Derecho Civil V: Derechos Reales.

Edixon Esteban Dionicio

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DESARROLLO DE LA SESIN N 06
DEFENSAS POSESORIAS E INTERDICTOS PARTE II.
1.4.3. LA INQUIETACIN O PERTURBACIN DE LA POSESIN: EL
INTERDICTO DE RETENER
A) LA INQUIETACIN O PERTURBACIN.
El art. 598 C.P.C. establece que todo poseedor puede recurrir ante el juez (mediante el
remedio denominado interdicto de retener) cuando haya sido PERTURBADO de su posesin.
En la doctrina tambin se habla de inquietacin, turbacin o molestia de la posesin. De
conformidad con el art. 606 C.P.C. la perturbacin debe consistir en actos materiales, o de
otra naturaleza como la ejecucin de obras o las construcciones en estado ruinoso. Estos dos
ltimos tipos de perturbacin tambin pueden tipificarse como actos materiales, y por ello no se
entiende la distincin realizada por el legislador respecto a los actos materiales y los actos de
otra naturaleza.
La perturbacin es cualquier limitacin, modificacin o turbacin de la esfera del
poseedor ajeno; es la molestia en la actividad de goce del poseedor, o el cambio de las
situaciones de hecho que impide ejercer la posesin como se vena realizando antes, o que
hace ms incmodo, difcil, gravoso o restrictivo el precedente modo de ejercicio de la
posesin. Para entender correctamente la nocin de perturbacin es necesario ver con nitidez
dos umbrales. El umbral superior separa la perturbacin de la lesin ms grave, cul es, el
despojo. En el umbral inferior habr de separar la perturbacin de la injerencia lcita en la
posesin ajena.
Para definir el umbral superior es conveniente proceder por exclusin, utilizando la
definicin del despojo, por la cual la perturbacin ser toda molestia en la posesin ajena que
no llegue a ser despojo. En cuanto al umbral inferior, la prctica ha enseado que existe
perturbacin cuando la injerencia sobre el bien se realiza de un modo que sera ilcito si el
poseedor fuese el titular del derecho; en cambio, no hay perturbacin cuando la injerencia
fuese lcita aun en contra del titular del derecho. As por ejemplo, si la injerencia de un tercero
fuese realizada a tal altura del suelo que sta no pudiese constituirse en lesin de la propiedad
(art. 954 C.C.), menos aun podra ser calificada como acto de perturbacin posesoria. Esta
definicin no est exenta de la necesidad de algunas aclaraciones adicionales:
- La definicin bajo examen tiene lamentablemente un lado dbil, pues no siempre es
fcil saber qu injerencia deba decirse lcita. El art. 961 inc.2 C. C. establece la prohibicin de
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----------------------------------------------------------------------------------------------------------------las inmisiones entre predios vecinos, pero slo de las que excedan la normal tolerancia en
atencin al caso concreto. Tratndose de una norma de contenido tan genrico, es difcil que el
juez del sumario pueda establecer qu injerencia es lcita o no, segn el criterio planteado. En
este tema existe un evidente paralelismo entre el contenido de la accin inhibitoria concedida al
propietario frente a los actos que excedan la norma tolerancia (art. 961 inc. 1 C.C.) y la
inhibitoria concedida al poseedor en virtud de la tutela interdictal (art. 607 C.P.C.).
- Se ha visto que la perturbacin (de hecho) es, en su esencia, una injerencia sobre la
cosa. Ella no implica, sin embargo, una disminucin del poder de goce o disfrute del poseedor,
ni un real obstculo o restriccin a ello. Por ejemplo, es comn que los Tribunales concedan el
remedio interdictal en los casos de lesin a las distancias mnimas entre ciertas edificaciones (o
artefactos) colocados cerca de los linderos divisorios de dos fincas (art. 963 C.C.), o en los
casos de ofensa al decoro arquitectnico de un edificio. En estas hiptesis, el poseedor no ve
disminuido o restringido su goce sobre el bien, pero aun as se le otorga la tutela interdictal.
