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LE FONTI DEL DIRITTO

Procedimenti di formazione delle norme ( fonti di produzione ); gli atti contenenti le


norme medesime (fonti di cognizione).
La nostra Costituzione lunga in quanto si occupa anche dei rapporti civili, sociali ed
economici ed rigida, in quanto una legge ordinaria difforme considerata illegittima.
La legge ordinaria occupa gran parte del diritto del lavoro. Alla legislazione esclusiva
affidato l'ordinamento civile ( tutti i rapporti interprivati inclusi quelli lavorativi ).
Alla legislazione concorrente affidata la tutela e la sicurezza del lavoro. La disciplina
del lavoro rientra nell'ordinamento civile, quindi nella competenza esclusiva dello
Stato. Anche il diritto sindacale appartiene al diritto civile. In materia sindacale non
esiste una vera e propria legge, anche se il legislatore ha munito il sindacato di un
efficace strumento processuale per la tutela contro la condotta antisidacale del datore
di lavoro.
Nel vigente regime costituzionale, si sono moltiplicate le leggi speciali sia per il lavoro
subordinato in generale, sia per particolari rapporti. Statuto dei lavoratori 1970
( protezione della libert e dignit del lavoratore ).

IL CONTRATTO COLLETTIVO
Sono atti privatistici e quindi non sono fonte di diritto oggettivo.
Tali contratti contribuiscono alla formazione del diritto del lavoro, specificando precetti
generali o come fonte di regole aggiuntive.

GIURISPRUDENZA ORDINARIA
Fattore essenziale di formazione di diritto del lavoro. A tal proposito l'inerzia del
legislatore ha determinato una supplenza da parte dei giudici, che ha prodotto il
manifestarsi di principi relativi al contratto collettivo di diritto comune e allo sciopero.
Sono pericolose le invasioni da parte del potere giudiziario riguardo ad opinioni
interpretative dirette a consentire un controllo su poteri privati ancora in libert.

L'EQUITA'
In ipotesi eccezionali il giudice pu agire secondo equit.
Al di fuori di tali ipotesi si devono seguire le norme del diritto, mentre in materie di
diritti disponibili la pronunzia secondo equit pu essere richiesta concordemente dalle
parti.
Nel diritto del lavoro il legislatore si affida all'equit solo in mancanza di altre fonti: es.
determinazione della retribuzione, delle ferie, malattie, preavviso per licenziamenti,
dimissioni.
Si parla di equit integrativa e non formativa (bisogna integrare elementi razionali gi
presenti nell'ordinamento ).

GLI USI
Gli usi normativi sono fonti di diritto oggettivo che operano solo in mancanza di norme
di legge o di contratto collettivo.
Gli usi pi favorevoli per i lavoratori prevalgono sulle norme dispositive di legge, ma
non sul contratto individuale. Tali usi non vanno confusi con quelli aziendali, i quali non
sono fonti di diritto oggettivo, ma operano sul contratto individuale integrandone il
contenuto.

FONTI INTERNAZIONALI E COMUNITARIE


Il diritto internazionale produce norme che possono penetrare nell'ordinamento
nazionale solo attraverso la legge di ratifica e di esecuzione del trattato che le
contiene.
Il diritto comunitario produce anche norme che operano direttamente nell'ordinamento
nazionale prevalendo su quelle interne, con problemi di coordinamento.
Le direttive dell'Unione si rivolgono agli Stati che hanno l'obbligo di adeguare il proprio
ordinamento interno. E' comunque un'efficacia verticale della direttiva, ovvero vale
solo nei confronti dello Stato.
Trattato di Roma 1957: la Comunit Europea aveva lo scopo di creare un libero
mercato per la circolazione delle merci e dei lavoratori.
1987: Atto Unico Europeo per un miglioramento della sicurezza del lavoro ( non
accogliendo la nozione di spazio sociale europeo ).
1989: approvata la Carta sociale comunitaria che fissava principi di tutela del
lavoratore ( libera circolazione, occupazione, retribuzione ).
7/02/1992 Trattato di Maastricht sull'Unione Europea: trattato che autorizza gli 11 stati
membri stipulanti un accordo, ad utilizzare le procedure comunitarie (promozione
dell'occupazione, miglioramento delle condizioni di vita e del lavoro, protezione etc ).
Regola di decisione utilizzata: maggioranza qualificata, ma unanimit per
licenziamenti, contributi e sicurezza sociale.
2/10/1997 Trattato di Amsterdam: con il quale sono stati modificati il Trattato di
Maastricht e Roma.
1/12/2009 Trattato di Lisbona: con il quale stato modificato il nome del Trattato di
Roma ( Trattato sul funzionamento dell'Unione Europea) e modifica del Trattato di
Maastricht con nuove disposizioni: progresso economico e sociale, pi occupazione per
un equilibrio economico, possibilit di cooperazione, libert di circolazione, esclusione
della competenza della comunit su retribuzione, sciopero e serrata, dialogo tra le
parti sociali, etc.
Alla fine del 2000 stata approvata dall'Unione Europea la carta dei diritti
fondamentali che contiene disposizioni in materia sindacale e del lavoro.

IL CONTRATTO COLLETTIVO

Tale contratto un accordo tra un gruppo di lavoratori ed un datore o gruppo di datori


di lavoro, per determinare le condizioni applicabili a ciascun rapporto individuale. Qui
c' la forza della coalizione, con la quale si riesce ad ottenere una condizione migliore
da quella che potrebbe pattuire il lavoratore isolato. Il contratto collettivo ricondotto
al contratto normativo, dal quale per si discosta sia perch disciplina rapporti futuri e
gi esistenti, sia perch i rapporti disciplinati non intercorrono tra le parti del contratto
collettivo, bens tra i singoli datori di lavoro e i singoli lavoratori.
Il contratto collettivo disciplina l'interesse professionale di un gruppo gestito da un
soggetto collettivo e si distingue dal contratto plurimo, che costituito da una somma
di pattuizioni individuali uniformi contenute in un unico atto sottoscritto dai singoli
interessati. L'attuale contratto collettivo disciplinato dal cc (art. 1321 e ss. ). Per
questo tale contratto si distacca dal contratto corporativo che costituiva una fonte
pubblicistica di diritto oggettivo. Quindi ad oggi il contratto collettivo visto da un
punto di vista dell'autonomia privata. Dato che il contratto collettivo di diritto comune
un contratto e non una legge, alla sua interpretazione si applicano i criteri
dell'ermeneutica (art.1362cc).
Questi contratti inizialmente non erano soggetti al controllo della Cassazione; oggi
invece si, stato ammesso nel settore privatistico il ricorso alla Cassazione per
violazione o falsa applicazione di norme. Deve trattarsi comunque di contratti o
accordi nazionali. Il controllo della cassazione non cancella la natura privatistica di tali
contratti. Ora la Cassazione controlla l'interpretazione del contratto, sicch la
violazione o la falsa applicazione l'oggetto di censura e non pi la violazione dei
criteri di ermeneutica negoziale.
Oggi si parla di NOMOFILACHIA ACCELERATA della Cassazione in quanto, per le
questioni concernenti l'interpretazione, la validit o l'efficacia imposta al giudice di
primo grado la pronunzia di una sentenza non definitiva, con rinvio obbligatorio alla
causa di almeno 90 giorni. Tale sentenza impugnabile solo con ricorso alla
Cassazione, con esclusione del grado di appello, entro 60 giorni dalla comunicazione
dell'avviso di deposito da parte della cancelleria.
Per questo la nomofilachia accelerata, perch scavalca l'appello e anche grazie
all'imposizione del breve termine. Se il ricorso accolto in giudizio, si svolge innanzi
allo stesso giudice che ha pronunziato la sentenza. La sentenza non definitiva
imposta solo se la questione pregiudiziale seria. La decisione pu richiedere lo
svolgimento di istruttoria es. comportamento delle parti precedente o successivo alla
stipulazione del contratto. Se un'istruttoria viene omessa, la Cassazione deve cassare
la sentenza non definitiva anche solo per questa ragione. Cos il giudice di merito
dovr emettere una nuova sentenza non definitiva dopo l'indicazione della Cassazione.
Se un giudice di primo grado pronunzia sentenza definitiva, ritenendo non seria la
questione pregiudiziale, il giudice di appello contrario non potr rimettere la causa al
primo giudice. Se la Cassazione non si pronunziata, il giudice pu scegliere tra una
sospensione facoltativa o emanazione di sentenza non definitiva. Se invece si
pronunziata, il giudice se vuole conformarsi pu decretare sentenza definitiva, o nel
caso inverso non definitiva. Tutto ci non crea un accentramento della Cassazione, ma
ne promuove e accelera l'intervento nomofilattico.
I soggetti del contratto collettivo: dal lato dei lavoratori c' l'esponente di un gruppo
( altrimenti non vi pi contratto collettivo ). Non deve essere necessariamente
un'associazione sindacale, ma pu essere anche un organismo non associativo o una
coalizione non stabile; dal lato imprenditoriale, invece, ci pu essere l'esponente di un

gruppo ( associazione ) o anche un singolo in caso di contratto collettivo aziendale. In


tale contratto ci deve essere il soggetto collettivo almeno dal lato dei lavoratori.
Il principio di libert sindacale comporta la libert di trattare o meno e la libert di
scelta della controparte. L'associazione imprenditoriale o il singolo possono scegliere
di non attuare la trattativa richiesta dai sindacati, o anche di iniziarla solo con alcuni
(no obbligo di parit di trattamento sindacale ). La trattativa si pu anche concludere
senza un accordo. Anche i sindacati dei lavoratori si possono rifiutare di trattare. La
libert di scelta della controparte esclusa per i contratti collettivi riservati dalla legge
a determinati sindacati: se il datore vuole trattare, lo deve fare con tutti i sindacati
aventi gli stessi requisiti indicati dalla legge. L'obbligo a trattare con determinati
sindacati pu essere previsto dallo stesso contratto collettivo.
La forma: libert di forma, a meno che non sia prescritto diversamente ( art-13251350 cc ).
Contratto collettivo: libert di forma sancito dalle Sezioni Unite. Tuttavia dato che si
devono disciplinare i rapporti tra soggetti diversi da quelli stipulanti, si pone l'esigenza
della forma scritta. L'archivio dei contratti collettivi presso il CNEL per una pubblica
consultazione. Per i contratti collettivi nazionali del settore pubblico prevista la
pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica.
Contenuto: le clausole del contratto collettivo costituiscono la parte normativa. Gli
attuali contratti disciplinano tutti gli aspetti del rapporto di lavoro. Le leggi danno
principi generali, rinviando all'autonomia collettiva. Una funzione normativa hanno gli
accordi che limitano i poteri del datore di lavoro ( accordi gestionali ) es. criteri per
licenziare per riduzione del personale ( PARTE NORMATIVA).
Il contratto collettivo pu prevedere diritti e obblighi in capo ai soggetti stipulanti,
dando luogo alla parte obbligatoria, es. clausole di articolazione della contrattazione in
pi livelli, regolamentazione del conflitto, quelli relativi ai diritti sindacali di
informazione. Pu essere anche un singolo obbligo del datore di lavoro verso il
sindacato, oltre a quelli tra le parti collettive ( clausole diagonali), ( PARTE
OBBLIGATORIA).
Efficacia soggettiva: la natura privatistica dell'autonomia collettiva esclude il contratto
collettivo dalle fonti di diritto oggettivo. Ci pu essere rinvenuto solo per volont di
entrambe le parti del rapporto individuale di sottoporsi alla disciplina collettiva. Il
datore di lavoro non vincolato libero di rifiutare ogni contratto collettivo o di
scegliere quello pi conveniente, con il solo limite della retribuzione proporzionale e
sufficiente. La parte interessata deve invocare in giudizio il contratto, la cui
applicazione d'ufficio costituirebbe ultrapetizione, e deve provarne l'esistenza. Si
impone alla parte che lo invoca in giudizio l'ulteriore onere di deduzione e prova.
La volont delle parti individuali di sottoporsi alla disciplina collettiva pu manifestarsi
in qualsiasi modo: iscrizione nell'associazione stipulante il contratto collettivo ( i
rapporti cessano con il recesso dall'associazione ), oppure attraverso il manifestarsi di
tale intenzione all'altra parte del rapporto individuale di lavoro ( verbale o per iscritto o
comportamento concludente: legame cessato solo consensualmente ).
Il datore di lavoro, nell'associarsi, sa che i contratti collettivi riguardano tutti i
lavoratori e che sar vincolato verso tutti i dipendenti che vogliono beneficiare della
disciplina collettiva ( vale anche per il contratto collettivo aziendale ). Il legislatore
incentiva tale contrattazione con l'accesso per il datore a vari vantaggi es: contributi
previdenziali, benefici pubblici o appalti di opere.

I sindacati registrati possono stipulare contratti collettivi di lavoro con efficacia


obbligatoria per tutti gli appartenenti alle categorie alle quali il contratto si riferisce. A
favore della contrattazione collettiva sono ammissibili singoli interventi del legislatore
per determinate materie. Il dettato costituzionale, per impedisce una legislazione a
tappeto dei contratti collettivi. E' in contrasto con l'art.39 della costituzione anche i
meccanismi di rinvio in bianco all'autonomia collettiva, si tratterebbe infatti di
un'estensione erga omnes del contratto collettivo.
Legge Vigorelli: il Governo era stato delegato ad emanare decreti legislativi al fine di
assicurare minimi inderogabili di trattamento per tutti gli appartenenti alla medesima
categoria, con obbligo di uniformarsi a tutte le clausole dei singoli accordi economici e
contratti stipulati prima dell'entrata in vigore della legge. Sono rimasti validi i decreti
legislativi emanati ai sensi della legge Vigonelli, purch relativi a clausole normative
(minimi di trattamento), essendo esclusa dalla deroga la parte obbligatoria dei
contratti collettivi. Tali minimi sono intesi a favore dei lavoratori. La sopravvenuta
inadeguatezza dei minimi retributivi fissati nei decreti legislativi stata fronteggiata
mediante la retribuzione sufficiente. Questa una tutela essenziale affidata al buon
governo dei giudici. La retribuzione sufficiente stabilita dai giudici viene imposta
tramite l'art. 2009 cc. anche ai datori di lavoro non vincolati da contratti collettivi.
Sono legittime anche le disposizioni che impongono alle pubbliche amministrazioni di
applicare ai propri dipendenti i contratti collettivi nazionali di comparto o di area
stipulati dall'ARAN.
L'idea dell'efficacia generale del contratto collettivo priva di un fondamento
normativo si scontra con il principio della rappresentanza proporzionale sancito nella
Costituzione, che esige una verifica dell'effettiva consistenza numerica di ciascun
sindacato. Ma la tesi dell'efficacia generale dei contratti collettivi stipulati dai sindacati
non compatibile con la Costituzione se non si rispetta il principio maggioritario e il
principio di tutela delle minoranze: necessaria la dialettica tra le parti, la quale non
scontata.
Il consenso del singolo lavoratore espresso con l'iscrizione al sindacato riguarda tutti i
contratti collettivi stipulati da tale sindacato e quindi anche quelli peggiorativi. Tuttavia
il lavoratore pu sottrarsi a questo tipo di vincolo sia evitando di associarsi
sindacalmente , sia recedendo dall'associazione prima della stipula del contratto
sgradito. Il consenso del singolo manifestato direttamente al datore di lavoro per
espresso o per fatti concludenti , se riguarda l'intera linea contrattuale, impedisce al
lavoratore di rifiutarne un sopravvenuto contratto sgradito. Se per il patto non
estorto dal datore, la libert sindacale del lavoratore salva.
Il consenso del lavoratore verso contratti che riducono le tutele, incentivato se
costituisce condizione per il godimento di determinati vantaggi. Primo incentivo:
momento dell'assunzione, il consenso del lavoratore prestato per ottenere il posto di
lavoro, che il massimo beneficio in una situazione di larga disoccupazione.
Lo stesso accade per i contratti collettivi che, per incentivare l'occupazione, prevedono
per i nuovi assunti un trattamento inferiore a quello altrimenti spettante, in quanto
anche in questo caso il lavoratore pur di avere il lavoro accetta anche una condizione
peggiorativa. Se invece il lavoratore non vincolato, egli pu essere incentivato nel
momento in cui oltre ad esserci condizioni a lui sgradite, ci sono anche condizioni
vantaggiose. Qui il lavoratore dovr scegliere tra l'accettazione dell'intero contratto e
la rinunzia al beneficio.

Problema dell'efficacia generale del contratto collettivo ablativo o gestionale: la


questione del dissenso individuale si presenta con problemi insormontabili quando i
soggetti stipulanti il contratto nazionale si separano a livello aziendale dando luogo ad
un accordo sottoscritto solo da alcuni di essi e non vincolante per i lavoratori non
sindacalizzati o aderenti ai sindacati non stipulanti. Il Governo e le maggiori
organizzazioni sindacali erano a conoscenza dell'inesistenza di contratti collettivi
aziendali con efficacia generale nei confronti dei lavoratori dissenzienti, infatti con il
protocollo del luglio del 1993 si auspicava proprio ad un intervento legislativo
finalizzato alla generalizzazione. Ma con la legge 148 del 2011 stata confermata tale
impossibilit, senza una previsione legale. Tale prospettiva prevede o una legge che
conferisca a tale soggetto il potere di stipulare per tutti oppure la prova che tale
potere sia attribuito ad un atto negoziale in concreto consentito da tutti i dipendenti.
L'impostazione per cui esulerebbero dal vincolo i contratti collettivi non normativi
riferita erroneamente ai contratti che disciplinano anch'essi il rapporto di lavoro
creando diritti e obblighi per i singoli, quindi con funzione normativa in senso proprio
(es. contratti gestionali).
Alternative al consenso del singolo lavoratore: il vincolo del dissenziente deve
provenire da una fonte, es: legge, atto amministrativo, atto unilaterale del datore di
lavoro.
Il legislatore comunque libero di ridurre o modificare la tutela legale preesistente.
Quando per la legge tocca la disciplina collettiva, ponendo limiti al trattamento,
sorgono problemi di legittimit costituzionale nei rapporti tra le fonti.
L'art.8 del d.l. 138 del 2011, attribuisce efficacia generale ai contratti aziendali o
territoriali stipulati ad associazioni, purch sottoscritti dalla maggioranza delle
rappresentanze sindacali.
Ci che conta per il legislatore l'utilizzo di un criterio maggioritario. Ovviamente se i
soggetti stipulanti intendono anche qui applicare le regole dell'accordo
interconfederale del 28 giugno 2011, non sorge alcun problema purch si rispetti il
vincolo di costituzionalit. In tal caso il legislatore pu individuare uno strumento
normativo idoneo sostitutivo alla legge es, un accordo collettivo rispettoso. Il comma 3
dell'art.8 prevede l'efficacia generale anche per i contratti aziendali sottoscritti prima
dell'accordo interconfederale, purch approvati con votazione a maggioranza del
lavoratore.
La seconda soluzione come detto quella dell'atto amministrativo, con apertura al
controllo giudiziale di legittimit. Es. di provvedimenti amministrativi: visite personali
di controllo, contratti di formazione e lavoro etc.
La terza soluzione quella del contratto unilaterale del datore di lavoro, emanato in
conformit ad un previo accordo collettivo. Tale situazione si verifica ad esempio nei
concorsi privatistici per assunzione o promozione, nell'individuazione dei dipendenti a
cui concedere l'anticipazione del TFR in caso di domande superiori al limite annuo.
L'accordo interconfederale attribuisce al contratto aziendale efficacia verso tutto il
personale in forza. Tale efficacia generale prevista se il contratto aziendale si stipula
a maggioranza dei suoi componenti o se approvato dalle rsa costituite dai sindacati
che rappresentano la maggioranza dei lavoratori sindacalizzati dell'azienda corteggiati
mediante deleghe per i contributi sindacali. In questa seconda ipotesi previsto, ove
richiesto da uno dei sindacati firmatari o dal 30% dei lavoratori dell'impresa, un
referendum per il rigetto del contratto, che si verifica con la partecipazione alla
consultazione di pi della met degli aventi diritto e con la maggioranza semplice dei

votanti. Tale sistema di efficacia generale di ordine negoziale, sicch valgono le


regole privatistiche.
Limiti alla disponibilit collettiva dei diritti individuali: si richiede per la modifica del
contratto individuale, il consenso specifico del singolo lavoratore, non desumibile dalla
generale volont di sottoporre il rapporto alla disciplina collettiva. La tutela della
posizione individuale nei confronti dell'autonomia collettiva assicurata anche con
riferimento alla disponibilit da parte del contratto collettivo dei diritti gi maturati ed
entrati nel patrimonio del lavoratore, poich anche qui viene richiesto un consenso
specifico, pure quando il diritto sia sorto per effetto della disciplina collettiva. Questi
atti di disposizione si chiamano transazioni collettive. L'accertamento del consenso del
lavoratore, costituisce una questione di volont, non potendo escludersi a priori la
gestione sindacale dei diritti individuali. Gli accordi sindacali detti di interpretazione
autentica del contratto collettivo sono ricompresi tra gli atti appena esaminati,
essendo impossibile escludere un contenuto dispositivo proprio per l'impossibilit di
conoscere l'effettivo significato originario delle clausole oggetto dell'interpretazione
negoziale. L'interpretazione autentica negoziale utile per l'interpretazione della
clausola originaria.
Nel settore pubblico, invece, l'eventuale accordo di interpretazione autentica,
sostituisce la clausola in questione e regola retroattivamente ogni situazione con un
effetto legale tipico.
Si deve ritenere ammissibile un giudizio tra i sindacati stipulanti per l'accertamento
della validit e dell'esatta interpretazione di clausole normative del contratto
collettivo, con esito vincolante per i singoli destinatari delle clausole.
Chi invoca il contratto collettivo non pu rifiutarne l'interpretazione giudiziale resa nel
contraddittorio di tutte le parti stipulanti.
L'inderogabilit: IN PEIUS: l'inderogabilit vuol dire che la disciplina della fonte
sovraordinaria non pu essere modificata dalla fonte inferiore, il che, implica una
previsione di gerarchia tra le fonti. E' complesso per il rapporto tra contratto
collettivo e individuale essendo entrambi prodotto dell'autonomia privata. Bisogna
quindi spiegare il motivo della prevalenza della disciplina collettiva su quella
individuale, ma anche la sanzione per la disciplina individuale peggiorativa, es.
risarcimento danni, sostituzione della clausola collettiva a quella individuale difforme,
art.2077 cc.
La dottrina invece per giungere alla stessa conclusione dell'inderogabilit utilizza altre
vie: art. 1723, 1726 cc e art. 39 cost. Il confronto tra contratto collettivo e individuale
va fatta non per singole clausole, ma complessivamente per istituti.
Derogabilit in melius: la funzione del contratto collettivo di fissare minimi di
trattamento, rende ammissibili deroghe migliorative per contratto individuale. Si parla
di qualsiasi condizione di miglior favore. Le condizioni pi favorevoli al lavoratore
contenute nel contratto individuale resistono anche al contratto collettivo
sopravvenuto, che non pu modificare in peggio in mancanza di un espresso mandato
o di una successiva ratifica da parte del singolo lavoratore interessato. Assorbibilit
dei superminimi nel successivo aumento della retribuzione collettiva.
L'efficacia nel tempo: il contratto collettivo di diritto comune pu essere stipulato con
un termine di durata oppure senza tale termine. Nel primo caso l'efficacia del contratto
cessa automaticamente con la scadenza del termine pattuito, salvo che le parti non
abbiano deciso un'ultrattivit per il periodo, c.d.rinnovo. Per il contratto collettivo

aziendale il patto di ultrattivit pu essere desunto anche dal comportamento del


datore di lavoro. Non vi ultrattivit automatica, ma solo negoziale, cio voluta dalle
parti. Attualmente l'accordo quadro prevede una durata triennale sia per il contratto
nazionale sia per quello di secondo livello.
I contratti collettivi senza termine, cessano di avere efficacia solo per mutuo consenso
art.1372cc, oppure con il recesso di una delle parti,art.1373 cc. (recesso sia previsto
dalla legge sia dalle parti).
Struttura e livelli di contrattazione: contratto collettivo pu riguardare: accordi
interconfederli, relativi all'intera economia o a grandi settori (industria, commercio,
agricoltura), contratti nazionali, contratti territoriali non nazionali (provinciali) e
contratti aziendali. Protocollo quadro del 23 luglio 1993: contratti collettivi nazionali di
durata quadriennale per la parte normativa e biennali per la parte economica,
contratti collettivi di secondo livello ( aziendale o territoriale) di durata quadriennale
limitati alle sole materie stabilite dal contratto nazionale. Procedimentalizzazione del
rinnovo dei contratti con la presentazione, 3 mesi prima della scadenza del contratto,
della piattaforma rivendicativa, con conseguenti trattative.
Accordo quadro del 22 gennaio 2009 con la riforma degli assetti contrattuali, con il
dissenso della sola CGIL: semplificazione e riduzione del numero di contratti collettivi
nazionali, assetto della contrattazione su due livelli, uno nazionale e l'altro territoriale
o aziendale, durata triennale del contratto nazionale e del contratto di secondo livello;
applicazione dell'indice ad un valore retributivo da definire con specifiche intere;
predeterminazione concordata di tempi e procedure di rinnovo del contratto. Tali
quadri sono comunque deboli in quanto non imposte dalla legge ma dell'autonomia
collettiva. L'intesa raggiunta viene definita ipotesi di accordo, in quanto destinata
all'approvazione da parte delle assemblee dei lavoratori o mediante referendum.
Rapporti tra contratti collettivi di diverso livello: se ad un medesimo rapporto di lavoro
sono applicabili pi contratti collettivi di diverso livello pu porsi il problema del
contrasto tra le rispettive disposizioni c.d. Concorso-conflitto. Spettava all'interprete
ricavare dal sistema il criterio risolutivo del conflitto. E' stato poi introdotto il criterio
della derogabilit con efficacia generale del contratto nazionale da parte dei contratti
aziendali o territoriali stipulati dai sindacati limitatamente ad alcune importanti
materie al fine di conservare o accrescere l'occupazione. Per materie diverse da quelle
indicate e per contratti stipulati da sindacati privi del ricordato requisito di
rappresentativit, il principio generale quello della prevalenza dell'ultima pattuizione
c.d criterio cronologico. L'accordo interconfederale per l'industria del 28 giugno 2011
ribadisce la prevalenza del contratto nazionale, che pu essere derogato dai contratti
aziendali solo nei limiti e con le procedure previste nello stesso contratto nazionale.
I rapporti tra la legge e l'autonomia collettiva: la legge e l'autonomia collettiva sono
fonti concorrenti di disciplina dei rapporti di lavoro. Non si pu ricavare una
competenza esclusiva dell'autonomia collettiva. Pertanto la contrattazione collettiva
pu liberamente avere corso al di sopra delle garanzie minime di legge. Le clausole
dei contratti collettivi privatistici peggiorative del trattamento minimo legale sono
nulle ai sensi dell'art. 1418cc. Se si tratta si clausola normativa tale nullit pu essere
rilevata anche d'ufficio. In tal modo la dichiarazione di nullit di clausole di contratti
collettivi viene limitata ai casi di effettivo ed insanabile contrasto con la legge.
La derogabilit della legge da parte dei contratti collettivi aziendali o territoriali: la
norma inderogabile con efficacia sostitutiva costituisce la tecnica fondamentale per la
protezione della parte debole contro la dittatura della parte forte. La protezione

minimale del lavoratore deriva da leggi e contratti collettivi. E' una tecnica di massima
invasione, i cui prodotti difformi vengono eliminati e sostituiti con conservazione del
contratto. Vi sono per alcuni difetti , in quanto vi sono troppe norme inderogabili. A
tal proposito si dovrebbe modificare profondamente un diritto del lavoro rimasto
troppo a lungo inalterato. C' per un rimedio: la norma semimperativa. Si tratta di
procedimenti che consentono di fissare la regola specifica con il potere di discostarsi
dalla norma inderogabile. Cio ci che trasforma la norma imperativa in
semimperativa, cio derogabile da un'altra fonte espressamente indicata. Intese
finalizzate a maggior occupazione, qualit dei contratti di lavoro, forme di
partecipazione dei lavoratori, emersione del lavoro irregolare, gestione delle crisi
aziendali etc.
La legge sceglie come fonte derogatoria l'autonomia collettiva a livello aziendale e
territoriale, affidando cos alla responsabilit sindacale il proporzionamento della tutela
a specifici contesti per favorire sviluppo e occupazione.
Il potere di derogare la legge pu venire solo dalla legge. La fonte cos abilitata alla
deroga sono i contratti collettivi di lavoro sottoscritti a livello aziendale o territoriale.
Ma con una condizione relativa alla qualit dei soggetti stipulanti ed un limite relativo
all'oggetto della deroga.
I soggetti abilitati alla stipulazione in deroga sono le associazioni dei lavoratori
comparativamente pi rappresentative sul piano nazionale o territoriale. L'espressione
sottoscritti da e non dalle consente la stipula anche da parte di una sola di tali
associazioni. In alternativa i contratti aziendali possono essere stipulati dalle
rappresentanze sindacali in azienda, dovendosi considerare legittimata anche la rsu
ove esistente. Basta una sola rappresentanza sindacale, essendo prevista la necessit
di un criterio maggioritario relativo alle predette rappresentanze sindacali. Il
legislatore ha individuato ragionevolmente i soggetti legittimati a sottoscrivere un
accordo derogatorio. I contratti aziendali e territoriali possono derogare la legge e i
contratti nazionali, solo per la materia elencata nel comma 2. Le materie indicate dal
legislatore sono numerose, gli impianti audiovisivi e le nuove tecnologie; le mansioni e
la classificazione del personale, escludere la promozione automatica, il lavoro a
termine, il lavoro a tempo parziale, la disciplina dell'orario di lavoro che il contratto
potr opportunamente flessibilizzare le modalit di assunzione, il licenziamento, salvo
quello discriminatorio, per matrimonio per maternit o per congedi parentali.
I tetti legali imposti dall'autonomia collettiva: dal 1976 sono state emanate leggi
dirette a favorire l'obiettivo macroeconomico di contenimento dell'inflazione mediante
la limitazione degli automatismi salariali. Il legislatore ha introdotto, per determinate
voci retributive, dei limiti massimi di trattamento invalicabili dall'autonomia collettiva
e l'erogazione per un certo periodo di una parte dell'indennit di contingenza
mediante buoni del tesoro.
E' rimasto limitato alle materie indicate ed ad una determinata stagione del diritto del
lavoro c.d. Legislazione di emergenza.
E' stata rilevata l'inesistenza di una riserva normativa a favore dei sindacati e la
prevalenza dell'interesse generale sull'interesse collettivo dei lavoratori. Soltanto il
divieto di indicizzazione di istituti retributivi diversi o con criteri diversi da quelli
previsti dalla contrattazione del settore industriale, stato ritenuto incostituzionale,
ma significativamente solo per il periodo successivo alla ritenuta fine 1986
dell'emergenza, mediante una pronunzia di incostituzionalit sopravvenuta che
espressamente fa salvo il divieto per il periodo precedente. In conclusione i tetti

legali di trattamento sono stati ammessi nell'ordinamento, ma limitatamente alle


situazioni in cui l'interesse generale richieda questo sacrificio.
I diversi rinvii della legge alla contrattazione collettiva: la stessa legge a rimettere
espressamente alla negoziazione collettiva la disciplina di alcuni istituti, es. le ferie, il
periodo di malattia e infortunio. Invece a partire dalla met degli anni '70 l'esigenza di
tutela dell'interesse all'occupazione ha indotto il legislatore ad utilizzare il contratto
collettivo. La legittimazione a stipulare questi contratti riservata a sindacati ritenuti
affidabili. Vere e proprie deroghe in peius della disciplina legale sono consentite al
contratto collettivo per agevolare il trasferimento dell'azienda in crisi, per la
conservazione dell'occupazione dei lavoratori esuberanti mediante assegnazioni a
mansioni inferiori.
La contrattazione collettiva nel settore pubblico: i rapporti di impiego con lo stato e le
altre pubbliche amministrazioni avevano natura non contrattuale ma autoritativa, in
funzione del prevalente interesse pubblico, ed erano disciplinati da atti eteronomi
quali la legge. Tuttavia i sindacati dei pubblici dipendenti, riuscivano, a raggiungere
intese informali sul trattamento. Solo a partire dalla fine degli anni '60, e poi con la
legge Quadro del 1983, gli accordi sindacali per pubblico impiego furono riconosciuti
formalmente. Le caratteristiche di questo sistema erano assenza di efficacia diretta
degli accordi collettivi, il privilegio per le confederazioni maggiormente
rappresentative, il controllo del consiglio dei ministri e della corte dei conti.
Con il d.l. 29 del 1993 stata disposta la privatizzazione dei rapporti di lavoro con le
pubbliche amministrazioni ormai di fonte contrattuale e gestiti con i poteri del privato
datore di lavoro. La relativa disciplina stata conseguentemente rimessa alla
legislazione privatistica ed a contratti collettivi. La corte costituzionale ha respinto la
tesi secondo cui l'interesse pubblico impedirebbe la privatizzazione del rapporto
d'impiego con le pubbliche amministrazioni, replicando che solo l'organizzazione degli
uffici riservata alla legge e alla potest amministrativa, mentre il rapporto di lavoro
pu essere affidato alla disciplina privatistica.
Struttura e procedimento della contrattazione: stata istituita con personalit
giuridica di diritto pubblico, l'ARAN (agenzia per la rappresentanza negoziale delle
pubbliche amministrazioni) che ha la rappresentanza sindacale di tutte le pubbliche
amministrazioni per la contrattazione nazionale. Il presidente dell'aran nominato con
decreto del presidente della repubblica e presiede il collegio di indirizzo e controllo
composto da altri 4 membri, di cui due designati dal presidente del consiglio
rispettivamente su proposta del ministro per la pubblica amministrazione e dal
ministro dell'economia, uno designato dalla conferenza delle regioni e uno dall'anci e
dal upi.
Tutte le pubbliche amministrazioni esercitano un potere di indirizzo nei confronti
dell'aran, mediante appositi comitati di settore per i contratti nazionali di comparto e
di area e mediante i comitati di settore collegialmente per gli accordi che definiscono o
modificano i comparti o le aree e per gli accordi riguardanti istituti comuni a pi
comparti.
La contrattazione nazionale suddivisa in 4 comparti, cui corrispondono 4 separate
aree contrattuali per la dirigenza. La presidenza del consiglio costituisce un comparto
autonomo. Per la vice dirigenza non prevista una distinta area contrattuale, invece
per i giornalisti degli uffici stampa delle pubbliche amministrazioni, prevista una
speciale area di contrattazione. La durata dei contratti collettivi nazionali e integrativi
deve coincidere, sia per la parte giuridica che per la parte economica. Le disponibilit

finanziarie destinate alla contrattazione collettiva nazionale, sono determinate dal


ministero dell'economia. Gli oneri finanziari derivanti dalla contrattazione collettiva
nazionale per regioni, enti, universit, istituzione di ricerca ed altro sono a carico dei
rispettivi bilanci. L'ipotesi di accordo raggiunta dall'aran sottoposta, entro dieci
giorni, ad un parere che deve essere espresso dal governo oppure dal comitato di
settore per regioni ed enti locali. Se il parere favorevole, l'aran il giorno successivo
trasmette alla corte dei conti la quantificazione dei costi contrattuali ai fini della
certificazione di attendibilit dei costi e della loro compatibilit con gli strumenti di
programmazione e di bilancio. Se la delibera negativa l'aran provvede alla riapertura
al ribasso della trattativa e alla sottoscrizione di una nuova ipotesi di accordo con
adeguamento dei costi, sulla quale si riapre la procedura di certificazione.
Se la certificazione negativa su singole clausole, queste vengono rese inefficaci. I
contatti collettivi devono contenere una clausola di salvaguardia che consente di
sospendere l'efficacia del contratto in caso di accertata esorbitanza dai limiti di spesa.
Questa complessa tutela delle finanze pubbliche costituisce un limite esterno al
contratto collettivo, che quindi rimane strumento privatistico tra parti in condizione
paritaria, mentre il principio costituzionale di buon andamento della pubblica
amministrazione giustifica questo limite, ma non funzionalizza in senso pubblicistico la
contrattazione. Nella contrattazione del settore privato, la tutela degli equilibri
economici delle aziende, interamente affidata alle libere ed informali valutazioni
della parte imprenditoriale, mentre nel settore pubblico questo stesso tipo di
valutazioni necessariamente procedimentalizzato. Gli incrementi stipendiali previsti
nella legge finanziaria possono essere erogati in via provvisoria dopo 60 giorni
dall'entrata in vigore di tale legge, previa delibera del comitato di settore e sentiti i
sindacati rappresentativi, salvo conguaglio del successivo contratto collettivo
nazionale. In mancanza della suddetta erogazione provvisoria il ritardo nel rinnovo del
contratto collettivo nazionale, che supera il mese di aprile dell'anno successivo alla
scadenza, determina una copertura economica nella misura stabilita del contratto
nazionale e nei limiti previsti dalla legge finanziaria, quale anticipazione dei benefici
da riconoscere nel futuro rinnovo. I contratti collettivi nazionali definitivamente
sottoscritti e i relativi accordi di interpretazione autentica sono pubblicati sulla
gazzetta ufficiale della repubblica. Le pubbliche amministrazioni eventualmente
assistite dall'aran, possono procedere in proprio ad una contrattazione integrativa con
i soggetti e le procedure, nonch sulle materie e nei limiti stabiliti dai contratti
nazionali, nel rispetto dei vincoli fissati dai medesimi contratti e dei vincoli di bilancio,
essendo previsti una serie di controlli. Le clausole dei contratti integrativi in contrasto
con i vincoli e i limiti sono nulle e sostituite di diritto. Le risorse per la contrattazione
integrativa sono ripartite dal contratto nazionale tra le singole amministrazioni o enti
nazionali in base ad una graduatoria articolata in 3 livelli di merito predisposta dalla
commissione per la valutazione. Le controversie promosse dai sindacati, dell'aran o
dalle pubbliche amministrazioni in relazione alle procedure di contrattazione collettiva,
sono devolute al giudice del lavoro.
La selezione della parte sindacale: anche la selezione della parte sindacale, regolata
dalla legge che fissa i criteri a cui l'aran deve attenersi. D.l. 29 del 1993 assegnava
alle confederazioni sindacali, il diritto di partecipare alla contrattazione di comparto o
di un'area a prescindere da qualsiasi verifica della rappresentativit di tali
confederazioni nell'ambito di riferimento, ma anche la legittimazione esclusiva a
negoziare con la presidenza del consiglio la definizione della maggiore
rappresentativit confederale e di comparto e con l'aran sia la definizione e
modificazione dei comparti, sia i contratti collettivi quadro per discipline uniformi in

tutti i comparti e le aree. Il referendum del 1995, aveva abrogato le disposizioni che
consentivano alle confederazioni di autodefinire la rappresentativit propria e dei
sindacati di categoria. Una lacuna che impediva fino ad una nuova legge, lo
svolgimento di qualsiasi contrattazione, ma il ministro del lavoro prof. Treu invitava
l'aran a procedere nella contrattazione con le parti sindacali gi individuate secondo il
sistema abrogato. Con il d.l.396 del 1997 c' una nuova tendenza diretta a privilegiare
la rappresentativit effettiva nell'ambito di riferimento del contratto, infatti la
contrattazione di comparto o di area riservata ai sindacati che nel comparto o
nell'area raggiungono la soglia del 5 %. Mentre le confederazioni sono ammesse a
questa contrattazione solo se affiliano un sindacato rappresentativo nel comparto o
nell'area. Tuttavia alle confederazioni stata concessa una patente di
rappresentativit per il sol fatto di affiliare sindacati rappresentativi in almeno due
comparti o aree. E le confederazioni cos titolate hanno conservato la legittimazione
esclusiva a trattare, ora sempre con l'aran, sia gli accordi di definizione o modifica di
comparti o aree, ormai nel limite massimo di quattro, sia gli accordi quadro regolanti
istituti comuni a tutte le pubbliche amministrazioni o riguardanti pi comparti.
Sarebbe stato molto pi coerente affidare la contrattazione per la definizione e
modifica dei comprati e la contrattazione quadro intercompartimentale ad una
commissione composta dai sindacati rappresentativi nei diversi comparti o nei
comparti interessati, applicando anche qui il principio di maggioranza per la
stipulazione dell'accordo.
Il principio maggioritario, gli affetti del contratto e i rapporti con la legge: con la
novella del 1997 stato finalmente sancito il principio maggioritario, in quanto i
contratti collettivi di comparto o di area, possono essere stipulati solo se i sindacati
consenzienti rappresentano la maggioranza (il 51%) come media tra dato associativo
e dato elettorale nel comparto o area oppure del 60% del solo dato elettorale. Il
contratto collettivo viene utilizzato dalla legge per realizzare condizioni di lavoro
uniformi all'interno di ciascun'amministrazione, con meccanismi sicuramente diversi
dall'attribuzione diretta di efficacia generale. Il contratto collettivo pu derogare solo
in melius la disciplina legale privatistica di tutela minimale del lavoratore estesa al
lavoro pubblico privatizzato. Sono completamente escluse dalla contrattazione
collettiva le materie attinenti all'organizzazione degli uffici che insieme alla gestione
del personale rimessa in via esclusiva agli organi preposti. Inoltre la contrattazione
collettiva consentita nei soli limiti previsti dalla legge nelle materie relative alle
sanzioni disciplinari, alla valutazione delle prestazioni, alla mobilit e alle progressioni
economiche. In conclusione a seguito della riforma del 2009, il contratto collettivo non
pi considerato come strumento per fronteggiare eventuali lassismi del legislatore,
bens, all'opposto, come possibile fonte esso stesso di lassismi rispetto al rigore della
legge e di turbative rispetto alla ordinata gestione della cosa pubblica.
Le questioni di interpretazione, validit ed efficacia dei contratti collettivi nazionali:
prevista la possibilit del ricorso per cassazione per violazione o falsa applicazione
dei contratti e accordi collettivi nazionali, in tal modo la funzione di nomofilachia della
cassazione si estende anche a questi importanti contratti. Inoltre viene agevolata la
conclusione di accordi collettivi di interpretazione autentica o di modifica della
clausola controversa, la cui efficacia per il passato nei confronti dei sindacati
interessati non piu condizionata al consenso di questi ultimi. L'agevolazione consiste
nel rinvio obbligatorio di durata predeterminata (almeno 120 gg) della causa
individuale in cui rilevi una delle questioni in esame al fine di concedere ai soggetti
firmatari del contratto collettivo un certo lasso di tempo (90 gg) per l'eventuale
conclusione di un accordo di interpretazione autentica o di modifica della clausola. Se

l'accordo collettivo non viene raggiunto, viene imposta dal giudice la pronunzia di una
sentenza non definitiva impugnabile solo con ricorso alla cassazione. In tal modo si
incentiva e si accelera il ricordato intervento nomofilattico della cassazione. Assai
ambigua la riconosciuta possibilit di intervento nella controversia individuale ed
impugnazione della relativa sentenza da parte dell'aran e dei sindacati firmatari del
contratto collettivo in discussione. Il legislatore finalmente ammette le parti del
contratto collettivo all'accertamento giudiziario della validit, efficacia e
interpretazione delle clausole normative di tale contratto, assegnando loro una
posizione processuale autonoma atteso il potere di impugnazione. Dall'altro lato
consente ci ma non via diretta, bens solo mediante intervento in una controversia
individuale precisando espressamente che altre analoghe controversie possono essere
decise diversamente. Successivamente la possibilit di intervento dell'aran stata
ampliata e, a tutela delle finanze pubbliche, si aggiunta la possibilit di intervento
del dipartimento della funzione pubblica.

