Documenti di Didattica
Documenti di Professioni
Documenti di Cultura
1
1
De all el valor que posee la capiacido, en el caso del cientfico del derecho, de esas esencias
filoadrirsa, como lo pone de manirlesio el profesor: MOSSET ITU-RRASPE, Jorge en el prdlogo al
trabajo de MASSINI, Carlos 1.. "t.a deoinlegrar.idn del peonar jurdico en la edad moderna", Ed.
Abeledo-Peren. Buenos Aires, 1980.
T.
2
Citado por HUSSON, Leon: "Analyse critique de mthode de l'exegese", Ps. 115 y sigts.,
comunicacin presentada en el Seminario de Filosofa del derecho de la Universidad de Paris II, el 15
de diciembre de 1970. Publicado en A. P, D., Sirey. Pars, 1972.
MASSINI, Carlos 1., "Necesidad y significado, para el jurista, del estudio de la filosofa del
derecho", ps. 15 y sigls., Ed. Idearium, Mendoza, Argentina. 1980.
4
Porque no pienso as, porque estoy persduadido que el abuso del derecho resulta
y resultaruna institucin fructfera para la prctica jurisprudencial y porque soy
consciente que las instituciones y estructuras jurdicas slo nos permiten acceder a su
mdula si se las conoce desde sus causas, es que habr de litigar en pro del abuso del
derecho y en orden a obtener una mayor claridad de lo que dicho resorte legal
encierra. De all mi tesis: a) En una primera consideracin el abuso del derecho
aparece como una expresin de lo razonable, a ello se ordena-en nuestra legislacin-la
nocin de ejercicio regular inserto en el parr. 1 del art. 1071 del Cdigo Civil y las
ideas de exceso de lmite impuesto por la bvuena fe... y las buenas costumbres que
menta el parr. 2 del ttexto legal indicado. b) No obstante, una consideracin ms
profunda del instituto nos lleva a considerar dos ideas: 1) la nocin de abuso del
derecho slo resulta comprensible desde la perspectiva filosfica de la modernidad;
2) pero paradojicamenteimplica moderar el criterio subjetivista y voluntarista de
esa cosmovisin( 8) con el lmite de la concepcin del derecho natural clsico.
Bosquejado as el panorama de mi reflexin, antes de entrar en tema, estimo
necesario realizar dos aclaraciones. Primero que, a mi juicio, el marco de la norma
contennida por el art. 1071 del Cdigo Civil se integra con otra idea ademas de las
expuestas, que es el ejercicio inmoral de la prerrogativa jurdica (parrafo segundo in
fine). Sobre tal extremo, que implica ahondar el problema de la relacinn del orden
jurdico con la moraly la cuestin mas ardua de la legitimidad y lmites del mbito
moral introducido en el derecho positivono he de referirme aqu ( 9)
7
( 9). En segundo lugar, quiero poner de relieve que el ngulo de consideracin de este
trabajo es el filosfico, por lo que habr de omitir-salvo las referencias que sea
menester realizar por va ilustrativa-una consideracin cientfica, o puramente
jurdica del tema. Sobre lo cual existe nutrida y seria doctrina.(10 )
II. EL ABUSO DEL DERECHO COMO CATEGORIA RAZONABLE
derecho, ps. 13 y sigtes. Cursos de Cultura Catlica, Buenos Aires, 1945. Sobre el primero versa la
preocupacin del jurista, sobre el segundo ha de preocuparse el moralista. Y adems el primero, desde
la perspectiva de la propia cosa que se ajusta a otra segn una icerta relacin de igualdad. Vale decir
que si el derecho es objeto de la justicia, ser el jurista quien determine el marco de la virtud moral,
pies resultara una solucin irregular pretender renunciar a la objetividad en la configuracin del
asunto, como sucede cuando se hace depender al objeto justo del querer del hombre justo. As, se deca
que justo es lo que quiere el hombre justo, lo que derivara la fijacin del justum a una consideracin
psicolgica, antropologica o tica.
Quede en claro, entonces, la diversidad de mbitos, pero quede en claro tambien la relacin que debe
existir entre ambos. En primer lugar en razn del sujeto que determina lo justo-el jurista- por cuanto
su obrar es un obrar humano-ut sic- y por ende enraizado en la temtica moral. En segundo lugar, por
la relacin de subalternacin que mantiene lo jurdico con relacin a la moral y en virtud de la cual sta
juzga de las conclusiones del derecho. En tercer lugar, por cuanto la finalidad del derecho-en sentido
estricto- se ordena a la determinacin, a la especificacin, de la justicia que es virtud moral. En cuarto
lugar, por cuanto, si bien lo propiamente jurdico es la perfeccin del resukltado exterior-en el
cumplimiento objetivo del debitum ad alterum esta intencionalidad no excluye por el contrario la
contiene como en potencia, como necesidad potencial que la perfeccin del acto tambien perfeccione al
que obra o que signifique adems de un resultado jurdico perfecto, tambien la perfeccin moral del
agente.
No obstante, y desde la perspectiva estricta del objeto del saber del que se trata, es menester sealar
tres mbitos bien acotados y que surgen del pensamiento aristotlico (L B. Ya citafdo en la Etica
Nicomaquea, cap. I) uno es el de la virtud individual-donde es variado la reflexin platnica de la
Repblica sobre la perfeccin de cada dimensin del alma del individuo-;
9
otro es el de la virtud social que consiste en la virtud perfecta pero en cuanto dice referencia al otro.
Este tambien es mbito moral pero conimplicancias poltico-jurdicas, donde juega la justicia general,
tambien llamada legal por ser la ley el medio del cual se sirve la ciudad para imerar, por justicia, el acto
de las otras virtudes. Por finel mbito del derecho que es objeto de la justicia llamada particular y que
se encuentra dada en las distribuciones y en los cambios. As determinado el mbito de lo jurdico, en
sentido estricto, valen las precisiones realizadas antes y relativas a su vinculacin con el plano moral.