- La lesin en la cual se concreta la molestia debe ser real y efectiva. Por tanto, no es
molestia posesoria aquella que induce a un genrico temor, por cuanto las reglas de tutela de la
posesin no protegen la intangibilidad psquica y nerviosa del sujeto. Por ejemplo, no es
molestia el cambio en el destino del bien operada por el propietario vecino, aunque dicho
cambio no sea del agrado del poseedor por generar ruidos o el pasaje de ms personas. En
cambio, s es molestia el acto que crea un serio peligro para la posesin de la vctima, como
ocurre en el caso del agente que pone en duda el ejercicio de una servidumbre, o que implica
la tentativa de despojo. En estas hiptesis, a la tutela interdictal le corresponde una funcin
preventiva.
Por otro lado, as como no hay despojo si existe una voluntad conforme del poseedor,
tampoco existe molestia o perturbacin cuando el poseedor ha prestado su asentimiento
expreso o mediante actos concluyentes. Esta proposicin no se basa sobre una especfica
disposicin de la ley, simplemente, por principio general, la calificacin de un hecho como
lesivo viene regularmente excluido si el hecho es voluntariamente permitido por el pretendido
afectado. Esta necesidad de que la perturbacin posesoria se realice contra la voluntad del
poseedor, sirve para recordarnos la eficacia eximente del consenso con respecto a la lesin.
Por otro lado, esta reiterada exigencia de contrariedad a la voluntad del poseedor viene
mencionada para recordar de algn modo la supresin del requisito de la violencia en el acto
de lesin.
La perturbacin de la posesin, por su propia naturaleza, no puede ser pasajera o
eventual; por tal razn, el remedio interdictal slo procede cuando son de temer ulteriores
perturbaciones. Si los efectos de la perturbacin subsisten materialmente (por ejemplo: se ha
realizado una instalacin en finca ajena), surge sin ms la pretensin por perturbacin. En tal
sentido, no se acuerda la accin interdictal si no existe la probabilidad de que la injerencia se
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----------------------------------------------------------------------------------------------------------------reitere. Por ejemplo: quien incrusta su automvil en una vitrina ajena producto de un accidente,
no podr ser demandado a fin de no perturbar en lo sucesivo al poseedor del negocio en donde
se hallaba la vitrina.
El art. 606 C.P.C. ha definido que la perturbacin posesoria se limita a los actos
materiales, esto es, a las molestias de hecho. Sin embargo, en la doctrina se habla tambin de
las llamadas molestias de derecho, definidas comnmente como el acto judicial o extrajudicial
con el cual se contesta la posesin ajena. Ejemplos tpicos son la notificacin dirigida por el
arrendatario al arrendador de querer tener la cosa como propia, o la notificacin del propietario
al poseedor advirtindole de la prxima reivindicatoria. Evidentemente, no puede constituir
molestia posesoria la intimacin al notificado para que se comporte de acuerdo a un pretendido
derecho invocado por el notificante. Como ya hemos sealado, la cuestin esta claramente
resuelta por la ley procesal (art. 606 inc. 2 C.P.C.), as como tambin lo estuvo en el derogado
Cdigo de Procedimientos de 1911 (art. 1003).
B) AMPLIACIN DEL CONCEPTO DE PERTURBACIN
Hasta antes de la vigencia del Cdigo Procesal Civil, nuestro ordenamiento reconoca
otros dos remedios posesorios de larga tradicin histrica: el interdicto de obra nueva y el
interdicto de obra ruinosa. El primero tena por objeto impedir la continuacin de una obra o
conseguir la demolicin de lo ya edificado en cuanto daase la propiedad del demandante. El
segundo tena como finalidad la demolicin total o parcial de una construccin que amenaza
ruina, o la adopcin de medidas de seguridad por el mal estado de un edificio, canal, camino,
rbol, columna o cualquier otra cosa anloga.
Sin embargo, la supresin de los interdictos especficos de obra nueva y de obra