IL CONFLITTO COLLETTIVO
Il riconoscimento costituzionale del diritto di sciopero:
Riconoscimento dello sciopero come diritto contenuto nell'articolo 40 della
Costituzione. Tre ipotesi di sciopero:
sciopero-delitto,
sciopero-libert,
sciopero-diritto.
Il primo qualifica lo sciopero come reato ovvero illiceit della condotta sia sul piano dei
rapporti con lo stato, con l'eliminazione della relativa libert, sia sul piano del rapporto
di lavoro, dove l'astensione volontaria della prestazione equivale ad inadempimento
contrattuale con relative conseguenze (disciplinari e risarcimento danni). Il secondo
elimina l'incriminazione penale e ripristina la libert di sciopero escludendone la
repressione da parte dello Stato, ma lascia intatto l'illecito sul piano contrattuale. Solo
con il riconoscimento dello sciopero come diritto viene eliminato l'inadempimento
contrattuale, consentendo al lavoratore di rifiutare la prestazione dovuta. Sono vietati
(sanzione di nullit) gli atti discriminatori, tra cui il licenziamento, diretti a colpire il
lavoratore a causa della sua partecipazione ad uno sciopero. Ogni ostacolo tra il datore
di lavoro e l'esercizio del diritto di sciopero costituisce condotta antisindacale
reprimibile dal sindacato interessato. Ovviamente l'attuazione dello sciopero
determina la perdita della retribuzione corrispondente al periodo stesso. Riguardo al
diritto di sciopero non sono state emanate leggi. A tal proposito stata affermata la
precettivit della tutela del diritto di sciopero anche in mancanza di tali leggi. La
giurisprudenza ha dovuto analizzare in via interpretativa la fattispecie, elaborando la
nozione di sciopero e i limiti di tale diritto. rimasta reclusa all'interprete solo la
fissazione di specifiche modalit di attuazione dello sciopero, C.D. Limiti interni.
La natura, la titolarit e la disponibilit del diritto di sciopero:
il diritto di sciopero definito come diritto potestativo del lavoratore di sospendere
l'esecuzione della prestazione, al quale corrisponde la posizione dell'imprenditore,
soggetto passivo che deve subire tale sospensione. Per la Costituzione si parla di
diritto assoluto di libert per la difesa di fondamentali interessi della persona. Tale
diritto uno dei principali strumenti per la rimozione delle disuguaglianze di fatto. La

titolarit del diritto di sciopero stata riconosciuta ai singoli lavoratori, poich ad


ognuno di essi spetta la decisione sull'esercizio del diritto. Per lo sciopero pu essere
attuato solo per la difesa di un interesse collettivo, la cui valutazione rimessa al
gruppo. Da qui la definizione dello sciopero come diritto individuale ad esercizio
collettivo, essendo necessaria una pluralit di scioperanti. Non necessaria una
formale delibera di proclamazione se non nei casi previsti espressamente dalla legge
come nell'ambito dei servizi pubblici essenziali (non si parla di sciopero ma di
astensione collettiva dalle prestazioni). La titolarit del diritto di sciopero spetta ai
lavoratori subordinati compresi i pubblici dipendenti, con esclusione dei militari e degli
appartenenti alla polizia di Stato. Tale diritto stato riconosciuto anche ai lavoratori
autonomi parasubordinati. Per i liberi professionisti stato escluso un diritto allo
sciopero fondandosi la loro tutela sui principi generali di libert sanciti nella
Costituzione. La mancata regolazione per legge dello sciopero ha lasciato aperta la
questione dell'esercitabilit del diritto. Ovviamente trattandosi di contratto collettivo, il
problema si pone solo per i sindacati stipulanti e per i lavoratori vincolati. La funzione
di pacificazione sociale propria del contratto collettivo, conduce all'esclusione dello
sciopero che diretto a rompere l'accordo ancora vigente per sostituirlo con un altro.
Qui si parla di tregua sindacale quando riguarda la riproposizione del conflitto allo
stesso livello per il quale stato stipulato il contratto. Non per condivisibile l'idea
che i sindacati non possano disporre del diritto di sciopero dei loro aderenti e dei
lavoratori che si sottopongono volontariamente al contratto collettivo. Il dovere di
tregua viene meno quando si verifica una situazione tale da giustificare la risoluzione
per eccessiva onerosit avvenuta. Nella pratica sono rarissime le cause di violazione
dell'obbligo di tregua. A livello interconfederale sono previsti obblighi di tregua
sindacale espliciti, per il periodo di negoziazione del rinnovo del contratto nazionale,
ed impliciti, con riferimento alle materie sottratte alla contrattazione di secondo livello.
L'accordo interconfederale del 28/06/2011 vincola solo i sindacati e non i singoli
lavoratori. Nel settore pubblico vi un divieto di sciopero in relazione alle materie gi
regolate nel contratto nazionale, salva l'eventuale eccessiva onerosit sopravvenuta.
La definizione dello sciopero:
L'astensione deve essere totale nel senso che deve riguardare l'intera attivit dello
scioperante, che non pu selezionare i compiti da svolgere e quelli da sospendere,
pertanto non consentito lo sciopero delle mansioni, che costituisce inadempimento
contrattuale e autorizza il datore a rifiutare la prestazione parziale offertagli articolo
1181cc. legittimo lo sciopero dello straordinario, la cui peculiarit attiene solo alla
durata e collocazione temporale dell'astensione, che nei periodi di attuazione
completa. ammesso anche lo sciopero del cottimo, con il quale si riduce il
rendimento al minimo dovuto, mentre al di sotto di tale limite si verificherebbe un
illegittimo rallentamento. L'ostruzionismo e lo sciopero pignolo o alla rovescia
costituiscono condotte diverse non riconducibili alla nozione di sciopero.
costituzionalmente legittima l'incriminazione del sabotaggio poich non mai coperto
da protezione costituzionale il danneggiamento. Anche l'incriminazione
dell'occupazione d'azienda considerata legittima, trattandosi di condotta estranea
alla nozione di sciopero, che non comporta necessariamente l'occupazione
dell'azienda altrui. Per la sussistenza del reato occorre, per, il dolo specifico
consistente nello scopo di impedire o turbare il normale svolgimento del lavoro. Il
reato di occupazione d'azienda non si verifica in caso di sciopero bianco, cio di breve
permanenza degli scioperanti all'interno dell'azienda che non impedisce lo
svolgimento delle attivit produttive. Si esclude dalla nozione di sciopero anche il
picchettaggio violento, che integra il reato di violenza o minaccia nei confronti dei

lavoratori non scioperanti. Il picchettaggio reato anche quando realizzato mediante


una barriera umana non superabile se non con la forza, mentre lecito il tentativo di
convincere civilmente allo sciopero. La libert di lavoro protetta contro il picchettaggio
quella dei lavoratori crumiri, con i quali il datore sostituisce gli scioperanti. La
giurisprudenza ammette il crumiraggio interno mentre (erroneamente) dubita della
legittimit del crumiraggio esterno, vietato solo se realizzato con lavoro a termine,
intermittente o somministrato. Anche il blocco delle merci, con il quale gli scioperanti
ne impediscono l'entrata e l'uscita dall'azienda, costituisce reato di violenza privata.
L'incriminazione del boicottaggio sempre legittima anche quando si parla di
comportamenti che escludono l'imprenditore dai rapporti economici, trattandosi di
condotta diversa dallo sciopero. incostituzionale, invece, la parte in cui si incrimina
la propaganda di puro pensiero e di pura azione contro l'imprenditore, ma ci per la
salvaguardia della libert di manifestazione del pensiero. escluso, infine, dalla
nozione di sciopero, il blocco stradale. L'imprenditore pu reagire a condotte illecite
anche con il licenziamento sia con rimedi civilistici, quali azioni possessorie o il
procedimento di urgenza o anche rivolgendosi all'autorit di pubblica sicurezza.
Sono state superate le imposizioni che ritenevano illegittimo lo sciopero improvviso e
lo sciopero articolato, cio quello a singhiozzo, in cui si succedono nella stessa
giornata periodi di sciopero e di offerta alla prestazione, quello parziale attuato solo da
una parte del personale e quello a scacchiera attuato a turno dai diversi reparti. Se
precedentemente alcune di queste forme erano considerate illegittime, ad oggi queste
seppur forme anomale di sciopero, sono riconosciute. Tuttavia la riconosciuta
legittimit degli scioperi articolati non esclude la facolt del datore di lavoro di rifiutare
e quindi di non retribuire le prestazioni lavorative inutilizzabili offerte negli intervalli
dello sciopero a singhiozzo o dai non scioperanti in concomitanza con lo sciopero
parziale o a scacchiera attuato dagli altri lavoratori.
Le finalit dello sciopero:
Il destinatario dello sciopero il datore di lavoro, che ha la disponibilit della pretesa
avanzata dagli scioperanti, in quanto pu, in qualsiasi momento, mediare un accordo.
ricompresa nel diritto tutelato dall'articolo 40 della Costituzione anche lo sciopero
economico-politico, per rivendicazioni avanzate nei confronti dei pubblici poteri. In
conclusione il datore di lavoro costretto a subire lo sciopero e i relativi danni poich
la pretesa (esempio casa, regime fiscale, interventi per promuovere l'occupazione e il
sistema sanitario) nella disponibilit esclusiva dei pubblici poteri. Vi il
riconoscimento del diritto di sciopero di solidariet, con il quale un gruppo di lavoratori
si astiene dal lavoro per sostenere le pretese di un altro gruppo di lavoratori gi in
sciopero. Tuttavia bisogna verificare nel caso concreto la specie e il grado del
collegamento tra gli interessi economici di cui si invoca la soddisfazione e determinare
l'ampiezza da assegnare al complesso categoriale formato dai titolari degli interessi
stessi. Quando si parla di sciopero politico si parla di interessi comuni a tutti i cittadini.
Tale sciopero in passato era considerato costituzionalmente illegittimo, invece ad oggi
tale dichiarazione di incostituzionalit non pi valida in quanto lesiva della libert di
sciopero quale mezzo idoneo a favorire il perseguimento dei fini, ovvero strumento
democratico per consentire al lavoratore un'attiva partecipazione alla vita nazionale.
Tale sciopero visto come sciopero-libert e non come sciopero-diritto. La corte ha
ribadito che solo lo sciopero-diritto esclude ogni conseguenza negativa sul piano
civilistico, mentre la libert di sciopero non pu essere penalmente compressa se non
a tutela di interessi di rilievo costituzionale. Il diritto di sciopero su tale piano limitato
ai soli casi in cui lo sciopero legittimo in base ai criteri fissati dalla corte. Da qui lo
sciopero politico visto come un diritto di base, per neanche tale diritto senza

limiti, in quanto non accettata l'ipotesi di sciopero per sovvertire l'ordinamento


costituzionale o impedire o ostacolare il libero esercizio dei poteri. Invece, nell'ipotesi
opposta di astensione del lavoro in difesa dell'ordine costituzionale, il legislatore
riconosce a questo sciopero politico una funzione di rilievo. Infine, lo sciopero di
coazione alla pubblica autorit era definito incostituzionale, ma oggi vi stata la
pronunzia che ha dichiarato incostituzionale tale incriminazione per le stesse ragioni
dello sciopero politico.
I limiti allo sciopero per la tutela di altri interessi:
In mancanza di leggi, gli interpreti hanno dovuto individuare la nozione di sciopero
distinguendola dalle altre forme di lotta sindacale. La corte ha affermato l'esistenza di
limitazioni al diritto di sciopero in quanto bisognava separare le esigenze
dell'autotutela con le altre discendenti da interessi generali. Il sacrificio dello sciopero
stato giustificato con il richiamo ai diritti inviolabili dell'uomo. Sulla necessaria tutela
dell'integrit fisica si fonda il divieto assoluto di sciopero per i marittimi durante la
navigazione e il divieto anche nell'ambito dei servizi pubblici essenziali (esempio
personale ospedaliero e vigili urbani).
La disciplina dello sciopero nei servizi pubblici essenziali:
E' stata emanata un'importante legge regolatrice dello sciopero, legge n.146 del 1990,
che riguarda esclusivamente il settore dei servizi pubblici essenziali ed diretta a
tutelare gli utenti. Negoziazione della legge: questa pone solo poche regole di
condotta, ovvero obbligo di preavviso, di comunicazione scritta della durata, delle
modalit di attuazione e delle motivazioni dello sciopero, divieto di revoca spontanea
dello sciopero salvi casi tassativi. Per ogni altra regola vi un procedimento di cui
sono protagonisti i sindacati e una commissione di garanzia anche se sono
predeterminati alcuni contenuti necessari (intervalli minimi e procedure di
raffreddamento) e limiti (50% delle prestazioni e 1\3 del personale) della
regolamentazione. La legge del 1990 ha fallito nel settore dei trasporti per questo
stata realizzata la novella del 2000, che modifica importanti aspetti: ricomprende i
lavoratori autonomi, pi potere alla commissione ed elaborando l'intero apparato
sanzionatorio.
La legge considera servizi pubblici essenziali quelli volti a garantire il godimento dei
diritti della persona, alla vita, alla salute, alla libert e alla sicurezza, alla libert di
circolazione, all'assistenza e previdenza sociale, all'istruzione e alla libert di
comunicazione. Servizi pubblici essenziali: sanit, igiene pubblica, raccolta e
smaltimento dei rifiuti, approvvigionamento di energia e beni di prima necessit,
amministrazione della giustizia, servizi di protezione ambientale e vigilanza, trasporti,
servizi bancari, retribuzioni, istruzione, poste, telecomunicazioni e informazione
radiotelevisiva pubblica. Nella disciplina rientrano anche i servizi accessori
all'erogazione del servizio finale. Per evitare la proclamazione dello sciopero la legge
prevede come contenuto necessario dei contratti e accordi collettivi la previsione di
procedure di raffreddamento e riconciliazione, da effettuare prima della proclamazione
dello sciopero. L'omessa previsione di tali procedure determina l'inidoneit
dell'accordo e la regolamentazione provvisoria da parte della commissione. Se tali
procedure preventive non vengono effettuate vi saranno sanzioni previste dalla legge,
in quanto si parla di un obbligo.
Proclamazione dello sciopero:

La legge prevede un obbligo di preavviso minimo non inferiore a 10 giorni e obbligo di


comunicazione scritta della durata delle modalit di attuazione e motivazioni dello
sciopero. Questi obblighi gravano sulle organizzazioni dei lavoratori che proclamano lo
sciopero ma vincolano anche i singoli lavoratori. Nell'ambito dei servizi pubblici
essenziali bisogna distinguere il diritto del pubblico a proclamare lo sciopero dal diritto
dei singoli di attuare lo sciopero. La comunicazione scritta di proclamazione deve
essere data alle amministrazioni o imprese erogatrici del servizio e all'autorit
competente, la quale ne d trasmissione alla stessa commissione. Ci consente
all'amministrazione di predisporre le misure per garantire le prestazioni, consente gli
utenti di programmarsi, favorisce lo svolgimento di eventuali tentativi di composizione
del conflitto e consente alla commissione l'eventuale adozione di delibere di invito a
differire lo sciopero in caso di proclamazione viziata. Le amministrazioni hanno
l'obbligo di dare comunicazione adeguata agli utenti, almeno 5 giorni prima dello
sciopero, dei modi e dei tempi di erogazione dei servizi nel corso dello sciopero e la
riattivazione successiva degli stessi. A tale diffusione sono tenuti sia il servizio
pubblico radiotelevisivo, sia i giornali, sia le mittenti radiotelevisive private. Vi sono
eccezioni al preavviso minimo, con esclusione nei casi di sciopero politico in difesa
dell'ordine costituzionale e di sciopero di protesta per gravi eventi lesivi dell'incolumit
e della sicurezza dei lavoratori. Per altre ragioni, invece, il preavviso necessario
anche nello sciopero politico e in quello economico-politico. Lo sciopero generale non
gode di privilegi legali ed sottoposto alla disciplina di ciascun settore nel quale viene
attuato. L'obbligo di indicazione della durata impedisce la proclamazione di uno
sciopero a oltranza.
Sciopero a pacchetto:
La proclamazione contestuale di pi scioperi preclusa dalla combinazione della
regola di durata massima con quella di intervallo minimo. La legge definisce forma
sleale di azione sindacale la revoca spontanea ingiustificata dello sciopero anche
legittimo proclamato punendo tale revoca con le stesse sanzioni dello sciopero
illegittimo.
Le prestazioni indispensabili per assicurare l'effettivit dei diritti della persona sono
individuate mediante contratti collettivi tra le amministrazioni e le organizzazioni
sindacali dei dipendenti. La commissione di garanzia ha il compito di valutare
l'idoneit delle prestazioni. Gli accordi collettivi devono individuare le prestazioni
indispensabili e le altre misure di contemperamento. Cos possono disporre
l'astensione dallo sciopero delle necessarie quote di lavoratori (comandate). Per il
settore dei trasporti previsto che i servizi garantiti siano pubblicizzati unitamente
agli orari dei servizi ordinari. Le prestazioni indispensabili devono essere contenute in
misura non eccedente mediamente il 50% delle prestazioni normalmente erogate.
Sono necessari intervalli minimi tra l'effettuazione di uno sciopero e la proclamazione
del successivo per evitare che la continuit del servizio sia compromessa da una serie
di scioperi proclamati da diversi sindacati(rarefazione oggettiva) con scioperi
proclamati dallo stesso sindacato (rarefazione soggettiva). Gli accordi stipulati devono
essere comunicati alla commissione che ne deve valutare l'idoneit, se la commissione
valuta positivamente l'accordo, le amministrazioni hanno il potere e dovere di imporre
a tutti i dipendenti le regole per l'esercizio dello sciopero. Se l'accordo valutato
negativamente, la commissione formula una propria proposta sulla quale le parti
devono pronunziarsi entro 15 giorni senza obbligo di accettarla. Infatti, fino al
raggiungimento dell'accordo, la commissione ha un potere di regolamentazione
provvisoria. Per la pubblicit delle regole, a carico delle amministrazioni e imprese,
l'obbligo di affissione in luogo accessibile, mentre la commissione pu chiedere la

pubblicazione nella gazzetta ufficiale. Su richiesta delle parti, o per propria iniziativa,
la commissione pu fornire il proprio parere su questioni interpretative e applicative
dello sciopero. Gli accordi valutati idonei e le regolamentazioni provvisorie possono
essere modificati con la procedura prevista per migliorare il rapporto tra diritto di
sciopero e diritti costituzionali della persona.
La commissione di garanzia:
Ha natura di autorit indipendente, in considerazione del sistema di nomina dei suoi
membri, dell'assenza di controlli amministrativi e della funzione di regolazione
imparziale di interessi contrapposti. composta da 9 membri nominati dal Presidente
della Repubblica su designazione dei presidenti della Camera dei Deputati e del
Senato mediante scelta tra esperti in materia. La commissione elegge un presidente.
nominata per un triennio e i suoi membri possono essere confermati per una sola
volta. Essa svolge compiti anche con riferimento al singolo conflitto. Quindi, oltre a
regolare gli scioperi ha la funzione di eliminare le controversie di particolare rilievo
nazionale. Tra la proclamazione e l'attuazione dello sciopero, la commissione: valuta
se l'astensione collettiva proclamata sia rispettosa delle regole e, se riscontra
violazioni, pu adottare una delibera di invito a differire l'astensione per consentire
una nuova proclamazione; ha il potere di deliberare l'invito al differimento anche dello
sciopero proclamato legittimamente per evitare la concomitanza con altri scioperi del
medesimo bacino di utenza; nei confronti delle amministrazioni imprese erogatrici pu
emanare una delibera di invito a desistere da condotte illegittime; inoltre, ha il
compito di segnalare le situazioni di pericolo e di formulare una proposta di
precettazione. Il potere di precettazione per attribuito alle autorit amministrative.
Infine, la commissione deve valutare il comportamento dei protagonisti del conflitto e,
se la valutazione negativa, deliberare tutte le sanzioni civili e amministrative
previste ad eccezione di quelle per l'inosservanza della precettazione. Inoltre, la
commissione controlla l'applicazione delle sanzioni e delibera sanzioni amministrativa
a carico dei datori inadempienti all'obbligo di applicare le sanzioni civili e di adottare le
sanzioni disciplinari.
La disciplina per il lavoro autonomo:
Nel testo della legge 146 del 1990, i lavoratori autonomi e quelli parasubordinati erano
considerati solo come possibili destinatari dell'ordinanza di precettazione con
esclusione dal restante sistema della legge. Con la novella del 2000 sono stati
ricompresi nella disciplina anche i lavoratori autonomi, professionisti e piccoli
imprenditori, le cui agitazioni sono distinte dallo sciopero dei dipendenti e definite
astensione collettiva dalle prestazioni affini di protesta o rivendicazione di categoria.
Tali misure sono individuate mediante codici di autoregolamentazione, promossi dalla
commissione e adottati da parte delle associazioni delle categorie interessate. Se il
contenuto di tali codici per la commissione non idoneo, ci sar una
regolamentazione provvisoria. Quindi, l'unica differenza dai lavoratori subordinati
l'adozione di codici di autoregolamentazione agli accordi collettivi. Anche qui
previsto il termine minimo di preavviso di 10 giorni, la comunicazione della durata e le
motivazioni dell'astensione. Per la violazione dei codici sono previste sanzioni
amministrative a carico delle associazioni e dei singoli partecipanti (per la
precettazione valgono le stesse regole dello sciopero dei lavoratori subordinati).
La precettazione:
Prima della legge del 1990, essa era vista come strumento generale e non con
specifico riferimento allo sciopero. Con la novella del 2000 vi un'apposita

precettazione in materia di sciopero, attribuendo il relativo potere al Presidente del


Consiglio dei Ministri. La precettazione consiste in un'ordinanza contenente le misure
necessarie a prevenire il pregiudizio ai diritti della persona costituzionalmente tutelati.
Essa adottata quando sussiste il fondato pericolo di un pregiudizio grave e
imminente a tali diritti, che potrebbe essere cagionato dall'interruzione o
dall'alterazione del funzionamento dei servizi pubblici conseguente ad uno sciopero di
lavoratori dipendenti o ad un'astensione collettiva. Per una valida precettazione
necessario un articolato procedimento. L'iniziativa spetta alla commissione che
segnala all'autorit competente la situazione di pericolo, mentre solo nei casi di
urgenza l'iniziativa pu essere assunta dalla stessa autorit precettante, che deve
comunque informare la commissione. Una volta avviato il procedimento, l'autorit
competente deve invitare le parti a limitare i comportamenti che determinano il
pericolo e cercare di attuare una conciliazione. Solo se il tentativo non riesce, l'autorit
pu emanare l'ordinanza di precettazione. La precettazione riguarda sia le
organizzazioni proclamanti l'astensione, sia i singoli partecipanti, sia le
amministrazioni, poich ognuno deve collaborare per attuare il buon funzionamento.
L'ordinanza di precettazione impone le misure idonee per assicurare un buon livello di
funzionamento del servizio che elimini il pericolo per gli utenti, ma pu anche disporre
il differimento dell'astensione collettiva ad altra data oppure ridurre la data
dell'astensione. L'ordinanza va motivata ed emanata almeno 48 ore prima dell'inizio
dell'astensione. L'autorit deve comunicare l'ordinanza a tutti i destinatari e l'impresa
deve affiggerla nei luoghi di lavoro. Inoltre va pubblicizzata negli organi di stampa,
tramite servizi radiotelevisivi e va comunicata alle Camere. I destinatari possono
impugnarla dinanzi al tribunale amministrativo regionale entro 7 giorni dall'affissione,
ma il ricorso non sospende l'ordinanza. Il TAR nella prima audienza ha il potere di
sospendere in tutto o in parte il provvedimento se vi sono fondati motivi. Ovviamente,
le pronunzie del TAR sono impugnabili dinanzi al Consiglio di Stato.
Le sanzioni:
Riguardano i lavoratori dipendenti (subordinati e soggetti a sanzioni disciplinari e i loro
sindacati a sanzioni civili o amministrative pecuniarie) e le loro organizzazioni, i
lavoratori autonomi, professionisti e piccoli imprenditori e le loro associazioni (sanzioni
amministrative pecuniarie), i dirigenti delle amministrazioni e i legali rappresentanti
delle imprese erogatrici dei servizi essenziali (sanzioni amministrative pecuniarie). Le
sanzioni sono di natura afflittiva dirette a punire i responsabili con funzione repressiva
e a dissuadere gli illeciti con funzione di prevenzione. Per l'inosservanza di
precettazione sono previste sanzioni amministrative pecuniarie per lavoratori
(subordinati autonomi) e le rispettive organizzazioni, mentre per i preposti ad
amministrazioni aziende stabilita la sanzione amministrativa della sospensione
dall'incarico. L'importo delle sanzioni civili e amministrative raddoppiato in caso di
violazione delle delibere della commissione di invito alle org. Proclamanti al
differimento dell'astensione oppure d'invito ai datori a rispetto delle regole. devoluto
all'INPS l'importo delle sanzioni dei lavoratori e dei sindacati. Spetta alla commissione
deliberare tutte le sanzioni ad eccezione di quelle per l'inosservanza della
precettazione e di quelle disciplinari, delle quali prescrive al datore l'adozione senza
specificare il tipo di sanzione e il nominativo dei lavoratori. Le sanzioni amministrative
deliberate dalla commissione sono applicate con ordinanza ingiunzione della direzione
provinciale del lavoro-sezione ispettorato. Le sanzioni civili nei confronti dei sindacati
sono applicate dai datori. Ad oggi, riconosciuta alla commissione il diritto di
informazione per assicurare l'applicazione delle sanzioni. Inoltre, la commissione pu
stabilire a carico dei datori inadempienti all'obbligo di applicazione delle sanzioni, una

sanzione amministrativa da L.400 (200-250 ), tale importo si moltiplica per ogni


giorno di ritardo ingiustificato. Sono consentite solo sanzioni conservative. Anche i
lavoratori sono sottoposti a sanzioni amministrativa pecuniaria da 250 a 500 per
ogni giorno di mancata ottemperanza. I sindacati sono sanzionati se proclamano o
aderiscono ad uno sciopero illegittimo, mentre i lavoratori se vi partecipano. Per i
sindacati sono previste sanzioni civili consistenti nella perdita dei permessi sindacali
retribuiti e\o dei contributi sindacali. Anche i contributi sindacali sono devoluti all'INPS.
Con la novella del 2000 il precedente regime sanzionatorio stato modificato: ora la
sanzione cumulativa eventuale e non automatica come in precedenza, l'importo
minimo della sanzione che precedentemente era commisurato all'entit dei contributi
ora sostituito dalla cifra fissa da 2.500 a 25.000 con forte vantaggio per i grandi
sindacati. Anche le organizzazioni minori ora hanno una sanzione amministrativa
pecuniaria da 1.500 a 25.000 a carico dei legali rappresentanti di tali sindacati.
Infine per inosservanza all'ordine di precettazione, i sindacati, sono sottoposti a
sanzioni amministrativa pecuniaria 2.500 a 25.000 per ogni giorno di mancata
ottemperanza con devoluzione dell'importo all'INPS. Per quanto riguarda i datori di
lavoro, i soggetti puniti sono per le pubbliche amministrazioni i dirigenti responsabili
mentre per le imprese private e gli enti economici, i legali rappresentanti. Sanzioni da
2.500 a 25.000 per l'omesso espletamento delle procedure preventive di
raffreddamento e conciliazione, per l'omessa informazione agli utenti, per violazione
delle misure di contemperamento e per violazione di qualsiasi obbligo. Altra sanzione
amministrativa da 200 a 500 per ogni giorno di ritardo per omessa applicazione delle
sanzioni deliberate dalla commissione per i lavoratori e sindacati e l'omessa
informazione entro 30 giorni dalla richiesta della commissione circa gli scioperi e
motivazioni. Per l'inosservanza della precettazione vi sanzione amministrativa della
sospensione dall'incarico da 30 giorni a 1 anno a carico dei preposti al settore. Per i
lavoratori autonomi, professionisti e piccoli imprenditori la sanzione la stessa sia per
i singoli sia per le associazioni, ovvero sanzioni amministrativa pecuniaria da 2.500 a
25.000 . Le sanzioni disciplinari a carico dei lavoratori dipendenti sono impugnabili
dinanzi al giudice del lavoro nei confronti dei datori privati e pubblici che le hanno
adottate, mentre per i rapporti non privatizzati resiste la giurisdizione esclusiva del
giudice amministrativo. Per l'impugnazione di tutte le sanzioni amministrative
competente il giudice civile ordinario. Per l'impugnazione delle sanzioni amministrative
per inosservanza della precettazione competente il giudice civile ordinario, ma se la
presupposta precettazione impugnata direttamente dinanzi al giudice amministrativo,
la controversia sulla sanzione destinata ad essere sospesa. Per l'impugnazione delle
sanzioni civili applicate dal datore nei confronti dei sindacati, la competenza del
giudice del lavoro. Tali sanzioni non escludono altre sanzioni qualora dall'illecito sia
derivata un'effettiva lesione del diritto degli utenti.
Il ruolo delle associazioni degli utenti:
Le associazioni di consumatori e di utenti devono essere sentite dalla commissione ai
fini della valutazione di idoneit degli accordi collettivi e dei codici di
autoregolamentazione. Si tratta di un parere obbligatorio ma non vincolante. Inoltre, le
associazioni possono chiedere alla commissione l'apertura del procedimento di
valutazione del comportamento dei protagonisti del conflitto ai fini delle sanzioni. A
tali associazioni attribuita la legittimazione ad agire in giudizio in alcuni casi
tassativi: nei confronti delle organizzazioni sindacali responsabili per revoca spontanea
ingiustificata dello sciopero o per trasgressione alle delibere della commissione di
invito a differire lo sciopero, oppure nei confronti delle amministrazioni o imprese
erogatrici dei servizi inadempienti all'obbligo di tempestiva informazione agli utenti di

erogazione dei servizi nel corso dello sciopero e alla riattivazione degli stessi, qualora
questa trasgressione pregiudichi il diritto degli utenti di usufruire di tali servizi. Le
azioni esperibili senza necessit di preventiva procedura conciliativa sono l'azione
inibitoria per la cessazione della condotta lesiva, l'azione cautelare per correggere o
eliminare gli effetti dannosi delle violazioni, l'azione di risarcimento in forma specifica
anche solo per ottenere la pubblicazione della sentenza di accertamento della
violazione. esclusa l'azione risarcitoria per equivalente, riservata ai singoli utenti
eventualmente danneggiati.
I codici di autoregolamentazione:
Prima della legge 146 del 1990, i sindacati dei lavoratori avevano scelto la via
dell'autoregolamentazione unilaterale approvando dei codici di comportamento. Era
una soluzione non efficace in quanto la violazione di tali codici era priva di sanzioni per
il sindacato, mentre da parte dei singoli lavoratori la violazione poteva giustificare solo
sanzioni endoassociative e quindi inapplicabili ai non iscritti. La legge del 1990 defin i
codici di autoregolamentazione eventuali. Con la novella del 2000 anche
l'autoregolamentazione risulta superata dall'applicazione del sistema degli accordi e
della regolamentazione provvisoria. Per, tali codici sono ancora fondamentali per i
lavoratori autonomi, professionisti e piccoli imprenditori le cui associazioni spesso non
possono stipulare accordi per mancanza della controparte.
La serrata:
Strumento di conflitto dei datori di lavoro consistente nella temporanea chiusura
dell'azienda con rifiuto di ricevere e retribuire le prestazioni lavorative offerte dai
dipendenti. Non vi diritto di serrata che, dunque, costituisce mora credendi del
datore di lavoro articolo 1206cc, il quale rimane obbligato a retribuire le prestazioni
rifiutate senza motivo legittimo. Quindi, non vi utilit della serrata che finirebbe solo
per danneggiare il datore. Il riconoscimento della libert di serrata a fini contrattuali
serve a ben poco e conferma il privilegio costituzionale a favore dello sciopero, visto
come strumento di uguaglianza. La serrata non contrattuale ritenuta estranea alla
garanzia dell'articolo 39 della Costituzione non riguardando la disciplina collettiva dei
rapporti di lavoro e la tutela della libera iniziativa economica suscettibile a legittime
limitazioni. Quindi, si parla di illiceit penale. Solo la serrata di protesta di piccoli
esercenti senza dipendenti stata riconosciuta legittima mediante assimilazione allo
sciopero, mentre illegittima in presenza di dipendenti. Non sono qualificabili come
serrata e non costituiscono illecito civile il rifiuto delle prestazioni rese inutilizzabili
dallo sciopero e la chiusura dell'azienda per evitare o limitare i danni alle persone e
agli impianti provocati da uno sciopero illegittimo. In questi casi non configurabile
neanche una condotta antisindacale che invece si verifica quando il datore, con la
serrata di ritorsione, reagisce ad uno sciopero legittimo rifiutando e non retribuendo
prestazioni utili.

LAVORO SUBORDINATO E ALTRI TIPI DI LAVORO.


Il lavoro subordinato:
Articolo 2094cc: chi si obbliga mediante retribuzione a collaborare nell'impresa,
prestando il proprio lavoro intellettuale o manuale alle dipendenze e sotto la direzione
dell'imprenditore. L'articolo 2104cc stabilisce che il lavoratore subordinato deve
osservare le disposizioni impartite dall'imprenditore. Infatti, a differenza il lavoratore
autonomo colui che opera senza vincolo di subordinazione (articolo 2222cc).

Caratteristica essenziale del L. subordinato l'eterodirezione dell'attivit ovvero la


prestazione deve essere svolta nel modo imposto dal datore. Tale assoggettamento
ammesso solo attraverso la deduzione in contratto. Il lavoratore comunque resta
implicato nel rapporto con il datore infatti, ad esempio, in caso di disoccupazione egli
accetter condizioni contrattuali svantaggiose pur di lavorare. L'imprenditore visto
come il capo dell'azienda che rischia fino al fallimento, tuttavia tutelata la posizione
dei lavoratori al fine di non pregiudicare la sicurezza, la libert e la dignit umana. Le
tutele del lavoratore, quale soggetto debole, sono inderogabili e operano
automaticamente per effetto dell'accertamento della subordinazione. Il problema della
qualificazione del rapporto si riscontra nelle situazioni incerte al confine tra lavoro
subordinato e autonomo. La volont delle parti, inteso come programma negoziale
pattuito, rileva il consenso delle parti per l'attuazione del rapporto. Per stabilire la
qualificazione del lavoro si utilizza il sillogismo giuridico, conseguendone il controllo
della cassazione sull'individuazione dello schema normativo al quale ricondurre le
circostanze accertate. Non utilizzabile il metodo tipologico di qualificazione per
approssimazione, secondo cui sarebbe sufficiente una coincidenza parziale tra
fattispecie concreta e astratta. Fondamentale e decisivo anche il requisito
dell'eterodeterminazione della prestazione lavorativa mediante direttive e controlli
sulle modalit di esecuzione. Tutti gli indici di subordinazione: inserimento
nell'organizzazione, vincolo di orario, esclusivit del rapporto, potere disciplinare,
retribuzione fissa ecc sono in s compatibili anche con il lavoro autonomo.
Fondamentale il criterio fondato sull'oggetto dell'obbli-gazione: nel senso che
consente di escludere la natura subordinata del rapporto se l'obbligazione di
risultato con il relativo rischio sul lavoratore, mentre l'obbligazione di mezzi pu inerire
sia ad un rapporto di lavoro autonomo sia subordinato, rendendo necessario il ricorso
al criterio dell'eterodirezione dell'attivit. Il criterio dell'alienit dei mezzi di produzione
e del risultato produttivo serve a distinguere il lavoro subordinato dai rapporti
associativi. Il requisito dell'onerosit della prestazione distingue il lavoro subordinato e
autonomo da quello gratuito. Se all'azione di accertamento di un rapporto di lavoro
subordinato si accompagna l'impugnazione del licenziamento opera il termine di
decadenza stragiudiziale e giudiziale previsto per il licenziamento.
Il lavoro autonomo:
Assenza di eterodirezione dell'attivit lavorativa, quindi liberamente organizzata dal
lavoratore autonomo. Il lavoro autonomo inerisce ad un contratto di scambio a
prestazioni corrispettive, cos distinguendosi dai rapporti associativi, ed svolto a
titolo oneroso, a differenza del lavoro gratuito. Il requisito del lavoro prevalentemente
proprio (articolo 2083cc) distingue i lavoratori autonomi e i piccoli imprenditori,
dall'imprenditore tout court che invece organizza il lavoro altrui (articolo 2082-20862094cc). Utilizzando l'organizzazione dei fattori della produzione, l'imprenditore stipula
contratti di appalto che per questo si distinguono dai contratti d'opera del lavoratore
autonomo. Tra le norme generali si segnalano quelle sulla determinazione del
corrispettivo anche in caso di impossibilit sopravvenuta parziale dell'opera, sulla
difformit e i vizi dell'opera, sulla facolt di recesso del committente. Prestazioni
d'opera intellettuale (articolo 2229cc medici, avvocati e notai) hanno una
regolamentazione posta a tutela non dei professionisti, ma dell'interesse generale al
corretto esercizio di tali delicate attivit. Infatti, la legge per garantire la preparazione
e la veridicit ha istituito appositi albi nei quali necessaria l'iscrizione per l'esercizio
della professione. Per l'iscrizione in tali albi necessario l'esame di Stato e sono
sottoposti al potere disciplinare degli ordini o collegi che tengono gli albi. L'esercizio
abusivo della professione costituisce reato e la prestazione seguita dal non iscritto non

d azione per il compenso (articolo 2231cc). Il professionista, per definizione, si colloca


al di fuori del mercato e dai relativi condizionamenti, ora invece egli assimilato
all'imprenditore che privilegia la concorrenza. In conclusione, il lavoro autonomo
privo di particolare protezione nei confronti del committente che, anzi, gode di una
serie di garanzie. Sul piano previdenziale, i lavoratori autonomi hanno ottenuto
protezione con una legislazione che prevede l'iscrizione all'INPS dei coltivatori diretti,
artigiani, commercianti e dei lavori parasubordinati. La legge 92 del 2012 introduce
una presunzione relativa per ricondurre il lavoratore autonomo non coordinato e
continuativo a collaboratore parasubordinato, ma in realt a lavoratore subordinato a
tempo indeterminato. La legge indica 3 presupposti fondanti la presunzione, anche se
ne occorrono almeno 2: 1) durata della collaborazione complessivamente superiore a 8
mesi annui per 2 anni consecutivi (complessivamente consente il cumulo di pi periodi
nell'anno); 2) importo del corrispettivo derivante da tale collaborazione se superiore
all'80% dei corrispettivi annui complessivamente percepiti dal collaboratore nell'arco
di 2 anni solari consecutivi; 3) disponibilit da parte del collaboratore di una
postazione fissa di lavoro presso una delle sedi del committente. La presunzione
esclusa in 3 ipotesi, ciascuna delle quali rende credibile il lavoro autonomo non
continuato, neutralizzando la presunzione legale e impedisce al giudice di fondare il
proprio convincimento sui fatti che avrebbero consentito la presunzione, occorrendo la
prova diretta del coordinamento. Prima ipotesi: tipo di prestazione lavorativa, che se
qualificata per competenze teoriche o per rilevanti esperienze considerata
deducibile in un rapporto di lavoro autonomo non coordinato; seconda ipotesi: reddito
minimo annuo da lavoro autonomo pari a 18.000 ; terza ipotesi: riguarda l'esercizio di
attivit professionali per le quali l'ordinamento richiede l'iscrizione ad un ordine
professionale, rinviando ad un decreto ministeriale la condizione di tale attivit. La
presunzione si applica ai contratti stipulati dopo l'entrata in vigore della legge 92 del
2012, mentre per i contratti precedenti opera solo dopo 12 mesi da tale entrata in
vigore. Se un lavoratore titolare di una posizione IVA viene qualificato come lavoratore
coordinato tenuto direttamente a versare la contribuzione alla gestione separata
dell'INPS, gli riconosciuto il diritto di rivalsa nei confronti del committente per la
quota di contribuzione pari a 2\3 che deve gravare su quest'ultimo.
Il lavoro parasubordinato:
Si parla di lavoro autonomo parasubordinato che consiste nella collaborazione
continuativa e coordinata senza vincolo di subordinazione con cui si pu aggiungere
anche la prevalenza dell'attivit personale. Tali elementi non devono scaturire
necessariamente dal contratto ma possono emergere anche dallo svolgimento della
collaborazione. La prevalenza e non esclusivit dell'attivit personale compatibile
con l'utilizzazione di mezzi tecnici e di collaboratori. L'elemento di continuativit si pu
basare anche su un unico contratto di apprezzabile durata, poich conta la
permanenza nel tempo della collaborazione. Fondamentale il coordinamento
dell'attivit, che va distinto dall'eterodirezione del lavoro subordinato. Il
coordinamento pu essere anche in relazione al tempo e al luogo dell'attivit ma non
pu debordare nell'eterodeterminazione della prestazione mediante ordini e controlli
sulla modalit di esecuzione (articolo 2224cc). Gli agenti e i rappresentanti di
commercio sono lavoratori parasubordinati tipici. Disciplina protettiva del lavoratore
autonomo subordinato: applicazione del processo di lavoro, con aggiunta del criterio di
favore per la competenza territoriale; applicazione della speciale disciplina di interessi
e rivalutazione monetaria; applicazione della disciplina delle rinunzie e transazioni;
tutela previdenziale pensionistica, per maternit, assegni familiari e contro gli infortuni
e le malattie; regime fiscale del lavoro dipendente; libert sindacale, diritto di sciopero

e possibilit di stipulare accordi collettivi. All'impugnazione del recesso del


committente si applica il termine di decadenza stragiudiziale e giudiziale previsto per
l'impugnazione del licenziamento. Per gli agenti anche non parasubordinati si
aggiungono la previsione di un indennit di cessazione del rapporto, di preavviso salvo
giusta causa in caso di recesso da un contratto a tempo indeterminato, di limiti
all'eventuale patto di non concorrenza.
In tal caso sono escluse le tutele relative al principio di retribuzione sufficiente e le
norme limitative del potere di licenziamento. DLGS n. 266 del 2003 ha ricondotto nel
settore privato il lavoro subordinato nell'ambito del lavoro a progetto munito di alcune
tutele. Da tale disciplina sono esclusi gli agenti di commercio, le professioni
intellettuali richiedenti le iscrizioni in albi, i componenti degli organi di
amministrazione e controllo di societ, partecipanti a collegi e commissioni, lavoratori
titolari di pensione di vecchiaia, al di fuori di tali eccezioni i contratti di lavoro
parasubordinato gi stipulati prima della riforma restano efficaci fino alla scadenza.
Non vero che solo i lavoratori subordinati necessitano di tutela, infatti si posta
l'esigenza di accrescere la protezione dei lavoratori autonomi parasubordinati in
considerazione alla loro debolezza contrattuale nel caso del committente unico. Nel
caso pratico occorrerebbe rivoluzionare il diritto del lavoro fondando delle norme
basate su un sistema di diversificazione della disciplina protettiva in base alla
situazione di debolezza socio-economica, e quindi contrattuale, del singolo lavoratore.
Una soluzione potrebbe essere quella di intervenire direttamente sulla regolazione del
singolo rapporto. La risposta del legislatore ha l'esigenza di un'equa redistribuzione
delle tutele stata deludente. Il lavoro parasubordinato stato forzatamente
ricondotto, salvo le eccezioni, nell'istituto del lavoro a termine per un progetto,
impedendo nel settore privato ogni altra forma di lavoro autonomo coordinato e
continuativo con seri dubbi di legittimit costituzionale. La legge impone per il lavoro
autonomo parasubordinato il modello del lavoro a termine per un progetto, al quale
soltanto ricollegata una disciplina protettiva. Qui il termine imposto quale
strumento anti-fraudolento. I rapporti di collaborazione coordinata e continuativa
prevalente personali e senza vincolo di subordinazione sono solo quelli riconducibili ad
uno o pi progetti specifici determinati dal committente e gestiti autonomamente dal
collaboratore e nel rispetto del coordinamento con l'organizzazione del committente.
La legge 92 del 2012 ha irrigidito la definizione di contratto a progetto, richiedendo
che il progetto sia funzionalmente collegato ad un determinato risultato finale ed
esclude che il progetto possa comportare lo svolgimento di compiti ripetitivi. Nel
contratto necessario descrivere il contenuto del progetto e individuare il risultato
finale da conseguire. Il lavoro a progetto necessariamente a termine. Gli altri
contratti di lavoro autonomo coordinato e continuativo senza riferimento ad un
progetto e riferimento alla durata sono rapporti di lavoro subordinato a tempo
indeterminato. Tale definizione viola i principi della costituzione poich non consente di
lavorare a tempo indeterminato a soggetti che intendono conservare la propria libert
senza vincoli di obbedienza e orario. Finalit anti-fraudolenta: diretta ad evitare il
mascheramento di rapporti di lavoro subordinato sotto apparenti rapporti di lavoro
autonomo parasubordinato. Una corretta qualificazione del rapporto si risolve con
l'accertamento giurisdizionale. Nel nostro ordinamento, infatti, il legislatore non pu
ricondurre ad un tipo contrattuale rapporti effettivamente corrispondenti ad un altro
tipo (c.d inderogabilit del tipo). A questi problemi di costituzionalit si era tentato di
rimediare con la circolare del Ministero del Lavoro n. 1 del 2004, infatti per evitare
l'incostituzionalit del divieto di lavoro parasubordinato a tempo indeterminato, si
negava tale divieto rilevando che i rapporti parasubordinati senza progetto sono

