-LA TENENCIA DE LOS HIJOS DESDE EL ENFOQUE DE LA JUSTICIA

TERAPEUTICA.-

1.- EL TERMINO TENENCIA.-

Nuestro cdigo civil usa el trmino tenencia para significar a aqul que sin ser propietario
detenta, conserva, sostiene, retiene, sujeta materialmente una cosa (libro tercero, captulo
VI del Cdigo Civil).Tambin se aplica igual trmino tenencia, en nuestro mbito jurdico, al referirnos al padre
o madre que conserva la custodia de su hijo o hijos o sea que sigue conviviendo con l o
ellos.El uso de este trmino no es una cuestin menor ya que an cuando sea en forma
inconsciente, se est cosificando al ni@ o adolescente.- Es una cosa que se retiene.-

Tan es as,- que se encuentra incorporado al lenguaje de todos los das-, que el comn de las
personas lo usa poniendo el nfasis en ese tener como una mal entendida posesin.-

De quin son los chicos?.- No me molestes, yo los tengo y hago lo que quiero; yo tengo
la tenencia de los chicos, los vers cuando se me antoje, etc. etc. Cuntos de estos casos
hemos sorteado en nuestro trabajo!

Y uno termina educando,-no siempre con xito,-de acuerdo al encono entre padre y madre,para reelaborar en sus mentes, que el hijo es una persona y subrayar los beneficios que trae
el comprender que ambos, padre y madre, son importantes en su vida.-

Por ello abogo por hacer hincapi en la sustitucin de la palabra tenencia, al referirse a
personas menores de edad, por otro trmino ms adecuado como convivencia, guarda,
custodia o cuidado del ni@ o adolescente.-

Hay dos consecuencias indeseables en la mayora absoluta de los casos de separacin o

divorcio.- Que el nio tambin se divorcia del padre no conviviente y que el desenlace
ms usual es que las visitas acotadas de una o dos veces por semana, producen a lo largo del
tiempo , una erosin en la relacin , es decir adems del sufrimiento de ambos, (padre/hijo),
se llega a un cierto desapego o distanciamiento, como un desprendimiento.-

Luego de esta introduccin, pasar a tratar el tema principal de esta nota que se refiere a la
guarda del ni@ o adolescente al encontrarse los padres separados o divorciados y cmo el
abogado puede cumplir una funcin de justicia teraputica al motivar a las partes para que
den lo mejor de s en aras del bienestar de los hijos.-

2. EL CUIDADO DEL NIO/A O ADOLESCENTE.-

Durante la convivencia de ambos padres, es lgico que ambos ejerzan en forma conjunta la
guarda de los hijos cuya edad no ha llegado a los 21 aos.- La crisis se produce al decidir
una separacin o divorcio.-

Con anterioridad a la ltima reforma del Cdigo Civil se daba por sentado que los hijos
menores de cinco aos quedaban a cargo de la madre.- Luego se agreg el prrafo, salvo
causas graves que afecten el inters del menor.- (art. 205 del Civil)

Con respecto a los mayores de esa edad de cinco aos se estableci primero que debera
ocuparse el progenitor que fuera el ms a propsito para educarlos, luego se determin que
quedarn a cargo del cnyuge inocente y por ltimo el actual artculo 206 del Cdigo Civil
establece que los mayores de esa edad a falta de acuerdo de los cnyuges, quedarn a
cargo de aqul a quien el Juez considere ms idneo.-

Desde la redaccin del Cdigo Civil y tambin de sus sucesivas reformas hemos
presenciado un cambio vertiginoso en las costumbres y formas de vida de la sociedad.
Con anterioridad la madre permaneca en su casa o realizaba tareas atinentes a la educacin
en muy breves horarios.- Exista un reparto ms demarcado y preciso entre las tareas de un
hombre y una mujer.-

En general el pater familia ofreca una relacin de autoridad y respeto ejercida de una
forma distante con sus hijos.- Muchas veces la comunicacin de los chicos, se llevaba a
cabo a travs de la madre y era comn el trato de Ud. no el tuteo.- Tambin era comn que
los nios comieran separados de sus padres; que no pudieran participar en conversaciones
con los mayores y as tantos rituales.-

El actual ritmo de vida y sus implicaciones en todos lo aspectos de la existencia, debido

entre otras cosas a las particulares herramientas que ofrecen las nuevas tecnologas, junto
con las necesidades que han venido de la mano de la sociedad de consumo, han llevado a
que la mujer, en su gran mayora, trabaje a la par del hombre.- O sea que se desempee por
gusto o por obligacin para cubrir las necesidades del hogar; los roles de padre y madre se
han vuelto totalmente flexibles.-

Hoy los padres cocinan, dan de comer a sus hijos, cambian sus paales, los baan, los
llevan al jardn o al colegio, comparten deportes y as se encuentran mucho ms
inmiscuidos en la vida de ellos, con una habitualidad
desarrollo afectivo de ambos.-

que resulta excelente para el

Por lo tanto, hay que tener en claro que el art. 206, segunda parte, no puede ser una regla a
priori, porque entonces entramos en una desigualdad que afecta en primer lugar al nio.-