No obstante esta relacin, entendemos que nada dice la consideracin de la moral a que hace referencia
el art. 1071 del Cdigo Civil puesto que, como se ver en el trabajo,la nocin de derecho de dicha
norma es el concepto moderno de potestad o facultas y el derecho solo ha de ocuparse de ella, no en
cuanto se vincule a la perfeccin tica del sujeto, sino al ajuste de su resultado. Dicho de otra manera, el
ejercicio moral o inmoral de una prerrogativa es siempre cuestin tica pero no es nunca materia
jurdica. En efecto, que interesa al juez o al jurista la inmoralidad de la conducta del sujeto si su
resultado es justo? O mejor dicho, que relevancia puede tener para el derecho el cumplimiento
inmoral, pero justo, de una prerrogativa? Pongamos por caso el cumplimiento estricto por parte del
alimentarse de su obligacin, pero con la intencin de que la solvencia econmica as lograda sirva
para humillar a su esposa y para corromper a sus hijos. Me pregunto si frente a esta evidente
inmoralidad del alimentante podr el juez resolver la injusticia de la prestacin, o finalmente decidir el
cese de la prestacin alimentaria. Si as decidiera dejara sin sustento econmico a la familia legtima, si
bien no dara ocasin al alimentante de conducirse inmoralmente de manera exterior; ya no habra
humillacin de la esposa ni facilidad para la corrupcin de los hijos, pero uno y otros careceran de
sustento.
Quizs el ejemplo parezca un tanto excesivo, pero pone en evidencia lo poco que tiene que ver la moral
privada de los individuos en el ajuste de las obras jurdicas, de donde la apelacin a la moral, inserta en
la norma mentada, termina por ser inconsistente.
A mi juicio, lo que sucede es que a medida que se han ido inmoralizando las relaciones sociales se le ha
ido dando al derecho una mayor penetracin de lo moral, con lo que no slo la moral no ha obtenido
demasiado sino que el derecho ha logrado cada vez ms desprestigio, ante la impotencia de resolver
asuntos que no son de su resorte estricto. Como de cualquier manera esta cuestin no cabe sea
dilucidad en una nota al pi de pgina, es vlida la afirmacin hecha en el texto, sobre la necesidad de
tratar el asunto de manera completa y con una dimensin que trasciende al concepto de la norma que
estudiamos.
10
MOLINA, Juan C.,Abuso del derrecho, lesin eimprevisin, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1969.
FLEITAS, Abel M., El abuso del derecho en la reforma del Cdigo Civil Aregentino, Sec. Publ. Del
Seminario de Ciencias Jurdicas y Sociales, BuenosAires, 1944.
GIORGIANNI, Virgilio, Labuso del diritto nella teora della norma giuridica, Miln, 1963,
a.Giuffr. Publicacin de la Fac. De Derecho de la Universidad de Gnova.
DABIN, Jean, Le droit subjectif, p. 268, du controle des droits egoistes.
GOROSTEGUI Y CORPAS, Alfredo de, Meditacin sobre el ejercicio de los derechos en su
proyeccin histrica, en Boletn de Informacin, Ministerio de Justicia, num. 806, 1969, Madrid.
ESTEVEZ BRASA, Teresa, El abuso del derecho. Rev. LA LEY, t. 119,p. 821.
11
Generalmente se suelen llamar clsicos a los maestros de nuestros profesores o de quienes-en generalaportan su impronta a los contemporneos. As , en el derecho, llamamos, de manera un tanto
impropia, clsicos o bien a los juristas del Ancien Regime, en cuyas doctrinas-contra cuyas doctrinas-se
formaron los hombres de la codificacin o de la Escuela de la Exegesis, o bien a los primeros
comentadores del Cdigo Civil dVelez Sarsfield. Puede verse el uso del concepto clsico en el sentido
apuntado en el num. 287 del Tratado del Dr. LLAMBIAS, Parte General,t. I.
Por el contrario, en el campo de la filosofa jurdica realista se suele llamar clsico al pensamiento
jus-filosfico grieco , al derecho romano de fin de la Repblica y comienzo del Imperio y las
concepciones filosficas y jurdicas cultas del medioevo, posteriores a la recepcin y cultivo del
aristotelismo por los pensadores cristianos (conf. :VILLEY, MICHEL, Abregue du droit naturel
classique , cap. VII, ps. 109 y sigtes., en Lecons dhistoire de la philosophie du droit, Dallos, Pars,
1962).
12
VILLEY, Michel, La formation de la pensee juridique moderne, ps. 635 y sigts.,Cours dhistoire de
la philosophie du doit, 1961-1966. Les editions Monterestien, Pars 1968.
13
VILLEY, Michel, La formation.., ps. 552 y sigts.
14
ROSSI, Abelardo, Conocimiento especulativo y conocimiento prctico, t. II. ps. 1195 y sigts., en
Actas del Primer Congreso Nacional de Filosofa, Universidad Nacional de Cuyo Mendoza, 1949.
RIO, Manuel: La esencia del derecho, la justicia y la ley. Ps. 155 y sigts. Bibblioteca de la
Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, 1970.
MARTINEZ DORAL., Jos Mara: La estructura del conocimiento jurdico, ps. 13 y sigts., Ed.
Universidad de Navarra, 1963.
MASSINI, Carlos I. Sobre el realismo jurdico, ps. 109 y sigts. Ed Abeledo-Perrot, 1978.
15
VILLEY, Michel: La formation... ps.557 y sigts. Tambin del mismo autor: Los fundadores de la
Escuela Moderna del Derecho Natural, ps.50 y sigts., Ed. Ghersi. Pequea Biblioteca de Filosofa del
Derecho, Buenos Aires, 1978, y Preface historique aux formes de rationate en droit, tomo XXIII de
Iluministas de una razn que nada opaco pareca haber encontrado en su paso
considerativo( 25).
En esta lnea reactiva, el saber jurdico es presentado como consideracin
aportica o problemtica( 26). Saber no deductivo sino comprensivo de fenmenos
cambiantes( 27), que d paso a una nueva lgica( 28) con la que se redescubre los modos
no cientificos en sentido propiodel Organn aristotlico ( 29). Es dentro de sta
Nouvelle logique que el concepto de razonable e irrazonable tiene pleno vigor y
coherencia. Categoras stas, que el propio Perelman repotencia, a partir de casos
jurisprudenciales belgas( 30), algunos de ellos tomados del estudio del profesor Ronse
(31 ) y que, en la prctica judicial, nosotros mismos hemos evocado ( 32).
