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(v. 2, n. 2. jul./dez. 2013)

A AFETIVIDADE COMO REQUISITO E DIREITO NAS RELAES

FAMILIARES LUZ DA CONSTITUIO FEDERAL
Snzia Mirelly da Costa Guedes
RESUMO
O presente trabalho analisa o desenvolvimento do princpio da
afetividade, identificando maneiras em que tal princpio se
destaca no ordenamento jurdico brasileiro, seja como requisito
formao de relaes familiares ou como direito essencial ao
desenvolvimento humano. Destaca-se, para a realizao da
referida anlise, a constitucionalizao dos direitos das famlias
e relevncia o princpio da afetividade nesse campo. Conclui-se
pela possibilidade da afetividade embasar decises judiciais,
seja para o reconhecimento de relaes familiares, seja para a
responsabilizao pelo abandono.
Palavras-chaves: Direito civil-constitucional. Direito das
famlias. Neoconstitucionalismo. Princpio da afetividade.
1 INTRODUO
A aproximao do Direito Civil com o Direito Constitucional inegvel no
ordenamento jurdico brasileiro, tanto que se observa a aplicabilidade dos direitos
fundamentais nas relaes privadas, quando objetiva-se reduzir a desigualdade material
existente entre os sujeitos dessas relaes. Assim, h no Direito Civil normas que visam
solidariedade social, a existncia de uma funo social a toda propriedade, alm de
conferir proteo, nas relaes privadas, aos reconhecidos como parte vulnervel (os
consumidores e os empregados so exemplos). Junto a isso, constata-se, tambm, maior
aplicabilidade de princpios constitucionais como balizadores e guias das relaes civis.
Desse modo, o Direito Civil passa a ser interpretado luz da Constituio
Federal, valorando de forma inovadora antigas relaes privadas, como as familiares. O

Acadmica do oitavo perodo do Curso de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Norte UFRN.E-mail: sanzia.mirelly@gmail.com.

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conceito de famlia ganha novo significado, mais amplo de modo abranger aqueles que
convivem atravs de relao estvel e afetiva e desejam ser reconhecidos como famlia.
Nesse passo, a afetividade ganha maior destaque no Direito Civil, passa a ser
requisito para a formao de relaes familiares, reconhecimento de parentescos no
consanguneos, bem como para adoo diferenciada da padro. A afetividade tambm
passa a ser vista como direito dos sujeitos de uma relao familiar.
Todavia, apesar da jurisprudncia ser clara quanto possibilidade da
afetividade ser utilizada como requisito para se identificar relaes familiares, h
certa resistncia em considerar o afeto como direito essencial ao desenvolvimento
humano nas relaes familiares, cabendo, assim, responsabilizao civil em caso de
abandono afetivo. Portanto, imprescindvel a anlise da afetividade como condutora
das relaes familiares e da possibilidade da ocorrncia de responsabilidade civil em
casos da comprovao de abandono afetivo.
2 A CONSTITUCIONALIZAO DOS DIREITOS DAS FAMLIAS E A
PRECONIZAO DA AFETIVIDADE
Com base no Neoconstituicionalismo1, h que se falar da importncia da
Constituio como norte de interpretao do Direito na atualidade. Isto , a
interpretao das normas de direito de famlia (ora objeto do presente estudo) existentes
no ordenamento jurdico brasileiro devem estar em conformidade com a Constituio
Federal, preservando os valores defendidos nesta.
Neste passo, destaca-se, aqui, o pluralismo das entidades familiares, inovao
da Constituio brasileira, que passou a no mais restringir a ideia de unidade familiar
composio de um casamento.
De incio, cabe dizer que o ser humano nasce imerso no seio familiar, na qual
se inicia o seu desenvolvimento e suas aprendizagens, visando o convvio em uma
1

Para Lus Roberto Barroso (2005, documento on-line no paginado), todo o ordenamento jurdico ptrio
deve reconhecer a supremacia da Constituio Federal, de modo a no ter normas que vo contra ao que
informa a Lei Maior.