considerati dei rapporti di lavoro subordinato a tempo indeterminato, ma ci introduce


solo una presunzione che pu essere superata nel momento in cui il committente
fornisce prova del rapporto di lavoro effettivamente autonomo. Tale interpretazione,
per, non era sostenibile in quanto non si indica una presunzione relativa ma un
effetto legale automatico e sia perch il legislatore, se avesse ipotizzato l'esistenza di
un lavoro parasubordinato autonomo senza progetto, non l'avrebbe lasciato privo delle
tutele relative al lavoro a progetto. Quindi, per adottare tale circolare, sarebbe stata
necessaria una correzione del decreto legislativo. Invece, stata preferita
un'interpretazione autentica ritenendo necessaria l'individuazione del progetto che
costituisce elemento essenziale di validit del rapporto di collaborazione di un
rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato. stata introdotta una nuova
presunzione espressamente relativa (salvo prova contraria a carico del committente) e
quindi costituzionalmente legittima, per cui sono considerati rapporti di lavoro
subordinato i rapporti di collaborazione coordinata e continuativa anche a progetto nel
caso in cui l'attivit del collaboratore sia svolta con modalit analoghe a quelle svolte
dai lavoratori dipendenti. Tuttavia, la dottrina ha cercato di salvare il lavoro a progetto
ritenendo che fondamentale distinzione tra il lavoro subordinato e il lavoro a progetto
a tempo indeterminato, e quindi autonomo, sta proprio nel fatto che nel lavoro
subordinato vi la dipendenza dall'impresa, mentre in quello autonomo no. Per il
contratto di lavoro a progetto imposta la forma scritta e un contenuto necessario con
individuazione del progetto e del rifiutato finale, con relativa durata della prestazione,
conseguendone, in mancanza, l'effetto di conversione in lavoro subordinato a tempo
indeterminato. Il collaboratore a progetto pu avere anche una pluralit di
committenti. Il corrispettivo deve essere proporzionato alla quantit e qualit di lavoro
e deve rispettare i minimi previsti dai contratti collettivi per il lavoro autonomo
coordinato a progetto. Ma, in mancanza di tali contratti, si devono rispettare i minimi
retributivi fissati collettivamente per i lavoratori subordinati del settore con
professionalit analoga. In questo modo, si disincentiva il lavoro autonomo a progetto.
Per le invenzioni del collaboratore a progetto si applica la stessa disciplina del lavoro
dipendente. In caso di malattie e infortunio, il rapporto rimane sospeso senza
corrispettivo e senza proroga della durata, con facolt di recesso del committente
dopo un periodo indicato dalla legge. In caso di gravidanza la sospensione senza
corrispettivo si accompagna ad una proroga di 180 giorni. fatto divieto al
collaboratore a progetto di fare concorrenza al committente per la durata del rapporto
con la limitazione della libert di lavorare contemporaneamente per pi committenti;
di diffondere notizie aziendali riservate, o di compiere atti pregiudizievoli al
committente. Il contratto si estingue con la realizzazione del progetto, mentre il
recesso anticipato consentito solo per giusta causa o inidoneit professionale del
collaboratore. All'impugnazione del recesso del committente si applica il termine di
decadenza stragiudiziale e giudiziale previsto per l'impugnazione del licenziamento (il
committente non pu recedere liberamente). Il controllo giudiziale sull'effettivit del
lavoro a progetto deve limitarsi all'accertamento dell'esistenza del progetto senza
sindacare nel merito delle scelte tecniche, organizzative o produttive che spettano al
committente. Per il lavoro a progetto pu essere certificato con l'apposita procedura.
Le collaborazioni a tempo indeterminato senza l'obbligo e le tutele del lavoro a
progetto sono consentite nel settore privato in alcuni casi: agenti di commercio,
professioni intellettuali (con albo), amministrazioni e sindaci di societ, componenti di
collegi e commissioni, collaboratori di associazioni a societ sportive dilettantistiche e
titolari di pensione di vecchiaia. I vecchi contratti di collaborazione sono rimasti in
vigore fino alla scadenza originaria pattuita. Il tentativo di ridurre il lavoro
parasubordinato anche a progetto passa dall'aumento del costo contributivo per

eliminarne la convenienza rispetto al lavoro subordinato. Era prevista la


trasformazione dei contratti di lavoro parasubordinato anche a progetto in contratti di
lavoro subordinato di durata non inferiore a 2 anni, mediante accordi collettivi,
condizionate al versamento da parte del datore di un contributo previdenziale
straordinario pari alla met di quanto gi dovuto per il periodo di esecuzione del
rapporto parasubordinato. previsto che nel momento in cui si accerta che un lavoro
parasubordinato era in realt un lavoro subordinato, il datore fino al 30 settembre
2008 poteva assumere il lavoratore come lavoratore subordinato e, successivamente,
dalla legge n. 183 del 2010 anche come lavoratore subordinato a tempo
indeterminato. Se il lavoratore rifiutava tale condizione, ad egli spettava unicamente
un'indennit compresa tra 2,5 e 6 mensilit di retribuzione, se invece il lavoratore
accettava questa indennit si sostituiva all'eventuale differenze retributive per il
passato. L'unica perplessit deriva dalle vicende anteriori al 30 settembre 2008 che
rende la normativa inapplicabile a regime con problemi di disparit di trattamento. Nel
settore pubblico il lavoro parasubordinato ha prosperato come rimedio al blocco delle
assunzioni stabili. Ormai l'utilizzazione del lavoro autonomo anche parasubordinato da
parte delle pubbliche amministrazioni stato limitato essendo ammesso solo per
esigenze specifiche con prestazioni temporanee di esperti altamente qualificati.
necessaria una preventiva determinazione di durata, luogo, oggetto e compenso della
collaborazione. La stipulazione di contratti di lavoro parasubordinato per lo
svolgimento di funzioni ordinarie o l'utilizzo di collaboratori come lavoratori subordinati
causa di responsabilit amministrativa per il dirigente stipulante. Resta ovviamente
libero il lavoro autonomo non continuativo o non coordinato nel momento in cui vi
assenza dei requisiti essenziali del lavoro parasubordinato. In particolare il requisito
della continuit escluso per il lavoro autonomo occasionale (non deve superare
nell'anno solare i 30 giorni e non pu superare un compenso di 5.000 ). La tutela
previdenziale del lavoro parasubordinato stata estesa anche ai lavoratori autonomi
occasionali che superino un reddito annuo complessivo di 5.000 . Stessa disposizione
vale per gli incaricati alle vendite a domicilio.
Il lavoro accessorio si distacca dai precedenti in quanto ha una propria disciplina. Si
tratta di attivit lavorative di natura meramente occasionale con limite di un
compenso annuo non superiore a 5.000 (riferito alla totalit dei committenti) e se il
committente un imprenditore commerciale o un professionista, il compenso annuale
per il singolo committente non pu superare i 2.000 . Solo nell'anno 2013 i percettori
di prestazioni possono svolgere in tutti i settori lavoro accessorio con un corrispettivo
massimo annuo di 3.000 . A differenza dal lavoro occasionale, che pu essere svolgo
da chiunque, il lavoro accessorio consentito solo per determinate attivit o da parte
di determinati soggetti. Per il lavoro accessorio prevista una disciplina semplificata
con esclusione di ogni altra tutela, fatte salve quelle per l'igiene e la sicurezza del
lavoro. Il lavoratore accessorio viene compensante mediante buoni, acquistati dal
beneficiario presso le rivendite autorizzate, del valore fissato col decreto del Ministero
del Lavoro tenendo conto delle retribuzioni medie delle attivit affini (10 all'ora). Tali
buoni vanno presentati al concessionario che provvede al pagamento e al versamento
dei contributi previdenziali (all'INPS il 13%, all'INAIL il 7% trattenendo un importo 5% a
titolo di rimborso spese). Solo per il lavoro accessorio utilizzato dalle imprese familiari
si applica il normale regime contributivo del lavoro subordinato. I buoni devono essere
orari, numerati progressivamente e datati. previsto un aumento della percentuale
del valore del buono destinato a contenuti previdenziali perch sono aumentate le
aliquote contributive. Restano utilizzabili fino al 31 maggio 2013 i buoni richiesti prima
dell'entrata in vigore (18 luglio 2012) della legge 92 del 2012.

IL CONTRATTO DI LAVORO.
Origine contrattuale del rapporto di lavoro:
Mentre il codice civile del 1865 considerava il contratto di lavoro come una sottospecie
di locazione, l'attuale cc del 1942 non contempla il contratto di lavoro tra i contratti
tipici, bens definisce il prestatore di lavoro subordinato nell'ambito della disciplina del
lavoro nell'impresa considerata come strumento di realizzazione dell'interesse
superiore dell'economia nazionale che escludeva il conflitto con divieto penale dello
sciopero e della serrata (articolo 2094, 2085, 2088, 2104). Tuttavia prevalsa la tesi
dell'origine contrattuale del rapporto di lavoro, ritenendosi il contratto imprescindibile
garanzia di libert. La libert di forma del contratto di lavoro consente di individuare
l'accordo delle parti secondo lo schema della stipulazione del contratto per fatti
concludenti grazie all'esecuzione della prestazione lavorativa. Il lavoratore subordinato
un soggetto debole sul piano socio-economico e sul piano contrattuale, in quanto in
un contesto di diffusa disoccupazione privo di redditi diversi dalla retribuzione,
necessita di ottenere un'occupazione. Il diritto del lavoro nasce per proteggere il
lavoratore subordinato contro la sua stessa libert negoziale. Da qui la forte
limitazione dell'autonomia privata individuale sia attraverso contratti collettivi sia
attraverso disposizioni che fissano il trattamento minimo spettante al lavoratore.
Fondamentale l'inderogabilit con l'efficacia sostitutiva delle clausole difformi del
contratto individuale, rimanendo in vita producendo gli effetti previsti dalla legge e da
contratto collettivo applicabile al posto di quelli voluti dalle parti. La finalit di
protezione spiega l'inderogabilit solo in peius che consente le singole pattuizioni
migliorative. Solo a partire dalla seconda met degli anni '70, a tutela di interessi
generali, si affiancata alla normativa norme di segno opposto che fissano massimi di
trattamento inderogabili in melius oppure autorizzano l'autonomia collettiva ad
erogare alcune tutele legali. In tutto ci resta poco spazio al contratto individuale
restando alle parti solo l'instaurazione del rapporto, l'individuazione delle mansioni e il
luogo di lavoro.
I soggetti: il lavoratore: vi il divieto penalmente sanzionato di lavoro per i minori di
15 anni, quindi privi di capacit giuridica ai fini del rapporto di lavoro. Il contratto con
un lavoratore di et inferiore a quella minima legale nullo per illiceit del soggetto,
ma per la prestazione eseguita riconosciuto il diritto alla retribuzione. Distinta dalla
capacit giuridica la capacit di agire, cio di stipulare il contratto di lavoro. Se il
lavoratore ha compiuto la maggiore et in possesso della capacit di agire e quindi
pu stipulare anche il contratto di lavoro, se invece il lavoratore minorenne si pone il
problema di chi debba stipulare il contratto. Per il minore il contratto deve essere
stipulato dal rappresentante legale. Il contratto di lavoro concluso da soggetto sfornito
dalla capacit di agire annullabile, ma tale invalidit non produce effetti per il
periodo di avvenuta esecuzione del rapporto. La facolt del datore di lavoro di
scegliere il lavoratore incontra dei limiti: la disciplina pubblicistica del collocamento; i
casi di precedenza assoluta (esempio a favore dei lavoratori licenziati collettivamente
o posti in mobilit, a favore dei lavoratori a tempo parziale e a favore dei lavoratori a
termine stagionali); i divieti di discriminazione; la previsione negoziale di concorsi
privatistici per l'assunzione da parte di datori privati o enti pubblici economici;
l'obbligo di assunzione per concorso da parte delle pubbliche amministrazioni.
Il datore di lavoro: per lui non vi sono limiti alla capacit giuridica o di agire se si tratta
di persona giuridica, mentre se si tratta di persona fisica i limiti riguardano solo la

capacit di agire (minore et, interdizione, inabilitazione) esempio impresa


commerciale del minore emancipato e dell'inabilitato. I gruppi di societ non hanno
una propria autonoma soggettivit giuridica e quindi non possono essere titolari di
rapporti di lavoro, i quali vanno imputati ad una o pi delle societ di gruppo. Pu
accadere che il lavoratore circoli nell'ambito del gruppo stipulando vari contratti di
lavoro con le societ che lo utilizzano. Inoltre si ritiene che tutti i rapporti di lavoro
delle societ del gruppo siano imputabili ad un unico soggetto esempio la societ
capogruppo. Il datore di lavoro pu essere privato o pubblico, imprenditore o non.
vietata la dissociazione tra il soggetto formale datore ed il soggetto effettivo
utilizzatore della prestazione, con l'eccezione del lavoro somministrato. Nello
svolgimento del rapporto pu verificarsi la sostituzione dell'originario datore di lavoro
per effetto di un trasferimento d'azienda o di una cessione consensuale del contratto.
Causa, oggetto, conclusione e forma: la causa del contratto la funzione economicosociale da esso svolta. Il contratto di lavoro subordinato si deve ritenere nominato. La
causa consiste nello scambio tra lavoro e retribuzione. Pertanto tale contratto viene
definito come oneroso di scambio a prestazioni corrispettive. La formazione entra nella
causa del contratto solo nei sottotipi a finalit formativa, mentre nel normale contratto
l'eventuale obbligo formativo non incide sullo scambio. L'oggetto del contratto
costituito dal lavoro e dalla retribuzione. L'oggetto deve essere, a pena di nullit,
possibile, lecito e determinato o determinabile. Il contratto di lavoro si perfeziona con
l'accordo delle parti che si realizza quando l'accettazione viene a conoscenza del
proponente. La violazione dell'obbligo di condotta secondo buona fede nelle trattative
determina una responsabilit risarcitoria c.d. precontrattuale, esempio il datore rifiuta
improvvisamente, senza motivo, la conclusione del contratto nonostante lo stato
avanzato della trattativa. Il datore di lavoro deve far conoscere al lavoratore, al
momento dell'assunzione, la categoria e la qualifica assegnategli e l'obbligo di
consegnare al lavoratore prima dell'inizio dell'attivit di lavoro una copia della
comunicazione di instaurazione del rapporto inviata al centro per l'impiego. Tuttavia la
forma del contratto rimane libera, ovvero pu essere concluso e modificato anche
oralmente o per fatti concludenti. La forma scritta prevista solo per alcuni contratti,
clausole o atti, di solito a tutela del lavoratore. Lo scritto imposto quando ci si
discosta dal modello privilegiato del lavoro indeterminato, esempio forma scritta per
l'apposizione del termine, per il patto di prova, per il contratto a tempo parziale, di
somministrazione e per il contratto di inserimento. Al difetto di forma di cui ora si
parlato consegue l'instaurazione di un rapporto di lavoro definito a tempo
indeterminato. Per alcuni atti pregiudizievoli, la volont del lavoratore deve essere
assistita da un'assistenza amministrativa esempio in prossimit del matrimonio,
maternit, da tempo pieno a tempo parziale.
La certificazione dei contratti: per superare la situazione di incertezza, si pu risolvere
con un sistema di volont assistita. Tale modello non stato attuato a causa della
resistenza dei sindacati che ritengono di poter sopravvivere solo concordando e
gestendo discipline inderogabili uniformi. Intanto, l'ordinamento si evoluto con una
moltiplicazione dei tipi negoziali aumentando l'incertezza. A tal punto, il legislatore ha
introdotto il nuovo istituto della certificazione al dichiarato fine di ridurre il contenzioso
in materia di lavoro. Si tratta di una procedura volontaria mediante la quale le parti
presentando un'istanza scritta possono ottenere la certificazione del contratto. Vi sono
infatti apposite commissioni di certificazione. La certificazione ora consentita per
tutti i contratti in cui ridotta una prestazione di lavoro. L'atto di certificazione una
dichiarazione valutativa sulla qualificazione del contratto, munita di adeguata
motivazione. La certificazione per la sua natura qualificatoria destinata a cedere di

fronte ad una eventuale successiva diversa valutazione del giudice. Pertanto i rapporti
tra le parti e di queste con i terzi sono regolati fin dall'inizio in base alla qualificazione
accolta dalla sentenza sopravvenuta. Rimangono nulli i provvedimenti amministrativi o
giurisdizionali precedenti e in contrasto con la certificazione esempio cartelle di
pagamento, decreti ingiuntivi, prescrizioni, con la sola eccezione dei provvedimenti
cautelari. Del tutto diversa l'impugnazione per difformit fra il programma negoziale
certificato e la sua attuazione. Qui la certificazione inefficace perch il rapporto
effettivamente realizzato non mai stato certificato, essendo diverso da quello della
certificazione. Qui la certificazione travolta non necessariamente dall'origine ma dal
momento in cui sorta la difformit. Comunque la certificazione semplifica il
contenzioso. previsto che la certificazione possa essere impugnata dinanzi al giudice
del lavoro anche per vizi del consenso ma l'oggetto di questa impugnazione il
contratto certificato, il cui annullamento non pu essere impedito dalla certificazione
che ne resta travolta. La certificazione pu essere impugnata anche per vizi
procedimentali o per eccesso di potere dinanzi al tribunale amministrativo regionale
nella cui giurisdizione ha sede la commissione di certificazione. Quindi ridurre il
contenzioso compito dell'autorevolezza dell'organo certificatore, che pu scoraggiare
le impugnazioni per erroneit. La tenuta della certificazione rafforzata
dall'applicazione di moduli e formulari. La seriet della procedura di certificazione
garantita anche dall'importanza della condotta tenuta dalle parti in sede di
certificazione e di conciliazione ai fini della condanna alle spese e al risarcimento. La
certificazione produce i suoi effetti anche verso terzi (enti previdenziali, pubblica
amministrazione e fisco), ove richiesto e previa comunicazione ai terzi. Nullit di
qualsiasi atto che presupponga una qualificazione del contratto diversa da quella
certificata. Le commissioni di certificazione svolgono anche compiti di consulenza e
assistenza alle parti per la modificazione del programma negoziale. Il principale limite
a quest'apertura verso la volont assistita era l'esclusione di tale procedimento ai
contratti di lavoro subordinato, tuttavia oggi tale limite stato superato in quanto la
certificazione riguarda tutti i contratti di lavoro. Oggi sono state introdotte alcune
ipotesi di volont individuale assistita: tipizzazioni di giusta causa e giustificato motivo
di licenziamento; elementi per determinare in concreto le indennit per il
licenziamento ingiustificato. Un'ulteriore funzione assegnata agli organi di
certificazione la facolt di istituire camere arbitrari rituali per la definizione delle
controversi e di lavoro pubblico e privato.
Le parti del contratto individuale di lavoro possono pattuire un periodo di prova per
sperimentare il rapporto prima che questo divenga definitivo, la prova un elemento
accidentale del contratto. Il patto di prova pu essere consentito anche nel contratto a
termine, di formazione e con gli invalidi assunti obbligatoriamente (articolo 2096cc).
La prova deve essere concordata per iscritto prima o contestualmente all'assunzione e
deve indicare le mansioni a cui si riferisce. La durata massima fissata dai contratti
collettivi, ma la legge prevede che dopo 6 mesi si applichi la giustificazione del
licenziamento dato che una prova pi lunga non avrebbe utilit. Al lavoratore in prova
spetta il normale trattamento economico, compreso il diritto alle ferie e all'indennit di
fine rapporto. Durante la prova consentito ad entrambe le parti il recesso libero
senza preavviso salvo una pattuizione di durata minima. Se nessuna delle parti recede
prima della scadenza del periodo di prova, il rapporto diviene definitivo.
La simulazione: articolo 1414cc consiste in una divergenza tra dichiarazione e volont
effettiva, nel senso che le parti concludono un contratto apparente detto simulato
mentre in realt non vogliono alcun contratto (simulazione assoluta) o ne vogliono uno
diverso, detto dissimulato (simulazione relativa). Il contratto simulato non produce

effetti tra le parti, mentre efficace l'eventuale contratto dissimulato. Il contratto di


lavoro simulato quando le parti lo stipulano convenendo di non attuarlo in nessun
modo. La simulazione relativa oggettiva sia quando sotto un'apparente contratto di
lavoro autonomo le parti celano un contratto di lavoro subordinato, sia quando le parti
riconducono ad un'apparente contratto di lavoro subordinato un altro rapporto
effettivo. Simulazione relativa soggettiva quando il contratto di lavoro subordinato
apparente con un datore, ma in realt quello voluto con un altro datore,
realizzandosi cos un'interposizione fittizia.
La frode alla legge: ricorre quando il contratto costituisce il mezzo per eludere
l'applicazione di una norma imperativa, in quanto diretto a conseguire un risultato
analogo a quello vietato dalla legge rispettata solo formalmente (articolo 1344cc), tale
contratto nullo.
I vizi della volont: il contratto di lavoro annullabile anche per errore, violenza e dolo
(articolo 1427ess.cc) oltre che per incapacit di agire (articolo 1425cc). L'errore di
fatto, che deve essere essenziale riconoscibile dall'altro contraente, difficilmente
configurabile in relazione all'oggetto o al contenuto del contratto. Si pu verificare un
errore sull'identit o sulle qualit del lavoratore rilevanti ai fini dell'attitudine
professionale, dell'idoneit psicofisica, tecnica e morale. Queste qualit sono
lecitamente indagabili dal datore, il quale se le vede venir meno pu attuare il
licenziamento. Infatti, l'errore di fatto essenziale riconoscibile sulle qualit consente
l'annullamento del contratto. Se il datore continua il contratto pur essendosi reso
conto dell'errore, il contratto definitivamente valido (articolo 1444cc). Errore di
diritto consente l'annullamento del contratto quando ne sia stato la ragione unica o
principale e sempre e sia riconoscibile dall'altra parte. Il dolo causa di annullamento
del contratto solo se i raggiri di un contraente siano stati tali che, senza di essi, l'altra
parte non avrebbe stipulato il contratto (articolo 1439cc: c.d. dolo determinante
esempio il lavoratore inganna il datore sulla sussistenza di qualit essenziali per lo
svolgimento delle mansioni. Se tali qualit sono richieste da una norma imperativa,
esempio abilitazione o iscrizione nell'albo prevista la nullit del contratto).
Alla prestazione svolta di fatto in base ad un contratto nullo o annullabile si applica la
disciplina dell'articolo 2126cc.
La prestazione di fatto: l'esecuzione della prestazione lavorativa senza un preventivo
accordo determina la conclusione del contratto di lavoro per fatti concludenti. Qualora
la prestazione sia svolta all'insaputa o contro la volont del datore non si costituisce in
tale parte un rapporto di lavoro, potendo aspettare al lavoratore un indennizzo per
l'eventuale ingiustificato arricchimento dell'imprenditore. Per assicurare al lavoratore i
diritti derivanti dalla prestazione svolta, la regola utilizzata quella della
conservazione degli effetti del contratto di lavoro invalido per il periodo in cui c' stata
l'esecuzione. Tale regola comunque non permette al lavoratore di continuare la
prestazione successivamente. Se la nullit del contratto deriva dall'illiceit dell'oggetto
della causa, il lavoratore non ritenuto meritevole di tutela e pu richiedere solo
l'eventuale indennizzo, tuttavia riconosciuto anche qui il diritto alla retribuzione.
L'articolo 2126cc non si applica al lavoro autonomo e parasubordinato, ma si applica al
lavoro pubblico privatizzato.
L'intervento pubblico per la costituzione del rapporto: l'incontro tra la domanda e
l'offerta pone una serie di esigenze, in primo luogo la protezione del lavoratore, poi
l'equa distribuzione delle occasioni di lavoro e l'interesse del datore. Nel 1949 si
poneva il problema dei rapporti tra procedimento amministrativo di collocamento e

conclusione del contratto di lavoro, con prevalenza della tesi per cui lavoratore
legittimamente avviato titolare di un diritto all'assunzione, con obbligo del datore
per l'eventuale mancata assunzione. Il principio della richiesta numerica era
considerata troppo oneroso per le imprese, costrette ad assumere un lavoratore
sconosciuto, sicch tale principio sub un cambiamento con il riconoscimento della
facolt del datore di effettuare una richiesta nominativa per la met dei lavoratori da
assumere. Successivamente, vi stata una liberalizzazione con regola dell'assunzione
diretta senza la necessit dell'ufficio di collocamento, con l'obbligo di mera
comunicazione. Rimane comunque la necessit di assumere una parte di quei
lavoratori a rischio di esclusione sociale, le cui assunzioni avverranno comunque in
modo diretto da parte del datore. Un importante intervento pubblico resiste solo per il
collocamento dei lavoratori extracomunitari, dei disabili e degli italiani all'estero. Le
pubbliche amministrazioni devono assumere per concorso. Tramite la liberalizzazione
del collocamento stata ammessa l'intermediazione privata da parte di agenzie per il
lavoro che sono autorizzate dal ministero del lavoro con vincolo di gratuit nei
confronti dei suoi lavoratori con divieto di discriminazioni sulla base delle condizioni
personali irrilevanti per l'attitudine professionale. Tale attivit pu essere svolta anche
da enti locali, universit, scuole secondarie e soggetti sindacali. Sono rimaste di
competenza statale solo la previdenza, la gestione di eccedenza di manodopera, la
vigilanza, la gestione dei flussi extracomunitari e il coordinamento del sistema
informativo lavoro (SIL), mentre gli altri compiti relativi al mercato del lavoro sono stati
trasferiti alle regioni e alle province, scopo favorire l'occupazione agevolando
l'incontro, la domanda e l'offerta. Per i lavoratori che intendono avvalersi del
collocamento vi l'iscrizione in un apposito elenco anagrafico che sostituisce le
vecchie liste di collocamento. Vi una scheda anagrafica per ogni lavoratore, al quale
viene rilasciata una scheda professionale sostitutiva del vecchio libretto del lavoro.
Ogni regione prevede almeno un colloquio di orientamento iniziale e una proposta di
adesione ad iniziativa di inserimento lavorativo. istituita una borsa continua
nazionale del lavoro alimentata dalle informazioni immesse dai lavoratori alle quali
possono accedere le imprese senza alcun intermediario. I datori di lavoro devono
comunicare al centro per l'impiego l'instaurarsi, la trasformazione e la cessazione del
rapporto di lavoro. Sono previste sanzioni penali per lo svolgimento di attivit di
intermediazione svolte senza autorizzazione, con l'aumento della pena in caso di lucro
o sfruttamento dei minori. Sono previste sanzioni amministrative pecuniarie per
l'omissione delle dovute comunicazioni di instaurazione, trasformazione e cessazione
del rapporto, per l'omessa consegna al lavoratore all'inizio del rapporto della
comunicazione informativa ecc.
Le assunzioni obbligatorie: costringono il datore a riservare una quota di posti ai
lavoratori appartenenti a categorie protette quali invalidi, orfani o coniugi dei deceduti
o dei grandi invalidi di guerra, o i profughi italiani rimpatriati. La differenza con il
collocamento ordinario sta nel fatto che nel collocamento obbligatorio la quota
riservata commisurata all'intero organico aziendale e esclude la scelta del datore. I
disabili tutelati dalla legge sono gli invalidi fisici, psichici, sensoriali e intellettivi con
riduzione della capacit lavorativa superiore al 45%, i non vedenti, i sordomuti, gli
invalidi di guerra. Quota di disabili pari al 7% dell'organico per aziende con pi di 50
dipendenti pi 1% per altre categorie non protette. Per le organizzazioni quali partiti
politici, sindacati e assistenza l'obbligo vi solo in caso di nuove assunzioni e la quota
riguarda solo il personale neutro, cio addetto a mansioni tecnico esecutive o
amministrative. prevista la sospensione per le imprese con personale eccedente.
Sono esonerate le attivit incompatibili con l'impiego di disabili esempio polizia,
trasporto, ma i datori esonerati devono versare un pesante contributo, ammessa la

compensazione territoriale mediante assunzione di pi aventi diritto in un'unit


produttiva e corrispondente diminuzione in un'altra. Il datore deve inviare
periodicamente agli uffici competenti un prospetto dell'organico complessivo.
prevista l'iscrizione dei disabili disoccupati in un apposito elenco tenuto negli uffici
pubblici. Le assunzioni degli aventi diritto avvengono mediante richiesta degli uffici.
ammessa la richiesta nominativa, tuttavia il datore ha il diritto di indicare nella sua
richiesta una precisa qualifica e in mancanza di iscritti in possesso della stessa, pu
concordare con l'ufficio un'altra qualifica, in alternativa vi l'attesa. Il datore pu
rifiutare l'assunzione del lavoratore avviato illegittimamente, esempio senza richiesta.
Il lavoratore avviato deve presentarsi al datore in tempi ragionevoli a pena di
decadenza e deve tenere un atteggiamento collaborativo. Per l'assunzione dei disabili
psichici vi sar convenzione tra datore e ufficio per stabilire le assunzioni (vi pu
essere anche periodo di prova, inoltre sono concesse al datore forti agevolazioni
economiche). In caso di mancato invio tempestivo del prospetto periodico, il datore
avr sanzione amministrativa di 500 che aumenta di 25 per ogni giorno di ritardo.
In caso di mancata assunzione di lavoratori avviati prevista una sanzione di 50 al
giorno per ogni lavoratore. Il lavoratore qualora non venga ancora assunto, pu
richiedere la condanna del datore inadempiente a risarcirgli il danno contrattuale
derivante dalla mancata assunzione (pari alle retribuzioni perdute). Un'efficace
sanzione l'esclusione da appalti o concessioni pubbliche per le imprese prime della
certificazione degli uffici competenti attestante il rispetto della normativa sulle
assunzioni obbligatorie. Le pubbliche amministrazioni provvedono a tali assunzioni per
qualifiche e profili per i quali prevista solo la scuola dell'obbligo. Invece per le altre
qualifiche, imposto il concorso all'interno del quale ci deve essere una categoria
protetta con un numero di posti pari alla quota d'obbligo. In caso di violazione da parte
della pubblica amministrazione degli obblighi di assunzione sono previste sanzioni
penali, amministrative e disciplinari a carico dei responsabili del procedimento. I
lavoratori che diventano invalidi nel corso del rapporto sono computabili nella quota di
riserva solo se la riduzione della capacit lavorativa sia di almeno il 60%. L'inidoneit
sopravvenuta giustifica il licenziamento solo se non derivi da infortunio sul lavoro o
malattia professionale, in queste ipotesi il licenziato ha diritto di precedenza per
l'avviamento obbligatorio presso altra azienda senza inserimento in graduatoria. I
disabili avviati obbligatoriamente possono essere assunti con patto di prova purch
svolgano mansioni compatibili con i loro deficit. Il trattamento economico e normativo
dei disabili quello normale previsto dalle leggi. Nel momento in cui si aggravano le
condizioni del disabile, il datore di lavoro pu sospendere la prestazione non
dovendola retribuire fino al momento in cui tale aggravamento non termini, se invece
definitivo si pu attuare il licenziamento. La valutazione della commissione non
vincola il giudice che libero di giungere a diversa conclusione. Il lavoratore occupato
obbligatoriamente pu essere licenziato per giusta causa o per giustificato motivo
soggettivo, invece il licenziamento per riduzione del personale o per giustificato
motivo oggettivo consentito solo se non risulti scoperta la quota riservata. Solo una
crescita dell'impresa pu determinare un aumento dell'occupazione reale,
fondamentale il tema della riduzione del costo del lavoro: da un lato con riferimento
alla retribuzione, legittimamente fissata al di sotto dei minimi collettivi mediante il
salario di ingresso, dall'altro con riferimento alla contribuzione previdenziale, con la
previsione di sgravi e fiscalizzazione per le nuove assunzioni, nonch la riduzione del
cuneo fiscale e contributivo per i rapporti di lavoro a tempo indeterminato. Un
incentivo per l'assunzione deriva dalla flessibilizzazione del lavoro esempio lavoro a
termine. Per il contrasto al lavoro nero sono previsti obbligo di comunicazione del
rapporto di lavoro prima del suo inizio; la sospensione dell'attivit dell'impresa che

occupi personale in nero in misura almeno pari al 20% del personale regolare. Il datore
arrivato deve tenere a pena di una seria sanzione amministrativa pecuniaria un libro
unico del lavoro nel quale sono iscritti tutti i lavoratori subordinati e parasubordinati e
gli associati in partecipazione con apporto di lavoro. Per ogni lavoratore va indicata
qualifica, livello, retribuzione e anzianit di servizio. Nel libro vanno annotato le dazioni
in denaro o natura, rimborsi spese, compensi per lavoro straordinario e le trattenute.
Fondamentale anche il calendario delle presenze con il numero di lavoro ordinario e
straordinario per ogni giorno, le assenze a qualsiasi titolo, le ferie e i riposi. Il libro va
aggiornato ogni mese entro il 16 del mese successivo, deve essere tenuto presso il
datore di lavoro. I lavoratori che rifiutano il reinserimento o la formazione o le offerte
di lavoro congrue decadono dai trattamenti di integrazione salariale, di mobilit e di
disoccupazione e perdono lo stato di disoccupati.

IL RAPPORTO DI LAVORO.
I poteri del datore di lavoro: nello svolgimento del rapporto di lavoro non ci sono solo
regole stabilite consensualmente, ma anche atti unilaterali del datore ai quali pure
deve riferirsi la normativa di tutela dei lavoratori. Nel contratto di lavoro c' una
supremazia del datore, tale supremazia sancita giuridicamente in base alla struttura
del rapporto subordinato, nel quale il prestatore opera alle dipendenze
dell'imprenditore e deve osservare le disposizioni per l'esecuzione del lavoro
impartitegli dall'imprenditore. Quindi il datore ha poteri giuridici in senso proprio
ovvero riconosciuti dall'ordinamento. Si distinguono il potere direttivo per conformare
la prestazione lavorativa alle esigenze dell'organizzazione, il potere di controllo per
verificare l'esatto adempimento degli obblighi del dipendente e il potere disciplinare
per punire il lavoratore inadempiente. In conclusione, la normativa di tutela legale e
collettiva investe il contenuto del contratto individuale e l'esercizio dei poteri del
datore di lavoro. La necessit di giustificazione per l'esercizio di un potere del datore di
lavoro e il tipo di sanzione per l'eventuale atto ingiustificato sono fissati dal legislatore
o dall'autonomia privata, collettiva o individuale e non possono essere creati dal
giudice. Quindi se i vincoli ai poteri del datore devono essere previsti dalla legge o dal
contratto, il rispetto di tali vincoli assicurato nei rapporti resistenti, in cui il lavoratore
godendo di protezione contro il licenziamento, non ha timore ad avvalersi della tutela
giurisdizionale e dell'autotutela individuale. La tutela del prestatore si ritrova dopo lo
Statuto dei lavoratori anche nella presenza del sindacato che costituisce un contropotere collettivo con il quale il datore deve misurarsi. Si parla di obblighi di fare o non
fare nel senso che il potere non pi libero. Ogni violazione della disciplina oltre a
determinare l'inefficacia dell'atto, costituisce inadempimento contrattuale. Limiti dei
poteri imprenditoriali: limiti positivi che introducono obblighi di fare esempio
assunzione promozione; limiti negativi: determinano accanto o al posto dell'inefficacia
dell'atto obblighi di non fare esempio licenziamento ingiustificato e controlli vietati.
Altra distinzione tra limiti di fonte legale e di fonte negoziale diretti ad accrescere la
protezione legale. Poi vi sono limiti finali che vietano o impongono determinati atti
esempio divieto di atti discriminatori e obbligo di attuare le misure di sicurezza, e limiti
procedimentali che condizionano l'esercizio del potere al previo espletamento di una
procedura esempio procedimento disciplinare, sovente con la partecipazione
necessaria del sindacato o della pubblica amministrazione esempio licenziamento
collettivo o trasferimento dell'azienda. Poi vi sono limiti interni che impongono la
destinazione dell'atto alla funzione per la quale il potere attribuito esempio
giustificazione del licenziamento e limiti esterni che tutelano l'interesse di un soggetto
diverso dal titolare del potere esempio necessita del nulla osta del sindacato di

appartenenza per il trasferimento del dirigente sindacale aziendale. Si ricollega anche


la distinzione tra limiti che impongono una necessaria giustificazione che va approvata
dal datore esempio per licenziamento individuale e limiti che vietano l'atto a
destinazione illecita che va approvata dal lavoratore esempio atti discriminatori. Infine
la distinzione tra limiti ad efficacia reale ed efficacia obbligatoria che guarda alle
conseguenze della trasgressione della regola: il limite reale quando l'ordinamento
non riconosce gli effetti dell'atto vietato considerato tamquam non eset esempio
trasferimento ingiustificato, mentre obbligatorio quando l'atto vietato produce
ugualmente i suoi effetti salvo il risarcimento del danno o una penale, cio il titolare
del potere pu esercitarlo anche in violazione addossandosi il costo della trasgressione
esempio il licenziamento ingiustificato nell'area della tutela debole.
Potere direttivo e obblighi del lavoratore: l'obbligazione principale del lavoratore
subordinato consiste nell'esecuzione della prestazione lavorativa pattuita. Il dovere di
obbedire si riferisce proprio all'esecuzione della prestazione, le direttive del datore
possono riguardare anche la disciplina del lavoro, la convivenza degli appartenenti
all'organizzazione e la tutela del patrimonio aziendale. Il lavoratore deve rispettare gli
ordini del datore e dei suoi collaboratori. Egli deve rifiutare l'obbedienza agli ordini
illeciti e pu rifiutarla agli ordini lesivi dei suoi diritti, esempio effettuare mansioni
inferiori. Non sufficiente la diligenza del buon padre di famiglia in quanto deve
riferirsi alla natura dell'attivit esercitata e all'interesse dell'impresa e all'interesse
superiore della produzione nazionale. Tale diligenza costituisce la misura della
prestazione dovuta. Il lavoratore tenuto anche a rispettare due obblighi di non fare
anche durante i periodi di sospensione della prestazione lavorativa: obblighi di
protezione per tutelare la capacit concorrenziale dell'impresa (obbligo di fedelt
articolo 2105cc) (anche per il lavoratore subordinato a progetto). L'obbligo di non
concorrenza vieta al lavoratore di trattare affari per conto proprio o di terzi in
concorrenza con l'imprenditore. Il divieto in esame riguarda anche la concorrenza
lecita e opera solo per la durata del rapporto, salvo il divieto di concorrenza sleale
(articolo 2598cc). Il lavoratore pu per stipulare con l'imprenditore un patto di non
concorrenza limitando la libert anche per il periodo successivo alla fine del rapporto.
Il legislatore qui prevede condizioni rigorose a pena di nullit del patto: forma scritta,
limiti di oggetto, di luogo; durata massima di 3 anni, massimo 5 per i dirigenti, con
riduzione consentita in caso di pattuazione di forme; corrispettivo a favore del
lavoratore. Nell'obbligo di fedelt rientra anche il divieto di divulgare notizie attinenti
all'organizzazione e ai metodi dell'impresa o di farne uso in modo da recarne a essa
pregiudizio. L'utilizzazione di tali notizie inibita al lavoratore solo se pregiudizievole
per l'azienda. Tale divieto opera anche dopo la fine del rapporto. A questa disciplina si
aggiunge la tutela penale dei segreti professionale scientifici e industriali (articolo
2622cc). Il lavoratore subordinato obbligato anche ad altri comportamenti e quindi
alla tutela dell'organizzazione. La violazione di tali obblighi pu avvenire anche al di
fuori dall'azienda e dagli orari di lavoro esempio divulgazione di notizie false che
diffamano il datore. Vi sono obblighi di preparazione all'adempimento che vincolano il
dipendente a determinate condotte extra lavorative necessarie ad un successivo utile
svolgimento della prestazione. Oneri dei lavoratori: egli deve tenere una determinata
condotta nella propria vita privata esempio evitare reati infamati per conservare
l'idoneit di immagine e morale. Qui ci pu essere il licenziamento. Tali condotte
aumentano nei rapporti con le organizzazioni di tendenza (politiche, sindacali,
religiose). Esempio licenziamento di insegnanti di scuola cattolica che avevano
contratto matrimonio solo civile.

Oggetto della prestazione lavorativa: nel contratto di lavoro non pu essere ridotta
un'attivit imprecisa in quanto il contratto sarebbe nullo per indeterminatezza
dell'oggetto. Il contratto deve definire le mansioni per le quali il lavoratore stato
assunto. L'insieme di mansioni pattuite viene indicato con il termine qualifica e
individua la posizione occupata dal prestatore nell'organizzazione aziendale. dovuto
anche l'espletamento delle mansioni accessorie, diverso da una pi ampia gamma di
mansioni c.d. polivalenti. La legge raggruppa le diverse qualifica nelle grandi 4
categorie: operai, impiegati, quadri e dirigenti. Il datore deve far conoscere al
lavoratore nel momento dell'assunzione la categoria e la qualifica che gli sono
assegnate in base alle mansioni, poi informandolo anche per iscritto entro 30 giorni
dall'assunzione. Il trattamento economico e normativo del lavoratore varia a seconda
della qualifica. Il valore delle qualifiche fissato dai contratti collettivi gradi secondo
la loro importanza (articolo 2095cc). Fino all'inizio degli anni '70 c'era una rigida
separazione tra operai e impiegati, infatti vi era una figura intermedia ovvero quella
dell'intermedio. Nel 1973-74 vi stato un inquadramento unico di impiegati-operai
redistribuiti su di una sola scala classificatoria articolata in livelli. La categoria dei
quadri creata con la legge 190 del 1985 viene disciplinata dagli stessi contratti
collettivi del personale operaio e impiegatizio di solito con la previsione di livelli
apicali, in cui ci sono anche gli impiegati con funzioni direttive e i funzionari. Invece i
dirigenti hanno sindacati e contratti collettivi distinti con riferimento sia ai grandi
settori economici privati esempio industria, commercio, agricoltura, credito,
assicurazioni, sia alle pubbliche amministrazioni con gli appositi contratti di area. Il
lavoratore ha diritto ad essere inquadrato nella categoria legale e il livello contrattuale
corrispondente alle mansioni svolte. Sono nulli gli inquadramenti peggiorativi, anche
se effettuati consensualmente. Se vengono pattuite o svolte mansioni promiscue, cio
a cavallo di diversi livelli, l'inquadramento si determina in base alle mansioni
prevalenti. Se il lavoratore pretende un inquadramento superiore a quello
riconosciutogli dal datore, il giudice deve catalogare le mansioni svolte secondo la
classificazione del contratto collettivo. possibile che il datore riconosca al lavoratore
un inquadramento di favore, ma il conseguente miglior trattamento non pu
giustificare la perdita di tutele legali riservate alla qualifica effettiva.
Distinzione tra operai e impiegati sancita sulla legge dell'impiego privato che
prevede una serie di tutele per il rapporto impiegatizio solo successivamente estese
anche agli operai, pure essendoci ancora qualche differenza quantitativa. La
definizione dell'operaio si fonda su dei requisiti: collaborazione, professionalit, non
manualit della prestazione. Per l'impiegato si parla di organizzazione della
produzione, mentre per l'operaio si parla di una produzione in un'organizzazione gi
predisposta. A seguito dell'inquadramento unico realizzato dalla contrattazione
collettiva, sono state superate quasi tutte le differenze.
Quadri: lavoratori che pur non appartenendo alla categoria dei dirigenti, svolgono
funzioni con carattere continuativo di rilevante importanza ai fini dello sviluppo e
dell'attuazione degli obiettivi dell'impresa. Si rinvia alla contrattazione collettiva
nazionale o aziendale la cessazione dei requisiti di appartenenza alla categoria dei
quadri. Ai quadri si possono applicare le norme riguardanti la categoria degli impiegati
solo che vi l'obbligo di assicurazione a carico del datore per la responsabilit civile
verso terzi del lavoratore conseguente a colpa nello svolgimento delle mansioni e ad
una deroga peggiorativa in relazione all'accesso alla qualifica di quadro per esercizio di
fatto delle relative mansioni. Nel settore pubblico prevista nell'ambito dei contratti di
comparto l'istituzione di un' area separata della vicedirigenza.

