ALGUNOS PRINCIPIOS PROCESALES CONCURSALES*

por RICARDO S. PRONO

SUMARIO: I) Enfoque general de los principios procesales concursales. El

proceso concursal. A. La importancia de los principios. B. El proceso concursal.
B.1. Teora procesalista. B.2. Su carcter prevalentemente inquisitivo.

B.3.

Primaca del derecho material. C. Estructura de la materia procesal en el rgimen

legal de los concursos.

II) Enfoque particular de principios procesales

concursales. A) Principio de economa y celeridad concursal en los concursos. El

derecho de defensa.
Fundamentos.

A.1. La inapelabilidad concursal. Su flexibilizacin.

a)

b)1. Excepciones contempladas expresamente en la ley. b)2.

Excepciones surgidas de la doctrina y jurisprudencia.

A.2. Las notificaciones

automticas. Limitaciones. A.2.a). Funcionamiento. A.2.b). Vicisitudes. A.2.c)

Puede el rgano jurisdiccional ordenar la notificacin por cdula cuando la ley
concursal no lo dispone?. A.3. La caducidad de instancia en los concursos. A.3.a).
Incaducidad de la instancia en el concursos. A.3.b) Caducidad de instancia en las
dems actuaciones.

A.3.c)

Caducidad de instancia de seis meses.

A.3.d)

Declaracin de oficio de la caducidad de instancia. A.3.e) Caducidad de instancia

en el trmite previo a la apertura concursal. A.3.f) Cmputo de los plazos en la
caducidad de instancia. B) El principio de moralidad. La buena fe. El abuso del
derecho y el fraude procesal en los juicios concursales. B.1. Sobre la oportunidad
procesal de su planteamiento.

B.2. El concurso sin insolvencia.

modificacin intempestiva de la base de clculo para la votacin.

B.3. La
B.3.1.

Es

posible inferir del rgimen concursal una regla que indique o precise cul es el
momento u oportunidad procesal final para modificar la base de cmputo del
pasivo con derecho a voto?
enunciada?

B.3.2.

A quines comprende la regla legal

B.3.3. El criterio legal expresado, puede tener excepciones?

B.4.

La exclusin de voto. B.5. La aceptacin de la propuesta por subrogatarios y

cesionarios.

I)

ENFOQUE GENERAL de los PRINCIPIOS PROCESALES

CONCURSALES.

A.

EL PROCESO CONCURSAL.

La importancia de los principios que estructuran una ley ha sido

destacada por la doctrina y cobra tal ponderacin que toda una corriente ha afirmado la
necesidad de que la legislacin sea, precisamente, una legislacin de principios 1.
En tal sentido se ha reclamado una legislacin abierta, con principios generales
que permitan modelar la dinmica de una sociedad en transformacin y encontrar
formulaciones elsticas para guiar aquella dinmica sin ser alterados 2. Tambin se ha
dicho que la construccin del legislador, si no quiere resultar estril y adems daosa,
debe dejar un amplio espacio a lo construible; un sistema consistente sobre todo en
principios reguladores generales y de procedimientos fijos y controlables, pero debe
tratarse siempre de una estructura abierta, que puede reclamarse que sea completada
en forma mvil segn las exigencias del desarrollo. Se propone un sistema de
principios en el cual el juez ser llamado a desempear una funcin clave, un rol que
no puede ser simplemente interpretativo3.
El reclamo de una legislacin simple y abierta contrasta con la extensin de la
ley de concursos, considerndose 4 que lo fundamental es una legislacin con principios
orientadores, reflejados en sus normas y que brinden una columna vertebral de su
contextura y de su posterior interpretacin. Y es en la regulacin procesal concursal
donde, justamente, la regulacin es ms extensa, aspecto que, se ha indicado, debe
ser celosamente contemplado.
Donde los principios se demuestran como motores de potencia de las
disposiciones es en su proyeccin hacia la interpretacin futura. Su enunciado,
1

* La inclusin del Derecho Procesal Concursal en el mbito del Congreso Nacional de Derecho Procesal es un
acierto. Porque tradicionalmente el Derecho Procesal ha incluido en sus estudios, especialidades u orientaciones, a
diversos campos jurdicos: al derecho civil, penal, laboral, constitucional y administrativo, tambin al derecho de
familia. Pero es relativamente nueva la presencia activa de esta rama jurdica, la vertiente o materia procesal de los
juicios de concursos y de quiebras. Considero tambin oportuno expresar en esta introduccin que, aunque ha
habido juristas que desde hace tiempo han venido escribiendo sobre estos temas, como Adolfo ROUILLON y
Osvaldo MAFFIA, entre otros, el trabajo sistemtico en nuestro pas es ms reciente, reflejado en los libros del
bahiense Daro GRAZIBILE y de nuestro comprovinciano Edgar BARACAT, significndose as la necesaria
incursin de los comercialistas en un campo ajeno a nuestra especfica especialidad, con el mutuo enriquecimiento
de ambas disciplinas.
ALEGRIA, Hctor, Algunas cuestiones de derecho concursal, baco, Bs.As, 1975, pg. 74.
2
RODOT, Stefano, Ideologie e tecniche della reforma del diritto civile, en Riv.Dir.Commerciale, Italia, 1967, t. I,
pg. 94.
3
FERRI, Giovanni R, Antiformalismo, democracia, codice civile, en Riv. Dir. Comm, Italia, 1968, t. I, pg. 373, en
cita de ALEGRIA, Hctor, op. cit, pg. 76.
4
ALEGRIA, Hctor, op. cit, pg. 77.