Y ensea el lgico belga (33 )que: Cada vez que un juez debe decidir si ha
existido culpa, negligencia, imprudencia, o cuando es menester recurrir a un standad
(obrar como lo hara un padre de familia) y determinar las consecuencias daosas de
un hecho culpable, se encuentra regularmente en las decisiones, el recurso a la idea de
lo que es o no es razonable...y lo razonabble no enva a una solucin nica, sino que
philosophie Ed. L.G.D.J., Pars, 1976, en especial caps. V, VI, VII. VILLEY, Michel,Mtodo, fuentes y
lenguaje jurdicos. Ed Ghersi pequea Biblioteca de Filosofa del DerechoBuenos Aires, 1979
25
Comprese sino la ingenua seguridad de CATHEREIN (op. Cit., p. 37 sobre el mtodo) con el
maduro realismo del propio Santo Toms (suma Teolgica I-II, q. 94. a. 4.)
26
RECASENS SICHES, Luis, Experiencia jurdica...cit. ps. 353 y sigts. Ver tambien VIEHWE.
Theodor, Tpica y jusrisprudencia, ed. Taurus, Madrid, 1964; PERELMAN, Chain:Logique
juridique Nouvelle rhetorique, Dallos, Pars, 1976; PERELMAN Ch. L.,TYTECA:Traite de
Iargumentation Editions de IUniversite de Bruxelles 1976: VILLEY, Michel, Mtodo ... citado.
27
Fenmeno cognocitivo que gira en torno al conocimiento por connaturalidad. Sobre el tema puede
consultarse SANZ ELORZ. Pero, Conocimiento por connaturalidad, ed. Universidad de Navarra,
1968; GASAUBON, JuanAlfredo, El conocimiento jurdico por connaturalidad en Actas del
Encuentro Nacional de Profesores de Filosofa del Derecho, Crdoba, Vaqueras, ed. Univ. Nacional de
Crdoba, ps. 6 y sigts. Del mismo autor: El conocimiento efectivo o por connaturalidad, en Rev. LA
LEY, del 11 de octubre de 1979; MASSINI, Carlos, Reflexiones acerca de la estructura del
razonamiento judicial ensobre el realismo jurdico y el juicio de equidad en el sistema jurdico
argentino, E.D.,t. 83,p. 843.
28
Conf. Obras de PERELMAN citadas en nota 26.
29
RECASENS SICHES, L.,Experiencia jurdica... ps. 342 y sigts.
30
Los casos indicados por PERELMAN en el artculo indicado en la nota 13 (A.P.D., t. XXIII, ps. 35 y
sigts.) giran en torno al art. 1854parr. 1--del Cod. Civil sobre el arbitraje societario: tambien sobre
este asunto pero referido al inters de las minoras. Adems menta casos relativos al requisito de la
licitacin pblica conforme a la ley belga del 15 de amyo de 1846 y al Standard de la urgencia
evidente para prescindir de ella y a la interpretacin de los arts. 25, 26 y 130 de la Constitucin de ese
pas con respecto a la validez de los decreto-leyes dictados por el gobierno establecido en LE HAVRE,
durante la primera Guerra Mundial. Al final de su artculo, Perelman replantea el tema de la equidad,
segun la concepcin de Aristteles.
31
Trabajo publicado enLa motivation des decisions de justice, ed. Bruylant, 1978. Bruselas, ps. 403 y
sigts.
32
Conf. Fallo dictado por el autor, como juez de 1 instancia in re:Viajes Ati, S.A.C.I. c.
Municipalidad de laCiudad de Buenos Aires, confirmada por la Excma. Cmara de Apelaciones en lo
Civil de la Capital Federalsala Ael 17 de mayo de 1977. Publicada en Rep. LA LEY, t. XXXVIII,
ps. 552, sum. 9; 556, sum. 53, 558, su. 84, 578, sum. 294. E.D.,t.75,p. 244 con nota del Dr. Rodolfo Carlos
Barra:El poder de policia y su ejercicio a la luz de la virtud de la justicia.
33
PERELMAN, Ch., A.P.D., t.XXIII, ps. 35 y sigts.
implica una pluralidad de soluciones posibles; de all que exista un lmite a esa
tolerancia; es lo irrazonable lo que no resulta aceptable.
De all su conclusin, en el sentido de que en todos los casos...lo inaceptable, lo
irrazonable, constituye un lmite a todo formalismo en materia jurdica. Es de esta
manera que mientras las nociones de razn y de racionalidad se enlazan a los bien
conocidos criterios de la tradicin filosfica, tales como las ideas de verdad, de
coherencia y eficacia, lo razonable y lo irrazonable estn ligados a un mrgen de
apreciacin admisible y a lo que, excediendo los lmites permitidos,parece socialmente
inaceptable. Todo derecho, todo poder legalmente protegido est acordado en miras
a una cierta finalidad: el detentador de ese derecho tiene un poder de apreciacin en
cuanto a la manera como lo ejercita. Pero ningn derecho puede ejercitarse de una
manera irrazonable, pues lo que es irrazonable no es derecho.
En sintesis-y hasta aqu las enseanzas del director de la Escuela de Lgica de
Bruselas-Introduciendo la categora de lo razonable enla reflexin filosfica sobre el
derecho, creemos esclarecer utilmente toda la filosofa prctica, por tanto tiempo
dominada por las ideas de razn y de racionalidad.
Y esta parecierra ser-en una primera aproximacin-la interpretacin que cabe
hacer de la nocin de regularidad a la que se refiere el texto del art. 1071 del Cod.
Civil, luego de la reforma de 1968. Ateniendonos sobre todo a las pautas sealadas por
el Dr. Borda ( 34) cuya gravitacin no es ignorada en punto a la factura de la ley
17711( 35). De este modo, cabra interpretar que lo sancionado por el nuevo texto legal
asentado no es otra cosa que la licitud del ejercicio razonable del derecho propio o el
cumplimiento razonable de una obligacin legal. Razonabilidad que habra que
descubrir en la consideracin de los fines que la ley tuvo en mira al reconocer esos
derechos y esos cumplimientos obligacionales por una parte o en el traspaso de los
lmites que imponen los standard jurdicos de buena fe, de moral y de buenas
costumbres, por la otra.