I dirigenti: identificati secondo i criteri stabiliti dai contratti collettivi. I criteri devono
far riferimento a oggettive mansioni. La figura del dirigente ricavabile solo dal
contratto collettivo, dal quale possono scaturire anche come dirigenti dei lavoratori
che occupano posizioni in parti diverse da quelle tradizionali. Quindi, sono veri e propri
dirigenti anche quelli minori, a loro volta coordinati da altri dirigenti, purch rientrino
nella definizione collettiva della categoria. Se invece il datore di lavoro inquadra come
dirigente un dipendente addetto a mansioni non classificate come dirigenziali, si
verifica l'ipotesi dello pseudodirigente al quale non si pu applicare la disciplina legale
della categoria. I dirigenti hanno un'organizzazione sindacale distinta da quella degli
altri lavoratori, proprio grazie al vincolo di fiducia che li lega al datore. La disciplina
legale di questi caratterizzata dall'esclusione di alcune tutele esempio orari di lavoro
e riposi, licenziamento ingiustificato nel quale opera una disciplina collettiva. A volte i
dirigenti sono utilizzati quali amministratori o sindaci di societ collegate c.d. lavoro
gestorio. Per i dirigenti delle pubbliche amministrazioni prevista una speciale
disciplina per migliorare l'efficienza e l'economicit dell'organizzazione. La disciplina
dettata per i dirigenti dello Stato, ma le amministrazioni non statali devono adeguare i
propri ordinamenti ai medesimi principi. L'attuazione gestione mediante ampi poteri
decisionali riservata ai dirigenti con la connessa responsabilit e con esclusione di
ogni facolt di revoca, riforma, riserva o avocazione di singoli atti da parte degli organi
politici con conseguente legittimit della privatizzazione. I dirigenti sono distinti in due
fasce. L'accesso alla qualifica dirigenziale avviene mediante concorso per esami o per
corso concorso selettivo di formazione presso la scuola superiore della pubblica
amministrazione. L'accesso alla prima fascia avviene tramite concorso per titoli ed
esami riservata ai dirigenti con almeno 5 anni di anzianit nel ruolo oppure per
promozione automatica del dirigente di seconda fascia che abbia ricoperto per almeno
5 anni incarichi di direzioni, di uffici dirigenziali generali. L'instaurazione del rapporto
dirigenziale non comporta la titolarit di un ufficio dirigenziale. Gli incarichi di funzioni
dirigenziali sono conferiti ai dirigenti di ruolo anche di altre amministrazioni o a
soggetti esterni con provvedimento dell'amministrazione con trattamento economico
costituito per almeno il 30% dal trattamento accessorio collegato ai risultati. Tali
incarichi sono a tempo determinato non inferiore a 3 e non superiore a 5 anni. Gli
incarichi di direzione di strutture articolate in direzioni generali cessano
automaticamente dopo 90 giorni dal voto sulla fiducia al governo c.d. spoils system. Lo
spoils system pu riguardare soltanto i dirigenti apicali nominati direttamente
dall'organo politico. L'incostituzionale spoils system per i dirigenti non apicali gi
dichiarato incostituzionale stato poi completamente abrogato con espressa conferma
della revocabilit degli incarichi non apicali solo per responsabilit dirigenziale. Il
mancato raggiungimento degli obiettivi e l'inosservanza delle direttive impediscono il
rinnovo dell'incarico o addirittura la revoca anticipata dell'incarico o il licenziamento,
sentito l'apposito comitato di garanti con parere obbligatorio solo consultivo e non pi
vincolante. Nell'ambito delle mansioni pattuite al momento dell'assunzione del
lavoratore, il datore sceglie quali far svolgere al lavoratore. Se durante il rapporto il
lavoratore promosso ad una qualifica superiore, svolger le mansioni comprese nella
nuova qualifica. La legge consente l'adibizione del lavoratore a mansioni equivalenti
alle ultime effettivamente svolte. Se le mansioni equivalenti sono dedotte nel
contratto individuale, anche queste rientrano nell'esercizio del potere
dell'imprenditore, se invece non sono comprese, spetta al lavoratore dare il consenso.
La nozione di equivalenza si riferisce al patrimonio professionale del lavoratore che
deve essere utilizzato anche nelle nuove mansioni. sicuro il divieto di adibire il
lavoratore a mansioni non equivalenti e quindi inferiori alle precedenti quindi vietato
espressamente ogni patto contrario che quindi definito nullo (articolo 2103cc). La

legge prevede alcune eccezioni al divieto di assegnazione di mansioni inferiori per


salvaguardare la salute della lavoratrice gestante, per evitare il licenziamento
collettivo e quello degli invalidi. Il divieto di adibizione a mansioni inferiori pu anche
prevedere la sottrazione di compiti. Il datore che, per ingiustificato rifiuto di ricevere le
prestazioni offerte dal dipendente, sia in mora credendi rimane obbligato al
pagamento della retribuzione proprio perch la mora sposta su di lui il rischio
dell'impossibilit sopravvenuta della prestazione. Contro la violazione del divieto di
spostamento a mansioni inferiori, il lavoratore pu chiedere oltre alla dichiarazione di
nullit anche una pronunzia di condanna del datore ad assegnargli mansioni
equivalenti alle ultime. Il lavoratore pu rifiutare lo svolgimento delle mansioni inferiori
continuando ad offrire la prestazione dovuta. Qualora l'assegnazione a mansioni
inferiori abbia provocato al lavoratore un danno patrimoniale e non, il datore
obbligato al risarcimento. In caso di legittima adibizione del lavoratore a mansioni
equivalenti opera la garanzia di irriducibilit della retribuzione precedente.
La promozione: la promozione ad una qualifica superiore, costituendo una modifica
dell'oggetto del contratto, richiede il consenso del lavoratore. Il datore libero di
decidere la promozione senza alcun vincolo. La libert del datore di scegliere i
lavoratori da promuovere esclusa nei concorsi privatistici per promozione previsti da
alcuni contratti collettivi. In tal caso, infatti, il datore di lavoro obbligato ad assumere
o promuovere i vincitori della promozione. La violazione di tali criteri costituisce
inadempimento contrattuale. Il lavoratore pregiudicato pu chiedere solo una
condanna alla ripetizione delle operazioni concorsuali e al risarcimento del danno
subito. Spetta al datore rimuovere le assunzioni o promozioni non dovute e proporre
azioni di annullamento delle stesse per errore. Il datore di lavoro pu attuare una
promozione automatica per il lavoratore che abbia svolto mansioni superiori per
almeno 3 mesi. L'adibizione a mansioni superiori non esige il consenso del datore se
contemporanea e compatibile con la professionalit dell'interessato, mentre la
promozione deve essere sempre accettata. Se si ripetono ad intervalli pi assegnazioni
a mansioni superiori ciascuna per un periodo insufficiente per attuare la promozione,
tali periodi sono tra di loro cumulabili se emerge obiettivamente un tentativo di
elusione fraudolenta. Vi un'eccezione con onere probatorio a carico dell'imprenditore
nel momento in cui la posizione superiore non vacante in quanto il suo titolare
momentaneamente assente con diritto di conservazione del posto. In tal caso il
lavoratore-sostituto non pu effettivamente sostituire il dipendente assente. Nel
periodo durante il quale il lavoratore sostituto effettua mansioni superiori, egli ha
diritto alla retribuzione proporzionale.
La disciplina dei dipendenti pubblici: consentito anche qui lo spostamento a
mansioni equivalenti con divieto di adibizione a mansioni inferiori. Qui, a differenza,
non vi la promozione automatica, al fine di salvaguardare il principio del concorso.
Sono stati ritenuti incompatibili i concorsi per accesso ad area superiore riservati in via
esclusiva ai lavoratori gi in servizio in quanto equiparati ai concorsi per assunzione,
mentre sono considerate selezioni di natura privatistica quelle per posizione
retributiva o livello funzionale superiore senza passaggio di un area in base alle
disposizioni del contratto collettivo. I dipendenti pubblici sono inquadrati in almeno 3
aree funzionali; le progressioni c.d. Orizzontali o economiche all'interno della stessa
area avvengono mediante principi di selettivit; le progressioni c.d. Verticali o di
carriera da un'area all'altra avvengono tramite concorso pubblico con possibile riserva
di posti a favore del personale interno non superiore al 50% di quelli messi a concorso.
Sono ritenute incompatibili con il principio costituzionale del concorso pubblico le
selezioni per accesso ad area superiore riservato in via esclusiva o prevalente ai

lavoratori gi in servizio, mentre sono considerate selezioni di natura privatistica


quelle per le posizioni retributive o livello funzionale superiore senza passaggio di area
in base alle disposizioni dei contratti collettivi. La stessa assegnazione di mansioni
superiori consentita in due casi: vacanza di posto inorganico per non pi di sei mesi
da avviare nel termine massimo di 90 giorni dall'assegnazione; sostituzione di altro
dipendente assente, ma non per ferie, con diritto alla conservazione del posto. Il
lavoratore ha diritto al trattamento corrispondente alla qualifica superiore per il
periodo di effettiva prestazione. Al di fuori dei 2 casi consentiti spetta comunque il
precedente trattamento, ma il dirigente che ha disposto l'assegnazione risponde
personalmente nei confronti dell'amministrazione del maggior onere conseguente se
ha agito con dolo o colpa grave. I contratti collettivi possono regolare diversamente gli
effetti dell'assegnazione a mansioni superiori.
Le invenzioni del lavoratore: il lavoratore ha diritto ad essere riconosciuto autore
dell'invenzione da lui realizzata, anche se ci avvenga nello svolgimento del rapporto
di lavoro (articolo 2590cc). Se l'attivit inventiva del prestatore dedotta come
oggetto del contratto di lavoro ed a tale scopo retribuita c.d. Invenzione di servizio, i
diritti patrimoniali derivanti dall'invenzione appartengono al datore. Se l'invenzione
non costituisce oggetto della prestazione di lavoro e non retribuita, ma avviene
durante l'esecuzione della prestazione c.d. Invenzione aziendale, i diritti patrimoniali
sono anche qui a titolo originario del datore che se utilizza l'invenzione in segretezza o
consegue il brevetto obbligato a pagare al lavoratore un equo premio. Infine se
l'invenzione del prestatore avviene al di fuori del rapporto di lavoro c.d. Invenzione
libera o occasionale anche i diritti patrimoniali sono del lavoratore. Tuttavia, qualora
l'invenzione rientri nel campo di attivit aziendale, il datore di lavoro ha diritto ad
acquisire dal lavoratore l'uso o la propriet del brevetto pagando un canone o un
prezzo. Se le parti non raggiungono un accordo in relazione l'importo dell'equo premio
oppure del canone previsto il ricorso ad un collegio di arbitratori che decide con
equo apprezzamento, impugnabile dinanzi al giudice solo per erroneit o manifesta
iniquit (l'arbitrato obbligatorio era stato dichiarato incostituzionale). Le controversie
in materia di invenzioni anche del lavoratore sono di competenze delle sezioni
specializzate in materia di propriet industriale. I contratti collettivi possono definire le
modalit di determinazione di tali importi. Tale disposizione riguarda espressamente
solo i quadri. Per l'invenzione del lavoratore avente ad oggetto la creazione di un
software prevista l'applicazione della disciplina delle invenzioni di servizio. Le
invenzioni dei ricercatori universitari e degli enti di ricerca sono oggetto di disciplina
speciale pi favorevole al ricercatore.
La responsabilit per illeciti commessi dal lavoratore: il lavoratore responsabile per
gli illeciti civili o penali commessi nello svolgimento delle mansioni. La responsabilit
penale personale in quanto non si estende al datore, il quale concorre nel reato del
dipendente solo se ne sussistono gli estremi. La responsabilit penale del datore
esclusa in presenza di una delega di attivit ad un dipendente idoneo e munito dei
necessari poteri esercitati senza ingerenza da parte del delegante. Alcuni contratti
collettivi prevedono il diritto del dipendente al rimborso da parte del datore delle
spese per la difesa nel giudizio penale relativo a fatti inerenti allo svolgimento delle
mansioni. La responsabilit civile, invece, grava anche sul datore, il quale deve
risarcire i danni arrecati, ad altri lavoratori o a soggetti estranei all'azienda, da fatti
illeciti posti in essere dai dipendenti nell'esercizio delle loro mansioni (articolo 2049cc).
Si tratta di una responsabilit oggettiva per fatto altrui e non per colpa non essendo
consentita al datore neanche la prova di essere incolpevole. Ci risiede nel vincolo di
subordinazione, che il legislatore ritiene sufficiente per addossare al datore beneficario

dell'attivit le conseguenze negative dell'operato del dipendente, al fine di tutelare il


terzo. Si esclude l'applicazione della norma agli illeciti confinanti nell'ambito della vita
privata del lavoratore. La condotta dei dipendenti si riflette nella sfera giuridica del
datore non solo per la responsabilit extracontrattuale ma anche contrattuale per
adempimento delle obbligazioni gravanti sul datore con espressa limitazione ai fatti
dolosi o colposi (articolo 1228cc). Tra questi non rientra lo sciopero legittimo. Il datore
di lavoro costretto a risarcire il terzo a seguito dell'illecito del dipendente pu rivalersi
nei confronti di questi solo se sussista un adempimento sul piano del rapporto di
lavoro. Il che escluso quando l'illecito sia stato commesso in esecuzione di direttive
impartite dallo stesso datore. Per evitare al lavoratore esborsi nei confronti del terzo o
del datore di lavoro agente in via di regresso, previsto l'obbligo del datore di
assicurare contro il rischio di responsabilit civile verso terzi i quadri e gli altri
dipendenti addetti a mansione che espongono particolarmente a tale rischio. L'obbligo
limitato alla sola responsabilit per colpa.
Il luogo della prestazione lavorativa: la prestazione pu svolgersi all'interno dei locali
aziendali ma anche fuori. Quando la prestazione svolta in locali del lavoratore si
configura il lavoro a domicilio, al quale riconducibile anche il telelavoro. Il luogo pu
essere stabilito dalle parti del contratto individuale (articolo 1182cc) con un patto di
inamovibilit, che impone il consenso bilaterale per ogni eventuale futuro
spostamento. In mancanza di un patto del genere, che assai raro, rientra nel potere
del datore la determinazione e la modifica del luogo della prestazione c.d.
Trasferimento. Il trasferimento si verifica quando lo spostamento tendenzialmente
definitivo, mentre si parla di trasferta o missione se il lavoratore inviato solo
temporaneamente in altro luogo. In considerazione di questa provvisoriet viene
prevista dai contratti collettivi l'indennit di trasferta per compensare il maggior
disagio ed in parte a reintegrare il patrimonio del prestatore delle spese di viaggio,
vitto e alloggio. Alla trasferta non si applica la regola di necessaria giustificazione
sancita per il trasferimento, sicch la stessa pu essere attaccata solo provando il
motivo illecito o la natura discriminatoria. Una situazione del tutto particolare quella
del lavoro itinerante, nel quale viene pattuito lo svolgimento della prestazione in
luoghi sempre diversi e provvisori. Infine il trasferimento e la trasferta devono essere
distinti dal comando o distacco, mediante il quale il lavoratore viene inserito in un'altra
organizzazione, prestando la sua attivit a favore di un soggetto terzo, al quale il
datore di lavoro, pur conservando l'obbligazione retributiva, cede il potere direttivo.
La limitazione legale del potere di trasferimento mediante imposizione di una
giustificazione non riguarda qualsiasi spostamento, ma soltanto il trasferimento da
un'unit produttiva ad un'altra (articolo 2103cc). Per gli spostamenti del lavoratore
all'interno della medesima unit produttiva, il datore non ha alcun onere di
giustificazione. Il lavoratore pu attaccare provvedimenti solo comprovandone il
motivo illecito o la natura discriminatoria. In tal caso essenziale la nozione di unit
produttiva (Statuto dei Lavoratori). Tali spostamenti coincidono con modificazioni
geografiche del luogo di lavoro, ma non sono queste l'oggetto della norma, che, infatti,
si applica anche nell'ipotesi in cui le due unit produttive siano contigue.
La legge non impone alcuna particolare forma per la comunicazione del trasferimento,
infatti, dove la forma scritta non sia imposta dalcontratto ammessa anche una
comunicazione orale. Non previsto neanche l'obbligo di preavviso che solitamente
sancito dai contratti collettivi e che sembra ricavabile dal principio di buona fede. Il
legislatore tace anche a proposito della comunicazione dei motivi del trasferimento,
ma la giurisprudenza ritiene dovuta tale comunicazione a richiesta del lavoratore, cos
da valutare l'opportunit di un eventuale impugnazione. All'impugnazione del

trasferimento si applica il termine di decadenza stragiudiziale e giudiziale previsto per


l'impugnazione del licenziamento, con termine decorrente dalla comunicazione del
trasferimento. Il trasferimento pu essere legittimamente disposto dal datore ove
sussistono ragioni tecniche, organizzative e produttive. Questa norma riguarda solo il
trasferimento deciso unilateralmente dal datore, rimanendo libero il trasferimento
consensuale o a domanda del lavoratore. L'onere della prova della necessaria
giustificazione del trasferimento unilaterale grava sul datore secondo l'articolo 2697cc.
La giustificazione del trasferimento attiene a ragioni oggettive. Le scelte economiche
dell'imprenditore che determinano l'esigenza del trasferimento non sono sindacabili
nel merito da parte del giudice che deve limitarsi a verificarne l'effettivit. Le
oggettive ragioni aziendali possono riguardare sia l'attivit produttiva di provenienza
esempio non pi conveniente utilizzare quel lavoratore, sia l'unit produttiva di
destinazione esempio meglio ricoprire una determinata posizione. Non richiesta
l'inutilizzabilit del lavoratore nell'unit di provenienza, essendo sufficiente la prova
del suo pi proficuo impiego nell'unit di destinazione. La posizione di destinazione
deve essere equivalente a quella di provenienza, altrimenti il trasferimento motivato
con l'esigenza dell'unit produttiva di arrivo ingiustificato. Vi anche il problema
della scelta di chi trasferire tra pi dipendenti idonei: anche questo va risolto con il
criterio dell'oggettiva convenienza aziendale. La contrattazione collettiva tende alla
valutazione anche delle condizioni personali e familiari del lavoratore esempio
intrasferibilit dei lavoratori con una lunga anzianit di servizio. vietato il
trasferimento disciplinare. Tuttavia la giurisprudenza ammetta come giustificazione la
tensione ambientale e l'incompatibilit con i colleghi. Per i dipendenti pubblici rinviati
a giudizio per peculato, concussione o corruzione previsto il trasferimento d'ufficio o
di sede se necessario ad evitare il discredito della pubblica amministrazione.
Anche per la disciplina del trasferimento prevista la nullit di ogni patto contrario. La
disposizione riguarda i patti preventivi cio quelli diretti a regolare l'istituto in modo
difforme da quanto previsto dalla legge, consentendo al datore di effettuare il
trasferimento senza la dovuta giustificazione. Gli accordi vietati sono quelli
peggiorativi per il lavoratore, mentre quelli migliorativi sono ammessi (articolo 40 Stat.
Lav). Il divieto non significa indisponibilit assoluta e quindi non riguarda gli atti di
disposizione esempio rinunzie e transazioni successivi alla maturazione del diritto
coincidente con la comunicazione del trasferimento illegittimo, poich tali atti
rimangono disciplinati dall'articolo 2113cc che tutela l'eventuale interesse del
lavoratore ad una conciliazione conveniente.
Il potere di trasferimento sottoposto ad alcuni divieti (limiti esterni) a tutela di
interessi prevalenti su quello aziendale. I dirigenti sindacali aziendali, il cui
trasferimento dall'unit produttiva pu essere disposto solo previo nulla osta delle
associazioni sindacali di appartenenza. Ci per il periodo di durata della carica e sino
alla fine dell'anno successivo in cui questa cessata. Per i rapporti tra interesse
sindacale e del singolo lavoratore va rilevato che la tutela in esame aggiuntiva e non
sostitutiva di quella generale, qualora il nulla osta fosse concesso dall'associazione di
appartenenza, il lavoratore potrebbe sempre attaccare il trasferimento negando
l'esistenza della giustificazione richiesta. Altri divieti assoluti riguardano i lavoratori
che ricoprono la carica di consigliere comunale o provinciale per il periodo di esercizio
del mandato, le persone handicappate gravi, i lavoratori che assistono un congiunto
portatore di handicap, lavoratrici madri fino al compimento di un anno di et del
bambino. nullo il trasferimento costituente discriminazione vietata o per motivo
illecito unico determinante.

Il trasferimento privo della necessaria giustificazione contrario alla disposizione


imperativa dell'articolo 2103cc e quindi nullo al pari del trasferimento disposto in
violazione di un apposito divieto legale. Per l'impugnazione non previsto termine di
decadenza. Ormai, per, sono stati estesi all'impugnazione del trasferimento gli stessi
termini di decadenza del licenziamento. Alla declaratoria di invalidit del trasferimento
illegittimo pu aggiungersi la condanna alla riadibizione del lavoratore nell'unit
produttiva di provenienza, ma tale condanna insuscettibile di esecuzione coattiva.
Se vi pericolo di un effettivo pregiudizio imminente ed irreparabile per beni
fondamentali quali i rapporti familiari e sociali o la salute, pu essere concesso un
provvedimento d'urgenza per la sospensione degli effetti del trasferimento illegittimo.
Il lavoratore pu attuare un autotutela individuale rifiutando di ottemperare al
trasferimento ritenuto illegittimo e continuando ad offrire la prestazione nell'unit
produttiva di provenienza con conseguente diritto alle retribuzioni per la mora
credendi del datore. Questa autotutela pericolosa per il rischio di licenziamento in caso
di riconosciuta legittimit del trasferimento non doverosa, sicch il lavoratore con
sentenza a suo favore, pu ottemperare al trasferimento illegittimo e richiedere
risarcimento dei danni anche alla persona causati dall'illecito contrattuale del datore.
Grava sul lavoratore l'onere di provare un danno effettivo e non meramente
potenziale, il nesso di causalit tra l'illecito e il danno e la prevedibilit di quest'ultimo
irrilevante solo in caso di dolo.
La durata della prestazione lavorativa: con l'orario di lavoro si indica sia la quantit
della prestazione lavorativa dovuta, sia la distribuzione di tale prestazione in un
determinato arco di tempo. Il profilo quantitativo inerisce all'oggetto del contratto e
non pu essere modificato unilateralmente dal datore, al quale, riconosciuto il potere
distributivo salvo limiti legali o contrattuali. Il contratto di lavoro pu essere a tempo
pieno o parziale, vi la tutela del lavoratore contro un'eccessiva durata del lavoro,
interesse nella riduzione della disoccupazione , lo scopo di capire se l'impresa adotta
la flessibilit di utilizzazione dei lavoratori per accrescere la competitivit. In Italia la
materia dell'orario di lavoro regolata dal D.lgs. n.66 del 2003, con il quale il nostro
ordinamento stato adeguato alla direttiva comunitaria 104 del 1993 e poi codificata
nella direttiva n.88 del 2003. la Costituzione demanda alla legge la fissazione della
durata massima della giornata lavorativa. Nel regime vigente previsto un limite di
durata massima di ciascuna settimana lavorativa mediante rinvio ai contratti collettivi.
La legge fissa solo un limite di durata media settimanale (48 ore comprensive del
lavoro straordinario per ogni 7 giorni) riferito ad un periodo, depurato da ferie e
malattie, di 4 mesi, elevabile fino a 12 dai contratti collettivi e fino a 6 con decreto
ministeriale. Il limite delle 48 ore pu essere lecitamente superato in alcune
settimane, purch sia rispettato come media, a pena di sanzione amministrativa
pecuniaria oltre al risarcimento dell'eventuale danno. La norma impone un riposo
giornaliero di almeno 11 ore consecutive, infatti il lavoro giornaliero non pu superare
le 13 ore. L'orario normale fissato in 40 ore settimanali. L'adozione del sistema della
media plurisettimanale dell'orario normale c.d. Orario multiperiodale costituisce un
forte fattore di flessibilit dell'organizzazione del lavoro, consentendo di adeguare
l'intensit della produzione al variare delle commesse. In caso di lavoro giornaliero
eccedente le 6 ore prevista una pausa non inferiore a 10 minuti, anche sul posto di
lavoro, per il recupero delle energie e l'eventuale consumazione del pasto. Per l'orario
di lavoro si intende qualsiasi periodo in cui il lavoratore sia a lavoro a disposizione del
datore e nell'esercizio della sua attivit. Non sono computabili i riposi intermedi, il
tempo per recarsi al posto di lavoro, il tempo per timbrare il cartellino e il tempo di
reperibilit. Il D.lgs. n.66 disciplina il lavoro notturno, in passato considerato dal
legislatore solo per l'obbligo di maggiorazione retributiva (articolo 2108cc) e per

particolari divieti esempio donne, minori e apprendisti. definito lavoro notturno


quello svolto in un periodo di almeno 7 ore consecutive comprendenti l'intervallo tra la
mezzanotte e le 5, mentre il lavoratore notturno colui che svolge in via non
eccezionale (almeno 80 giorni l'anno) almeno tre ore del suo orario nel periodo
notturno. A tutela della salute psicofisica sono previsti limiti di durata della
prestazione, visite mediche e misure di prevenzione. Il lavoro notturno vietato per i
minori ad oggi ma non pi per gli apprendisti maggiorenni. vietato penalmente per
le donne solo nel periodo dall'accertamento dello stato di gravidanza fino a
compimento di un anno del bambino, mentre non pu essere imposto
contemporaneamente ad entrambi i genitori di un figlio di et inferiore a 3 anni, e
all'unico genitore affidatario di un figlio convivente di et inferiore a 12 anni e al
familiare con a carico un disabile con sanzione penale in caso di dissenso preventivo.
Tale disciplina di orario si applica a tutti settori di attivit privata e pubblica. Sono
esclusi la gente di mare, il personale di volo, forze armate, di polizia, personale della
scuola e per altre categorie come protezione civile, vigili del fuoco, biblioteche e musei
e l'esclusione dipende dalla sussistenza di particolari esigenze. Limiti particolari di
orario sono previsti per i minori. Sono esclusi i lavoratori per i quali la durata dell'orario
non misurata o predeterminata oppure determinata dai lavoratori stessi come
dirigenti. La disciplina della durata settimanale dell'orario inapplicabile ai: lavori
discontinui, i commessi viaggiatori, i giornalisti, personale radiotelevisivo,
autostradale, porti e aeroporti, e aziende di energia elettrica, gas, acqua, calore e
rifiuti. Il riposo giornaliero, pause e lavoro notturno non si applicano al personale
viaggiante delle imprese di trasporto terrestre e non ferroviario, marittimo e aereo, e
pu essere derogata, con concessione di riposi compensativi.
Il lavoro straordinario: il lavoro straordinario consiste nel prolungamento dell'orario
normale ed anch'esso disciplinato dal d.lgs. n.66 del 2003. Si verifica solo nel caso in
cui tale media oltrepassi l'orario normale, essendo irrilevante il superamento di questo
in una singola settimana isolatamente considerata. Il lavoro straordinario consentito
entro il limite massimo di durata settimanale del loro stabilito dai contratti collettivi,
48 ire comprensiva delle ore di lavoro straordinario. La disciplina rimessa ai contratti
collettivi, il lavoro straordinario pu essere preteso dal datore di lavoro senza
necessit del consenso del lavoratore. Invece se manca la disciplina collettiva, occorre
il consenso del lavoratore e non pu essere superato il tetto di 250 ore annuali, a pena
di sanzione amministrativa pecuniaria. La condizione non si applica quando il lavoro
straordinario p considerato inevitabile (casi di forza maggiore). Il lavoro straordinario
deve essere compensato con le maggiorazioni retributive previste dai contratti
collettivi, anche qui, con sanzione amministrativa pecuniaria. In alternativa i contratti
collettivi possono prevedere la fruizione di riposi compensativi. Il costo di un'ora di
lavoro straordinario finisce spesso per essere inferiore a quello di un'ora ordinaria
prestata da un lavoratore. Pertanto le imprese preferiscono spesso far ricorso al lavoro
straordinario invece che ad un ampliamento dell'organico. Si pone la riduzione
dell'impostazione fiscale sul lavoro straordinario entro un tetto annuo diretto ad
incentivare l'attivit delle imprese e ad accrescere la retribuzione disponibile per il
lavoratore. Il lavoratore interessato ad ottenere la retribuzione del lavoro straordinario
o supplementare deve provarne rigorosamente lo svolgimento senza possibilit di
equivoci.
Il riposo settimanale e le festivit: il riposo settimanale riconosciuto come diritto
irrinunciabile dl lavoratore. La direttiva regolata nella direttiva 2003\2008. Il lavoro
ha diritto a ogni 7 giorni di riposo di almeno 24 ore consecutive. Il lavoro senza riposo
settimanale vietato, salvo alcune eccezioni, tra le quali il lavoro a turni. La Corte

Costituzionale ammette deroghe, anche per contratto collettivo, alla periodicit del
riposo settimanale, qualora lo richiedano apprezzabili interessi e non siano superati
limiti di ragionevolezza, sempre per nel rispetto della media di un giorno di lavoro e 6
di lavoro. Il riposo completamente perduto costituisce sicuro illecito, con conseguente
spettanza sia di una ulteriore retribuzione, sia di un indennizzo per la maggiore
penosit di tale lavoro, sia per risarcimento per l'eventuale danno subito dal
prestatore. Diverso il caso del lavoro senza il prescritto riposo settimanale seguito da
un riposo compensativo, che significa differimento del riposo con deroga alla sola
regola della periodicit. Viene comunque riconosciuto al lavoratore il diritto
all'indennizzo per il lavoro senza il prescritto riposo settimanale. Specificazione legale:
durata di 24 ore consecutive del riposo a cui devono aggiungersi le ore di riposo
giornaliero delle giornate contigue. Il riposo settimanale deve avvenire di regola in
coincidenza con la Domenica ma ammesso lo spostamento in altro giorno. Viene
riconosciuta la gravosit del lavoro domenicale in relazione alle esigenze familiari e
sociali del prestatore, con il conseguente diritto ad un compenso. Per la mancata
concessione il riposo settimanale, oltre alle azioni civili prevista una sanzione
amministrativa pecuniaria. Le disposizioni si applicano a tutti i settori pubblici e
privati. Sono esclusi forze armate e di polizia, la gente di mare e il personale di volo,
nonch il personale viaggiante delle imprese di trasporto terrestri e non ferroviario,
marittimo e aereo. Per alcune categorie esempio protezione civili, vigili del fuoco,
strutture penitenziarie e biblioteche, l'esclusione dipende da particolari esigenze. Ci
sono particolari disposizioni che regolano il riposo settimanale per i minori. Con il
riposo settimanale non vanno confuse le festivit infrasettimanali attualmente ne sono
riconosciute 12, 5 civili e 7 religiose. Alcuni contratti collettivi prevedono una doppia
retribuzione o giorni aggiuntivi di riposo al posto delle festivit soppresse. Per gli ebrei
previsto il diritto a godere del riposo settimanale nella giornata di sabato e il diritto
al riposo nelle festivit religiose ebraiche.
Le ferie: al lavoratore riconosciuto il diritto irrinunciabile a ferie annuali retributive
per conseguire il recupero delle energie d.lgs. n. 213 del 2004. La durata minima delle
ferie fissata in 4 settimane. Le ferie maturano nel corso del rapporto e vengono
godute nel tempo che l'imprenditore stabilisce informandone preventivamente il
lavoratore. Per il datore deve tener conto delle esigenze dell'impresa e degli interessi
del prestatore realizzando un equo compromesso. Nel caso di chiusura dell'azienda in
un certo periodo sono necessarie le ferie collettive. Le ferie devono essere godute per
almeno 2 settimane nel corso dell'anno di maturazione delle stesse e residuo nei 18
mesi successivi all'anno. Tale periodo di ferie deve essere possibilmente continuativo.
Il contratto collettivo prevede il diritto ad usufruire in blocco di una parte di ferie nel
periodo estivo. In mancanza il lavoratore pu autotutelarsi anche dimettendosi per
giusta causa, ma escluso che possa mettersi in ferie contro la volont del datore. Se
le ferie maturate non vengono godute nel periodo prescritto dalla legge e non pi
possibile neppure l'adempimento tardivo, spetta la retribuzione corrispondente c.d.
Indennit per ferie non godute. L'indennit sostitutiva un'ulteriore retribuzione per il
lavoro aggiuntivo non dovuto. Il lavoratore che agisce in giudizio per ottenere la
concessione delle ferie o l'indennit sostitutiva deve provare l'esistenza del rapporto,
spettando al datore provare l'avvenuto adempimento della sua obbligazione. Solo per i
dirigenti che possono autoassegnarsi le ferie, il datore non risponde del mancato
esercizio di tale potere, salvo che quest'ultimo dimostri che l'omessa fruizione delle
ferie dipesa da oggettive esigenze aziendali. Le ferie non possono essere assegnate
nel periodo di preavviso, restando libere le parti di concordare la fruizione di ferie
anche in tale periodo. Le ferie sono incompatibili anche con la malattia, che ne
sospende il decorso se comunicata al datore. La malattia del bambino di et inferiore a

8 anni che dia luogo a ricovero ospedaliero interrompe le ferie dei genitori.
L'assegnazione delle ferie preclusa anche in periodi di assenza per maternit o per
congedo matrimoniale. Il lavoratore nel periodo di ferie deve conservare l'obbligo di
fedelt. La retribuzione dovuta durante tale periodo non specificata dalla legge, ma
tendenzialmente coincide con quella dei periodi di lavoro. Le ferie spettano anche nel
lavoro carcerario.
La sicurezza del lavoro: esiste un complesso sistema diretto a prevenire gli infortuni
sul lavoro e le malattie professionali d.lgs. n. 81 del 2008. Tale spinta verso la
prevenzione vuole assicurare una tutela satisfattoria rispetto ad una logica di
riparazione successiva alla lesione, non restaurabile con l'equivalente monetario. I
destinatari della tutela sono lavoratori pubblici e privati. Articolo 2087cc obbliga
l'imprenditore ad adottare le misure che sono necessarie per tutelare l'integrit fisica e
la personalit morale dei prestatori. Il datore deve adottare ogni misura anche al di l
di quelle previste ed tenuto a individuare e prevenire anche le lesioni da stress
lavoro riguardante i gruppi di lavoratori. Il sistema di prevenzione affidato ad una
tecnica penale ingiunzionale mediante il quale il lavoratore pu ottemperare all'ordine
o subire la condanna penale. L'ordine emanato dall'organo di vigilanza (servizio
ispettivo delle aziende sanitarie), titolare di un potere di prescrizione esercitabile a
seguito dell'accertamento di situazioni di pericolo. Il datore deve adottare le misure
per far cessare il pericolo durante il lavoro e il suo adempimento accompagnato dal
pagamento di una somma in sede amministrativa, estingue il reato contravvenzionale.
Si affermata una predilezione sulla effettivit della tutela rispetto alla punizione
dell'illecito di pericolo. Vi anche la sospensione dell'attivit dell'impresa e
l'esclusione dalle contrattazioni e gare pubbliche fino all'adozione delle misure
prevenzionistiche. Il rispetto di tale normativa incentivato da disposizioni che
commisurano a tale rispetto il tasso di premio dovuto dal datore di lavoro all'INAIL al
lavoratore a rischio consentito di rifiutare la prestazione sottraendosi alla situazione
pregiudizievole senza rinunciare al reddito. Tale autotutela in alcuni casi costituisce un
dovere.
L'obbligo di sicurezza grava sul datore, tuttavia con l'articolo 9 Stat Lav. stato
previsto l'intervento di rappresentanza dei lavoratori con poteri di controllo. Il datore
per eliminare i rischi si deve avvalere della collaborazione di una serie di soggetti:
medico competente, responsabile del servizio di prevenzione e protezione,
rappresentante dei lavoratori per la sicurezza. Deve elaborare un documento
contenente la valutazione dei rischi da aggiornare continuamente. Comunque il
soggetto obbligato rimane il datore essendo lui il titolare del rapporto con il lavoratore.
Il datore pu anche delegare per iscritto a soggetto idoneo e munito dei poteri. Il
corretto documento non garantisce il datore da successive bocciature, che di fronte ad
un infortunio potrebbero sembrare insufficienti le cautele adottate. Ora con il d. lgs. n.
81 del 2008, l'asseverazione da parte di enti paritetici dell'attuazione di adeguate
misure di sicurezza con focalizzazione dell'attivit di vigilanza sulle imprese non
asseverate e con incidenza sull'accertamento dell'elemento soggettivo del reato in
caso di infortunio. Anche i lavoratori sono obbligati a collaborare in vari modi per la
sicurezza. La violazione di tale obbligo pu comportare sanzioni disciplinari e penali,
nonch la perdita o la riduzione del risarcimento spettante per il danno derivante da
un infortunio causato o aggravato da tale impedimento.
Il datore di lavoro responsabile penalmente (lesioni colpose, omicidio colposo e dolo
eventuale) e civilmente (risarcimento danno) per l'infortunio sul lavoro determinato
dalla violazione dell'obbligo di sicurezza. Tutto ci, fatto salvo che il medesimo provi di
aver adempiuto all'obbligo di sicurezza dimostrando di aver fatto tutto il possibile per

prevenire l'evento. La Corte Costituzionale per evitare l'incertezza del giudizio, ha


cercato di restringere il campo basandosi sulla definizione del legislatore, il quale
ritiene che il datore debba adottare tutte le misure che corrispondono ad applicazioni
tecnologiche generalmente praticate e ad accorgimenti organizzativi acquisiti, sicch
penalmente censurata sia solo la deviazione dei comportamenti dell'imprenditore dagli
standard di sicurezza delle diverse attivit. Si deve adottare il criterio di sicurezza
generalmente praticato nel settore e non quello di massima sicurezza disponibile sul
mercato. Nel momento in cui il lavoratore richiede risarcimento, egli ha l'onere di
indicare quale causa petendi la specifica misura di sicurezza dalla cui violazione
sarebbe derivato il danno. Il datore ha diritto di conoscere all'inizio del giudizio di
quale inadempimento accusato per potersi difendere. La responsabilit per
inadempimento dell'obbligo di sicurezza ha natura contrattuale. Il risarcimento spetta
solo per il danno comprovato dal lavoratore che pu essere patrimoniale in senso
stretto per la ridotta capacit di guadagno o non patrimoniale per lesioni dell'integrit
psico-fisica e morale. Il prestatore deve anche provare il nesso causale tra l'illecito e il
danno dimostrando che l'omissione della misura di sicurezza costituisce elemento
insostituibile della serie di cause che hanno determinato il danno. La negligenza del
lavoratore che trasgredisce a specifici precetti sufficiente per escludere la
responsabilit dell'imprenditore.
Il mobbing: non vi una definizione normativa, ma con tale termine ci si riferisce a
vessazioni di vario tipo sofferte dal lavoratore nel luogo di lavoro. Bisogna distinguere
le condotte illecite esempio assegnazione di mansioni inferiori, da condotte lecite ma
dirette a perseguitare il lavoratore. Se la persecuzione proviene dal datore, si parla di
mobbing discendente c.d. Bossing; mentre se i persecutori sono colleghi, si parla di
mobbing orizzontale e se sono i sottoposti che si coalizzano, si parla di mobbing
ascendente. Tale fenomeno pu essere inquadrato nell'articolo 2087cc che impone al
datore di tutelare anche l'integrit morale della persona. Pertanto il mobbing, al pari
delle molestie sessuali, costituisce inadempimento contrattuale, quale violazione di un
obbligo di non fare nel caso di mobbing discendente e quale violazione di un obbligo di
fare nel caso di mobbing orizzontale o ascendente. Nel mobbing discendente grava sul
lavoratore l'onere di provare la violazione del divieto, mentre nel mobbing orizzontale
o ascendente, il lavoratore deve provare la persecuzione subita e la sua conoscibilit
da parte del datore, spettando poi a quest'ultimo l'obbligo di dimostrare
l'adempimento dell'intervento protettivo. Rimedi contro il mobbing: autotutela
estintiva del rapporto con dimissioni per giusta causa; autotutela conservativa
mediante rifiuto della prestazione non dovuta; ricorso cautelare; azione di
adempimento degli obblighi del datore; azione risarcitoria per danni alla persona. Si fa
riferimento a comportamenti quali molestie aventi lo scopo di violare la dignit di una
persona e di creare un clima intimidatorio, ostile, umiliante e offensivo. Onest e
buona fede vogliono che il lavoratore non pretenda nell'ambito del rapporto di lavoro
una situazione pi facile di quella normalmente sopportata nella vita quotidiana.
Pertanto non sono considerate illecite condotte avvertite come lesive dal lavoratore
solo nell'ambiente di lavoro e non anche al di fuori. Sono poco utili i centri esterni antimobbing che sulla base delle sole informazioni del lavoratore ritengono di poter
accertare l'illecito e il nesso causale con la patologia del soggetto.
L'assicurazione obbligatoria contro infortuni e malattie: questa assicurazione gestita
dall'INAIL (1898) e serve a garantire un indennizzo al lavoro danneggiato da infortunio
sul lavoro o da malattia professionale, evitando i problemi del risarcimento civilistico e
il rischio di insolvenza del datore responsabile. In tale assicurazione il datore
esonerato dalla responsabilit civile, il lavoratore deve accontentarsi della prestazione

previdenziale. Tuttavia se l'infortunio o malattia derivano da un reato perseguibile