traslucido suficientemente a travs de las normas, permite una suficiente agilidad de

interpretacin como para hacer abierta y, en consecuencia, flexible la trama. Su ventaja
es que mantiene la coherencia de los fines. Es como la regla lesbia, en consecuencia,
que no desfigura la medicin (pauta de equidad), pero se adapta a las formas de lo
medido (pauta de realidad)5. Expresa tambin Alegria que al mentado peligro de la
amplitud de las facultades judiciales que la ley concursal contiene, debe agregarse el
tambin erizado reclamo sobre las facultades de los sndicos. Ms de una vez la ley
enuncia una facultad y una direccin de ejercicio, pero da amplias facultades al
funcionario para elegir respetando la orientacin- una de las opciones prcticas que
concierte mejor con las dems particularidades del caso y el mejor cumplimiento de los
fines de la ley.
Al haber incorporado la ley concursal 19.551 6 nuevas figuras e instituciones, el
procedimiento podr ser extenso o reglamentario, pero las soluciones substanciales y
adjetivas son abiertas, no cristalizadas, precisamente para permitir el juego amplio de
los rganos y funcionarios del concurso, y de los acreedores y deudor, dentro del
marco finalista de la ley. Como afirma Hctor Alegria 7, declarado el concurso no
solamente se aplica la normativa correspondiente, sino que el juez impulsa el proceso y
recurre a las instituciones y remedios ms aptos, an sin peticin de parte.
B.

El Proceso Concursal **

En la bsqueda de los principios que estructuran la legislacin concursal

procurando dar respuestas a insolvencias, crisis y dificultades econmicas o financieras
de carcter general, de empresas y personas, fsicas y jurdicas, una primera cuestin
que siempre ha creado dudas doctrinarias es la relativa al estudio de la naturaleza
jurdica del proceso concursal, si es derecho procesal o material. Qu funciones
prevalecen?
En efecto. Un rasgo que caracteriza al sistema concursal es el de que en el
mismo cuerpo orgnico de normas se hallan reunidos los elementos sustanciales y los
procesales, lo cual tradicionalmente ha dificultado diferenciarlos y ha dado lugar a la
controversia de si los concursos son un instituto de derecho sustancial o de derecho
5

ALEGRIA, Hctor, op. cit, pg. 79.

Texto cuya estructura y entramado procesal ha permanecido, en lo esencial, en las posteriores reformas
legislativas, y en cuya autora ha tenido relevante actuacin el jurista al que venimos citando.
7
ALEGRIA, Hctor, op. cit, pgs. 81, 97. Sobre los principios del proceso concursal ver: BARACAT, Edgar J,
Derecho Proceseal Concursal, Nova Tesis, Rosario, 2004, pgs. 32 y sigtes; GRAZIBILE, Daro J, Derecho
Procesal Concursal, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2009, pgs. 18 y sigtes.
** Para el desarrollo de estos temas me he basado en un trabajo de mi autora: v. PRONO, RICARDO S, Reglas
Procesales, en Cdigo de Comercio, Comentado y Anotado, Adolfo A. N. Rouillon (director), Daniel F. Alonso
(coordinador), Bs.As., La Ley, 2007, tomo IV-B, pgs. 757 a 803.
6

procesal8. A la par, se discute la naturaleza voluntaria o contenciosa de los procesos

concursales.
Para descartar ciertos enunciados tericos que a veces conducen a
conclusiones difcilmente sostenibles o excesivamente rgidas y generalizadas frente a
los datos de la realidad9, conviene analizar esta cuestin.
B.1.

La teora procesalista.

Estudiando, en primer trmino, la teora procesalista, corresponde decir que

gran parte de la doctrina tradicional alemana e italiana, tambin espaola, fue proclive
a considerar a la quiebra como derecho procesal 10.
Dentro de la corriente procesalista se discute si son procesos voluntarios o
contenciosos. Existen aspectos de jurisdiccin voluntaria: v. gr, en la incautacin,
conservacin y administracin de los bienes por el sndico en la quiebra (arts. 177 y ss.,
LCQ). Pero son numerosas las fases contenciosas, porque en el concurso preventivo
subyace una litis, confrontacin, entre el inters de los acreedores de percibir sus
crditos del mejor modo posible y el inters opuesto del deudor de pagar en tiempos y
formas diferentes11.
Entre quienes los ubican en el mbito de los procesos contenciosos, a su vez,
cabe distinguir entre aquellos que los consideran procesos declarativos o de
conocimiento, o ejecutivos.
Es indudable que tienen fases de cognicin: la comprobacin de los
presupuestos de la apertura concursal; la de verificacin de crditos; la de
homologacin.
Y tienen fases eventualmente- de ejecucin: la realizacin y distribucin de
bienes en la quiebra. Al punto de que buena parte de la doctrina, especialmente
italiana, an habla de ejecucin forzada colectiva. Pero cabe preguntarse qu tienen de
ejecucin el acuerdo preventivo extrajudicial, el concurso preventivo, el denominado
salvataje o cramdown argentino, y otros medios de prevencin cuya importancia en las
8

DI IORIO, ALFREDO J, Elementos para una teora general sobre los procesos concursales. RDCO, Bs.As.,
1988, p. 531.
9
PALACIO, LINO E, Derecho Procesal Civil. T. IX, p. 205, ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1988.
10
V. PROVINCIALI, RENZO, Tratado de Derecho de Quiebra, vol. I, p. 31 y ss, ed. Nauta, Barcelona, 1958,
adiciones de derecho espaol por JOS A. RAMREZ.- SATTA, SALVATORE, Instituciones del Derecho de
Quiebra, p. 31 y sigtes, Buenos Aires, 1951, traduccin y notas de derecho argentino por RODOLFO O.
FONTANARROSA.- MAFFA, OSVALDO J. Derecho Concursal. t. I, p. 23, Vctor P.de Zavala, Buenos Aires,
1985, quien cita en esta corriente a Kohler, Vivante, Alf. Rocco, Candian, Provinciali, Pajardi y Ferrara. Ragusa
Maggiore expresa que el aspecto procesal no agota la naturaleza de la quiebra. V. tambin: CMARA, HCTOR.
El concurso preventivo y la quiebra. Comentario de la ley 19.551, vol. I, p. 231, Depalma, Buenos Aires, 1978,
11
CMARA, HCTOR. op. cit. vol. I, p. 232; con citas de Provinciali, Maffa y Fargosi.

legislaciones se acrecienta ostensiblemente. Incluso la quiebra liquidativa- evita la

ejecucin por medio de la conversin, el avenimiento, etctera 12.
Por todo ello, sostiene con razn Palacio 13 que generalmente no se advierte que
la extrema complejidad de los procesos concursales y sus posibles tipos, no se prestan
a su encasillamiento riguroso y esttico en ninguno de los criterios tradicionales de
clasificacin. La multiplicidad de facetas y las peculiares caractersticas que se
presentan obstan a un rgido y definitivo encasillamiento en las categoras tradicionales.
B.2.

