste
en no poder determinar si al independiente, contratista
de la construccin y que pertenece al rgimen simplificado, se le tienen que aplicar las nuevas tarifas de
retencin a ttulo de renta de la tabla contenida en el
Artculo 13 de la Ley 1527 de abril 27 de 2012 (que
fluctan entre el 2% y el 8%), o si se le debera seguir aplicando la tarifa tradicional del 1% (fijada en el
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101

Gua Avanzada de Derecho Laboral & Seguridad Social 2012

Artculo 5 del Decreto 1512 de mayo de 1985 luego


de ser modificado con el Art. 8 del Decreto 2509 de
septiembre de 1985).
Al respecto, es necesario ratificar que la aplicacin de
la Ley 1527 terminar produciendo el efecto de que
varios tipos de trabajadores independientes del rgimen simplificado del IVA, si sus pagos mensuales por
prestacin de servicios estn entre 101 y 300 UVT
(hoy da sera entre $2.631.000 y $7.815.000), se les
practicara ms retencin que si se les aplicaran las
tarifas tradicionales.
Recuerde...
Por servicios debemos entender todo lo relacionado con trabajos fsicos o intelectuales prestados
por un ser humano sin que haya una vinculacin
laboral, por lo cual all tienen cabida no solo los
servicios fsicos sino tambin los honorarios y comisiones.
Segn la Ley 1527 de abril de 2012, no debe importar
cul sera la tarifa tradicional a la que estara sujeto
el servicio prestado por el trabajador independiente
del rgimen simplificado (si al 1%, si al 3,5%, si al
4%, si al 6%, si al 10%, si al 11%, etc.), pues si sus
pagos o causaciones mensuales, cuantificados individualmente en la contabilidad de cada agente de retencin, estn entre 101 y 300 UVT, entonces el agente
de retencin obligatoriamente aplicar la tabla de la
Ley 1527. Y solo le aplicar las tarifas tradicionales
si los pagos o causaciones brutos en un mismo mes se
llegan a pasar de 300 UVT.
Incluso, si le tienen que aplicar las tarifas de la tabla
de la Ley 1527 (que fluctan entre el 2% y el 8%), debemos recordar que las mismas no se aplicaran sobre
el 100% del pago bruto disminuido con los aportes a
seguridad social sino que se aplicaran sobre el 80%
del pago o causacin bruto del mes disminuido con
los aportes a seguridad social. Por ello afirmarnos que
para ciertos casos, las tarifas s suben igualmente bajan las bases
Adems, no podemos olvidar que la misma Ley 1527
dispuso que si los pagos o causaciones del mes prestados por el trabajador independiente del rgimen simplificado no pasan de 100 UVT, entonces, sin importar cul hubiera sido la tarifa tradicional, su retencin
ser en ese caso del cero por ciento (0%).

102

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Aplicando el caso a un contratista de la


construccin
Pensemos en el caso de los trabajadores del rgimen
simplificado contratistas de la construccin. Con
ellos, es claro que la Ley 1527 s est trayndoles beneficios y a la vez desventajas.
Los beneficios se ven por el lado de que si no se existiera la norma de la Ley 1527 y el contratista se ganara exactamente en el mes el equivalente a 100 UVT,
esos 100 UVT podran sufrir retencin del 1%, pues
la base mnima en las normas tradicionales para practicar retenciones a los contratistas de la construccin
es si cada pago o causacin se pasa de 27 UVT (ver el
tem 78 en la tabla del Art. 868-1 del Estatuto Tributario). Pero con la Ley 1527 hasta 100 UVT mensuales
no sufren ninguna retencin.
Y las desventajas estarn en que si se gana 220 UVT
en el mes, entonces se deber tomarlos (as los haya
fraccionado en varias cuentas de cobro durante el
mismo mes), reducirlos a un 80%, restar los aportes
a seguridad social que demuestre estar realizando sobre el 40% de esos 220 UVT, y a la base final se le
aplicar un 6% lo cual, si hacemos un clculo global, nos dara: [220 UVT x 80% - (220UVT x 40% x
28,5%) x 6%] = 151 UVT x 6% = 151 UVT x $26.049
x 6%=$236.000.
Nota:
La tarifa a aplicar en este caso fue del 6% pues los 220
UVT en forma bruta, antes de cualquier depuracin,
son los que se buscan en la tabla del artculo 13 de la
Ley 1527. En esta no se buscan los pagos o causaciones ya depurados, pues debemos tener presente que
si los pagos o causaciones en forma bruta en el mes
no se pasan de 100 UVT es cuando diramos que la
retencin es del cero por ciento. Entonces, el criterio
del pago o causacin bruto del mes, y no el depurado,
es el que define la tarifa.
Esa retencin es mucho ms alta de la que sufrira si
sucediera que los 220 UVT los cobrase en una sola
cuenta de cobro y se le aplicara la tarifa tradicional,
con lo cual la retencin sera:
[220 UVT - (220 UVT x 40% x 28,5%) x 1%]
= 195 UVT x 1%
= 195 X $26.049 x 1%
= 51.000

Gua Avanzada de Derecho Laboral & Seguridad Social 2012

(Vase tambin el concepto 328510 de noviembre de


2010 del Ministerio de la Proteccin Social sobre cul
es la base que los contratistas de la construccin deben usar para sus aportes a la seguridad social)
Las mayores retenciones que se sufran se usaran al
final del ao en las declaraciones de renta.
Como vemos, si se siguieran haciendo ejercicios con
la aplicacin de la tabla de la Ley 1527 de 2012, es
obvio que los que se beneficiarn en gran medida son
los trabajadores independientes del rgimen simplificado que obtienen honorarios o comisiones sujetos a
tarifas tradicionales de 10% u 11% pues ahora, si sus
pagos o causaciones del mes estn entre 0 y 100 UVT,
la retencin se les vuelve del 0%. Y si estn entre 100
y 300 UVT, la retencin les ser calculada con tarifas entre el 2% y el 8% y sobre una base mucho ms
reducida.
Se debe recordar que si el independiente llega a los
topes del rgimen comn, ya no se aplica la Ley 1527

sino que, ante cualquier valor que vaya cobrando en


el mes, se le aplicarn las normas de retencin tradicionales. Lo mismo sucede para el independiente del
simplificado que cobre servicios en el mes que superen 300 UVT.
Pero aunque unos terminen sufriendo ahora ms retenciones (como los contratistas de la construccin),
y otros se alivien por sufrir menos retenciones (como
los que viven de honorarios), recordemos que al final del ao los que s tengan obligacin de presentar
declaracin de renta podrn restarse todas esas retenciones.
Y es all realmente donde viene la importante advertencia que hicimos anteriormente porque muchos
trabajadores independientes del rgimen simplificado (que no facturan ni siquiera voluntariamente sus
ingresos) y que tampoco les hayan sometido a retencin sus honorarios, comisiones o servicios, quedan
al final del ao obligados a declarar renta cuando sus
ingresos brutos hayan pasado de 1.400 UVT.

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103

Captulo

3
Trabajadoras
Embarazadas



Prueba de embarazo
Despido de la trabajadora embarazada
Licencia de maternidad
Licencia de paternidad

Para muchos empleadores, tener una trabajadora embarazada


o en licencia de maternidad puede generar confusin respecto
a su contrato de trabajo, prrrogas, periodo de prueba, la
forma de terminacin, los riesgos de un mal procedimiento
disciplinario, etc.
En este captulo analizamos todas esas situaciones.

Gua Avanzada de Derecho Laboral & Seguridad Social 2012

3.1. Prueba de Embarazo


De acuerdo con la Resolucin 3941 de 1994 del Ministerio del Trabajo (hoy de la Proteccin Social), no
es posible solicitar a una mujer la prueba de embarazo
como presupuesto para acceder a un empleo, a menos
que la actividad que vaya a desarrollar est catalogada
por la ley como de alto riesgo y de esta manera pueda
afectar la salud del feto.
Entre otras, se consideran de alto riesgo las actividades enumeradas dentro del artculo segundo del
Decreto 2090 de 2003 de la que hablaremos ms
adelante.
3.1.1 Exigencia de prueba de embarazo
Se le puede exigir prueba de embarazo a la
candidata interesada en ocupar un cargo dentro
de la empresa?
Como lo ha determinado la Corte Constitucional en
muchas ocasiones, hacer exigencias adicionales a
una mujer que por obvias razones no se les hacen a
los hombres como lo es la prueba de embarazo para
acceder a un cargo, es una violacin flagrante de la
Constitucin Poltica que establece en su Artculo 43
lo siguiente:
La mujer y el hombre tienen iguales derechos y
oportunidades. La mujer no podr ser sometida a ninguna clase de discriminacin. Durante el embarazo
y despus del parto gozar de especial asistencia y
proteccin del Estado,

106

respecto de la maternidad . (Sentencia T-071 de


1997)
Desgraciadamente para esta prohibicin, podramos
usar el argot Perro que ladra pero no tiene dientes,
no sirve para nada y eso sucede con esta prohibicin, pues no existe norma que castigue dicha solicitud a la mujer que apenas es aspirante a un puesto
de trabajo.
Excepcin a la regla general
Si bien las disposiciones reglamentarias del Ministerio de la Proteccin Social a partir de las decisiones de
la Corte Constitucional, en aras de evitar la discriminacin de la mujer y ms en estado de embarazo, han
estado acordes con la Constitucin Poltica del pas,
se han establecido unas excepciones en las cuales s se
puede exigir prueba de embarazo para poder contratar
a la mujer. Estas excepciones estn establecidas en el
Decreto 2090 de 2003, que son:
1. Trabajos en minera que impliquen prestar el servicio en socavones o en subterrneos.
2. Trabajos que impliquen la exposicin a altas temperaturas, por encima de los lmites permisibles,
determinados por las normas tcnicas de salud
ocupacional.
3. Trabajos con exposicin a radiaciones ionizantes.
4. Trabajos con exposicin a sustancias comprobadamente cancergenas.

Igualmente, para la Corte Constitucional la exigencia


del examen de embarazo es una vulneracin grave al
derecho de la intimidad, el libre desarrollo de la personalidad y el trabajo de la mujer, sealando lo siguiente:

5. En la Unidad Administrativa Especial de Aeronutica Civil o la entidad que haga sus veces, la
actividad de los tcnicos aeronuticos con funciones de controladores de trnsito areo, de conformidad con las normas vigentes.

Toda mujer tiene derecho a la maternidad y es


libre de definir, en los trminos del artculo 42 de
la Carta Poltica, junto con su pareja, el nmero de
hijos y el momento en el cual quedar en estado de
gravidez, independientemente de si se encuentra o
no vinculada laboralmente Ninguno de los dos
derechos enunciados puede ser sacrificado, por la voluntad unilateral del patrono, en trminos tales que se
vea la mujer expuesta a una forzada escogencia entre
sus oportunidades de trabajo y su natural expectativa

6. En los Cuerpos de Bomberos, la actividad relacionada con la funcin especfica de actuar en


operaciones de extincin de incendios.

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7. En el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, la actividad del personal dedicado a


la custodia y vigilancia de los internos en los centros de reclusin carcelaria, durante el tiempo en
el que ejecuten dicha labor.

Gua Avanzada de Derecho Laboral & Seguridad Social 2012

Si el empleador considera que la labor a contratar


es una actividad riesgosa, pero no est en este
listado anterior, qu puede hacer para poder
exigir la prueba de embarazo?
Se recomienda al empleador que en caso de considerar una actividad de alto riesgo, pero no encontrarse
sta en la lista del Decreto 2090 de 2003, antes de exigir la prueba de embarazo a la mujer interesada en el
cargo, debe solicitar a la Administradora de Riesgos
Profesionales que califique la actividad como de alto
riesgo. Con dicho concepto puede ir ante el Inspector
de Trabajo y solicitar el permiso para exigir a la aspirante la prueba de embarazo.
3.2. Despido de la trabajadora
embarazada
3.2.1 Proteccin reforzada
La proteccin reforzada, son todas las medidas de
proteccin y de estabilidad laboral que debe tener en
cuenta el empleador, con sus trabajadoras embarazadas o en perodo de lactancia. Lo anterior se refleja en
medidas como la imposibilidad de despedirla sin justa
causa, previa autorizacin del inspector de trabajo, la
obligacin de prorrogar el contrato de trabajo, si este
es a trmino fijo y se venci el plazo, siempre y cuando el objeto del contrato siga siendo una necesidad
para la empresa.
Tenga en cuenta que esta proteccin no solo cobija
a la mujer embarazada, sino tambin a su futuro hijo
o al menor recin nacido, ya que en este tiempo es
cuando ms se incrementan los gastos de la madre y
su hijo, necesitando ineludiblemente una especial proteccin por parte del Estado, por lo que en el fondo
como algunos juristas lo denominan es una proteccin para dos.
De tal manera que cuando la mujer embarazada o en
perodo de lactancia es despedida sin justa causa, podra acudir de manera excepcional a la accin de tutela como mecanismo expedito para buscar la proteccin del Estado a travs de un juez y que ste ordene
su reintegro.

Si hay justas causas para terminar el contrato de


una trabajadora embarazada o en licenciad de
maternidad, qu trmite se debe adelantar?
Con todas las pruebas que tenga el empleador, para
demostrar la justa causa de despido, debe dirigirse
ante el Inspector del Trabajo de su ciudad y presentrselas, este funcionario llamar a la trabajadora embarazada o en perodo de lactancia, le mostrar dichas
pruebas y la escuchar en descargos, posterior a esta
diligencia administrativa, el Inspector autorizar al
empleador para que la despida.50
Es obligatorio prorrogar el contrato a trmino
fijo de una mujer embarazada o en licencia de
maternidad?
Cada caso es particular, por ello, la Corte Constitucional51 ha puesto una regla simple para determinar
en qu casos se debe prorrogar el contrato. Siempre
que un empleador contrata a una persona, es con el fin
de que cumpla con un objetivo dentro de la empresa,
es decir, que hay una necesidad que se precisa cubrir,
como por ejemplo contestar telfonos, lavar carros,
atender pblico, entre otros. La Corte Constitucional
ha reiterado en sus fallos un trmino conocido como
la estabilidad reforzada, lo que significa, que a toda
mujer embarazada o en perodo de lactancia que se le
haya terminado el contrato de trabajo a trmino fijo,
el empleador est obligado a prorrogrselo, siempre
que el objeto para el cual la contrat, o sea: contestar
telfonos, atender pblico, etc., contine siendo una
necesidad para la empresa.
Mal hara en no prorrogarlo, cuando inmediatamente
contratara a una nueva persona para que contine haciendo lo que haca la mujer embarazada, en tal caso
sera evidente que la causa de la no prrroga fue el
embarazo o perodo de lactancia.
Por lo anterior, la Corte Constitucional ha dicho que
si el objeto del contrato sigue siendo una necesidad
para la empresa y la mujer cumpla adecuadamente
con sus labores, cul sera la razn para no prorrogarlo?, ninguna, y sera evidente que la no prrroga
fue por razn o con ocasin del embarazo o el perodo
de lactancia.

50. Artculo 240 del Cdigo Laboral.


51. Sentencias T-126 de 2012, T-373 de 1998, T-961 de 2002, T-245 2007,
T-095 de 2008 y un centenar ms.

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107

Gua Avanzada de Derecho Laboral & Seguridad Social 2012

La Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, considera


que la expiracin del trmino contratado, es una causal legal para terminar un contrato de trabajo, as sea
el de una mujer embarazada. Frente a la contradiccin
jurisprudencial entre las dos Altas Cortes en mencin,
sugerimos aplicar la jurisprudencia de la Corte Constitucional.
3.2.2 Fuero materno y la licencia remunerada
El Artculo 236 del Cdigo Laboral, establece una licencia remunerada cuando la mujer da a luz, licencia
que ser pagada por la EPS.
De igual manera, la trabajadora durante el embarazo y
los tres meses posteriores, no puede ser despedida por
o con ocasin del embarazo o periodo de lactancia, sin
la autorizacin previa del Inspector de Trabajo, esto
se conoce como el fuero materno.52
Articulo 236. Descanso remunerado en la epoca del
parto.
Artculo modificado por el artculo 1 de la Ley 1468
de 2011. El nuevo texto es el siguiente:
1. Toda trabajadora en estado de embarazo tiene
derecho a una licencia de catorce (14) semanas
en la poca de parto, remunerada con el salario
que devengue al entrar a disfrutar del descanso.
2. Si se tratare de un salario que no sea fijo, como en
el caso de trabajo a destajo o por tarea, se toma
en cuenta el salario promedio devengado por la
trabajadora en el ltimo ao de servicios, o en
todo el tiempo si fuere menor.
3. Para los efectos de la licencia de que trata este
artculo, la trabajadora debe presentar al empleador un certificado mdico, en el cual debe
constar:
a. El estado de embarazo de la trabajadora;
b. La indicacin del da probable del parto, y
c. La indicacin del da desde el cual debe empezar
la licencia, teniendo en cuenta que, por lo menos,
ha de iniciarse dos semanas antes del parto.
4. Todas las provisiones y garantas establecidas
en el presente captulo para la madre biolgica
52. Artculos 239 y 240 y Cdigo Laboral.

108

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se hacen extensivas, en los mismos trminos y en


cuanto fuere procedente, para la madre adoptante asimilando la fecha del parto a la de la entrega
oficial del menor que se adopta. La licencia se
extiende al padre adoptante sin cnyuge o compaera permanente.
Estos beneficios no excluyen al trabajador del
sector pblico.
5. La licencia de maternidad para madres de nios
prematuros, tendr en cuenta la diferencia entre
la fecha gestacional y el nacimiento a trmino,
las cuales sern sumadas a las 14 semanas que se
establecen en la presente ley. Cuando se trate de
madres con Parto Mltiple, se tendr en cuenta
lo establecido en el inciso anterior sobre nios
prematuros, ampliando la licencia en dos (2) semanas ms.
6. En caso de fallecimiento de la madre antes de terminar la licencia por maternidad, el empleador
del padre del nio le conceder una licencia de
duracin equivalente al tiempo que falta para expirar el periodo de la licencia posterior al parto
concedida a la madre.
7. La trabajadora que haga uso del descanso remunerado en la poca del parto tomar las 14
semanas de licencia a que tiene derecho, de la
siguiente manera:
a. Licencia de maternidad preparto. Esta ser de
dos (2) semanas con anterioridad a la fecha probable del parto debidamente acreditada. Si por
alguna razn mdica la futura madre no puede
optar por estas dos (2) semanas previas, podr
disfrutar las catorce (14) semanas en el posparto
inmediato.
As mismo, la futura madre podr trasladar una
de las dos (2) semanas de licencia previa para
disfrutarla con posterioridad al parto, en este
caso gozara de trece (13) semanas posparto y
una semana preparto.
b. Licencia de maternidad posparto. Esta licencia
tendr una duracin de 12 semanas contadas
desde la fecha del parto, o de trece semanas por
decisin de la madre de acuerdo a lo previsto en
el literal anterior.

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Pargrafo 1. La trabajadora que haga uso del descanso remunerado en la poca del parto tomar las
14 semanas de licencia a que tiene derecho de acuerdo a la ley. El esposo o compaero permanente tendr
derecho a ocho (8) das hbiles de licencia remunerada de paternidad.
Esta licencia remunerada es incompatible con la licencia de calamidad domstica y en caso de haberse
solicitado esta ltima por el nacimiento del hijo, estos
das sern descontados de la licencia remunerada de
paternidad.
La licencia remunerada de paternidad opera por los
hijos nacidos del cnyuge o de la compaera.
El nico soporte vlido para el otorgamiento de licencia remunerada de paternidad es el Registro Civil
de Nacimiento, el cual deber presentarse a la EPS a
ms tardar dentro de los 30 das siguientes a la fecha
del nacimiento del menor.
La licencia remunerada de paternidad ser a cargo
de la EPS, para lo cual se requerir que el padre haya
estado cotizando efectivamente durante las semanas
previas al reconocimiento de la licencia remunerada
de paternidad.
Se autorizar al Gobierno Nacional para que en el
caso de los nios prematuros y adoptivos se aplique
lo establecido en el presente pargrafo.
Pargrafo 2. De las catorce (14) semanas de licencia
remunerada, la semana anterior al probable parto
ser de obligatorio goce.
Pargrafo 3. Para efecto de la aplicacin del numeral 5 del presente artculo, se deber anexar al certificado de nacido vivo y la certificacin expedida por
el mdico tratante en la cual se identifique diferencia
entre la edad gestacional y el nacimiento a trmino,
con el fin de determinar en cuntas semanas se debe
ampliar la licencia de maternidad.
Tiene efecto el despido de una trabajadora
en embarazo o en licencia de maternidad sin
autorizacin del inspector de trabajo?
S. Cuando un empleador despide a una mujer embarazada o en perodo de lactancia sin adelantar el trmite administrativo ante el Inspector de Trabajo, nace

para la trabajadora en este estado, el derecho a reclamar las siguientes indemnizaciones:


1. Una indemnizacin por el valor de sesenta das
de salario.
2. El pago de 14 semanas o 98 das de salario equivalentes al descanso remunerado o licencia de
maternidad. Si el parto fue mltiple, el pago ser
de 16 semanas o 112 das de salario.
3. La Indemnizacin segn el tipo de contrato que
tena la mujer, a la luz del Artculo 64 del Cdigo
Sustantivo del Trabajo.
4. Asimismo, el Artculo 241 del Cdigo Sustantivo del Trabajo faculta al juez a declarar nulo o
inexistente el despido, ordenando el reintegro al
cargo, segn las circunstancias y el pago de salario y prestaciones sociales dejados de percibir por
la trabajadora por todo el tiempo que estuvo por
fuera de la empresa.
Ascenso de cargo a la mujer embarazada para
imponerle un nuevo periodo de prueba es legal?
Puede ocurrir el caso de que un empleador ascienda
de cargo a una mujer en estado de embarazo para poder fijarle un nuevo perodo de prueba y despedirla
durante este tiempo, argumentando que no fue apta
para el nuevo cargo, es una circunstancia muy sospechosa que podra entenderse como una maniobra
fraudulenta del empleador para manipular la estabilidad laboral que tiene ganada la trabajadora en estado de gravidez, en tal caso se tendra que dar inicio a
un proceso ordinario laboral, para que el juez califique esta conducta como un despido sin justa causa y
se puedan reclamar las respectivas indemnizaciones
de Ley.
No quiere decir que el empleador no le pueda ofrecer
un nuevo y mejor cargo a una mujer embarazada, pero
no se debe olvidar la especial proteccin constitucional que tienen las mujeres en este estado, como es el
embarazo o en perodo de lactancia. Por ello, en caso
de que la trabajadora no sea til para el nuevo cargo
ocupado, el empleador debe reubicarla nuevamente
en las labores que bien vena desempeando o en labor similar que pueda ella realizar.