ruinosa es solamente una apariencia. En efecto, el legislador procesal ha preferido tipificar
estos hechos como actos de perturbacin posesoria, y en consecuencia, el remedio idneo
resulta ser ahora el interdicto de retener. Si bien esta solucin parece discutible desde la
perspectiva dogmtica, el art. 606 inc. 2 C.P.C. no deja lugar para la duda: La perturbacin
puede consistir en actos materiales o de otra naturaleza corno la ejecucin de obras o la
existencia de construcciones en estado ruinoso. Si as fuera, la pretensin consistir en la
suspensin de la continuacin de la obra o la destruccin de lo edificado, aunque se puede
acumular ambas pretensiones. En lodos los casos, la pretensin consistir en el cese de estos
actos.
El concepto de obra es lato, y se extiende a las construcciones, a las excavaciones, a
las demoliciones. La obra nueva debe comportar el razonable temor de un dao; este
razonable temor es una nocin diversa de dao cierto, y todava ms diversa de dao actual. Si
la obra esta concluida, no tiene sentido la peticin de providencia urgente en el caso de que se
hubiese pretendido paralizarla. Respecto el dao temido (obra ruinosa), sta da lugar al
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----------------------------------------------------------------------------------------------------------------remedio interdictal cuando el dao sea ilcito, lo cual tambin se aplica en el dao que amenaza
una obra nueva. La amenaza de peligro debe provenir de un bien perteneciente al demandado,
e interesar a un bien del actor.
En la actualidad, lo complejo de la normativa jurdico-urbanstica hace que la
declaracin de ilicitud de las obras nuevas, o el calificativo de ruinosidad de las obras, sean
materias propias de conocimiento de la Autoridad Administrativa, especialmente municipal. Ante
ello, la solucin dada por la tutela interdictal parece estar desfasada con los nuevos tiempos, ya
que los particulares prefieren hacer la denuncia directamente a la Administracin, con el fin de
que sta acte de acuerdo a sus potestades legales; con lo cual los Tribunales muy pocas
veces resuelven conflictos derivados de las perturbaciones por obra nueva y ruinosa.
C) EL REMEDIO A LA PERTURBACIN: EL INTERDICTO DE RETENER
El poseedor perturbado o inquietado puede acudir al remedio procesal del interdicto de
retener (art. 606 C.P.C.). Ya hemos visto en el apartado 1.4.l de este mismo captulo, que el
citado remedio constituye una accin sumaria en cuanto al objeto de la controversia y de los
medios de prueba, as como simplificada en cuanto al procedimiento.
Tiene legitimacin activa para demandar todo aquel que se considere perturbado de la
posesin (art. 598 C.P.C.). Sin embargo, el Cdigo guarda silencio respecto a quin es el
legitimado pasivo, esto es, quin puede ser el demandado. Aqu la cuestin no se plantea
dramtica como en el caso del despojo y la posibilidad de los causahabientes del despojante.
Por ello, el legitimado pasivo lo ser siempre el perturbador de la posesin, o de quien sea de
temer las perturbaciones futuras. Por ejemplo: si X ha instalado en su predio una herrera en la
cual se producen nueve horas diarias de ruidos molestos, pero luego esta finca es vendida a Y
que sigue ejerciendo el mismo oficio ruidoso, la accin interdictal ya no se tendr contra X, sino
contra Y. Finalmente, si Y cierra la herrera, entonces ya no se tendr accin contra nadie.
No es pertinente hacer aqu una sntesis del proceso de interdicto de retener, sus
distintas etapas, plazos y caractersticas, lo cual es propio de los cursos de Derecho procesal.
Sin embargo, s es necesario dejar constancia que este remedio procesal se tramita en la va
sumarsima, y la orden de cesar los actos perturbatorios (tutela inhibitoria) slo llegar cuando
la demanda sea declarada fundada (art. 607 C.P.C.: declarada fundada la demanda, el juez
ordenar que cesen los actos perturbatorios).