El proceso concursal: su carcter prevalentemente inquisitivo.

Sin perjuicio de lo cual es importante destacar el carcter predominantemente

inquisitivo del proceso concursal. Pues en los juicios concursales existen intereses
privados del deudor, de los acreedores, de terceros involucrados-, que deben
resguardarse, pero a la vez hay otros intereses: pblicos, generales o sociales (que
fundan la existencia de normas imperativas, indisponibles para las partes o interesados
14

), y que exigen mayores poderes y facultades del juez tornando a estos procesos en

prevalentemente inquisitorios.
Se tiene dicho al respecto que no obstante que el principio dispositivo -como la
mayora de los principios procesales- no reviste carcter absoluto y es susceptible de
funcionar junto con las facultades concedidas a los jueces en materia de iniciativa
probatoria, siempre que el ejercicio de tales facultades no ocasione agravio al derecho
de defensa ni comprometa la igualdad de las partes, el inters social comprometido en
ciertas clases de relaciones jurdicas impone, respecto de los procesos en que ellas se
controvierten, la necesidad de hacer prevalecer los poderes del juez sobre las
facultades dispositivas de las partes. El proceso adquiere, en tales hiptesis, carcter
inquisitorio y la autonoma privada debe ceder paso a una mayor ingerencia del rgano
judicial sobre el contenido material y formal del litigio 15.
12

V. esta discusin en BONSIGNORI, ANGELO, La naturaleza jurdica de los procedimientos concursales.

Trad.de OSVALDO J. MAFFA. RDCO, ao 15, p.30, Depalma, Buenos Aires, 1982.
13
Op.cit, t. IX, ps. 199 y 208.
14
Las normas de competencia de la ley de concursos son de orden pblico y no admiten ser prorrogadas por
voluntad de las partes (C.S, 16/09/99, Rosiere, Jess Nazareno s/concurso preventivo, RDPryC., Rubinzal-Culzoni,
Santa Fe, t. 2002-1, p. 451, con mencin de otros fallos).
15
PALACIO, LINO E. Op.cit. t. I, p. 251 y sigtes. V. tambin: MAFFA, OSVALDO J. Los poderes oficiosos del
tribunal en la quiebra. RDCO, ao 14. Bs.As. Depalma, 1981, p. 833.- ROUILLN, ADOLFO A. N. Poderes
inquisitorios del juez y principio de congruencia en la verificacin de crditos. RDCO, ao 15. Bs.As. Depalma,
1982, ps. 911 y ss.En comentario a la ley 19.551 expres HCTOR ALEGRIA: No se trata solamente de
aplicar de oficio la ley..., sino de actuar la ley por el tribunal. Declarado el concurso, no solamente se aplica la
norma correspondiente, sino que el juez impulsa el proceso (aspecto procesal) y recurre a las instituciones y
remedios ms aptos, an sin peticin de parte de otro rgano (aspecto substancial) (Algunas cuestiones de
derecho concursa, p. 97, Buenos Aires, baco, 1975).- V. REIMUNDIN, RICARDO. El principio de la iniciativa
probatoria del juez en el proceso civil, JA, IV-738.

El proceso concursal, como sostiene Rouilln 16, no es estrictamente un proceso

inquisitivo puro, ni tampoco un proceso inquisitivo acentuado al grado equivalente al de
un proceso criminal. Pero tampoco es un proceso regido exclusiva ni mayoritariamente
por el principio dispositivo, propio de los procesos bilaterales civiles y comerciales en
los que se debaten intereses privados. Por eso agrega- a nuestro juicio y conforme a
la legislacin vigente en el pas, los procesos concursales pueden ser caracterizados
como predominantemente inquisitivos o inquisitorios.

B.3.

Primaca del derecho material.

Por lo dems, dando primaca al derecho material, en la Exposicin de Motivos

de la ley 19.551 al referir a la especial consideracin que mereci la ubicacin y
separacin de las normas de fondo y las procesales (punto 2. Mtodo de tratamiento
de materias)-, leemos lo siguiente: La Comisin ha credo responder as a su
concepcin del concurso como fenmeno de derecho sustancial, primordialmente.
Cmara tambin dice en su obra que el nuevo ordenamiento (la ley 19.551;
rgimen al que la legislacin vigente como dijramos- ha seguido en esta materia),
contina la lnea tradicional: todo el iter histrico de la quiebra se coloca plensimo iure
dentro de los confines del derecho comercial, en el cual ha surgido y se ha venido
desarrollando, y del cual ha obtenido sus trazos fisonmicos fundamentales 17.
Y Palacio se expresa del siguiente modo 18: La circunstancia de que (los
concursos) conformen procesos judiciales en sentido estricto en modo alguno otorga
fundamento vlido a la conclusin de que su estudio pertenezca al derecho procesal.
Como procesos, tanto el concurso preventivo como la quiebra se hallan regidos por
normas procesales, pero la apertura de uno u otro genera efectos que pueden estar
sujetos no slo a este tipo de normas sino tambin a normas comerciales, civiles,
penales, laborales y administrativas. En virtud de la prevalencia que, en ese aspecto,
revisten las normas mercantiles, es razonable que el denominado derecho concursal
constituya una subrama del derecho comercial, sin perjuicio, naturalmente, de los
aportes que puedan hacerse desde otros sectores del conocimiento jurdico, y de la
natural incursin que deben hacer los comercialistas en otros terrenos ajenos a su
especialidad estricta.
16

ROUILLN, ADOLFO A.N. Rgimen de Concursos y quiebras Ley 24.522, 13 ed., p.40, Astrea, Buenos Aires,
2004.
17
CMARA, HCTOR, El concurso preventivo y la quiebra. Comentario de la ley 19.551, vol. I, p. 102, con cita
de Santarelli, Depalma, Buenos Aires, 1978.
18
Op. cit, t. IX, p. 204.