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sociedade maior (FARIAS, 2004)2. Com isso, a famlia est prxima natureza humana,
sendo a tendncia de continuidade da espcie humana, possivelmente, a impulsionadora
da continuidade e preservao da entidade familiar.
Assim, a proteo famlia uma proteo mediata, posto seu foco est na
realizao pessoal, seja esta afetiva ou existencial. Dessa forma, percebe-se que no a
famlia per se que merece grande ateno constitucional, mas, sim, o que ela representa,
isto , o locus primordial (LBO, 2004)3 e essencial para a realizao do
desenvolvimento da pessoa humana.
No cotidiano brasileiro atual so perceptveis diversos tipos de entidades
familiares (FARIAS, 2004)4, entre estes: o casamento, unio estvel, concubinato
(quanto h algum impedimento para um ou para os dois conjugues), havendo ou no
filhos naturais ou adotivos, sendo os conjugues ou companheiros do mesmo sexo ou de
sexos diferentes.
Ainda, verifica-se: a unio de parentes, como grupo de irmos ou primos,
vivendo com interdependncia afetiva; o convvio em carter permanente de pessoas
sem laos de parentesco, mas com vnculo de afetividade5 e ajuda mtua e sem
finalidade econmica ou sexual; grupo afetivo formado por filhos de criao.
Ao observar a tamanha diversidade de componentes que a unidade familiar
pode ter, preciso preocupar-se com as caractersticas que um grupo de pessoas precisa
ter para ser reconhecido pelo ordenamento jurdico como famlia.
Neste passo, Paulo Luiz Netto Lobo6 (2004) afirma que so caractersticas
comuns s entidades familiares: a afetividade, entendida como fundamento e objetivo de
tal entidade, sendo desconsiderado o mvel econmico; a estabilidade, sendo
excludas, portanto, as relaes em que no h comunho de vida, que so
2

Documento on-line no paginado.

Documento on-line no paginado.
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Documento on-line no paginado
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Cristiano Chaves (2004) afirma que a entidade familiar deve ser entendida, hoje, como grupo social
fundado, essencialmente, em laos de afetividade, pois a outra concluso no se pode chegar luz do
texto constitucional, especialmente do art.1, III, que preconiza a dignidade da pessoa humana como
princpio vetor da Repblica Federativa do Brasil.
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descompromissadas, casuais e sem devida durao; e, por fim, a ostensibilidade, isto ,

o pressuposto que a unidade familiar assim se apresenta em pblico e assim espera ser
reconhecida.
Tendo essas caractersticas de unidade familiar, deve o grupo de indivduos ter
proteo especial.
Todavia, a prpria Constituio Federal, em seu art. 226, somente prev trs
tipos de entidade familiar (o casamento, a unio estvel e a entidade monoparental),
deixando dvidas quanto a sua interpretao: se seria um rol taxativo ou numerus
clausus.
A doutrina civilista clssica, antiga, defende haver a configurao do
numerus clausus no artigo supracitado, merecendo a proteo constitucional apenas os
tipos de entidades familiar elencados expressamente.
H ainda, parcela da doutrina que defende a supremacia do casamento,
entendido como principal modelo de famlia, negando a igualdade entre os tipos de
famlia at mesmo entre os expressos no art. 226 da CF/88 -, ao afirmar que os tipos
de entidades familiar, que no o casamento, merecem proteo jurdica limitada.
Deve-se entender, no entanto, que os indivduos possuem liberdade para
escolher se desejam, ou no, constituir uma entidade familiar e qual o tipo desta em que
pretende viver, cabendo ao Estado, basicamente, a famlia, independente do seu tipo de
formao, diante do princpio da igualdade das entidades familiares, o qual confere a
essas tutela constitucional completa.
Ressalta-se, por oportuno, que o princpio da dignidade humana (exaltado pela
doutrina atual) e os demais preceitos constitucionais so brutalmente violados ao no se
considerar a igualdade das entidades familiares, excluindo da proteo legal qualquer
das entidades familiares.
Ainda, destacar-se o 4 do art. 226 da Constituio Federal brasileira, o qual
afirmar que tambm so entendidas como entidade familiar a comunidade formada por
qualquer dos pais e seus descendentes. Aduz-se da interpretao do pargrafo supra que
todas as entidades familiares deve ser igualmente protegidas pelo ordenamento jurdico
brasileiro, posto que o tambm ali escrito inclui formas familiares, sem excluir as

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outras. H a soma dos tipos de entidades.