En el caso peruano, la demora en la

conclusin del proceso puede hacer ilusoria la tutela inhibitoria del interdicto de retener,
mxime cuando no se ha previsto en forma expresa una medida cautelar para este propsito
(al contrario de lo que ocurre en el interdicto de recobrar con el art. 681 C.P.C.). Es obvio que
siempre cabe una medida temporal genrica sobre el fondo de la controversia, pero su carcter
excepcional (art. 674 C.P.C.) hace que sta sea ms difcil de obtener.
La sentencia estimatoria del interdicto de retener tiene por objeto ordenar el cese de los
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----------------------------------------------------------------------------------------------------------------actos perturbatorios. Aqu el actor pide la cesacin, para el futuro, de la injerencia del
demandado. Empero, si las molestias han dejado obras lesivas, no cabe duda de que el juez
podr disponer, tambin, el restablecimiento de la situacin anterior mediante una accin
positiva de destruccin de lo hecho. Si bien la ley procesal calla respecto a estas medidas
positivas, ello no puede tomarse como un dato decisivo. El juez debe resolver los conflictos de
intereses o eliminar la incertidumbre jurdica, haciendo efectivos los derechos sustanciales;
sta es la finalidad concreta del proceso (art. III T.P. C.P.C.).
Adems, el C.P.C. (art. 607) permite que la sentencia de inhibicin se pronuncie,
adems, sobre el pago de los frutos y la indemnizacin de los daos. Obviamente, esta
situacin se producir solamente cuando dichas pretensiones hayan sido acumuladas con la
.demanda, y en virtud del principio procesal de congruencia. Sobre el particular cabe una
reflexin adicional: porqu se diferencia el pago le frutos, de la indemnizacin de daos?, se
trata de dos conceptos distintos?, o el reconocido principio de integridad de la indemnizacin
de daos subsume al pago de frutos? Esta cuestin evidentemente no est resuelta por el
legislador procesal (art. 604 C.P.C.), pero en su oportunidad ya adelantamos nuestra posicin
respecto a que ambos conceptos son distintos. Por ejemplo: el ruido molesto se tipifica como
un dao indemnizable (ya sea moral o patrimonial si se lesiona a salud del poseedor), y ello
no es asimilable al pago de frutos. Esta ltima figura se presenta, desde una perspectiva
estricta, en los llamados bienes fructferos, esto es, en aquellos de los que deriva
naturalmente otro bien. Un mayor desarrollo de este tema puede verse en el apartado de
frutos y productos tratado en el Captulo III; asimismo, se volver sobre el tema en el apartado
de liquidacin del estado posesorio previsto en este mismo captulo.
La acumulacin de las pretensiones indemnizatorias y de frutos, con la propiamente
inhibitoria de los actos perturbatorios de la posesin, no es un tema de por s acabado. La
discusin debe plantarse, por lo menos, desde una perspectiva de lege ferenda. En efecto, la
ventaja principal de la acumulacin procesal se haya en abaratar los costos de la justicia en
general, y el del litigante en particular, por cuanto ste no necesitar de dos o tres pleitos para
resolver su conflicto de intereses. Sin embargo, en este caso especfico la cuestin no puede
decidirse tan fcilmente en base al criterio antes sealado. As pues, la tutela posesoria de
naturaleza interdictal tiene como principal caracterstica la urgencia de las providencias del
juez, con la consiguiente simplificacin del procedimiento y la sumariedad del objeto de
controversia. Desde este punto de vista, no parece de recibo sostener que esta limitacin en la
fase de cognicin se concilie con la controversia de un tema especialmente dado a la amplitud
del debate y de las pruebas por aportar, tal como es el caso de la indemnizacin de daos y el
pago de frutos. En la hiptesis de producirse esta acumulacin, el proceso se convertir de
facto- en uno de cognicin amplia, debiendo probarse la buena o mala fe del demandado, los
daos causados, la relacin de causalidad entre el hecho y los daos, el factor atributivo de
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----------------------------------------------------------------------------------------------------------------responsabilidad. Es decir, de la simplificada controversia posesoria pasaremos a la compleja
discusin sobre daos indemnizables y de los frutos por reembolsar.
D) PRESCRIPCIN EXTINTIVA
De conformidad con el art. 601 C.P.C. la pretensin interdictal prescribe al ao de
producido el hecho que fundamenta la demanda, esto es, al ao de producida la molestia o
perturbacin. Si stas son de naturaleza continuada, entonces el plazo prescriptorio se
empezar a computar cuando haya cesado el ltimo acto de perturbacin. Esta misma
regulacin, aunque con texto distinto, ya estaba prevista en el art. 921 inc. 2 C.C.: si su
posesin es de ms de un ao puede rechazar los interdictos que se promuevan contra l.
La norma procesal ha establecido que el breve plazo de ejercicio del remedio interdictal
sea uno de prescripcin extintiva, y no de caducidad como lo reclama la doctrina ms
autorizada.(16) La solucin de nuestro ordenamiento jurdico implica que el juez no puede
rechazar de oficio la demanda (art. 1992 C.C.), an cuando de sta se advierta con claridad
que el despojo aconteci hace ms de un ao, por lo cual el demandado tiene la carga de
instar la correspondiente excepcin procesal; en cambio, en la caducidad el juez de oficio debe
rechazar la demanda. Por otro lado, la prescripcin extintiva puede ser objeto de suspensin o
interrupcin en el cmputo del plazo (arts. 1994 y 1996 C.C.), mientras que en la caducidad el
transcurso del plazo es fatal, sin interrupciones o suspensiones, salvo alguna hiptesis
excepcional (art. 2005 C.C.).
1.4.4. EXISTEN DIFERENCIAS ENTRE LOS INTERDICTOS Y LAS ACCIONES
POSESORIAS A QUE HACE REFERENCIA EL ART. 921 C.C.?
El art. 921 inc. 1 del C.C. establece: Todo poseedor de muebles inscritos y de
inmuebles puede utilizar las acciones posesorias y los interdictos. Existen diferencias entre
ambos remedios, o se trata de trminos sinnimos? Segn JORGE AVENDAO, es posible
distinguir entre la accin posesoria y los interdictos. De acuerdo con su interpretacin, la accin
posesoria ordinaria versa sobre el derecho a la posesin (ius possidendi). Se trata entonces
de un proceso plenario, en el que es necesario acreditar el citado derecho a la posesin. Por el
otro lado, los interdictos son procesos sumarios, de cognicin limitada, cuya funcin es tutelar
la posesin como hecho (factum possessionis, aunque es ms difundido el trmino: ius
possessionis). Este criterio es compartido por CUADROS VILLENA, para quien la diferencia
entre la accin posesoria y el interdicto es la misma que existe entre el petitorio y el posesorio,
respectivamente.(17)
No opina lo mismo RAMREZ CRUZ. Este autor admite la distincin entre accin
(16)(16) Para DIEZ PICAZO (Op. Cit. Tomo III; pg. 651) esta hiptesis debe encuadrarse en la caducidad, por cuanto
esta figura cuadra mejor con el inters pblico subyacente en la posesin como situacin jurdico-real.