Adherimos a tales criterios. El derecho substancial es el que ha creado el

concepto jurdico econmico de la insolvencia o estado de cesacin de pagos y de
dificultades econmicas o financieras de carcter general-, como presupuesto de los
concursos. En virtud de dicho presupuesto objetivo, surgieron los principios que
estructuran a estos procesos: igualdad de trato, universalidad patrimonial, colectividad
de acreedores, conservacin de empresas tiles. Y para hacer viables tales principios
se elaboraron los diversos institutos concursales (acuerdos preventivos de la quiebra y
obligatorios para todos los acreedores; desapoderamiento; perodo de sospecha y
dems medios de recomposicin de activos; etctera).
Es en torno de ese derecho de fondo que se han legislado las normas
procesales, que existen para hacer operativos aquellos principios y figuras, propios del
derecho material. Lo procesal que se desarrolla de modo prevalentemente inquisitivodebe adecuarse a ese derecho sustancial19.
Ello explica, en primer lugar, por qu la normativa concursal se aparta, en gran
medida, de la preceptiva procesal comn a los dems juicios civiles y comerciales: v.
gr., las reglas de inapelabilidad de las resoluciones, de notificaciones automticas, de
perencin de instancia a los tres meses. El principio de eficacia procedimental,
potenciado en un patrimonio insolvente, funda la denominada celeridad concursal y el
rigor de tales reglas de procedimiento.
Adems, la preceptiva ritual debe ceder ante el derecho material en caso de
dudas y confrontacin al interpretarlas y aplicarlas 20.
La ley concursal es de fondo y de forma, dir Rouilln 21, lo que describe una
realidad bsica: la insolvencia exige una legislacin sustantiva adecuada para su
tratamiento, pero ella no se aplica sin la instrumentacin contempornea de un proceso
muy especial, signado por la universalidad, la unicidad y la tendencia hacia la
inquisitoriedad22. Y agrega: esas caractersticas del proceso concursal, as como su
19

El principio de instrumentalidad de las formas, completado con el de finalidad de los actos procesales, sintetiza la
moderna orientacin en la materia (MAURINO, LUIS ALBERTO, Nulidades procesales, 2. ed, p. 9, Astrea,
Buenos Aires, 1999).
20
Cabe tener presente en tal sentido el criterio de la CS. en el caso Colalillo, al expresar que el proceso civil no
puede ser conducido en trminos estrictamente formales pues no se trata ciertamente del cumplimiento de ritos
caprichosos, sino del desarrollo de procedimientos destinados al establecimiento de la verdad jurdica objetiva, que
es su norte (Fallos: 238:550; y en otros posteriores: 301:725; LA LEY, 89-412; LA LEY, 1979-D, 371).- V.
ALEGRIA, HCTOR, Breve Apostilla sobre la flexibilizacin en la interpretacin de la ley concursal. Comentario
a fallo, en LA LEY, 2004-E, 723.
21
ROUILLN, ADOLFO A. N. Caducidad de instancia y concursos. JA, 1984-III, 703.
22
La importancia del carcter inquisitorio del proceso concursal ha llevado a ROUILLN a expresar que era
partidario de la especializacin concursal en todas las ciudades del pas que constituyen centros comerciales
importantes, propiciando especializar segn el tipo de proceso y el rol del juez ms que en funcin del derecho
substancial, para superar la contradiccin nunca resuelta en la prctica- derivada de asignar al mismo juez
facultades y roles inquisitoriales o dispositivos segn el tipo de proceso. Opin que la especializacin es
aconsejable teniendo en consideracin que la legislacin especfica espera de los jueces de concursos el ejercicio de

servilismo exclusivo (l slo sirve para encarrilar las cuestiones concursales

sustantivas), determinan su aspiracin a la autosuficiencia.
Se trata, entonces, de procesos especiales por razones jurdico-materiales23, en
tanto constituyen una va especfica para solventar determinado tipo de conflicto: el
creado por la insolvencia, y que por la ley procesal comn no pueden tramitar por los
procesos tpicos de conocimiento o ejecucin. Mediante la ley concursal el legislador
regula los efectos de la insolvencia, para superar los conflictos que su declaracin
provoca, creando para ello una va procesal especfica de carcter tpicamente
jurisdiccional.
C.

Estructura de la materia procesal en el rgimen legal de los

concursos.
Consideramos de inters hacer tambin una breve referencia prctica sobre el
tema del ttulo.
Al redactarse la ley 19.551, dijeron sus autores que luego de un amplio anlisis
se lleg a la conviccin de que la regulacin de las normas de fondo y las procesales
totalmente separadas era dificultoso y perjudicaba la debida inteligencia de la ley.
Agregando que ello no obstante, se trat de distinguirlas, colocndolas en captulos o
artculos separados, segn correspondiera y fuera posible 24.
Cul es el sistema adoptado? Para responder a las cuestiones procesales que
se presentan en los juicios concursales considero que rige el siguiente orden de
prelacin, decreciente:
1) En primer trmino, rigen las normas procesales que acompaan a cada
instituto en particular. Suelen encontrarse en el entramado de cada figura concursal,
intercaladas all donde la norma sustantiva las requiere 25.
2) En segundo lugar, rigen las normas genricas contenidas en los arts. 273 y
sigtes. de la LCQ, por lo preceptuado en el primer prrafo del citado precepto que dice:

actividad jurisdiccional de tipo inquisitorial en muchos tramos del procedimiento, y que ese rol es muy diferente
del papel propio de los jueces con competencia en procesos signados por el principio dispositivo (de la entrevista
registrada en el Suplemento Actualidad del diario La Ley del 5 de julio de 2001, cuando se le requiri su opinin
sobre la creacin de un fuero exclusivo de Quiebras y Concursos en el mbito de la Ciudad Autnoma de Buenos
Aires. Ver: Mara Cristina DE CSARIS, La Magistratura Concursal, en el libro homenaje al prof. Dr. Ricardo S.
PRONO, Universidad Nacional del Litoral, Santa Fe, 2010, pg. 120.
23
DI IORIO, ALFREDO J. op.cit, p. 529 y sigtes.
24
EXPOSICIN DE MOTIVOS de la ley 19.551, I. Consideraciones Generales. 2) Mtodo de tratamiento de
materias.
25
V.gr: para solicitar la apertura de un concurso preventivo se aplicarn, ante todo (amn de las normas
sustanciales), los preceptos procesales de la LCQ. presentes en la respectiva regulacin legal: arts. 3 (juez
competente), 6 a 8 (requisitos de representacin y ratificacin para personas de existencia legal, incapaces y
fallecidos), 9 (representacin voluntaria), 11 (requisitos formales), etctera. En el perodo de sospecha se acudir a
los arts. 116, 117 y 115, en ese orden. En la extensin de la quiebra, a los arts. 162 y sigtes. LCQ.

Salvo disposicin expresa contraria de esta ley, se aplican los siguientes principios
procesales (y pasa a enunciarlos, en correlacin con los siguientes artculos).
3) En tercer trmino, en defecto de norma expresa, como dice Rouilln 26, debe
acudirse a la aplicacin analgica de otra norma procesal concursal, si existiera.
Efectivamente, si el interrogante sobre el procedimiento aplicable subsiste,
porque hay una laguna en la preceptiva procesal, sea en la que acompaa al instituto
en cuestin como en las normas de los arts. 273 y sigtes, por aplicacin del art. 16 del
Cd. Civil (Tt. Preliminar del Cd. Comercial, I), hay que buscar la norma anloga en el
mismo ordenamiento concursal, si sta existiese, realizando tal labor hermenutica con
cuidado.
Pues aunque se procure llenar ese vaco estudiando en cada caso la aplicacin
directa, integrativa, supletoria o analgica de los dems preceptos contenidos en la ley
concursal -y acudiendo a los principios estructurales del derecho de las insolvencias-,
tal labor hermenutica debe hacerse con cuidado por los escollos que continuamente
se presentan.
4) En cuarto y ltimo trmino, si la cuestin no tiene respuesta dentro del
ordenamiento concursal, se aplican las normas procesales de la ley del lugar del juicio
que sean compatibles con la rapidez y economa del trmite concursal (art. 278 LCQ).
Las caractersticas del proceso concursal, seala Rouilln 27, determinan su
aspiracin a la autosuficiencia. Por esta afirmacin ha de entenderse que, en principio y
en la medida de lo posible, todos los conflictos deben resolverse dentro de la ley
concursal. El uso del reenvo a las leyes procesales locales no es deseable aunque, en
la prctica, se acuda a l con frecuencia. Porque hay tantas situaciones no previstas
las falencias procesales de la ley falencial son notorias- que aplicar las normas de rito
locales se convierte en una exigencia casi diaria. Empero, agrega, ello no debe llevar a
sustituir las disposiciones procesal-concursales especficas por las de los cdigos de
procedimientos (a los que muchas veces conducen hbitos mentales subconscientes),
ni a otorgar igual jerarqua a las disposiciones de rito locales y a las de la ley concursal.
Se integra as la materia procesal de los concursos con la legislacin ritual local
cdigo procesal civil y comercial; ley orgnica del poder judicial-, pero condicionando

26

ROUILLN, ADOLFO A. N. Rgimen de concursos y quiebras. Ley 24.522. op. cit., p. 363.
Caducidad de instancia y concursos. JA, 1984-III, 703 y sigtes. V. tambin: ROUILLN, ADOLFO A.N.
Rgimen de los concursos y quiebras. Ley 24.522. op. cit, p. 263. BARACAT, EDGAR J, Algunas reglas
procesales en el rgimen recursivo concursal: comentario y reflexiones. JA, 1986-III, 885.
27

su aplicabilidad a la compatibilidad de estas normas con la celeridad del juicio

concursal28
----------

II)

ENFOQUE

PARTICULAR

DE

PRINCIPIOS

PROCESALES

CONCURSALES.

A)

PRINCIPIO DE ECONOMA Y CELERIDAD PROCESAL EN LOS

CONCURSOS. EL DERECHO DE DEFENSA.

A.1.

LA INAPELABILIDAD CONCURSAL. SU FLEXIBILIZACIN.

El ordenamiento concursal establece (incisos 3 y 4 del artculo 273 LCQ) que las
resoluciones son inapelables, y que, cuando se admite la apelacin, se concede en
relacin y con efecto suspensivo.
a) Inapelabilidad de las resoluciones. Fundamentos.
Esta regla, de especial importancia en el sistema recursivo concursal, es la
primera de las tres que conforman -junto a las que contemplan el rgimen de
notificaciones automticas y de perencin de instancia a los tres meses-, lo que
denominamos la peligrosa trada de las reglas procesales concursales.
Hemos dicho (I, B.3.), por qu la normativa concursal se aparta, en gran
medida, de la preceptiva procesal comn a los dems juicios civiles y comerciales. El
principio de eficacia y celeridad concursal 29, que encuentra su motivo en el presupuesto
del patrimonio insolvente, funda el rigor de tales reglas de procedimiento. La
superacin del estado de cesacin de pagos o de grave crisis patrimonial, punto de
partida de estos procesos, exige soluciones que no se dilaten en exceso. Amn de que
los concursos involucran a muchos sujetos, lo que reafirma el criterio legal.