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Cundo es vlido que la embarazada o en


licencia de maternidad interponga accin de
tutela por el despido injusto?
La accin de tutela es el mecanismo ms rpido y eficaz para que la mujer embarazada, que fue despedida
sin justa causa y se ve afectada gravemente en el mnimo vital para subsistir, pueda reclamar sus derechos,
ya que si bien puede acudir ante un Juez Laboral en
un proceso ordinario para obtener las indemnizaciones a que tiene derecho, esta va es muy larga y compleja, ms cuando en este estado, la mujer necesita
una respuesta inmediata. Por ello, puede acudir ante
cualquier Juez de la Repblica e interponer Accin de
Tutela, solicitando el respeto a la estabilidad reforzada, con el objeto de que el juez de tutela ordene al
empleador a reintegrar al puesto de trabajo a la mujer
embarazada y a pagarle las indemnizaciones de Ley.
La accin de tutela tiene algn costo para la
trabajadora embarazada que fue despedida?
No. La accin de tutela es pblica y gratuita, la cual
se puede tramitar ante cualquier Juez de la Repblica,
adems no se necesita de un abogado para adelantar
esta accin constitucional, simplemente puede dirigirse ante el juez y llevar por escrito los hechos y las pretensiones de la tutela, o simplemente en el despacho
del juez se tomar nota de la declaracin de tutela, el
juez dar a conocer la tutela al empleador para que se
defienda, y la debe resolver en el plazo mximo de
diez das hbiles.53
Qu pasa si la mujer no inform su gravidez y es
despedida?
En mltiples fallos, la Corte Constitucional hace claridad sobre la terminacin del contrato de trabajo a la
mujer en estado de gravidez. Si bien la Corte Constitucional ha sostenido que la terminacin del contrato
de trabajo a las mujeres embarazadas se presume que
es por causa del embarazo, pero que la mujer debe
haber dado a conocer su estado de embarazo al empleador para poder tener derecho a las indemnizaciones por despido injusto, de lo contrario el despido es
totalmente vlido y no hay lugar a sanciones para el
empleador.
En cuanto a esto, el alto tribunal ha hecho claridad
mediante la Sentencia T-132 de 2008, que sostiene
53. Art. 86 Constitucin Nacional

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que el empleador debe conocer o presumir por hechos notorios el estado de gravidez de la mujer. De
tal manera que la Corte ha hecho nfasis en el hecho
notorio, expresando, que as la mujer no notifique a
su empleador, despus de cinco meses de gestacin,
fsicamente es notorio en la mujer su estado de gravidez, por lo que el empleador en ese momento no
podra argumentar desconocimiento sobre el estado
de embarazo de la trabajadora para despedirla.
Quin conoce sobre la irregularidad en un
despido de una mujer embarazada o en perodo
lactancia, el juez o inspector de trabajo?
El inspector no resuelve controversias entre empleador y trabajador. De manera excepcional, y por mandato de la ley, solo en diligencia administrativa, es
quien recibe las presuntas pruebas de una parte y de
otra, en el caso de ser el empleador quien ponga la
queja, aportar las pruebas que dan origen a las justas
causas del despido, el inspector llamar a la mujer a
descargos con derecho a presentar pruebas, para luego, segn lo que observe, autorizar su despido.
Pero si la mujer ya ha sido despedida y si es con ocasin del embarazo o su perodo de lactancia, puede
acudir ante el inspector solo para que ste medie como
conciliador, mas no para que le ordene al empleador
a pagar indemnizaciones o a reintegrarla al puesto de
trabajo, en este caso si no se logra llegar a un acuerdo
conciliatorio, ella deber acudir a los jueces laborales en proceso ordinario, para reclamar todas las indemnizaciones pertinentes. Ahora, si hay una grave
afectacin al patrimonio y al mnimo vital de la mujer
en estado de embarazo o perodo de lactancia, puede
acudir ante cualquier juez mediante accin de tutela,
debiendo el juez fallar dentro de los diez das siguientes a la presentacin de la accin.
3.3. Licencia de Maternidad
3.3.1 Derechos que tiene la mujer
embarazada
Lo primero que debe quedar claro es que la trabajadora que cotice a salud (como dependiente o independiente) tiene derecho a la licencia remunerada de
maternidad correspondiente a 14 semanas o 98 das de
salario pagados por la EPS y en caso de parto mltiple, seran 16 semanas o 112 das de salario. Adems,
en caso de tener un parto prematuro, al pago de la

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diferencia de tiempo entre la fecha del alumbramiento


y el nacimiento a trmino.54 La finalidad de la licencia
remunerada, es que la trabajadora descanse, se recupere de los traumatismos del parto y atender a su hijo
durante las primeras semanas de vida, la proteccin se
extiende a la mujer en el postparto, de tal manera, que
se busca proteger tambin al nio recin nacido. Por
disposicin legal, a la mujer embarazada o a la que
ha dado a luz un hijo, las EPS y todas las entidades
pblicas y privadas deben atenderlas prioritariamente.
El empleador est obligado a darle treinta minutos de
descanso en la jornada laboral de la maana y otros
treinta minutos por la tarde, durante los seis primeros
meses despus del parto para la atencin y lactancia
de su hijo recin nacido. Estos permisos no se pueden
descontar del salario de la trabajadora.
3.3.2 Pago de la licencia de maternidad
El perodo de embarazo y el posparto, no son una incapacidad, es un perodo especial de cuidado de la
salud, la mujer durante ese perodo no est impedida,
simplemente que la Constitucin Poltica le ha brindado una proteccin especial no solo a dicha mujer,
sino a su nio recin nacido, no se puede olvidar nunca que el elemento esencial de la sociedad segn el
constituyente de 1991 es la familia.
En cuanto a la licencia de maternidad el Artculo 34
de la Ley 50 de 1990, establece que el pago de esta
licencia est a cargo de la EPS en la cual se encuentra
cotizando la trabajadora y corresponde a un descanso
remunerado de 98 das 14 semanas, con base en el
salario que devengue el da del parto. En esta licencia,
a diferencia de las incapacidades comunes o por accidente de trabajo, se le debe pagar a la trabajadora el
100% del salario base de cotizacin. Segn el Decreto
1804 de 1999 la EPS puede negar el reconocimiento
de la licencia con el argumento de la mora en el pago,
de algunos aportes durante el embarazo, o el no pago
de los mismos en este perodo.
Decreto 1804 de 1999, es vlido para negar la
licencia de maternidad?
Si bien el Decreto 1804 de 1999 establece que de los
ltimos seis perodos cotizados antes del da del parto,
por lo menos cuatro perodos debieron ser cancelados
al Sistema de Seguridad Social en Salud, dentro de las

fechas establecidas, so pena, de que no se le reconozca


el pago de la licencia, pero si la EPS nunca se pronunci sobre la mora que se estaba presentando antes de
la eventualidad (da del parto), ni tampoco envi una
carta al empleador o a la trabajadora que cotizaba como
independiente, informando que se encontraba en mora
y si la EPS no rechaz el pago de esos aportes extemporneos, los cuales tambin con mucha seguridad el
empleador o la trabajadora independiente, los cancel
junto con los intereses moratorios correspondientes, se
configura lo que en el Derecho Civil se conoce como el
allanamiento a la mora, esto quiere decir, que hay una
aceptacin tcita a la mora que viene presentando el
empleador encargado de pagar los aportes o la trabajadora independiente de que lo haga directamente.
Si la EPS neg el pago de la licencia de
maternidad con el argumento de la mora en el
pago de los aportes a Salud (Decreto 1804 de
1999), la madre puede reclamarla judicialmente?
La accin de tutela es el mecanismo judicial ms efectivo, dado que en un lapso de diez das hbiles, el Juez
podr determinar si en tal caso se present el allanamiento a la mora, valorando el hecho de que a pesar
de los aportes extemporneos que hizo la trabajadora
a salud, la EPS nunca se pronunci sobre la mora y
como consecuencia, el juez, en aras de proteger los
derechos fundamentales de la mujer como son los de
la seguridad social integral, el mnimo vital, la dignidad humana, la familia y el libre desarrollo de la personalidad, ordenar el pago de la licencia remunerada
de maternidad.
Otros argumentos de las EPS para negar la
licencia de maternidad
En la actualidad, existen cuatro razones por las cuales
las EPS estn negando el pago de las licencias de maternidad, estas son:
1. La cotizacin interrumpida durante el perodo de
gestacin. Es decir, que una trabajadora que est
cotizando al sistema de salud cumplidamente desde el inicio de su embarazo, pero al tercer o cuarto
mes cambia de empleador y por ese cambio queda
un par de das sin cotizar, ese es un argumento de
la EPS para manifestar que hay una interrupcin
en la cotizacin a lo largo del perodo de gestacin y por lo tanto se niega a pagarla.

54. Ley 1468 de 2011, mediante la cual se modifica los Artculos 236 y 239 del CST.

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2. Si de los ltimos seis perodos cotizados a salud,


antes del da del parto, tres o ms perodos se cancelaron con mora o fuera de las fechas mximas
de cada pago mensual, segn el Decreto 1804 de
1999, Artculo 21.
3. Por vencimiento del trmino para reclamar la licencia. La madre que reclama a la EPS la licencia de maternidad tres meses despus del parto, la
EPS se la niega por considerar vencido el trmino
para solicitar dicha prestacin econmica, o sea,
que por el hecho de no reclamarla durante los primeros noventa das posteriores al parto se concluye que la madre no est necesitada del pago de la
licencia.
4. La madre debe demostrar que el no pago de la
licencia afecta su mnimo vital, si no logra aportar
las pruebas suficientes para demostrarlo, la EPS
se niega a pagarla.
La Corte Constitucional se ha pronunciado sobre
cada uno de estos argumentos utilizados por las EPS
para negar el pago de la licencia de maternidad y ha
expresado acerca del primer argumento, como ms
adelante se ampliar, que es absurdo pretender que
una mujer durante el perodo de gestacin no pueda
cambiar de empleo o no pueda desvincularse de una
empresa para crear su propio negocio y pasar a cotizar
al sistema de salud como independiente, simplemente
porque si queda desvinculada del sistema de salud tan
solo por unos das, puede perder su derecho a la licencia de maternidad.

Al cuarto argumento, el Tribunal Constitucional ha


manifestado en reiteradas ocasiones que la madre no
tiene que demostrar la afectacin al mnimo vital, porque ste siempre estar afectado cuando no es pagada
la licencia de maternidad, adems que para la Corte,
la afectacin siempre estar presente y no solo de la
madre, sino tambin de su hijo recin nacido.
Tiempo mnimo de cotizacin a salud de
la embarazada para que se le reconozca
econmicamente su licencia de maternidad por
parte de la EPS
Sobre este tema, existe uno de los fallos ms salomnicos y equitativos que ha dictado la Corte Constitucional, en el que se resaltan dos aspectos: el primero,
que Colombia es un Estado Social de Derecho y con
ello se llega al cumplimiento del segundo, la defensa a
ultranza de la mujer en el estado de embarazo, la proteccin fundamental de los nios, no se debe olvidar
que la misma Carta Magna establece que los Derechos de los Nios prevalecen sobre los de los dems,
por lo cual, con el pago de la licencia de maternidad
no busca enriquecer a la madre, sino que su objeto
principal es brindarle las herramientas econmicas
necesarias para superar el momento ms delicado de
un nio: los primeros meses de vida.
Por lo anterior es que la Corte en varias sentencias
como la T- 034 de 2007 determin que las EPS deben
pagar la licencia de maternidad proporcional a los meses cotizados del perodo de gestacin.55
La Corte estableci dos reglas:

Sobre el segundo argumento, el Alto Tribunal Constitucional se ha pronunciado en exceso sobre el allanamiento a la mora como causal para no negar el pago
de una licencia o incapacidad. al tercer argumento, la
honorable corte constitucional, ha visto con preocupacin que las EPS requieran que una madre, que apenas
acaba de dar a luz y se encuentra en recuperacin del
posparto tenga que preocuparse por hacer diligencias
ante su EPS para obtener el pago de la licencia de maternidad, cuando durante ese tiempo ella debera estar
ms preocupada por su salud y la de su hijo es inhumano someterla inmediatamente despus de parto a
que tenga que hacer una serie de diligencias antes de
que pasen noventa das, para evitar perder el derecho
a la licencia de maternidad.

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1. Cuando a la madre le faltaron dos perodos o menos por cotizar durante su etapa de gestacin, la
EPS debe pagar la licencia de maternidad.
2. Si la madre dej de cotizar ms de dos (2) perodos,
el pago de la licencia se har proporcional al tiempo cotizado durante todo el tiempo de embarazo.
Obsrvense varios ejemplos sobre estas dos reglas que determin la Corte:
1. Mara tuvo un embarazo de nueve meses (36
semanas), pero solo cotiz ocho meses, pre55. Esta sentencia dio inicio a la regla del pago proporcional al tiempo cotizado, siempre que la cotizacin estuviese por debajo de siete meses. Se puede
observar tambin las Sentencias T-1243 de 2005, T-598 de 2006, T-624 de
2006, T-206 de 2007, T-530 de 2007 y T -1223 de 2008.

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vios al parto: Tiene derecho al pago completo


de su Licencia.
2. Josefina tuvo un embarazo difcil y su hijo
naci a los seis meses y tres semanas de embarazo (27 semanas), por esa razn y a pesar que empez a cotizar desde que inici su
embarazo, solo tiene cotizadas a su EPS seis
meses y tres semanas, en esta caso para la
Corte, la madre cotiz durante todo el tiempo
de gestacin y se le debe pagar completa su
licencia.
3. Luisa tuvo un beb sietemesino, inici su
cotizacin a salud desde el mismo momento
que qued embarazada, pero solo alcanz a
cotizar 5 meses, caso en el cual tiene derecho
al pago total de la Licencia; la Corte determin que cuando se habla del perodo de gestacin, cada mujer tiene tiempos distintos (9,
8, 8 , 7 meses, etc.), por lo cual se toma es
el tiempo de gestacin de cada mujer y sobre
eso se aplica la regla que s dej de cotizar
menos de 2 perodos de su tiempo de gestacin, se le paga completo la licencia, pero s
dej de cotizar ms de 2 perodos, se le paga
proporcional.
4. Enriqueta tuvo un embarazo de nueve meses
(36 semanas), pero solo cotiz cinco meses,
previos al parto: No tiene derecho al pago
completo de la Licencia, pero si al pago proporcional, segn lo establecido por la Corte,
vase a continuacin, cuantos seran los das
a pagar de Licencia en este caso, aplicando la
siguiente Regla de Tres:
Das cotizados durante el embarazo x 98 270 =
Das a pagar por Licencia de Maternidad
150 das cotizados (5 meses) x 98 270 (9 meses)
= 54.4 das de salario.
Hay que recordar que esta frmula puede ser utilizada solo en los casos que la mujer dej de cotizar ms
de dos meses del tiempo que dur su embarazo, para
determinar el valor de la licencia proporcional.

Si la EPS niega pago de la licencia de maternidad


por alguna causal antes descrita, la madre tiene
que presentar ante la eps un derecho de peticin,
una demanda laboral o una accin de tutela?
Presentar una accin de tutela, ya que si la EPS neg
el pago de la licencia de maternidad bajo alguno de los
pretextos anteriormente mencionados, sera inoficioso
desgastarse presentando un Derecho de Peticin a la
EPS cuando se est frente a una violacin de los derechos fundamentales a la seguridad social y al mnimo
vital, igual sucede si tocara presentar un demanda ordinaria frente a un juez laboral, cuando estos procesos
pueden tardar meses y hasta aos y el pago de una
licencia de maternidad busca que la madre tenga los
recursos necesarios para los gastos no solo personales
sino de su hijo durante los primeros meses de vida.
Madre trabajadora que reclama la licencia de
maternidad mediante accin de tutela, debe
demostrar la afectacin al mnimo vital?
No. El solo hecho que la madre deje de trabajar durante 98 das, casi tres meses contados desde el da
del parto, siempre necesitar un sustento econmico
tanto para ella como para lo que demanda la atencin
de un nio recin nacido, como la alimentacin, medicamentos y atencin mdica posparto.
Por ello, la Corte Constitucional ha insistido que una
mujer que reclama mediante accin de tutela el pago
de su licencia de maternidad, no tiene que demostrar
ante el juez de tutela la afectacin al mnimo vital, lo
cual es una presuncin legal en estos casos.
Cunto tiempo tiene la madre para reclamar va
accin de tutela la licencia de maternidad?
La Corte Constitucional ha dicho algo novedoso. La
madre puede reclamar el pago de la licencia de maternidad mediante accin de tutela, dentro del ao siguiente contado desde el da del parto.
Pasado un ao desde el da del parto y la madre
no present Tutela por el no pago de su licencia de
maternidad, la pierde?
No. Pero no puede reclamarla a travs de accin de
tutela, sino que debe hacerlo a travs de un proceso
ordinario ante un juez laboral, lo cual puede tardar
muchos meses o hasta aos.
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Desde cundo se puede solicitar el disfrute fsico


de la licencia de maternidad?

Beneficios de licencia y fuero para madres y


padres adoptantes

El Artculo 236 del Cdigo Laboral56, modificado por


la Ley 1468 de 201157, ha establecido que la mujer debe
iniciar el descanso remunerado dos semanas antes del
parto, previa certificacin del mdico tratante, donde
informe la fecha probable del nacimiento y presentndola a su empleador.

Los anteriores beneficios de licencia remunerada y


fuero materno estn establecido en el Artculo 236 del
Cdigo Laboral tambin para las madres adoptantes.

Aunque la misma norma faculta a la madre para que


pueda solo iniciar una semana antes del parto, de tal
manera que el resto, o sea, las trece semanas restantes,
las disfrutar a partir del parto. Por supuesto que si por
algn motivo, la trabajadora da a luz y no haba iniciado con el disfrute de la licencia de maternidad preparto
con las dos o una semana previa, las 14 semanas iniciarn a partir del parto.
Para muchas mujeres embarazadas este perodo es sumamente doloroso y ms los das previos al parto, por
eso la ley impone a la mujer, la obligacin que inicie
su licencia mnimo una semana antes de la fecha probable del parto y para el empleador la obligacin de
otorgarla.58
Mujeres que adopten a menores sin importar la
edad, tienen licencia y fuero materno
El artculo 236 del C.S.T. antes de ser modificado por
la Ley 1468 de 2011, estableca que todos los derechos de la madre, se extendan por adopcin, siempre y cuando se adoptara a menores de siete (7) aos,
pero la Corte Constitucional declar dicha restriccin
inexequible, por lo que la adopcin de un menor de
edad siempre dar a la madre adoptante los mismos
derechos que la madre biolgica, as el menor adoptado tenga diecisiete (17) aos.59
Por supuesto que el nuevo artculo 236 modificado
por la 1468 de 2011 mantiene los derechos a la madre
adoptante como orden la Corte Constitucional.

56. Ver Fuero Materno y la Licencia Remunerada de este mismo captulo.


57. Circular Conjunta 013 de 2012 (Marzo 28) de Minproteccin Social y Mintrabajo. Instrucciones para la aplicacin de la ley 1468 reconocimiento de
las licencias de maternidad y paternidad con cargo a los recursos del Fosyga
58. Art. 58, Numeral 8 y Artculo 57, Numeral 11 del CST.
59. Sentencia C-543 de 2010, Corte Constitucional.

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Artculo 236
(numeral) 4. Todas las provisiones y garantas establecidas en el presente captulo para la madre biolgica se hacen extensivas, en los mismos trminos y en
cuanto fuere procedente, para la madre adoptante, asimilando la fecha del parto a la de la entrega oficial del
menor que se adopta. La licencia se extiende al padre
adoptante sin cnyuge o compaera permanente.
As lo estableci la Corte Constitucional, pues el Numeral 4 del Artculo 236 del CST, antes de la reforma
de la Ley 1468, estableca solo la licencia remunerada
por nios adoptados menores de siete aos. Pero la
Corte Constitucional estableci, que el nio mayor de
siete aos ha padecido ms sufrimiento por abandono,
violencia, maltrato sicolgico y por ello, es necesario
ms acompaamiento mientras se adapta a su nueva familia. Veamos la exposicin que hace la Corte
Constitucional en su comunicado de prensa al anunciar la inexequibilidad de la expresin del menor de
siete aos de edad del Artculo 236 del CST:
La Corte Constitucional encontr que la distincin
efectuada por el legislador en el numeral 4 del artculo 236 del Cdigo Sustantivo del Trabajo apoyada
en el criterio de la edad, no busca cumplir con una finalidad legtima desde la perspectiva constitucional.
Por el contrario, analizada esta restriccin a la luz de
la proteccin que ordena la Constitucin en su artculo 44, a los intereses superiores del nio y del carcter amplio con que ha interpretado la jurisprudencia
constitucional el concepto de niez en concordancia
con lo establecido por los Tratados Internacionales
sobre Derechos Humanosla diferenciacin efectuada en el precepto acusado por razn de la edad, en la
medida que el descanso remunerado para la madre
adoptante solo se concede cuando el hijo es menor de
siete (7) aos de edad, resulta injustificada e incompatible con lo dispuesto por la Carta Poltica.
Advirti que, como lo ha precisado la jurisprudencia
constitucional, el sentido y alcance de la licencia de
maternidad como instituto protector de las personas
trabajadoras, se conecta con una serie de principios,

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valores y derechos constitucionales, tales como la


dignidad, la seguridad social, el mnimo vital y la salud, principalmente de la madre, as como de la niez.
En ltimas, si la legislacin equipar la adopcin al
hecho del parto, lo hizo justamente para proteger
los derechos de los nios y las nias en situacin de
adoptabilidad.
Por ello, no resulta lgico ni razonable, que luego de
las situaciones de abandono, violencia, maltrato fsico y emocional, soledad y prdida de los padres, a
las que suelen estar expuestos los y las adolescentes,
se prive precisamente a este grupo etario del goce de
un conjunto de prestaciones encaminadas a asegurar
la integracin a la nueva familia en condiciones de
calidad y dignidad. Segn lo que sealan los expertos, los nios y nias mayores de siete aos y menores
de dieciocho aos son precisamente los que requieren
de un mayor acompaamiento que permita tanto la
integracin como la adaptacin y el trnsito de stos,
que una vez se encontraron en situaciones de abandono, a sus nuevas familias.
Pero eso no es todo. Tambin las mujeres trabajadoras que resuelven adoptar nios y nias mayores
de siete aos y menores de dieciocho, se encuentran
en especial condicin de vulnerabilidad, pues por lo
general el proceso de adopcin bajo esas condiciones implica un mayor desgaste emocional y exige un
esfuerzo grande para asegurar la integracin de los
adolescentes al ncleo familiar. Tanto es as, que la
mayora de las personas prefiere adoptar nios y nias menores de siete aos de edad.
En suma, al limitar el legislador el disfrute y pago de
la licencia de maternidad en razn de la edad de los
sujetos adoptables y privar de ese beneficio, respectivamente tanto a las madres adoptantes de nias y nios
mayores de siete aos, como a stos, incurri en una
distincin que contradice principios y derechos constitucionales fundamentales, con lo cual rebas el margen de configuracin que le confiere la Carta Poltica.
Por consiguiente, la Corte procedi a excluir del ordenamiento, la expresin del menor de siete (7) aos
de edad, que haca parte del artculo 236 del Cdigo
Sustantivo del Trabajo, de manera que todas las madres adoptantes de nios, nias y adolescentes menores
de dieciocho aos, puedan disfrutar de la licencia de
maternidad, acorde con el derecho a la igualdad de los
hijos y los derechos de los nios y nias consagrados
en los artculos 42 y 44 de la Constitucin Poltica.

3.4. Licencia de Paternidad


Desde el ao 2002 existe para los padres el derecho
a reclamar una licencia remunerada por el nacimiento
de un hijo, gracias a la Ley 755 de 2002, pero ahora,
con la Ley 1468 de 2011, queda sin efecto la primera
norma y vuelve a tener cambios pero a favor del trabajador cuando se convierte en padre.
Con la nueva Ley 1468 de 2011, la cual modifica el
Artculo 236 respecto a la licencia de maternidad,
tambin incluy un punto dedicado a la licencia remunerada de paternidad, veamos:
Cdigo Laboral. Art. 236 Pargrafo 1. La trabajadora que haga uso del descanso remunerado en la
poca del parto tomar las 14 semanas de licencia
a que tiene derecho de acuerdo a la ley. El esposo o
compaero permanente tendr derecho a (8) das hbiles de licencia remunerada de paternidad.
Esta licencia remunerada es incompatible con la licencia de calamidad domstica y en caso de haberse
solicitado esta ltima por el nacimiento del hijo, estos
das sern descontados de la licencia remunerada de
paternidad.
La licencia remunerada de paternidad opera por los
hijos nacidos del cnyuge o de la compaera.
El nico soporte vlido para el otorgamiento de licencia remunerada de paternidad es el Registro Civil
de Nacimiento, el cual deber presentarse a la EPS a
ms tardar dentro de los 30 das siguientes a la fecha
del nacimiento del menor.
La licencia remunerada de paternidad ser a cargo
de la EPS, para lo cual se requerir que el padre haya
estado cotizando efectivamente durante las semanas
previas al reconocimiento de la licencia remunerada
de paternidad.
Se autorizar al Gobierno Nacional para que en el
caso de los nios prematuros y adoptivos se aplique
lo establecido en el presente pargrafo.
(Subrayado nuestro).

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Gua Avanzada de Derecho Laboral & Seguridad Social 2012

Cuntas semanas de cotizacin debe tener el


trabajador-padre para que pueda acceder al pago
de la licencia por parte de la EPS?
Como se observa en la parte que hemos subrayado del
Pargrafo del Artculo 236 segn la nueva Ley 1468
de 2011, basta con que el trabajador cotizante (dependiente o independiente) el padre haya estado cotizando efectivamente durante las semanas previas
haya cotizado por lo menos las dos semanas previas al
parto de su hijo, para que tenga derecho a que la EPS
pague la licencia de ocho das hbiles de salario, segn
el IBC, pues la nueva norma no establece un mnimo
de semanas cotizadas, escasamente dice el padre haya
estado cotizando efectivamente durante las semanas
previas al reconocimiento de la licencia remunerada de
paternidad.
Como se observa, la norma habla de cotizar durante las
semanas previas, en forma plural, pero sin un nmero,
de tal manera que bastara con dos semanas de cotizacin previas al parto, son suficientes.
Todo lo contrario, como suceda con la Ley 755 de
2002 (norma que qued sin efectos por la Ley 1468)
que impona la obligacin de cotizar 100 semanas
previas al parto y que luego la Corte Constitucional en
vigencia de la Ley 755, haba reducido al mismo tiempo de gestacin que tuvo su esposa o compaero.60
Tienen que estar padre y madre cotizando
individualmente en la misma EPS para reclamar
cada uno su licencia remunerada?
No. En ninguna parte de la norma se establece tal
condicin, el nico requisito para que ambos sean beneficiarios de las licencias de paternidad y la de maternidad, es que padre y madre coticen a salud. Esa
manifestacin de que ambos padres deben cotizar a la
misma EPS es un argumento ilegal que aducen algunas EPS para negarse a reconocer y pagar la licencia
remunerada de paternidad al padre trabajador.
Puede el padre ser beneficiario de la licencia si la
madre de su hijo es su novia?
60. Es importante recordar que la Ley 755 de 2002 estableca como requisito que
el padre deba haber cotizado efectivamente durante 100 semanas previas al da
del parto, pero a travs de la Sentencia C-663 de 2009, la Corte Constitucional
declar inexequible el requisito de las 100 semanas cotizadas previas al parto,
pues consider desigual que a la mujer se le exigiera que cotizara durante el
tiempo de embarazo (aproximadamente 36 semanas) y al padre se le exigiera
100 semanas. MP. Dr.

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S. El Artculo 236 del CST con la modificacin que


tuvo con la Ley 1468, habla del hijo nacido de la cnyuge o la compaera y nada ms. Si recordamos la
Sentencia de Constitucionalidad C-273 de 2003, sta
anteriormente estableca que en el caso de los compaeros permanentes era necesaria una convivencia
mnima de dos (2) aos previa al parto, lo cual fue
declarado inexequible dicho condicionamiento por
la Corte Constitucional, de no exigirse un trmino de
convivencia mnima. De tal manera que el hombre
cuya novia tenga un hijo de l, puede reclamar la licencia de paternidad. Esto fue ratificado con la nueva
Ley 1468 al decir o de la compaera y nada ms.61
Qu otro requisito debe cumplir el trabajadorcotizante para reclamar la licencia de paternidad?
El padre debe presentar ante su EPS el Registro Civil
de Nacimiento de su hijo recin nacido y debe hacerlo dentro de los 30 das siguientes a la fecha del nacimiento del menor, so pena de perder el derecho a
reclamar la licencia remunerada de paternidad, obviamente, que aparezca en dicho documento su nombre
como padre del recin nacido.
Si el padre sali corriendo del trabajo por el
parto y anunci que era una licencia por grave
calamidad domstica, esto sera contrario a la
licencia remunerada de paternidad?
Claro. Son totalmente distintas, la licencia por grave
calamidad domstica se puede descontar del salario o
exigir reponer el tiempo de la licencia segn lo escoja
el empleador, mientras que la licencia de paternidad
es remunerada, pero corre por cuenta de la EPS. Con
relacin a esto, la Ley Mara establece lo siguiente:
Esta licencia remunerada es incompatible con la
licencia de calamidad domstica y en caso de haberse
solicitado esta ltima por el nacimiento del hijo, estos
das sern descontados de la licencia remunerada de
paternidad.
Si la madre es cotizante pero el padre es beneficiario l puede reclamar la licencia remunerada de
paternidad?
No. Para que el padre pueda reclamarla, necesariamente debe estar cotizando al rgimen contributivo en
salud, o sea, como cotizante y no como beneficiario.
61. Corte Constitucional Sentencia C-273 de 2003.

