01.

El fundamento de la Jurisdiccin
Contenidos
1.1 Autotutela

1.2 Autocomposicin
1.2.1 Concepto
1.2.2 La mediacin y la conciliacin en nuestro Derecho positivo
1.3 Heterocomposicin
2 La Jurisdiccin como Poder y su legitimacin histrica

2.1 La justicia popular

2.1.1 El jurado
2.1.2 La justicia popular
2.2 La designacin ministerial
2.3 La legitimacin a travs del proceso
3 La legitimacin de la Jurisdiccin en nuestro sistema democrtico

3.1 La independencia
3.2 La sumisin a la Ley

El presupuesto material: el conflicto y sus medios de solucin

La funcin primordial de los Juzgados y Tribunales consiste en resolver, definitivamente y
mediante la aplicacin de Derecho, los conflictos que ante ellos se plantean.
El presupuesto material de la Jurisdiccin lo constituye, pues, el conflicto, el cual, atendiendo a su
naturaleza, puede ser intersubjetivo o social.
Los conflictos intersubjetivos surgen como consecuencia de la vulneracin de algn derecho
subjetivo. Los conflictos sociales se caracterizan por la transgresin de algn bien o inters que la
sociedad ha estimado digno de proteccin.
La Jurisdiccin o, lo que es lo mismo, los Juzgados y Tribunales que la integran, sirve, por
consiguiente, para solucionar los conflictos mediante la aplicacin del derecho material (civil,
mercantil, penal o administrativo) que pueda corresponder a su naturaleza.
1.1 Autotutela
Tambin llamada autodefensa o autoayuda. Se caracteriza por la solucin coactiva del conflicto
por la parte mas fuerte o que ocupa en l una situacin hegemnica. Propia de las sociedades
primitivas. En el momento actual todava se recurre a este injusto medio de solucin de conflictos
entre Estados, a travs de la guerra. Todos los ordenamientos internos suelen erradicarla. Todava
subsisten algunas manifestaciones lcitas de la autodefensa en el mbito del Derecho Civil (arts.
612 y 592 CC) o en el laboral (la huelga y el cierre patronal).