28

Por ello las discusiones, por ejemplo, sobre el plazo de gracia, arraigo, recusaciones y excusaciones, trmite en las
ferias judiciales, etctera.
29
Otro aspecto de la aplicacin del principio de economa procesal, se halla representado por las normas destinadas
a impedir la prolongacin injustificada de los plazos y a eliminar trmites procesales superfluos u onerosos
(principio de celeridad): PALACIO, LINO E. Derecho Procesal Civil, t. I, p. 287, Abeledo Perrot, Buenos Aires,
1983.

Las cuestiones relativas a la secuencia del procedimiento concursal, a sus

etapas y a sus plazos, son especialmente sensibles a la celeridad que el legislador ha
querido imprimir a estos procesos30.
Por lo dems, las apelaciones no son esenciales para la validez constitucional
de un proceso civil o comercial 31. La CSJN ha resuelto reiteradamente que la doble
instancia no posee jerarqua constitucional, ni es una garanta establecida en el art. 18
de la C.N32. Si bien la apelacin es esencial si la primera instancia se ha desenvuelto
en forma tal que priva al interesado de garantas mnimas de defensa 33.
b) 1.

Inapelabilidad de las resoluciones. Excepciones contempladas

expresamente en la ley.
El principio genrico de inapelabilidad de las resoluciones concursales no es
absoluto.
Ante todo, debe tenerse presente que el artculo 273 LCQ dispone en su
encabezamiento que los principios procesales que luego enuncia como el del inciso 3,
que estamos analizando-, se aplican salvo disposicin expresa contraria de esta ley 34.
Y la propia ley de concursos establece en su texto numerosas excepciones a la regla
de inapelabilidad, morigerndola, al admitir este recurso en aproximadamente treinta
preceptos (v. gr: arts. 13, 16, 17, 24, etctera).
b) 2. Inapelabilidad de las resoluciones. Excepciones surgidas de la
doctrina y jurisprudencia.
Por su parte, la doctrina y la jurisprudencia han ido elaborando otras
excepciones a la regla de la inapelabilidad, considerando que al ser norma cercenatoria
de un recurso ordinario, debe interpretarse restrictivamente.

30

Cciv.yCom Rosario, sala I, 1996/3/12, votos Dres. Rouilln y Elena, LA LEY-Litoral, 1998-1, 392.
CS, FALLOS: 305:535. El art. 8, prr. 1, de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos slo exige la
doble instancia para los procesos de naturaleza penal, circunscribindose para los restantes a ordenar que el
interesado sea odo con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente,
independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley (KIELMANOVICH, JORGE L. La doble
instancia y la Convencin Americana sobre derechos humanos. LA LEY, 2006-C, 964).
32
FALLOS: 126:114; 138:395; 115:96: y fallos publicados en LA LEY, 93-136: RUBN, CARLOS, El derecho a
recurrir y las restricciones a este derecho. LA LEY-Litoral, 2003, 1160.
33
COUTURE, EDUARDO J. Fundamentos del derecho procesal civil. 3. ed, p. 158 y sigtes, Depalma, Buenos
Aires, 1964.
34
Dice PALACIO, LINO E. Derecho Procesal Civil. op. cit. t. IX, p. 326: En principio, el recurso de apelacin en el
proceso concursal slo es admisible en los supuestos expresamente contemplados en la L.C, o que resulten
asimilables a stos (con cita de un fallo de la CNCom., sala B, LA LEY, t. 152 p. 583 (30.764-S-), que resolvi:
Por ser equiparable a la resolucin prevista en el art. 62 de la L.C., es por ejemplo apelable la que declara la
quiebra a raz de la presentacin extempornea del acuerdo).
31

Son numerossimos los decisorios que expresan que este principio debe ceder
en determinadas situaciones concursales, por lo que, buscando denominadores
comunes en los criterios adoptados, podemos resumirlos y clasificarlos expresando que
la doctrina de autores y fallos ha considerado admisible el recurso de apelacin en los
concursos en los siguientes casos:
b) 2. i. Cuando se trata de resolver una cuestin que no afecta al
trmite ordinario del concurso, en cuyo caso no se desvirta la celeridad concursal
que es la ratio de la norma que funda la inapelabilidad.
Con encomiable criterio, dice Palacio35, la jurisprudencia ha atenuado la
aparente rigidez del principio consagrado por el inc. 3 del art. 296 (ley 19.551) y ha
declarado que el recurso de apelacin es admisible cuando se trata de reexaminar
cuestiones que no encuadran estrictamente en el orden regular del proceso concursal.
Con las dificultades propias de toda clasificacin y agrupamiento y destacando
que muchos decisorios invocan en sus fundamentos ms de una causal de excepcin,
mencionamos en este primer grupo a la siguiente jurisprudencia.
Un fallo que contiene no slo la motivacin antes enunciada sino que refiere
conjuntamente a las otras dos causales, que luego sealamos, corresponde a la
CNCom36 al resolver la procedencia de una apelacin deducida para ponderar la
garanta requerida por el art. 226 ltimo prrafo LCQ, de satisfacer gastos causdicos,
sosteniendo que el decisorio cuestionado exorbita el trmite normal del proceso
falencial y puede generar agravio material concreto para el apelante, ya que la decisin
recurrida podra ser considerada irrazonable y arbitraria ante la hipottica situacin de
que el impugnante hubiese tenido derecho en su planteo.
Tambin se sostuvo que es apelable la resolucin que deneg la autorizacin
solicitada por el concursado para pagar crditos con garanta real anteriores a la
apertura del concurso preventivo, pues la cuestin debatida no puede ser entendida
como propia del trmite ordinario y normal del proceso, y es susceptible de causar un
gravamen que comprometa la continuidad del concurso 37.
Esta motivacin fue invocada en el fallo Pleno de la CCiv.Com.de Rosario 38 que
declar apelable la sentencia desestimatoria de la solicitud de quiebra formulada por
acreedor porque si bien se procura que los concursos avancen sin las cortapisas que
35

Op.cit., t. IX, p. 327. V. la jurisprudencia que se cita en esta pgina.