Si el hijo del trabajador nace estando en


vacaciones, stas se pueden suspender para
reclamar la licencia de paternidad?
Teniendo en cuenta que as el trabajador est en vacaciones, el empleador sigue aportando al Sistema
de Seguridad Social en Salud por su trabajador, en el
caso de las vacaciones, el trabajador puede suspenderlas por ocho das hbiles debido a la licencia de
paternidad; vencida esta licencia se reinician los das
de vacaciones restantes. (Art. 188 C.S.T.)
La licencia remunerada de paternidad aplica
tambin en casos de adopcin?
S. Tanto para nios prematuros como adoptivos, el
padre podr solicitar la licencia de paternidad. En el
caso de la adopcin, se tomara como fecha de inicio
de la licencia, el da que haga el Instituto Colombiano
de Bienestar Familiar la entrega fsica del menor a los
padres adoptantes, desde ese momento tiene 30 das
para presentar la documentacin que establece la Ley
ante la EPS.
Tngase en cuenta que lo que busca la norma es que
exista ese contacto fsico y emocional desde el primer

da entre padre e hijo, lo que llevara al fortalecimiento de la relacin familiar y a largo plazo, este contacto
primario, podra incidir en la reduccin del abandono
y la violencia intrafamiliar, mejorando la calidad de
vida y la convivencia social.
Qu debe hacer el padre-cotizante al que la EPS
le niega la licencia?
Como lo manifestamos, en ltimas, la licencia de paternidad no es un premio para el padre, es un derecho
y un beneficio superior que va a disfrutar el recin
nacido.
Recordemos que la Constitucin establece que entre
la totalidad de los derechos fundamentales, estn por
encima de todos, los de los nios y ms aun si son
recin nacidos.
El padre que considere que la E.P.S. de manera ilegal e inconstitucional est negando una licencia de
paternidad, puede presentar una accin de tutela, la
cual presentar a nombre de su hijo recin nacido y
en su propio nombre, por violacin al derecho fundamental a la familia, a los derechos del nio, a la
seguridad social integral y a la misma dignidad.

Captulo

Incapacidades
y Licencias
Incapacidades
Clases de Licencias
Accidentes de trabajo rumbo o saliendo de la
empresa

Es comn entre empleadores y trabajadores el desconocimiento


en la liquidacin de las incapacidades laborales, pero en la mayora
de los casos, cuando el pago es por parte de las EPS, a pesar de
tener conocimiento de la norma, se hacen las desentendidas, sin
comprender, que el pago de una stas es el medio de subsistencia
del trabajador dependiente o independiente mientras permanece
la incapacidad.

Gua Avanzada de Derecho Laboral & Seguridad Social 2012

A pesar de mltiples fallos judiciales que aclaran la


situacin, empleadores y EPS pagan errneamente las
incapacidades laborales, pero en la mayora de los casos, cuando el pago es por parte de las EPS, a pesar de
tener conocimiento de la norma, especialmente de la
interpretacin que sobre el particular ha determinado la
Corte Constitucional, las EPS se hacen las desentendidas, sin comprender que el pago de una incapacidad, es
el medio de subsistencia del trabajador dependiente o
independiente mientras subsiste la incapacidad.
Como ha sido anotado y reseado en repetidas ocasiones por parte de la honorable Corte Constitucional:
el pago no es solamente una forma de remuneracin del trabajo sino una garanta para su salud,
quien podr recuperarse satisfactoriamente -como lo
exige su dignidad humana- sin tener que preocuparse
por reincorporarse de manera anticipada a sus actividades habituales con el objeto de ganar, por das
laborados, su sustento y el de su familia.
4.1. Incapacidades
4.1.1 Enfermedad o accidente profesional y
no profesional
Las incapacidades pueden ser por enfermedad o accidentes y estas a su vez pueden ser de tipo profesional
y no profesional.62 Veamos sus diferencias:
a. Incapacidades por enfermedad o accidente por origen comn o no profesional, son aquellas que le
pueden pasar a cualquier trabajador sin importar el
tipo de labor que desarrolle, como lo son una gripa,
un accidente en casa, una apendicitis, etc.
b. Incapacidades por enfermedad o accidente de carcter profesional, son aquellas que se presentan
directamente con ocasin de la actividad desempeada en su trabajo o como secuela de la labor
que desarroll, como por ejemplo laborar en calderas, en donde se produce una quemadura.
Das de incapacidad que paga el empleador y das
que paga la EPS
Cuando estamos frente a una enfermedad o accidente
comn o no profesional, los primeros tres (3) das de
62. Ley 100 de 1993, art. 206. Ley 1562 de 2012 -Por la cual se modifica el Sistema de
Riesgos Laborales y se dictan otras disposiciones en materia de salud ocupacional.

120

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incapacidad corren por cuenta del empleador. Cuando


la persona es incapacitada por el mdico de la EPS por
1, 2 o hasta 3 das esta incapacidad no ser pagada por
la EPS, la obligacin recae nicamente sobre el empleador, el cual debe cancelar los salarios de tales das y
no descontarlos como algunos acostumbran, lo que s se
puede descontar es el auxilio de transporte correspondiente a estos das de incapacidad. Respecto al valor a
pagar por esos tres (3) primeros das, el empleador puede aplicar la regla del artculo 227 del C.S.T., siempre
y cuando al sacar las 2/3 partes o 66.6% del valor del
salario diario, dicho porcentaje nunca d un valor inferior al del salario mnimo diario legal ($18.890/2012).
Ahora, si la incapacidad es superior a tres das, la EPS
debe pagarla desde el cuarto da en adelante (el 66.6%
del salario diario, sin que este valor sea inferior al salario mnimo diario legal vigente), por eso se dice que
la obligacin de pagar estas incapacidades est repartida entre el empleador y la EPS.
Cuando la incapacidad es por una enfermedad o accidente de tipo profesional, desde el primer da pagar
la incapacidad la ARP, incapacidad que tendr un valor del 100% del salario ingreso base de cotizacin.
Si la incapacidad sobrepasa 180 das, le
corresponde pagar al Fondo de Pensiones del da
181 al 540
La responsabilidad econmica del pago de la EPS se
extiende solo por los primeros 180 das de incapacidad de origen no profesional, si esta sobrepasa ese
tiempo, a partir del da 181 estar a cargo su pago
por parte del Fondo de Pensiones al cual se encuentra
afiliado el trabajador. Dicho fondo deber iniciar paralelamente el proceso de calificacin de la invalidez
ante la Junta respectiva segn la gravedad de la enfermedad o la recuperacin.
Trmino de
cobertura

Responsable de
la cobertura

Monto de la
cobertura

Tres (3)
primeros das

Empleador

66.6% 2/3
partes sin afectar el
s.m.d.l.v.

Del cuarto (4)


da al 90

EPS

Dos terceras partes


del salario

Del da 91al 180

EPS

50% del salario

Del da 181 al 540

AFP

50% del salario

Gua Avanzada de Derecho Laboral & Seguridad Social 2012

Despus del da 541 nadie tiene que pagar


Conforme a la Ley 100 de 1993 y el artculo 227 del
C.S.T., y as lo ha establecido la Honorable Corte
Constitucional, el pago de incapacidades se realiza de
la siguiente manera:


Empleador paga los 3 primeros das,


EPS paga desde el 4 da hasta el da 180
Fondo de Pensiones paga desde el da 181 al da
540.

Del da 541 en adelante, como lo seala la Corte Constitucional en su Sentencia T-468 de 2010, no existe
legislacin ni jurisprudencia que ordene el pago de incapacidades si subsiste la incapacidad, ni de parte del
empleador, ni de la EPS, ni del Fondo de Pensiones.
La norma establece que el valor de la incapacidad
es del 66.6% del salario base de cotizacin, este
valor se debe aplicar a todos los casos?
Si bien la norma ha establecido que el valor que paga
la EPS por incapacidad de enfermedad o accidente no
profesional es por el valor del 66.6% del Salario Base
de Cotizacin, la Corte Constitucional al estudiar la
constitucionalidad del Artculo 227 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, mediante la Sentencia C-543 de
2007, determin que nadie en Colombia puede devengar un salario inferior al mnimo mensual legal vigente, ilgico sera, segn determin la Corte, que una
persona estando incapacitada, tiempo en el que sus
necesidades de subsistencia son iguales o mayores,
pues con seguridad necesita medicamentos para salir
de ese perodo de inactividad forzosa, que la EPS tan
solo le pague el 66.6% de su salario diario base de cotizacin por das de incapacidad, cuando este porcentaje al calcularlo est por debajo del salario mnimo
mensual legal vigente.
Por tal razn, la Corte determin que al momento de
sacar el porcentaje del valor de la incapacidad sin importar el valor del salario base de cotizacin, nunca el
total a pagar de la incapacidad podr estar por debajo
del salario mnimo mensual legal vigente. En tal caso,
si al aplicar el porcentaje del 66.6% a un da de trabajo, el resultado da un valor inferior a un da de salario
mnimo mensual legal vigente dicho valor hay que
ajustarlo al salario mnimo y los das de incapacidad
se pagarn de acuerdo con el salario mnimo.

Pero si al hacer el clculo sacando el 66.6% de un da


de salario base de cotizacin, el resultado supera el
valor de un da de salario mnimo, entonces ste ser
el valor a pagar por cada da de incapacidad.
Observemos estos tres ejemplos, partiendo del siguiente enunciado:
Alex Cervera tuvo una incapacidad mdica no profesional por 13 das, del da uno al da tres, la incapacidad la paga el empleador, del da cuatro al da 13 (10
das), la incapacidad la paga la EPS, el salario para
el 2012 (fecha en que ocurrieron los hechos) es de
$566.700.
Ejemplo 1:
El empleado devenga el salario mnimo $566.700
(smmlv 2012).
Valor de 3 das de salario:
($566.700/30) X 3 = $ 56.670.oo
Valor que debe cancelar el empleador,
pues pagarle 2/3 afectara el s.m.d.l.v.
($566.700/30) X 10 = $188.900
Valor que debe cancelar la EPS
Recuerde que la Corte Constitucional ratifica en
su Sentencia C-543 de 2007, que se debe pagar
mnimo un valor igual o superior a un s.m.d.l.v.
Ejemplo 2:
Los mismos datos de el ejemplo No. 1,
pero su salario es de $600.000.
Clculo del valor de la incapacidad
($566.700/30 = $18.890 smmldv
(600.000/30) = 20.000 Da de salario
Valor de 10 das de Salario:
($566.700/30) X 10 = $188.900
El Valor que algunas EPS insisten irregularmente
en pagar ($200.000 x 66.6%) = $133.200, cifra
menor al equivalente de 10 smdlv ($188.900).

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Por tanto, el valor a Cancelar por parte de la EPS


deber ser:
($566.700/30) X 10 = $188.900, pues no puede
pagar un valor inferior al salario diario mnimo.
Valor Total que el trabajador recibira por la incapacidad de 13 das es: $245.570
Explicacin:
Si la EPS cancela el 66.66% o 2/3 partes de
$200.000 ($133.200), estara pagando una cifra menor al equivalente de 10 smdlv por ende,
la EPS deber pagar al trabajador un porcentaje
que no est por debajo del equivalente al smmlv o
smdlv ($188.900).
Ejemplo 3:

de homicidio, violencia intrafamiliar, accesos carnales, etc.), la vctima ser remitida por orden de autoridad competente (Juez o Fiscal), ante el Instituto
de Medicina Legal y Ciencias Forenses, para que uno
de sus mdicos realice una valoracin mdico-legal.
Este galeno ser quien determine, a travs de su peritaje, cul es la gravedad de las lesiones y el tiempo
que gastara el cuerpo humano en lograr la reparacin
biolgica primaria.
Dichos mdicos-legales no curan, ni recetan medicamentos, ni ordenan reposo. Simplemente dictaminan
por solicitud de una autoridad judicial, el tiempo que se
determinar como periodo para restablecerse el cuerpo
a su estado anterior a la lesin y sus secuelas, el tipo de
lesin, el elemento usado para la lesin arma.
Quien cura, receta, ordena reposo y quin paga
incapacidad es la EPS

El empleado devenga $1.000.000.


Valor del salario de 13 das:
(1.000.000/30) x 13 = $433.333.
Valores mnimos a pagar por la incapacidad:
Empleador (1.000.000/30) x 3 = $100.000X
66,66% = $ 66.667
EPS (1.000.000/30) x 10 = $333.333. x 66.66% =
$222.200.
En este caso el valor mnimo a cancelar por incapacidad es: $288.867
Este valor corresponde al 66.66% del salario base
de cotizacin del trabajador, como el resultado
supera el valor del salario mnimo diario legal, se
paga tal cual sin hacer ms ajustes a este resultado.
Incapacidad de Medicina Legal diferente a la de
EPS, no es vlida cuando hay inasistencia laboral
Cuando un trabajador es vctima de una lesin originada en posibles hechos penales, una cosa es la incapacidad que dan los galenos del Instituto de Medicina
Legal y otra, la de los de la EPS. La primera no puede
ser usada como excusa para faltar al trabajo.
Cuando se presentan lesiones debido a posibles actos
de violencia (lesiones personales en peleas, intentos
122

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A pesar de ser una lesin por posibles actos de violencia, el galeno que va a adelantar el tratamiento mdico
con exmenes, revisiones, remisin de medicamentos,
hospitalizaciones y orden de reposo, ser el mdico de
la EPS a la cual se encuentre afiliado el trabajador, al
igual que ser la que pague la incapacidad que ordene
el mdico de la EPS.
De tal manera que si un trabajador es vctima de actos
de violencia (lesiones personales en rias, homicidios,
tentados, violencia intrafamiliar, accesos carnales,
etc.), debe presentar como nica excusa o incapacidad laboral, la que expide el mdico de la EPS, no la
que emite el Instituto de Medicina Legal y Ciencias
Forenses, pues como ya anotamos, dicho dictamen
pericial, es slo para asuntos propios del proceso judicial que se est adelantando, pero no sirve de excusa
frente al empleador.
Puede la EPS negar el pago de una
incapacidad por pagar con mora algunos meses
de cotizacin?
El caso es ms frecuente de lo que se cree... Un trabajador fue incapacitado por algunos das, pero cuando
reclama el pago de la incapacidad, la EPS se lo niega,
manifestando que el empleador ha pagado algunos
aportes a salud fuera de las fechas lmite. Esto puede
ser legal en algunos casos, pero en hay otros en los
cuales se tiene derecho a su pago.

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Segn el Artculo 21 del Decreto 1804 de 1999, la


EPS se puede negar a pagar una incapacidad cuando
el independiente o el empleador del trabajador ha pagado por fuera de las fechas lmite de pago algunos
aportes mensuales a salud, pero no en todos los casos
las EPS se pueden negar a su reconocimiento.
Con relacin a esto, el Decreto 1804 de 1999 en su
Artculo 21 dice:
Reconocimiento y Pago de Licencias. Los empleadores o trabajadores independientes, y personas
con capacidad de pago, tendrn derecho a solicitar
el reembolso o pago de la incapacidad por enfermedad general o licencia de maternidad, siempre que al
momento de la solicitud y durante la incapacidad o
licencia, se encuentren cumpliendo con las siguientes
reglas:
1. Haber cancelado en forma completa sus cotizaciones . Los pagos a que alude el presente numeral, debern haberse efectuado en forma oportuna
por lo menos durante cuatro (4) meses de los seis
(6) meses anteriores a la fecha de causacin del derecho
Quiere decir que la persona que se incapacite en el
mes de julio, (independiente o empleado) de los ltimos seis pagos a los aportes a salud comprendidos
entre enero y junio, por lo menos cuatro de esos aportes mensuales debieron ser cancelados dentro de las
fechas segn su ltimo dgito de pago. De lo contrario
la EPS puede negar el pago de la incapacidad o licencia, dice la norma.
Pero, la Corte Constitucional ha manifestado que si
una vez vencida la fecha ltima de pago, el banco recibe el dinero junto con los intereses moratorios y la
EPS no rechaza el pago extemporneo, est obligada
a reconocer el pago de la incapacidad.
La Corte Constitucional en mltiples fallos de tutela ha
reiterado que la EPS debe manifestar por escrito al cotizante independiente o al empleador, que reprocha el
pago fuera del tiempo, incluso, si el independiente o el
empleador pagan por fuera de la fecha y no liquidan los
intereses de mora, la EPS debe por escrito recriminar
tal situacin y solicitar la liquidacin de los intereses
moratorios e informar sobre la suspensin de algunos
servicios como lo es el pago de las incapacidades con
base en el Artculo 21 del Decreto 1804 de 1999.

Pero si la EPS no hace por escrito el llamado de atencin ha dicho la Corte Constitucional, que se configura el allanamiento a la mora.
4.1.2 Allanamiento a la mora
Allanarse a la mora es cuando el acreedor (EPS)
acepta tcitamente o por no pronunciarse en contra
y a tiempo ante su deudor (cotizante independiente o
empresa) que viene pagndole por fuera de la fecha
estipulada o simplemente que no ha pagado; por lo
que el da de maana el acreedor (EPS) no puede alegar el incumplimiento del deudor por no pagar en las
fechas pactadas inicialmente.
Si el independiente o el empleador pagan siempre
por fuera de las fechas fijadas segn el dgito de
pago, con o sin liquidar los intereses de mora, pero
la EPS nunca expres su inconformidad por ello, la
EPS ha hecho una aceptacin tcita al pago morosos
que se viene haciendo en otras fechas y como tal,
queda obligada la EPS a prestar sin ninguna dilacin
todos los servicios, entre estos el de pagar las incapacidades y licencias.
La Corte Constitucional ha explicado el asunto en los
siguientes trminos:
Si el empleador cancel los aportes en forma extempornea y los pagos, an en esas condiciones, fueron aceptados por la entidad prestadora del servicio
de seguridad social en salud, hay allanamiento a la
mora y, por lo tanto, la EPS. no puede negar el pago
de la licencia ()
Por lo tanto, se establece que si el afiliado cancel
los aportes en forma extempornea y los pagos, an
en esas condiciones, fueron aceptados por la entidad
prestadora del servicio de seguridad social en salud,
hay allanamiento a la mora y, por lo tanto, la EPS.
tendra la obligacin de reconocer las prestaciones
econmicas causadas en virtud de la figura ya relatada63
Si la EPS le est negando el pago de una incapacidad
o licencia porque usted o su empleador pag en los
ltimos meses fuera de la fecha lmite de pago, pero
nunca la EPS rechaz tales pagos, como se ha expli63. Ver Sentencias, T-458/99, T-765/00, T-906/00, T-950/00, T-1472/00,
T-1600/00, T-473/01, T-513/01, T-694/01, T-736/01, T-1224/01, T-211/02
T-707/02, T-996/02 y T-421 de 2004.

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cado, se puede acudir ante un Juez y presentar Accin


de Tutela en contra de la EPS para reclamar el pago de
la prestacin econmica.64
Qu debe presentar el trabajador para que
la accin de tutela reclamando el pago de la
incapacidad prospere?
Durante mucho tiempo se insisti que el trabajador
deba demostrar que haba un afectacin al mnimo
vital por el no pago de esa incapacidad, manifestando que prcticamente iba a padecer un dao grave e
irreparable por no recibir el pago de la incapacidad,
adems teniendo que presentar una serie documentos
como pruebas de la afectacin al mnimo vital, razn
por la cual la Corte Constitucional ha dicho que es a
la EPS a quien le toca demostrar que el no pago de esa
incapacidad no afecta el mnimo vital.
Para la Corte se sobreentiende que una persona que
trabaja, no propiamente lo hace por hobbie sino
como mecanismo de subsistencia y por ende si est
incapacitado y deja de recibir ese ingreso diario se
afectara su mnimo vital; por eso la Corte considera
que el trabajador que reclama la incapacidad mediante
accin de tutela, no necesita demostrar la afectacin
al mnimo vital; es a la EPS a quien le corresponde
demostrar si no se le est vulnerando el mnimo vital
al accionante.
De todas maneras, si el trabajador que reclama el pago
de su incapacidad por va de tutela quiere demostrar
la afectacin al mnimo vital, puede presentar pruebas
del perjuicio que se le est ocasionando, como pueden
ser los recibos de servicios pblicos vencidos, cartas
de cobro, reclamaciones judiciales, recibos de compraventa con pacto de retroventa, etc.
4.1.3 Debilidad manifiesta
Estando un trabajador incapacitado, el
empleador lo puede despedir?
La Corte Constitucional defini los alcances jurdicos del despido de un trabajador con una debilidad
manifiesta, mediante la cual se protege la estabilidad
laboral:
64. En el DVD compartimos un Accin de Tutela para reclamar incapacidad
o licencia negada segn el Decreto 1804 de 1999 . Este modelo de Accin de
Tutela es para cuando las EPS niegan el pago de una licencia o incapacidad
amparndose en el Decreto 1804 de 1999 artculo 21. Tutela con la cual se busca
la declaratoria del Allanamiento a la Mora y por ende la orden de pago.

124

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Tutelando los derechos fundamentales a la estabilidad


laboral y la igualdad, la Corte determin que un trabajador en perodo de incapacidad, est en un momento
de debilidad manifiesta frente a su empleador, la
Corte Constitucional estableci unos parmetros de
proteccin, los cuales ha recogido en el artculo 26 de
la Ley 361 de 1997, mediante los cuales se sanciona
al empleador que despide al trabajador con una debilidad manifiesta y se protege al trabajador que se
encuentra en este estado.
Debilidad manifiesta, segn la Corte
Constitucional
Vase a continuacin el siguiente caso para comprender el significado de la debilidad manifiesta:
Ejemplo:
Un trabajador sufri un accidente laboral que le
implic la fractura de su mano y posteriormente tuvo una intervencin quirrgica. La ARP,
por un perodo de 90 das, le estableci ciertas
restricciones al trabajo fsico, relacionadas especialmente con aquellas que involucraban movimientos y esfuerzo sobre la mueca de la mano
afectada.
Por ende, la empresa deba reubicarlo, pero decide
dar por terminado el contrato de trabajo y pagar
la liquidacin ms la indemnizacin por despido
injusto segn el trmino de su contrato.
Mediante la sentencia T-434 de 2008, la Corte
Constitucional manifest, que el trabajador que
se encuentre en perodo de incapacidad, o que
estando laborando bajo ciertas condiciones impuestas por la ARP para tener una buena recuperacin fsica, o si finalmente qued con una
discapacidad permanente; el tal es considerado
como un empleado en condicin de debilidad
manifiesta y como consecuencia se debe proteger la estabilidad laboral y la seguridad social de
esta persona.
Razn por la que no se le puede despedir si no
obra autorizacin previa del Ministerio de la
Proteccin Social, aceptando la Corte la Accin
de Tutela como mecanismo transitorio de proteccin, para ordenar el reintegro del trabajador
despedido.