En los hechos, obligan a que la criatura tambin se divorcie de su pap; sea separado de su
convivencia y de su contacto que es tan valedero como el que tiene con su mam.
Estamos ante la definicin (win-lose) ganar-perder. Esto es desastroso porque en la mayora
de los casos los que pierden son los ni@s y/o adolescentes y los mayores ejercen un juego
de poder.- Se destruye lo que alguna vez fue armonioso.-

En cambio, la justicia teraputica como medio para sanar las situaciones que se dan en la
vida, nos lleva a tener el respeto y cuidado del otro. Llmese padre, madre o hijo.-

Ambos padres deben proseguir la convivencia con sus hijos, en la medida y con las
posibilidades que ambos progenitores facilitarn. Ambos deben crecer. El hijo es una
persona valiosa y no propiedad de nadie. Facilitemos su crecimiento con amor y respeto.-

Hay un excelente artculo de las dras. Mara Victoria Fam y Marisa Herrera que dice tras
la reforma constitucional de 1994 podemos afirmar sin vacilar que el ejercicio conjunto de
la responsabilidad parental an con posterioridad a la ruptura matrimonial, ha dejado de
ser una excepcin para pasar a ser el principio general.- (Preferencia materna en la
custodia de los hijos menores de 5 aos. De la discriminacin inversa hacia la
coparentalidad).-

Mediante la guarda compartida ambos padres aprenden a llevar adelante con

responsabilidad la crianza del nio en los aspectos sociales, educacionales, etc. Podemos
decir que a travs de la justicia teraputica el divorcio entre personas que tienen
descendencia, ha producido un mejoramiento en la sociedad al civilizar y priorizar lo que
sea ms beneficioso para los nios y adolescentes.

Aplicamos la resiliencia, padre y madre tiene que sortear lo que los separa, porque siguen
teniendo a pesar del divorcio entre ellos, una empresa en comn, que es llevar adelante a su
hijo en toda su integridad, sin tironeos, con amor y respeto.-

3.- El GIRO EN LA LEGISLACION Y EN NUESTRA JURISPRUDENCIA.-

Nuestra jurisprudencia ha acogido este tema aplicando la guarda compartida en muchos

casos, pudiendo resaltar de estos fallos, que consideran de primer importancia los intereses

de los nios y por lo tanto la participacin de ambos padres en iguales condiciones, cuando
las circunstancias lo hacen posible.- Tambin se ha tenido en cuenta para facilitar el
ejercicio de una guarda compartida, la existencia de una buena comunicacin entre los
progenitores.-

Agregara a esto, que en los casos que la comunicacin se dificulte debera ser obligatorio
que los padres realicen sesiones conjuntas con un terapeuta que permita disolver los
escollos, para imprimir a su calidad de padres lo que sea de mayor beneficio para sus
nios.-

En la Repblica del Per, el Congreso aprob un dictamen que modifica el art 81 del
Cdigo de Nios y Adolescentes estableciendo que la tenencia de los hijos ser compartida
entre los padres, salvaguardndose en todo momento el inters superior de los menores.-

En ese sentido se precisa que en el caso especfico que haya un desacuerdo entre los padres,
el juez priorizar el otorgamiento de la custodia de los hijos, al que garantice el derecho del
menor a mantener el contacto con el otro progenitor.-

Es muy reciente e importante la ley italiana de custodia compartida (ao 2006).

Se establece como prioritario elegir la custodia compartida para ambos padres y la patria
potestad tiene que ejercitarse conjuntamente, con la intervencin del Juez, si no hay
acuerdo entre las partes.- Tambin establece en la modificacin hecha al art 155 del Cd.
Civil que el hijo tiene derecho a mantener una relacin equilibrada y continuativa con cada
uno de ellos, tiene derecho a recibir el cuidado, la educacin y la instruccin por parte de
ambos y tiene derecho a mantener relaciones significativas con los parientes del padre y de
la madre.-

Esto ltimo nos parece un gran logro hacia lo que llamamos el desarrollo de la justicia
teraputica, desde el momento que la ley italiana propende a dar relieve e importancia a los
lazos de la familia ampliada, que en la prctica son muchas veces relegados, siendo los ms
perjudicados los ni@s y adolescentes que no pueden nutrirse de sus races.-

Se establece tambin que el Juez puede or a los hijos mayores de doce aos o menores con
suficiente juicio, por lo que hay que resaltar que se prioriza la escucha al nio sin tener en
cuenta divisiones por edad arbitrarias, como por ejemplo la de menor adulto que nuestro
Cd. Civil establece en 14 aos y el cd espaol en 12 aos.- Existe una franja intermedia
en la que deben implementarse otros parmetros ms eficientes para el inters superior del
nio.-

En definitiva al reflexionar sobre lo expuesto, y logrando la aplicacin de un mayor

equilibrio familiar, habremos contribuido al desarrollo pleno de un ni@ y/o adolescente y
evitado un quiebre afectivo que estos ltimos nunca pidieron o desearon.-

DRA. TERESA REGINA QUINTANA

ABOGADA ESPECIALISTA EN DERECHO DE FAMILIA Y DERECHO DE LOS

NIOS Y ADOLESCENTES.- ORGANIZADORA DEL REGISTRO DE ABOGADOS
AMIGOS DE LOS NIOS DEL C.P.A.C.F.-