CNCom, sala D, 2004/12/23. Romano, Miguel s/quiebra. LA LEY, 2005-D, 314.
37
Cciv.Com.,Rosario, Sala II, in re Laromet SA. conc.prev, con comentario favorable de ADOLFO A. N.
ROUILLN, LA LEY-Litoral-1999, 1012.
38
En primer voto del Dr. Rouilln, LA LEY, 1987-C, 121.
36

significaran recursos de apelacin admisibles contra todas las decisiones dictadas

durante el curso de aqullos, tal directiva general no rige tratnd ose de decisiones que
no hacen al trmite del concurso en s, ni menos todava- cuando ni siquiera hay
concurso.
Si la resolucin no hace a la vida del proceso sino a su extincin, la regla de la
inapelabilidad no tiene en principio justificativo 39.
b).2.ii. Si la decisin impugnada constituye un apartamiento grave de
la ley.
En este caso la regla que consideramos debe ceder pues se tratara de
resolucin

arbitraria,

por

ende

inconstitucional.

Sentencia

arbitraria,

expresa

Guastavino40, es la decisin judicial que no deriva razonadamente del derecho vigente

aplicable segn las circunstancias comprobadas del caso, de acuerdo con una
tradicional frmula de la jurisprudencia de la Corte Suprema (por ej., Fallos: 261:209;
274:60; 291:202; 295:535; etctera).
La sola circunstancia de tratarse de un proceso concursal no puede llevar la
regla de la inapelabilidad, efectivamente establecida por el legislador, al extremo de
desvirtuar otras garantas del justiciable como es la necesidad de ver satisfecha una
acabada defensa de sus derechos. Una razonable inteligencia de la ley impone la
necesidad de armonizar el texto legal con su sentido y finalidad prctica, teniendo en
cuenta que un excesivo rigor formal en la aplicacin normativa, puede conducir a
conclusiones antitticas con la verdad jurdica a dilucidar en grado de apelacin; todo
lo que revertir en un inadecuado servicio de justicia, nsito en el debido proceso
legal41.
La sentencia que establece el art. 42 LCQ (de categorizacin de acreedores),
debe considerarse apelable cuando aparece violentada la tlesis del instituto en cuyo
caso se estar en presencia de una decisin arbitraria 42.
b).2.iii.

Cuando se trata de dar una interpretacin definitiva sobre

los alcances de los textos legales, mxime cuando el mantenimiento de lo

resuelto puede provocar un gravamen irreparable.
39

SC. Mendoza, sala I, 2002/08/20. Basile y Pino S.H. y otros.- LA LEY-Gran Cuyo, 2002, p. 889. Y en
Suplemento Mensual del Repertorio General de La Ley, diciembre 2002, p. 13.
40
GUASTAVINO, ELAS P. Recurso extraordinario de inconstitucionalidad, t.I, p. 513, ed. La Rocca, Buenos
Aires, 1992.
41
SC. Mendoza, sala I, 2002/08/20. Basile y Pino S.H. y otros. LA LEY-Gran Cuyo, 2002, p. 889.
42
VAISER, LIDIA, La categorizacin de los acreedores en el concurso preventivo. Un camino lleno de espinas. LA
LEY, 2000-F, 1009.- La CNCom, sala B, resolvi en sentido contrario, no obstante que el magistrado concursal
impuso oficiosamente modificaciones a la propuesta originaria de categorizacin formulada por la concursada:
RDPr.yC, 2003-3 (Compraventa-I), p. 471, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe.

La Corte mendocina sostuvo al respecto que el criterio de restriccin apelativa,

por su finalidad debe encontrar excepcin en los casos en que la decisin que se
pretende revisar decida definitivamente sobre aspectos graves en la esfera patrimonial
de los protagonistas e irrevisable adems por ninguna otra va 43. Agregando el fallo que
debe admitirse la apelabilidad cuando la posibilidad del error judicial resulte un perjuicio
cierto irreparable, no remediable en posterior proceso, mxime si no se advierte que la
sola concesin del recurso implique un entorpecimiento del trmite concursal.
As resolvi tambin la Cmara 2.de apelaciones en lo civil y comercial de la
ciudad de Crdoba44, reiterando en lo sustancial el criterio que tiene fijado sobre la
interpretacin de la regla genrica de inapelabilidad del artculo 273 inc. 3 de la ley
24.522, al sostener que dicho dispositivo debe ceder cuando el decisorio que se
impugna es susceptible de afectar la inviolabilidad de la defensa en juicio o de
derechos concedidos por normas sustantivas que no pueden ser reparados por
pronunciamientos ulteriores del proceso, esto es, que en definitiva sean susceptibles de
ocasionar un agravio irreparable para el justiciable.
No obstante que el texto de la ley 24.522 no prev la apelacin de la resolucin
que tiene por desistido el concurso preventivo por no haberse publicado los edictos en
el plazo legal (arts. 27, 28 y 30, LCQ), en interesante fallo se resolvi que corresponde
revocar la resolucin que tuvo por desistido al concurso preventivo admitiendo la
apelacin- si, pese a que los edictos se publicaron tardamente, ello fue por pocos das,
la publicidad cumpli sus efectos y no se evidencia una actitud del concursado de
abandonar su proceso preventivo. Agregando los camaristas 45 que se configuran,
entonces, circunstancias similares a las del caso Fibroeste SRL., fallado por la Corte
Suprema de Justicia de Mendoza (J.A-1991-II-170), cuyas consideraciones expresan:
Es tarea judicial atender a las circunstancias singulares de la realidad de cada
proceso, sobre todo el concursal, en el que estn comprometidos tantos intereses...
Uno de los ndices ms seguros para verificar la razonabilidad de la inteligencia de una
norma, y su congruencia en el resto del sistema en el que est engarzada, es la
consideracin de sus consecuencias.