Entende-se, assim, que os tipos explicitados no art. 226 da CF/88 so, apenas,
exemplificativos, escolhidos pelo constituinte por serem os mais comuns e corriqueiros,
o que justifica a referncia expressa a eles.
preciso dizer, ainda, conforme j afirmado aqui, que a famlia
constitucionalmente protegida devido ao que ela representa, o locus necessrio ao
desenvolvimento da pessoa humana, assim, no se pode proteger alguns tipos de
entidade familiar, diferenciando-os, uma vez que tal excluso iria refletir diretamente
nas pessoas que as integram.
Alm dos argumentos j expostos, a igualdade entre as entidades familiares
pode ser defendida por critrios hermenuticos como os apontados por Carlos
Maximiliano (2009, p.204).
Segundo doutrina do autor supra, pode-se entender que tanto as entidades
expressas quanto as no expressas podem se enquadrar no caput do art. 226 da CF, bem
como que a referncia famlia neste artigo deve ser interpretada como princpio ou
origem, devendo, portanto, serem aplicados a tal norma todas as suas variaes. Por
fim, infere-se do raciocnio hermenutico do autor supracitado que o conceito exposto
no art. 226 da CF abole as discriminaes a qualquer tipo de entidade familiar.
J conforme Canotilho (2002, p. 194) e seu princpio da interpretao
efetiva, a norma constitucional deve ser entendida segundo a interpretao que lhe
proporcione a maior efetividade. No caso presente, resta claro que o art. 226 em questo
deve ser interpretado de forma que este obtenha o maior alcance de incluso das
entidades familiares, proporcionando, com isso, maior efetividade e eficcia ao
princpio de especial proteo do Estado.
Diante do exposto, conclui-se que a Constituio no deve excluir de sua
proteo qualquer das entidades familiares existentes, desde que essas expressem as
caractersticas da afetividade, estabilidade e ostentabilidade, e haja, especialmente,
solidariedade entre seus componentes.
Para estar em conformidade com o princpio da dignidade da pessoa humana e,
assim, com a Constituio Federal, o ordenamento jurdico ptrio deve prezar pela

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igualdade e proteo de toda e qualquer entidade familiar, de acordo com suas

especificidades, visto que cada uma delas diferenciada e particularizada por seus
estatutos jurdicos prprios e seus efeitos especficos, no havendo modelo preferencial
de famlia tanto na CF/88, quanto em normas infraconstitucionais.
Com isso, ressalta-se a frase de Paulo Luiz Netto Lobo7 (2004): se h famlia,
h tutela constitucional, com idntica atribuio de dignidade.
Dessas breves anotaes, destaca-se a necessidade da presena dos laos de
afetividade para que a famlia seja caracterizada, sendo tais laos de afetividade
entendidos como a causa originria e final da famlia, com o propsito de servir de
motor de impulso para a afirmao da dignidade das pessoas de seus componentes,
como acentua Cristiano Chaves8 (2004). E, disso, decorre que h correlao entre os
princpios da dignidade da pessoa e da afetividade, sendo a valorizao dos vnculos
afetivos indispensvel valorizao da pessoa humana.
3 A AFETIVIDADE COMO CONDUNTOR DAS RELAES FAMILIARES
No ordenamento jurdico ptrio, no h, de forma categrica, a determinao da
afetividade como princpio. Todavia, diante dos macroprincpios constitucionais (os
quais devem irradiar por todo o ordenamento) da solidariedade9 e da dignidade da
pessoa humana, possvel compreender que a Constituio Federal defende, ainda que
implicitamente, o princpio da afetividade como a especialidade dos macroprincpios
destacados para os direitos das famlias, tendo relevncia, at mesmo, sobre questes de
cunho patrimonial e biolgico.
Possvel dizer, tambm, que o princpio da afetividade tem ligao direta com
outros princpios constitucionais-civilistas, como os princpios da convivncia familiar
e da igualdade entre cnjuges, companheiros e filhos, que ressaltam a natureza cultural
7

Documento on-line no paginado.