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Trmite para desvincular a un trabajador


incapacitado o con una orden de reubicacin
Cuando a un trabajador en condicin de debilidad
manifiesta, se le debe terminar su contrato por razn
de su limitacin, se debe despedir previa autorizacin
de la Oficina del Trabajo, ya que el empleador debe
demostrarle al Inspector que no tiene cmo reubicarlo
en otras reas de trabajo o a pesar de ello, el trabajador
no tiene las cualidades o aptitudes para desarrollar las
nuevas labores. (Ley 361/97, Art. 26)
Despido por justa causa no necesita autorizacin
del inspector
La discapacidad o diminucin fsica que sufra un trabajador, no puede ser motivo para que se le termine
el contrato al trabajador, slo en el caso en que dicha situacin fsica o sicolgica impida una normal
actividad laboral, se podr desvincular, previa autorizacin del Inspector de Trabajo, quien exigir al empleador antes de autorizar la desvinculacin, que se le
demuestre la imposibilidad de reubicacin de puesto
de trabajo y en caso de darse, el Inspector lo autorizar, junto con la orden de pago d las indemnizaciones
previstas en el artculo 26 de la Ley 361 de 1997.
Pero, si el motivo de la desvinculacin es por una
justa causa, el Decreto Legislativo 019 de 201 en su
artculo 137 (Ley Antitrmites), agreg una expresin
al artculo 26 de la Ley 361 de 1997, respecto a la
desvinculacin de personas en estado de discapacidad
o en debilidad manifiesta.
Si se presenta una justa causa consagrada como tal en
el Cdigo Sustantivo del Trabajo, artculo 62, el empleador podr despedirlo directamente sin necesidad
de algn tipo de autorizacin, basta, como todo despido justificado, hacer diligencia de descargos para
garantizarle al trabajador su derecho a defenderse.
Posteriormente a dicha diligencia de descargos, si el
empleador no queda conforme con las explicaciones y
pruebas presentadas por el trabajador, podr tomar la
decisin de despedirlo, sin tener que pagar algn tipo
de indemnizacin.
Veamos la norma, donde subrayamos la nueva expresin que se incorpor:
Decreto Legislativo 019 de 2012 (10 de enero)

Articulo 137. No discriminacin a persona en situacin de discapacidad. El artculo 26 de la Ley 361 de


1997, quedar as:
Artculo 26. No discriminacin a persona en situacin de discapacidad. En ningn caso la limitacin
de una persona, podr ser motivo para obstaculizar
una vinculacin laboral, a menos que dicha limitacin sea claramente demostrada como incompatible
e insuperable en el cargo que se va a desempear.
As mismo, ninguna persona limitada podr ser despedida o su contrato terminado por razn de su limitacin, salvo que medie autorizacin del Ministerio
del Trabajo.
Sin perjuicio de lo establecido en el inciso anterior,
no se requerir de autorizacin por parte del Ministerio del Trabajo cuando el trabajador limitado incurra
en alguna de las causales establecidas en la ley como
justas causas para dar por terminado el contrato,
Siempre se garantizar el derecho al debido proceso.
No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razn de su limitacin, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso primero
del presente artculo, tendrn derecho a una indemnizacin equivalente a ciento ochenta (180) das del
salario, sin perjuicio de las dems prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con
el Cdigo Sustantivo del Trabajo y dems normas
que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren. (Subrayado nuestro)
Estando incapacitado y tiene un contrato a
trmino fijo, se cumple el trmino del contrato,
se le puede notificar que no hay prrroga de
contrato?
No. Si el trabajador no est en la empresa, cmo puede el empleador notificarlo?, sera un abuso de ste
ir hasta la casa, clnica o sitio de reposo para entregarle el comunicado de no prrroga del contrato de
trabajo, pues sera evidente que la causa por la que el
empleador est terminando el contrato no es propiamente porque las cualidades por las que contrat a ese
trabajador no le interesen, sino que el trasfondo de esa
no prrroga puede ser que no quiere continuar con l,
porque le est generando un gasto ms a la empresa,
pues esta persona no est produciendo para la empresa. Por esta razn, la Corte Constitucional ha dicho en
otras palabras es intocable el incapacitado, si no se
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125

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adelanta el trmite previo ante el Inspector de Trabajo


segn el Artculo 26 Ley 361 de 1997. Sin dicho trmite, le toca al empleador prorrogar el contrato por lo
menos hasta cuando el trabajador se reincorpore a sus
labores, vencido el perodo de incapacidad.
Sanciones por el despido del trabajador en
condicin de debilidad
El empleador tendr dos sanciones, segn el Artculo
26 de la Ley 361 de 1997, que son las siguientes:

Se deber pagar seis (6) meses de salario al trabajador despedido, por el hecho de estar incapacitado al momento del despido, sin previa autorizacin del Inspector de Trabajo.
Pagar la indemnizacin por terminacin injusta
segn el trmino del contrato.65

Prdida de capacidad laboral transitoria o


permanente: Empleador debe reubicar
De acuerdo con la discapacidad sufrida por un trabajador o por el tipo de tratamiento que est recibiendo
para recuperarse de un accidente o enfermedad bien
de origen comn o profesional, el empleador tiene la
obligacin de facilitar la reubicacin laboral, si ello
es necesario.
Veamos primero la siguiente norma:
Ley 776 de 2002.
Art. 4. Reincorporacin al trabajo. Al terminar el perodo de incapacidad temporal, los empleadores estn obligados, si el trabajador recupera su capacidad
de trabajo, a ubicarlo en el cargo que desempeaba,
o a reubicarlo en cualquier otro para el cual est capacitado, de la misma categora.
(Subrayado nuestro)

126

Como observamos en los dos artculos anteriores,


la Ley obliga al empleador a que tiene que reubicar
al trabajador en el cargo que desempeaba o en otro
compatible con las capacidades que conserva tras su
discapacidad, bien sea transitoria o permanente, tanto as que debe reubicar a otros trabajadores si es del
caso, sin importar el origen de la enfermedad o accidente comn o profesional, adems, es un derecho
del empleador que lo reubiquen en un puesto de trabajo conforme a sus capacidades residuales o a su aptitud psicofsica, pues es de obligatorio cumplimiento
para el empleador.
Jams el empleador puede obligar al trabajador a que
ocupe su puesto o cargo inicial, si dicha actividad
puede empeorar su estado de salud.
Resolucin 1016 de 1989
Artculo 10: Los subprogramas de Medicina Preventiva y del Trabajo, tienen como finalidad principal la
promocin, prevencin y control de la salud del trabajador, protegindolo de los factores de riesgo ocupacionales, ubicndolo en un sitio de trabajo acorde
con sus condiciones psicofisiolgicas y mantenindolo en aptitud de produccin de trabajo.
Las principales actividades de los subprogramas de
Medicina Preventiva y del Trabajo son:
1. Realizar exmenes mdicos, clnicos y paraclnicos para admisin, ubicacin segn aptitudes,
peridicos ocupacionales, cambios de ocupacin,
reingreso al trabajo, retiro y otras situaciones que
alteren o puedan traducirse en riesgos para la
salud de los trabajadores. (Por la cual se reglamenta la organizacin, funcionamiento y forma de
los Programas de Salud Ocupacional que deben
desarrollar los patronos o empleadores en el pas)
(Subrayado nuestro)

Ley 776 de 2002.


Art. 8. Reubicacin del trabajador. Los empleadores
estn obligados a ubicar al trabajador incapacitado
parcialmente en el cargo que desempeaba o a proporcionarle un trabajo compatible con sus capacidades y aptitudes, para lo cual debern efectuar los
movimientos de personal que sean necesarios.
(Subrayado nuestro)

Si empleador se niega a reubicacin, puede ser


multado

65. Artculo 64 del CST.

66. Decreto Ley 1295 de 1994, Art. 91

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Si el empleador se niegue a dar cumplimiento a la


obligacin de reubicacin, la Direccin Territorial del
Ministerio del Trabajo podr adelantar investigaciones administrativas, que pueden derivar en cuantiosas
multas.66

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Empleador puede solicitar asesora a la ARP, as


discapacidad sea de origen comn
El empleador puede solicitar a la ARP la asistencia
tcnica y el acompaamiento en el proceso de reubicacin de un trabajador y la ARP tiene la obligacin
de prestrselas a la empresa afiliada, (Decreto Ley
1295 de 1994 y la Circular Unificada de 2004).
Entre otras, la ARP tendr que definir si el trabajador puede seguir desempendose en condiciones de
seguridad, confort y productividad o si es necesario
reubicarlo en otro puesto o si realizando algunos ajustes al actual o reasignndole funciones, puede seguir
desempeando su cargo actual.
Ahora recuerde que...
Si un empleador pretende desvincular a un trabajador por motivos de su disminucin fsica, el
trabajador est amparado por el artculo 26 de la
Ley 361 de 1997, de tal manera que toda desvinculacin que se d por motivos de su disminucin
en la salud, deber ser previamente autorizada por
el Inspector de Trabajo, de lo contrario la desvinculacin ser ineficaz jurdicamente, y no slo podra ordenarse su reincorporacin mas el pago de
salarios y prestaciones dejados de percibir, sino
dos indemnizaciones, una segn el tipo de contrato y otra adicional de seis meses de salario ms.

trminos de las vacaciones por el tiempo que dure la


incapacidad, para que vencida la incapacidad, se reinicie el trmino de las vacaciones por el tiempo que
faltaba. De esta manera, la Corte aplica el artculo
188 del C.S.T.
Art. 188. Interrupcin. Si se presenta interrupcin
justificada en el disfrute de las vacaciones, el trabajador no pierde el derecho a reanudarlas.
Validez de la incapacidad emitida por el
mdico de la medicina prepagada o de planes
complementarios en salud
La Medicina Prepagada o Planes Complementarios en
Salud, es un servicio adicional en salud que ofrecen
algunas EPS. Para que un trabajador pueda acceder
a dichos servicios complementarios, debe estar obligatoriamente afiliado al Plan Obligatorio de Salud
POS. De tal manera que la incapacidad que expide el
galeno de la Medicina Prepagada tiene toda la validez
frente al empleador.
Simplemente el trabajador que fue atendido por la
Medicina Prepagada y sus mdicos le dan una incapacidad, el trabajador debe llevar dicha incapacidad
ante su EPS y lo que hacen ellos es transcribirla en
papelera de la misma EPS para proceder a su pago.
Contabilizacin de los das de incapacidad

Ahora, no confunda el despido por justa causa originada por el trabajador, caso en el cual, no se necesita autorizacin del Inspector de Trabajo, sino
que directamente el empleador hace la diligencia de
descargos respetando el debido proceso al trabajador, segn la adicin al artculo 26 de la Ley 361
de 1997 que hiciere el Decreto-Legislativo 019 de
2012 (Ley Antitrmites), tal como ya anotamos en
este captulo.
Estando en vacaciones anuales remuneradas,
si el trabajador se enferma o accidenta y es
incapacitado, se suspenden las vacaciones
La Corte Constitucional en reiteradas ocasiones se
ha pronunciado sobre el derecho sagrado al descanso, de tal manera que una incapacidad afecta el disfrute efectivo de las vacaciones, por lo cual el trabajador que estando en vacaciones se incapacita, debe
entregarle dicha incapacidad dada por el mdico de
la EPS a su empleador, el cual deber suspender los

Se deben computar desde el mismo da que el mdico


la dio. Por eso, si el da lunes el trabajador no va a trabajar por causa de una enfermedad, acude a la EPS y
el mdico lo incapacita por un da, el da martes debe
presentarse a trabajar.
No se debe olvidar que la incapacidad es el tiempo de
inactividad que el mdico tratante recomienda a una
persona para recuperarse de la enfermedad o accidente, por lo que sera ilgico creer que el cuerpo humano
suspende su recuperacin durante los das domingos
o festivos.
4.1.4 Aporte a seguridad social y parafiscales
durante incapacidad o licencia
Durante los periodos de incapacidad o licencia, no se
recibe salario, por lo que no se debe pagar parafiscales
ni riesgos profesionales, pero s salud y pensiones sobre la base de la prestacin econmica recibida.
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Durante incapacidad o licencias, el contrato est


vigente pero no se paga salario

No se paga ARP durante los periodos de


incapacidad o licencia

Toda vez que durante los das que el trabajador est


incapacitado (enfermedad o accidente de origen comn o profesional, no importa), o en licencia por
ejemplo de maternidad, luto o paternidad, el contrato de trabajo del trabajador sigue vigente, pero no
va a recibir salario, lo que recibe es una prestacin
econmica, a cargo de la EPS o de la ARP, segn el
caso (Art. 206 y 207 Ley 100 de 1993) o del mismo
empleador si es el encargado de hacerlo como es la
licencia por luto.

La finalidad del pago a riesgos profesionales, es tener


cubierta una asegurabilidad en caso de accidente o enfermedad de origen profesional, pero mientras el trabajador est en incapacidad o licencia, ste no estar
ni en las instalaciones de la empresa ni tampoco estar
ejecutando ningn tipo de actividad laboral para su
empleador, de tal manera que durante los periodos de
incapacidad o licencia, igual que en las vacaciones, no
se pagan riesgos profesionales.

No pago de parafiscales durante los periodos de


incapacidad o licencia
Tal como se anot anteriormente, durante la incapacidad o licencia, no se paga salario, sino una prestacin econmica, de tal manera que dichas sumas de
dinero, no se constituyen en base para la liquidacin
y pago de aportes parafiscales (Sena, ICBF y Caja de
Compensacin), pues dicha prestacin econmica, no
constituye salario.
Pago de salud y pensin durante los periodos de
incapacidad o licencia
A diferencia de los parafiscales, durante los periodos
de incapacidad o licencia que pueda tener el empleado, S existe la obligacin de seguir cotizando a salud y pensin, pero como no existe pago de salario,
sino de una prestacin econmica, ser el valor de dicha prestacin econmica la que ser utilizada como
Ingreso Base de Cotizacin IBC- para pagar salud
(12.5%) y pensin (16%).
Decreto 1406 de 1999
Artculo 40. Ingreso Base de Cotizacin durante las
incapacidades o la licencia de maternidad. Durante
los perodos de incapacidad por riesgo comn o de
licencia de maternidad, habr lugar al pago de los
aportes a los Sistemas de Salud y de Pensiones.
Para efectos de liquidar los aportes correspondientes
al perodo por el cual se reconozca al afiliado una
incapacidad por riesgo comn o una licencia de maternidad, se tomar como Ingreso Base de Cotizacin
el valor de la incapacidad o licencia de maternidad
segn sea el caso. []
128

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Decreto 1772 de 1994,


Artculo 19, inciso final: Durante el perodo de duracin de la novedad no se causan cotizaciones a cargo
del empleador, al Sistema General de Riesgos Profesionales, por las contempladas en los literales b, c, d
y f, de este artculo.
Interrupcin de incapacidades: Jugada de las
EPS para negar su pago
Es comn que el mdico de una EPS expida una incapacidad por pocos das, la cual debe posteriormente
prorrogar, pero por diversos motivos, cuando expide
la prrroga queda uno o varios das por fuera de la
incapacidad. Lo anterior ha llevado a que usuarios,
empleadores y hasta las EPS crean que se rompe la
continuidad de la misma, para todos los efectos.
Ejemplos:
1. El trabajador es incapacitado por tres (3) das
(Jueves, Viernes y Sbado) por motivo de
una ciruga, pero contina enfermo o intenso
dolor por la intervencin quirrgica, pero no
lo atienden o no puede ir el domingo, de tal
manera que slo va hasta el siguiente lunes al
mdico, momento en que le dan otra incapacidad por los mismos motivos de la anterior,
por otros 3 das, pero el mdico no se percata
en fijarla con fecha retroactiva del Domingo.
(En ste caso, la EPS manifiesta que cada incapacidad es de tres das y por consiguiente
no paga ninguna)
2. El trabajador es incapacitado por 120 das por
una lesin en una rodilla, termina la incapacidad y reincorpora, al cabo de 5 o 6 das, el do-

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lor intenso reaparece y vuelven a incapacitarlo


por otro nmero de das. (En ste caso, no suman las dos incapacidades para no generar una
incapacidad prolongada y llegar a los 180 das
y no tener que eventualmente iniciar trmites
por una posible invalidez parcial o total)

Por supuesto que las EPS no van a aceptar por las


buenas lo anterior, de tal manera que con base en el
Artculo 13 de la Resolucin 2266 de 1998, se puede
invocar una Accin de Tutela por violacin al mnimo
vital y mvil en conexidad con la seguridad social, la
salud y la vida.

En los dos ejemplos anteriores, en uno vemos una interrupcin de dos das por imposibilidad para presentarse al mdico; mientras que en el segundo ejemplo,
vemos una interrupcin de varios das pero por una
aparente recuperacin.

Si contina enfermo, no espere que la incapacidad


termine, solicite prrroga antes del vencimiento

En uno u otro, para efectos legales, bien para eventualmente solicitar la calificacin de una posible invalidez o para efectos del pago de las incapacidades, en
ningn caso se puede considerar que cada incapacidad
otorgada es independiente una de la otra, pues ambas
de cada ejemplo, proceden de la misma enfermedad o
lesin o tienen relacin directa con la anterior y entre
la inicial y las prrrogas no se dio una interrupcin
superior a treinta (30) das.
Para esto no existe norma expresa que regule lo relacionado con las prrrogas, pero el Ministerio de la
Proteccin Social, en su concepto 324457 del 21 de
octubre de 2011, seal que por analoga, se aplica
para las EPS privadas, el artculo 13 de la Resolucin
2266 de 1998 del ISS, Veamos la norma:
Resolucin 2266 de 1998
Art. 13. De la prrroga de la incapacidad. Se entiende por prrroga de incapacidad, la que se expide con
posterioridad a la inicial, por la misma enfermedad o
lesin, o por otra que tenga relacin directa con sta,
as se trate de cdigo diferente y siempre y cuando
entre una y otra no haya una interrupcin mayor a
treinta das (30) das calendario.
Como se seala en el primer ejemplo: Al cotizante,
le dan tres das de incapacidad (los cuales por Ley, la
EPS no tiene que pagar), pero el 4 da, no puede ir
al mdico pero sigue enfermo, cuando se presenta al
5 da, le vuelven a dar incapacidad por otros tres (3)
das, los cuales tampoco pagan, pero si observamos la
norma transcrita, en total y por la misma enfermedad,
el cotizante estuvo incapacitado durante siete (7) das
calendario, de tal manera que en dicho ejemplo, la
EPS debera pagar del 4 da en adelante, as se haya
dado dicha interrupcin.

Tal como lo explicamos, as haya una interrupcin,


pero si es por la misma causa u origen, se considerar
una prrroga, pero para evitarse tener que entutelar a
la EPS, si le queda fcil, antes de terminar una incapacidad, se puede acudir al mdico y ste podr prorrogarla prospectivamente, o sea, con fecha de inicio una
vez termine la que aun est en goce.
Veamos la norma:
Resolucin 2266 de 1998
Art. 14. De la expedicin de certificados de incapacidad con fecha de inicio del descanso posterior a la
de expedicin. Se puede expedir certificado de incapacidad con fecha de inicio prospectiva nicamente
cuando se trate de prrroga y el certificado de sta se
expida en una consulta de control realizada dentro de
los ocho (8) das anteriores a la fecha en que finaliza
el perodo de incapacidad que se va a prorrogar.
4.2 Clases de Licencias
La licencia es un perodo durante el cual el trabajador
no est obligado a prestar su fuerza laboral y para el
empleador en algunos casos no estara obligado a pagar salarios durante dicho tiempo.
Licencias que est obligado a conceder el
empleador
Segn el Artculo 57 del Cdigo Laboral obliga al
empleador a dar Licencias a su trabajador, bajo las
siguientes situaciones:


Para el ejercicio del sufragio.


Para el desempeo de cargos oficiales transitorios
de forzosa aceptacin (jurados de votacin, servicio obligatorio del censo).
En caso de grave calamidad domstica debidamente comprobada.
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Para desempear comisiones sindicales.


Para asistir al entierro de alguno de sus compaeros.

4.2.1 Licencia por grave calamidad


Esta licencia es obligatoria por parte del empleador,
pero tiene unas particularidades como la no remuneracin y que se da en situaciones de calamidad y no
en otras. Nadie est exento de una calamidad personal
y con ello la necesidad de ausentarse de su lugar de
trabajo un par de horas, das o semanas.
Pero a pesar de la calamidad, es muy importante definir la gravedad de dicho infortunio para que el empleador est obligado a dar el permiso de ausentarse
del lugar de trabajo.

empleador suministre permiso de ausentarse del sitio


de trabajo, debe el trabajador tener previo consentimiento de su empleador, de lo contrario, al ausentarse
por estas causas simples, puede ser causal de despido.
Cmo procede el trabajador y el empleador ante
una grave calamidad?
Lo primero a establecer, es que el mismo Numeral 6
del Artculo 57 del Cdigo Laboral indica que la grave
calamidad domstica debe ser comprobada, pero sera
ilgico pretender que el trabajador deba presentar las
pruebas antes que el empleador le d la licencia.
Lo que debe hacer el trabajador es informar del hecho
grave a su empleador, ausentarse y el empleador permitrselo. Posteriormente, deber demostrar la ocurrencia de la grave calamidad domstica.

La norma establece claramente que la calamidad domstica debe ser grave,67 no cualquier clase de calamidad y a pesar de no estar definido en el Cdigo Laboral
cules calamidades son, se debe entender por sentido
comn, cules son las calamidades domsticas graves.

El tiempo que se ausent el trabajador por la


grave calamidad Domstica, se descuenta del
salario o se debe reponer?

Ejemplos de calamidad grave domstica y ejemplos


de simples calamidades domsticas:

Ya no. Mediante la Sentencia C-930 de 2009, la Corte


Constitucional declar inexequible la siguiente expresin contenida en la parte final del Numeral 6 del Artculo 57 del Cdigo Sustantivo del Trabajo.

Grave calamidad domstica




Accidente o enfermedad de un hijo, esposo, compaero o padres.


Una fuerte lluvia que ocasion la inundacin de la
casa y el dao en gran parte de los bienes.
Los ladrones se metieron a la casa y se encuentra
en diligencias en Fiscala y Polica.

Simple calamidad domstica







130

Salvo convencin en contrario, el tiempo empleado


en estas licencias puede descontarse al trabajador o
compensarse con tiempo igual de trabajo efectivo en
horas distintas de su jornada ordinaria, a opcin del
empleador
El resto de la norma en mencin sigue vigente, de tal
manera que las siguientes licencias laborales sern remuneradas, o sea, el empleador no puede exigir su reposicin o descontar del salario las horas ausentadas:

El novio est enfermo.


El perro o el gato de la casa estn enfermos.
Se acab el cilindro del gas.
Se casa la otra semana.
Amaneci lloviendo y no tiene paraguas.
Los vecinos hicieron fiesta toda la noche, no dejaron dormir y est trasnochado.

1. Por grave calamidad domstica debidamente


comprobada.
2. Para el desempeo de cargos oficiales transitorios
de forzosa aceptacin.
3. Para desempear comisiones sindicales.
4. Para asistir al entierro de los compaeros.

Al observar los anteriores casos, se nota a simple vista


la diferencia de que hechos como la enfermedad del
novio, del perro o del gato, etc., hacen parte de una
calamidad domstica simple y como tal, para que el

Hay que recordar que para las licencias descritas en


los Numerales 3 y 4, el nmero de trabajadores que se
ausenten no sea tal que perjudique el funcionamiento
de la empresa.68

67. Cdigo Laboral Art. 57 nm. 6.

68. N. 6, Art. 57, CST.

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Por qu la Corte Constitucional consider que


dichas licencias deben ser remuneradas y el
trabajador no puede ser obligado a compensar el
tiempo empleado en ellas?

remunerada por luto de cinco (5) das hbiles, cualquiera sea su modalidad de contratacin o de vinculacin laboral. La grave calamidad domstica no
incluye la Licencia por Luto que trata este numeral.

Lo anterior, porque la Corte consider que la norma


jurdica examinada (Parte final N. 6, Art. 57, CST),
codificada en 1950, pero con antecedentes desde
1936, no responda a los principios de solidaridad y
dignidad que deben presidir las relaciones laborales
en el Estado Social de Derecho, ni tenan en cuenta
la interpretacin del derecho de asociacin sindical
sugerida en la Recomendacin N 143 de la OIT sobre la proteccin y facilidades que deben otorgarse a
los representantes de los trabajadores en la empresa,
conforme a la cual el derecho de asociacin sindical
involucra la prerrogativa de disfrutar, sin prdida de
salario del tiempo para atender las comisiones sindicales.

Este hecho deber demostrarse mediante documento


expedido por la autoridad competente, dentro de los
treinta (30) das siguientes a su ocurrencia.

Cuando para el empleador no es una grave


calamidad, y para el trabajador s lo es, cmo
resolver esta situacin?
Como bien se ha dicho, el Cdigo Laboral no establece cules son las situaciones que se pueden considerar
como de grave calamidad domstica. Lo mejor que
se puede hacer es que el empleador incluya y defina estas circunstancias en el manual del Reglamento
Interno de Trabajo, o si no lo ha hecho as, entonces
determinarlas en el contrato de trabajo.
4.2.2 Licencia por luto
Con la expedicin de la Ley 1280 del 5 de enero de
2009, se adicion al Artculo 57 del Cdigo Laboral el
numeral 10, una nueva obligacin para el empleador,
que consiste en que debe darle una licencia al trabajador para que pueda pasar el luto y realizar las diligencias propias que trae la muerte de un familiar cercano.
CST
Artculo 57. Obligaciones Especiales del Empleador.

Quines tienen derecho a reclamar la licencia


por luto?
El cnyuge, compaero permanente o un familiar hasta el segundo grado de consanguinidad, primero de
afinidad y primero civil del fallecido, estos son padres, abuelos, hijos, nietos, hermanos y suegros del
trabajador.
Aplica respecto al trabajador
Cnyuges, compaeros permanentes, hijos, nietos,
padres, abuelos, hermanos, hijos del cnyuge o compaero, suegros.
No aplica respecto al trabajador
Bisnieto, bisabuelo, cuado, to, sobrino, primo.
Cules son las obligaciones especiales del
empleador?
Concederle al trabajador una Licencia Remunerada
por cinco das hbiles, en otras palabras, el trabajador
se ausentar esos das de su lugar de trabajo, pero su
salario no ser reducido por dicha ausencia.
Pruebas que debe presentar el trabajador
El trabajador debe demostrar la muerte de su pariente
por el cual se ausent del trabajo, mediante un documento expedido por la autoridad competente, dentro
de los treinta (30) das siguientes a su ocurrencia. Este
documento puede ser la partida de defuncin expedida por Medicina Legal, o bien por la EPS o el registro
civil de defuncin.
Obligaciones de las EPS

10. <Numeral adicionado por el artculo 1 de la Ley


1280 de 2009. El nuevo texto es el siguiente:> Conceder al trabajador en caso de fallecimiento de su
cnyuge, compaero o compaera permanente o de
un familiar hasta el grado segundo de consanguinidad, primero de afinidad y primero civil, una licencia

La norma impone la obligacin a la EPS a la cual se


encuentre afiliado el trabajador, a prestar asesora psicolgica tanto al trabajador como a su ncleo de beneficiarios, por la muerte de su pariente.

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4.3 Accidentes de trabajo rumbo o


saliendo del trabajo
4.3.1 Cundo es accidente de trabajo?
La nueva Ley 1562 de 2012, Por la cual se modifica
el sistema de riesgos laborales y se dictan otras disposiciones en materia de salud ocupacional, establece
lo siguiente:
Artculo 3. Accidente de trabajo. Es accidente de
trabajo todo suceso repentino que sobrevenga por
causa o con ocasin del trabajo, y que produzca en
el trabajador una lesin orgnica, una perturbacin
funcional o psiquitrica, una invalidez o la muerte.
Es tambin accidente de trabajo aquel que se produce durante la ejecucin de rdenes del empleador, o
contratante durante la ejecucin de una labor bajo
su autoridad, an fuera del lugar y horas de trabajo.
Igualmente se considera accidente de trabajo el que
se produzca durante el traslado de los trabajadores o
contratistas desde su residencia a los lugares de trabajo o viceversa, cuando el transporte lo suministre
el empleador.
Tambin se considerar como accidente de trabajo el
ocurrido durante el ejercicio de la funcin sindical
aunque el trabajador se encuentre en permiso sindical siempre que el accidente se produzca en cumplimiento de dicha funcin.