As planteado el asunto, sin perjuicio de reconocer las valiosas aportaciones que
tanto la doctrina ( 36) como la jurisprudencia (37 ) han realizado, respecto de esas
pautas considerativas, creo que las mismas no satisfacen el espritu del investigador. Y
el propio Perelman( 38) al legitimar las nociones apuntadas de razonable e irrazonable,
puede dejar de traslucir su vaguedad: tampoco Recasens Siches( 39), que tantop ha
trabajado en lengua espaola en pos de una lgica de lo razonable.
34
BORDA, Guillermo A.,La reforma del Cdigo Civil Abuso del derecho, en E.D.,t. 29, ps. 723 y sigts.
Sobre el tema vase la propia exposicin de motivos de la ley 17711. Adems BORDA Guillermo A.,
La Ley 17711 de reformas al Cdigo Civil, punto II: Historia interna de la reforma, en E.D.,t. 27,ps.
921 y sigts; OLACIREGUI, Jos M. ,Cuerpo y alma de la reforma civil, E.D.,t. 24, ps. 955 y sigts.;
ALSINA ATIENZA, Dalmiro A.: Los derechos reales en la reforma del Cdigo Civil, en J.A.-sec.
Doctrina-,1969. Ps. 448 y sigts.: BORDA Guillermo A. :A propsito del trabajo de la comisin
reformadora del Cdigo Civil, E.D.,t. 28 , ps. 847 y sigts. , ALSINA ATIENZA, Dalmiro A.:A
propsito de un comentario sobre mi renuncia a la Comisin reformadora del Cdigo Civil, E.D., t. 29,
ps. 859 y sigts.
36
Vase doctrina indicada en la nota 10.
37
Veanse notas publicadas en E.D., t. 22,p. 641 y t. 68, p. 863.
38
PERELMAN, Ch., A.P.D., citado, t. XXVIII, ps. 35 y sigts.
39
RECASENS SICHES, L.,Experiencia jurdica..., p. 537:La interpretacin razonable opera
empleando principios axiolgicos implcitos.
35
Conf.: voto del Dr. Casimiro Armando Varela, mi distinguido colega, en Rev. LA LEY, t. 1979-C,p.
360, con nota de Jorge Guillermo Portela.
41
Massini, C.I., La desintegracin...cit. ps. 101 y sigts.
VILLEY, Michel, La formation..., cit. ps. 157 y sigts.
VILLEY, Michel, Panorama de las filosofas jurdicas modernas occidentales y las marxistas del
mundo socialista.Cap. VII de la obra citada, Critique de la pensee juridique moderne, publicada en
su versin espaola en el num 52-53 de la Revista Universitas.
MONTEJANO Bernardino: Curso de derecho natural, cap. Decadencia del derecho natural en la
Edad Moderna-ps. 161 y sigts, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1978.
LEGAZ Y LACAMBRA, Luis:Filosofa del derecho, ps. 94 y sigts, Ed. Bosch, Barcelona, 1961.
FASSE, Guido :Historia...citado, t. 2, La Edad Moderna.
TRUYOL Y SERRA, Antonio, Historia de la Filosofa del Derecho y del Estado, t. II, Ed.
Biblioteca de la Revista de Occidente, Madrid, 1975.
42
SANZ, Carlos Raul, Reflexiones jus-filosficas en torno a la problemtica actual del contrato Rev.
LA LEY. T.1978---D, ps. 945 y sigts, trabajo en el que se marca-si bien con especial dedicacin al tema
del contrato-la entraa individualista del sistema jurdico de la modernidad.
VILLEY, Michel, Lecons..., cit. cap. IV,ps. 51 y sigts.
4 43
ANDREVINCENT, Ph. Y.,Gnesis y desarrollo del voluntarismo jurdico, t. Y de la Pequea
Biblioteca de Filosofia del Derecho,ps. 13 y sigts, Ed. Ghersi, Buenos Aires, 1978.
VILLEY, Michel, Essor et declin du voluntarisme juridique, en Lecons ... cit.,ps. 271 y ssgts...
MONTEJANO, Bernardino y LIMA, Susana M. R., La crisis del voluntarismo, en rev. LA LEY, t.
1979-A.ps. 414 y sigts.
4 44
PIEPER, Josef, Filosofa medieval y mundo moderno, cap. XI, ps. 165 y sigts, Ed. Rialp,
Madrid, 1973.
CHEVALIER, Jaques. Historia del pensamiento. t. II . El pensamiento cristiano, caps.VI yVII ps.
362 y sigts. Ed. Ccultura e Historia, Aguilar, Madrid, 1967.
GILSON, Etienne, La filosofa en la Edad Media cap. IX. Ps. 549 y sigts. Ed. Gredos, Madrid
1965.
VILLEY, Michel. La formation..., cit. ps 147 y siguientes. 273 y sigts. Y 338 y siguientes.
VILLEY, Michel Remarqque sur la notion de droit chez Suarez, en Archivez de Philosophie,
num. 42, 1979. Ps. 219 y siguientes.
45
VILLEY , Michel, La formation..., cit., ps. 647 y sigts.
4
PIEPER, Josef, Filosofa medieval..., cit., ps. 182 y sigts.
VILLEY , Michel, La genese du droit subjectif chez Guillaume dOccam en A.P.D. t. IX ps. 97 y
sigts. Sirey, Pars, 1964. Existe versin espaola en Estudios en torno a la nocin de derecho
subjetivo. Ed. Universitaria de Valparaso, 1976.
56
LOWITH, Karl, De Hegel a Nietzche, ps. 363, 398 y 345. Biblioteca de Filosofa, Ed.
Sudamericana, Buenos Aires, 1974. SCHELLER, Maz, Metafsica de la libertad,p. 92. Tercera
concepcin naturalista en La idea del Hombre y la Historia, Ed. Nova, Buenos Aires, 1970.
57
HAECKER, Theodor, El hombre en el caos en Qu es el hombre? Ed. Cristianismo y
hombre actual. Guadarrama, Madrid, 1961.