Documento on-line no paginado.
9
O macroprincpio da solidariedade perpassa transversalmente os princpios gerais do direito de famlia,
sem o qual no teriam o colorido que os destaca, a saber: o princpio da convivncia familiar, o princpio
da afetividade, o princpio do melhor interesse da criana (LBO, 2009, p. 237).
8

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e no exclusivamente biolgica da famlia (LBO, 2008, p. 48). Sendo, portanto,

inegvel sua existncia no ordenamento jurdico brasileiro.
Ainda, deve-se aduzir que o princpio da afetividade emana de vrias
codificaes, ora como requisito para a constituio de relaes familiares, ora como
direito de membros dessas relaes.
3.1 Afetividade como requisito
Apesar de no ser taxativamente explcito no Cdigo Civil de 2002, o princpio
da afetividade pode ser visto, sob uma anlise neoconstitucionalista 10, em vrios
enunciados dos artigos do referido cdigo.
De incio, possvel exemplificar a existncia do princpio da afetividade no
CC/2002 com base no seu art.1.51111, o qual aduz que o casamento torna estvel, isto ,
estabelece a comunho plena de vida, a qual pode ser entendida pelo
compartilhamento de afetos decorrentes da vida a dois. Nesse sentido, Maria Berenice
Dias (2009. p. 141) afirma que comunho de vidas tambm pode ser entendida como
comunho de afetos e que, diante disso, o casamento gera o parentesco por afinidade,
ligando um dos cnjuges aos parentes do outro. Assim, resta claro que a afetividade
pode ser entendida necessria para a concretizao do casamento.
Outro ponto em que possvel interpretar a presena do princpio da
afetividade no CC/2002 quando, no art. 1.593 do CC, referido princpio reconhecido
o parentesco resultante tanto de laos consanguneos quanto de outra origem12, dando
margem existncia do parentesco afetivo, como informa o Enunciado n 103 da
Primeira Jornada de Direito Civil, ao aduzir que, havendo posse do estado de filho e
afeto, poder ser reconhecida paternidade scio afetiva. Disso, possvel entender que o
princpio da afetividade pode ser um dos requisitos para se identificar um tipo de
10

Isto , em consonncia interpretao das normas constitucionais, por entender que essas esto num
grau hierrquico maior que as normas infraconstitucionais do Cdigo Civil e, por isso, devem ter seu teor
irradiado por todo ordenamento jurdico.
11
Art. 1.511 - O casamento estabelece comunho plena de vida, com base na igualdade de direitos e
deveres dos cnjuges.
12
Art. 1.593 - O parentesco natural ou civil, conforme resulte de consanguinidade ou outra origem.

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relao parental13.
Assim, verifica-se que a afetividade pode ser entendida como um requisito,
uma condio para que sejam reconhecidos determinados relacionamentos, como o
parentesco afetivo. Alm dos exemplos extrados do Cdigo Civil, possvel destacar
leis esparsas que fazem referncia ao princpio da afetividade, de forma expressa ou
no, entre suas normas.
Cabe destacar o art. 514 da Lei 11.340/2006, conhecida como Lei Maria da
Penha, o qual conceitua famlia a partir da existncia de laos afetivos, sendo a
comunidade formada por indivduos que so ou se consideram aparentados, unidos por
laos naturais, por afinidade ou por vontade expressa. Diz, ainda, que configura
violncia domstica e familiar contra a mulher qualquer ao ou omisso que ocorra no
mbito de qualquer relao ntima de afeto.
Com isso, reforada a ideia que o afeto juridicamente condio para a
caracterizao de relaes familiares, uma vez que reconhecido como principal
objetivo da supracitada lei abarcar situaes de violncia no mbito familiar.
Nesse sentido, a Lei 11.698/2008, que instituiu e disciplinou a guarda
compartilhada, alterou os arts. 1.583 e 1.584 do Cdigo Civil, afirmando que entre os
requisitos observados para a definio da escolha do guardio, deve-se averiguar,
primeiramente, o afeto nas relaes com o genitor e com o grupo familiar. Assim,
13

Nesse sentido, segue a jurisprudncia ptria: DIREITO DE FAMLIA - AO DECLARATRIA DE