132

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De igual forma se considera accidente de trabajo el


que se produzca por la ejecucin de actividades recreativas, deportivas o culturales, cuando se acte
por cuenta o en representacin del empleador o de la
empresa usuaria cuando se trate de trabajadores de
empresas de servicios temporales que se encuentren
en misin. (Subrayados nuestros)
Conclusiones

Si el transporte lo asume la empresa, sin importar


que no sea el dueo del bus o que el chofer no sea
empleado de la empresa, se considerar accidente
de trabajo y deber ser cubierto por la ARP.

Si el trabajador corre por su cuenta con el desplazamiento entre su casa al sitio de trabajo y
viceversa, es considerado como un accidente de
origen comn y deber ser cubierto por la EPS.

Si el trabajador se est desplazando en cualquier


parte, pero por disposicin del empleador ser
considerado accidente de trabajo y deber ser asumido por la ARP.

Nota:
Sobre el tema, no se puede ampliar, pues la nueva Ley
1562 de 2012 Por la cual se modifica el Sistema de
Riesgos Laborales y se dictan otras disposiciones en
materia de salud ocupacional qued supeditada a su
reglamentacin y para el 6 de septiembre de 2012,
que se termina de editar este libro, no haba salido aun
ningn decreto reglamentario.

Captulo

Salud y Pensin

Proteccin laboral
Entidades Prestadoras de Salud - EPS
Cuota moderadora y copago
Sistema de identificacin y clasificacin de
potenciales beneficiarios para los programas
sociales - SISBEN
Pensiones

El propsito de este captulo es observar aquellos problemas


diarios que enfrentamos ante las EPS y Fondos de Pensiones,
con lo cual se da una ayuda bsica y las herramientas jurdicas
necesarias para proteger un derecho fundamental como es la
salud, la vida y una vejez digna.

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5.1. La Proteccin Laboral


Las normas de Seguridad Social en Salud dan un
periodo de gracia al trabajador y a sus beneficiarios
despus que se ha terminado el contrato de trabajo,
periodo conocido como Proteccin Laboral y que las
EPS no pueden negar.
Si al trabajador se le termina su contrato de trabajo o
el independiente pierde la capacidad de pago, el Decreto 806 de 1998 en su artculo 75 establece que
tanto el trabajador como sus familiares beneficiarios
al servicio de Salud, seguirn gozando de todos los
beneficios que contempla el Plan Obligatorio de Salud POS-, hasta por 30 das ms, contados desde la
desafiliacin.
Se debe cumplir con un tiempo en el Sistema de
Salud para acceder a la proteccin.
La nica condicin que la norma le impone al trabajador para que goce de esta proteccin temporal junto
con su familia, es que haya estado como mnimo afiliado los 12 meses anteriores a la desvinculacin.
Si el trabajador cotizante logr permanecer ms de 5
aos afiliado a una misma EPS, el Periodo de Proteccin Laboral se ampliar a 3 meses, contados a partir
de la fecha de su desafiliacin.
Si al trabajador se le termina su contrato de trabajo o
el independiente pierde la capacidad de pago, el Decreto 806 de 1998 en su artculo 75 establece que
tanto el trabajador como sus familiares beneficiarios
al servicio de Salud, seguirn gozando de todos los
beneficios que contempla el Plan Obligatorio de Salud POS-, hasta por 30 das ms, contados desde la
desafiliacin.
Desde el da que el trabajador se retira de la
empresa, la EPS automticamente deja de
atenderlo?
No. Todo depende del tiempo que el trabajador haya
cotizado, porque es all cuando nace lo que se conoce
como Perodo de Proteccin Laboral, reglamentado por el Decreto 806 de 1998, Artculo 75, el cual
establece que si el trabajador dependiente o independiente deja de cotizar al Sistema General de Salud y
notifica oportunamente a la EPS el motivo por el cual
ha dejado de realizar los pagos (desempleado o falta
134

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de ingresos), la EPS debe prestarle el servicio de salud


al cotizante y a sus beneficiaros, por un tiempo ms
segn lo establece el decreto en mencin.
Perodo de Proteccin Laboral que debe brindar
la EPS despus que cesan los pagos
Si cotiz mnimo 12 meses antes del cese de pagos, la
EPS debe seguir atendindolo con todos sus servicios
por 30 das ms, al trabajador y sus beneficiarios.
Si cotiz ms de cinco aos a la misma EPS, esta entidad debe seguir brindndole todos los servicios a l
y sus beneficiarios por tres (3) meses ms, desde el
momento que cesaron los pagos.
Beneficios durante el perodo de proteccin
laboral que consagra el Decreto 806 de 1998
El Artculo 76 del Decreto 806 de 1998, consagra
como beneficios, que durante el perodo de Proteccin
Laboral tanto el cotizante, como sus beneficiarios,
pueden solicitar citas con mdico general o especialista, tienen derecho al suministro de medicamentos y
a que se les termine cualquier tratamiento mdico al
cual se le haya dado inicio en la EPS.
Ejemplos
Si al trabajador o uno de sus beneficiarios le ordenan un tratamiento que dura cuatro o cinco meses,
o le programan una ciruga para dentro de cuatro
meses y se produce la desvinculacin antes de la
terminacin del tratamiento o ciruga, qu pasara? El Decreto 806 de 1998 busca que las EPS
terminen el tratamiento o realicen la ciruga programada en ese tiempo de extensin conocido
como Perodo de Proteccin Laboral.
Es importante resaltar que la Corte Constitucional en sus fallos ha manifestado que las EPS no
pueden dejar tratamientos mdicos o cirugas programadas a medio camino, de tal manera que ha
ordenado a las EPS en cientos de fallos de tutela
a que terminen todo el tratamiento y que realicen
las cirugas programadas, incluso si estas se extienden o se han programado para fechas ms all
del Perodo de Proteccin Laboral.

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Si el tratamiento mdico se extiende ms all del


Periodo de Proteccin Laboral, quin cubre sus
costos?
Aunque el artculo 76 del Decreto 806 de 1998, establece que cualquier atencin adicional o que supere el
periodo de Proteccin Laboral (30 das o los 3 meses,
segn el caso), correr por cuenta del usuario, esta imposicin no es del todo absoluta.
Si la EPS se niega argumentando que ya se
termin el Perodo de Proteccin Laboral, qu se
puede hacer?
El Cotizante inactivo o sus beneficiarios tienen el
derecho constitucional a que se les termine el tratamiento, las terapias o se les realice la ciruga que el
galeno de la EPS orden en su debida oportunidad. Si
la EPS se niega a ejecutar dicha ciruga o tratamiento,
se puede interponer una accin de tutela en contra de
la EPS para obtener la terminacin del tratamiento o
la realizacin de la ciruga.69
5.2 Entidades Prestadoras de Salud.
EPS
5.2.1 Traslado de EPS
Existe la confusin al creer que para trasladarse de
EPS es necesario hacer 12 pagos continuos, cuando
por disposicin legal no es necesario, lo que es necesario es un ao de afiliacin, indistinto a los pagos
efectuados en dicho tiempo.

en Salud. Los afiliados al SGSSS no podrn trasladarse de EPS hasta tanto no hayan cumplido 12 meses de pago continuo de cotizaciones en la entidad de
la cual desean retirarse. []
Pero una norma posterior y de mayor jerarqua establece lo siguiente:
Ley 1122 de 2007
Artculo 25, pargrafo 1 [] El traslado voluntario de un usuario podr hacerse a partir de un ao de
afiliado a esa EPS []
Como podemos observar, un trabajador que se haya
afiliado en Enero de 2012 en Diciembre del mismo
ao ya tiene 12 meses de afiliacin, por lo que a partir
de enero de 2013 puede trasladarse, sin necesidad que
haya cotizado y pagado 12 meses, pues puede suceder
que durante ese tiempo haya quedado desempleado
3 meses, de tal manera que entre Enero a Diciembre
slo cotiz 9 meses, pero eso no es problema para que
se traslade de EPS, pues el tiempo total de afiliacin
mnimo es de 12 meses y ya lo cumpli.
5.2.2 Mora en pago de aportes
Los dependientes pueden trasladarse, pero los
independientes no
Los independientes mientras tengan deuda con la
EPS, no pueden trasladarse, aunque ya tengan el tiempo mnimo de permanencia. Veamos la norma:
Decreto 1406 de 1999,

A diario escuchamos a alguien que est aburrido por


algn motivo de su EPS y quiere trasladarse. Para ello,
es menester tener claro, que tanto cotizante como sus
beneficiarios deben cumplir de manera independiente
con el requisito de permanencia, lo cual no debe ser
confundido con una cantidad de pagos en determinado tiempo.
Los motivos de la confusin se deben a que en el artculo 44 del Decreto 1406 de 1999, estableca lo siguiente:
Articulo 44.
Restricciones Temporales para el Traslado de Administradora en el Sistema General de Seguridad Social

Articulo 43. El Paz y Salvo como Requisito para el


Traslado en el Sistema General de Seguridad Social
en Salud. El traslado de un afiliado independiente que
se haya retirado de una EPS, adeudando sumas por
concepto de cotizaciones o copagos, se har efectivo
a partir del momento en que el afiliado cancele sus
obligaciones pendientes con el SGSSS a la EPS a la
cual se encontraba afiliado.
Caso contrario sucede con los trabajadores dependientes, pues as su empleador tenga mora en el pago
de los aportes, eso no es impedimento para que pueda
hacer el traslado, pues la deuda es del empleador cotizante y no del trabajador dependiente.

69. Decreto 806 de 1998 Art. 76; Ley 789 de 2002 Art. 43; Sentencia T-485 de
2008 y Sentencia C-800 de 2003.

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Es menester recordar, que si un trabador quiere trasladarse a otra EPS pero su actual EPS se opone a dicho
traslado bajo el argumento que su empleador est en
mora, puede interponer Accin de Tutela contra su
EPS, pues no pueden impedirle dicho traslado, como
ya se anot, la deuda es del empleador y no del trabajador, como si sucede con los Independientes y por
eso es que ste ltimo no puede trasladarse hasta estar
al da con su actual EPS.

La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligacin de asistir y proteger al nio.

5.2.3 Prexistencias mdicas y embarazos, no


son obstculo para afiliarse a EPS

Adems a todo lo anterior, el artculo 156, literal e) de


la Ley 100, dice:

En Colombia, no slo la Ley prohbe cualquier forma


de obstculo al acceso a salud y ms aun si es pagando, as mismo lo ha sealado la Corte Constitucional.
Pero como es costumbre, muchas EPS vulneran el derecho constitucional a la vida y la salud y por ende, a
la dignidad humana violando las normas legales y los
fallos del mximo Juez Constitucional.

e) Las EPS tendrn a cargo la afiliacin de los usuarios y la administracin de la prestacin de los servicios de las Instituciones Prestadoras. Ellas estn
en la obligacin de suministrar, dentro de los lmites establecidos en el numeral 5 del artculo 180, a
cualquier persona que desee afiliarse y pague la cotizacin o tenga el subsidio correspondiente, el Plan
Obligatorio de Salud, en los trminos que reglamente
el gobierno;.

Ley 100 de 1993


Art. 164. Preexistencias. En el Sistema General
de Seguridad en Salud, las EPS no podrn aplicar
preexistencias a sus afiliados.
Por qu razn no puede aplicarse
preexistencias?
Las EPS cumplen un mandato que les ha delegado
el Estado, eso significa que la Constitucin Nacional
establece que el deber de brindar la atencin en salud le corresponde al Estado Colombiano, pero la Ley
100 de 1993, permite que el Estado delegue en particulares, sin que se desprenda de responsabilidades,
pues siempre, repetimos, ser el Estado el obligado
constitucional.
Por lo que sera ilgico pretender que el Estado limite
la afiliacin al rgimen contributivo a alguien que est
con alguna prexistencia mdica o en el caso del embarazo, se le impida a la mujer que pague por una atencin
donde se est buscando la proteccin constitucional del
nasciturus o el que est por nacer. Recordemos que
el Artculo 44 de la C.N. establece que por encima de
cualquier clase de derechos, estn los del nio.
C.N.
Artculo 44. Son derechos fundamentales de los nios: la vida, la integridad fsica, la salud y la seguridad social,
136

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Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sancin de los infractores.
Los derechos de los nios prevalecen sobre los derechos de los dems.

Y hay ms normas que establecen la prohibicin a las


EPS de negar el servicio (afiliacin), como lo seala
el artculo 183 de la misma Ley 100.
Art. 183. Prohibiciones para las EPS. Las EPS no
podrn, en forma unilateral, terminar la relacin
contractual con sus afiliados, ni podrn negar la afiliacin a quien desee ingresar al rgimen, siempre y
cuando garantice el pago de la cotizacin o del subsidio correspondiente, salvo los casos excepcionales
por abuso o mala fe del usuario, de acuerdo con la
reglamentacin que para el efecto expida el Gobierno
Nacional.

Pargrafo 2. Estn prohibidos todos los acuerdos o


convenios, as como las prcticas y decisiones concertadas que, directa o indirectamente, tengan por
objeto impedir, restringir o falsear el juego de la libre
escogencia dentro del Sistema General de Seguridad
Social en Salud..
5.2.4 Accionista o socio puede aparecer en
PILA como trabajador dependiente.
Siempre ha existido una confusin y de paso arbitrariedades por parte de algunas EPS, que impiden que
un accionista aparezca como trabajador dependiente
de la empresa para la afiliacin y pago de seguridad

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social. Segn el Minproteccin Social, esa es una restriccin que se la inventaron las EPS.
Socios o accionistas de una persona jurdica s
pueden ser vinculados como dependientes en la
seguridad social.
Tanto el Cdigo de Comercio que establece las sociedades mercantiles, como la Ley 1258 que da nacimiento a otro tipo societario ms, como es la Sociedad
por Acciones Simplificadas SAS-, son claras al definir que la sociedad mercantil (Persona Jurdica) es un
ente autnomo de quienes la conforman.
De tal manera que al ser la sociedad una nueva persona jurdica, es esta la que adquiere la calidad de empleador y como tal, puede afiliar como dependiente en
la seguridad social, a quien quiera, bien sea un trabajador o a un socio o accionista.
Lo anterior, se puede ver en Concepto reciente del
Minproteccin Social N 133333 del 26 de junio de
2012, con ocasin a consulta que se le elevara por la
negativa de una EPS de no querer afiliar a su accionista nico de una SAS, bajo el argumento que no lo
poda afiliar como dependiente sino que tena que ser
como independiente. Por lo anterior, el Minproteccin
social reiter que la persona jurdica es un ente distinto de quienes la componen y por ello, manifest que
si se poda afiliar como dependientes a sus socios o
accionistas.
Al respecto, esta Direccin considera que es perfectamente vlido que el nico socio que constituy la
Sociedad por Acciones Simplificada SAS puede estar vinculado laboralmente con tal sociedad (persona
jurdica), lo cual conlleva a que ese trabajador debe
cotizar como dependiente en materia de seguridad
social.
[] Ahora bien, frente al tema objeto de consulta
debe sealarse que desconocemos cual es el argumento que expone la EPS Coomeva para negar la
afiliacin, no obstante, lo que si debe quedar claro
es que no hay normativa que expresamente impida la
afiliacin a la seguridad social respecto de quien ha
constituido una sociedad por acciones simplificada
como trabajador dependiente a la luz de la Ley 1258
de 2008. (Subrayado nuestro).

Empleador persona natural debe vincularse como


independiente a seguridad social y aparte a sus
trabajadores
Si una persona natural tiene subordinados debe vincularlos a seguridad social como dependientes, pero
si ese mismo empleador, persona natural, se va afiliar
a seguridad social debe hacerlo como independiente y
tendr que hacerlo en otra planilla. En otras palabras,
tendr que diligencias dos (2) PILAS, una para sus
trabajadores en la cual aparecer como empleador y
otra planilla en la que aparecer auto-pagando su seguridad social como independiente.
5.2.5. Multa por incumplir cita odontolgica
y diagnstica; pero NO para general y
especialista
Tras la reforma a la salud mediante ley en el 2011,
ya no tiene multa el incumplimiento de citas mdicas
generales o con especialistas por parte de la EPS, pero
frente al vacio de otras opciones, la CRES determin
que las dems s tienen multa como las odontolgicas
y diagnsticas.
Ley 1438 de 2011 (Reforma a la salud)
Artculo 55. Multas por inasistencia en las citas mdicas. Entrada en vigencia esta ley queda prohibido
el cobro de cualquier tipo de multas a los cotizantes
y beneficiarios de los regmenes contributivo y subsidiado, as como la poblacin vinculada, en lo establecido para citas mdicas programadas, para lo cual el
Ministerio de la Proteccin Social disear un mecanismo idneo para su respectivo cumplimiento, esto es
ser sancionado pedaggicamente, mediante mtodo de
recursos capacitacin que debern ser diseados por
las Entidades Promotoras de Salud para tal fin.
Son toda clase de citas mdicas?
La expresin citas mdicas programadas contenida en el Artculo 55 de la mencionada Ley, el
Acuerdo 008 de 2009 (Derogado 29 de 2011) expedido por la Comisin de Regulacin en Salud CRES,
defini lo siguiente:
Artculo 8. Numeral 9. Consulta Mdica y Odontolgica: Es la valoracin del usuario realizada por un
mdico y odontlogo en ejercicio de su profesin, segn las disposiciones de prctica clnica vigentes en
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el pas, que corresponde a anamnesis, toma de signos


vitales, examen fsico, definicin de impresin diagnstica y plan de tratamiento, en cualquier fase de
la atencin, esto es, promocin, prevencin, curacin
y/o rehabilitacin. La consulta puede ser programada o de urgencias, segn la temporalidad; general o
especializada, segn la complejidad.
Con el actual y vigente Acuerdo 029 de 2011, el cual
aprueba el nuevo Plan Obligatorio de Salud POS-, se
redefini los siguientes conceptos:
Artculo 4. Glosario:

11. Consulta mdica: valoracin y orientacin brindada por un mdico en ejercicio de su profesin a
los problemas relacionados con la salud. La valoracin comprende anamnesis, toma de signos vitales,
examen fsico, definicin de impresin diagnstica y
plan de tratamiento en cualquier fase de la atencin:
promocin, prevencin, curacin, rehabilitacin y/o
paliacin. La consulta puede ser programada o de urgencia y general o especializada.
12. Consulta odontolgica: valoracin y orientacin
brindada por un odontlogo a los problemas relacionados con la salud oral. La valoracin comprende
anamnesis, examen clnico, definicin de impresin
diagnstica, plan de tratamiento y tratamiento en
cualquier fase de la atencin, promocin, prevencin
curacin y/o rehabilitacin. La consulta puede ser
programada o de urgencia, general o especializada.
Como observamos, antes de la Ley 1438 de 2011, el
Acuerdo 008 de 2009, contena en su artculo 9, tanto
la consulta mdica y odontolgica en un mismo nivel
de igualdad jurdica, mientras que con el Acuerdo 029
de 2011, quedaron separados los conceptos de Consulta Mdica y Consulta Odontolgica.
De tal manera que la Comisin de Regulacin en Salud CRES-, emiti la Circular Externa 03 de 2011,
en la que seal que conforme a la aplicacin del Artculo 55 de la Ley 1438 de 2011 se debe entender que
cuando hace referencia a Artculo 55. queda
prohibido el cobro de cualquier tipo de multas a los
cotizantes y beneficiarios de los regmenes contributivo y subsidiado, as como la poblacin vinculada,
en lo establecido para citas mdicas programadas,
hace referencia exclusiva a citas mdicas bien sea con
medicina general, especialista o medicina alternativa,
138

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quedando excluido el cobro de multas en caso de incumplir la cita con cualquiera de las anteriores; pero
si se incumple la cita odontolgica y las diagnsticas,
s hay cobro de multa.
5.3 Cuota moderadora y copago
Qu es la cuota moderadora?
Es el aporte en dinero que hacen los afiliados cotizantes y sus beneficiarios cada vez que utilizan un servicio de la EPS.
La Cuota Moderadora tiene por objeto regular la utilizacin del servicio de salud y estimular su buen uso,
promoviendo la inscripcin en los programas de atencin integral desarrollados por las EPS.
Qu es el Copago?
Son los aportes en dinero que corresponden a una
parte del valor del servicio demandado y tienen como
finalidad ayudar a financiar el sistema de salud. Se
presenta cuando al beneficiario le ordenan un procedimiento quirrgico o un tratamiento de alto costo y
debe ayudar a pagarlo a travs del Copago. Se aplicar nica y exclusivamente a los afiliados beneficiarios, no al cotizante.
Simultaneidad del pago de la cuota moderadora y
el copago
En ningn caso para un mismo servicio se le puede
exigir al usuario el pago simultneo del Copago y la
Cuota Moderadora. Los Copagos y Cuotas Moderadoras se establecen en el Artculo 187 de la Ley 100
de 1993 y se crearon con el objeto de racionalizar la
utilizacin de los servicios de salud y contribuir a la
financiacin del servicio.
Quines no deben pagarlos?
En ningn caso pueden convertirse en una barrera
para el acceso a los servicios de salud de los ms pobres, por lo que no habr Copagos ni Cuotas Moderadoras para los afiliados del Rgimen Subsidiado en
Salud clasificados en el Nivel I del Sisben, segn queda establecido en el Acuerdo 0365 de 2007 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, donde se
definen las disposiciones para el no cobro de Copagos
a poblaciones especiales en el rgimen subsidiado.

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Respecto a la Cuota Moderadora y el Copago, se estableci su definicin y sus montos en el Acuerdo 260
de 2004 del Consejo Nacional de Seguridad Social en
Salud CNSSS-.
Sobre qu bases se aplican los valores de cuotas
moderadoras y copagos?
El Artculo 4 del Acuerdo 260 del CNSSS estableci
que el ingreso base para la aplicacin de las Cuotas
Moderadoras y Copago se aplicar teniendo en cuenta el ingreso base de cotizacin del afiliado cotizante.
Si existe ms de un cotizante por ncleo familiar se
considerar como base para el clculo de las Cuotas
Moderadoras y Copagos, el menor ingreso declarado.
Servicios sujetos al cobro de cuotas moderadoras
en las EPS

6. Atencin en el servicio de urgencias nica y exclusivamente cuando la utilizacin de estos servicios


no obedezca, a juicio de un profesional de la salud
autorizado, a problemas que comprometan la vida
o funcionalidad de la persona o que requieran la
proteccin inmediata con servicios de salud.
Pargrafo 1. En ningn caso podr exigirse el pago
anticipado de la Cuota Moderadora como condicin
para la atencin en los servicios de urgencias.
Pargrafo 2. Si el usuario est inscrito o se somete a
las prescripciones regulares de un programa especial
de atencin integral para patologas especficas, en
el cual dicho usuario debe seguir un plan rutinario
de actividades de control, no habr lugar a cobro de
Cuotas Moderadoras en dichos servicios.

Segn el Acuerdo 260 de 2004 del CNSSS Artculo


6, son las siguientes:

Pargrafo 3. Las Cuotas Moderadoras se pagarn al


momento de utilizacin de cada uno de los servicios,
en forma independiente.

1. Consulta externa mdica, odontolgica, paramdica y de medicina alternativa aceptada.

Servicios sujetos al cobro de Copagos por parte


de las EPS

2. Consulta externa por mdico especialista.

Segn el Acuerdo 260 de 2004 del CNSSS Artculo


7, son los siguientes:

3. Frmula de medicamentos para tratamientos ambulatorios. La Cuota Moderadora se cobrar por


la totalidad de la orden expedida en una misma
consulta, independientemente del nmero de tems
incluidos. (No se cobrar por cada uno de los medicamentos prescritos en la misma frmula).

Se aplicar el cobro a los beneficiarios del cotizante


de todos los servicios contenidos en el Plan Obligatorio de Salud POS. Los nicos servicios que no tiene
que pagar Copago el beneficiario son:

4. Exmenes de diagnstico por laboratorio clnico,


ordenados en forma ambulatoria y que no requieran autorizacin adicional a la del mdico tratante. La Cuota Moderadora se cobrar por la
totalidad de la orden expedida en una misma consulta, independientemente del nmero de tems
incluidos en ella. (No se cobrar por cada uno de
los exmenes ordenados en una misma frmula).
5. Exmenes de diagnstico por imagenologa, ordenados en forma ambulatoria y que no requieran
autorizacin adicional a la del mdico tratante.
La Cuota Moderadora se cobrar por la totalidad de la orden expedida en una misma consulta,
independientemente del nmero de tems incluidos en ella. El formato para dicha orden deber
incluir como mnimo tres casillas.