d'ufficio del datore, rimane la responsabilit civile del datore per la parte di
risarcimento eventualmente eccedente l'indennit assicurativa c.d. Danno
differenziale. Inoltre, in tale ipotesi l'INAIL ha il diritto di regresso nei confronti del
datore per una somma corrispondente alle prestazioni erogate e da erogare al
lavoratore, cos il datore finisce per sopportare il costo del risarcimento integrale.
Ormai anche il danno biologico per menomazioni di grado almeno pari al 6% stato
ricompreso nella tutela previdenziale cos il datore risponde verso il lavoratore solo
dell'eventuale danno biologico differenziale.
La tutela del lavoro dei minori: sul piano internazionale vigono convenzioni, ONU e OIL
dirette a vietare ogni forma di schiavit e di illecito sfruttamento dei minori esempio
lavoro forzato, prostituzione, pornografia, ma anche ad imporre un'et minima per
l'ammissione al lavoro e l'esclusione dall'attivit pericolose. Per eliminare il lavoro
minorile nei paesi arretrati si dovrebbe evitare di acquistare prodotti da tali paesi, ma
neanche in questo modo si risolve il problema, infatti, sembra pi realistico cercare di
migliorare le condizioni di lavoro dei minori accompagnato da programmi di sostegno
alla scolarizzazione. I minori di anni 18 si distinguono in adolescenti e bambini a
seconda che abbiano compiuto i 15 anni e assolto all'obbligo scolastico. Sono ammessi
a lavoro solo gli adolescenti, vietando lavori pericolosi, nocivi e insalubri nonch lavori
pesanti salvo autorizzazione amministrativa. Prima di assumere il minore, il datore
tenuto a far effettuare all'ASL le visite mediche preventive e periodiche. I minori non
possono effettuare lavoro notturno ad eccezione di cause di forza maggiore. Sono
previsti orari di lavoro massimo e riposi intermedi, con riposo settimanale di almeno 2
giorni, possibilmente consecutivi e comprendenti la domenica salvo eccezioni
tassative. Ai minori spettano almeno 30 giorni di ferie se non hanno compiuto 16 anni,
altrimenti almeno 20. I minori hanno diritto alla retribuzione pari a quella degli adulti a
parit di lavoro. Per le violazioni gravi rispondono il datore e coloro che avendo
autorit abbiano acconsentito l'avvio al lavoro vietato.
Il potere di controllo: il datore deve controllare l'esatta esecuzione della prestazione
lavorativa, verificando se il dipendente usa la diligenza e osserva le disposizioni. La
legge individua i soggetti che possono svolgere la vigilanza sull'attivit lavorativa:
datore, superiori gerarchici, personale il cui nominativo sia stato preventivamente
comunicato ai dipendenti interessati. Ne deriva un divieto di controllo occulto, tuttavia
ammesso il controllo mediante investigatori privati per accertare l'illecito del
dipendente che durante l'orario di lavoro, svolto fuori dall'azienda, invece di rendere la
prestazione si dedica ad altro. vietato adibire alla vigilanza sull'attivit lavorativa le
guardie giurate per evitare un controllo intimidatorio. Questi possono svolgere solo
compiti di tutela del patrimonio aziendale. Eventuali inosservanze sono sanzionate
penalmente e in via amministrativa con sospensione o revoca della licenza alla
guarda. Sono vietati anche i controlli a distanza mediante impianti audiovisivi, ritenuti
lesivi della riservatezza. Per la tutela dei lavoratori riguardo a tali controlli, vi una
disciplina. Per la stessa installazione di impianti destinati a fini illeciti ammessa
attraverso un accordo con le R.S.A. O con un provvedimento del servizio ispettivo della
direzione territoriale del lavoro (esempio impianti televisivi a circuito chiuso per le
banche). Non costituisce controllo sull'attivit lavorativa l'esame del contenuto della
casella di posta elettronica affidata al dipendente per ragioni di servizio. I contratti
collettivi possono regolare la materia anche in deroga alla legge. Le visite personali di
controllo sul lavoratore (perquisizioni) sono consentite solo se indispensabili ai fini
della tutela del patrimonio aziendale. Queste possono essere eseguite solo all'uscita
del luogo di lavoro e non durante lo svolgimento della prestazione. Tali visite devono

riguardare un lavoratore per volta, in ambienti separati per sesso, da parte di


controllori dello stesso sesso. Tali visite sono condizionate alla conclusione di un
accordo con le R.S.A. Che individua le ipotesi di indispensabilit delle visite. In
mancanza di tale accordo dispone l'istanza del datore sul servizio ispettivo della
direzione provinciale del lavoro con provvedimento impugnabile dinanzi al ministero
del lavoro. Tale disciplina corredata di sanzione penale e il lavoratore pu sottrarsi
senza conseguenze al controllo illegittimo. Per neanche la perquisizione lecita pu
essere imposta coattivamente, in tal caso il lavoratore assoggettato a responsabilit
disciplinare per il rifiuto. Ci sono casi eccezionali in cui ammesso il controllo occulto
sulla condotta del lavoratore anche attraverso investigatori privati operanti come
clienti-civetta, esempio sottrazioni di somme da parte di una cassiera.
I controlli sulla malattia e idoneit fisica: tali controlli sono consentiti purch effettuati
da medici pubblici estranei all'azienda. Neanche la visita imparziale pu essere
coattivamente imposta al lavoratore dissenziente, responsabile per sul piano
disciplinare per il suo rifiuto. L'accertamento del medico imparziale non vincolante
per il giudice che pu discostarsene con una consulenza tecnica. Le ASL devono
assicurare il controllo entro lo stesso giorno dela richiesta e il lavoratore malato ha
l'onere di rimanere nel proprio domicilio nelle fasce orarie di reperibilit (10-12, 17-19)
salvo giustificato motivo di assenza. In caso di assenza ingiustificata, il lavoratore
perde qualsiasi trattamento economico per i primi giorni di malattia fino al decimo,
mentre per l'eventuale ulteriore periodo perde la met del trattamento. Tale
decadenza si verifica solo se l'ingiustificata irreperibilit si ripete una seconda volta.
Ora vi l'obbligo dell'amministrazione di richiedere la visita di controllo anche per un
solo giorno di assenza con responsabilit dirigenziale e disciplinare per l'omissione. Le
fasce orarie di reperibilit sono rimesse a un decreto del Ministero della Pubblica
amministrazione: 9-13, 15-18 anche nei giorni non lavorativi e festivi. La condotta del
lavoratore costituisce anche un obbligo nei confronti del datore che pu adottare un
provvedimento per ingiustificata irreperibilit. Sia la decadenza sia la sanzione
presuppongono l'elusione del controllo e non l'inesistenza della malattia che d luogo
a diversa sanzione. Il datore pu verificare anche attraverso investigatori privati se il
lavoratore assente tenga una condotta compatibile. Anche le visite sull'idoneit fisica
sono riservate a medici imparziali.
Controlli sull'idoneit professionale e protezione della vita privata del lavoratore: tutela
dell'articolo 8 Stat Lav che pone il divieto di indagini da parte del datore su qualsiasi
fatto privato del lavoratore. Uno specifico divieto riguarda le indagini sulla
sieropositivit con sanzione penale. La tutela della vita privata del lavoratore si arresta
di fronte a fatti rilevanti ai fini della valutazione dell'attitudine professionale. Infatti, la
Corte Costituzionale ha attuato la deroga al divieto di indagini sulla sieropositivit se
questa fondamentale per lo sviluppo di mansioni particolari. Quindi il datore ha il
diritto di acquisire informazioni sul lavoratore purch sia fatta salva la tutela generale
della riservatezza e privacy, infatti sono vietate le indagini non rilevanti ai fini della
valutazione dell'attitudine professionale del lavoratore. Nel momento in cui si tratta di
fatti rilevanti ammessa l'elaborazione, la custodia, la comunicazione, la diffusione
dei dati; viceversa no. Se l'indagine disposta per far valere o difendere un diritto in
sede giudiziaria, sono escluse informazioni e la necessit del consenso. Il consenso del
lavoratore non necessario per i dati raccolti in base ad un obbligo di legge. A
differente disciplina sono sottoposti i dati sensibili, cio quelli idonei a rivelare stato di
salute, vita sessuale, origine razziale, convinzione religiosa, opinione politica, adesione
a partiti e associazioni religiose, filosofiche, politiche e sindacali. Per tali dati
sufficiente un'autorizzazione del garante senza consenso dell'interessato quando i dati

sono necessari per assolvere un obbligo di legge. Il garante autorizzato il trattamento


di alcuni dati sensibili nella gestione dei rapporti di lavoro per la fruizione di permessi,
aspettative sindacali, festivit religiose e per la disciplina di malattie, infortuni o
maternit. Per la gestione dei dati da parte delle pubbliche amministrazioni prevista
un'apposita disciplina. Per il trattamento di dati riguardanti l'adesione di associazioni
sindacali ad altre associazioni sindacali non occorre ne il consenso ne l'autorizzazione
del garante, mentre necessaria l'autorizzazione per il trattamento dei dati degli
aderenti da parte di associazioni sindacali, politiche e religiose. La diffusione da parte
del datore dei dati del lavoratore vietata per i dati idonei a rivelare lo stato di salute.
(esiste un codice di deontologia e buona condotta promosso dal garante per la
gestione dei rapporti di lavoro).
Il potere disciplinare: la violazione degli obblighi del lavoratore pu dar luogo
all'applicazione di sanzioni disciplinari (articolo 2106cc). Sono stati introdotti limiti a
garanzia del lavoratore per non essere punito ingiustamente attraverso la conoscenza
preventiva delle regole da rispettare e le corrispondenti sanzioni. In alcuni casi il
potere disciplinare doveroso a protezione di interessi per esempio in tema di
sicurezza. In queste ipotesi il mancato esercizio del potere determina la responsabilit
del datore nei confronti dei soggetti danneggiati.
Il codice disciplinare: non possono essere irrogate sanzioni se il datore non ha
pubblicizzato il codice disciplinare contenente le norme relative alle sanzioni, alle
infrazioni e le procedure di contestazione delle stesse. In mancanza di contratto
collettivo, il codice predisposto unilateralmente dal datore. Bisogna sempre
rispettare la regola legale inderogabile di proporzionalit tra infrazione e sanzione. Le
sanzioni conservative sono il riprovero verbale e scritto, la multa e la sospensione del
lavoro e della retribuzione. La legge vieta sanzioni che comportano mutamenti
definitivi del rapporto di lavoro. Entit massima della multa 4 ore della retribuzione
base e la sospensione non pu superare i 10 giorni. Non ammessa la recidiva con
riferimento a sanzioni anteriori all'ultimo biennio. Il codice deve contenere le infrazioni
con le relative sanzioni e un'altra parte pi generale con eventuali sanzioni per i vari
casi.
Il procedimento disciplinare: il datore venuto a conoscenza dell'infrazione deve
contestare al lavoratore l'addebito. Tale contestazione deve essere precisa e indicare il
fatto, inoltre deve essere tempestiva in relazione al momento in cui il datore venuto
a conoscenza dell'infrazione. Il fatto contestato immutabile salvo contestazioni
integrative. La contestazione va fatta per iscritto. Nel procedimento disciplinare il
lavoratore pu essere sospeso dal servizio, inoltre ha il diritto di essere sentito a sua
difesa dal datore, facendosi assistere da un sindacalista (il lavoratore per giustificarsi
ha 5 giorni di tempo dalla contestazione). Non vi un tempo preciso per l'adozione
della sanzione, ma quantomeno necessaria una certa tempestivit. Il lavoratore pu
impugnare la sanzione in sede giurisdizionale o dinanzi ad un collegio di conciliazione
e arbitrato da costituire presso la direzione provinciale del lavoro (articolo 7 Stat Lav).
L'attivazione della procedura arbitrale ha un termine di decadenza di 20 giorni
dall'applicazione della sanzione, mentre il ricorso al giudice privo di termine
prescrizionale trattandosi di azione di nullit. La procedura arbitrale determina la
sospensione della sanzione. La sanzione priva di requisiti essenziali nulla per legge.
La disciplina per i dipendenti pubblici: per il potere disciplinare delle pubbliche
amministrazioni nei confronti dei propri dipendenti sono previste apposite regole
applicabili ai soli rapporti privatizzati, mentre per i non privatizzati resta in vigore la
relativa disciplina. fondamentale il principio inderogabile di proporzionalit tra

infrazione e sanzione. Tale definizione affidata ai contratti collettivi, le cui


disposizioni vanno coordinate con il codice di comportamento dei dipendenti delle
pubbliche amministrazioni. Le infrazioni tipizzate dalla legge con sanzione
conservativa del rapporto sono: ingiustificato rifiuto di collaborare o dichiarazioni false
in relazione ad un procedimento disciplinare, condotte punite con la sospensione fino a
15 giorni; la violazione di obblighi da cui sia derivata la condanna della pubblica
amministrazione a risarcimento del danno, sospensione da 3 giorni a 3 mesi; omesso
controllo sulle assenze per malattia, condotta punita fino a 3 mesi. Le infrazioni
tipizzate dalla legge con sanzione espulsiva sono: la falsa attestazione della presenza
in servizio, ovvero la giustificazione dell'assenza mediante certificazione medica falsa,
le falsit documentali o dichiarative, le condotte aggressive o moleste, la condanna
penale definitiva con interdizione perpetua punite con licenziamento per giusta causa;
la prima oltre ad essere punita con il licenziamento, prevista la sanzione penale della
reclusione da 1 a 5 anni applicabile anche al medico e il risarcimento danni pari al
compenso del periodo non lavorato e del danno all'immagine della pubblica
amministrazione, nonch licenziamento e radiazione dall'albo del medico al momento
della sentenza penale definitiva. Invece l'assenza ingiustificata per pi di 3 giorni
anche non consecutivi in un biennio o per pi di 7 giorni in un decennio, il rifiuto
ingiustificato del trasferimento, e l'insufficiente rendimento per almeno un biennio
sono puniti con il licenziamento con preavviso. La pubblicit del codice disciplinare pu
avvenire con affissione all'ingresso della sede di lavoro o sul sito istituzionale
dell'amministrazione.
Competenza per il procedimento disciplinare: per le infrazioni punite con il rimprovero
verbale dispone il contratto collettivo; per le sanzioni per 10 giorni provvede il
dirigente responsabile della struttura o l'ufficio disciplina; per le infrazioni pi gravi
provvede sempre l'ufficio disciplina. Tuttavia se viene applicata una sanzione non
dovuta o eccessiva rimane la responsabilit amministrativa sia anche solo per dolo o
colpa grave. Mentre se si vuole che i lavoratori inadempienti siano puniti, occorre che
la responsabilit amministrativa sia limitata ai soli casi di dolo.
Il procedimento disciplinare inizia con la contestazione scritta dell'addebito entro 20
giorni dalla conoscenza dell'infrazione se questa punibile con sanzione fino alla
sospensione per 10 giorni, oppure entro 40 giorni per infrazioni pi gravi. Nell'atto di
contestazione il dipendente convocato a difesa con l'assistenza di un procuratore o
sindacalista con preavviso di 10 giorni o 20 per infrazioni pi gravi. Il dipendente pu
difendersi solo per iscritto. In caso di grave o oggettivo impedimento il dipendente pu
chiedere per una sola volta il differimento del termine a difesa. Il procedimento deve
essere concluso a pena di decadenza con l'archiviazione o irrogazione della sanzione
entro 60 giorni o 120 per le sanzioni pi gravi. Il termine decorre dalla contestazione
dell'addebito ma se a procedere l'ufficio disciplina, il termine decorre dalla data di
prima conoscenza del fatto. Se il dipendente si dimette, il procedimento disciplinare si
svolge egualmente. I contratti collettivi possono prevedere per sanzioni meno gravi
una procedura di conciliazione da svolgersi prima dell'irrogazione della sanzione entro
30 giorni. La sanzione concordata deve essere della stessa specie di quella prevista
per l'infrazione contestata. Sono vietate procedure arbitrali di fonte collettiva per
l'impugnazione delle sanzioni. Qualora il fatto contestato sia anche oggetto di un
processo penale, il procedimento disciplinare non pu essere sospeso se l'infrazione
punita con una sanzione fino a 10 giorni di sospensione. Se invece l'infrazione pi
grave, pu essere sospeso fino al termine del processo penale. Se il procedimento
disciplinare sospeso, deve essere ripreso con il rinnovo della contestazione entro 60
giorni dalla comunicazione della sentenza penale all'amministrazione a cura della

cancelleria. Seguono la difesa del dipendente e la conclusione del procedimento entro


180 giorni dalla ripresa. La sentenza penale irrevocabile ha efficacia di giudicato nel
procedimento disciplinare, se di assoluzione quando il fatto non stato commesso
dall'imputato e di condanna quando invece si accerta che il fatto stato compiuto. Se
invece il procedimento disciplinare non viene sospeso e si conclude con la sanzione, la
sentenza penale irrevocabile di assoluzione con accertamento che il fatto non sussiste
consente al dipendente entro 6 mesi di fare istanza per la riapertura del procedimento,
che avviene nei successivi 60 giorni con il rinnovo della contestazione e si conclude
entro 180 giorni dalla riapertura con modificazione o conferma della precedente
conclusione. Se il procedimento disciplinare non sospeso si concluso con
un'archiviazione o con sanzione diversa dal licenziamento, la sopravvenuta sentenza
penale di condanna con accertamento della sussistenza del fatto, impone alla pubblica
amministrazione di riaprire il procedimento entro 60 giorni dalla comunicazione della
sentenza a cura della cancelleria, con rinnovazione della contestazione, difesa del
dipendente, e conclusione entro 180 giorni dalla riapertura.
Divieti di discriminazione e parit di trattamento: la discriminazione consiste in
un'ingiustificata differenza di trattamento dovuta ad un determinato fattore tipizzato
dalla legge. Pertanto ogni altra differenza per ragioni atipiche e non funzionali
all'organizzazione esempio fede calcistica non pu essere definita discriminazione in
senso tecnico. Vengono in rilievo le discriminazioni per ragioni sindacali, politiche,
religiose, razziali, etniche, di lingua, di sesso, di handicap etc. Quando si parla di
discriminazione si pu parlare di un qualsiasi pregiudizio. La discriminazione pu
essere individuale o collettiva. Nel secondo tipo vi rientra l'erogazione di trattamenti
economici collettivi di miglior favore ai soli dipendenti che si astengono dall'azione
sindacali. La discriminazione si dice diretta quando consegue all'applicazione di
criterio di differenziazione vietato dalla legge, si dice indiretta quando il criterio
adottato neutro. La discriminazione esclusa quando la differenza di trattamento
essenziale in relazione all'attivit lavorativa richiesta.
Tutele contro le discriminazioni: l'onere della prova della discriminazione grava sul
lavoratore interessato anche se questa una prova assai difficile. Per tutte le
discriminazioni tipiche, salvo ragioni politiche e sindacali, prevista l'inversione
dell'onere della prova qualora il ricorrente fornisca elementi presuntivi della
discriminazione. Se questi elementi dovessero integrare gli estremi di una vera e
propria presunzione, non vi sarebbe inversione dell'onere probatorio ma un normale
assorbimento di tale onere con presunzione idonea a determinare il convincimento del
giudice. Si attribuisce alla prova semipiena, cio la verosomiglianza, l'effetto di
invertire l'onere della prova. Qui il datore obbligato a dimostrare l'insussistenza della
discriminazione, potendo avvalersi anche lui di una prova semipiena. Tra i possibili
elementi presuntivi vi sono quelli di carattere statistico. In precedenza per le varie
discriminazioni era ammessa la prova mediante elementi di carattere statistico, ma
qui oggi richiesta la configurabilit di una vera e propria presunzione, sicch non
c'era inversione dell'onere probatorio, ma solo una propaganda per il convincimento
del giudice. Il rimedio contro le discriminazioni l'azione di nullit, se l'atto
discriminatorio colpisce il singolo lavoratore ledendone la posizione. Tale nullit invece
serve poco per le discriminazioni collettive poich il giudice non pu invalidare
un'omissione. Il rimedio risarcitorio tipicamente non satisfattivo dell'interesse
protetto in quanto considerato come aggiuntivo se prevista una tutela inibitoria e
ripristinatoria. Quest'ultima uno strumento giurisdizionale efficace che consente al
datore di cessare la condotta discriminatoria e rimuoverne gli effetti con sanzioni
penali, civili e amministrative. una tutela speciale per discriminazioni sindacali, di

sesso relative a assunzione o collettive, sia per motivi razziali, etnici, religiosi e di
handicap etc.
Inesistenza di un principio di parit di trattamento: la tutela antidiscriminatoria non
pu essere confusa con un interesse di parit di trattamento. Il principio di parit di
trattamento contrasterebbe anche con gli specifici obblighi di parit, che diverrebbero
inutili e con le agevolazioni probatorie in materia di discriminazione, che diverrebbero
peggiorative rispetto al regime generale di parit con onere probatorio sul datore. Ci
rimanderebbe al singolo giudice non solo la libert del datore ma anche i prodotti
dell'autonomia collettiva. Non si possono eliminare i residui spazi di libert del datore
esempio modificazione delle mansioni, spostamenti e promozioni. Ora il legislatore ha
escluso il controllo del giudice sul merito delle scelte economiche organizzative del
datore.
Obblighi di parit di trattamento: trattamento dei lavoratori a termine che deve essere
uguale a quello praticato a quello dei lavoratori a tempo determinato; trattamento dei
lavoratori temporanei che non deve essere inferiore a quelli di pari livello; trattamento
dei lavoratori a tempo parziale che non deve essere meno favorevole di quelli a tempo
pieno e parit di trattamento contrattuale per i dipendenti pubblici. Fondamentale il
pari trattamento retributivo di donne e minori rispetto al trattamento dell'uomo adulto
a parit di lavoro. Per parit di lavoro si intende parit di mansioni e non di
rendimento. Sono state dichiarate nulle le clausole dei contratti collettivi che
prevedono tabelle retributive differenziate. Per un'effettiva parit tra uomo e donna
prevista l'adozione di misure per assicurare pari opportunit ed evitare discriminazioni.
Ci per attuare un'effettiva eguaglianza nell'accesso al lavoro. La promozione delle
pari opportunit tra uomo e donna prevista dalla Costituzione (articolo 51).
La retribuzione: essa costituisce l'obbligazione principale del datore di lavoro. una
corrispettivit che deve rispettare una misura minima per la tutela del lavoratore
quale soggetto debole del rapporto. Nell'ambito della politica economica, la
retribuzione rilevante con riferimento ad obiettivi macroeconomici come il controllo
dell'inflazione e la riduzione della disoccupazione. Si spiega cos la spinta al
contenimento della retribuzione per interrompere la spirale prezzi salari e si cerca di
combattere la disoccupazione salvando le imprese esistenti. Per la retribuzione dei
dipendenti pubblici si aggiungono i problemi di tutela del bilancio. Ci sono varie
definizioni di retribuzione: nel rapporto di lavoro vi , da un lato la nozione generale di
retribuzione, dall'altro le erogazioni del datore non aventi carattere retributivo
esempio rimborso spese. Il tentativo della giurisprudenza unificare queste nozioni. A
queste si aggiungono le nozioni di retribuzione impunibile rispettivamente ai fini
previdenziali e ai fini tributari. Queste due definizioni rimangono differenziate in
quanto l'imponibile tributario riguarda le somme effettivamente corrisposte, mentre
l'imponibile previdenziale fa riferimento alla retribuzione effettiva. La contribuzione
previdenziale per la parte a carico del datore costituisce un costo aggiuntivo rispetto
alla retribuzione, mentre l'imposizione fiscale resta a carico del lavoratore, che subisce
le ritenute sull'importo lordo della retribuzione. Ci fa s che la retribuzione netta
disponibile del lavoratore sia assai inferiore. Sia la contribuzione previdenziale che la
disciplina tributaria spesso servono per incentivare il datore esempio sgravi
contributivi per le assunzioni delle liste di mobilit o per l'azionariato dei dipendenti
per l'indennit di agevolazione all'esodo e per il salario di produttivit. L'esclusione del
lavoro a termine dalla riduzione del cuneo contributivo e fiscale mira a incentivare il
lavoro a tempo indeterminato contro il precario.

I caratteri della retribuzione: sono qualificate come retribuzione le erogazioni del


datore che presentino i caratteri della determinatezza (si includono nella retribuzione
erogazioni di cui non sia predeterminato l'importo, ma vi sono i criteri per calcolarlo),
obbligatoriet e onerosit ( distinguono la retribuzione dalle liberalit remuneratorie,
queste due caratteristiche sono tipiche della retribuzione) e corrispettivit (si riferisce
alla permanenza del rapporto di lavoro e non alle singole prestazioni). Non
necessaria per la retribuzione il carattere della continuit o periodicit dell'erogazione,
sicch sono retribuzione anche i compensi occasionali esempio lavoro straordinario
saltuario.
Adempimento dell'obbligo retributivo: la retribuzione un obbligo di dare (articoli
1176 e ss. cc.). Il diritto alla retribuzione sorge dopo il compimento del lavoro c.d.
Postnumerazione. Le principali voci retributive sono periodiche esempio la mensilit,
altre erogazioni hanno periodicit annuale esempio mensilit aggiuntiva. Le modalit e
i termini di pagamento sono quelli in uso nel luogo di svolgimento della prestazione
(articolo 2099 cc). Il luogo del pagamento che per le obbligazioni pecuniarie dovrebbe
essere il domicilio del lavoratore, coincide invece con la sede di lavoro. obbligatoria
la consegna al lavoratore anche di un prospetto paga con indicazione delle diverse
voci retributive e delle trattenute effettuate.
Principio di proporzionalit: secondo la Costituzione, la retribuzione deve essere
proporzionata alla quantit e qualit di lavoro (articolo 36). La relazione con la qualit
risulta dalla disciplina collettiva che prevede retribuzioni pi alte per le qualifiche pi
elevate, mentre la quantit evidente nella retribuzione a tempo. Anche per esempio
il grado di anzianit prevede una prestazione migliore grazie l'esperienza interna
all'azienda e quindi una maggiore retribuzione (qualit). Infine, l'apprezzamento del
datore per il livello della prestazione fornita dal singolo pu dar luogo all'attribuzione
di superminimi. Il giudice non pu sindacare ne la scala qualitativa delle mansioni ne
la discrezionale decisione sull'an ed il quantum dei superminimi individuali.
Il principio di sufficienza della retribuzione: secondo la Costituzione deve essere tale
da assicurare al lavoratore e alla sua famiglia un'esistenza libera e dignitosa. Tale
livello di reddito idoneo mutevole in base all'evoluzione dei rapporti economicosociali. Infatti, si affida l'autonomia collettiva il compito di misurare la retribuzione
minima per le diverse qualifiche nei diversi settori, in base alle capacit dell'impresa e
ai livelli di sviluppo economico del paese. Il problema sarebbe risolto se i contratti
collettivi avessero efficacia generale, ma spesso vi il dissenso del datore. Il rimedio
dato dal giudice il quale stabilisce la retribuzione proporzionale e sufficiente che viene
imposta ai datori non vincolati da contratti collettivi. Nei contratti collettivi rimane
comunque un parametro di riferimento da adattare al caso concreto. Il legislatore per
salvaguardare l'occupazione e la retribuzione nelle aree con tenore di vita basso o ad
alto tasso di disoccupazione, ha previsto la possibilit di stabilire retribuzioni assai
inferiori a quelli dei contratti collettivi nazionali. Spetta al giudice il controllo sulla
retribuzione prevista in un contratto individuale svincolato dai contratti collettivi,
mentre non compete al giudice il controllo sul livello retributivo fissato nei contratti
collettivi laddove direttamente applicabili, con esclusione di quelli stipulati dai
sindacati di comodo. Il legislatore intervenuto con la legge n. 741 del 1959 per
assicurare i minimi inderogabili di trattamento e lo ha fatto delegando il governo ad
emanare d. lgs. Con obbligo di uniformarsi a tutte le clausole dei singoli contratti
collettivi, confermando cos la centralit dell'autonomia collettiva nell'individuazione
della retribuzione sufficiente.

I rapporti tra le fonti di disciplina della retribuzione: la legge e l'autonomia collettiva


sono fonti concorrenti di disciplina poich non si pu ricavare una competenza
esclusiva dell'autonomia collettiva, ma soltanto la necessit che il legislatore lasci a
questa uno spazio adeguato. Alcuni problemi vi sono con altre leggi che hanno una
funzione opposta rispetto alla tutela del lavoratore, essendo diretti a favorire
l'obiettivo macroeconomico. Il legislatore ha introdotto cos dei limiti di trattamento
retributivo invalicabili dall'autonomia collettiva. A fronte di un enorme debito pubblico
sono state previste riduzioni delle retribuzioni dei dipendenti pubblici per determinati
periodi (legge n.122 del 2010).
La tipologia della retribuzione: diverse forme di retribuzione: a tempo, a cottimo,
partecipazione agli utili o ai prodotti, provvigioni, prestazioni in natura, premi di
produzione. La forma principale quella a tempo, in base alla durata della prestazione
ed l'unica a garantire una retribuzione sufficiente. La retribuzione a cottimo (articolo
2100-2101 cc) proporzionale al rendimento del lavoro, misurato secondo parametri
predeterminati c.d. Tariffe a cottimo, il cottimo pu essere individuale o collettivo.
Retribuzioni a cottimo nel lavoro a domicilio o lavoro a catena, mentre vietato per gli
apprendisti. L'imprenditore deve comunicare preventivamente ai lavoratori a cottimo
gli elementi della tariffa, le lavorazioni da seguire e il compenso unitario. La modifica
della tariffa consentita solo per modificazione dell'esecuzione del lavoro. La
retribuzione in natura consentita (articolo 2099 cc) anche se un compenso di soli
beni prodotti dall'azienda potrebbe creare al lavoratore il problema di trasformarli in
denaro. Attualmente tale retribuzione riguarda vitto e alloggio, automobile per uso
personale, telefono e assicurazione. Il servizio di mensa aziendale non riconducibile
alla retribuzione base per il calcolo degli istituti indiretti. Dai compensi fissi si
distinguono quelli variabili. Il compenso a provvigione proporzionale a valore degli
affari conclusi dal lavoratore per conto dell'imprenditore. un compenso diffuso nel
lavoro autonomo anche parasubordinato esempio agenti ma anche con il lavoro
dipendente. La partecipazione ai prodotti che una parte della retribuzione dei
lavoratori nel settore agricolo una forma di retribuzione in natura ma qui si impone
l'aggiunta di un compenso fisso. La partecipazione agli utili una retribuzione
aleatoria collegata agli eventuali utili inetti come risultanti dal bilancio (articolo 2102
cc). Per gli utili spettanti ai lavoratori possono anche essere messe speciali categorie
di azioni. La retribuzione fissa si articola in diverse voci: la paga base che fissata nei
contratti collettivi nazionali; gli scatti di anzianit che sono aumenti periodici biennali
della retribuzione mensile previsti dai contratti collettivi nazionali, lo scopo premiare
la fedelt del lavoratore; le mensilit aggiuntive sono la tredicesima mensilit e la
quattordicesima mensilit corrisposte rispettivamente nel mese di dicembre e giugno;
le indennit e i premi, i premi si distinguono quelli collegati alla produttivit e qualit e
quelli legati alla presenza al fine di disincentivare l'assenteismo. Le indennit sono
erogazioni assai varie collegate a particolari condizioni ambientali o di lavoro esempio
disagio, nocivit, trasferta oppure a rischi professionali esempio cassa, maneggio
denaro o a esigenze del lavoratore esempio mensa, trasporto. Indennit di
contingenza: fino al 1991 si aggiungeva alla paga base. Tale indennit cresceva in
base ad un indice calcolato dall'ISTAT in base all'aumento del costo della vita per
adeguare a questo la retribuzione salvaguardandone il potere d'acquisto. Vi stata la
sua abolizione con l'accordo quadro del 2009 per gli effetti inflattivi di tale
automatismo. Infine, con il termine maggiorazioni si indicano le percentuali di
aumento della retribuzione dovuta per prestazioni lavorative pi penose del normale
esempio lavoro straordinario notturno e festivo.

La retribuzione di merito nel lavoro pubblico: a causa dell'inefficienza della pubblica


amministrazione stato varato un sistema intitolato misurazione, valutazione e
trasparenza della performance e merito e premi, finalizzato ad assicurare elevati
standard qualitativi ed economici del servizio tramite la valorizzazione dei risultati e
della performance organizzativa e individuale, prevedendo strumenti per premiare il
merito e la professionalit. Tale disciplina legale dichiarata inderogabile dalla
contrattazione collettiva. La misurazione e valutazione della performance riguarda
l'amministrazione e i singoli dipendenti. Al vertice del sistema collocata la
commissione per la valutazione, la trasparenza e l'integrit delle amministrazioni
pubbliche, che un'autorit indipendente e collegiale con il compito di sovrintendere e
garantire la trasparenza delle funzioni definendo le modalit di redazione del piano
programmatico triennale della relazione consuntiva annuale verificando la loro
predisposizione e definendo il modello del sistema di valutazione della performance. In
ogni amministrazione costituito l'organismo indipendente di valutazione della
performance, nominato dall'organo di indirizzo politico amministrativo sentita la
commissione, con il compito di valutare la performance di ogni struttura
amministrativa, di valutare la relazione annuale dell'anno precedente redatta
dall'organo indirizzo politico amministrativo e di proporre allo stesso organo la
valutazione dei dirigenti di vertice. L'organo di indirizzo politico amministrativo con i
dirigenti di vertice definisce il sistema di misurazione e valutazione della performance
organizzativa individuale, il piano programmatico triennale della performance che
individua gli indirizzi strategici, gli indicatori per misurazione e valutazione della
performance organizzativa e gli obiettivi del personale dirigente con i relativi
indicatori, nonch la relazione consuntiva annuale sulla performance. I dirigenti
misurano e valutano la performance individuale del personale. Spetta alla
contrattazione collettiva definire i trattamenti economici accessori collegati alle
performance individuale e organizzativa. Tale sistema di valutazione fondamentale
perch la legge vieta la distribuzione indifferenziata degli incentivi o premi al di fuori di
tale sistema . imposta infatti ad ogni amministrazione la compilazione da parte
dell'organismo indipendente di una graduatoria del personale dirigente (se pari a 6
unit) e non dirigente (se pari almeno a 9 unit) da collocare in 3 fasce di merito: 1
fascia alta in cui va collocato il 25% del personale con attribuzione del 50% delle
risorse destinate al trattamento accessorio collegato alla performance individuale e,
per i dirigenti, alla retribuzione di risultato;2 fascia intermedia in cui va collocato il
50% del personale con attribuzione del restante 50% delle risorse; 3 fascia bassa
esclusa da qualsiasi trattamento. Nella fascia alta la percentuale di personale da
collocare pu variare di 5 punti esempio scendere fino a 20 o salire fino al 30% e le
percentuali di personale da collocare nella fascia intermedia e bassa possono essere
variate senza limiti. Cos si potrebbe ritornare ad una distribuzione poco selettiva del
50% delle risorse sul 70% del personale. Altri strumenti per premiare il merito e la
professionalit sono: il bonus annuale delle eccellenze assegnato a non pi del 5% del
personale collocato in fascia alta; il premio annuale per l'innovazione assegnato
dall'organismo indipendente al miglior progetto, di misura pari al bonus annuale delle
eccellenze; incidenza della collocazione nelle graduatorie sulla selezione per le
progressioni economiche e come titolo nei concorsi per le progressioni di carriera; il
premio di efficienza costituito da una quota degli sperati risparmi nei costi di
funzionamento da assegnare al personale coinvolto nei relativi processi di
riorganizzazione e innovazione. Tale sistema deve essere trasparente attraverso il
programma triennale per la trasparenza e l'integrit adottato da ogni amministrazione,
la presentazione in apposite giornate della trasparenza del piano e della relazione sulla
performance, la pubblicazione sul sito istituzionale di ogni amministrazione di una

sezione su trasparenza, valutazione e merito. In mancanza di tutti questi, ai dirigenti


responsabili o coinvolti nell'omissione non pu essere corrisposta la valutazione di
risultato. Questa stessa retribuzione decurtata di una parte fino all'80%, previa
contestazione e contraddittorio, al dirigente che abbia violato il dovere di vigilanza sul
rispetto degli standard qualitativi e quantitativi da parte del personale dei propri uffici
d. lgs. n.150 del 2009.
Il trattamento di fine rapporto: nell'originaria disciplina del cc (articolo 220 e 2221)
l'indennit di anzianit spettava alla fine del rapporto solo al lavoratore fedele, sicch
era esclusa in caso di licenziamento per giusta causa, dimissioni e di rapporto di
durata inferiore all'anno e in prova. Tale misura stata superata grazie al legislatore e
alla Corte Costituzionale che avevano imposto l'indennit in ogni caso di cessazione
del rapporto attribuendone la natura di retribuzione differita a fini previdenziali.
Calcolo dell'indennit: moltiplicazione dell'ultima retribuzione per un coefficiente
proporzionale alla durata del rapporto, fissato per i soli impiegati in un mese per ogni
anno di servizio, mentre per gli operai provvedevano i contratti collettivi con misure
inferiori. L'anzianit e il diritto all'indennit sorgeva solo alla fine del rapporto,
momento dal quale iniziava la prescrizione estintiva quinquennale. L'ultima
retribuzione utile faceva riferimento ad ogni compenso esclusi i rimborsi spese e le
erogazioni non corrispettive. Nel 1977 con la legge n. 91 si escludono dalla base del
calcolo dell'indennit di anzianit gli aumenti scattati dopo il 31 gennaio. Fu
presentata una richiesta di Referendum abrogativo che per non fu espletato in
quanto il legislatore approv la nuova disciplina di TFR sostitutivo dell'indennit di
anzianit legge n.297 del 1982. Tale indennit era calcolata come in precedenza
accantonata per con la relativa periodica valutazione insieme alle nuove quote di
trattamento. Il trattamento attuale di retribuzione consiste ad oggi in una somma di
quote annue ottenute dividendo la retribuzione di ciascun anno per il divisore 13,5 e
poi accantonate e rivalutate dal momento del calcolo a quello dell'erogazione. La
conseguenza che gli incrementi retributivi successivi al calcolo della singola quota
annuale non incidono sull'entit della stessa, al contrario di quanto avveniva in
passato con l'aggancio dell'indennit all'ultima retribuzione. Al TFR riconosciuta la
natura di retribuzione differita poich, fino al momento dell'erogazione, le somme
accantonate appartengono al datore. discusso il momento di maturazione del diritto
al TFR poich da un lato si sostiene la maturazione anno per anno, dall'altro che tale
trattamento nasce solo al momento della cessazione del rapporto, sussistendo in
precedenza meri accantonamenti contabili.
Definizione legale della retribuzione base per la quota annuale di trattamento : tutte
le somme corrisposte in dipendenza del rapporto di lavoro, sono somme non a titolo
occasionale. compreso nella base del calcolo l'equivalente delle prestazioni in
natura, mentre escluso quanto corrisposto a titolo di rimborso spese. Si discute se
per il computo di somme corrisposte in ritardo rispetto all'anno di competenza occorra
adottare un criterio di competenza o di cassa come sembra preferibile per la
semplificazione che ne deriva. Nei casi di sospensione del rapporto bisogna
distinguere i periodi retribuiti dai periodi non retribuiti, per i quali la mancanza di
retribuzione determina la perdita della quota di TFR salvo le ipotesi tassative esempio
malattia. Tale definizione legale derogabile dall'autonomia collettiva.
La rivalutazione delle quote: il tasso annuo prescelto (1,5 fisso oltre al 75% dell'indice
ISTAT) tale da assicurare una copertura piena in caso di inflazione a 6%, mentre se
superiore la copertura parziale e se inferiore il lavoratore gode di una piccola
rendita.

Le anticipazioni: previsto in alcune condizioni un diritto del lavoratore a percepire


una sola volta nel corso del rapporto un'anticipazione sul trattamento accantonato
esempio anzianit aziendale minima di 8 anni, assenza di precedente anticipazione.
L'anticipazione dovuta solo se sussiste una delle giustificazioni indicate dalla legge,
ovvero spese di una certa entit relative a bisogni essenziali del lavoratore e della sua
famiglia esempio spese sanitarie. La misura massima dell'anticipazione pari al 70%
dell'accantonamento esistente per garanzia del datore a conservare fonti per
l'autofinanziamento sia per il lavoratore per un introito di fine rapporto. L'ammontare
dell'anticipazione non pu superare l'importo della spesa che la giustifica. Se i
lavoratori aventi diritto all'anticipazione sono superiori alle anticipazioni che il datore
tenuto a erogare nell'anno, si apre un concorso.
Nel caso di insolvenza del datore previsto un fondo di garanzia per il TFR.
Diritti del coniuge divorziato e indennit in caso di morte: il coniuge titolare di assegno
divorzile se non passato a nuove nozze ha diritto nei confronti del coniuge ad una
percentuale dell'indennit di fine rapporto pari al 40% del periodo durante il quale il
rapporto coinciso con il matrimonio. In caso di morte del lavoratore in servizio, il TFR
deve essere corrisposto ai superstiti ripartendolo in base all'accordo dei medesimi o
secondo il bisogno di ciascuno (articolo 2122cc). Prima del decesso del lavoratore, egli
non pu stipulare patti attraverso il testamento decidendo a chi indirizzare tale
indennit; solo in mancanza di superstiti si pu disporre per testamento. Pertanto i
superstiti e non gli eredi acquistano l'indennit.
Inderogabilit della disciplina: il TFR si applica a tutti i rapporti di lavoro subordinato.
Sono inderogabili sia il divisore 13,5, sia il sistema di indicizzazione delle quote. Sono
fatte salve solo le indennit di natura diversa quali le rendite periodiche simili alla
pensione e i trattamenti che trovano la loro causa in circostanze diverse dalla
cessazione del rapporto. Originariamente dalla normativa sul TFR erano esclusi i
dipendenti pubblici provvisti di apposita disciplina legislativa. Ad oggi i dipendenti
pubblici gi in servizio possono scegliere se conservare la vecchia disciplina o
transitare nella regolazione privatistica del TFR. In ogni caso per i pubblici dipendenti
l'erogazione dell'indennit di fine rapporto data dall'INPS.
La destinazione ai fondi pensione: il TFR escluso dall'imponibile previdenziale, ma
non da quello tributario. La disciplina tributaria fa coincidere il momento
dell'imposizione con quello dell'erogazione del trattamento finale o dell'anticipazione,
in quest'ultimo caso con un conguaglio all'atto di realizzazione definitiva. Si tratta di
una tassazione separata, tale tassazione limitata all'importo complessivo degli
accantonamenti annuali, mentre l'importo della rivalutazione assoggettato anno per
anno ad un'imposta sostitutiva dell'11%. Oggi si consente ancora il pensionamento
prima del 65esimo anno di et e si ritenuto di utilizzare il TFR come fonte di
finanziamento dei fondi pensione complementari. Tale disposizione era prevista gi nel
1993, ma con poco successo a causa della resistenza dei datori a perdere una cos
importante fonte di autofinanziamento. Dal 2006 il finanziamento delle forme
pensionistiche complementari pu essere attuato dai contributi del lavoratore e del
datore, ma anche attraverso il conferimento del TFR maturando. Tale conferimento dal
2007 rimesso alla volont del lavoratore. Nel caso di espressa volont del lavoratore
di non conferire il TFR maturando a forme pensionistiche, il datore se occupa almeno
50 dipendenti ne perde la disponibilit essendo obbligato a versare mensilmente la
quota ad un apposito fondo per l'erogazione ai lavoratori dipendenti del settore privato
del TFR gestito dall'INPS per conto dello Stato c.d. Fondo tesoreria. In tal caso sia per
le anticipazioni che per il trattamento finale, ne risponde il fondo per la parte

corrispondente alle quote mensili ricevute anche se dal 30 gennaio 2007, il Ministero
del Lavoro pone a carico del datore l'intero. Il lavoratore incentivato fiscalmente ad
aderire ai fondi pensione sia con la deducibilit dal reddito imponibile dei contributi
versati, sia con la previsione di un'aliquota fiscale ridotta per le prestazioni in rendita o
capitale e per le anticipazioni per spese sanitarie. Il datore che perde la disponibilit
del TFR compensato con la deducibilit del reddito imponibile di un importo pari al
4% dell'importo del TFR destinato a forme pensionistiche complementari, sia con
l'esonero del versamento del contributo per il fondo di garanzia del TFR, sia con un
ulteriore esonero contributivo. In tale sistema appare iniqua la norma sul silenzio a
senso, in quanto il TFR mantenuto garantito dal fondo di garanzia, mentre le
prestazioni dei fondi pensione non lo sono essendo investimenti a rischio. Per i
dipendenti pubblici ai quali non si applica l'onere di scelta e il meccanismo del silenzio
a senso, tutto affidato alla contrattazione collettiva.
Le sospensioni del rapporto:
Il rapporto di lavoro prosegue in determinate situazioni e per determinati periodi di
tempo anche in mancanza della prestazione e della retribuzione. Riguardano la
persona del lavoratore. Quando il datore ad avere temporanea difficolt prevista la
possibilit di prosecuzione del rapporto con la sostituzione, per il tempo non lavorato,
di una prestazione previdenziale (integrazione salariale) alla retribuzione.
Infortunio e malattia: se il lavoratore impossibilitato a rendere la prestazione dovuta
a causa di una malattia o di un infortunio, imposta dal datore di lavoro la
conservazione del rapporto per un determinato periodo c.d. Di comporto, con regolare
retribuzione. Solo al termine di questo periodo consentito il licenziamento per
superamento del comporto del dipendente on ancora guarito (articolo 2110cc). La
durata del periodo di comporto fissata dai contratti collettivi o dal giudice, secondo
equit. Si distingue il comporto secco o continuativo dal comporto c.d. Per sommatoria
di pi malattie. L'onere della prova delle assenze integranti il periodo di comporto
grava sul datore di lavoro autore del recesso. La malattia o l'infortunio dovuti a colpa
del datore non sono utili per il decorso del periodo di comporto, residuando solo il
licenziamento per inidoneit. discusso l'obbligo del datore di concedere le ferie
residue al fine di prolungare il tempo utile per la guarigione prima della scadenza del
comporto. Se il lavoratore che abbia superato il periodo di comporto non viene
licenziato e riprende regolare servizio, non pi consentito il licenziamento. Il
licenziamento per asserita scadenza di un periodo di comporto invece non ancora
esaurito equivale ad un licenziamento ingiustificato. Il licenziamento con preavviso
intimato durante il periodo di malattia per valide ragioni diverse dalla scadenza del
comporto non nullo, ma solo temporaneamente inefficace esempio malattia
sopravvenuta durante il preavviso di licenziamento. Il licenziamento per giusta causa
valido ed immediatamente efficace in costanza di malattia. La malattia deve essere
comunicata al datore e comprovata con apposito certificato medico, da inviare con
l'indicazione del domicilio al fine dell'effettuazione dei controlli. Se il lavoratore non
provvede , l'assenza si ritiene ingiustificata e di conseguenza c' la perdita di ogni
trattamento retributivo o previdenziale. Per malattia si intende qualsiasi situazione in
cui lo svolgimento della prestazione lavorativa sia incompatibile con le esigenze di
salvaguardia della salute del lavoratore. La disciplina di lavoro pubblico: al lavoratore
malato corrisposto nei primi 10 giorni di malattia solo il trattamento economico
fondamentale, salvo per le ipotesi di infortunio sul lavoro, ricovero ospedaliero,
patologie gravi. Per le malattie superiori a 10 giorni, occorre una certificazione
rilasciata da struttura sanitaria pubblica. Questa disposizione stata poi estesa anche
ai lavoratori privati. imposto il controllo anche sulle assenze di un solo giorno.