58
VILLEY, Michel, La genese du droit subjectiv..., cit. Hay una breve transcripcin de textos en
Belisario Ortiz y Bustos, Manual de Filosofa del Derecho, p. 229, Ed. Universidad Nacional de
Crdoba, 1980.
59
DI PIETRO, Alfredo, Iustissima tellus en Revista Iustisia, num.3. Adems, del mismo autor
vase la presentacin a Virgilio, Padre de Occidente de Theodor Haecker, Ed. Ghersi. Peqquea
Biblioteca de Filosofa del Derecho, Buenos Aires , 1979 y Cristianissmo y cultura en Actualidad de
la doctrina social de la Iglesia, ps. 23 y sigts., Ed Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1980.
6
FASSO, Guido, Historia..., cit., 2, ps. 22 y siguientes.
VILLEY, Michel, La formation..., cit., ps. 428 y siguientes.
61
BARGALLO CIRIO, Juan Miguel, Rousseau..., cit., ps 63 y sigts., El estado de naturaleza.
62
ROUSSEAU, J.J., El contrato social, cit., caps. I y IV del libro I, ps.5 y sigts. de la ed. citada.
UBEDA PURKISS, Manuel:Inntroduccin al Tratado del hombre,t.III(2) de la Suma Teolgica de
Sto. Toms de Aquino, en la coleccinn de la B.A.C. en especial ps. 21 y sigts.
( 63). Y son esas libertades del estado pre-social lo que vendrn a constituir el nudo de
los derechos que darn en llamarse naturales y ms recientemente, humanos (
64
).
Es tambin siguiendo la rbrica estoica( 65), que a este individuo pre-social,
mediante el uso de su inteligencia ahora herramienta utilitaria y no actitud
contempladorase le presenta la posibilidad de huir del mundo de los lobos ( 66)y
asegurar mejor lo que tiene ( 67). El contrato social ser la va de escape, el remedio
recompositivo del mundo social, ahora forjado desde el concierto de los individuos;
libres, autnomos, autosuficientes, absolutos.
He aqu dos grandes basamentos del derecho moderno. El pacto social, origen y
sustento de todo el sistema jurdico-poltico. Tambien los supuestos derechos presociales que si bien se presentan como enajenables para constituir el Estado, no se
alienan en su totalidad ( 68), potestades que , si bien de manera residual, se mantienen
en el estado civil como expresiones de la esencia intransferible del hombre: su
libertad. Y sonesas potestas naturales, conservadas en el momento societario,
Esos famosos derechos, cuya solemne declaracin integr los cuerpos
constitucionales del siglo pasado y que se presentan hoy como derechos humanos.
Leviathn, constitudo por la sumatoria de esas libertades enajenadas, las
sistematiza y ordena cientificamente; las organiza y programa por medio de la
ely. Luego las restrituye-aunquesistematizadas y limitadas-en forma de derechos
subjetivos, ahora civiles.
As el sistema queda cerrado. Del hombre aislado, omnipotente a su manera, se
llega el ciudadano, que recibe de la ley la totalidad de sus derechos civiles, entendidos
como potestades. Derechos subjetivos civiles o bien derechos subjetivos naturales,
reservados o no enajenados al tiempo de concretar el pacto (69 ). El factor cardinal es
siempre esta nocin de derecho como sinnimo de potestad, de facultas ( 70). El
contrato social ser el pibote netre esos derechos de uno y otro estadio; derechos
subjetivos civiles; derechos subjetivos naturales transmitidos, derechos subjetivos
naturales reservados.
63
HOBBES, Leviathan, ps. 221 y sigts., ed. cit., Sobre la libertad de los sujetos.
ROUSSEAU, J.J., El contrato social, ed. cit., I,II, cap. IV, ps. 32 y sigts.
64
BOSCH, Francisco. En torno de los derechos humanos. E.D., t. 73. P. 831; el mismo autor, con
el mismo ttulo ha publicado otro trabajo en la Rev. LA LEY. T. 1979-I). p. 803.
DORS, Albaro, La llamada dignidad humana, Rev. LA LEY. T. 1980-C, ps. 978 y sigts.
65
CICERON, De officiis. 1 I. cap. IV y XVI. Ps. 498 y sigts., y ps. 512 y sigts., de la versin francesa,
traducida por Emile Brehier, revisada por Victor Goldschmidt. En el volumen Les Stoiciens. Textos
editados por la Bibliotheque de la Pleiade, Gallimard, 1962.
66
HOBBES, Lebiathan, cap. XII, ed. cit., De la condicin natural de los hombres en lo que
concierne a su felicidad y miseria,ps. 121 y sigts.
67
ROUSSEAU. El Contrato Social. P. 21 1, I. cap. VIII. Ed. citada.
6
HOBBES, Lebiathan,caps. XIV y XV , ed. cit.Sobre las dos primeras leyes naturales y sobre
los contratos y Sobre las otras leyes naturales.
ROUSSEAU, El Contrato Social. 1 II cap.IV. ed. cit. De los lmites del poder soberano ps. 32
y siguientes.
69
VILLEY, Michel, La formation.... ps. y siguientes.
70
VILLEY, Michel, Estudios en torno a la nocin, de de recho subjetivo, cap. I y II, ps. 23 y 59, Ed.
Universidad de Valparaiso.
_El ejercicio de un derecho propio, o el cumplimiento de una obligacin legal no puede constituir
como ilcito ningun acto. Texto del art. 1071 del Cdigo Civil Argentino, con anterioridad a la reforma
de 1968, introducida mediante la ley 17711.
78
MASSINI, Carlos I., La desintegracin..., cit., p.92.
79
Conf.: Bibliografa citada en la nota nm. 72 de ste trabajo.
RECASENS SICHES, Luis. La filosofa del Derecho de Francisco Suarez. Ed. Jus. Madrid, 1947.
HANISCH ESPINDOLA, Hugo. La Segunda Escolstica o Escolstica Espaola y sus aportes a la
Historia del Derecho, en Actas de las Terceras Jornadas Chilenas de Derecho Natural; Facultad de
Derecho de la Pontificia Universidad Catlica de Chile. Ed. jurdica de Chile, Santiago, 1977.