1.2 Autocomposicin
1.2.1 Concepto
La autocomposicin representa un medio ms civilizado de solucin de los conflictos. Al igual que
en la autodefensa, son las propias partes las que ponen fin al conflicto intersubjetivo, pero se
diferencia de ella en que dicha solucin no se impone por la fuerza, sino a travs del acuerdo de
voluntades o del voluntario sacrificio o resignacin de una de ellas.
La autocomposicin constituye un mtodo lcito para la solucin por las partes de los conflictos
intersubjetivos. A nadie se le obliga a acudir a los tribunales para la defensa de su derecho. Tales
mtodos autocompositivos vienen integrados por la renuncia del actor a su derecho subjetivo o el
desistimiento del proceso, el allanamiento del demandado a la pretensin del actor, la transaccin
entre ambos y la mediacin o conciliacin de un tercero a fin de que solucionen las partes el
conflicto a travs de un acuerdo o de la resignacin de una de ellas.
La mediacin y la conciliacin se distinguen de las dems frmulas autocompositivas por la
aparicin en ellas de un tercero y, entre ellas mismas, exclusivamente por la forma en la que dicho
tercero es llamado a contribuir a la solucin del conflicto. En la primera interviene de manera
espontnea, en tanto que en la segunda acta de una manera provocada o institucionalizada. El
tercero acta inter partes y no supra partes.
1.2.2 La mediacin y la conciliacin en nuestro Derecho positivo
La conciliacin se inicia con una solicitud o "papeleta de conciliacin", en la que se identificar al
actor y al demandado y "se expresar con claridad lo que se pida" (art. 465). El secretario judicial
citar de comparecencia a las partes a una audiencia, en la que, tras escuchar sus alegaciones
orales, dictar decreto, en el que acordar la conciliacin con avenencia o sin ella (art. 471),
expidindoles la pertinente certificacin. Si fuere con avenencia, el decreto abrir las puertas al
proceso de ejecucin, que se tramitar en su propio juzgado (art. 476). Dicho decreto podr ser
impugnado de nulidad por las causas que invalidan los contratos (art. 477).
La LEC/2000 regula adems dos conciliaciones intraprocesales, que tienen lugar al principio y al
trmino de la "audiencia previa", la cual sucede (exclusivamente en el juicio ordinario) con
posterioridad a la interposicin de los escritos de demanda y de contestacin (arts. 414.1 y 428.2).
Cualquiera de estas dos conciliaciones, una vez homologadas por el juez de primera instancia, y
al igual que la anterior del Secretario judicial, tienen el valor de una transaccin judicial, que es un
mtodo de finalizacin anormal del proceso que goza de todos los efectos de la cosa juzgada,
posibilitando la apertura del proceso de ejecucin.
Todo al contrario de la conciliacin, la instauracin de la mediacin es muy reciente, ya que lo ha
sido por obra del RD Ley 5/2012 de mediacin en asuntos civiles y mercantiles.
Esta mediacin se puede suscitar tan solo en los asuntos civiles y mercantiles. Al igual que el
arbitraje, tiene carcter voluntario. Exige como requisito previo, la suscripcin de un precontrato de
mediacin, que puede efectuarse como una clusula adicional a un contrato principal, en virtud del
cual ambas partes deciden someter un eventual conflicto, nacido con ocasin de su aplicacin o
interpretacin, a la mediacin (art. 6). En dicho precontrato las partes son libres de acudir a una
mediacin institucional o a un mediador individual, quien habr de reunir los requisitos de
capacidad contemplados en el art. 11.
El procedimiento, que puede efectuarse tambin mediante medios electrnicos, comienza con una
solicitud, efectuada por una de las partes o por ambas, cuya admisin genera efectos tpicos de la
litispendencia, tales como la interrupcin de los plazos de prescripcin y de caducidad de las
acciones (art. 4) o la excepcin de mediacin pendiente (art. 10.2), que impide a los tribunales
conocer del litigio en tanto se dilucida la mediacin.
Una vez incoado el procedimiento, el mediador citar a ambas partes a una sesin informativa
sobre "posibles causas que puedan afectar a su imparcialidad, su profesin, formacin y
experiencia; as como de las caractersticas de la mediacin, su coste, la organizacin del
procedimiento, las consecuencias jurdicas del acuerdo que se pudiera alcanzar, as como del