L'assenza ingiustificata per pi di 3 giorni in un biennio, o per pi di 7 giorni n un


decennio, sono punite con il licenziamento con preavviso. La falsa attestazione della
presenza in servizio punita con il licenziamento per giusta causa. Un regime speciale
previsto per la tubercolosi che determina la sospensione del rapporto fino a 18 mesi,
senza anzianit e retribuzione. Per le infezioni da HIV sono vietate penalmente le
indagini e le discriminazioni, ammettendosi gli accertamenti necessari per evitare
rischi alla salute collettiva in relazione al tipo di mansioni svolte dal lavoratore.
Le cure termali e per gli invalidi: la disciplina delle cure termali dei lavoratori: il
legislatore ha consentito permessi per cure termali non superiori a 15 giorni l'anno
esclusivamente per esigenze terapeutiche o riabilitative, su motivata prescrizione di
un medico specialista pubblico. Si tratta di permessi retribuiti, in cui la giurisprudenza
ha aggiunto il requisito dell'effettuazione immediata della cura come tale non
dilazionabile sino al programmato periodo di ferie. Il datore libero di anticipare le
ferie per farle coincidere con il periodo di cura termale. Esiste un elenco tassativo di
patologie che giustificano le cure termali. Un medico specialista pubblico deve
esprimere un motivato giudizio sulla maggiore efficacia ed utilit terapeutica o
riabilitativa della cura termale se non differita sino alle ferie e ai congedi ordinari. I
lavoratori mutilati e invalidi civili con riduzione della capacit lavorativa superiore al
50% possono fruire ogni anno di un congedo per cure non superiore a 30 giorni. Il
periodo di cure non rileva ai fini del comporto di malattia, pur essendo coperto dal
trattamento economico di malattia.
Tossicodipendenza e alcoldipendenza: il lavoratore a tempo indeterminato, il cui stato
di tossicodipendenza o di patologia alcolcorrelata sia accertato dai servizi competenti,
ha diritto alla sospensione non retribuita della prestazione lavorativa al fine di
partecipare a programmi terapeutici e di riabilitazione. Il periodo non pu superare i 3
anni. I contratti collettivi possono prevedere una qualche forma di assegno per il
periodo di sospensione. Di fronte allo stato di tossicodipendenza o di alcoldipendenza
del lavoratore, il datore da un lato tenuto a sottrargli le mansioni comportanti rischi
per la sicurezza, l'incolumit e la salute di terzi e dall'altro pu considerarlo
inadeguato alle mansioni contrattuali a prescindere dalla tutela dei terzi. Il lavoratore
tossicodipendente responsabile per eventuali inadempimenti salvo che si tratti ormai
di intossicazione cronica, secondo la regola valida anche per l'alcolista.
Maternit, paternit e matrimonio: la lavoratrice madre, oltre alla tutela contro il
licenziamento, gode di una serie di protezioni della stessa funzione della maternit.
Ovviamente le norme di tutela fisica, operano solo dopo la presentazione del
certificato medico di gravidanza. posto il divieto assoluto di lavoro penalmente
sanzionato nel periodo di 2 mesi precedenti il parto e di 3 mesi dopo il parto. La
lavoratrice pu scegliere di spostare l'astensione obbligatoria nel periodo da un mese
prima del parto a 4 mesi dopo, purch sia certificato che ci non pregiudica la salute
della gestante e del nascituro. La lavoratrice durante l'intera gestazione e per 7 mesi
dopo il parto, on pu essere adibita ad attivit pregiudizievoli. Il padre lavoratore ha
diritto di astenersi dal lavoro nei primi 3 mesi dalla nascita del figlio in mancanza della
madre con il medesimo trattamento che sarebbe spettato alla madre. Ciascun genitore
ha diritto di astenersi dal lavoro nei primi 8 anni di vita del bambino per un periodo
continuativo o frazionato non superiore a 6 mesi, con il limite complessivo di 10 mesi,
mentre qualora vi sia un solo genitore, questi ha diritto ad una astensione di 10 mesi.
Se il minore handicappato grave sono previste maggiori tutele. Per il periodo di
astensione obbligatoria la lavoratrice madre o il padre hanno diritto ad un'indennit da
parte dell'ente previdenziale competente pari all'80% della retribuzione. In caso di
astensione facoltativa hanno diritto ad una indennit pari al 30% per un periodo

massimo di 6 mesi fino al terzo anno di vita del bambino. Al termine del periodo di
astensione obbligatoria la lavoratrice o il padre ha diritto a riprendere servizio, con le
stesse mansioni precedenti o equivalenti. Entrambi i genitori, alternativamente, hanno
diritto di astenersi dal lavoro durante le malattie del bambino, con dei limiti dopo il
terzo anno di et. Nel primo anno di vita del bambino spettano alla lavoratrice alcune
ore di riposo giornaliero. I dipendenti pubblici con figli minori fino a 3 anni possono
ottenere l'assegnazione provvisoria ad una sede prossima al luogo di lavoro dell'altro
genitore. Le tutele relative ai periodi di astensione sono state estese anche
all'adozione e all'affidamento preadottivo e familiare. Le lavoratrici autonome e le
libere professioniste godono di specifiche tutele. I lavoratori autonomi parasubordinati
godono delle stesse tutele previste per il lavoro dipendente. previsto il diritto di
coniugi ad un congedo in occasione del matrimonio.
Il servizio militare: per il servizio di leva, ormai eliminato, era previsto l'effetto della
risoluzione del rapporto, ma era stata poi introdotta l'opposta regola della sospensione
del rapporto con diritto alla conservazione del posto per tutto il periodo di leva.
Durante il servizio di leva non era prevista alcuna retribuzione o indennit collegata al
sospeso rapporto di lavoro. Per il richiamo alle armi prevista gi nel codice civile, la
conservazione del rapporto sospeso, con diritto alla retribuzione o ad una equivalente
indennit e al computo del periodo nell'anzianit di servizio. Nel periodo di
sospensione del rapporto, il lavoratore pu essere licenziato solo per giusta causa o
per cessazione totale dell'attivit aziendale. Alla fine del servizio di leva o del richiamo
alle armi, il lavoratore deve riprendere servizio entro i brevi termini fissati dalla legge,
poich in mancanza il rapporto di lavoro risolto o il lavoratore considerato
dimissionario salvo la prova di un giustificato impedimento.
Le funzioni pubbliche elettive: chi chiamato a funzione pubbliche elettive ha diritto di
disporre del tempo necessario al loro adempimento e di conservare il suo posto di
lavoro. Ai membri del Parlamento nazionale e europeo e delle assemblee regionali
riconosciuta la facolt di richiedere una aspettativa non retribuita per tutta o parte
della durata del mandato. L'assenza di retribuzione, compensata dall'indennit di
carica, non impedisce che tale periodo sia considerato utile ai fini del riconoscimento e
dalla misura della pensione. Per le funzioni pubbliche elettive nelle amministrazioni
locali (comuni, province) il lavoratore pu scegliere tra l'aspettativa di una serie di
permessi retribuiti e non. L'aspettativa non retribuita e solo ad alcuni amministratori
garantita la posizione previdenziale. Se il lavoratore eletto nelle amministrazioni
locali sceglie di rimanere in servizio, ha diritto a permessi, retribuiti e non, per
partecipare alle adunanze e per l'espletamento del mandato, con oneri a carico
dell'ente amministrato.
Le funzioni presso i saggi elettorali: equiparazione a tutti gli effetti dei giorni di
partecipazione al seggio a giorni di attivit lavorativa. stato confermato l'obbligo del
datore di concedere riposi compensativi oppure di pagare una retribuzione aggiuntiva
in relazione ai giorni festivi o non lavorativi eventualmente compresi nel periodo di
svolgimento delle operazioni elettorali.
La cassa integrazione: il rapporto di lavoro pu essere sospeso per vicende che
riguardano l'azienda e consentono gli interventi previdenziali di integrazione salariale
ordinaria (per eventi transitori) o straordinaria (per crisi economiche settoriali), la
sospensione del rapporto deriva dal provvedimento amministrativo di concessione
dell'integrazione salariale, necessariamente preceduto da una procedura di
informazione e consultazione sindacale. L'individuazione dei lavoratori da sospendere
deve avvenire secondo criteri e senza discriminazioni. Le lavoratrici madri possono

essere sorprese solo se sospesa l'attivit dell'intera azienda o del reparto di


adibizione. Se manca o illegittimo il provvedimento amministrativo, il datore di
lavoro deve retribuire le prestazioni non utilizzate. La riduzione dell'orario pu derivare
anche dai contratti di solidariet difensivi diretti a salvare l'occupazione.
Altre ipotesi di sospensione: i lavoratori studenti, anche universitari, hanno diritto a
permessi giornalieri retribuiti per sostenere gli esami, producendo le necessarie
certificazioni. I lavoratori con almeno 5 anni di anzianit possono richiedere, con 30
giorni di preavviso, congedi non retribuiti per 11 mesi complessivi nell'arco dell'intera
vita lavorativa per fini di studio o per partecipare ad attivit estranee al datore; la
richiesta pu essere respinta per comprovate esigenze organizzative. Sempre ai
contratti collettivi rinviata la regolamentazione dei congedi per la c.d. Formazione
continua. I lavoratori donatori di sangue hanno diritto ad una giornata di riposo
retribuito in coincidenza con la donazione. Uno solo dei familiari prossimi che assistono
un soggetto portatore di un grave handicap non ricoverato a tempo pieno, ha diritto a
3 giorni al mese di permesso coperti da contribuzione figurativa e da indennit
previdenziale. In alternativa sempre uno solo dei predetti familiari ha diritto ad un
congedo continuativo o frazionato non superiore a 2 anni complessivi nell'arco della
vita lavorativa coperto da indennit previdenziale e contribuzione figurativa. Il
lavoratore ha diritto a 3 giorni all'anno di permesso retribuito in caso di decesso o di
documentata grave infermit di un familiare. Il lavoratore ha diritto ad un congedo non
retribuito fino a 2 anni, continuativo o frazionato, per gravi documentati motivi
familiari. I consiglieri di parit hanno diritto a permessi retribuiti e non retribuiti ed al
consigliere nazionale pu richiedere di essere collocato in aspettativa non retribuita. I
dirigenti pubblici possono chiedere di essere collocati in aspettativa senza assegni, per
svolgere attivit o incarichi presso soggetti pubblici o privati. I dipendenti pubblici
possono essere collocati in aspettativa senza assegni per un periodo massimo di 12
mesi. Importanti ipotesi di sospensione del rapporto attengono al diritto sindacale
esempio sciopero, serrata. La sospensione dal lavoro e dalla retribuzione pu essere
concordata, al di fuori delle ipotesi legali e collettive, dalle parti del rapporto
individuale, con onere della prova di tale accordo a carico del datore di lavoro
convenuto in giudizio per il pagamento delle retribuzioni.
Il trasferimento d'azienda:
Il trasferimento dell'azienda da un imprenditore ad un altro (articolo 1556 ss cc) tutela
la posizione dei prestatori occupati nell'azienda ceduta. La nozione di trasferimento
d'azienda ai fini lavoratistici: mutamento nella titolarit di un'attivit economica
organizzativa, con o senza scopo di lucro. La titolarit dell'impresa implica la
circolazione dell'azienda mediante la quale viene esercitata l'impresa. La disciplina
riguarda anche il trasferimento di parte dell'azienda intesa come articolazione
funzionalmente autonoma, restando esclusa la cessazione di singoli beni aziendali. La
previsione secondo cui la parte di azienda trasferita doveva conservare la propria
identit impediva al cedente di sbarazzarsi dei lavoratori addetti. Ma tale previsione
stata soppressa, consentendo che l'articolazione aziendale autonoma sia identificata
come tale dal cedente e dal cessionario al momento del suo trasferimento. Il mezzo
tecnico utilizzato (tipologia negoziale) dalle parti per il trasferimento irrilevante, quel
che conta sostituire nella titolarit dell'attivit un imprenditore ad un altro. Rientrano
anche i trasferimenti non volontari, ma determinati da un provvedimento della
pubblica autorit, purch si verifichi il passaggio dell'organizzazione. La legge si
applica espressamente anche a trasferimenti temporanei, usufrutto e affitto di
azienda. Non determinano circolazione dell'azienda ne la modifica della
denominazione sociale, ne la trasformazione societaria, ne la cessione del pacchetto

azionario, poich la societ titolare dell'azienda non cambia. La fusione e la scissione


di societ sono vicende che riguardano direttamente i soggetti, come tali non
riconducibili al trasferimento a titolo particolare dell'azienda da un soggetto ad un
altro. Tuttavia, la nuova nozione lavoristica di trasferimento d'azienda ricomprende
anche queste. Non si verifica un trasferimento d'azienda nell'ipotesi di subentro di un
nuovo imprenditore, con propria organizzazione e senza acquisizione di un complesso
aziendale, in un appalto o in una concessione amministrativa in precedenza affidati ad
un altro imprenditore.
La procedura sindacale: prevista una procedura di informazione, riguarda solo le
aziende o i rami d'azienda con pi di 15 addetti. L'obbligo di informazione grava su
cedente e cessionario, che devono adempierlo mediante comunicazione scritta alle
rappresentanze sindacali delle unit produttive interessate ed ai sindacati di categoria
comparativamente pi rappresentativi. L'informazione deve riguardare sia la data e i
motivi del programmato trasferimento d'azienda, sia le conseguenze di questo sui
rapporti di lavoro, deve essere preventiva (almeno 25 giorni prima) al trasferimento.
La ratio della procedura impone lo svolgimento della stessa, prima della stipulazione di
qualsiasi accordo. Nel termine di 7 giorni dall'informazione scritta le rappresentanze
sindacali o i sindacati possono richiedere un esame congiunto con cedente e
cessionario, che sono obbligati ad avviarlo entro 7 giorni dalla richiesta ed a
proseguirlo per almeno 10 giorni. Si tratta di un obbligo di consultazione e non di un
obbligo a trattare, sicch decorso il termine suindicato, senza il raggiungimento di un
accordo sindacale, i soggetti interessati possono liberamente procedere alla
realizzazione del loro programma. L'informazione e l'esame congiunto sono dovuti
anche se la decisione relativa al trasferimento sia stata assunta da un'impresa
controllante. L'informazione deve essere tempestiva, completa e veritiera e la
consultazione va condotta lealmente. La trasgressione costituisce condotta
antisindacale reprimibile.
La prosecuzione dei rapporti di lavoro: la prima fondamentale tutela per i lavoratori
occupati nell'azienda trasferita consiste nella continuazione del rapporto con il
cessionario. Non si tratta di un obbligo di assunzione, bens della sostituzione
automatica di un soggetto ad un altro nella titolarit del rapporto di lavoro come
effetto legale del trasferimento d'azienda. La cessione del contratto di lavoro
sottoposta al termine di decadenza stragiudiziale e giudiziale previsto per
l'impugnazione del licenziamento con decorrenza della data del trasferimento. Nel
testo originario dell'articolo 2112cc era prevista la possibilit per il cedente di impedire
l'effetto in esame mediante disdetta in tempo utile, intesa come licenziamento. A
seguito questa possibilit venuta meno, essendosi riconosciuto che il trasferimento
d'azienda non costituisce di per s motivo di licenziamento. Attualmente, la
prosecuzione del rapporto di lavoro con il cessionario esclusa solo se il cedente
intima un valido licenziamento. La risoluzione del rapporto con il cedente subito prima
del trasferimento d'azienda seguita da immediata riassunzione da parte del
cessionario considerata come un fittizio frazionamento del rapporto in frode alla
legge. In caso di trasferimento parziale l'effetto legale con il cessionario si verifica solo
per gli addetti al ramo trasferito.
La conservazione dei diritti del lavoratore e la disciplina collettiva: il lavoratore
conserva tutti i diritti che ne derivano. Infatti i crediti gi maturati in passato prima del
trasferimento d'azienda costituiscono oggetto di altra apposita garanzia. Il cessionario
deve riconoscere ai lavoratori divenuti suoi dipendenti i diritti collegati alla pregressa
anzianit di servizio e quelli contenuti nel contratto individuale. L'obbligo
dell'acquirente di corrispondere l'intero trattamento di fine rapporto, senza distinzione

tra le quote relative al periodo anteriore al trasferimento. escluso un obbligo di


parit di trattamento nei confronti dei lavoratori gi dipendenti dell'acquirente. Il
cessionario tenuto ad applicare ai lavoratori addetti all'azienda trasferita i contratti
collettivi, applicati dal cedente alla data del trasferimento. La successione di fonti
collettive pu determinare anche un peggioramento del precedente trattamento. In
caso di modifica sostanziale delle condizioni di lavoro, il prestatore passato alle
dipendenze del cessionario ha facolt, nel termine di 3 mesi dal trasferimento, di
dimettersi senza preavviso e con diritto ad una indennit pari a quella sostitutiva del
preavviso di licenziamento.
La garanzia dei crediti del lavoratore: per i crediti gi maturati dal lavoratore al
momento del trasferimento dell'azienda prevista la responsabilit solidale del
cedente e del cessionario.
Il trasferimento di azienda in crisi: se l'azienda in crisi, il trasferimento considerato
uno strumento fondamentale per salvare i posti di lavoro. Tale trasferimento viene
agevolato dalla legge, mediante deroghe alle tutele. Le deroghe dipendono dalla
conclusione di un apposito accordo collettivo nel corso della prescritta procedura
sindacale. rimessa di volta in volta all'autonomia collettiva la valutazione circa
l'opportunit e l'entit delle deroghe. All'accordo collettivo concessa la pi ampia
libert, poich pu disapplicare tutte o parte delle tutele legali previste per il
trasferimento d'azienda. Per i lavoratori rimasti presso il cedente oppure da questi
licenziati previsto un diritto di precedenza in relazione alle nuove assunzioni
eventualmente effettuate dall'acquirente entro un anno dal trasferimento dell'azienda.
Per il trasferimento del portafoglio di imprese di assicurazione in liquidazione coatta
amministrativa, prevista una disciplina speciale che tutela i posti di lavoro
sacrificando altri interessi dei lavoratori.
Altre vicende soggettive: vi sono alcune vicende non riconducibili al trasferimento
d'azienda: la successione di un imprenditore ad un altro nella gestione con propria
organizzazione di un servizio affidato in appalto, per il quale non basta che il
subentrante assuma il personale gi impiegato nell'appalto. In assenza di tutela legale
alcuni contratti collettivi esempio per le imprese di pulizia, prevedono non solo
procedure di informazione e consultazione sindacale, ma anche l'obbligo dell'impresa
subentrante di assumere alle stesse condizioni, i lavoratori gi addetti all'appalto da
parte dell'impresa uscente. Si tratta di un obbligo a contrarre che d origine ad un
nuovo rapporto di lavoro distinto dal precedente, con l'esclusione di qualsiasi
responsabilit del nuovo appaltatore per i crediti del lavoratore nei confronti del
vecchio appaltatore. Il preesistente rapporto di lavoro con il vecchio appaltatore si
estingue tipicamente per risoluzione consensuale contestualmente all'assunzione da
parte del nuovo appaltatore. Solo nell'ipotesi in cui il lavoratore rifiuti di utilizzare la
tutela collettiva e la conseguente obbligata proposta di assunzione da parte del nuovo
appaltatore resta esclusa una risoluzione consensuale del precedente rapporto,
l'imprenditore uscente deve scegliere se mantenere in servizio il lavoratore oppure
licenziarlo per giustificato motivo oggettivo dovuto alla soppressione del posto
comprovando l'impossibilit di utilizzarlo altrove. Un'altra vicenda non configurabile
come trasferimento d'azienda il subentro di un imprenditore con propria
organizzazione ad un altro in una concessione amministrativa. Nel caso delle
concessioni per il servizio di riscossione dei tributi previsto il diritto del personale
addetto alla concessione di essere mantenuto in servizio dal concessionario
subentrante senza soluzione di continuit. La nuova disciplina nazionale si adeguata,
ma ha lasciato l'autonomia collettiva, che seppur con la propria limitata efficacia
soggettiva, ha subito reintrodotto il diritto del personale di passare da un gestore

all'altro. La fusione non riguarda la circolazione di un bene tra soggetti, bens investe
radicalmente gli stessi soggetti, di cui almeno uno (nella fusione per incorporazione) o
addirittura entrambi (nella fusione con creazione di una nuova societ) si
estinguevano dando luogo ad una successione a titolo universale o, dopo la riforma
del 2003, restano tutti in vita con un nuovo assetto organizzativo. Con l'introduzione
dell'apposita nozione di trasferimento d'azienda del 2001, la disciplina nazionale
stata estesa con certezza anche dalla fusione come poi confermato con la novella del
2003 che fa riferimento ad una cessione contrattuale o fusione. La posizione del
lavoratore di fronte alla fusione pi forte di quella prevista dall'articolo 2112cc,
un'incondizionata tutela della continuit del rapporto di lavoro, della disciplina
collettiva, dei diritti acquisiti e dei crediti del lavoratore. Le uniche tutele aggiuntive
derivanti dall'applicazione della disciplina lavoratistica consistono nella procedura
sindacale e nella facolt di dimissioni agevolate. La scissione determina una divisione
del patrimonio della societ tra pi soggetti, con i conseguenti problemi di
individuazione del titolare dei rapporti di lavoro e dei responsabili per i debiti
pregressi. La societ beneficiaria della quota di patrimonio comprensiva dell'azienda,
subentra automaticamente nei relativi rapporti di lavoro ed assicurato anche il
mantenimento dei diritti acquisiti e della disciplina collettiva. La scissione era stata gi
assimilata al trasferimento d'azienda specie in caso di sopravvivenza della societ
scissa e di trasferimento della quota di patrimonio comprendente l'azienda ad una
societ preesistente. Ogni dubbio stato, poi, superato con l'introduzione d.lgs. n. 18
del 2001 della ricordata nuova definizione d'azienda ai fini lavoristici, nella quale
rientra certamente anche la scissione. L'ultima vicenda riguarda il trasferimento di
attivit svolte da pubbliche amministrazioni ad altri soggetti pubblici o privati, essendo
disposta l'applicazione di tutta la disciplina lavoristica del trasferimento d'azienda. Si
aggiunge l'obbligo delle societ private destinatarie delle attivit dismesse dalla
pubblica amministrazione di mantenere in servizio il personale trasferito per almeno 5
anni o per il superiore periodo di tempo concordato, il che significa il divieto di
licenziamento collettivo o individuale per giustificato motivo o oggettivo, essendo
ovviamente consentito il licenziamento disciplinare.
L'ESTINZIONE DEL RAPPORTO DI LAVORO
Il licenziamento individuale
Il licenziamento libero con preavviso: l'articolo 2118cc regola uniformemente il recesso
del datore di lavoro (licenziamento) e del lavoratore (dimissioni) del contratto di lavoro
a tempo indeterminato, consentendo liberamente con il solo obbligo del preavviso.
Questo recesso, detto nutum (con un cenno), non richiede alcuna giustificazione. Si
tratta di un negozio unilaterale recettizio, che per produrre effetto deve essere portato
a conoscenza del destinatario (articolo 1334cc). previsto l'obbligo di preavviso e
quindi l'estinzione del rapporto, differita per un determinato periodo di tempo. La
durata del preavviso fissata dai contratti collettivi, prevedendo un preavviso pi
lungo per il licenziamento rispetto alle dimissioni. Il lavoratore malato non pu essere
licenziato fino alla scadenza del periodo di comporto, ma se ci avviene il
licenziamento non nullo, bens solo temporaneamente inefficace. fatto salvo il
licenziamento per giusta causa. Il periodo di preavviso non pu essere computato nelle
ferie, salvo l'ipotesi di ferie non imposte dal datore, ma richieste dal lavoratore nel
proprio interesse la legge stabilisce la conseguenza della violazione dell'obbligo di
preavviso, prevedendo che il recedente tenuto verso l'altra parte a un'indennit
equivalente all'importo della retribuzione che sarebbe spettata per il periodo di
preavviso (articolo 2118cc). Neppure la corresponsione di questa indennit era
considerata idonea a determinare l'estinzione immediata del rapporto, al preavviso

veniva riconosciuta efficacia reale, il rapporto proseguiva comunque fino alla scadenza
di tale termine. In contrario viene sostenuta la tesi della c.d. Efficacia solo obbligatoria
del preavviso, sicch il recedente scegliendo di corrispondere l'indennit ha il potere di
far cessare immediatamente il rapporto senza il consenso dell'altra parte. Qualora sia
controversa la causa di cessazione del rapporto, grava sul lavoratore che pretende
l'indennit di mancato preavviso l'onere di provare il fatto del licenziamento. I criteri
per il calcolo dell'indennit di mancato preavviso sono previsti dalla legge, che fissa un
principio di omnicomprensivit riferendosi ad ogni compenso di carattere continuativo,
ivi compreso l'equivalente del vitto e dell'alloggio, con esclusione dei soli rimborsi
spese e dei compensi non continuativi.
Il licenziamento per giusta causa: il recesso per giusta causa (articolo 2119cc)
riguarda il contratto a tempo indeterminato e quello a tempo determinato.
Quest'ultimo essendo destinato ad estinguersi con la scadenza, tollera un recesso ante
tempus soltanto in presenza di serie ragioni. La giusta causa quella che non
consenta la prosecuzione, anche provvisoria, del rapporto, la sua verificazione
legittima l'estinzione immediata del rapporto di lavoro. Nel contratto a tempo
indeterminato non occorre il preavviso. Solo il lavoratore che si dimette per giusta
causa da un rapporto a tempo indeterminato ha diritto ad una indennit pari a quella
di mancato preavviso. Qui, l'indennit tutela il lavoratore costretto al recesso,
considerato in una situazione di difficolt analoga a quella del lavoratore che lo
subisce senza il dovuto preavviso. L'onere di allegazione e prova della giusta causa
grava sul datore di lavoro recedente. Anche nel contratto a tempo determinato il
datore deve provare la giusta causa o l'impossibilit sopravvenuta, altrimenti il
licenziamento inefficace ed il rapporto prosegue fino alla scadenza con obbligo
retributivo o risarcitorio. Il licenziamento per giusta causa pu riguardare anche il
lavoratore malato.
La regola di giustificazione necessaria. Il significato e fonti della regola: la limitazione
del potere di licenziamento mediante una regola di necessaria giustificazione. Ora,
all'esito dell'evoluzione dell'ordinamento, si considera costituzionalizzata la regola di
giustificazione necessaria ma non la tutela reale. Riconosciuta, cos, la legittimit
costituzionale del potere di licenziamento ad nutum (ex articolo 2118cc) si , per,
contemporaneamente aperta la strada ad interventi del legislatore e dell'autonomia
collettiva diretti a limitare tale potere in modo progressivamente pi generale e pi
intenso. Due direttrici essenziali, l'una volta a fissare la regola di giustificazione
necessaria, l'altra volta a sancire sanzioni speciali per la violazione di tale regola
nell'alternativa, a seconda delle diverse situazioni, tra una protezione debole
meramente economica indennitaria c.d. Tutela obbligatoria ed una protezione forte
con eliminazione dell'effetto estintivo del rapporto c.d. Tutela reale. L'onere del datore
di allegare e provare le circostanze giustificatrici. Proprio questo onere, qualifica la
limitazione del potere mediante la regola di giustificazione necessaria, distinguendola
dalla diversa limitazione fondata sul divieto di discriminazione o di motivo illecito.
(Articolo 1 della legge n. 604 del 1966) nel rapporto di lavoro a tempo indeterminato, il
licenziamento del prestatore di lavoro non pu avvenire che per giusta causa ai sensi
dell'articolo 2119cc o per giustificato motivo. Escludeva per definizione la possibilit di
un licenziamento ad nutum, conseguendone il controllo del giudice amministrativo, c'
una tutela pi ampia rispetto a quella del lavoro privato. La regola di giustificazione
necessaria pu essere sancita anche dai contratti collettivi. Il giustificato motivo
negoziale non coincide con la nozione legale di giustificato motivo, ritenendosi
sufficiente ad escludere l'indennit supplementare per licenziamento ingiustificato la
veridicit, ragionevolezza, non arbitrariet e non pretestuosit delle ragioni addotte.

Una comprensione del potere di licenziamento deriva dalle clausole di durata minima e
impegnano il datore a non recedere per un certo periodo o sino al verificarsi di un
determinato evento.
La giusta causa: la definizione di causa che non consenta la prosecuzione del rapporto
indica situazioni, tali da rendere inevitabile una brusca cessazione della collaborazione
tra le parti. Proprio questa connotazione di urgenza ha condotto ad elaborare il
principio di immediatezza, secondo cui il licenziamento per giusta causa ammesso
solo in contiguit temporale con la verificazione del fatto, restando altrimenti esclusa
per tabulas l'impossibilit di prosecuzione provvisoria del rapporto. Tuttavia
l'immediatezza relativa (il tempo necessario per l'esatto accertamento dei fatti e per
la loro adeguata valutazione). Il principio di immediatezza viene riferito alla
contestazione dell'addebito che nel lavoro pubblicodeve avvenire entro un termine
preciso indicato dalla legge. Nelle more dell'accertamento e valutazione dei fatti, del
procedimento disciplinare, il datore che tema pregiudizi dalla presenza in azienda del
dipendente pu precedere alla sospensione cautelare del medesimo, a fini non
punitivi. Il potere di sospensione non previsto dalla legge, ma riconosciuto dalla
giurisprudenza, che impone l'obbligo retributivo per il relativo periodo. Per i dipendenti
pubblici la sospensione cautelare obbligatoria in caso di condanna penale non
definitiva per reati di peculato, concessione e corruzione, mentre facoltativa in ogni
caso di sospensione del procedimento disciplinare per pendenza del processo penale.
La nozione di giusta causa fissata dalla legge, sicch le tipizzazioni contenute nei
contratti collettivi o nel contratto individuale non vincolano il giudice. Invece la
previsione negoziale che ricolleghi ad un determinato fatto solo una sanzione
conservativa o consenta il licenziamento solo in presenza di precise circostanze
vincola il giudice, in caso di contrasto con la nozione legale di giusta causa o di
giustificato motivo. Il giudice deve applicare le nozioni legali di giusta causa e di
giustificato motivo senza essere vincolato dalle tipizzazioni collettive, dovendo
motivare, come dovr fare anche ora, lo scostamento da tale mero parametro
valutativo. Infatti le tipizzazioni collettive di cui tenere conto sono solo quelle
contenute nei contratti collettivi stipulati dai sindacati comparativamente pi
rappresentativi. Resta ferma gi la ricordata salvezza delle clausole pi favorevoli ai
lavoratori. Nel lavoro pubblico sono tipizzate dalla legge alcune condotte costituenti
giusta causa di licenziamento, con esclusione di una valutazione da parte del giudice,
in quanto tale valutazione stata effettuata una volta per tutte in astratto dal
legislatore. La legge esclude come giusta causa il fallimento dell'imprenditore o la
liquidazione coatta amministrativa sicch i lavoratori divenuti superflui devono essere
licenziati con preavviso. La giusta causa non comprende soltanto i gravi
inadempimenti, si parla di lesione irrimediabile del vincolo di fiducia o di travolgimento
dell'aspettativa di puntuali futuri adempimenti, l'oggettivo venir meno dell'idoneit del
lavoratore all'esecuzione della prestazione dedotta in contratto. L'accertamento della
giusta causa viene effettuato dal giudice, con valutazione di gravit che tiene conto
degli specifici elementi, quali il tipo di mansioni, gli eventuali precedenti disciplinari, il
carattere doloso o colposo dell'infrazione. Non occorre che il datore di lavoro abbia
subito un danno. Il reato eventualmente commesso dal lavoratore non costituisce di
per s giusta causa di licenziamento, dovendo essere accertata caso per caso la sua
idoneit ad impedire la prosecuzione anche provvisoria della collaborazione tra le
parti. Solo per i dipendenti pubblici condannati irrevocabilmente per alcuni reati contro
la p.a. prevista l'estinzione automatica del rapporto come pena accessoria. Il datore
di lavoro non ha l'obbligo di attendere l'esito del processo penale per intimare il
licenziamento giustificato con il fatto reato e non con la condanna. Il giudicato penale
di assoluzione secondo cui il fatto non sussiste o non stato commesso dal lavoratore

imputato vincola nel giudizio sul licenziamento per fatto reato soltanto il datore di
lavoro privato che abbia partecipato al processo penale come parte civile,
richiedendosi a tal fine una partecipazione effettiva. Pertanto il datore privato che non
abbia partecipato al processo penale conclusosi con l'assoluzione del dipendente pu
pretendere dal giudicare del lavoro un accertamento di fatto diverso da quello del
giudice penale, con possibile contrasto di giudicati, poich prevale il diritto di difesa.
Solo il datore di lavoro pubblica amministrazione, su domanda dell'interessato privo di
responsabilit disciplinari o contabili, ha facolt di ripristinare o proseguire il rapporto,
per un periodo paria quello della sospensione cautelare ingiustamente verificatasi e
deve corrispondere il trattamento che sarebbe spettato in assenza della sospensione.
Se il procedimento disciplinare contro il dipendente pubblico non stato sospeso e si
concluso con la irrogazione del licenziamento, ne prevista la riapertura su istanza del
lavoratore. Il giudicato di assoluzione perch il fatto non costituisce reato non esclude
che il giudice civile possa qualificare il medesimo fatto come giusta causa di
licenziamento. La sentenza di applicazione della pena su richiesta c.d. Patteggiamento
non ha efficacia nel giudizio civile, nel quale occorre procedere all'accertamento di
tutti i fatti invocati come giustificazione del licenziamento. Solo nei rapporti di lavoro
pubblico la sentenza di applicazione della pena su richiesta ha efficacia di giudicato
come ogni altra sentenza di condanna. Se la sentenza penale non costituisce giudicato
ai fini civili possono essere utilizzate, nella causa sul licenziamento, le prove raccolte
nel processo penale, ma solo come prove atipiche e, quindi, come elementi per la
costruzione di una presunzione semplice ai fini del libero convincimento del giudice. I
verbali redatti lecitamente da pubblici ufficiali fanno piena prova fino a querela di falso
nel giudizio civile limitatamente ai fatti direttamente percepiti dal verbalizzante
(articolo 2700cc). Il processo civile sul licenziamento deve essere sospeso per la
contemporanea pendenza del processo penale se questo pu dar luogo a una
sentenza che abbia efficacia di giudicato nell'altro processo. Mentre le condizioni per la
sospensione fissate sembrano riguardare solo l'azione di danno proposta in sede civile
nei confronti dell'imputato, che ben diversa dalla causa di impugnazione del
licenziamento proposta dal lavoratore imputato. In caso di accertata insussistenza
della giusta causa invocata dal datore di lavoro per il recesso in tronco, l'effetto
estintivo del rapporto si produce egualmente laddove consentito il licenziamento
libero. Laddove opera la regola di giustificazione necessaria, il licenziamento rimane
efficace se il fatto non integrante gli estremi della giusta causa sia qualificabile come
giustificato motivo. Si tratta dell'efficacia del negozio originario tipicamente ed
esclusivamente diretto all'estinzione del rapporto, di cui il giudice deve solo accertare,
anche d'ufficio, la conformit all'ordinamento anche in assenza di giusta causa,
rilevando, in base alle risultanze degli atti, il regime di libera recedibilit oppure la
sussistenza di un giustificato motivo. In queste ipotesi il lavoratore ha diritto
all'indennit di mancato preavviso. Ai fatti sull'idoneit professionale del lavoratore, si
ricordano l'acquisto, detenzione e uso di stupefacenti, il contrabbando da parte di un
dipendente di compagnia aerea, il possesso illegittimo di armi, la rapina ai danni di
una prostituta, il matrimonio solo civile di insegnanti di scuola cattolica, la falsa
testimonianza resa in un giudizio civile tra il datore di lavoro ed altro lavoratore, i
rapporti carnali fuori dall'orario di lavoro con la moglie del datore di lavoro titolare di
una piccola azienda, la gestione abusiva di scommesse e gioco del lotto. Tra i fatti
inerenti allo svolgimento del rapporto, comprensivo anche degli obblighi accessori, si
ricordano le assenze ingiustificate, il rifiuto di misure di sicurezza, il blocco dei
macchinari in occasione di sciopero, la distruzione di un attrezzo aziendale, il furto o
l'uso personale di beni aziendali, la sottrazione o diffusione di documenti o dati, la
falsificazione di certificati medici, la falsificazione della documentazione di spese per il

relativo rimborso, la mancata segnalazione di operazioni irregolari da parte del


dipendente bancario, la registrazione clandestina di conversazione tra colleghi o con il
superiore, le molestie sessuali e gli atti osceni, l'abbigliamento incompatibile con
l'immagine aziendale, l'omessa comunicazione all'azienda di informazioni doverose,
l'usura nei confronti di un collega, l'effettuazione di lavoro esterno vietato, l'intralcio
dell'attivit aziendale, l'ubriachezza nel luogo di lavoro, i rapporti impropri con i
fornitori.
Il giustificato motivo soggettivo: la regola di giustificazione necessaria del
licenziamento nel rapporto a tempo indeterminato rispettata solo in presenza di una
giusta causa, ma anche giustificato motivo. Il giustificato motivo quello c.d.
Soggettivo, consistente nel notevole inadempimento degli obblighi contrattuali del
prestatore di lavoro, da quello c.d. Oggettivo, consistente in ragioni inerenti all'attivit
produttiva, all'organizzazione del lavoro e al regolare funzionamento di essa. Il
giustificato motivo legittima il licenziamento con preavviso differenziandosi dalla
giusta causa che esclude il preavviso. Il giustificato motivo soggettivo richiede un
inadempimento notevole. Se non notevole il datore di lavoro pu irrogare solo una
sanzione disciplinare conservativa del rapporto. Lo scarso rendimento del lavoratore
consente il licenziamento per giustificato motivo soggettivo se integra gli estremi del
notevole inadempimento, altrimenti pu rilevare come giustificato motivo oggettivo se
non ci sono alternative al recesso. Nel lavoro pubblico privatizzato legalmente
tipizzato come giustificato motivo di licenziamento l'insufficiente rendimento per
almeno un biennio dovuto a reiterata violazione di obblighi inerenti la prestazione
lavorativa. Spetta al giudice valutare la gravit dell'accertato inadempimento, tenuto
conto di tutte le circostanze oggettive e soggettive del caso concreto. Se
l'inadempimento non cos grave da costituire giusta causa, ma comunque
notevole, il licenziamento rimane valido anche se stato intimato per giusta causa,
salvo l'obbligo di corrispondere l'indennit di mancato preavviso. Nel lavoro pubblico
privatizzato sono tipizzate dalla legge alcune ipotesi di licenziamento per giustificato
motivo soggettivo, che escludono il controllo del giudice sulla gravit della condotta
cos tipizzata. Si ricordano, l'assenza ingiustificata per un certo numero di giorni, la
mancata ripresa del servizio nel termine fissato dall'amministrazione in caso di
assenza ingiustificata e il rifiuto ingiustificato del trasferimento. Il requisito
dell'immediatezza, seppur in modo pi attenuato rispetto all'ipotesi della giusta causa,
sussiste anche per giustificato motivo soggettivo. decisiva la tempestivit
dell'attivazione e conclusione del procedimento disciplinare.
Il giustificato motivo oggettivo: il giustificato motivo oggettivo determinato da
ragioni inerenti all'attivit produttiva, all'organizzazione del lavoro e al regolare
funzionamento di essa. Il giudice non pu sindacare le scelte economico-organizzative
del datore. Al datore spetta provare la reale soppressione del posto cui era addetto il
lavoratore licenziato. Il lavoratore licenziato non pu pretendere la comparazione della
propria posizione con quella degli addetti ai differenti posti residui. La prova
dell'effettiva soppressione del posto non sufficiente essendo necessaria anche la
dimostrazione dell'inutilizzabilit del lavoratore in altre posizioni equivalenti,
licenziamento come extrema ratio. Nella nozione di giustificato motivo oggettivo
rientrano anche fatti inerenti alla persona del lavoratore, ma incidenti
sull'organizzazione aziendale. Casi di impossibilit sopravvenuta dalla prestazione
lavorativa, incompatibile con la prosecuzione del rapporto. L'ipotesi pi frequente
quella della sopravvenuta inidoneit fisica, purch non derivi da infortunio sul lavoro o
malattia professionale. Il legislatore ammette il licenziamento per inidoneit
sopravvenuta solo se impossibile un'utilizzazione del lavoratore in mansioni

equivalenti o inferiori, aggiungendo, in caso di assegnazione a mansioni inferiori, il