80
Sobre la imposibilidad de introducir una nocin tal dentro del pensamiento de Velez Sarsfield, vase
Molina J.C., op. Cit., cap. IV, num 1 y num 3, ps. 65 y sgts. Con referncia al rechazo jurisprudencial del
instituto resistido por el codificador vase la opinin de Salvat, op. Cit. Fuentes de las obligaciones,
Hechos ilcitos-, num 2749in fine; opinin que no comparte el comentador. Por lo dems la viavilidad
del instituto an antes de la reforma es afirmada por Spota, op. Cit. t. I, vol. 2, nums. 239 a 242, ps. 180
y sgts.
81
COLMAR, 2 de mayo de 1855. D.P. 1856, 29 citado por Julio Cueto Ra en Abuso del derecho
publicado en la Revista de Derecho comercial y de las obligaciones: traduccin del texto ingls por
M.G.C.de Roimiser.
82
88
To dikaion, jus, era la parte que cada hombre viva como su piel
social(100). Justo surgido de la propia naturaleza de las cosas (101) o del prudente
reparto realizado por quien haba funddo las ciudades o conservado las ya existentes
(102). Reparto que tena por norte estructurar un entretejido tal de situaciones
jurdicos- poltico- sociales, que su resultado fuera- nada menos- que la paz del
conjunto y la concordia cvica(103).
No era mirando al individua- supuestamente aislado- como el juriista
determinaba los diversos status o partes justas. Su primera consideracin tenda
a descubrir el orden armonioso del cosmos(104),
Tan perfecto en su equilibrio que Pitgoras vi en l la expresin de la divina
musicalidad de las esferas. Y visto el mundo como cosmos, laciudad no fue otra cosa
que el intento de plasmar sobvre la tierra el calco proporcionado de ese ritmo, de esa
eunoma.
Cosmos de las cosas del cielo y micro-cosmos de las cosas de los hombres. De all
que Cicern comparara la tarea poltica con el oficio de los dioses( 105); de all que la
concreta expresin de ese propsito quedara plasmada desde el propio ritual de la
fundacin( 106). El cardo y el decumanus no so solos modos prcticos de plantear
el plano urbano; son ante todo expresin del sello csmico que pone el hombre en la
tarea ms alta a la que podra aspirar. De la cual tarea es lgica consecuencia el
gobernar y legislar. As cosmos y polis se traducen en el modo de convivencia
humana propia del hombre occidental, desde sus comienzos.
Armona de las cosas fsicas descubierta por una inteligencia pronta a admirarse
con lo que la rodea. Tambien armona de las cosas sociales trabada desde la
consideracin del ritmo de la naturaleza( 107), pero plasmada mediante un acto
fundacional, un acto institutor que buscaba acomodar el ritmo social al macro
cosmos; penetrado por una inteligencia contemplativa y por una decisin enraizada
de las propias cosas; especialmente las de la misma tierra ( 108) nunca un modo fastico
de vilar las cosas, pero tampoco un quietismo enervante de las potencias que aquellas
encierran en su seno ( 109).
100
ORTEGA y GASSET, Jose: Del Imperio Romano. ED. Revista de Occidente, Madrid, 1958.
Suma Teolgica : II-II. q. 57. Art. 2.
102
Suma Teolgica: II-II.q. 57. Art 2: Vide : GRANERIS : Contribucin.... sit. Cap. VI y
LACHANCE: El derecho y los derechos..., sit. Ps. 80 y ss.
103
ARISTOTELES. Etica Nicomaquea. BK 1967 a 30-1976 B 15
104
GRENIER, Albert. El genio romano en la religin, el pensamiento y el arte. Ed. espaola de
U.T.H.E.A. ps 11 y ss. Mxico, 1960.
MOREAU,
Joseph: Aristteles y su escuela. III parte. VIII. ps. 177 y 55. Ed. Eudeba. Bs. As. 1962
105
CICERON. De Repblica I.7 in fine-.
1
GRENIER, Alberto. El genio romano cit. ver adems HOMO. Leon. La Italia primitiva y los
comienzos del imperialismo romano ed. U.T.H.E.A. Mxico,1960 y GLOTZ G. La ciudad griega
ed. U.T.H.E.A. Mxico 1957.
107
HAECKER, Teodoro _Virgilio Padre de Occidente cap. V PS. 85 y sigts. Ed. Gkersi, Bs.As. 1979.
Ver tambien a este respecto el prlogo del Dr. DI PIETRO y el de ste Iustissima tellus en Revista
Iustitia num. 3. Revista de la Corporacin de abogados catlicos. Bs. As. 1966.
108
DI PIETRO, Alfredo Cristianismo y cultura en actualidad de la Doctrina Social de la Iglesia
ps. 23 y sigts. Ed. Abeledo-Perrot. Bs. As. 1980.
109
DAWSON, Cristofer Progreso y religin Ed. Huemul. Bs. As. 1964.
101
Cosmos y polis son, de esta manera, los marcos supremos de referenciacada uno en su medida-del orden de la convivencia humana( 110) Ordo rerum que el
hombre antiguo saba que haba de cuidar al tiempo de fundar la ciudad y de realizar
entre sus miembros, los repartos de cargas y beneficios. Un orden de las res
publicae que exiga una desigualdad funcional, una proporcionalidad de status;
tanto de los hombres como de los grupos e incluso de las cosas ( 111). Los mitos y
ficciones jurdicos de la poca arcaica eran ya lejanos; la nueva mitologa era
desconocida y hubiera repugnado al romano; chacarero y fundador( 112). Homo
conditor.