plazo para firmar el acta de la sesin constitutiva" (art. 17). En esta sesin constitutiva se dejar
constancia de la identificacin de las partes, de la designacin del mediador y del objeto del
conflicto, del programa de actuaciones y del coste de la mediacin, de su aceptacin voluntaria y
del lugar y lengua del procedimiento.
El mediador comunicar a las partes la celebracin de cada sesin, que podr efectuar, tanto
colectivamente, como por separado. Dichas sesiones estn amparadas por el secreto y la
confidencialidad, tanto del mediador, como de las propias partes, quienes no podrn hacer uso de
las informaciones o documentos exhibidos en la mediacin en ningn proceso o arbitraje ulterior,
salvo que as lo acuerden las partes o por resolucin de un juez penal.
La mediacin puede finalizar sin avenencia o con avenencia. Si existiera avenencia, el acuerdo de
mediacin determinar las obligaciones, a cuyo cumplimiento se comprometen las partes, y
dems extremos del art. 23. Dicho acuerdo pueden elevarlo a escritura pblica, la cual es un ttulo
ejecutivo, que permite la apertura del "proceso ejecutivo", el cual, pese a su denominacin, no es
un autntico proceso de ejecucin, sino sumario que permite plantear determinadas excepciones.
De dicho juicio entender el tribunal del lugar en el que se hubiera firmado el acuerdo de
mediacin, el cual puede inadmitir la demanda cuando fuera contrario a Derecho.
1.3 Heterocomposicin
El tercero, a la que las partes previamente han acudido, es el encargado de poner fin al conflicto
mediante una resolucin definitiva.
Aqu el tercero se encuentra situado supra partes, configurando una relacin triangular.
Las frmulas heterocompositivas vienen determinadas por el arbitraje y el proceso, en los que el
rbitro y el juez imponen, en virtud de su autoridad, que dimana bien de un contrato de arbitraje
previamente suscrito por las partes, bien de la potestad jurisdiccional, la solucin definitiva e
irrevocable a las partes en litigio.
El proceso est indisolublemente unido a la existencia del Estado.
Arbitraje y proceso no constituyen, en el mbito del Derecho privado, frmulas excluyentes sino
que, al contrario, son complementarias.
Los laudos arbitrales gozan de los mismos efectos que las sentencias y suelen emitirse en un
periodo mas corto de tiempo.
2 La Jurisdiccin como Poder y su legitimacin histrica
Desde que surgi el Estado se apresur en asumir el monopolio de la Justicia, prohibindose
expresamente a los ciudadanos tomarse la justicia por su mano. Hoy no puede encontrarse el
fundamento o legitimacin de la Jurisdiccin en ideas teocrticas o autocrticas, propias del
Antiguo Rgimen o de los Estados totalitarios. La Jurisdiccin ha pasado a convertirse en un
autntico Poder del Estado: el denominado tercer Poder o el ms alto Poder de decisin dentro
del Estado. Si la soberana nacional reside en el pueblo espaol, del que emanan los poderes del
Estado (art. 1.2 CE) y si la justicia emana del pueblo (art. 117.1), hemos de indagar cul sea la
legitimacin de la potestad jurisdiccional que la soberana popular ha otorgado en exclusiva a la
Jurisdiccin.
A este respecto han surgido distintas tesis, que pueden sintetizarse en las siguientes:
2.1 La justicia popular
En el Estado liberal los sistemas de designacin popular fueron los primeros que intentaron dotar
de legitimidad al oficio judicial. El pensamiento liberal opuso la participacin popular directa a
travs de representantes en el Poder Judicial.
Dos sistemas conocidos de participacin popular:

2.1.1 El jurado
Constituye la frmula ms perfecta de participacin popular en la justicia, pues a travs de l, los
ciudadanos asumen directamente la funcin jurisdiccional. Sustituy el injusto rgimen de la
prueba tasada por el de la libre valoracin.
2.1.2 La justicia popular
La entrada del pueblo en la justicia se efecta a travs del instituto de la representacin. Los
integrantes del Poder Judicial han de ser elegidos por el nico ente que en una democracia
ostenta la soberana, esto es, el pueblo. En USA, en determinados cantones suizos e incluso en la
extinta URSS, la judicatura se recluta a travs de elecciones peridicas. En Espaa tuvimos una
lamentable experiencia con la actuacin de los Tribunales populares, instaurados en la Espaa
republicana, que eran nombrados por los partidos y en sus veredictos un claro inters partidista.
En Europa dicho sistema de designacin otorga una gran legitimacin democrtica en el momento
inicial del desempeo del oficio judicial, pero es insuficiente para demostrar dicha legitimacin en
su continuidad, se le reprocha la falta de independencia del juez electo frente al partido o mquina
electoral que lo situ en el poder.
2.2 La designacin ministerial
Se podra conseguir tambin una cierta legitimacin democrtica confiando al Ministro de Justicia
la seleccin y promocin de los jueces, toda vez que, en un sistema democrtico, el Ministros es
responsable de sus actos ante el Parlamento. En nuestro pas este modelo permaneci vigente
hasta la promulgacin de la Constitucin de 1978.Como consecuencia de la presin que el
Ejecutivo ejerci sobre la Magistratura con la implantacin de los Estados totalitarios, instauracin
del autogobierno de la Magistratura, sistema que se implant en la prctica totalidad de los pases
europeos. Privilegio del Poder Ejecutivo, independencia del Juez frente a la sociedad y respecto
delos dems Poderes del Estado, incluido el Ejecutivo.
2.3 La legitimacin a travs del proceso
Luhmann: cuando surge un conflicto, el particular est obligado a acudir al proceso. Si su
pretensin no triunfa, el proceso le quita la razn, el proceso cumple con una funcin de
desmembracin social y de absorcin de las protestas. El proceso constituye la institucin
mediante la cual la Jurisdiccin misma se legitima.
Concurren en el proceso determinados elementos legitimadores, tales como la imparcialidad del
juzgador y, en general, todas las garantas que integran el derecho al proceso debido. El proceso
no constituye, pues, la causa o fin en s mismo de la Jurisdiccin, sino el instrumento para la
correcta aplicacin del Derecho objetivo a los conflictos concretos.
3 La legitimacin de la Jurisdiccin en nuestro sistema democrtico
Si la soberana reside en el pueblo espaol y la justicia emana del pueblo, queda claro que en
nuestra Ley Fundamental existen dos fuentes legitimadoras de la Jurisdiccin: la una, directa e
inmediata, es la del Jurado, en tanto que institucin de participacin popular en la que los
ciudadanos ejercitan directamente y por s mismos la funcin jurisdiccional; la otra, habida cuenta
de que la Constitucin otorga en exclusiva a los Juzgados y Tribunales el ejercicio de la potestad
jurisdiccional, ha de determinarse de una manera indirecta o mediata, esto es, preguntndose por
la causa de la entrega por el pueblo del monopolio de la justicia a la Jurisdiccin.
Lo que una sociedad democrtica reclama de los Juzgados y Tribunales es la solucin de los
conflictos mediante la imparcial aplicacin del Derecho objetivo.
La causa que legitima la atribucin del monopolio de la potestad jurisdiccional, por parte del