diritto di dubbia costituzionalit alla conservazione del trattamento della precedente
qualifica. Tutela reale nelle aziende di maggiori dimensioni. Altre ipotesi riguardano il
venir meno di determinati requisiti indispensabili per l'esecuzione della prestazione
lavorativa, come la sospensione della patente di guida o de porto d'armi per la guardia
giurata. Anche la carcerazione preventiva costituisce giustificato motivo oggettivo di
licenziamento solo se l'assenza del lavoratore determini problemi organizzativi non
fronteggiabili con il restante personale o faccia venir meno l'interesse a ulteriori
prestazioni. Tuttavia, quando il licenziamento risulti cos giustificato, il lavoratore poi
riconosciuto innocente in sede penale ha diritto alla reintegrazione nel posto di lavoro.
Costituisce un mezzo di riparazione per l'ingiusta detenzione, quindi senza
risarcimento del danno per il medio tempore a carico del datore di lavoro e con
esclusione di ogni altro profilo della disciplina della reintegrazione per il licenziamento
ingiustificato.
L'ingiustificata qualificata: la nozione di ingiustificatezza qualificata, sanzionata con la
tutela reale, mentre in caso di normale ingiustificatezza si applica ormai una tutela
solo indennitaria. La tutela reale prevista, oltre che per i licenziamenti vietati o viziati
formalmente o per una inidoneit inesistente, solo nei tre casi di ingiustificatezza
qualificata tipizzati dalla legge, equivalente al torto marcio del datore che abbia
resistito in giudizio con mala fede o colpa grave appunto nella consapevolezza del
proprio torto. Per il licenziamento per giusta causa o per giustificato motivo soggettivo
sono stabilite due vie alternative di accesso alla tutela reale: insussistenza del fatto
contestato oppure quando il fatto rientra tra e condotte punibili con una sanzione
conservativa sulla base delle previsioni dei contratti collettivi ovvero dei codici
disciplinari applicabili. Insussistenza del fatto significa che l'accusa rivolta al lavoratore
non risultata vera e si distingue dall'ipotesi del fatto accertato, ma ritenuto di gravit
insufficiente a fondare la sanzione espulsiva. Quest'ultima ipotesi rientra
nell'ingiustificatezza non qualificata con tutela solo indennitaria. L'insussistenza del
fatto che conduce alla tutela reale deve riguardare il nucleo essenziale del fatto
contestato. Se il fatto contestato risulta vero, ma manifestamente insufficiente a
giustificare il licenziamento, ad esempio intimato per un vero ritardo di pochi minuti,
ricorre un caso di frode alla legge per eludere la tutela reale sancita per l'ipotesi di
fatto insussistente, con la conseguente applicazione di questa tutela e non della tutela
per il licenziamento nullo, in s estranea all'elusione. Il presupposto alternativo per
l'applicazione della tutela reale al licenziamento disciplinare ingiustificato la
tipizzazione collettiva o per codice disciplinare del fatto contestato tra quelli punibili
con sanzione conservativa e, quindi, la tipizzazione dell'insufficiente gravit del fatto.
Qui la tipizzazione favorevole al lavoratore vincola il giudice per espressa volont di
legge non sono consentite interpretazioni estensive. inapplicabile la monofilachia
accelerata sulla disposizione collettiva. In conclusione nel licenziamento per giusta
causa o per giustificato motivo soggettivo se il giudice accerta uno dei due ricordati
requisiti alternativi tipici della ingiustificatezza qualificata deve applicare la tutela
reale. Nel licenziamento per giustificato motivo oggettivo la ingiustificatezza
qualificata dalla manifesta insussistenza del fatto posto a base del licenziamento non
sufficiente per l'accesso alla medesima tutela reale ma costituisce solo il necessario
presupposto per l'eventuale esercizio in tal senso della equit integrativa del giudice. Il
fatto di cui va accertata la manifesta insussistenza quello indicato nella motivazione
del licenziamento riferita alla soppressione del posto cui era addetto il lavoratore
licenziato. Qui il fatto non presenta le caratteristiche proprie dell'inadempimento qui la
distinzione all'interno dell'ingiustificatezza passa necessariamente dal suo essere o no
manifesta che indica il torto marcio del datore. Manifesta significa evidente e si collega

alla sua etimologia all'arresto. L'accertamento della manifesta insussistenza del


giustificato motivo oggettivo non basta per la tutela reale, poich occorre anche
un'ulteriore valutazione del giudice. La motivazione necessaria e non pu fondarsi
sul carattere manifesto dell'ingiustificatezza. Si coglie, cos, la differenza con il potere
giudiziale di riduzione della penale manifestamente eccessiva (articolo 1389cc) che si
fonda sulla stessa gi accertata eccessivit, mentre nel nostro caso occorre dapprima
l'accertamento di una violazione manifesta della regola di giustificazione e poi
l'esternazione delle distinte ragioni del ritenuto transito dal regime sanzionatorio
normale a quello eccezionale. Nell'ipotesi di ingiustificatezza del licenziamento per
motivo oggettivo la tutela reale e un'extrema ratio, affidata ad un duplice concorrente
viglio giudiziale, da effettuare con lealt e fedelt alla ratio della riforma. La differenza
palese con le due ipotesi di ingiustificatezza qualificata che conducono
automaticamente alla tutela reale per il licenziamento, ma ancor pi con le ipotesi di
licenziamento ingiustificato per asserita inidoneit o scadenza del comporto.
L'accertamento delle tre ipotesi di ingiustificatezza qualificata interessa al lavoratore,
sicch l'onere di deduzione e prova delle circostanze necessarie grava sul lavoratore.
L'onere della prova della giustificazione del licenziamento rimane sul datore ma una
volta accertata l'ingiustificatezza semplice, il rischio del mancato accertamento degli
ulteriori fatti costitutivi della ingiustificatezza qualificata grava sul lavoratore. La nuova
disciplina di distinguere tra le sentenze fondate sul convincimento del giudice e le
sentenze fondate sulla regola finale di giudizio dell'onere della prova con soccombenza
della parte onerata non essendosi raggiungo il convincimento pieno (articolo 2697cc).
Se il giudice si convince della sussistenza dei fatti costitutivi della giustificazione
dichiara la legittimit del licenziamento rigettando tutte le domande del lavoratore. Se
il giudice si convince della inesistenza di tali fatti, addirittura manifesta per il motivo
oggettivo, si aprono le porte della tutela reale. Se il giudice non raggiunge il
convincimento pieno sulla esistenza o sulla inesistenza dei fatti, si verifica una
soccombenza reciproca delle parti rispettivamente onerate e, quindi, del datore
quanto alla prova della giustificazione e del lavoratore quanto alla prova della
insussistenza dei fatti, con conseguente accoglimento della domanda di tutela
indennitaria per l'ingiustificatezza semplice e rigetto della domanda di tutela reale per
l'ingiustificatezza qualificata. Per le tipizzazioni collettive occorre l'introduzione e la
prova in giudizio di questi fatti specifici, nonch delle circostanze che rendono
applicabili al rapporto tali fonti, sicch la mancata tempestiva deduzione o la mancata
prova piena da parte del lavoratore sono decisive, salvo, ovviamente, il principio di
indifferenza della provenienza delle allegazioni e delle prove.
I divieti di licenziamento. Generalit: in tutti i rapporti di lavoro operano alcuni specifici
divieti di licenziamento, disposti dal legislatore. Caratteristiche comuni a questi divieti
sono da un lato l'onere della prova a carico del lavoratore, passato l'interesse del
lavoratore a invocare la nullit del licenziamento, ora, nelle maggiori aziende, il
licenziamento ingiustificato sottoposto o no a tutela reale a secondo che si tratti o no
di ingiustificatezza qualificata. In questi rapporti, anche il regime sanzionatorio per
l'ingiustificatezza qualificata meno conveniente per il lavoratore rispetto a quello del
licenziamento nullo, previsto un limite massimo di 12 mensilit per il risarcimento,
esclusa la misura minima di 5 mensilit, si pu dettare dal risarcimento oltre al
percepito anche il percepibile, sul piano previdenziale il datore deve versare solo il
differenziale. Ora anche i lavoratori ricompresi nel campo di applicazione dell'articolo
18 Statuto del Lavoro per il licenziamento ingiustificato hanno interesse a invocare la
nullit del licenziamento, che garantisce la tutela reale e, comunque, un regime
migliore di quello dell'ingiustificatezza. vietato il licenziamento intimato
esclusivamente per un motivo illecito (articolo 1324 e 1345cc). L'onere di deduzione e

di prova del motivo illecito grava sul lavoratore solo con l'introduzione della regola di
giustificazione necessaria si realizzata quella penetrante limitazione del potere di
licenziamento che garantisce al lavoratore la persecuzione del rapporto fino a che non
sopravvenga una seria ragione ostativa. Il divieto del licenziamento per motivo illecito
ancora rilevante, sia nelle ipotesi in cui non opera la regola di giustificazione
necessaria, sia nei rapporti a tutela. Il motivo illecito quello contrario a norme
imperative, all'ordine pubblico e al buon costume, esempio licenziamento causato
dalla domanda o dalla fruizione di congedi parentali, familiari o formativi. Il motivo
illecito rileva solo se l'unico determinante, sicch il licenziamento , comunque,
valido se giustificato, a prescindere dall'eventuale concorso di un motivo illecito. La
conseguenza della illiceit del motivo determinante era la nullit del licenziamento
realizzandosi cos una tutela reale, per cui il rapporto non si estingueva ed il lavoratore
spettavano tutte le retribuzioni. Ora al licenziamento per motivo illecito si applica
sempre la tutela reale speciale. Il legislatore si riferisce al licenziamento per motivo
illecito determinante si sensi dell'articolo 1345. Resta fermo l'ovvio principio che grava
il lavoratore dell'onere della prova del motivo illecito, da lui invocato come causa
petendi nell'immodificabile atto introduttivo del giudizio. L'accertata giustificazione del
licenziamento ne esclude per definizione il motivo illecito. Il motivo illecito del
licenziamento pu essere provato anche mediante una presunzione. La nullit colpisce
anche il licenziamento in frode alla legge diretto ad eludere l'applicazione di una
norma imperativa, quello intimato prima del trasferimento d'azienda seguito da
immediata riassunzione del licenziato da parte dell'acquirente. Anche qui onere della
prova a carico del lavoratore, sufficienza della giustificazione ad escludere l'illecito:
tutela reale, prima di diritto comune e ora conseguente alla nullit; interesse del
lavoratore a fruire di questa tutela nei rapporti a regime di licenziamento libero oppure
di giustificazione necessaria a tutela debole.
Il licenziamento discriminatorio: la legge vieta il licenziamento determinato da ragioni
sindacali, politiche, religiose, razziali, nazionali, di lingua, di sesso. L'onere della prova
della direzione discriminatoria del licenziamento grava sul lavoratore. In
considerazione della difficolt probatoria della discriminazione la legge, che in
precedenza faceva propaganda al convincimento per presunzione semplice, ora
inverte l'onere della prova di molte discriminazioni sulla base della verosimiglianza
delle stesse. La mera ingiustificatezza del licenziamento non equivale a
discriminatoriet. La sussistenza di una valida giustificazione esclude la configurabilit
di una discriminazione. Il licenziamento discriminatorio nullo ed sottoposto alla
tutela reale che in questo caso si applica anche ai dirigenti, ai lavoratori domestici, ai
lavoratori pensionabili e alle minori aziende e unit produttive. Il lavoratore colpito dal
licenziamento discriminatorio ha interesse all'accertamento della violazione del divieto
con la protezione reale qualora il suo rapporto sia disciplinato dal regime di libero
licenziamento. Per alcuni tipi di licenziamento discriminatorio operano ulteriori rimedi
e sanzioni.
Il licenziamento delle lavoratrici madri e a causa di matrimonio: la legge tutela le
lavoratrici contro i licenziamenti intimati a causa di matrimonio o durante la maternit
vietando il licenziamento in prossimit di tali eventi, con salvezza delle sole
giustificazioni tipiche fissate dalla stessa legge con onere della prova a carica del
datore. vietato il licenziamento della lavoratrice nel periodo dal giorno della richiesta
delle pubblicazioni di matrimonio fino ad un anno dopo la celebrazione stessa, nonch
dall'inizio del periodo di gestazione fino al compimento di un anno di et del bambino.
Il divieto di licenziamento, dall'inizio dell'astensione fino al compimento di un anno di
et del bambino, si applica anche al padre lavoratore che si astenga dal lavoro nei

primi tre mesi dalla nascita del figlio in mancanza della madre (morte, grave infermit,
abbandono, affidamento esclusivo al padre). In questi periodi, salvo l'estinzione del
rapporto per scadenza il licenziamento ammesso solo per colpa grave della
lavoratrice. Il licenziamento collettivo della lavoratrice madre consentito solo per
cessazione dell'attivit dell'azienda. Se il datore non prova la sussistenza della
giustificazione tipica il licenziamento nullo. La tutela in esame opera oggettivamente
in presenza del matrimonio o della maternit, a prescindere dalla loro conoscenza da
parte del datore al momento del recesso, tant' che la lavoratrice madre deve
presentare al datore di lavoro anche dopo il licenziamento il certificato attestante la
situazione ostativa. Dal divieto di licenziamento per matrimonio o maternit sono
escluse soltanto le lavoratrici domestiche non potendosi imporre la presenza di
un'estranea familiare, nonch i rapporti di lavoro in prova. Ne consegue un serio
disincentivo all'occupazione femminile, poich nessun datore gradisce di essere
obbligato a conservare un rapporto con una dipendente che pu rimanere assente
anche per molti anni consecutivi.
Le assenze con diritto alla conservazione del posto: un limite temporaneo al potere di
licenziamento previsto in molti casi di sospensione del rapporto di lavoro con diritto
alla conservazione del posto. In tali periodi il datore di lavoro non solo deve subire
l'assenza del lavoratore, ma non pu neppure esercitare l'ordinaria facolt di recesso.
Alcune ipotesi sono: l'ormai eliminato servizio militare di leva, il richiamo alle armi, il
trattamento riabilitativo per i tossicodipendenti, la chiamata a funzioni pubbliche
elettive. Anche nell'ipotesi pi frequente, che quella della malattia o infortunio del
lavoratore, il divieto di licenziamento fino alla scadenza del periodo di comporto
(articolo 2110cc) che era qualificato come temporaneamente inefficace, ora invalido
con espressa tutela reale.
L'intimazione del licenziamento. L'autore del negozio: il licenziamento atto
unilaterale del datore o da un suo rappresentante, fornito del relativo potere. Qualora
l'intimazione sia effettuata da un soggetto diverso dal datore di lavoro e privo di
potere, consentita la raffica con effetto retroattivo, ritenendosi sufficiente all'uopo
anche la costituzione in giudizio del datore di lavoro per resistere all'impugnazione del
licenziamento.
La forma: il datore di lavoro, imprenditore o non imprenditore, deve comunicare per
iscritto il licenziamento al prestatore di lavoro. L'imposizione della forma scritta, a fini
di certezza dell'atto e della sua motivazione, vale per qualsiasi licenziamento, con tre
sole eccezioni tutte relative a licenziamenti liberi: i lavoratori in prova, domestici,
ultrasessantenni con diritto a pensione. Il licenziamento per produrre effetti deve
pervenire al lavoratore (articolo 1334cc). La forma scritta della comunicazione
rispettata anche nel caso in cui il datore di lavoro offra in consegna la lettera di
licenziamento disciplinata per tutti i datori di lavoro compresi quelli di minori
dimensioni. Per questi ultimi, la violazione della regola relativa alla forma scritta
determina una sanzione reale assai pi pesante di quella meramente obbligatoria
prevista per la ingiustificatezza del licenziamento. Se il datore di lavoro nega il
licenziamento orale, spetta al lavoratore che lo impugna in giudizio provarne
l'esistenza. Legge n. 108 del 1990, prevedeva che il lavoratore aveva facolt di
chiedere entro 15 giorni dalla comunicazione, i motivi che hanno determinato il
recesso, che il datore doveva comunicare per iscritto entro 7 giorni dalla richiesta. Ora
legge n.92 del 2012. La comunicazione del licenziamento deve contenere la
specificazione dei motivi che lo hanno determinato. Restano esclusi da questa
disciplina solo i lavoratori licenziabili oralmente, nonch i dirigenti, per i quali dovuta
per legge la forma scritta, ma non la motivazione. La motivazione deve essere

specifica ed essenziale. I motivi comunicati possono essere plurimi ed in tal caso la


giustificazione del licenziamento pu risultare della fondatezza anche di un solo di
essi. Resta illecito il c.d. Licenziamento ingiurioso, cio quello che, a prescindere dalla
sua giustificatezza, sia intimato con modalit (forma offensiva, pubblicit) tali da
ledere l'onore e il decoro del lavoratore, il quale, se prova tali modalit, ovviamente
non riscontrabili nella mera contestazione del fatto fondante il recesso o nella
ingiustificatezza di questo, pu richiedere il risarcimento dei danni conseguenti anche
nelle residue ipotesi di licenziamento libero o di avvenuta decadenza
dall'impugnazione. I motivi comunicati sono immodificabili, sicch in giudizio il datore
non potr invocarne altri, ma soltanto aggiungere qualche fatto confermativo o di
contorno. La sanzione della omessa comunicazione dei motivi nel termine di legge era
l'inefficacia con tutela reale oppure di diritto comune. La sanzione della omessa
comunicazione dei motivi nel termine di legge era l'inefficacia con tutela reale oppure
di diritto comune. Ora 'omessa comunicazione dei motivi contestuale al licenziamento
prevista una tutela solo indennitaria nella misura da 6 a 12 mensilit per i datori di
lavoro. Mentre per gli altri datori di lavoro la legge tace.
Il licenziamento disciplinare: il datore tenuto ad affiggere in azienda un codice
disciplinare, a consentire la difesa del lavoratore interessato prima di adottare la
sanzione. Si subito posto il problema del se queste regole valgano anche per il
licenziamento per colpa sostenendosi da un lato la risposta negativa, a causa della
netta differenza tra le sanzioni conservative del rapporto ed il recesso, e dall'altro lato
la risposta affermativa trattandosi di una reazione del datore all'inadempimento del
lavoratore. prevalsa questa seconda imposta. In seguito, la giurisprudenza ha
rimediato sul piano della sanzione, abbandonando la tesi della generale nullit o
inefficacia del licenziamento per vizio procedimentale ed attestandosi sulla tesi della
c.d. Sanzione di area, secondo la quale tale vizio rende inutilizzabile il motivo del
licenziamento disciplinare, sottoposto alla regola prevista per l'ingiustificatezza
sostanziale. seguito l'intervento del legislatore che per il vizio procedimentale in
esame ha previsto una tutela solo indennitaria da 6 a 12 mensilit anche nelle
maggiori organizzazioni. Le nozioni legali di giusta causa e di giustificato motivo
soggettivo rendono superflua l'affissione del codice disciplinare. Sono necessarie la
preventiva e specifica contestazione dell'addebito e la possibilit per il lavoratore di
discolparsi. Il datore di lavoro, che nelle more del procedimento disciplinare pu
procedere alla sospensione cautelare dell'incolpato, non tenuto a replicare alle
giustificazioni del dipendente e nella lettera di licenziamento per motivo oggettivo
nelle maggiori organizzazioni e il procedimento anch'esso preventivo previsto per il
licenziamento disciplinare applicabile a tutti i datori di lavoro senza limiti dimensionali.
Legge n.92 del 2012 riferita al licenziamento intimato all'esito del procedimento
disciplinare. Pertanto il legislatore ritiene sufficiente, ai fini dell'auspicabile
conciliazione, che, prima della intimazione del licenziamento disciplinare, il lavoratore
sappia che cosa bolle in pentola e possa replicare anche richiedendo un incontro tra le
parti. Si applica anche qui la regola antifraudolenta diretta ad evitare malattie di
comodo, secondo la quale il licenziamento produce comunque effetto dal momento
dell'avvio del procedimento. L'eventuale vizio procedimentale non rilevabile d'ufficio.
Il datore di lavoro aveva facolt di rinnovare il licenziamento disciplinare invalido per
vizio procedimentale, cos rimediando all'errore commesso. Ma, ormai, la sanzione solo
indennitaria per tale vizio elimina in radice il problema, poich ogni ulteriore vizio di
licenziamento deve essere fatto valere e deciso nel medesimo giudizio.
La ripetizione del licenziamento: nelle ipotesi di applicabilit della tutela reale pu
essere utile ed consentita l'intimazione di un secondo licenziamento nelle morte del

giudizio sul rimo o dopo la sentenza. Infatti se il vizio del primo licenziamento di
forma del datore pu ripetere ex nunc il recesso rispettando la forma in precedenza
violata. Se il vizio sostanziale il nuovo licenziamento ammesso solo per motivi
diversi, cio per diverso inadempimento. In entrambi i casi non occorre n attendere il
provvedimento di reintegrazione in servizio del lavoratore, n che il datore revochi o
rinunci a difendere il primo licenziamento.
Il procedimento preventivo al licenziamento per motivo oggettivo nelle maggiori
organizzazioni: procedimento conciliativo obbligatorio: il procedimento riguarda solo il
licenziamento per giustificato motivo oggettivo, con espressa esclusione del
licenziamento per giusta causa o per giustificato motivo soggettivo. Ma neppure tutti i
licenziamenti per motivo oggettivo sono sottoposti al nuovo procedimento, che opera
soltanto per i datori di lavoro aventi i requisiti dimensionali. Sono esclusi i datori di
lavoro minori sottoposti per il licenziamento ingiustificato al regime dell'articolo 8
legge n. 604 del 1966 e le organizzazioni di tendenza. Il legislatore attribuisce al
nuovo procedimento preventivo la funzione di evitare in radice, mediante una
conciliazione, le incertezze del regime sanzionatorio previsto per il licenziamento
ingiustificato dal nuovo articolo 18 Statuto dei Lavoratori. Confidando che tali
incertezze possano indurre le parti a conciliare ancor prima del licenziamento. La
procedura inizia con una comunicazione del datore di lavoro alla DTL contenente
l'intenzione di licenziare, i motivi del preannunciato licenziamento e le solo eventuali
misure di assistenza alla ricollocazione. La DTL, entro 7 giorni dalla richiesta del
datore, convoca innanzi alla Commissioe di conciliazione le parti, che possono essere
assistite da un rappresentante sindacale, da un legale. La procedura deve concludersi
entro 20 giorni ed in caso di impedimento del lavoratore sospesa al massimo per 15
giorni. Il licenziamento pu essere intimato se la DTL non effettua la convocazione nel
previsto termine di 7 giorni o se la procedura si conclude senza conciliazione. Per
agevolare una conciliazione con risoluzione consensuale prevista l'applicabilit della
indennit di disoccupazione dell'ASpL e un'assistenza alla ricollocazione. Per evitare
che il lavoratore dichiari malattia di comodo per sospendere il decorso del termine di
preavviso, il legislatore prevede che il licenziamento produce effetto dal giorno della
comunicazione con cui il procedimento stato avviato. Il preavviso eventualmente
dovuto decorre da tale comunicazione. Mentre l'effetto sospensivo escluso per
malattia fatto espressamente salvo per infortunio sul lavoro e per la maternit. La
sanzione per il licenziamento intimato senza la prescritta procedura preventiva
un'indennit da 6 a 12 mensilit.
La revoca del licenziamento: il licenziamento atto unilaterale recettizio, secondo il
diritto comune, non era revocabile unilateralmente una volta pervenuto al lavoratore.
La giurisprudenza qualificava conseguentemente l'atto di revoca come una mera
proposta del datore al lavoratore diretta alla ricostituzione del rapporto se accettata
dal lavoratore. Anche in caso di accettazione riteneva che persistesse il diritto al
risarcimento del danno per il licenziamento illegittimo. L'eventuale rifiuto del
lavoratore escludeva il diritto al risarcimento del danno per il periodo successivo alla
proposta di revoca. Ora la legge disciplina la revoca del licenziamento, prevedendo
che possa essere effettuata entro il termine di 15 giorni dalla comunicazione al datore
dell'impugnazione del medesimo. Il rapporto di lavoro si intende ripristinato senza
soluzione di continuit, spettando al lavoratore la retribuzione maturata nel periodo
precedente alla revoca. La revoca del licenziamento ora un diritto potestativo del
datore, pu essere effettuata dal datore di lavoro anche prima di ricevere
l'impugnazione del licenziamento, che costituisce solo il momento di scadenza del
termine massimo. necessaria la forma scritta. La revoca elimina qualsiasi effetto del

licenziamento, il rapporto si considera come mai estinto. Tant' che per il periodo tra il
licenziamento e la revoca al lavoratore spetta non un risarcimento, ma la retribuzione
maturata. espressamente escluso qualsiasi regime sanzionatorio del licenziamento.
Il rifiuto del lavoratore di riprendere servizio entro un termine congruo dalla
comunicazione della revoca del licenziamento costituisce inadempimento, con ogni
congruenza sul piano disciplinare fino al licenziamento se l'assenza ingiustificata dura
per un certo tempo. La disposizione sulla revoca si applica solo ai licenziamenti
regolati dall'articolo 18 Statuto del Lavoratore.
L'impugnazione del licenziamento: il termine di decadenza: il lavoratore che voglia
attaccare il licenziamento deve impugnarlo a pena di decadenza entro 60 giorni dalla
ricezione della sua comunicazione. Il termine decorre dalla comunicazione in forma
scritta del licenziamento. In caso di licenziamento con preavviso, la decorrenza
avviene gi durante il periodo di preavviso anche se il rapporto non ancora estinto.
Al primo termine di 60 giorni per l'impugnazione scritta stragiudiziale, si aggiunto un
secondo termine di 270 giorni da tale impugnazione per l'introduzione del giudizio o
per la comunicazione alla controparte della richiesta di conciliazione o arbitrato, con la
previsione in questo caso di un ulteriore termine di 60 giorni per l'introduzione del
giudizio in caso di rifiuto o di mancato accordo. Il termine di 270 giorni estato ben
presto ridotto a 180 giorni. Si tratta di termini di decadenza sostanziale, come tali
insuscettibili di sanatoria, interruzione o sospensione. Solo la richiesta del tentativo di
conciliazione sospende il decorso di ogni termine di decadenza per la durata di tale
tentativo e per i 20 giorni successivi alla sua conclusione, non occorrendo la
comunicazione tempestiva al datore di detta istanza. Tale comunicazione idonea ad
impedire tempestivamente la decadenza stragiudiziale per i licenziamenti sottoposti
alla tutela debole. La decadenza in esame si applica a tutti i casi di invalidit del
licenziamento, non solo al licenziamento ingiustificato ma anche al licenziamento nullo
in quanto discriminatorio e al licenziamento disciplinare viziato per violazione del
procedimento previsto dall'articolo 7 dello Statuto del Lavoratore, al licenziamento
nullo intimato nel periodo di interdizione per matrimonio o maternit, al licenziamento
nullo per motivo illecito o frode alla legge e al licenziamento per scadenza del
comporto di malattia o infortunio. Invece la decadenza non si applica al licenziamento
orale. Per l'impugnazione del licenziamento collettivo si applica per disposizione
espressa la medesima disciplina del licenziamento individuale. Il verificarsi della
decadenza impedisce l'azione contro il licenziamento illegittimo sottoposta a tale
termine sia in base alla disciplina specifica del licenziamento medesimo, sia in base
alla disciplina di diritto comune non invocabile in quanto sostituita dalla anzidetta
disciplina speciale, sicch residua soltanto un'azione risarcitoria per eventuali fatti
ulteriori rispetto al mero licenziamento come per l'ingiuriosit del recesso non a caso
gi ammesso nel regime di licenziamento libero.
L'impugnazione stragiudiziale e giudiziale: l'impugnazione del licenziamento nel
termine di decadenza di 60 giorni deve avvenire con qualsiasi atto scritto, anche
extragiudiziale, idoneo a rendere nota la volont del lavoratore. Nel caso di
impugnazione direttamente giudiziale non basta che nel termine di decadenza di 60
giorni sia effettuato il deposito del ricorso, ma occorre la notifica dello stesso al datore
di lavoro entro detto termine. consentita anche l'impugnazione con atto
extragiudiziale, idoneo a manifestare al datore la volont del lavoratore di opporsi al
licenziamento, sempre nel rispetto del termine di decadenza entro cui l'atto recettizio
deve pervenire al datore. Nei 180 giorni successivi alla prima impugnazione avvenuta
stragiudizialmente il lavoratore deve depositare il ricorso giurisdizionale o la richiesta
di conciliazione o arbitrato. Nel ricorso deve indicare il tipo di vizio del licenziamento

(giustificatezza, tardivit, difetto di forma, illiceit del motivo) essendo preclusa una
tardiva deduzione di un vizio non tempestivamente invocato, che non potrebbe
neppure essere rilevato d'ufficio a pena di ultrapetizione. Nell'azione di impugnazione
del licenziamento,il lavoratore deve provare quale fatto costitutivo della domanda,
oltre al rapporto di lavoro subordinato, l'esistenza del licenziamento stesso. Il
problema si pone solo per il licenziamento orale negato in giudizio dal datore proprio
per resistere all'azione di impugnazione proposta dal lavoratore, il quale pu
agevolmente cautelarsi dalla difficolt probatoria proponendo contemporaneamente
nello stesso processo domanda di pagamento delle retribuzioni sul presupposto della
persistenza del rapporto, cos costringendo il datore di lavoro a provare le dimissioni o
altra causa estintiva del rapporto medesimo per resistere a questa pretesa. Prima del
termine di decadenza, il lavoratore dopo l'impugnazione stragiudiziale tempestiva,
poteva proporre l'azione di annullamento del licenziamento. In questa situazione si
verificavano condotte maliziosamente speculative del lavoratore, il quale ritardava
volutamente l'introduzione del giudizio per lucrare senza fatica le retribuzioni o il
risarcimento. Per evitare speculazioni ed incertezze stato finalmente accolto il nostro
auspicio per l'introduzione di un termine di decadenza ragionevolmente ampio per la
proposizione del giudizio contro qualsiasi licenziamento scritto. In precedenza se il
licenziamento era gi stato impugnato stragiudizialmente dal lavoratore con la
conseguente situazione di obiettiva incertezza, il datore di lavoro aveva interesse ad
agire per far accertare la validit di tale licenziamento. Se il lavoratore promuoveva a
sua volta altro giudizio contro il medesimo licenziamento, si verificava una situazione
di litispendenza disciplinata dall'articolo 39cpc, se le cause erano state proposte
innanzi a giudici diversi oppure doveva essere disposta la riunione obbligatoria, se le
cause pendevano innanzi allo stesso giudice. Il lavoratore pu rinunciare anche in sede
non assistita alla impugnazione del licenziamento trattandosi di liber volont
risolutoria. Ci avviene di solito in cambio di una somma, che esclusa dall'imponibile
previdenziale e gode di un trattamento fiscale agevolato. L'impugnazione del
licenziamento deve provenire dal lavoratore, che il soggetto interessato. Per
l'impugnazione giudiziale sufficiente la sottoscrizione da parte del legale, purch gli
sia stata conferita dal lavoratore valida procura alle liti. Per l'impugnazione
stragiudiziale l'atto deve essere sottoscritto dal lavoratore. L'unica eccezione al
principio per cui la volont di impugnazione deve essere manifestata dal lavoratore
quella che consente l'impugnazione attraverso l'intervento dell'organizzazione
sindacale. In questo caso non necessario il conferimento da parte del lavoratore di
apposita procura scritta, di cui deve essere munito qualsiasi altro rappresentante
diverso dal sindacato.
Il rito speciale per le controversie sui licenziamenti regolati dall'articolo 18 dello
Statuto del Lavoratore: rito speciale per le controversie aventi ad oggetto
l'impugnativa dei licenziamenti nelle ipotesi regolate dall'articolo 18 della legge 20
maggio 1970, n. 300. Sono escluse dal rito speciale le controversie relative a
licenziamenti in ci non ci sia alcuna domanda di applicazione dell'articolo 18 dello
Statuto del Lavoratore. Si tratta di licenziamenti ingiustificati rientranti nel campo di
applicazione dell'articolo 8 in ragione delle dimensioni dell'organico. Il rito speciale
resta applicabile se il lavoratore deduce l'esistenza di un organico sufficiente
all'applicazione dell'articolo 18 gravando l'onere della prova del contrario sul datore,
oppure chiede l'applicazione dell'articolo 18 deducendo trattasi di un licenziamento
vietato o inefficace per difetto di forma. Sono espressamente e ragionevolmente
ricomprese nel rito speciale le questioni relative alla qualificazione del rapporto di
lavoro che sono pregiudiziali alla controversia sul licenziamento se contestata la
natura subordinata del rapporto. Invece se si tratta di rapporto a termine, subordinato

o autonomo, l'estinzione del rapporto deriva dalla attuazione del termine. Quanto al
regime intertemporale, vi la previsione per cui il rito speciale si applica solo alle
controversie instaurate successivamente all'entrata in vigore della legge. Il nuovo rito
non si applica ai giudizi di impugnazione successivi alla nuova legge in controversie
instaurate prima. La controversia viene introdotta con ricorso al Tribunale in funzione
del giudice del lavoro con le regole di competenza territoriale previste nel rito del
lavoro. Dopo la fissazione dell'udienza entro 40 giorni, la notifica al convenuto di
ricorso e decreto almeno 25 giorni prima dell'udienza e l'eventuale costituzione di
questi almeno 5 giorni prima dell'udienza, il Tribunale procede agli atti di istruzione
indispensabili richiesti dalle parti o disposti d'ufficio. La decisione avviene con
ordinanza immediatamente esecutiva, la cui efficacia non pu essere sospesa o
revocata fino alla pronunzia della sentenza che definisce l'eventuale giudizio di
opposizione. Si tratta di una fase sommaria, come si evince dalla limitazione
dell'istruttoria ai soli atti indispensabili, non agli atti ammissibili e rilevanti come
previsto per la fase di opposizione a cognizione piena. In questa prima fase sommaria
il convincimento in fatto per definizione superficiale. Il livello probatorio si abbassa
per tutte le parti onerate, per il lavoratore e per il datore. Questa prima fase
sommaria, ma non cautelare, poich non occorre la prova di alcun periculum concreto.
Nella fase sommaria sono previsti 40 giorni per l'udienza, il termine minimo di 25
giorni a difesa del convenuto, oltre al tempo necessario per l'eventuale istruttoria. Il
requisito del periculum concreto andrebbe valutato in modo rigorosissimo, sicch il
pregiudizio irreparabile dovrebbe essere cos imminente da non poter essere evitato
con un provvedimento emesso in un paio di mesi. Il che appare del tutto improbabile.
La parte soccombente nella fase sommaria pu proporre innanzi al Tribunale
opposizione verso l'ordinanza entro 30 giorni dalla notificazione o, se anteriore, dalla
comunicazione di questa. In caso di soccombenza reciproca ciascuna parte pu
proporre la propria opposizione principale con successiva riunione. L'opposizione si
propone con ricorso ed a sua volta l'opposto si costituisce con memoria difensiva a
norma. Qui scattano le preclusioni e decadenze dell'ordinario rito del lavoro.
L'opposizione introduce un giudizio ordinario a cognizione piena, come risulta dal
riferimento agli atti di istruzioni ammissibili e rilevanti di parte e di ufficio. I termini
sono: 60 giorni per la fissazione dell'udienza; notifica di ricorso e decreto all'opposto
almeno 30 giorni prima dell'udienza; costituzione dell'opposto fino a 10 giorni prima
dell'udienza. Sono ammesse nel ricorso domande nei confronti dei soggetti rispetto ai
quali la causa comune o dai quali si intende essere garantiti. Anche l'opposto pu
chiedere la chiamata in causa di un terzo, necessario con differimento dell'udienza al
fine di consentire la difesa del terzo. ammessa la proposizione da parte
dell'originario convenuto di domande riconvenzionali ma solo se fondate su fatti
costitutivi identici a quelli della domanda principale a pena di separazione. Non
espressamente previsto lo spostamento dell'udienza a seguito della domanda
riconvenzionale, ma sembra inevitabile per consentire alla parte che la subisce di
difendesi. La causa di opposizione decisa con sentenza esecutiva da depositare
entro 10 giorni dall'udienza di discussione. Avverso questa sentenza di primo grado
pu essere proposto reclamo, che in sostanza un appello, davanti alla Corte di
appello, con ricorso da depositare entro 30 giorni dalla notificazione o, se anteriore,
dalla comunicazione della sentenza. In mancanza di entrambe, si applica il termine di
6 mesi dal deposito della sentenza. L'udienza deve essere fissata nei 60 giorni dal
deposito del ricorso e i termini sono gli stessi del primo grado. Come per l'appello nel
rito del lavoro sono ammessi nuovi mezzi di prova solo se indispensabili ai fini della
decisione o se non erano proponibili in primo grado. La decisione avviene anche qui
con sentenza da depositare entro 10 giorni dall'udienza. L'efficacia esecutiva di tale

sentenza pu essere sospesa dalla Corte di appello per gravi motivi. La sentenza di
appello ricorribile per cassazione entro 60 giorni dalla comunicazione, dalla
notificazione oppure nel termine di 6 mesi dal deposito della sentenza previsto. I
termini, comuni ad entrambi i gradi di merito, sono simili a quelli del rito del lavoro,
sarebbe bastato prevedere che a queste controversie devono essere riservati
particolari giorni nel calendario delle udienze e che i capi degli uffici giudiziari vigilano
sull'osservanza di questa disposizione, oltre alla ricordata celere fissazione
dell'udienza in cassazione. Ormai entrambe le parti sono interessate alla celerit del
giudizio in tutti i suoi gradi, stante l'elevato grado di incertezza circa il riconoscimento
della tutela reale per ingiustificatezza qualificata.
Il regime di tutela obbligatoria: la tutela obbligatoria per le minori organizzazioni:
l'alternativa tra riassunzione e indennit: quando il legislatore ha introdotto la regola
di giustificazione necessaria del licenziamento, ha anche stabilito una disposizione
diretta a proteggere l'interesse del datore di lavoro autore dell'illecito. In caso di
licenziamento ingiustificato, il datore di lavoro tenuto a riassumere il prestatore di
lavoro entro il termine di 3 giorni o a risarcire il danno versandogli un'indennit. Il
datore di lavoro non solo pu realizzare la cessazione del rapporto mediante un
licenziamento ingiustificato che, in assenza della disciplina speciale in esame, sarebbe
nullo per violazione della regola imperativa di giustificazione necessaria, ma non deve
neppure risarcire al lavoratore alcun eventuale danno ulteriore rispetto a quello
coperto dalla modesta indennit. Trattandosi di una indennit d'importo
predeterminato dalla legge, il lavoratore esonerato dalla prova di un danno effettivo.
L'indennit dovuta al posto della riassunzione, a prescindere dalla ragione per la
quale questa non avvenga.
Segue: la misura dell'indennit: l'importo dell'indennit dovuta per il licenziamento
ingiustificato compreso tra un minimo di 2,5 ed un massimo di 6 mensilit dell'ultima
retribuzione avuto riguardo al numero dei dipendenti, alle dimensioni dell'impresa,
all'anzianit di servizio. La misura massima di 6 mensilit pu essere aumentata, se
concorre la duplice condizione dell'organico aziendale superiore a 15 dipendenti e
dell'anzianit di servizio del lavoratore licenziato superiore a 10 anni (aumento fino a
10 mensilit) o a venti anni (aumento fino a 14 mensilit). Una norma intelligente
impone un previo tentativo di conciliazione in sede amministrativa o sindacale a pena
di improcedibilit del giudizio in cui si invochi la tutela obbligatoria. Questa
disposizione non solo obbliga le parti a tentare una conciliazione prima del giudizio,
ma dissuade anche atteggiamenti stragiudiziali irragionevolmente intransigenti con la
previsione per cui il giudice ne tiene conto nelle sue determinazioni in ordine alle
spese e all'eventuale risarcimento del danno per lite temeraria. Sempre per le
controversie relative alla tutela obbligatoria previsto in caso di mancata
conciliazione, un arbitrato facoltativo, da intendersi di natura irrituale,
eccezionalmente consentito anche in mancanza di disposizione collettiva e sottoposto
alla disciplina generale dell'arbitrato irrituale in materia di lavoro.
La tutela indennitaria per le maggiori organizzazioni: anche per le maggiori
organizzazioni prima sempre sottoposte alla tutela reale contro il licenziamento
ingiustificato, p stata prevista come egola generale per il vizio di ingiustificatezza una
tutela sono indennitaria, mantenendo la tutela reale solo per i tre casi tassativi di
ingiustificatezza qualificata. Ora anche nelle maggiori organizzazioni, l'assenza di
giustificazione del licenziamento lascia fermo l'effetto estintivo del rapporto, spettando
al lavoratore solo un'indennit risarcitoria determinata tra un minimo di 12 e un
massimo di 24 mensilit. Si tratta di un'indennit con onere di specifica motivazione al
riguardo della cui deduzione e prova onerato il lavoratore per ottenere una

liquidazione superiore al minimo in relazione all'anzianit del lavoratore e tenuto conto


del numero dei dipendenti occupati, delle dimensioni dell'attivit economica, del
comportamento e delle condizioni delle parti. L'indennit definita onnicomprensiva e
assorbe ogni risarcimento di eventuali danni anche non patrimoniali. Resta escluso
solo il risarcimento di eventuali danni di qualsiasi tipo causati da fatti diversi dal
licenziamento. Anche per i vizi procedimentali di licenziamenti intimati nelle maggiori
organizzazioni o unit produttive ora prevista una sanzione solo indennitaria da 6 a
12 mensilit dell'ultima retribuzione globale di fatto. I vizi procedimentali sono difetto
di motivazione contestuale, difetto di procedura disciplinare, difetto della procedura
preventiva per il giustificato motivo oggettivo. I 3 vizi sono sanzionati assai meno delle
violazioni dei divieti o del vizio di ingiustificatezza. La nuova disposizione, escludendo
sempre la tutela reale peri vizi procedimentali, finisce opportunamente per accorpare
in un solo processo l'esame di tutti i possibili vizi dello stesso licenziamento. Solo per il
vizio di forma sempre applicabile la tutela reale sicch il suo accertamento
determina ancora oggi la possibile ripetizione del licenziamento in forma scritta con il
conseguente nuovo giudizio.
La tutela obbligatoria di fonte collettiva per i dirigenti: per i dirigenti esclusi dalla
regola legale di giustificazione necessaria, una regola analoga prevista dai contratti
collettivi che solitamente dispongono l'obbligo del datore di lavoro, in caso di
licenziamento ingiustificato, di pagare una indennit c.d. Supplementare. Alcuni
contratti aumentano l'importo dell'indennit in considerazione dell'et del dirigente,
che intorno ai 50 anni ancora lontano dal pensionamento pur incontrando particolari
difficolt nel reperire un'altra occupazione. Da un minimo pari a circa 10 mensilit ad
un massimo di circa 30 mensilit, fornendo una tutela di apprezzabile consistenza. Al
vizio di ingiustificatezza equiparato quello di omessa motivazione contestuale,
sanzionato anch'esso con l'obbligo di pagamento dell'indennit supplementare,
mentre per il vizio di forma, per il licenziamento discriminatorio e nel periodo di
interdizione per matrimonio e maternit anche i dirigenti godono della tutela reale
legale. I contratti collettivi di solito, per l'accertamento della giustificatezza o no del
licenziamento con eventuale liquidazione dell'indennit supplementare, prevedono un
arbitrato. La parte dissenziente pu limitarsi a rifiutare l'arbitrato, costringendo cos
l'altra parte ad adire il giudice. Ma se l'arbitrato accettato da entrambe le parti,
diviene improponibile l'azione giudiziaria. Se il dirigente si rivolge al collegio arbitrale
deve rispettare il termine di decadenza solitamente previsto nel contratto collettivo.
Alcuni contratti collettivi prevedono, in alternativa all'indennit per il licenziamento
ingiustificato, un'indennit automaticamente dovuta per i licenziamenti determinati da
crisi aziendale accertata in via amministrativa.
Il regime di tutela reale: l'ordine di reintegrazione nel posto di lavoro: il legislatore
aveva compiuto il grande salto con l'articolo 18 dello Statuto del Lavoratore che
precludeva al licenziamento ingiustificato l'effetto estintivo del rapporto. Ma ci ormai
solo per i licenziamenti intimati prima dell'entrata in vigore della legge n.92 del 2012,
che riserva la tutela reale alle ipotesi tassative di ingiustificatezza qualificata. La tutela
reale per il licenziamento ingiustificato non era di generale applicazione, essendo
anche derogabile da contratti collettivi. Ma laddove operava garantiva in modo reale
l'interesse del lavoratore alla conservazione del posto, assicurando la prosecuzione del
rapporto in mancanza di una giusta causa o di un giustificato motivo. Il legislatore non
aveva utilizzato la semplice tutela reale fondata sull'improduttivit di effetti dell'atto
nullo per contrasto con norma imperativa, ma aveva introdotto un regime speciale. Nei
casi in cui ancora prevista la tutela reale, si parla ancora di ordine di reintegrazione
nel posto di lavoro, prima previsto per qualsiasi licenziamento ingiustificato nelle