FILIAO SOCIOAFETIVA PSTUMA - GARANTIA PREVISTA NO ORDENAMENTO - ART.
1.593 DO CDIGO CIVIL - POSSIBILIDADE JURDICA DO PEDIDO.1.593 CDIGO CIVIL- No
h que se falar em impossibilidade jurdica do pedido de reconhecimento de filiao socioafetiva, posto
que esta pretenso encontra respaldo no art. 1.593 do CC/02 que prev que o parentesco no se funda
apenas no critrio da consanguinidade, mas tambm no de outra origem, dentre os quais, conforme
entendimento jurisprudencial e doutrinrio, se inclui a parentalidade socioafetiva. (TRIBUNAL DE
JUSTIA DE MINAS GERAIS 1.0701.09.260881-2/001(1). Rel. Elias Camilo. Julgado em 03/12/2009.
DJ 12/01/2010).
14
Art. 5o Para os efeitos desta Lei, configura violncia domstica e familiar contra a mulher qualquer
ao ou omisso baseada no gnero que lhe cause morte, leso, sofrimento fsico, sexual ou psicolgico
e dano moral ou patrimonial: I - no mbito da unidade domstica, compreendida como o espao de
convvio permanente de pessoas, com ou sem vnculo familiar, inclusive as esporadicamente agregadas;
II - no mbito da famlia, compreendida como a comunidade formada por indivduos que so ou se
consideram aparentados, unidos por laos naturais, por afinidade ou por vontade expressa; III - em
qualquer relao ntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida,
independentemente de coabitao. Pargrafo nico. As relaes pessoais enunciadas neste artigo
independem de orientao sexual.

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percebe-se a relevncia do afeto como caracterizador das relaes familiares, uma vez
que deve o juiz ser orientado pelo vnculo afetivo.
Ainda, com a alterao do art. 1.584 do CC, as relaes de afinidades e
afetividade so equiparadas ao grau de parentesco, para definir a guarda pessoa que
revele compatibilidade com a natureza da medida, conforme o 5 do referido artigo,
sendo, com isso, novamente, observada a relevncia da afetividade como requisito e
critrio decisrio (CALDERON, 2011, p. 202) a ser analisado quando do julgamento do
juiz.
Assim tambm se percebe a pertinncia da afetividade na Lei n 12.010/200915,
que dispes sobre a adoo, a qual declara ser a afetividade requisito idneo a ser
analisado pelo julgador, quando tiver que estipular a famlia extensa ou definir o destino
do adotando.
Diante dos exemplos ora elencados, tanto no mbito constitucional, quanto na
legislao infraconstitucional, possvel perceber, claramente, que a afetividade , no
atual ordenamento jurdico ptrio, um dos requisitos para a caracterizao das diversas
relaes familiares, podendo ser, at mesmo, encarado como um atributo inerente a
qualquer tipo de famlia, isto , uma das propriedades que as interaes humanas devem
possuir para serem consideradas como relaes familiares.
3.2 Afetividade como direito
Tambm numa viso Neoconstitucionalista, possvel ver a afetividade como
um direito, pois sendo esse princpio entendido como fundamento e finalidade da
entidade familiar, deve ele ser garantido aos seus membros.

15

Art. 25. Entende-se por famlia natural a comunidade formada pelos pais ou qualquer deles e seus
descendentes. Pargrafo nico. Entende-se por famlia extensa ou ampliada aquela que se estende para
alm da unidade pais e filhos ou da unidade do casal, formada por parentes prximos com os quais a
criana ou o adolescente convive e mantm vnculos de afinidade e afetividade. Art. 28. A colocao em
famlia substituta far-se- mediante guarda, tutela ou adoo, independentemente da situao jurdica da
criana ou adolescente, nos termos desta Lei. [...] 3 Na apreciao do pedido levar-se- em conta o
grau de parentesco e a relao de afinidade ou de afetividade, a fim de evitar ou minorar as
consequncias decorrentes da medida.

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Tal direito torna-se ainda mais claro quando tratamos da relao pais/mes e
filhos, tendo em vista a existncia expressa na legislao do poder familiar, o qual,
visando assegurar o princpio constitucional da proteo integral a criana e adolescente
e da primazia do melhor interesse da criana e do adolescente, acaba por garantir,
tambm, o princpio da afetividade como direito das crianas e adolescentes.
Nesse passo, cabe destacar que o poder familiar pode ser entendido como um
dever decorrente da filiao biolgica, adotiva ou afetiva, o qual incumbe aos diversos
tipos de pais (consanguneo, adotiva etc.) o compromisso da cria, da guarda, da
educao e do cuidado. Assim defende Paulo Lbo16 (2004):
A realizao pessoal da afetividade e da dignidade humana, no ambiente de
convivncia e solidariedade, a funo da famlia de nossa poca. Suas
antigas funes econmica, poltica, religiosa e procracional feneceram,
desapareceram, ou desempenham papel secundrio. At mesmo a funo
procracional, com a secularizao crescente do direito de famlia e a primazia
atribuda ao afeto, deixou de ser sua finalidade precpua.