1. Servicios de promocin y prevencin.


2. Programas de control en atencin materno infantil.
3. Programas de control en atencin de las enfermedades transmisibles.
4. Enfermedades catastrficas o de alto costo.
5. La atencin inicial de urgencias.
6. Los servicios enunciados en el artculo precedente.
Excepciones para no pagar la Cuota Moderadora
y el Copago
Bajo una situacin excepcional, cuando a los beneficiarios del Cotizante, se les ordena una ciruga o un
tratamiento urgente y ellos por ser beneficiarios deben
pagar un Copago por la ciruga o tratamiento, pero si
existe una incapacidad real para sufragarlo, mediante
Accin de Tutela se le puede ordenar a la EPS que reaactualicese.com

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lice la ciruga o el tratamiento, excluyendo el pago del


Copago, lo cual luego la EPS puede recobrar al Fosyga.
Tiempo mnimo para el traslado de una EPS a
otra
El tiempo mnimo que un trabajador debe permanecer cotizando a una EPS para poderse trasladar a otra
es de 12 meses ininterrumpidos. Una causal para que
proceda el traslado excepcional antes de los 12 meses,
es por falla en el servicio o incumplimiento de normas
de solvencia de la EPS sin necesidad de cumplir con
el requisito de permanencia.
5.4 Sistema de Identificacin
y Clasificacin de Potenciales
Beneficiarios para los programas
sociales. SISBEN
En el da a da de los negocios, se ve la necesidad de
contratar personal en diversas reas, las cuales con
frecuencia se encuentran beneficiadas con el SISBEN.
Este sistema estatal subsidia la salud, educacin y
bienestar social a personas desempleadas y de escasos
recursos. Es una herramienta del estado para garantizar la seguridad social y ayudar con lo ms mnimo a
personas de bajos ingresos a quienes el Estado debe
garantizar el acceso a salud y la educacin.
Muchos trabajadores y su ncleo familiar se encuentran como beneficiarios del subsidio en salud (Sisben)
no quieren que les descuenten dichos porcentajes. Y
es entendible: si ya estoy cubierto en salud y no me
cuesta nada, por qu he de aceptar que me saquen
dinero de mi sueldo para pagarlo?, el problema radica
en que el empresario acepta la situacin y no los vinculan al rgimen contributivo de salud a una Empresa
Promotora de Salud EPS ya que el trabajador rechaza tal vinculacin con el propsito de no perder el
Sisben o subsidio.
Riesgos al no afiliar a un empleado a EPS,
Pensin y ARP
Esto tiene muy graves implicaciones para el empleador que acepta tal situacin. Por ejemplo, si el trabajador sufre un accidente laboral ser el empleador
quien deber pagar de su bolsillo la incapacidad y no
la EPS ni la ARP porque no lo tena afiliado. Peor an,
140

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si el trabajador fallece y el empleador no lo afili a un


Fondo de Pensiones, el empleador deber pagar una
pensin sancin a la familia del fallecido.
Solucin para no perder el Sisben cuando se debe
afiliar a al Rgimen Contributivo con ocasin de
contrato de trabajo
La Ley 1429 de 2010, en su artculo 46, ampli el trmino para suspender el beneficio de subsidio para las
personas que gozan del Sisben por un perodo hasta
por dos (2) aos, tal suspensin no es lo mismo que
desvinculacin, o sea que en el perodo de dos aos
se podr volver a activar en caso de perder el vnculo
laboral.
Ley 1429 de 2010,
Artculo 46. Beneficios derivados del Sisbn. Los beneficios derivados de los programas que utilicen como
criterio de identificacin y focalizacin el Sisbn no
podrn suspenderse dentro del ao siguiente al que
el beneficiario haya sido vinculado por un contrato
de trabajo vigente. No obstante el cupo del beneficiario del Rgimen Subsidiado en Salud se mantendr
hasta por los dos (2) aos siguientes a la vinculacin
laboral.
Para lo anterior, el Ministerio de la Proteccin Social
deber disear un mecanismo de control que impida
el doble pago al Sistema de Seguridad Social en Salud.
Una vez el trabajador cambia de rgimen por motivo
del contrato de trabajo y su afiliacin al rgimen contributivo, deber informar a la entidad territorial en un
plazo mximo de quince (15) das de su afiliacin al
sistema contributivo, para que esta proceda a suspender su afiliacin y la de su grupo familiar y as impedir
que pierda el cupo del Sisben por motivo de la doble
afiliacin (Contributivo y Subsidiado)
Si pasado los dos aos la persona contina bajo el
sistema contributivo o estando desempleada no informa de tal situacin a la entidad territorial, perder
la calidad de beneficiario subsidiado en suspensin y
ese cupo pasar a otra persona de bajos ingresos que
cumpla con los requisitos para acceder al sistema subsidiado en salud Sisben.

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Es vlido un acuerdo suscrito para no afiliar


al rgimen contributivo al trabajador que tiene
Sisben?

Procedimiento que deben adelantar los


Independientes que no tienen recursos para
cotizar a pensin

No. Esto es una clusula ineficaz y como tal el empleador tiene que afiliarlo a una EPS Rgimen Contributivo, pero si el nuevo trabajador insiste en que no
lo afilien porque quiere seguir con el Sisben, lo mejor
que puede hacer el empleador es no contratarlo.

Segn el Artculo 3 del Decreto 3085 de 2007, el


independiente que no tiene los recursos para cotizar
a pensin pero quiere seguir cotizando a salud debe
cumplir con los siguientes requisitos:

5.5 Pensiones
Quines no estn obligados a cotizar a pensin?
a. Por la edad. Mujeres mayores de 50 aos o el
Hombre mayor de 55 aos y que nunca han cotizado a pensin y la razn es obvia, segn la expectativa de vida del hombre y la mujer colombiana, si se empieza a cotizar a esa edad, nunca se
llegara al tiempo mnimo de cotizacin requerido
para poder acceder a la pensin de vejez, razn
por la que sera un ahorro intil.70
b. Las personas que ya han cumplido la edad y las
semanas mnimas de cotizacin para acceder a la
pensin de vejez (Resolucin 2377 de 2008), esto
aplica para los afiliados al Rgimen de Prima Media con Prestacin Definida (ISS), para los que
estn con el Rgimen de Ahorro Individual con
Solidaridad (Fondos Privados) no importa la edad
sino que tengan el monto mnimo ahorrado para
acceder a la pensin.
c. Por el Valor de los Ingresos. Los trabajadores independientes que no tienen ningn tipo de contrato (de trabajo o de Prestacin de Servicios) y
que tengan ingresos inferiores al valor del Salario
Mnimo Legal.71
d. Las personas que ya estn pensionadas. En este
caso, el empleador de un pensionado debe reportarlo a los Operadores de PILA y as solo cancelar por ese trabajador pensionado Salud, ARP y
Parafiscales.
e. Los pensionados vinculados por contrato de Prestacin de Servicios.

70. Resolucin 1747 de 2008.


71. Decreto 3085 de 2007.

1. Que el trabajador independiente no est vinculado


a contratante alguno mediante contratos de trabajo, servidor pblico o mediante contrato de prestacin de servicios u otros de similar naturaleza.
2. Que carezca del ingreso exigido para afiliarse a
los Regmenes Contributivos del Sistema de Seguridad Social Integral y, a pesar de ello, se afilien
al Rgimen Contributivo del Sistema General de
Seguridad Social en Salud, para los efectos del
Decreto en mencin.
3. Deber presentar su declaracin anual de IBC ante
la EPS en la que se encuentre afiliado, precisando
por lo menos los siguientes aspectos: nombre y
apellidos completos, sexo, fecha de nacimiento,
identificacin, tipo de cotizante, actividad econmica de la cual deriva sus ingresos, datos de su
residencia, nivel educativo.
La declaracin anterior deber estar suscrita por el
trabajador independiente y deber acompaar los siguientes documentos:

Declaracin rendida ante Notario Pblico bajo la


gravedad del juramento, en la cual se manifieste
el valor de los ingresos mensuales.

Relacin de los miembros del grupo familiar, plenamente identificados.

Documento de identificacin del trabajador independiente y de cada miembro del grupo familiar
(por ejemplo: cdula de ciudadana o de extranjera, tarjeta de identidad o registro civil de nacimiento, etc.).

Carn o certificacin del municipio que corresponda respecto a su inclusin en el de Sistema


de Identificacin y Seleccin de Beneficiarios de
Programas Sociales, Sisben, para quienes cuenten
con dicho carn o certificacin.
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141

Gua Avanzada de Derecho Laboral & Seguridad Social 2012

Efectuado lo anterior, el tendr una casilla especial dentro de la Planilla nica de Liquidacin de
Aportes PILA en la cual solo cotizar a salud.
No se debe olvidar que el Contratante o beneficiario de ese contrato de Prestacin de Servicios,
est obligado a exigirles a los contratistas a que
presenten mensualmente las planillas de pago de
seguridad social antes de pagarle los honorarios
mensuales, segn se establece en el Artculo 23
del Decreto 1703 de 2002.

5.5.1 Tipos de Pensiones

Ao

Semanas

2005
2006
2007
2008
2009
2010
2011
2012
2013
2014
2015

1050
1075
1100
1125
1150
1175
1200
1225
1250
1275
1300

2. Pensin Especial de Vejez

Contemplamos:
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.

Pensin de Vejez
Pensin Especial de Vejez
Pensin de Sobrevivientes
Pensin de Invalidez
Pensin Gracia
Pensiones en Actividades de Alto Riesgo
Indemnizacin sustitutiva y devolucin de aportes
Rgimen de Transicin

1. Pensin de Vejez
Para tener el derecho a la Pensin de Vejez, el afiliado deber reunir las siguientes condiciones:

a. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) aos de


edad si es mujer o sesenta (60) aos si es hombre.
A partir del 1 de enero del ao 2014 la edad se incrementar a cincuenta y siete (57) aos de edad para
la mujer, y sesenta y dos (62) aos para el hombre.

Es una pensin especial para la madre o padre cabeza


de familia con hijo discapacitado que cumpla los requisitos de ley.
Hijos con discapacidad permanente
Inicialmente la Ley 100 de 1993, Art. 33 estableca
que nicamente la madre de un hijo con discapacidad
poda acceder a su pensin de vejez sin importar la
edad, solo con cumplir las semanas mnimas de cotizacin en el rgimen de prima media, conocida legalmente dicha forma pensional, como Pensin Especial
de Vejez.
Sobre el particular, debe ser interpretado la expresin
madre, tambin al padre, pues as extendi el beneficio la Corte Constitucional al hombre, no tanto
por el derecho a la igualdad, sino para proteger los
intereses del hijo discapacitado como bien superior.
(Sentencia C-989 de 2006)
Veamos la norma:

mnimo
de
mil
cualquier
tiempo.

Ley 100 de 1993,


Artculo 33. Modificado por el Artculo 9 de la Ley
797 de 2003.

A partir del 1 de enero del ao 2005 el nmero de


semanas se increment en 50 y a partir del 1 de enero
de 2006 se increment en 25 cada ao hasta llegar a
1.300 semanas en el ao 2015, es decir que para el ao
2006 se requiri haber cotizado 1075 semanas.72

Pargrafo 4. La madre trabajadora cuyo hijo


menor de 18 aos padezca invalidez fsica o mental,
debidamente calificada y hasta tanto permanezca en
este estado y contine como dependiente de la madre,
tendr derecho a recibir la pensin especial de vejez
a cualquier edad, siempre que haya cotizado al Sistema General de Pensiones cuando menos el mnimo de
semanas exigido en el rgimen de prima media para
acceder a la pensin de vejez. Este beneficio se sus-

b. Haber
(1000)

cotizado
semanas

72. Tomado de www.iss.gov.co

142

actualicese.com

un
en

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pender si la trabajadora se reincorpora a la fuerza


laboral. Si la madre ha fallecido y el padre tiene la
patria potestad del menor invlido, podr pensionarse con los requisitos y en las condiciones establecidas
en este artculo.73 (subrayados nuestros)
Requisitos para acceder a la Pensin Especial de
vejez por tener hijo con discapacidad
a. Semanas Mnimas Cotizadas en Fondo Pblico.
La mujer o el hombre cabeza de hogar, debe tener
mnimo el nmero de semanas mnimas requeridas para pensionarse en el Rgimen de Prima Media. Eso significa que si qued dentro del rgimen
de transicin, sern 1000 semanas, de lo contrario
sern 1200 semanas para el ao 2011, 1225 para
el ao 2012, 1250 para el 2013, 1275 para el 2014
y para el ao 2015 en adelante sern mnimo 1300
semanas.
b. Semanas Mnimas Cotizadas en Fondo Privado.
Si es cotizante en un Fondo Privado (Rgimen Individual con Solidaridad) donde no importa el nmero de semanas ni edad, sino el capital ahorrado, para acceder a la Pensin Especial de Vejez,
solo debe tener las semanas como si estuviese en
el rgimen de prima media antes mencionado, sin
importar el valor del ahorro hasta ese momento.
c. Edad.
Como ya se anot, no importa la edad de la mujer
o el hombre cabeza de hogar, basta que tenga las
semanas mnimas antes anotadas.
d. Condiciones del hijo.
En primer lugar, que tenga invalidez fsica o mental, debidamente calificada y hasta tanto permanezca en este estado y contine como dependiente
econmicamente.
e. Edad del hijo discapacitado.
Inicialmente la norma condicionaba que el hijo
deba ser menor de 18 aos, pero la Corte Constitucional mediante Sentencia C-227 de 2004 estableci que no importaba la edad, pues as este
sea mayor de edad el hijo, si es discapacitado y
depende econmicamente de la madre o el padre,
uno de ellos puede acceder a la Pensin Especial
de Vejez.
73. Aparte subrayados debe interpretarse tambin con padre cabeza de familia y que
dependa el hijo econmicamente de l.

f. Madre o Padre no tienen que ser viudos o solteros.


La madre o padre no necesariamente debe ser viudo, o sea, el otro padre puede estar vivo, incluso
el otro progenitor podra estar trabajado, lo nico
que se debe demostrar es que el progenitor que
va a reclamar, debe demostrar que su hijo depende econmicamente de l. (Corte Constitucional,
Sentencia C-989 de 2006).
g. Condicin laboral al momento de solicitarla.
Quien la vaya a solicitar, no podra estar trabajando, o mejor, cotizando, pues de reincorporarse a la
vida laboral, se le puede suspender el pago de la
Pensin Especial de Vejez.
3. Pensin de Sobrevivientes
Cuando fallece un pensionado o un trabajador afiliado a un Fondo de Pensiones, nace la posibilidad de
que su grupo familiar pueda acceder a una Pensin
de Sobrevivencia,74 para ello, deben cumplirse unas
condiciones, tanto del causante (pensionado o trabajador afiliado), como de los familiares que quieran
reclamarla.
Requisitos para que se pague por parte del Fondo
de Pensiones la Pensin de Sobrevivencia
Condiciones del causante:
Si fallece un trabajador afiliado a un Fondo de Pensiones, que an no es pensionado, para que nazca al
grupo familiar la posibilidad de una Pensin de Sobrevivencia, es necesario que dicho trabajador que ha
fallecido, tuviera al momento de su muerte, mnimo
50 semanas cotizadas durante los tres (3) aos anteriores a la fecha de defuncin. Si el que muere ya es
pensionado por vejez, los requisitos debe cumplirlos
la familia como a continuacin se explica.
Requisitos miembros del Grupo Familiar para
poder acceder a la Pensin de Sobrevivencia
La Pensin de Sobrevivencia se entregar en el siguiente respectivo orden y con el cumplimiento de los
siguientes requisitos:

De forma vitalicia al cnyuge o compaero permanente, siempre y cuando este beneficiario ten-

74. Ley 100 de 1993, Art. 46 y 47 y Ley 860 de 2003

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143

Gua Avanzada de Derecho Laboral & Seguridad Social 2012

ga ms de 30 aos de edad al momento de fallecer el trabajador afiliado o pensionado. Si el que


fallece ya estaba pensionado, el cnyuge o compaero permanente que quiera reclamarla, deber
adems, demostrar que convivi (vida marital)
durante los cinco (5) aos anteriores a la muerte
del pensionado.

la Pensin de Sobrevivencia).
Para ampliar sobre la Pensin de Sobrevivencia, ver
la Ley 100 de 1993, Artculos 46 y 47 (modificados
por los Artculos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003).

En forma temporal al cnyuge o compaero permanente, si ste tiene menos de 30 aos de edad
al momento de la muerte del pensionado o trabajador afiliado y no tuvieron hijos, pues de haberlos, al cnyuge o compaero permanente, se le
entregar la pensin de sobrevivencia de manera
vitalicia.

Mayores de edad y que estudian y que pretendan ser


beneficiarios o mantenerse con el derecho a la Pensin
de Sobrevivencia por estar estudiando, deben cumplir
con las nuevas condiciones que impone la nueva Ley
1574 de 2012.

A los hijos menores de edad hasta que cumplan la


mayora de edad.

A los hijos mayores de edad y hasta los 25 aos, si


no pueden trabajar por estar dedicados al estudio
y dependa del pensionado o trabajador afiliado
que ha fallecido. Como ms adelante explicaremos.

A los hijos con invalidez superior al 50% de capacidad laboral, durante todo el tiempo que dure
la invalidez y dependa econmicamente del causante, as lleguen a la mayora de edad. Si en algn momento el hijo disminuye la invalidez por
debajo del 50%, pierde la calidad de beneficiario
de la Pensin de Sobrevivencia.

Hay que recordar que cuando exista simultneamente


cnyuge o compaero permanente e hijos con derecho a la Pensin de Sobrevivencia, dicha mesada pensin de sobrevivencia se entregar el 50% al cnyuge
o compaero y el otro 50% entre la totalidad de hijos
que tengan derecho tal como se explic.

144

A los padres del pensionado o trabajador afiliado


que ha fallecido y stos dependan econmicamente de su hijo que ha muerto (siempre y cuando no exista cnyuge o compaero permanente e
hijos que tengan el derecho a la pensin de sobrevivencia).
A los hermanos con invalidez que dependan econmicamente del pensionado o trabajador afiliado
que ha fallecido (siempre y cuando no exista cnyuge, compaero, hijos o padres con el derecho a

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Pensin de sobrevivencia para hijos estudiantes.


Nueva condiciones Ley 1574 de 2012

Hasta antes de la expedicin de la nueva Ley 1574 de


2012 y segn un fallo judicial, los mayores de edadestudiantes (El menor de edad, siempre, as no estudie, tiene derecho a la pensin de sobrevivencia) que
reclamaban la Pensin de Sobrevivencia, slo tenan
que demostrar que estaban estudiando, pero sin importar la intensidad acadmica, lo cual, cambia con la
nueva Ley en mencin.
Condiciones del estudiante para ser beneficiario
de la pensin de sobrevivencia segn la Ley 1574
de 2012
La nueva Ley impone varias condiciones e intensidad
acadmica, segn lo que se estudie, veamos:
1.
2.
3.
4.

Que se tenga entre 18 aos y hasta 25 cumplidos.


Se dedique nicamente a estudiar (NO trabajar).
Dependa econmicamente del causante.
No puede estar casado, porque desestima la dependencia econmica con el causante.

Estudio e Intensidad acadmica


Puede estar estudiando Primaria, Secundaria, Tcnico,
Tecnolgico, Universitario, Educacin para el Trabajo y el Desarrollo Humano, Posgrado, Maestras.
1. Certificacin de la entidad educativa la cual debe
estar autorizada por la Secretara de Educacin o
el Ministerio de Educacin segn el caso.
2. Certificacin de que la intensidad acadmica es
mnimo de 20 horas semanales.
3. En caso de ser una carrera con el sistema de crditos acadmicos, se tendr en cuenta las horas de

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cotizado (50) semanas dentro de los ltimos (3)


aos inmediatamente anteriores a la fecha de estructuracin de la enfermedad.

acompaamiento directo del docente y las horas


NO presenciales, siempre y cuando stas ltimas
hagan parte del plan de estudios.
4. Para los estudios adelantados en las entidades de
educacin para el Trabajo y el Desarrollo Humano la certificacin debe ser con una intensidad
mnima de 160 horas en el respectivo periodo
acadmico.
Si el programa acadmico se cursa en el exterior, se
cumplirn las mismas condiciones (20 horas mnimo
semanales y que dicha entidad acadmica est avalada por el ente de control de dicho pas extranjero).
Dichas constancias se deben presentar semestralmente a la entidad pensional.
Cambio de plan de estudios y prcticas no
suspenden la Pensin de Sobrevivencia
Si el estudiante termina el plan de estudios y est obligado a realizar prcticas (pasantas o de aprendizaje)
no se pierde la Pensin de Sobrevivencia, pero la entidad donde se hace la prctica debe certificar la prctica que facilit en sus instalaciones.
Recuerde:
La prctica debe ser avalada por la entidad acadmica.
4. Pensin de Invalidez
Cuando una persona es declarada invlida por cualquier causa (enfermedad o accidente no profesional),
no provocada intencionalmente y ello le hubiere ocasionado una prdida del 50% o ms de su capacidad
laboral, tendr derecho a obtener una Pensin de Invalidez declarada por la Junta Regional de Calificacin Mdica.

Invalidez causada por accidente: Que haya cotizado (50) semanas dentro de los ltimos (3) aos
inmediatamente anteriores al hecho causante de
la misma.

Menores de (20) aos de edad slo debern acreditar que han cotizado (26) semanas en el ltimo
ao inmediatamente anterior al hecho causante de
su invalidez o su declaratoria.

Cuando el afiliado haya cotizado por lo menos el


75% de las semanas mnimas requeridas para acceder a la pensin de vejez, solo se requerir que
haya cotizado 25 semanas en los ltimos (3) aos.

Porcentaje de pensin en funcin del numero


de semanas acreditadas y de la prdida de la
capacidad laboral
Numero de
semanas cotizadas
por el afiliado

Perdida entre 50% 65.9% de


capacidad laboral

Perdida mayor 66%


de capacidad
laboral

50 hasta 500

45.0%

54%

550

46.5%

54%

600

48.0%

54%

650

49.5%

54%

700

51.0%

54%

750

52.5%

54%

800

54.0%

54%

850

55.5%

56%

900

57.0%

58%

950

58.5%

60%

1000

60.0%

62%

1050

61.5%

<

Pensin de Invalidez no es vitalicia


Para lo anterior, tambin es menester anotar, que se
debe cumplir con unas semanas mnimas cotizadas
dentro de un trmino previo a la fecha del accidente
o de la estructuracin de la enfermedad. (Art. 39, Ley
100 de 1993 y Ley 860 de 2003).
Veamos los requisitos del mnimo de cotizacin y el
tiempo en que se han efectuado:

Invalidez causada por enfermedad: Que haya

sta se otorga como ya lo mencionamos, por el hecho


de perder el cotizante en un 50% o ms, su capacidad
para trabajar y por ende, de la capacidad de generar
ingresos para subsistir y seguir cotizando.
Pero si en un momento dado, el trabajador reduce su
incapacidad por debajo del 50%, queda nuevamente
habilitado para trabajar y por ende, a seguir cotizando
al sistema general de pensiones.
actualicese.com

145

Gua Avanzada de Derecho Laboral & Seguridad Social 2012

Revisin peridica del estado de invalidez


La entidad de previsin o pensional, puede cada 3
aos solicitar al pensionado por invalidez para que se
presente y hacerle una nueva evaluacin, en la cual
se podr ratificar, modificar o dejar sin efectos el dictamen que determin la invalidez igual o superior al
50% de capacidad laboral. (En caso de que el interesado no est de acuerdo con la nueva calificacin, dentro de los (5) das siguientes a la manifestacin que
hiciere sobre su inconformidad, se acudir a la Junta
Regional de Calificacin de Invalidez, cuya decisin
ser apelable ante la Junta Nacional. Contra dichas
decisiones proceden las acciones legales.)
Es obligatorio que el pensionado por invalidez se presente a dicho llamado peridico, incluso, se le da hasta un trmino de 3 meses para que se presente a partir
de la fecha en que la entidad le enve la solicitud.
Si el pensionado por invalidez no se presenta o no permite la nueva revisin, se suspender el pago de la
pensin de invalidez.
Si pasan 12 meses y el pensionado por invalidez no se
presenta o no permite su revisin, la pensin prescribe. (Salvo fuerza mayor, por ejemplo, que el pensionado por invalidez est postrado en una cama, caso en
el cual deber informarse por escrito, bien por el pensionado o un familiar, y ser la entidad de previsin o
pensional quien deber desplazarse hasta la residencia
o lugar hospitalario).
Suspendida o prescrita la pensin de invalidez, Se
puede readquirir

Ley 100 de 1993.


Art. 44. Revisin de las pensiones de invalidez. El
estado de invalidez podr revisarse:
a. Por solicitud de la entidad de previsin o seguridad social correspondiente cada tres (3) aos,
con el fin de ratificar, modificar o dejar sin efectos
el dictamen que sirvi de base para la liquidacin
de la pensin que disfruta su beneficiario y proceder a la extincin, disminucin o aumento de la
misma, si a ello hubiera lugar.
Este nuevo dictamen se sujeta a las reglas de los
artculos anteriores.
El pensionado tendr un plazo de tres (3) meses
contados a partir de la fecha de dicha solicitud,
para someterse a la respectiva revisin del estado de invalidez. Salvo casos de fuerza mayor,
si el pensionado no se presenta o impide dicha
revisin dentro de dicho plazo, se suspender
el pago de la pensin. Transcurridos doce (12)
meses contados desde la misma fecha sin que el
pensionado se presente o permita el examen, la
respectiva pensin prescribir.
Para readquirir el derecho en forma posterior, el
afiliado que alegue permanecer invlido deber
someterse a un nuevo dictamen. Los gastos de
este nuevo dictamen sern pagados por el afiliado.
b. Por solicitud del pensionado en cualquier tiempo
y a su costa. (subrayados nuestros)
5. Pensin Gracia

En el caso de suspensin dentro de los 12 meses posteriores a la fecha en que le fue solicitada su presencia
para la nueva revisin, basta con que el pensionado
por invalidez se presente y permita la revisin y sta
de cmo resultado un porcentaje igual o superior al
50% de prdida de capacidad laboral.
Si la pensin de invalidez fue prescrita por dejar pasar
ms de 12 meses sin que se haya presentado cuando
se le hizo la solicitud para la revisin peridica, ya
le corresponder al ex pensionado, con sus propios
recursos, acudir y pagar en la Junta Regional de Invalidez, para que dicho ente, determine si la persona
contina o no, con una invalidez permanente igual o
superior al 50% para trabajar.
146

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Segn el Concepto 333438 de 2009 de Minproteccin social:


La pensin gracia, se encuentra establecida en las
leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y37 de 1933, y en
trminos generales consiste en una pensin de jubilacin a favor de quienes acreditaran 20 aos de
servicio en el magisterio oficial y 50 aos de edad, y
que hubieren prestados sus servicios en los ordenes
departamental, municipal, distrital o territorial.
Esta prestacin surge, como consecuencia que los
entes territoriales que tenan a su cargo la educacin
bsica primaria, en su gran mayora para la poca en

Gua Avanzada de Derecho Laboral & Seguridad Social 2012

que se estableci esta prestacin, no contaban con los


recursos para el reconocimiento de las pensiones de
los maestros que laboraban en las escuelas oficiales,
lo que conllevaba a la desproteccin de los mismos
en esta materia, por lo que se busco solucionar esta
situacin creado una pensin a cargo de la nacin,
para la cual no se requeran aportes que ayudaran a
financiar el pago posterior de la pensin.