pueblo a sus Juzgados y Tribunales, a travs de la Constitucin, es su independencia y sumisin a

la ley.
3.1 La independencia
Ha de ser total, no slo frente a la sociedad y las partes, sino tambin con respecto al Gobierno y
a los rganos jurisdiccionales superiores.
La independencia judicial constituye, por consiguiente, una nota esencial de la jurisdiccin, sin la
cual no podran los Juzgados y Tribunales aplicar correctamente el Derecho a los casos
concretos.
La actividad judicial es, ante todo, una actuacin desinteresada.
3.2 La sumisin a la Ley
Juzgados y Tribunales limitan su actuacin a aplicar a los casos concretos la ley emanada de las
Cortes Generales, a quien les corresponde el ejercicio de la potestad legislativa. Por Ley no cabe
entender exclusivamente la promulgada por el Parlamento de la Nacin, sino tambin las
emanadas de las Asambleas legislativas autonmicas, las disposiciones con rango de ley y las
normas dimanantes de la potestad reglamentaria de la Administracin estatal, e incluso el
denominado derecho judicial.
Los Tribunales estn expresamente sometidos a la ley y el Derecho, vedada la asuncin de
funciones polticas o ejecutivas. La Jurisdiccin puede ejercitar funciones que, sin ser
estrictamente jurisdiccionales, la ley les puede confiar en garanta de algn derecho. Ahora
bien,dicha sumisin de los rganos jurisdiccionales a la ley y al Derecho no es indiferenciada, sino
que, est sometida tambin al principio de jerarqua normativa.
La constitucionalizacin de los principios de seguridad jurdica y de jerarqua normativa imponen al
rgano jurisdiccional un doble examen de su legitimidad: uno jurdico formal, conforme al cual ha
de obtener la certeza de que la norma ha sido promulgada conforme al procedimiento y por el
rgano competente o constitucionalmente establecido, y otro jurdico material, a travs del cual
debe constatar la legitimidad de la norma, es decir, si se conforma o contradice otras de rango
superior.
Lo que en modo alguno le est permitido al juez es aplicar una norma anticonstitucional o
manifiestamente ilegal, o dejar de aplicar leyes por estimarlas inconstitucionales, sin promover la
oportuna cuestin de inconstitucionalidad ante el TC.