Dessa forma, reconhecido pelo Cdigo Civil (todo captulo V, subttulo II,
ttulo I, livro IV do referido cdigo) e pelo Estatuto da Criana e do Adolescente (entre
outros, nos arts. 21, 23, 24, 49 e 129) como um conjunto de obrigao dos pais para
com seus filhos, o seu descumprimento passvel de sano, conforme o art. 249 do
ECA, que institui, entre outras sanes, a reparao civil. Sendo reconhecido como um
dever parental, o poder familiar pode ser visto, do outro lado, como um dever inerente
aos filhos.
Por oportuno, enfatiza-se que atravs de obrigaes advindas do poder
familiar, como a convivncia familiar17-18, que se encontra o elemento concreto da
dignidade da pessoa humana (ALVES SOUSA, 2012)19 e, por consequncia, da
afetividade. Assim, possvel afirmar que a afetividade um direito da criana e do
16

Documento on-line no paginado.

Art. 19 - Toda criana ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio da sua famlia e,
excepcionalmente, em famlia substituta, assegurada a convivncia familiar e comunitria, em ambiente
livre da presena de pessoas dependentes de substncias entorpecentes.
18
o conviver que basicamente afetivo, enriquecido com uma convivncia mtua, alimenta o corpo,
mas tambm cuida da alma, da moral, do psquico. Estas so as prerrogativas do poder familiar e
principalmente da delegao divina do amparo aos filhos (SILVA, 2000, p. 123).
19
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adolescente como consequncia do poder familiar, entendido como uma obrigao

paternal.
Outra lei que trouxe a afetividade como direito a Lei n 12.318/2010,
conhecida como lei da alienao parental, a qual visa reprimir aes que possam lesar a
relao dos filhos com seus pais. Dessa forma, resguarda, em seu art. 3 20, a existncia
de afeto nas relaes entre pais e filhos como um direito das crianas e adolescentes, o
qual no poder ser prejudicado, sob pena de haver penalizao conforme lei. Da
interpretao da referida lei, percebe-se que a afetividade protegida na alienao
parental, tendo em vista ser aquela reconhecida como um importante direito de crianas
e adolescentes.
Assim, possvel afirmar que o princpio da afetividade, conforme a legislao
aqui apresentada e interpretada, deve ser visto como um requisito para a formao e o
reconhecimento jurdico das relaes familiares, bem como deve ser entendido como
um direito decorrente de tais relaes familiares, a exemplo da relao paterno filial.
4

QUESTO

JURISPRUDNCIAL:

PROBLEMTICA

DA

RESPONSABILIDADE CIVIL PELO ABANDONO AFETIVO

A partir do momento em que se compreende a afetividade como direito, abre-se
margem para a responsabilizao civil21 daquele que descumprir a sua obrigao,
causando, assim, dano a outrem. Isto , em caso dos pais (consanguneos, adotivos,
afetivos, entre outros) no cumprirem com os deveres e obrigaes inerentes ao poder
familiar, no contribuindo com a possibilidade de que a criana e o adolescente tenha
acesso convivncia familiar ou comunitria, e, at mesmo, ocasione o abandono.
Dessa ideia surge a responsabilidade civil por abandono afetivo.
Art. 3o A prtica de ato de alienao parental fere direito fundamental da criana ou do adolescente de
convivncia familiar saudvel, prejudica a realizao de afeto nas relaes com genitor e com o grupo
familiar, constitui abuso moral contra a criana ou o adolescente e descumprimento dos deveres inerentes
autoridade parental ou decorrentes de tutela ou guarda.
21
A responsabilidade civil visa individualizar uma conduta que acarretou dano a outrem, ensejando a
obrigao daquele que realizou a conduta, comissiva ou omissiva, de assumir as consequncias do seu ato
danoso, devendo, portanto, indenizar tal dano. (NOGUEIRA; GUEDES, 2013).
20