(17)(17) CUADROS VILLENA, Op. Cit., Tomo I, pg. 395.

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----------------------------------------------------------------------------------------------------------------posesoria e interdicto, considerando que el primero defiende el ius possidendi, mientras que
el segundo tutela el ius possessionis. Sin embargo, hasta all llegan sus concordancias con la
postura de AVENDAO, por cuanto incluye dentro de la categora de accin posesoria a la
accin publiciana y al viejo interdicto de adquirir, regulado en el Cdigo de Procedimientos de
1911,(18) pero suprimido por el Cdigo Procesal Civil. Tambin es del mismo criterio VSQUEZ
ROS.
Por nuestra parte, debemos indicar nuestro desacuerdo con las opiniones antes
citadas. La razn de ello es muy simple: si la posesin se regula como una relacin de hecho
que le permite a un sujeto controlar el bien y excluirlo del poder de los terceros (art. 896 C.C.),
entonces no se comprende cmo se puede hablar de una accin posesoria ordinaria, destinada
a tutelar el ius possidendi. En el mbito de la normativa posesoria no se necesita que sta
venga acompaada de algn derecho; es ms, slo puede considerarse a la posesin como un
instituto propio en cuanto vaya desligada de cualquier derecho subjetivo. En cambio, si la
posesin es el simple contenido del derecho, entonces aquella pierde autonoma y se ve
completamente absorbida por sta.(19) Si ello es as, la nica manera de tutelar el factum
possessionis es a travs de los interdictos (tutela reintegradora y mantenedora de la posesin)
y de la indemnizacin de los daos (tutela resarcitoria de la posesin). La llamada accin
posesoria ordinaria NO PROTEGE LA POSESIN, sino ms bien los derechos subjetivos cuyo
contenido implique la posesin. En tal sentido, la proteccin se realiza directamente sobre el
usufructo, la superficie o cualquier otro derecho real; mientras que slo indirectamente y por