maggiori organizzazioni o unit produttive. L'ordine di reintegrazione presuppone la


persistenza del rapporto e l'inidoneit del licenziamento illegittimo a produrre il suo
effetto estintivo. L'illusione che sia garantita al lavoratore una tutela pi forte presto
svanita di fronte alla correttamente riconosciuta incoercibilit di fare infungibile del
datore di lavoro necessario ad una effettiva ripresa del servizio da parte del
dipendente licenziato. lo stesso legislatore a definire con precisione le conseguenze
del licenziamento illegittimo sino all'effettiva reintegrazione, possibile solo mediante
un'esecuzione spontanea dell'ordine del giudice. Solo nell'ipotesi in cui la
reintegrazione in servizio sia stata ordinata all'esito del diverso procedimento di
repressione della condotta antisindacale del datore di lavoro, l'inottemperanza di
quest'ultimo sanzionata penalmente. Residua, dunque, solo un'azione risarcitoria per
gli eventuali danni, anche non patrimoniali, causati dalla mancata reintegrazione. Il
lavoratore che abbia ottenuto l'ordine giudiziale di reintegrazione non tenuto ad
attivarsi per offrire la prestazione, ma pu attendere l'invito del datore di lavoro a
riprendere servizio, al quale deve obbedire entro 30 giorni a pena di risoluzione
automatica del rapporto, salvo un giustificato motivo di assenza. La reintegrazione
deve avvenire nello stesso posto cui era adibito il lavoratore al momento del
licenziamento. Il datore pu adottare un provvedimento di trasferimento se ricorre la
necessaria giustificazione oppure adibire il lavoratore a mansioni equivalenti. Il
lavoratore vittorioso nel giudizio per la tutela reale deve restituire l'indennit
sostitutiva del preavviso ed il trattamento di fine rapporto che abbia ricevuto al
momento del licenziamento illegittimo sul presupposto dell'estinzione del rapporto poi
esclusa dalla sentenza. L'ordine di reintegrazione precluso o superato qualora
sopravvenga un fatto estintivo del rapporto, come la morte o le dimissioni, la
risoluzione automatica del rapporto oppure un nuovo licenziamento non impugnato nel
medesimo processo. La riforma o la cassazione della sentenza contenente l'ordine di
reintegrazione in servizio ne fa cessare immediatamente gli effetti, senza necessit di
attendere il giudicato. Il datore che abbia ottemperato all'ordine poi riformato pu
subito riestromettere il lavoratore dall'azienda in virt del licenziamento riconosciuto
legittimo, senza che sia configurabile un nuovo licenziamento. Cessano gli effetti della
omessa reintegrazione ed il datore di lavoro non deve pi nulla per il futuro. Dopo
l'introduzione nel 2012 del rito speciale per le controversie sui licenziamenti,
l'ammissibilit della tutela cautelare divenuta del tutto eccezionale. Del tutto distinta
la reintegrazione dopo un licenziamento legittimo per carcerazione preventiva in
caso di successivo accertamento dell'innocenza del lavoratore.
La disciplina del periodo dal licenziamento illegittimo all'effettiva reintegrazione: nei
casi in cui ancora prevista la tutela reale il regime per il periodo dal licenziamento
all'effettiva reintegrazione si sdoppiato. Il primo regime concerne i licenziamenti
vietati o orali ed quasi uguale alla disciplina precedente la riforma del 2012, dalla
quale si differenzia, a vantaggio del lavoratore, per la prevista indetraibilit dal
risarcimento del danno di quanto il lavoratore avrebbe potuto guadagnare attivandosi
con l'ordinaria diligenza. Il legislatore disciplina espressamente i diritti del lavoratore
illegittimamente licenziato nel periodo sino all'effettiva reintegrazione, il giudice
condanna il datore al risarcimento del danno subito dal lavoratore per il licenziamento
di cui sia stata accertata la nullit stabilendo a tal fine un'indennit commisurata alla
retribuzione dal giorno del licenziamento sino a quello dell'effettiva reintegrazione.
L'esplicita qualificazione risarcitoria imporrebbe al lavoratore l'onere di provare il
danno subito. Ma la legge esenta il lavoratore da tale onere, commisurando
automaticamente il risarcimento a tutte le retribuzioni perdute. prevalsa la
conservata qualificazione espressa in termini di risarcimento del danno, sicch la
commisurazione legale dell'indennit alle retribuzioni perdute ritenuta una

presunzione relativa suscettibile di prova contraria, sia da parte del datore in relazione
a fatti che escludono la sua responsabilit o riducono il danno, sia da parte del
lavoratore per l'aumento del risarcimento in relazione ad eventuali danni diversi da
quello della perdita delle retribuzioni, con piena conferma dell'elaborazione
giurisprudenziale precedente. Si detrae dal risarcimento parametrato alle retribuzioni
quanto il lavoratore abbia guadagnato altrove utilizzando il tempo reso libero dal
licenziamento o la detrazione esclusa per tutti i guadagni che il lavoratore avrebbe
potuto egualmente conseguire pur svolgendo la sua prestazione. Per i licenziamenti
vietati o orali non si detrae dall'indennit legalmente predeterminata il danno che il
lavoratore avrebbe potuto evitare usando l'ordinaria diligenza esempio avrebbe potuto
guadagnare attivandosi per reperire un'altra occupazione. Il datore di lavoro ha l'onere
di tempestiva allegazione e prova dei relativi fatti fondanti, di cui peraltro il giudice
deve tener conto anche d'ufficio senza necessit di una eccezione espressa e secondo
il principio di indifferenza della provenienza dell'allegazione e della prova. Una vera e
propria penale forfettaria solo la misura minima dell'indennit prevista nel secondo
regime o ora solo per il licenziamento vietato o orale che non potr essere inferiore a 5
mensilit. Se l'importo del risarcimento pari o superiore alle 5 mensilit di
retribuzione tutto rimane assorbito nella funzione risarcitoria. La sopravvenienza di
un'altra causa estintiva del rapporto esempio morte o dimissioni, esclude qualsiasi
risarcimento per il periodo successivo, salva sempre l'indennit minima di 5 mensilit.
La revoca del licenziamento consentita entro un breve termine dalla comunicazione
dell'impugnazione. Dopo la scadenza di questo termine secondo ci la revoca del
licenziamento, anche se viene accettata dal lavoratore non esclude il diritto al
risarcimento del danno per il licenziamento illegittimo, salvo il caso in cui il rapporto
sia proseguito senza alcuna soluzione di continuit almeno economica. Ma l'eventuale
rifiuto del lavoratore esclude il risarcimento del danno per il periodo successivo alla
proposta di revoca. Per il periodo dal licenziamento vietato o orale all'effettiva
reintegrazione il datore tenuto anche al versamento dei contributi previdenziali e
assistenziali. In caso di licenziamento illegittimo di un sindacalista interno
l'inottemperanza all'ordine di reintegrazione in servizio obbliga il datore di lavoro per
ogni giorno di ritardo, al pagamento a favore del Fondo adeguamento pensioni di una
somma pari all'importo della retribuzione dovuta al lavoratore. La legge n.108 del
1990 distingueva il periodo tra il licenziamento illegittimo e la sentenza di
reintegrazione in servizio, per il quale prevedeva un regime risarcitorio, dal periodo
successivo all'ordine del giudice per il quale disponeva, sino alla reintegrazione, il
pagamento delle retribuzioni. La detraibilit o percipiendum era limitata al regime
risarcitorio ante sentenza, mentre era esclusa per il periodo post sentenza. In caso di
riforma o cassazione della sentenza di reintegra, si ammetteva la ripetizione da parte
del datore solo di quanto pagato a titolo risarcitorio solo per il periodo precedente
l'ordine di reintegrazione. Veniva escluso l'obbligo del lavoratore di restituire quanto
percepito a titolo di retribuzioni nel periodo tra le 2 sentenze, non solo nell'ipotesi di
effettiva reintegrazione e quindi di avvenuto scambio tra lavoro e retribuzione, ma
anche nell'ipotesi di pagamento senza reintegrazione. Il vigente testo dell'articolo 18
dello Statuto del Lavoratore prevede un indistinto regime risarcitorio dal licenziamento
illegittimo sino all'effettiva reintegrazione, sicch possibile sostenere la detrazione
dell'aliunde perceptum e percipiendum anche per il periodo successivo all'ordine di
reintegrazione, mentre la erronea tesi della irripetibilit delle somme pagate in questo
periodo resta definitivamente travolta. La sentenza di reintegrazione e condanna al
risarcimento per il medio tempore era provvisoriamente esecutiva per disposizione
specifica sicch si era sostenuto che non sarebbe ammissibile la sospensione
dell'esecuzione da parte del giudice di appello, ma erroneamente perch, almeno per

il risarcimento medio tempore, potevano operare i rimedi previsti dal sistema. La


disposizione specifica stata eliminata dal nuovo testo, sicch la sospensione
dell'esecuzione sicuramente ammissibile secondo la regola generale anche per
l'ordine di reintegrazione.
La tutela reale applicabile nei casi di ingiustificatezza qualificata e di licenziamento
ingiustificato per asserita inidoneit o scadenza del comporto quella sancita
dall'articolo 18 c.4 Statuto del Lavoratore che differisce da quella prevista dall'articolo
18 c.2 per i licenziamenti vietati o orali. Non prevista la penale minima di 5 mensilit
ed consentita la detrazione dal risarcimento non solo del percepito in altre attivit,
ma anche di quanto il lavoratore avrebbe potuto percepire dedicandosi con diligenza
alla ricerca di una nuova occupazione. La differenza pi importante sicuramente
quella consistente nel limite massimo di 12 mensilit per la misura dell'indennit
risarcitoria. La norma scritta male sicch questo limite va riferito al solo periodo fino
al provvedimento di reintegrazione. Tuttavia nel nostro caso non si tratta di una
indennit forfetaria sostitutiva del regime risarcitorio, bens di un limite massimo al
risarcimento. La legittimit costituzionale anche di questa nuova disposizione
comunque certa, poich, come termine nullo, stata conservata la tutela reale che
non costituzionalmente obbligata. Del resto se costituzionalmente consentita la
tutela solo indennitaria prevista per l'ingiustificatezza semplice consentita una
limitazione degli effetti della tutela reale prevista per l'ingiustificatezza qualificata.
Un'ultima differenza riguarda il regime previdenziale per il periodo fino all'effettiva
reintegrazione dovuto solo l'importo differenziale tra la contribuzione che sarebbe
stata dovuta e l'eventuale contribuzione accreditata al lavoratore in conseguenza dello
svolgimento di altre attivit lavorative. Nei rapporti nell'area di applicazione
dell'articolo 18 dello Statuto del Lavoratore, il lavoratore licenziato proporr sovente
una domanda principale per il regime di tutela reale del licenziamento vietato o orale,
una domanda subordinata per il regime di tutela reale della ingiusatificatezza
qualificata, una domanda ulteriormente qualificata, una domanda ulteriormente
subordinata per il regime di tutela solo indennitaria della ingiustificatezza semplice,
una domanda estremamente subordinata per il regime di tutela indennitaria
dimezzata per eventuale vizio procedimentale. Il problema dell'incertezza e della
durata del giudizio ora grava anche sul lavoratore, che potrebbe conseguire una tutela
solo indennitaria o una tutela reale con il tetto risarcitorio di 12 mensilit fino al
provvedimento di reintegra. In questa situazione non sembra possa pi sostenersi il
decorso della prescrizione dei crediti retributivi nel corso del rapporto. Ovviamente i
diritti retributivi gi prescritti durante il regime di stabilit anteriore all'entrata in
vigore della riforma restano prescritti anche il periodo di prescrizione decorso rimane
valido e si cumula con il periodo successivo alla fine del rapporto.
L'indennit sostitutiva della reintegrazione: il lavoratore licenziato illegittimamente ha
la facolt di chiedere al datore di lavoro in sostituzione della reintegrazione nel posto
di lavoro un'indennit pari a 15 mensilit di retribuzione globale di fatto. Qui la scelta
tra prosecuzione del rapporto e indennit spetta solo al lavoratore e non anche al
datore, come invece nel regime di tutela obbligatoria. Se l'obbligazione reintegratoria
diviene impossibile esempio per morte del lavoratore, non dovuta neppure
l'indennit sostitutiva. La scelta del lavoratore per l'indennit sostitutiva deve essere
fatta entro 30 giorni dalla comunicazione del deposito della sentenza che ordina la
rintegrazione, ma se in precedenza il lavoratore abbia accertato senza riserve di
riprendere il servizio, l'obbligazione gi stata adempiuta dal datore di lavoro con la
reintegrazione. Il lavoratore pu anticipare la sua scelta per l'indennit sostitutiva
richiedendola gi nel giudizio di impugnazione del licenziamento. Era discusso se il

rapporto di lavoro si estinguesse con la scelta del lavoratore per l'indennit oppure con
il pagamento dell'indennit medesima. Ora, il legislatore ha stabilito la immediata
estinzione del rapporto al momento della richiesta della indennit sostitutiva di
reintegrazione. La richiesta dell'indennit deve avvenire entro 30 giorni dal deposito
della sentenza. Per il periodo dal licenziamento illegittimo sino alla cessazione del
rapporto dovuto al prestatore il risarcimento del danno. La disciplina dell'indennit
sostitutiva di reintegrazione non retroattiva, sicch non si applica ai licenziamenti
intimati prima dell'entrata in vigore della legge n. 108 del 1990. Cos come la novella
del 2012 non si applica ai licenziamenti intimati prima della sua entrata in vigore.
La scomparsa della tutela reale legale di diritto comune: oltre alle ipotesi di tutela
obbligatoria e di licenziamento libero, residuavano alcuni licenziamenti illegittimi
sottoposti alla tutela reale di diritto comune, consistente nella nullit o inefficacia del
recesso con conseguente ininterrotta prosecuzione del rapporto e diritto del lavoratore
a percepire la retribuzione per le prestazioni rifiutate dal datore di lavoro in mora
credendi. Questa situazione si verificava in caso di licenziamento per motivo illecito o
in frode alla legge, di licenziamento della lavoratrice nei periodi di interdizione per
matrimonio o maternit, licenziamento inefficace per difetto di forma. Ora tutte queste
ipotesi sono state ricondotte nella tutela reale speciale, ad eccezione della omessa
motivazione per cui prevista una tutela solo indennitaria. Pertanto non esistono pi
precetti legali in materia di licenziamento con tutela reale di diritto comune. Tuttavia
nei rapporti privi di tutela reale di fronte legale i contratti collettivi possono ancora
introdurre una tutela reale negoziale, anch'essa idonea ad eliminare l'effetto estintivo
del licenziamento ingiustificato. Anche le c.d. Clausole di durata minima che
impegnano il datore a non recedere per un certo periodo, possono avere efficacia
reale.
Il campo di applicazione dei diversi regimi: le tutele generali: per i licenziamenti vietati
o orali sempre applicabile l'apposita tutela reale. La regola di giustificazione
necessaria del licenziamento stata generalizzata a prescindere da ogni limite
dimensionale. La regola di giustificazione necessaria ritenuta costituzionalmente
obbligatoria. Invece la tutela reale che rimuove gli effetti del licenziamento
ingiustificato non ritenuta costituzionalmente obbligata, sicch riservata alle
maggiori organizzazioni e unit produttive, e anche qui, ormai, dopo la legge n. 92 del
2012 ai soli casi tassativi di ingiustificatezza qualificata oppure di insussistenza della
inidoneit fisica o della scadenza del comporto di malattia. Attualmente nella
generalit dei casi, la sanzione per il licenziamento ingiustificato solo indennitaria
con salvezza dell'effetto estintivo del rapporto. Alla generalizzazione della regola di
giustificazione necessaria con tutela obbligatoria minore consegue la sua automatica
applicazione, non dovendo il lavoratore provare alcun presupposto. Sul lavoratore
licenziato dovrebbe gravare l'onere di tempestiva allegazione e di prova dei requisiti
dimensionali che rendono applicabile la tutela reale o la tutela indennitaria maggiore
da lui eventualmente invocata, trattandosi di un fatto costitutivo della sua domanda,
come risulta dalla lettera della legge e dalla posizione sistematica della tutela reale,
ed ora anche della tutela indennitaria maggiore, nella speciale disciplina del
licenziamento ingiustificato, che non consente impropri richiami al diritto comune delle
obbligazioni derogato, appunto da tale disciplina speciale. Il datore ha l'onere di
allegare e provare sia le situazioni legittimanti l'eccezionale esclusione della regola
generale e il licenziamento ad nutum, sia lo svolgimento di una delle attivit esonerate
dalla tutela reale e dalla tutela indennitaria maggiore.
Le tutele collegate alle dimensioni dell'organico: le tutele collegate alle dimensioni
dell'organico sono: tutela reale per l'ingiustificatezza qualificata e per inesistenza

dell'inidoneit fisica o della scadenza del comporto di malattia; tutela indennitaria


maggiore per l'ingiustificatezza semplice; tutela indennitaria dimezzata per i vizi
procedimentali. Queste tutele si applicano ai datori di lavoro, ora anche non
imprenditori che occupano complessivamente pi di 60 dipendenti a prescindere dalle
dimensioni dell'unit produttiva oppure, nelle organizzazioni minori, limitatamente alle
unit produttive o agli ambiti comunali in cui siano occupati pi di 15 dipendenti.
L'esclusione della tutela reale per l'ingiustificatezza semplice, unitamente alla
applicazione della tutela reale per ingiustificatezza qualificata anche alle minori unit
produttive di imprese con pi di 60 dipendenti ed ai datori di lavoro non imprenditori
con gli stessi limiti dimensionali delle imprese, ha posto fine alla coincidenza, sancita
dal vecchio articolo 35 Statuto dei Lavoratori, tra tutela reale contro il licenziamento e
tutela dell'attivit sindacale in azienda. Il riferimento al numero dei dipendenti, invece
che ad altri elementi, appare congruo sia per l'identificazione dell'unit produttiva o
dell'ambito comunale, qui rilevando proprio la dimensione della comunit di lavoro
nella quale deve avvenire la reintegrazione, sia per l'individuazione del datore di
lavoro ritenuto in grado di sopportare, in ragione dell'entit globale delle retribuzioni
erogate al proprio personale, il costo aggiuntivo del risarcimento sino all'effettiva
reintegrazione e della indennit sostitutiva di questa eventualmente richiesta dal
lavoratore. Si tratta di un'articolazione organizzativa (sede, stabilimento, ufficio,
reparto) idonea a conseguire anche in parte, con autonomia amministrativa e
funzionale, lo scopo del datore di lavoro, secondo una definizione valida per tutte le
disposizioni che si riferiscono, appunto, all'unit produttiva. Le dimensioni
dell'organico sono riferite ai dipendenti o ai prestatori occupati alle sue dipendenze,
con conseguente esclusione dal computo dei lavoratori non subordinati. L'organico da
prendere in considerazione quello normale, costante nel tempo. Pertanto non si
possono cumulare il lavoratore assente a quello assunto a termine in sostituzione,
mentre si devono calcolare i lavoratori in prova. I lavoratori a termine sono computabili
solo quando siano addetti ad esigenze non provvisorie ed occasionali. Gli apprendisti
erano computabili nelle imprese non artigiane, ma poi intervenuta una secca
esclusione dal computo, ma non dalla tutela. Sono espressamente esclusi dal computo
nell'organico dell'utilizzatore i lavoratori somministrati. Altra esclusione riguarda il
coniuge ed i parenti del datore di lavoro entro il secondo grado in linea diretta e in
linea collaterale, al fine di favorire l'occupazione dei familiari. Per i lavoratori a tempo
parziale previsto il computo solo di quelli a tempo indeterminato e solo per la quota
di orario effettivamente svolto, tenendo conto, a tale proposito che il computo delle
unit lavorative fa riferimento all'orario previsto dalla contrattazione collettiva del
settore. Sono computabili i lavoratori in trasferta e quelli che operano normalmente
all'esterno dell'unit produttiva cui appartengono. I lavoratori a domicilio subordinati
sono esclusi dal computo in quanto per definizione estranei all'organizzazione. I
lavoratori comandati temporaneamente presso altra azienda continuano a computarsi
nell'organico del proprio datore di lavoro, che li retribuisce. I dipendenti di societ
collegate, le quali sono soggetti giuridici distinti non possono cumularsi tra loro. Pur in
presenza dei requisiti dimensionali fin qui esaminati restano esclusi dalle tutele e
assoggettati alla sola tutela indennitaria minore dell'articolo 8 della legge n. 604 del
1966 i datori di lavoro non imprenditori che svolgono senza fini di lucro attivit di
natura politica, sindacale, culturale, di istruzione ovvero di religione o di culto.
L'agevolazione per i datori di lavoro non imprenditori costituisce ora un'eccezione con
onere probatorio a carico del datore, limitata alle attivit tassativamente elencate
secondo l'insindacabile discrezionalit del legislatore. In particolare l'attivit di
religione, in virt della separata menzione dell'attivit di culto, comprende anche
l'assistenza nelle sue pi svariate forme, esempio gli infermi. La norma non distingue

tra mansioni di tendenza, cio direttamente collegate alle finalit del datore di lavoro,
e mansioni neutre, essendo diretta ad agevolare l'organizzazione in s, mentre tale
distinzione rileva in relazione alla giustificazione del licenziamento intimato per
incompatibilit ideologica. La tutela legale contro il licenziamento si applica anche agli
apprendisti non nominati nell'articolo 10 della legge n. 604 del 1966, ma equiparati ai
lavoratori subordinati per tutta la durata del loro rapporto, ferma restando la libert di
disdetta con preavviso alla fine del periodo di tirocinio. L'esclusione dalla tutela legale
del personale navigante stata dichiarata incostituzionale a seguito della constatata
lunga inerzia dell'autonomia collettiva. Per i rapporti di lavoro privatizzati con la
pubblica amministrazione prevista l'applicazione della tutela reale a prescindere dal
numero di dipendenti dell'ente datore di lavoro, dovendosi intendere qui sopravvissuto
per rinvio materiale il vecchio testo dell'articolo 18 dello Statuto del Lavoratore fino
alla prevista armonizzazione. Per i rapporti non privatizzati opera ancora la
tradizionale stabilit nell'impiego secondo il diritto amministrativo.
Le ipotesi residue di licenziamento libero: la regola legale di giustificazione necessaria,
prima esclusa per le organizzazioni minori e le piccole unit produttive, non incontra
pi alcun limite dimensionale. Innanzitutto la legge consente il licenziamento libero dei
dirigenti. L'eccezione riguarda tutti i veri dirigenti, mentre non si applica agli
pseudodirigenti, che hanno solo il nome e il trattamento, ma non la posizione del
dirigente, non essendo consentito il baratto di una tutela legale inderogabile come
quella relativa al licenziamento. I dirigenti godono di una seria tutela per contratto
collettivo contro il licenziamento ingiustificato, nonch delle garanzie legali relative
alla forma scritta del recesso ed al divieto del licenziamento per motivo illecito e
discriminatorio e del licenziamento delle lavoratrici madri e a causa di matrimonio. La
seconda esclusione dalla tutela legale riguarda i lavoratori in prova, per tutta la durata
di questa fino ad un massimo di 6 mesi. Il datore non deve intimare per iscritto e
giustificare il recesso per valutazione negativa dell'esperimento, che pu avvenire
senza preavviso in qualsiasi momento del pattuito periodo di prova salva la previsione
di una durata minima. Ammettendosi l'impugnazione del licenziamento intimato per
esito negativo della prova da parte del lavoratore che dimostri il motivo illecito o
discriminatorio oppure il mancato svolgimento dell'esperimento pattuito o il
superamento dello stesso. Il licenziamento libero consentito per i lavoratori
domestici esclusi espressamente dalla tutela reale e obbligatoria. La nuova norma,
invece di riferirsi semplicemente ai lavoratori domestici utilizza la locuzione rapporti
disciplinari della legge 2 aprile 1958 n. 339. tale legge riguarda solo i lavoratori con
orario di almeno 4 ore giornaliere sicch o si adotta un'interpretazione correttiva che
estende il potere di licenziamento libero anche ai domestici con orario oppure
inevitabile pervenire al medesimo risultato mediante dichiarazione di incostituzionalit
per ingiustificata disparit di trattamento. Anche per i lavoratori domestici, come per i
dirigenti, fatta espressamente salva la tutela reale contro il licenziamento
discriminatorio. L'ultima ipotesi di licenziamento ad nutum concerne i prestatori di
lavoro ultrasessantenni in possesso dei requisiti pensionistici, riguarda
tendenzialmente tutti i dipendenti alla fine della loro vita lavorativa. La ragione
dell'eliminazione della tutela contro il licenziamento consiste nella sopravvenienza del
reddito previsenziale. Il conseguimento del diritto a pensione da parte del lavoratore
ultrasessantenne non costituisce una causa di risoluzione automatica del rapporto, ne
una giustificazione del licenziamento, ma libera il potere dal vincolo, consentendone
da quel momento l'esercizio senza necessit di giustificazione e di forma scritta,
permanendo soltanto il divieto di licenziamento discriminatorio. Se il licenziamento
viene intimato in anticipo rispetto al conseguimento del diritto a pensione, si tratta di
licenziamento ingiustificato. L'espressa indicazione del possesso dei requisiti

pensionistici esclude il licenziamento ad nutum, per il sol fatto dell'et avanzata del
lavoratore. Tale libert sopravviene solo al momento della decorrenza del trattamento
pensionistico di vecchiaia. Se il lavoratore pensionabile continua a lavorare, la tutela
contro il licenziamento continua ad operare fino al compimento del settantesimo anno
di et. Il requisito dell'et minima (ultrasessantenni) previsto in aggiunta a quello del
diritto a pensione esclude il licenziamento ad natum di chi consegua tale diritto prima
dei 60 anni. In precedenza aveva creato un problema di parit di trattamento tra
uomini e donne, poich per queste ultime il vantaggio sul piano previdenziale di
potersi pensionare di vecchiaia 5 anni prima dell'uomo (55 anni invece che 60) si
trasformava in un pregiudizio. Pertanto in questa sistemazione, la donna pur
conservando la possibilit di pensionarsi a 55 anni, manteneva fino a 60 anni, al pari
dell'uomo, il regime di tutela contro il licenziamento applicabile al suo rapporto di
lavoro. Gi con la disposizione dell'articolo 6 della legge n. 54 del 1982, fatta salva
dall'articolo 4, c.2, legge n. 108 del 1990, veniva riconosciuta la permanenza della
tutela contro il licenziamento anche dopo il compimento dei 60 anni di et per il
periodo utile ad incrementare l'anzianit contributiva ai fini pensionistici e comunque
non oltre i 65 anni, a condizione che non fosse richiesta la pensione. Il diritto del
lavoratore pensionabile all'opzione per la prosecuzione del rapporto con differimento
del pensionamento dapprima fino a 62 anni e, poi, fino a 65 era stato attribuito anche
a chi avesse gi raggiunto la massima anzianit contributiva, emergendo cos
l'obiettivo essenziale di tutela del bilancio degli enti previdenziali, seppur ancora
affidato alla libera scelta del lavoratore incentivata con una maggiorazione del
trattamento pensionistico in relazione al periodo di continuazione della prestazione. In
seguito 65 anni per l'uomo e a 60 per la donna. La donna aveva il vantaggio di potersi
pensionare di vecchiaia prima dell'uomo, ma conservava, senza neppure l'onere di
opzione, la tutela contro il licenziamento fino alla stessa et prevista per l'uomo,
purch non richiedesse la pensione di vecchiaia condizionata alla cessazione del
rapporto. Infine ogni questione stata drasticamente risolta con l'innalzamento
graduale per legge dell'et per la pensione a 67 anni per uomini e donne. Per i rapporti
di lavoro con le pubbliche amministrazioni gli attuali contratti collettivi, prevedono
formalmente il collocamento a risposo obbligatorio senza preavviso al raggiungimento
di una determinata et coincidente con il pensionamento, sicch non consentita una
ulteriore prosecuzione del rapporto, che , invece possibile senza alcun limite nei
rapporti con datori di lavoro privati fino a quando una delle parti eserciti il proprio
potere di recesso. salva con la sola eccezione di magistrati, professori universitari e
dirigenti medici di struttura complessa, la facolt dell'amministrazione di risolvere
unilateralmente il rapporto con un preavviso di 6 mesi nel caso di compimento
dell'anzianit massima di servizio effettivo di 40 anni. I dirigenti medici e del ruolo
sanitario del servizio sanitario nazionale hanno diritto, con apposita istanza, a
rimanere in servizio oltre i 65 e al massimo fino a 70 anni di et al fine di raggiungere i
40 anni. I dirigenti medici e del ruolo sanitario del servizio sanitario nazionale hanno
diritto, con apposita istanza, a rimanere in servizio oltre i 65 e al massimo fino a 70
anni di et al fine di raggiungere i 40 anni di servizio effettivo. I lavoratori che abbiano
fruito dei congedi formativi possono richiedere, almeno sei mesi prima del
compimento dell'et pensionabile, di prolungare il rapporto per un periodo
corrispondente alla durata dei suddetti congedi. La formulazione della norma tale da
riferirla ai soli dipendenti delle pubbliche amministrazioni.
IL LICENZIAMENTO COLLETTIVO.
La rilevanza sociale del licenziamento collettivo e le risposte dell'ordinamento: il
licenziamento collettivo per riduzione di personale determina anche un problema

sociale tanto pi grave quanto pi elevato il numero dei licenziati. Il legislatore non
pu impedire l'insindacabile scelta organizzativa dell'imprenditore garantita dal
principio di libert di iniziativa economica dell'articolo 41 Cost. Strumenti diretti ad
evitare a contenere il licenziamento collettivo oppure a fronteggiarne le conseguenze.
Un primo filtro la procedura sindacale preventiva, il confronto tra imprenditore e
sindacati pu fare emergere soluzioni idonee al riassorbimento toale o parziale
dell'eccedenza di personale. L'accordo pu eliminare precedenti rigidit organizzative
o normative, riducendo la retribuzione flessibilizzando o riducendo l'orario di lavoro,
peggiorando le mansioni, agevolando il trasferimento d'azienda e cos via se l'esubero
di personale risulta comunque inevitabile, l'accordo collettivo pu limitarne le
conseguenze pregiudizievoli per i lavoratori fissando come criterio di scelta quello del
possesso dei requisiti per il pensionamento o per il prepensionamento, i licenziati non
perdono il reddito, ma sostituiscono la retribuzione con la prestazione previdenziale.
Negli anni 70, ci fu l'intervento della Cassa integrazione guadagni straordinaria, che
consente all'imprenditore di evitare il licenziamento collettivo conservando il rapporto
con lavoratori non utilizzati o utilizzati solo parzialmente, i quali beneficiano della
integrazione salariale per il tempo non lavorato. Questo sistema riservato soltanto ad
alcuni settori economici ed alle imprese di maggiori dimensioni. La legge n. 223 del
1991 ha limitato l'integrazione salariale ad un periodo di tempo ragionevole ed alle
ipotesi in cui effettivamente sia prevedibile un rientro dei lavoratori sospesi,
consentendo il licenziamento collettivo anche senza previo ricorso alla CIGS. La nuova
garanzia previdenziale consiste nella indennit di mobilit non alternativa a tale
licenziamento, ma lo presuppone. I lavoratori definitivamente esuberanti dovrebbero
essere immediatamente espulsi dall'azienda, beneficiando solo successivamente
dell'indennit di mobilit. Il lavoratore pu ottenere in unica soluzione il trattamento di
integrazione salariale e l'indennit di mobilit al fine di intraprendere un'attivit
autonoma. L'indennit di mobilit non prevista per tutte le ipotesi di licenziamento
collettivo, ma solo lavoratori in cassa integrazione o imprese rientranti nella disciplina
CIGS. I lavoratori dipendenti da imprenditori estranei a questa area non possono
usufruire durante il rapporto del trattamento speciale di integrazione salariale, non
hanno diritto all'indennit di mobilit, beneficiando soltanto degli incentivi alla
rioccupazione. Questa ingiusta separazione tra area assistita ed area non assistita
stata dapprima attenuata e poi superata con la legge 92 del 2012 che ha
generalizzato il sostegno al reddito in costanza di rapporto ed ha eliminato l'indennit
di mobilit universalizzando la tutela contro la disoccupazione denominata Aspi. In
precedenza sono stati varati i c.d. Ammortizzatori in deroga, mediante leggi che
autorizzano provvedimenti ministeriali di concessione della indennit di
disoccupazione per mere sospensioni del rapporto e della integrazione salariale e
indennit di mobilit anche nei settori finora esclusi. proseguita la tecnica dei
prepensionamenti, alla quale si affiancata quella dell'esodo agevolato con
accompagnamento economico e contributivo, a carico del datore o di appositi fondi
istituiti dal contratto collettivo, fino al raggiungimento del diritto a pensione da parte
dei lavoratori interessati.
La disciplina anteriore alla legge n. 223 del 1991: prima della legge n. 223 del 1991 il
licenziamento collettivo per riduzione di personale era regolato dagli accordi
interconfederali per l'industria. Vigeva una direttiva comunitaria in materia (n. 129 del
17 gennaio 1975) e l'Italia era stata condannata due volte dalla Corte di Giustizia per
non averla attuata, si era affermata una seria protezione del lavoratore contro il
licenziamento collettivo, non a caso ritenuta conforme a Costituzione. La natura
collettiva del licenziamento era riconosciuta solo in presenza dei seguenti requisiti:
pluralit di licenziamenti; riduzione o trasformazione di attivit o di lavoro; nesso di

casualit tra la insindacabile scelta economica presupposta e la soppressione di un


certo tipo e numero di posti di lavoro; rispetto delle procedure sindacali ove applicabili.
In particolare il requisito della riduzione o trasformazione di attivit di lavoro era,
ritenendosi sufficiente, una effettiva e non transeunte riduzione di lavoro, cio una
riduzione del personale. Il requisito del nesso di causalit era riferito al rapporto tra
scelta economico-organizzativa e soppressione di un certo tipo e numero di posti e
non, come nel licenziamento individuale, alla individuazione dei singoli lavoratori da
licenziare, qui rimessa all'applicazione del licenziamento collettivo. La nozione di
licenziamento collettivo cos elaborata era un salvacondotto per sfuggire alla disciplina
vincolistica del licenziamento individuale. In un sistema del genere, l'imprenditore
aveva sempre la facolt di avvalersi del licenziamento individuale, assumendosi
l'onere della prova del giustificato motivo oggettivo, ove ritenesse conveniente, ad
esempio per evitare la procedura sindacale, costringersi nelle strettoie della disciplina
legale vincolistica. Invece, una volta intimato in presenza dei relativi presupposti il
licenziamento come collettivo, l'eventuale violazione dei criteri di scelta dei lavoratori
da licenziare comportava una sanzione meramente risarcitoria.
La definizione della fattispecie: con la legge n. 223 del 1991 stata introdotta una
definizione legale del licenziamento collettivo. In caso di licenziamenti intimati come
individuali ed attaccati in giudizio in base ad una asserita natura collettiva, il datore di
lavoro non pu pi limitarsi a sostenere l'esistenza di un giustificato motivo oggettivo,
ma deve difendere l'effettiva natura individuale dei recessi negando l'esistenza degli
elementi costitutivi del licenziamento collettivo. La legge distingue il licenziamento per
riduzione di personale dal collocamento in mobilit, quest'ultimo un licenziamento
collettivo intimato da un'impresa gi ammessa al trattamento di integrazione salariale
straordinaria a quei lavoratori sospesi che divengano definitivamente esuberanti.
L'indennit di mobilit dovuta ai lavoratori collocati in mobilit, spetta anche ai
lavoratori licenziati collettivamente solo se l'azienda rientri in astratto nel campo di
applicazione della integrazione salariale straordinaria. Per i non imprenditori e per le
imprese escluse dalla disciplina della CIGS, si verifica un licenziamento collettivo senza
indennit di mobilit, con esonero dell'imprenditore dalla apposita contribuzione
previdenziale. La disciplina legale, che non riguarda i dirigenti, si applica alle imprese
che occupino pi di 15 dipendenti per il collocamento in mobilit, alle imprese che
abbiano occupato mediamente pi di 15 lavoratori nel semestre precedente la data di
prestazione della richiesta di integrazione salariale straordinaria. I datori di lavoro non
imprenditori sono ora ricompresi nella disciplina del licenziamento collettivo, purch
occupino essi pi di 15 dipendenti. Sono esclusi i casi di scadenza dei rapporti di
lavoro a termine di fine lavoro nelle costruzioni edili e le attivit stagionali o saltuarie.
confermata la sufficienza anche di una mera riduzione del personale, purch
effettiva senza necessit di una ristrutturazione materiale, n di un
ridimensionamento dell'attivit. confermato il requisito del nesso di causalit tra la
insindacabile scelta economico-organizzativa e i posti da sopprimere. L'onere della
prova grava sull'imprenditore che deve dimostrare l'effettivit della decisione riduttiva
per definizione insindacabile del giudice. Deve trattarsi di almeno 5 licenziamenti,
salvo il caso di collocamento in mobilit. Il limite numerico subito temperato con la
previsione della non necessaria contestualit di tali licenziamenti, purch intimati
nell'arco di centoventi giorni e comunque riconducibili alla medesima riduzione o
trasformazione. La legge estende espressamente la disciplina del licenziamento
collettivo anche al caso di cessazione dell'attivit. Per il collocamento in mobilit la
situazione legittimante il recesso risulta dalla combinazione tra il programma che
aveva consentito l'intervento della CIGS (ristrutturazione, riorganizzazione) e la
sopravvenuta impossibilit di garantire il reimpiego a tutti i lavoratori sospesi. La

valutazione dell'imprenditore di non poter ricorrere a misure alternative, di non poter


porre rimedio alla predetta situazione ed evitare la dichiarazione di mobilit e di non
ritenere possibile una utilizzazione diversa di tale personale costituisce un giudizio di
convenienza economica, insuscettibile di controllo giudiziario. L'imprenditore non
neppure costretto a richiedere la concessione o la proroga della integrazione salariale,
poich questa presuppone una prospettiva di reimpiego dei lavoratori sospesi
palesemente incompatibile con la insindacabile decisione di definitivo
ridimensionamento dell'organico.
La procedura: la legge impone al datore che intenda effettuare un licenziamento
collettivo di seguire una procedura analiticamente disciplinata. La procedura diretta
ad assicurare il controllo sindacale sulla riduzione di personale, mediante diritti di
informativa e di esame congiunto per la verifica dell'effettiva e della inevitabilit del
programmato ridimensionamento dell'organico. Per la legittima intimazione dei
licenziamenti non richiesto l'assenso dei sindacati stessi essendo completamente
libera la scelta riduttiva. La procedura si apre con una comunicazione obbligatoria
scritta del datore di lavoro alle r.s.a. E ai sindacati territoriali, nonch alla Direzione
regionale del lavoro. Il contenuto dell'informazione indicato dalla legge e riguarda i
motivi dell'eccedenza, le ragioni dell'inevitabilit del licenziamento, individuazione
delle posizioni lavorative da sopprimere, i tempi previsti per l'intimazione dei
licenziamenti, misure per fronteggiare le conseguenze sul piano sociale, il metodo di
calcolo di tutti i superminimi individuali. L'informazione deve essere sin dall'origine
vera, completa e corretta. L'effetto della disoccupazione in esame di inchiodare il
datore di lavoro alle sue iniziali dichiarazioni scritte, dalle quali non pu discostarsi
neppure in giudizio. Se il datore di lavoro un'impresa rientrante nel campo di
applicazione della integrazione salariale straordinaria, diritto dei lavoratori
all'indennit di mobilit, tenuto a versare in anticipo all'INPS una parte dello speciale
contributo proporzionale al numero delle eccedenze e deve allegare alla
comunicazione una copia della ricevuta di tale versamento, salvo poi recuperare
mediante conguaglio quanto pagato indebitamente nel caso di rinuncia al
licenziamento o di riduzione del programmato numero di esuberi. L'omissione del
tempestivo versamento dell'anticipo, nonch del successivo saldo non comportano n
la sospensione della procedura di mobilit, n la perdita da parte dei lavoratori
interessati al diritto all'indennit di mobilit, sicch l'imprenditore resta debitore
dell'ente previdenziale, ma i licenziamenti sono validi. Entro 7 giorni dalla
comunicazione del datore le r.s.a. e\o i sindacati territoriali possono richiedere un
esame congiunto della situazione per verificare le cause dell'eccedenza, la possibilit
di evitare i licenziamenti e la possibilit di ricorrere a misure sociali di
accompagnamento. Termine massimo di 45 giorni per l'espletamento della
consultazione ed in caso di esito negativo la Regione deve convocarle per un ulteriore
esame formulando anche proposte per un accordo entro un termine massimo di 30
giorni. I termini sono ridotti alla met se le eccedenze sono inferiori a 10 ed il termine
per la consultazione sindacale di 45 giorni ridotto a 30 per le imprese in procedura
consensuale. In questo periodo i rapporti di lavoro proseguono a tutti gli effetti ed i
lavoratori, salvo che non siano collocati in CIGS, devono essere regolarmente retribuiti.
Il datore deve condurre la consultazione in entrambe le fasi secondo correttezza e
buona fede, senza sottrarsi alle richieste di chiarimenti o di informazioni e ad un leale
confronto con i sindacati, le cui osservazioni e proposte devono essere prese in seria
considerazione. Trattandosi di un semplice dovere di consultazione, il datore di lavoro
non tenuto ad accogliere le istanze sindacali, che pu legittimamente respingere. Il
raggiungimento di un accordo non indifferente. In questo caso il contributo dovuto
all'impresa per l'indennit di mobilit ridotto sensibilmente. L'accordo sindacale pu

prevedere l'eliminazione o la riduzione delle eccedenze mediante l'assegnazione dei


lavoratori interessati sia a mansioni diverse, anche non equivalenti ed inferiori rispetto
alle precedenti, sia presso altra impresa. L'accordo pu anche modificare il termine di
120 giorni previsto dalla legge per l'intimazione dei licenziamenti dopo la conclusione
della procedura. La conclusione dell'accordo, salvo il caso della successiva scoperta di
un inganno operato dal datore di lavoro, avrebbe dovuto rendere inattaccabile la
procedura da parte dei sindacati firmatari e dei loro iscritti, fondando altres nei
confronti di chiunque una presunzione di correttezza della procedura e di sussistenza
dei presupposti sostanziali del licenziamento collettivo. I vizi della procedura possono
essere sanati nell'ambito di un accordo sindacale concluso nel corso della procedura.
Se viene concluso un accordo sindacale con espressa previsione disanatoria di tale
vizi, non bastando secondo la lettera della legge un qualsiasi accordo che non li
menzioni, i vizi sanati non potranno pi essere invocati n dai sindacati stipulanti
l'accordo che non li menzioni, i vizi sanati non potranno pi essere invocati n dai
sindacati stipulanti l'accordo, n dai singoli lavoratori.