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Apesar de ser reconhecido o princpio da afetividade no ordenamento jurdico

brasileiro, tanto na doutrina, quanto da jurisprudncia, ainda h severas crticas quanto
possibilidade da ocorrncia do abandono afetivo, tendo em vista a subjetividade que
cerca o presente tema. Todavia, igualmente subjetivos e capazes de embasar decises
jurdicas so os princpios da boa-f, da solidariedade e da dignidade da pessoa humana,
sendo esse ltimo, reconhecido, at mesmo, como macroprincpio, devido sua
importncia no ordenamento jurdico brasileiro;
Sendo assim, o subjetivismo no serve para desmerecer a norma jurdica. At
mesmo, porque os princpios, segundo Alexy (2008, p. 175), so as normas jurdicas
mais revestidas de abstratividade (quando comparados s regras), devendo ser
interpretado de acordo com o caso concreto. Portanto, vale ressaltar que o princpio da
afetividade existe, sim, no ordenamento jurdico brasileiro e tem essencial importncia
no direito das famlias.
Ademais, ao ser inserida no ordenamento jurdico ptrio, a afetividade ganha
caractersticas mais objetivas, como acentua o STJ22 em julgamento que reconheceu a
responsabilidade civil de um pai por abandono afetivo:
V-se hoje nas normas constitucionais a mxima amplitude possvel e, em
paralelo, a cristalizao do entendimento, no mbito cientfico, do que j era
empiricamente percebido: o cuidado fundamental para a formao do
menor e do adolescente; ganha o debate contornos mais tcnicos, pois no se
discute mais a mensurao do intangvel o amor mas, sim, a verificao
do cumprimento, descumprimento, ou parcial cumprimento, de uma
obrigao legal: cuidar. - Grifos presentes no original.

Dessa forma, deve ser a afetividade entendida no como um mero sentimento,

que o ordenamento jurdico no pode obrigar a se ter, mas como a obrigao de cuidar,
de zelar pelo bem-estar do membro de sua famlia.
Nesse sentido, Paulo Lbo (2011, p. 645) aduz que o principal objetivo do
princpio da afetividade no meramente a obrigao de amar, mas as relaes de
natureza afetiva que engrandecem condutas suscetveis de merecerem a incidncia de
22

SUPREMO TRINUNAL DE JUSTIA. REsp - 1.159.242 AgR. Terceira Turma. Rel. Nancy
Andrighi. Julgado em 24/04/2012. DJ 10/05/2012.

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normas jurdicas. Ainda nessa acepo, Paulo Lbo (2011, p. 646) diz que:
A afetividade, como dever jurdico, no se confunde com a existncia real do
afeto, porquanto pode ser presumida se a este faltar na realidade das relaes;
assim, a afetividade dever imposto aos pais em relao aos filhos e destes
em relao queles, ainda que haja desamor ou desafeio entre eles. O dever
jurdico da afetividade entre pais ou filhos apenas deixa de haver com o
falecimento de um dos sujeitos ou se houver perda do poder familiar ou
autoridade parental. Na relao entre cnjuges ou companheiros, o princpio
da afetividade incide enquanto houver afetividade real, pois esta
pressuposto da convivncia. At mesmo a afetividade real, sob o ponto de
vista do direito, tem contedo conceptual mais estrito (o que une duas
pessoas com objetivo de constituio de famlia) do que o empregado nas
cincias da psique, na filosofia, nas cincias sociais, que abrange tanto o que
une quanto o que desune (amor e dio, afeio e desafeio, sentimentos de
aproximao e de rejeio).