De tal manera y en desarrollo al principio de solidaridad antes mencionado, respecto al Sistema de Seguridad Social en Salud, la Ley y la Reglamentacin
estableci la obligacin para todas las personas de
contribuir al sistema mediante la cotizacin al sistema de salud sobre la totalidad de ingresos percibidos
(Pensiones, Salarios y Honorarios).
Cotizacin a salud por la Pensin Gracia

El reconocimiento de esta pensin, se encuentra a


cargo de la Caja Nacional de Previsin Social, de
conformidad con lo dispuesto en el Decreto 081 de
1976, artculo 15 de la Ley 91 de 1989 y artculo 279
de la Ley 100 de 1993.
Pensin Especial de Vejez y de gracia: cotiza
doble y hasta triple y ms a Salud

Como ya se anot y as lo ha ratificado nuevamente el Ministerio de Proteccin Social en su Concepto


96947 de mayo 14 de 2012, los maestros que reciben
Pensin Gracia reconocida por la Caja Nacional de
Previsin Social, no estn excluidos sobre dichos ingresos a cotizar nuevamente a salud.
Veamos parte del Concepto mencionado:

La Ley 100 de 1993 en su Art. 279 y la Ley 647 de


2001, establece que el Sistema General de Seguridad
Social en salud contenido en la Ley 100, no aplica para
los miembros de la Polica y las Fuerzas militares, los
maestros afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales
del Magisterio, ni al personal regido por el Decreto
Ley 1214 de 1990 (personal civil del Ministerio de
Defensa y de la Polica Nacional), con excepcin de
aquellos que se vinculen posterior a la vigencia de la
Ley 100 de 1993; ni a los miembros no remunerados
de las corporaciones pblicas, ni a los servidores pblicos o pensionados de Ecopetrol, ni a los afiliados al
sistema de salud adoptado por las universidades.
Cotizacin a salud de pensionados por rgimen de
excepcin o especial
La Ley 100 y el Gobierno al reglamentar muchas disposiciones de la norma en mencin, establecieron la
obligacin que le asiste a todos los pensionados, sin
ninguna excepcin para los beneficiarios de la pensin gracia, de cotizar sobre la totalidad de los ingresos recibidos, al sistema general de salud, tanto por
los ingresos recibidos por la pensin de vejez o jubilacin y por la recibida por el rgimen excepcional
(Pensin Gracia).
La razn es que tanto la Constitucin Nacional como
la Ley 100, establece el principio de solidaridad (Art.
95 Nm. 2 C.N.) y especialmente frente al Sistema
Integral de Seguridad Social (Art. 48 C.N.) y as lo
declar constitucional la Corte mediante la Sentencia
C- 548 de 1998.

As las cosas y de conformidad con lo expuesto, se concluye que es completamente valido y legal
que como pensionado de vejez o jubilacin que a su
vez recibe pensin gracia, cotice sobre las dos pensiones en materia de salud, una cotizacin girada al
Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y otra
al Fosyga, conforme lo previsto en el Decreto 1703
de 2002 que en lo pertinente seala (Subrayado
nuestro)
Artculo 14. Rgimen de excepcin. Para efecto de
evitar el pago doble de cobertura y la desviacin de
recursos, las personas que se encuentren excepcionadas por ley para pertenecer al Sistema General
de Seguridad Social en Salud, de conformidad con
lo establecido en el artculo 279 de la Ley 100 de
1993, no podrn utilizar simultneamente los servicios del Rgimen de Excepcin y del Sistema General de Seguridad Social en Salud como cotizantes o
beneficiarios.
Cuando la persona afiliada como cotizante a un rgimen de excepcin tenga una relacin laboral o ingresos adicionales sobre los cuales est obligado a cotizar al Sistema General de Seguridad Social en Salud,
su empleador o administrador de pensiones deber
efectuar la respectiva cotizacin al Fosyga en los formularios que para tal efecto defina el Ministerio de
Salud. Los servicios asistenciales sern prestados, exclusivamente a travs del rgimen de excepcin; las
prestaciones econmicas a cargo del Sistema General
de Seguridad Social en Salud, sern cubiertas por el
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147

Gua Avanzada de Derecho Laboral & Seguridad Social 2012

Fosyga en proporcin al Ingreso Base de cotizacin


sobre el cual se realizaron los respectivos aportes.
Para tal efecto el empleador har los trmites respectivos
Maestro pensionado podra cotizar dos y hasta
tres veces a salud
Como ya explicamos, al recibir el maestro una pensin por vejez y adems la pensin de gracia, sabemos
que cotizan doble a salud, por cada ingreso, pero si dicho maestro ya pensionado, sigue laborando y recibe
honorarios, sobre estos debe cotizar a salud mnimo
sobre el 40% de dichos honorarios y por un porcentaje del 12.5%, y en caso que se vincule nuevamente
por contrato de trabajo, deber cotizar sobre el salario
percibido tambin por el porcentaje del 12.5%.
Como vemos, el maestro pensionado por vejez y que
tenga pensin gracia, cotiza sobre las dos pensiones y
si adems sigue recibiendo honorarios y salario, sobre
estos dos tambin sigue cotizando a salud.
6. Pensiones en Actividades de Alto Riesgo
Aquellas personas que ejercen las actividades de
alto riesgo, se podrn pensionar a la edad de 55 aos
(hombre o mujer), con la posibilidad incluso, de poderse pensionar a los 50 aos (hombre o mujer).
Decreto 2090 de 2003.
Artculo 2. Actividades de alto riesgo para la salud
del trabajador. Se consideran actividades de alto riesgo para la salud de los trabajadores las siguientes:
1. Trabajos en minera que impliquen prestar el servicio en socavones o en subterrneos.
2. Trabajos que impliquen la exposicin a altas temperaturas, por encima de los valores lmites permisibles, determinados por las normas tcnicas
de salud de salud ocupacional.
3. Trabajos con exposicin a radiaciones ionizantes.
4. Trabajos con exposicin a sustancias comprobadamente cancergenas.
5. En la Unidad Administrativa Especial de Aeronu148

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tica Civil o la entidad que haga sus veces, la actividad de los tcnicos aeronuticos con funciones de
controladores de trnsito areo, con licencia expedida o reconocida por la Oficina de Registro de
la Unidad Administrativa Especial de Aeronutica
Civil, de conformidad con las normas vigentes.
6. En los Cuerpos de Bomberos, la actividad relacionada con la funcin especfica de actuar en
operaciones de extincin de incendios.
7. En el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, la actividad del personal dedicado a la
custodia y vigilancia de los internos en los centros
de reclusin carcelaria, durante el tiempo en el
que ejecuten dicha labor. As mismo, el personal
que labore en las actividades antes sealadas en
otros establecimientos carcelarios, con excepcin
de aquellos administrados por la fuerza pblica.
Cotizacin especial a Seguridad Social
El monto de la cotizacin especial para las actividades
de alto riesgo es el previsto en la Ley 100 de 1993,
ms de diez (10) puntos adicionales a cargo del empleador. Obsrvese que el porcentaje adicional que se
debe pagar por los trabajadores que hacen dicha actividad, lo asume en su totalidad el empleador.
7. Indemnizacin Sustitutiva y Devolucin de
Aportes
Si bien parecen ser aspectos distintos, en la prctica
son lo mismo, veamos:
El trmino Indemnizacin Sustitutiva, es usado en
el Rgimen de Prima Media con Prestacin Definida que administra el Fondo Pblico de Pensiones del
ISS. El Decreto 1730 de 2001 reglamento los artculos 37, 45 y 49 de la Ley 100 de 1993 referentes a la
indemnizacin sustitutiva de la pensin de vejez, de la
pensin de invalidez y de la pensin de sobrevivientes
respectivamente.
El trmino Devolucin de Aportes, es el empleado en
el Rgimen de Ahorro Individual con Solidaridad que
administran los Fondos Privados de Pensiones.
Su finalidad es devolver lo ahorrado al afiliado que
lleg a determinada edad y no alcanz a cotizar lo necesario para alcanzar a una Pensin de Vejez.

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Veamos las normas:


En el ISS:
Ley 100 de 1993..
Artculo 37. indemnizacin sustitutiva de la pensin
de vejez. Las personas que habiendo cumplido la edad
para obtener la pensin de vejez no hayan cotizado
el mnimo de semanas exigidas, y declaren su imposibilidad de continuar cotizando, tendrn derecho a
recibir, en sustitucin, una indemnizacin equivalente
a un salario base de liquidacin promedio semanal
multiplicado por el nmero de semanas cotizadas; al
resultado as obtenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado.
En los Fondos Privados:
Ley 100 de 1993.
Artculo 66. Devolucin de saldos. Quienes a las
edades previstas en el artculo anterior (57 mujer,
62 hombre) no hayan cotizado el nmero mnimo de
semanas exigidas, y no hayan acumulado el capital
necesario para financiar una pensin por lo menos
igual al salario mnimo, tendrn derecho a la devolucin del capital acumulado en su cuenta de ahorro
individual, incluidos los rendimientos financieros y el
valor del bono pensional, si a ste hubiere lugar, o a
continuar cotizando hasta alcanzar el derecho.
En muchos casos, el Estado debe completar para la
pensin por solidaridad, pero el Fondo de Pensiones
no informa.
Es muy comn (regla general) que a las personas que
estn afiliadas al ISS que cumplieron la edad de pensin, pero que les qued faltando semanas y no puedan seguir cotizando, simplemente el ISS les informa
que tienen derecho al pago nico de la Indemnizacin
Sustitutiva de la Pensin de Vejez. Cuando en realidad, por las pocas semanas que les qued faltando,
es posible que el Estado les complete a travs de los
recursos del Fondo de Solidaridad administrados por
el Fondo Prosperar y as acceder a una pensin vitalicia de vejez.
Igual sucede con los Fondos Privados de Pensiones,
es muy comn (regla general) que le digan a la persona que lleg a los 62 aos hombre y 57 mujer y
no han alcanzado a acumular el capital necesario para

obtener una Pensin de Vejez y no puedan seguir cotizando, que el Fondo Privado de Pensiones generosamente devolver los aportes ahorrados, incluyendo
los rendimientos, pero en realidad es posible que el
capital que le falt, es muy mnimo, al punto que el
Estado lo podra completar a travs del Fondo de Solidaridad administrado por el Fondo Prosperar y as
acceder a una Pensin Vitalicia de Vejez.
Ley 100 de 1993.
Artculo 71. Garanta estatal de pensin mnima de
invalidez. En desarrollo del principio de solidaridad,
el Estado garantizar los recursos necesarios para
que los afiliados al Rgimen de Ahorro Individual con
Solidaridad, tengan acceso a una pensin mnima de
invalidez, cuyo monto mensual ser equivalente al salario mnimo legal mensual conforme a lo establecido
en el artculo 35 de la presente Ley.
La garanta estatal de pensin mnima operar de
conformidad con lo previsto en los artculos 83 y 84
de esta Ley.
Ley 100 de 1993.
Artculo 18. Base de cotizacin. Las personas
que perciban ingresos inferiores al salario mnimo
legal mensual vigente, podrn ser beneficiarias del
Fondo de Solidaridad Pensional, a efectos de que ste
le complete la cotizacin que les haga falta y hasta un
salario mnimo legal mensual vigente, de acuerdo con
lo previsto en la presente ley.
Requisitos para que la Nacin complete el capital
mnimo para acceder a Pensin de Vejez en Fondo
Privado
Si se llega a las edades de 62 hombre y 57 mujer y
los cotizantes no lograron acumular el capital mnimo, pueden pedir que la Nacin les complete, para
ello, tiene que demostrar que han cotizado un nmero
mnimo de semanas equivalentes a 1.150, en las que
se tendrn en cuenta no slo las cotizadas en el Fondo
Privado sino tambin las que en algn momento haya
cotizado al Fondo Pblico (ISS, Cajanal, Caprecom).
Lo anterior da derecho a que el Fondo de Garanta de
Pensin Mnima del rgimen de ahorro individual con
solidaridad, en desarrollo del principio de solidaridad,
les complete la parte que haga falta para obtener dicha
pensin (Art. 65 Ley 100). (Dichos recursos salen del
Fondo de Solidaridad Pensional el cual se financia en
parte, por el punto adicional de cotizacin que hacen
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los cotizantes que tienen un Ingreso Base de Cotizacin superior a 4 s.m.m.l.v.).


Si se cumplen dichas edades, pero no se tienen
1.150 semanas, qu se puede hacer?
Si se llega a la edad de 57 mujer y 62 hombre en el
fondo privado y no se tiene el capital mnimo, pero
tampoco se ha cotizado 1.150 semanas para solicitar
la ayuda del Estado, el cotizante tiene dos alternativas.
La primera, seguir cotizando bien para acumular el
capital mnimo para reclamar pensin de vejez o en su
defecto para completar las 1.150 semanas y as pedir
que la Nacin complete.
Y una segunda opcin, es que en ese momento, al
tener 57 aos mujer y 62 hombre y no tener el capital mnimo para acceder a pensin de vejez, ni las
semanas mnimas para pedir al Estado que complete,
ya se puede pedir al Fondo de Pensiones para que
devuelva todo el capital acumulado, conocido esto
como Devolucin de Saldos o Aportes (Art. 66 Ley
100/93),
Esta segunda opcin es la peor, slo se recomienda
escoger en caso en que realmente est en imposibilidad absoluta en el corto o mediano plazo de seguir
cotizando.
Fondo de Pensiones pblico o privado est
obligado a informar y a tramitar ante el Estado la
ayuda del Estado para completar
El Fondo pensional, es el obligado en informar al afiliado que no cumpla con las semanas mnimas (ISS) o
con el capital mnimo (Fondos Privados), que tienen
eventualmente la posibilidad de acceder a que el Estado les complete.
Cuando cotizamos a pensiones a travs de un fondo
privado no importa la edad ni las semanas cotizadas.
Lo que importa es un capital mnimo acumulado. Pero
si llegamos a la edad de 57 aos mujeres y 62 hombres, y an no tenemos el capital mnimo, el Estado
podra completarlo y as acceder a una pensin mnima de vejez.
Pero como ya anotamos, es muy raro (sera una excepcin) que el Fondo lo fuera a hacer, por eso insistimos que tenga mucho cuidado cuando le propongan la Indemnizacin Sustitutiva o la Devolucin de
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Aportes, para que usted directamente o a travs de


un abogado, defienda su derecho a que el Estado le
complete.
Veamos la norma:
Ley 100 de 1993.
Artculo 83. Pago de la garanta. La administradora o la compaa de seguros que tenga a su
cargo las pensiones, cualquiera sea la modalidad de
pensin, ser la encargada de efectuar, a nombre del
pensionado, los trmites necesarios para que se hagan efectivas las garantas de pensin mnima.
Por ejemplo, en el sistema pensional privado Rgimen de Ahorro Individual con Solidaridad, el afiliado tiene derecho a que el Estado le complete si llega
a los 62 aos hombre y 57 mujer y ya tienen cotizado
mnimo 1150 semanas pero no alcanza al capital necesario, a que el Estado complete a travs del Fondo
Prosperar.
Ley 100 de 1993.
Artculo 65. Garanta de pensin mnima de vejez.
Los afiliados que a los (62) aos de edad si son hombres y (57) si son mujeres, no hayan alcanzado a generar la pensin mnima de que trata el artculo 35 de
la presente Ley, y hubiesen cotizado por lo menos mil
ciento cincuenta semanas (1150), tendrn derecho a
que el Gobierno Nacional, en desarrollo del principio
de solidaridad, les complete la parte que haga falta
para obtener dicha pensin.
8. Rgimen de Transicin
Con el cambio de condiciones para pensionarse con
la Ley 100 de 1993 para los cotizantes del Rgimen
de Prima Media (RPM) a travs del ISS (Instituto de
Seguros Sociales), cuando entra a regir la nueva norma con condiciones ms extensas, algunas personas
ya tenan gran parte de los requisitos cumplidos y por
ello, a stos, se les respeta las normas anteriores o
condiciones ms benficas, eso es rgimen de transicin.
Entra en vigencia el 1 de Abril de 1994.
Afiliados antes del 1 de Abril de 1994
a. Hombre igual o mayor a 40 aos al 1 de abril de
1994

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Mujer igual o mayor a 35 aos al 1 de abril de


1994
o
b. Tener ms de 15 aos cotizados al 1de abril de
1994 sin importar la edad.
Estn en el rgimen de transicin.

aumenta la edad. Por esta razn los que se pensionen


despus del 2014 no solo deben cumplir con un monto
mnimo superior en semanas, sino ms edad.
Hombre

Mujer

Ao

Semanas

60

55

2008

1125

60

55

2009

1150

60

55

2010

1175

En qu consiste?

60

55

2011

1200

60

55

2012

1225

Para pensionarse, los hombres requieren de 60 aos,


y mujeres, 55.

60

55

2013

1250

62

57

2014

1275

62

57

2015

1300

Solamente se les pide 1000 semanas de cotizacin.


Cmo se pensionan personas en transicin?
Semanas Mnimas 1.000, la pensin ser el 65% del
I.B.C.75 promediando los ltimos 10 aos.

Despus de 1.000 semanas, por cada 50 adicionales se
reconocer 2%, despus de las 1.200 se reconocer 3%.

Para los que se pensionen en el 2015 sin estar en


rgimen de transicin
Deben contar con edad 62 hombres y 57 mujeres.
Las semanas mnimas sern 1.300 y por cada 50 semanas adicionales se reconocer 1.5%.
Semanas

Semanas

Monto Pensional

Igual a

1.000

65% del I.B.C. de los ltimos 10 aos.

1.050

65% + 2%

67% del I.B.C

1.100

65% + 4%

Igual a

Pensin ser el 65% del I.B.C.

1.350

65% + 1.5%

69% del I.B.C

1.400

65% + 3.0%

1.450
1.500
1.550
1.600
1.650
1.700
1.750
1.800

65% + 4.5%
65% + 6.0%
65% + 7.5%
65% + 9.0%
65% + 10.5%
65% + 12.0%
65% + 13.5%
65% + 15.0%

1.850

Pensin seguir en el 80% del I.B.C.

1.150

65% + 6%

71% del I.B.C

1.200

65% + 8%

73% del I.B.C

1.250

65% + 11%

76% del I.B.C

1.300

65% + 14%

79% del I.B.C

1.350

65% + 17%

82% del I.B.C

1.400

65% + 20%

85% del I.B.C

1.401 en adelante

Pensin seguir en el 85% del I.B.C

Cmo se pensionan las personas que no estn en


rgimen de transicin?
Estos son quienes no cumplieron con alguna de las
dos caractersticas para el 1 de abril de 1994 (tener 15
aos cotizados, o tener hombres ms de 40 y mujeres
ms de 35 aos)
Las semanas mnimas de cotizacin se aumentaron a
partir del 2005.
La ley estableci que estas personas no solo tienen
que cotizar ms semanas, sino que adicionalmente se
75. Ingreso Base de Cotizacin.

1.300

Monto Pensional

66.5% del I.B.C.


68.0% I.B.C.(RT
85%)
69.5% I.B.C.
71.0% I.B.C.
72.5% I.B.C.
74.0% I.B.C.
75.5% I.B.C.
77.0% I.B.C.
78.5% I.B.C.
80% I.B.C.

Recuerde...
El Acto Legislativo 01 de 2005, limit a quienes
ya venan en transicin, a que se les segua respetando las normas ms benficas, siempre y cuando, para el 22 de julio de 2005, tengan cotizadas
al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo
de servicios, a los cuales se les mantendr dicho
rgimen hasta el ao 2014.

5.5.2 Fondos de Pensiones


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Existen dos tipos de fondos de pensiones en Colombia, coexistentes y con dos similitudes, a saber:
Financiacin: A travs de aportes mensuales obligatorios y voluntarios de trabajadores dependientes o
independientes.
Solidaridad: La Ley 100 de 1993, art 65 y 66 establece
que en uno u otro fondo , cuando un hombre y mujer
llegan a la edad de 62 o 57 aos respectivamente y no
alcanzaron a generar el aporte mnimo para la pensin
mnima, la Nacin completar la parte faltante para
obtener la pensin con la condicin de que haya cotizado por lo menos 1.150 semanas.
1. Rgimen de Prima Media (RPM) con Prestacin Definida
Es aquel en el que todos los aportes van a un fondo
comn administrado por un por el Instituto de Seguro
Social y mediante el cual los afiliados o sus beneficiarios obtienen una pensin de vejez, de invalidez o
de sobrevivientes o una indemnizacin previamente
definidas, de acuerdo con lo establecido en dicha ley.
Dicho rgimen se caracteriza por ser un rgimen solidario de prestacin definida, en el cual los aportes de
los afiliados y sus rendimientos constituyen un fondo
comn de naturaleza pblica, que garantiza el pago
de las prestaciones de quienes tengan la calidad de
pensionados en cada vigencia, los respectivos gastos
de administracin y la constitucin de reservas de
acuerdo con lo dispuesto en la ley. As mismo, en este
rgimen el Estado garantiza el pago de los beneficios
a que se hacen acreedores los afiliados.
Este rgimen esta definido en el titulo II de la Ley 100
de 1993.
2. Rgimen de Ahorro Individual con Solidaridad: maneja fondos privados .
Rgimen que est basado en el ahorro proveniente de
las cotizaciones y sus respectivos rendimientos financieros, la solidaridad a travs de garantas de pensin
mnima y aportes al fondo de solidaridad, con el fin de
otorgar unas prestaciones que dependen del monto que
los afiliados tengan en su Cuenta de Ahorro Individual.
A la Cuenta de Ahorro Individual de un afiliado al
152

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RAIS ingresan las cotizaciones, los aportes voluntarios, los rendimientos financieros y el Bono Pensional
Tipo A si lo hubiere.
En este rgimen los afiliados tienen una cuenta individual de ahorro pensional, en la cual se abona una parte
del valor de sus cotizaciones y la de sus empleados,
las cotizaciones voluntarias, los bonos pensionales,
mas todos los rendimientos financieros que genera la
cuenta individual.
El monto de la pensin es variable y depende entre
otros factores del monto acumulado en la cuenta, de
la edad con la cual decida retirarse el afiliado, de la
modalidad de la pensin, as como de las semanas cotizadas y la rentabilidad de los ahorros acumulados.
Este rgimen esta definido en el titulo III de la Ley
100 de 1993.
Fondos Privados
Segn el artculo 90 de la Ley 100 de 1993:
Los fondos de pensiones del Rgimen de Ahorro Individual con Solidaridad sern administrados por las
Sociedades Administradoras de Fondos de Pensiones, cuya creacin se autoriza.
Las sociedades conformes con lo establecido en las
disposiciones legales vigentes administren fondos de
cesanta, estn facultadas para administrar simultneamente fondos de pensiones, previo el cumplimiento
de los requisitos establecidos en la presente Ley.
Los fondos privados los cuales ya tienen la modalidad
de Multifondos, consisten en que el cotizante le pueda
informar al Fondo en que forma quieren que le administren sus ahorros pensionales y as pueda crecer a un
mayor ritmo, pero con los riesgos que eso significa.

Alto

Medio

Fondo de
Mayor
Riesgo

Multifondos en Pensiones
Fondos Privados
-RaisFondo
Moderado

N ivel

de

riesgo

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Fondo
Conservador

Bajo

Inicio

Reconocimiento

Consolidacin

Retiro

CICLO DE VIDA LABORAL


5.5.3 Sustitucin Pensional

a quin se le debe entregar su pensin cuando


fallezca
Si el Pensionado inform en vida a quin se le debe
sustituir su mesada pensional cuando fallezca, el beneficiario solicitar su reconocimiento definitivo, para
lo cual, el fondo pensional o el empleador obligado
a pagar la pensin, deber dentro de los 15 das siguientes a la solicitud, reconocer el pago provisional
de las mesadas pensionales de igual valor a que vena
recibiendo el pensionado.
A partir de ese momento el Fondo Pensional tiene 30
das ms para publicar un edicto en un peridico de
amplia circulacin, informando a la comunidad de la
muerte del pensionado y la reclamacin que se est
haciendo de la Pensin de Sobrevivencia, para que se
presenten las personas que tambin se consideren con
igual o mejor derecho.

Ley de Sustitucin Pensional


Con la Ley 1204 de 2008 el pensionado en vida puede
notificar al Fondo de Pensiones quien es el beneficiario de la pensin. De tal manera que podr informar
por escrito a quien se le debe entregar la pensin de
sobreviviente en caso de su muerte y as, no tiene que
exponer a su familia a enfrentamientos judiciales con
los Fondos Pensionales.
Asimismo, si el Pensionado en vida no inform a
quien se le deba reconocer la Pensin de Sobrevivencia, los beneficiarios podrn solicitar provisionalmente el reconocimiento sustitutivo mientras se hace el
reconocimiento definitivo.
Con esta Ley, se facilitar el reconocimiento de la
pensin de sobrevivencia a los esposos, compaeros
permanentes e hijos sin tanta dilacin y tramitologa
ante los Fondos de Pensiones.

Vencidos los 30 das de la publicacin, si a parte del


beneficiario que asign el pensionado en vida nadie
ms se presenta a reclamar el derecho a la Pensin de
Sobreviviente, el Fondo de Pensiones dentro de los 10
das siguientes har el reconocimiento definitivo de la
sustitucin pensional.
En caso de controversia se resolver dentro de los
veinte (20) das siguientes. Si dentro de la discusin
estn involucrados hijos del causante y varios o varias
cnyuges o compaeros permanentes, el Fondo de
Pensiones segn los plazos antes mencionados, deber reconocer provisionalmente el pago del 50% de la
pensin a los hijos legtimos en iguales proporciones,
el otro 50% quedar pendiente de pago por parte del
fondo pensional, mientras que un Juez defina a quines se les debe asignar definitivamente la pensin y
qu proporcin de la misma les corresponde segn el
caso.

Los Fondos Pensionales Pblicos y Privados, tardan


meses y hasta aos para definir a quien le entregan la
Pensin de Sobrevivencia, especialmente por toda la
trabas que ponen para negar la Sustitucin Pensional,
por ejemplo, exigiendo documentacin ms all de lo
necesario, decir que existe cnyuge y compaero permanente simultneamente para negarle a ambos el derecho, sin hacer una investigacin a fondo y muchas
ms, lo cual se subsana con esta Ley.