(18)(18) El art. 995 del antiguo Cdigo deca: El demandante presentar con la demanda el ttulo que acredita el
derecho con que solicita la posesin, e indicar quin es el poseedor o tenedor actual o la persona a cuyo cargo se
hallan los bienes. La exposicin de motivos de dicho Cdigo deca sobre el particular: Acatando la disposicin de
carcter civil que faculta al poseedor de ms de un ao, para no ser demandado sino en juicio ordinario, prescribe el
artculo 994 que el interdicto de adquirir no puede emplearse contra el poseedor anual. No se deduce de aqu que el
poseedor de menos de un ao carece de defensa en este interdicto, sino que no le bastar invocar y probar su
posesin, que tendr que acreditar, adems, que el ttulo de su posesin prevalece sobre el de su contendor, o que el
de ste no es suficiente para adquirir la posesin, segn se establece en el art. 999: Cit. GUZMN FERRER. Op.
Cit., Tomo II, pg. 1043.

(19)(19) En otros sentidos se habla de la posesin como contenido de ciertos derechos o como requisito para la
adquisicin de derechos reales. En el primero, la posesin es el contenido jurdico y econmico de un derecho. Por
ejemplo: La propiedad es el poder de usar, disfrutar y disponer un bien (art. 923), mientras el usufructo es el poder de
usar y disfrutar en bien ajeno (art. 999 C.C.); en ambos casos el titular ya sea propietario o usufructuario- tiene el
derecho a poseer con el fin de usar y disfrutar. Justamente, lo que el derecho subjetivo garantiza y tutela es el goce
del bien, es decir, la posesin del mismo. En el segundo, la posesin se utiliza como supuesto de hecho determinante
para lograr la adquisicin de los derechos reales. Por ejemplo: La transferencia de la propiedad de bienes muebles
opera en el momento de la tradicin, esto es, con el traspaso posesorio (art. 947); adems, la posesin continua por un
determinado nmero de aos conlleva la consumacin de la usucapin, uno de los modos adquisitivos de la propiedad
(art. 950, 951 C.C.).

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----------------------------------------------------------------------------------------------------------------reflejo- se busca conseguir la posesin.(20) No puede admitirse la existencia de una accin
posesoria cuya tutela no sea la posesin (contradictio in terminis), sino un derecho subjetivo.
Por lo tanto, y siguiendo en nuestra lnea de anlisis, la nica forma de interpretar
coherentemente el art. 921 inc. 1 C.C. es considerando que el legislador utiliza los trminos
acciones posesorias e interdictos en condicin de sinnimos. Tambin podra admitirse a
esta otra interpretacin: las llamadas acciones posesorias aluden a las pretensiones de tutela
posesoria distinta a los interdictos, y cuyo fin es sustituir el valor del bien posedo; con ello esta
nocin se identificara con la accin de resarcimiento por daos.

BIBLIOGRAFA.

RIVERA Or, Jess Antonio y HERRERO Pons, Jorge, Derechos Reales, Lima,
Per, Ediciones Jurdicas. 2006.
DICCIONARIO DE LA REAL ACADEMIA DE LA LENGUA ESPAOLA.
CDIGO CIVIL PERUANO (1984).
MIQUEL GONZALEZ, Jos Mara. Derechos Reales: Comentarios a las propuestas
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GONZLEZ BARRN, Gunther. Derechos Reales, Lima, Per, Ed. Juristas
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DIEZ PICAZO, Luis. Fundamentos de derecho civil patrimonial, Tomo III, pg. 642.
SCHULZ, Fritz. Derecho Romano Clsico, pg. 428.

(20)(20) Si la llamada accin posesoria ordinaria protege el ius possidendi, entonces la reivindicatoria pertenece
tambin a esta categora. No debemos olvidar que la accin reivindicatoria busca, adems, investir de la posesin al
propietario.