De all un orden proporcional que, por definicin exclua la moderna igualdad
absoluta sobre la que se asientan nuestros mitos polticos. Una desigualdad que exigia
la buena marcha de la ciudad, en la que los ciudadanos no cumplan las mismas
funciones ni soportaban las mismas cargas. Por lo que tampoco exista igualdad de
beneficios. Desigualdadd exigida por la paz y la concordia cvicas y que el saber de los
juristas supremo conocimiento de cosas divinas y humanas (113)haca justa al
disponer de materia adecuada las debidas relaciones de personas, cosas y grupos. As
la ciencia poltica es saber regio ( 114), ciencia de las ciencias y en esa tarea reside la
clave de la proposicin platnica tan odiosa para la mentalidad modernasobre el
gobierno de los filsofos( 115). No se trata, en efecto, de nuestros filsofos de gabinete y
menos an de los profesores de filosofa; es el gobierno conducido poor quienes
conocen el orden esencial de las cosas, ya que slo ellos podan bien disponer respecto
de las cosas pblicas. Ordenar con ellas y desde ellas, su dikaion su justo--; su
gloria( 116). Y as el buen orden simbolizado por la pax romana ser llamada
pulcherrima rerum, la ms hermosa de las cosas humanas por las que un antiguo
romano poda empear hasta su vida ( 117).
La revelacin sobrenatural, a la postre, robustecer este descubrimiento del
orden ( 118). El conocimiento del mundo como Creacin de Dios no supone otra cosa
que penetrar ms hondo en el secreto del cosmos paganno y el develamiento del
destino ltimo del hombre no significara otra cosa que una mejor y ms fina
percepcin sobre la definitiva morada (119). Ms fcil ser para el hombre religioso,
110
llegar donde slo algn notable pagano lleg luego de grandes esfuerzos y con grandes
resabios de error; la gracia pondr alas a su inteligencia inquisidora y nuevo vigor a
sus brazos fundadores( 120). A la reflexin cosmolgica y a la consideracin poltica,
la antropologa y la tica cristianas, aportarn elementos que permitan ver con mayor
nitidez y perspectiva el derecho; entendido tambin como la propio cosa justa( 121).
Cosa justa que en s misma es asunto humano ( 122) y que bien puede ser definida
como relacin de igualdad ( 123), con las reservas y diferencias que este concepto posea
y a lo que ya nos hemos referido. Cosa justa descubierta mediante la observacin del
orden natural, en la consideracin de los modelos sociales que se encuentran
potenncialmente en las res publicae, cuando se las mira en la perspectiva de una visin
subalternada a la tica, a la poltica, a la antropologa y a la metafsica ( 124 ). De este
modo, el derecho o lo que es lo mismolo justo bien poda ser natural( 125);
tambin positivo ya que lo justo no slo est potencialmente en las cosas mismas( 126)
sino que puede ser puesto (postium). Puesto por quien tiene a su cargo el cuidado de la
comunidad, o por la propia comunidad, por algunos de sus miembros( 127).
Jus naturale y jus positivum, descubiertos mediata o inmediatamenteen
las cosas y sujetas a los saberes que subalternan el hbito intelectual del jurista,
resultan espresin de un orden social cuyo producto es la paz;ubicacin de las cosas
diversas en los sitios que les corresponde ( 128) por imperio de una naturaleza
potencialmente normativa, o bien por institucin humana de la autoridad o,
finalmente, por concenso.
naturaleza ps. 333 y sigts., Ed Emece, Buenos Aires, 1952.
120
CASARES, Toms D., Reflexiones sobre la condicin de la inteligencia en el catolicismo, ps.11 y
sigts. Ed. Cursos de Cultura Catlica, Buenos Aires, 1942.
GARCIA PELAYO, Manuel, El reino de Dios, arquetipo poltico, Ed. Revista de Occidente, Madrid,
1959.
GILSON, Etienne, Las metamorfosis de la ciudad de Dios. Ed. Biblioteca del pensamiento actual,
Madrid, 1965.
121
Suma Teolgica II-II q. 57 a. 1 ad 1.
122
VILLEY, Michel, De la alicit du droit selon Saint Thomas, p. 203 del Cours...citado.
123
Suma teolgica II-II q. 57. a. 2.
124
Lo que a menudo suele suceder es que se confunde la exterioridad y la laicidad de lo justo con la
moderna nocin de autonoma. Que lo justo implique un opus exterior al sujeto con prescinndencia del
contenido subjetivo de la conciencia de ste y fuera de las pautas propias de la reevelacin que en la
economa del Nuevo Testamento no prev soluciones jurdicas y polticas, como si las preveia en el
esquema vetero-testamentario, ordenado a preparar los caminos para el advenimiento del Mesias no
implica que el derecho, la propia cosa justa, no est subalternada las verdades teolgicas, metafsicas,
ticas y polticas. Ello porque lo justo ni se da al margen del orden de la creacin, ni con pretericin del
ser de las cosas, ni deja de configurar en si mismo un potencial camino de perfeccin para el sujeto, ni
finalmente puede determinarse con independencia de la estructura constitucional de la ciudad. Este
tema, que ser materia de otro trabajo, presenta especial importancia entre nosotros pues, por una
parte, las corrientes de origen sacralista han reducido el orden jurdico a un mero dispositivo represor
del pecado (ver por ejemplo la indiferenciacin que sobre el tema existe en la legislacin de las Partidas)
y, por otro, el modernismo desvincula al derecho de todo lazo con loss ambitos de los que depende.
Entendemos que la doctrina clsica de la subalternacin aclara suficientemente el problema, incluso el
que la recepcin del pensamiento de Villey, ha originado entre nuestros autores.
125
Suma teolgica, II-II, q.57 a. 2.
126
GRANERIS, G., Contribucin tomista..., cit. cap. VI.
127
Suma teolgica II-II, q. 57 a. 2.
128
Suma teolgica, II-II, q.58, a 1.
No se califica por la coherencia del sistema, sino por la prudencia y adecuacin de sus
soluciones. No es el mejor jurista el ms coherente, more geomtrico, sino el ms
justo; pues no llamamos jurista al profesor de lgica, o a quien resulta sabio en el
manejo del silogismo, sino al que sabe lo que corresponde a cada uno. Y esta, no es
ciencia general sino saber sobre realidades sociales concretas puesto que-al decir de
Aristteles-si bien el fuego quema igual en Atenas que en Persia, las instituciones de
Atenas, son diversas a las persas ( 137).
Sin duda que interpretar, del modo que dejo expuesto, el instituto en estudio
significa injertar el concepto del derecho de los clsicos en un arbol extico, pero tal
injerto se ha manifestado sumamente fructfero ya que implica analizar el ejercicio de
la prerrogativa o el cumplimiento de la obligacin, desde una base objetiva y
experiencial: el buen reparto de las cosas y de los status sociales, que derivan de la
decisin poltica de quienes cuidan de la comunidad y desemboca en la paz del todo.