Com isso, pode-se, na anlise do caso concreto, afastar determinada parcela de

subjetividade do princpio da afetividade, entendendo-o no como sentimento, mas
como o dever de contribuir com o crescimento e realizao do membro familiar, o que
pode ser constatado com aes voluntrias em favor da prole; comparaes entre o
tratamento dado aos demais filhos quando existirem , entre outras frmulas possveis
que sero trazidas apreciao do julgador, pelas partes (LBO, 2011, p. 646-647).
Ainda, tambm no julgado supracitado23, o STJ destaca o reconhecimento do
dano moral pelo ordenamento jurdico brasileiro, no havendo causa dele excludente
fundada em relao familiar, cujos direitos e obrigaes recprocos no podem, segundo
o sistema jurdico, ser rgidos em clusulas de no indenizar, no declaradas como tais
pela lei. Ou seja, no pode o julgador furta-se de apreciar a configurao de dano
moral por abandono afetivo por tal medida no est expressamente escrita na legislao
civil, j que o dano moral por atingir quaisquer relaes interpessoais de direitos e
obrigaes.
Assim, sendo comprovado que a obrigao de cuidado foi descumprida e
acarretou (presena do nexo causal) dano a terceiros, deve o agente do descumprimento
ser responsabilizado, j que tal descumprimento implica em ilcito civil; podendo,
23

SUPREMO TRINUNAL DE JUSTIA. REsp - 1.159.242 AgR. Terceira Turma. Rel. Nancy
Andrighi. Julgado em 24/04/2012. DJ 10/05/2012.

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portanto, reconhecer a responsabilidade civil por abandono afetivo como um dano moral
prprio das relaes familiares.
5 CONSIDERAES FINAIS
Diante do brevemente exposto, possvel considerar a existncia do princpio
da afetividade no ordenamento jurdico brasileiro: implicitamente na Constituio
Federal e em alguns artigos do Cdigo Civil, como tambm, explicitamente no Cdigo
Civil e em leis como o Estatuto da Criana e do Adolescente, a Lei da Alienao
Parental, a Lei Maria da Penha e outras.
Ainda, foi observado que o princpio da afetividade pode ser visto de duas
formas: como requisito e como direito.
Observa-se que a afetividade ser requisito quando se trata de reconhecimento
das relaes familiares, ou seja, a afetividade condio para a formao do vnculo
familiar de relaes que pretendem ser judicialmente reconhecidas pelo Estado. O
reconhecimento constitucional da afetividade possibilitou a justa expanso do conceito
de famlia no ordenamento brasileiro, passando tal princpio a ser uma das
caractersticas da relao familiar.
Assim, a afetividade apresentada como requisito necessrio para o
reconhecimento das relaes familiares no consanguneas, a Unio Estvel,
paternidade socioafetiva, adoo. At mesmo ao se referir ao casamento, legislao
faz referncia afetividade quando fala de comunho de vidas.
Por outro lado, observa-se a afetividade como direito, isto , como dever
jurdico de membros da relao familiar, especialmente, quando se trata de relao
paterno-filal. Como decorrncia do princpio da afetividade, os membros das relaes
familiares esto obrigados a prestar condutas recprocas de afetividade.
Ressalta-se que a afetividade, legalmente reconhecida, no pode ser vista como
amor, sentimento exclusivamente abstrato, no possvel de mensurar judicialmente.
Deve, portanto, a afetividade ser vista como dever de cuidado entre os parentes ou
cnjuges, conforme tem asseverado o STJ em seu ltimo julgado sobre o tema.

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Nesse

passo,

foi

exposta

defendida

possibilidade

de

haver

responsabilizao civil por aquele membro familiar que incorrer em abandono afetivo, o
qual deve ser caracterizado de acordo com o caso concreto apresentado. A referida
possibilidade de responsabilizao civil decorre do ilcito civil que o abandono
afetivo, do dano causado e do nexo entre o referido abandono e o dano. Havendo a
comprovao desses requisitos, deve-se suceder a responsabilizao civil, at mesmo,
em cunho monetrio.
Por fim, ressalta-se a dupla face do princpio da afetividade, como requisito e
direito, bem como a necessidade de responsabilizao civil e configurao de dano
moral, caso haja seu descumprimento.

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THE AFFECTION AS REQUIREMENT AND JUSTICE IN THE FAMILY
RELATIONSHIPS BASED ON CONSTITUTION
ABSTRACT

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This paper analyzes the development of the principle of

affection, identifying the ways in which this principle stands in
Brazilian law, either as a prerequisite to the formation of family
relationships or as a right essential to human development. For
the realization of this analysis, stands out the
constitutionalization of rights of families and relevance of the
principle of affection in this field. It concludes the possibility of
"affection" as base to judicial decisions, either for the
recognition of family relationships,as civil liability to the
abandonment.
Keywords: Civil-constitucional Law. Right of families.
Neoconstitutionalism. Principle of affectivity.