Si la interesada demuestra que el causante dej una


cnyuge y al mismo tiempo una compaera permanente, a ambas se les debe conceder el derecho a la
pensin de acuerdo al tiempo de convivencia de cada
una con el pensionado fallecido.

Trmite para que el pensionado defina en vida

En caso de existir cnyuge y una compaera


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153

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permanente reclamando cada una la pensin,


el Fondo de Pensin a quin entrega la pensin
provisional?

de aportes

En este caso si el pensionado en vida no inform quin


lo sustituira, a ninguna se le pagar provisionalmente
la mesada pensional, hasta que el Juez decida cul de
las dos tiene el derecho a la pensin o si ambas, segn
el caso.

Es obligacin de los empleadores de cualquier ndole


afiliar a sus trabajadores al rgimen contributivo de
seguridad social en salud, pensin y riesgos profesionales. Cuando no se afilia y el trabajador labora
determinado tiempo continuo o discontinuo para el
mismo empleador, se afect su derecho a una pensin, por lo que podra demandar el pago de la Pensin Sancin.

Accin de Tutela cuando el Fondo Pensional


incumpla con los plazos para el reconocimiento
provisional y definitivo de la sustitucin pensional
El Artculo 8 de la Ley 1204 de 2008, contempla expresamente que se puede presentar Accin de Tutela
en contra del Fondo de Pensiones o del empleador
obligado a pagar la pensin, para exigir el cumplimiento del Derecho de Peticin mediante el cual se
hace la solicitud del pago provisional y definitivo de
las mesadas pensionales de sobrevivencia, adems de
multarlas con 10 s.m.m.l.v. que iran al Fondo de Solidaridad Pensional.
Si el Pensionado muere y no tena cnyuge,
compaero o hijos se termina el pago de la
pensin?
Las mesadas pensionales pueden pasar a los padres
del pensionado fallecido siempre y cuando se demuestre que ellos dependan econmicamente del hijo
fallecido. Si no existe ninguno de los anteriores, pero
el pensionado fallecido mantena a un hermano invlido las mesadas pensionales, pasarn a este ltimo,
demostrando que dependa de su hermano difunto.
5.5.4 Sanciones a empleadores por no pago

154

Pensin Sancin

Ley 100 de 1993,


Art. 15. Afiliados. Artculo modificado por el artculo
3 de la Ley 797 de 2003: Sern afiliados al Sistema
General de Pensiones:
1. En forma obligatoria: Todas aquellas personas
vinculadas mediante contrato de trabajo o como
servidores pblicos. []
Cuando un trabajador labora de manera continua o
discontinua para un mismo empleador, por determinado tiempo y nunca fue afiliado al rgimen pensional, podra el empleador ser condenado al pago de la
Pensin Sancin, que en otras palabras, es la imposicin al empleador de pagar directamente y de manera vitalicia una pensin al trabajador, en los mismos
trminos en que lo hubiese pagado el Fondo de Pensiones.
El tiempo laborado y el derecho a la pensin sancin,
lo define el artculo 267 del Cdigo Sustantivo del
Trabajo, as:

Tiempo
Laborado

Entre 10 y 15 aos

15 aos o ms

Edad
mnima

Hombre 60, Mujer 55(o en el momento en que cumpla


esa edad posterior a la desvinculacin)
Nota: A partir del 1 de enero de 2014, ser Hombre 62,
Mujer 57

Hombre 55, Mujer 50 (o en el momento en que cumpla


esa edad posterior a la desvinculacin)
Nota: A partir del 1 de enero de 2014, ser Hombre 60,
Mujer 55

Monto de
la pensin

Igual a la que paga el ISS (Proporcional al tiempo de


servicios respecto de la que le habra correspondido al
trabajador en caso de reunir requisitos para acceder a
pensin de vejez en el rgimen de prima media ISS- y
se liquidar con base en el promedio devengado en los
ltimos (10) aos de servicios, actualizado con base en la
variacin del IPC certificada por el DANE)

Igual a la que paga el ISS (Proporcional al tiempo de


servicios respecto de la que le habra correspondido al
trabajador en caso de reunir requisitos para acceder a
pensin de vejez en el rgimen de prima media ISS- y
se liquidar con base en el promedio devengado en los
ltimos (10) aos de servicios, actualizado con base en la
variacin del IPC certificada por el DANE)

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Empleador condenado a pagar Pensin Sancin


puede conmutarla con el ISS
El empleador que no quiera tener que pagar mes a mes
durante toda la vida del ex trabajador la pensin sancin, puede conmutarla con el ISS, en otras palabras,
al pagar al Fondo de Pensiones una suma proporcional
a los aportes que debi haber hecho durante muchos
aos a favor del trabajador, para que sea el ISS el que
empiece a pagar mes a mes directamente al trabajador
la pensin.
Si el empleador afili, pero no pag los aportes,
paga el Fondo de Pensiones
La Ley 100 de 1993 en su Artculo 24, establece que
los Fondos de Pensiones (pblicos y privados) deben
iniciar oportunamente las acciones de cobro al moro-

so de los aportes de pensiones, como es el caso de los


empleadores, al punto, que por el hecho de no cobrar
al empleador moroso, no quedan exentos de pagar
una pensin de vejez, invalidez o muerte al trabajador dependiente, pues as lo ha establecido la Corte
Constitucional, pues el trabajador no puede sufrir por
la omisin del fondo de cobrar al empleador moroso.
Ley 100 de 1993.
Artculo 24. Acciones de cobro. Corresponde a las
entidades administradoras de los diferentes regmenes adelantar las acciones de cobro con motivo del
incumplimiento de las obligaciones del empleador de
conformidad con la reglamentacin que expida el Gobierno Nacional. Para tal efecto, la liquidacin mediante la cual la administradora determine el valor
adeudado, prestar mrito ejecutivo.

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155

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Anexo. Normatividad

Norma

Asunto

Ubicacin

Leyes
Ley 44 de 29-12-1980

Por la cual se facilita el procedimiento de traspaso y pago oportuno de las sustituciones pensionales.

Ley 51 de 06-12-1983

Por la cual se traslada el descanso


remunerado de algunos das festivos

Ley 50 de 28-12-1990

Por la cual se introducen reformas


al Cdigo Sustantivo del Trabajo y
se dictan otras disposiciones

5.6 Sustitucin Pensional

1.5 Prestaciones Sociales

1.1. Contrato de Trabajo

Ley 100 de 23-12-1993

Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan


otras disposiciones

1.4 Salario
1.13 Retencin en la Fuente sobre Pagos
Laborales
2.2 Aportes a Seguridad Social
2.2.6 Mora de independiente en salud no
hay desafiliacin, pero si suspensin y
cobro con intereses
4.1.1 Enfermedad o accidente profesional
y no profesional
4.1.4 Aporte a seguridad social y parafiscales durante incapacidad o licencia
5.2.2 Mora en pago de aportes
5.2.3 Prexistencias mdicas y embarazos,
no son obstculo para afiliarse a EPS
5.3 Cuota Moderadora y Copago
5.5.1 Clases de Pensiones
5.5.2 Pensin Sancin
5.7 Rgimen de Transicin

Ley 361 de 07-02-1997

Por la cual se establecen mecanismos de integracin social de la


personas con limitacin y se dictan
otras disposiciones.

4.1.3 Debilidad Manifiesta

Ley 717 de 24-12-2001

Por la cual se establecen trminos


para el reconocimiento de las pensiones de sobrevivientes y se dictan otras disposiciones.

Ley 755 de 23-07-2002

Ley Mara

5.5.1 Clases de Pensiones / 1. Pensin de


Sobrevivencia

3.4. Licencia de Paternidad

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157

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Norma

158

Asunto

Ubicacin

Ley 789 de 27-12-2002

Por la cual se dictan normas para


apoyar el empleo y ampliar la proteccin social y se modifican algunos artculos del Cdigo Sustantivo de Trabajo.

1.2.2. Efectos del perodo de prueba, para


el empleador y para el trabajador
1.3.1 Elementos particulares y especiales
del contrato de aprendizaje
1.3.6 La mujer aprendiz tiene derecho al
pago de la licencia de maternidad
1.5.3 Vacaciones
1.6.2 Horas extras/trabajo suplementario
1.8.1 Indemnizaciones

Ley 797 de 29-01-2003

Por la cual se reforman algunas


disposiciones del sistema general
de pensiones previsto en la Ley
100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regmenes Pensionales exceptuados y especiales.

5.5.1 Clases de Pensiones / 1. Pensin de


Sobrevivencia

Ley 995 de 10-11-2005

La cual se reconoce la compensacin en dinero de las vacaciones a


los trabajadores del sector privado y
a los empleados y trabajadores de la
administracin pblica en sus diferentes rdenes y niveles.

1.5.3 Vacaciones

Ley 1064 de 2006

Por la cual se dictan normas para


el apoyo y fortalecimiento de la
educacin para el trabajo y el desarrollo humano establecida como
educacin no formal en la Ley General de Educacin.

1.5.1 Cesantas / Retiro Parcial de Cesantas para Educacin

Ley 1098 de 8-11-2006

Por la cual se expide el Cdigo de


la Infancia y la Adolescencia.

1.3.5 Contrato de aprendizaje con menor


de edad no necesita autorizacin
1.4.5 Embargo de Salario

Ley 1204 de 04-07-2008

Por la cual se modifican algunos


artculos de la Ley 44 de 1980 y se
impone una sancin por su incumplimiento.

5.6 Sustitucin Pensional

Ley 1233 de 22-07-2008

Por medio de la cual se precisan los


elementos estructurales de las contribuciones a la seguridad social, se
crean las contribuciones especiales a
cargo de las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado, con destino al Servicio Nacional de Aprendizaje-SENA, al Instituto Colombiano
de Bienestar Familiar-ICBF y a las
Cajas de Compensacin Familiar, se
fortalece el control concurrente y se
dictan otras disposiciones

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1.10.4 Cooperativas De Trabajo Asociado -CTA

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Norma

Asunto

Ubicacin

Ley 1328 de 15-07-2009

Por la cual se dictan normas en


materia financiera, de seguros, del
mercado de valores y otras disposiciones.

1.5.1 Cesantas
/ Multifondos: dos nuevas formas en que
administrarn las Cesantas

Ley 1280 de 2009

Por la cual se adiciona el numeral


10 del artculo 57 del cdigo sustantivo del trabajo y se establece la
licencia por luto.

4.2.2 Licencia por Luto

Ley 1393 de 12-07-2010

Por la cual se definen rentas de


destinacin especfica para la salud, se adoptan medidas para promover actividades generadoras de
recursos para la salud, para evitar
la evasin y la elusin de aportes a
la salud, se redireccionan recursos
al interior del sistema de salud y se
dictan otras disposiciones.

1.4 Salario

Ley 1429 de 29-12-2010

Por la cual se expide la ley de formalizacin y generacin de empleo.

1.4.6 Ley de Libranzas y Descuentos Directos de salario, pensin y honorarios.


Ley 1527 de 2012

Ley 1468 de 2011

Licencia de Maternidad.

1.3.6 La mujer aprendiz tiene derecho al


pago de la licencia de maternidad
3.2.2 Fuero Materno y la Licencia Remunerada
3.4. Licencia de Paternidad

Ley 1438 de 19-01-2011

Por medio de la cual se reforma el


Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones.

2.2.3 Cobro coactivo a empleadores contratantes y contratistas por evasin a seguridad social
5.2.5. Multa por incumplir cita odontolgica y diagnstica; pero NO para general
y especialista

Ley 1450 de 16-06-2011

Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014.

1.10.4 Cooperativas De Trabajo Asociado -CTA

Ley 1562 de 11-07-2012

Por la cual se modifica el Sistema


de Riesgos Laborales y se dictan
otras disposiciones en materia de
Salud Ocupacional.

4.3 Accidentes de trabajo rumbo o saliendo del trabajo


4.3.1 Cundo es accidente de trabajo?

Ley 1527 de 27-04-2012

Por medio de la cual se establece


un marco general para la libranza o
descuento directo y se dictan otras
disposiciones.

1.4.6 Ley de Libranzas y Descuentos Directos de salario, pensin y honorarios.


Ley 1527 de 2012

Ley 1574 de 02-08-2012

Por la cual se regula la condicin de


estudiante para el reconocimiento de
la pensin de sobrevivientes.

5.5 Pensiones

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Norma

Asunto

Ubicacin

Decreto 1295 de 22-061994

Minproteccin. Por el cual se determina la organizacin y administracin del Sistema General de


Riesgos Profesionales.

1.10 Otras formas de contratacin y su


legalidad / 1.10.1 Teletrabajo
4.1.3 Debilidad Manifiesta/ Empleador
puede solicitar asesora a la ARP, as discapacidad sea de origen com

Decreto 1772 de 03-081994

Minproteccin. Por el cual se reglamenta la afiliacin y las cotizaciones al Sistema General de Riesgos Profesionales.

4.1.4 Aporte a seguridad social y parafiscales durante incapacidad o licencia /


No se paga ARP durante los periodos de
incapacidad o licencia

Decreto 806 de 30-041998

Minproteccin. Por el cual se reglamenta la afiliacin al Rgimen


de Seguridad Social en Salud y
la prestacin de los beneficios del
servicio pblico esencial de Seguridad Social en Salud y como servicio de inters general, en todo el
territorio nacional.

5.1. Proteccin Laboral

Decreto 1804 de 1999

Minproteccin. Por el cual se expiden normas sobre el rgimen subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan
otras disposiciones.

3.3. Licencia de Maternidad/ 3.3.2 Pago


de la licencia de maternidad

Decreto 1406 de 28-071999

Minhacienda. Por el cual se adoptan unas disposiciones reglamentarias de la Ley 100 de 1993, se
reglamenta parcialmente el artculo 91 de la Ley 488 de diciembre
24 de 1998, se dictan disposiciones para la puesta en operacin
del Registro Unico de Aportantes
al Sistema de Seguridad Social
Integral, se establece el rgimen
de recaudacin de aportes que financian dicho Sistema y se dictan
otras disposiciones.

4.1.4 Aporte a seguridad social y parafiscales durante incapacidad o licencia


5.2.2 Mora en pago de aportes
2.2.1 Doble pago a Seguridad Social a
trabajadores independientes que tambin
sean dependientes
2.2.6 Mora de independiente en salud no
hay desafiliacin, pero si suspensin y
cobro con intereses

Decreto 047 de 2000

Minproteccin. Por el cual se expiden normas sobre afiliacin y se


dictan otras disposiciones.

Decreto 1730 de 27-082001

Minsalud. Por medio del cual se


reglamentan los artculos 37, 45 y
49 de la Ley 100 de 1993 referentes a la indemnizacin sustitutiva
del rgimen solidario de prima media con prestacin definida.

Decretos

160

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5.5.1 Tipos de Pensiones / Indemnizacin


Sustitutiva y Devolucin de Aportes

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Norma

Asunto

Ubicacin

Decreto 1703 de 02-082002

Minsalud. Por el cual se adoptan


medidas para promover y controlar
la afiliacin y el pago de aportes en
el Sistema General de Seguridad
Social en Salud.

2.2.6 Mora de independiente en salud no


hay desafiliacin, pero si suspensin y
cobro con intereses

Decreto 2090 de 26-072003

Minsalud. Por el cual se definen las


actividades de alto riesgo para la
salud del trabajador y se modifican
y sealan las condiciones, requisitos y beneficios del rgimen de
pensiones de los trabajadores que
laboran en dichas actividades.

3.1. Prueba de Embarazo


3.1.1 Exigencia de Prueba de Embarazo

Decreto 933 de 2003

Minproteccin. Por medio del


cual se reglamenta el Contrato de
Aprendizaje y se dictan otras disposiciones.

1.3.1 Elementos particulares y especiales


del contrato de aprendizaje

Decreto 2090 de 2003

Minproteccin. Por el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y
se modifican y sealan las condiciones, requisitos y beneficios del
rgimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades.

5.5.1 Tipos de Pensiones


Pensiones en Actividades de Alto Riesgo

Decreto 2585 de 12-092003

Minproteccin. Por el cual se reglamenta el contrato de aprendizaje y se adiciona el Decreto 933 de


2003.

1.3.1 Elementos particulares y especiales


del contrato de aprendizaje

Decreto 4369 de 04-122006

Minproteccin . Por el cual se reglamenta el ejercicio de la actividad de las Empresas de Servicios


Temporales y se dictan otras disposiciones.

1.10.2 Contrato de Prestacin de Servicios

Decreto 3085 de 15-082007

Minproteccin. Por medio del cual


se reglamenta parcialmente el artculo 44 de la Ley 1122 de 2007

5.5 Pensiones

Decreto 1779 de 18-052009

Minproteccin . Por el cual se expiden normas sobre el contrato de


aprendizaje.

1.3.1 Elementos particulares y especiales


del contrato de aprendizaje

Decreto 2025 de 2011

Minproteccin. Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 1233


de 2008 y el Artculo 63 de la Ley
1429 de 2010.

1.10.4 Cooperativas De Trabajo Asociado -CTA

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Norma

Asunto

Ubicacin

Decreto Ley 0019 de 1001-2012.

Departamento Administrativo de
la Funcin Pblica - Ley Antitrmites

4.1.3 Debilidad Manifiesta / Despido por


Justa Causa no necesita autorizacin del
Inspector

Decreto 0884 de 30-042012

Mintrabajo. Por medio del cual se


reglamenta la Ley 1221 de 2008
(Ley del Teletrabajo) y se dictan
otras disposiciones.

1.10.1 Teletrabajo

Resolucin 1016 de 3103-1989.

Mintrabajo. Por la cual se reglamenta la organizacin, funcionamiento y forma de los Programas


de Salud Ocupacional que deben
desarrollar los patronos o empleadores en el pas.

4.1.3 Debilidad Manifiesta

Resolucin 3941 de 1994

Mintrabajo. Determina que la


prctica de la prueba de embarazo como prerrequisito para que la
mujer pueda acceder a un empleo
u ocupacin queda prohibida, excepto para aquellos empleadores
de actividades catalogadas legalmente como de alto riesgo.

3.1. Prueba de Embarazo

Resolucin 2266 de 0608-1998

Instituto de Seguros Sociales. Por


la cual se reglamenta el proceso de
expedicin, reconocimiento, liquidacin y pago de las prestaciones
econmicas por incapacidades y
Licencias de Maternidad en el Instituto de Seguros Sociales.

4.1.4 Aporte a seguridad social y parafiscales durante incapacidad o licencia

Resolucin 2377 de 2506-2008

MinProteccin. Por la cual se modifica la Resolucin 1747 de 2008


y se dictan otras disposiciones

5.5 Pensiones/ Quines no estn obligados a cotizar a pensin?

Resolucin 221
05-2012

Minproteccin. Por la cual se distribuye una competencia en la Direccin de Parafiscales.

2.2.3 Cobro coactivo a empleadores contratantes y contratistas por evasin a seguridad social

Sentencia T-071 de 1997

Prueba de embarazo

3.1.1 Exigencia de Prueba de Embarazo

Sentencia C-372 de 1998

Jornada Laboral en cargo de direccin, de confianza y manejo.

1.6.4 Jornada mxima laboral para determinados trabajadores

Resoluciones

de 10-

Sentencias

Sentencia C- 548 de 1998


Sentencia C-273 de 2003

162

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5.5.1 Clases de Pensiones / Pensin Gracia


Derechos del nio

3.4. Licencia de Paternidad


3.2.2 Fuero Materno y la Licencia Remunerada

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Norma

Asunto

Ubicacin

Sentencia C-227 de 2004

Demanda de inconstitucionalidad
parcial contra el inciso II (parcial)
del pargrafo 4 del artculo 9 de la
Ley 797 de 2003.

5.5.1 Clases de Pensiones / Pensin especial de Vejez

Sentencia C-989 de 2006

Demanda de inconstitucionalidad
contra la expresin "madre" que
hace parte del inciso 2 del pargrafo 4 del artculo 33 de la Ley
100 de 1993 "por la cual se crea
el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones" modificado por el artculo 9
de la Ley 797 de 2003 "por la cual
se reforman algunas disposiciones
del sistema general de pensiones
previsto en la Ley 100 de 1993 y
se adoptan disposiciones sobre los
Regmenes Pensionales exceptuados y especiales"-

5.5.1 Clases de Pensiones / Pensin especial de Vejez

sentencias T- 034 de 2007

Derecho al mnimo vital y la seguridad social de afiliada como trabajadora independiente a quien la
entidad le niega el reconocimiento
y pago de la licencia de maternidad
por no haber cotizado durante todo
el tiempo de la gestacin, desconociendo que se trata de mujer cabeza
de familia.

3.3.1 Derechos que tiene la mujer embarazada

Sentencia C-543 de 2007

Demanda de inconstitucionalidad
contra el artculo 227 (parcial) del
Cdigo Sustantivo del Trabajo

4.1.1 Enfermedad o accidente profesional


y no profesional

Sentencia T-434 de 2008

Accin de tutela para ordenar reintegro de trabajador/ derecho a la


estabilidad laboral de empleados
discapacitados o puestos en condiciones de debilidad manifiesta.

4.1.3 Debilidad Manifiesta

Sentencia T-132 de 2008

Trabajadora debe notificar su estado de gravidez oportunamente,


para beneficiarse del fuero de maternidad.

3.2.2 Fuero Materno y la Licencia Remunerada

Sentencia C-174 de 2009

Licencia de Paternidad remunerada -Duracin

3.2.2 Fuero Materno y la Licencia Remunerada


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163

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164

Norma

Asunto

Sentencia C-930 de 2009

Subordinacin en las relaciones


laborales - concepto/subordinacin del trabajador en contrato de
trabajo - ejercicio de facultad subordinante del empleador sujeto a
lmites.

4.2.1 Licencia por Grave Calamidad

Sentencia T-468 de 2010

Terminacin de contrato de trabajo por incapacidad superior a 180


das.

4.1.1 Enfermedad o accidente profesional


y no profesional

Sentencia C-543 de 2010

Derecho a gozar de las ventajas


que derivan de la licencia de maternidad.

3.2.2 Fuero Materno y la Licencia Remunerada

Sentencia 1476-2006 de
2011

Sobre la desafiliacin del SGSSS


por mora en el pago de cotizaciones.

2.2.6 Mora de independiente en salud no


hay desafiliacin, pero si suspensin y
cobro con intereses

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Ubicacin

Con ms de un centenar de temas, en esta publicacin damos paso a


gran cantidad de inquietudes que surgen en el da a da sobre temas
laborales, resultado de una investigacin constante de las Leyes,
Sentencias, Conceptos y Doctrinas Jurdicas, emitidas de forma
permanente sobre este tema y de seguridad social, en nuestro pas.
La publicacin la subdividimos en cinco captulos, que se pueden
identificar de la siguiente manera:
El Captulo Primero, se refiere a la Relacin Laboral Empleador
Trabajador en el que tratamos temas como el contrato de trabajo,
perodo de prueba, contrato especial de aprendizaje, salario, prestaciones sociales, jornada laboral, trabajadores de direccin, manejo y
confianza, descuentos por libranzas segn la nueva Ley 1527,
embargos de salario, informacin fundamental para empleadores y
trabajadores en la contratacin laboral.
En el Captulo Segundo destacamos la importancia de la relacin con
contratistas y/o trabajadores independientes y profundizamos sobre
las diferencias legales entre firmar un contrato laboral o uno de
prestacin de servicios, entre otros. Como novedad importante en el
tema, analizamos el procedimiento para practicar las retenciones en
la fuente a los contratistas de acuerdo al artculo 13 de la Ley 1527.
El Capitulo Tercero se relaciona con las Trabajadoras Embarazadas
y se refiere especficamente a su contratacin, despido, licencia de
maternidad y paternidad con la Ley 1468 de 2011, que teniendo un
ao de expedida, ha sido mal interpretada por empleadores y EPS.
En el Captulo Cuarto hacemos nfasis en el tema de Incapacidades
y las diferentes clases de licencias, las responsabilidades econmicas y legales que sobre stas tiene el empleador y las EPS, al igual
que lo referente a la desvinculacin de personal con debilidad manifiesta y los cambios con la Ley Antitrmites.
En el Quinto y ltimo captulo abordamos el tema de Salud y Pensiones, ahondando en las clases de pensiones y condiciones para
acceder a ellas. El propsito de este captulo es observar aquellos
problemas diarios que enfrentamos ante EPS y Fondos de Pensiones, con lo cual se da una ayuda bsica y las herramientas jurdicas
necesarias para proteger un derecho fundamental como es la salud,
la vida y una vejez digna.
Este trabajo forma parte del concepto de la Responsabilidad Social
Empresarial RSE, tema del cual se habla de forma permanente, sin
comprender a profundidad su significado. Aplicar las normas es
respetar tanto las obligaciones como los derechos que tiene el
empleador y el trabajador, y eso, es un grano de arena ms para
lograr la tan anhelada paz que no es slo la dejacin de armas por
parte de una de las partes en conflicto; la paz tambin es que todos
desde nuestros sectores, nunca dejemos a un lado la aplicacin del
mandato superior Constitucin Nacional y con ello las leyes correspondientes.
Es por todo lo anterior que, como autor y actualicese.com como editora, es gratamente satisfactorio poder hacerles partcipes de la
produccin y edicin de esta publicacin.

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Cali - Colombia

Alexander Coral Ramos


Lder de Investigacin Legal
en actualicese.com

Abogado con especializaciones en Derecho


Administrativo y Derecho Constitucional.
Experto en Derecho Laboral y Derecho
Comercial
Docente universitario y Conferencista
Ex funcionario de la Secretara de Gobierno de
la Alcalda de Cali y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -Inpec-, por vinculacin
en esta ltima en concurso de mritos con la
primera calificacin en Colombia de 100%,
con estudios en Control a la Gestin de las
Entidades Pblicas, Delito de Lavado de
Activos y DIH.