Desde esta perspectiva se desdibujan las crticas al instituto, basadas en que su
consistencia no es otra que la discrecionalidad o arbitrariedad del juez. Por el
contrario la tesis que enunciamos asegura el juicio de todos los partcipes del proceso
y pone de relieve la posiblidad, que cada uno de ellos tiene, de bregar por evidenciar el
orden objetivo de la igualdad proporcional o funcional que las realidades jurdicas
poseen. Igualdad y equilibrio de status y prestaciones observables por todos, partes y
jueces, y susceptible de ser expresados en trminos precisos y concretos.
Es en esta lnea que valoramos de manera positiva la aplicacin del resorte legal
que nos ocupa, a hiptesis propias del derecho de familia ( 138), a los derechos reales (
139
), al rgimen obligacional ( 140), a la materia contractual ( 141) y al mismo sistema
procesal ( 142)
Viniendo al caso que nos ocupa, se advierte con claridad que solo puede
comprenderse rectamente, si las situaciones y conflictos sociales a los que se aplica este
resorte legal proviene de una originaria buena proporcin de los repartos o
distribbuciones. De lo contrario, el abbuso del derecho se convertiria en un
instrumento ms al servicio de situaciones injustas.
Sobree un reparto justo, aun manteniendo las tesis de la filosofa jurdica
moderna, el abuso del derecho resulta una expresin ms de la justicia correctiva.
Sobre un reparto injusto, el abuso del derecho, aun incertado en la perspectiva de la
concepcin clsica, termina siendo tambin elemento de distorsin y de conflicto. As
sucede en la actual situacin de aniquilacion de la clase media campesina, de
distorsion de los precios y salarios, de ahogo tributario de eliminacin de la industria
nacional, de disparidad de tipo cambiario, de imposibilidad de produccin rentable de
alimentos para la exportacin y mismo para abastecer el mercado interno, de
hipertrofia del Estado y de su mediatizacin al sistema mundial de divisin del
trabajo. En definitiva, no hay orden justo a nivel conmutativo y correctivo, sin previa
justicia distributiva. Si la estructura poltica y jurdica no es justa, de poco valen los
esfuerzos de los jueces por corregir los exesos. A veces solo sirven para retardar la
caida del sistema ineficiente o injusto.
B. Por lo demas, creemos que el instituto del que se trata, implica dejar de lado
corazonadas judiciales. No se trata de aplicar ciegamente una legislacin que se
sustenta en principios diversos a los del orden natural y luego sin mayor fundamento
dar marcha atras en la conclusin de vida, para sacar dela galera una solucin hija
del mso menismo.
_Slo lo justo es jurdico. Pero para advertirlo, es menester abandonar nuestros
hbitos positivistas, los que nos perminten presumir que la realidad qued encerrada
de una vez para siempre en los 4051 art. De un cdigo. Y es mennester tambien
argumentar a partir de la realidad de las cosas sociales.
He all la alternativa. O el derecho es la ley, o el derecho es lo justo. Si l ley es
hija de lo justo, lo jurdico-como se usa habitualmente- no se presentar como
contradictorio a lo debido. Si la ley es fruto de la voluntad omnipotente del mandn de
turno, individuo o parlamento, el juez ser un absurdo personaje, cuya tarea
d4eductiva bien puede suplantarse por una mquina electrnica. Pues uno y otra
sern igualmente estriles.
Si lo jurdico es sinnimo de lo justo, el jurista-especialmente el juez-volver a
ser, al decir de Ulpiano, scardos justitiae.
Una vez ms-de algn modo-el dilema socrtico; o lo justo es la voluntad del
ms fuerte; o por el contrario su determinacin es la tarea excelsa-virtud, en sentido
clsico- que consiste en colocar a cada cosa, a cada grupo y a cada hombre en el lugar
adecuado para que la ciudad sea motivo de perfeccin y no un hormiguero, o una
mquina de vivir. He aqu la alternativa.
DEflACJON EN TORNO
AL ABUSO DEL DERECHO
por CAflLOS IIAUL SANZ
1. INTRODUCCION
Parece sin rasgo propio de los juristas prcti-cos, en particular de quienes nos dedicamos a administrar justicia, evitar consideraciones
r~ lativas a las esencias fiiosdficas que nutren todo el cern PO positivo del derecho Nutrimento que general mente pasa inadvertido en
la cotidiana consideracin de nuestros asuntos y despachos (1). Pareciera que nuestra preocupacin se ceotra en la ley, en 105 cdigos y-como modernos ex~getas bien podriamos sintetizar nuestra ac-~itud parafraseando la expresin de
ilugnet (2>:
no conozco derecho, slo el Cdigo Civil.
El conocimiento de los textos legales y el des-cubrimiento de las distintas rubricas posibles ~ue se siguen de aqu~llos, unido al
saber actuali-zado de,las tesis propias del derecho pretoriano, resultan -las ms de las veces- el techo de nuestra actitud considerativa
respecto del mun-do jurdico. Y, sin duda, la urdimbre de posibili-dades que se abren es ya suficientemente densa como para buscar
mayores complicaciones adentrndonos en reflexiones propias de los (ud sofos.
le de adelantar que no comparto ~~le cerce-namiento de las posibilidades considerativas del objeto jurdico, de una manera general,
Y en ciertos casos, eosidero que el rechazo del estu-dio de las instituciones desde una perspectiva fi-losfica, termina por ser una
seria (ala para la comprensin del propio instituto jurdico- positivo (3). Claro est que no puedo dejar de reEupecial para La Ley. Derechou reservados iiey
11.7231.
II,) De all el valor que posee la capiacido, en el caso del cientfico del derecho, de esas esencias fiioadrlcaa, como lo pone de manirlesio el profesor:
MOSSET ITU-RRASPE, Jorge en el prdlogo al trabajo de MASSINI, Carlos 1.. "t.a desinlegrarida del peonar jurdico en la edad moderna", Ed.
Abeledo-Peren. Buenna Aires, 1980.