43

SC. Mendoza, sala I, 2002/08/20. Basile y Pino S.H. y otros. LA LEY-Gran Cuyo, 2002, p. 889. Publicado
tambin en el Suplemento Mensual del Repertorio LA LEY, diciembre 2002, p. 14.
44
C2aCCom de Crdoba, 2004/12/3-12-, Jabase, Alba s/recurso directo s/concurso, publicado en RDPr.C, 2005-2,
(Contratos de Servicios II), p. 555, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2005. En este fallo, la doctora Chiapero de Bas
expres que la inapelabilidad debe ceder cuando corresponde dar una interpretacin definitiva sobre los alcances de
los textos legales, mxime cuando el mantenimiento de lo resuelto puede provocar un agravio de imposible
reparacin en el curso ulterior del proceso.
45
Dres. Adolfo A.N. Rouilln y Ricardo A. Silvestri, in re Kovacic, Nstor s/conc.prev., Cciv.yCom. Rosario, sala I,
2000/02/15, LA LEY-Litoral, 2001, p. 354.

Puede verse adems la jurisprudencia que en su obra conjunta citan Rivera,

Roitman y Vtolo46.
----A. 2. LAS NOTIFICACIONES AUTOMTICAS. LIMITACIONES.
El rgimen de notificaciones concursal contempla a los edictos, pero como modo
de hacer conocer muy pocos actos del procedimiento 47, y refiere a la carta a enviar por
el sndico a los acreedores en una sola oportunidad (art. 29).
Tambin prev la notificacin por cdula que, al igual que los modos de
notificacin antes sealados, es excepcional: slo para la citacin a las partes48.
La regla genrica de notificacin concursal es la automtica o ministerio legis49.
El fundamento, como ocurre con otros preceptos, es responder al principio procesal de
eficacia y celeridad concursal, que surge del presupuesto de la insolvencia. Si los actos
del proceso debiesen notificarse en forma personal o por cdula sera imposible
avanzar en un concurso con decenas, centenas o miles de acreedores.
El precepto legal (inciso 5 del art. 273 LCQ) establece que la citacin a las
partes se efecta por cdula; por nota o tcitamente las restantes notificaciones.
A.2.a) Notificacin automtica. Funcionamiento.
Por su significacin es conveniente referir sucintamente al funcionamiento de la
regla genrica de notificacin automtica en los concursos.
Debe aplicarse en primer trmino el art. 273 inc. 5 LCQ en cuanto dispone que,
excluida la citacin a las partes, las restantes notificaciones deben efectuarse por nota
o tcitamente50. Es la notificacin por ministerio de la ley o notificacin automtica 51.
46

JULIO CSAR RIVERA, HORACIO ROITMAN y DANIEL ROQUE VTOLO, Ley de concursos y quiebras.
Santa Fe. Rubinzal-Culzoni, 2005, 3 ed. actualizada, tomo III, ps. 639 y sigtes, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2005.
47
As, los edictos ordenados para hacer conocer la apertura concursal (arts. 27 y 28); el mencionado en el artculo
48 o perodo de concurrencia; el que hace conocer la presentacin de un acuerdo preventivo extrajudicial (art. 74);
el que hace saber la declaracin de quiebra (art. 89); y tambin en el informe final que presenta el sndico en la
quiebra (art. 218 inc.4).
48
Sin desconocer que en los concursos no hay propiamente autnticas partes procesales, sino legitimados o
interesados, la ley est refiriendo a la citacin para que comparezca a tomar intervencin la sindicatura sorteada en
un concurso preventivo, o en una quiebra cuando as correspondiere. Amn de las cdulas ordenadas expresamente
en la ley (art. 273 primer prrafo), v. gr: para que el deudor comparezca ante el pedido de quiebra por acreedor (art.
84), y la notificacin del traslado ante la admisin de un incidente (art. 281).
49
Como expresramos y veremos en este punto, la regla de la notificacin automtica previsionada en la ley
conforma, junto a las normas sobre inapelabilidad de las resoluciones y de perencin de instancia a los tres meses, lo
que denominamos la peligrosa trada de las reglas procesales concursales.
50
Llama la atencin que se contine aludiendo a la llamada notificacin por nota, ya que esta ltima
denominacin no se adecua al rgimen aplicable a la notificacin automtica. Tambin sorprende la referencia a la
notificacin tcita, pues sta se configura a raz de contingencias ajenas a la notificacin automtica o mal llamada
por nota (PALACIO, LINO E. Derecho Procesal Civil. op.cit., t.IX, p. 330, nota 322).
51
Es conveniente sealar que el art. 26 LCQ es equvoco pues induce a considerar que la notificacin automtica
alcanza slo al deudor, siendo que tambin comprende al sndico, a los acreedores y a terceros involucrados en la
causa concursal.

Luego, por el art. 278 LCQ, supletoriamente y con los alcances en l

enunciados, acudimos en lo pertinente- a las normas sobre notificaciones de la leyes
procesales locales, que disponen, v.gr, que las resoluciones judiciales quedarn
notificadas en todas las instancias, los das martes y viernes, o si alguno de ellos fuere
feriado el siguiente da de nota 52. No son aplicables en los concursos los preceptos
contenidos en los cdigos de procedimiento civiles y comerciales que establecen los
casos de notificacin personal o por cdula (v. gr, el art. 135, CPCC de la Nacin).
Adems, debe tenerse presente que la regla es aplicable a los plazos judiciales,
no a los plazos legales. En estos casos (v. gr, los plazos para presentar pedidos de
verificacin; para observarlos; para presentar el informe individual; para el dictado de la
sentencia del art. 36; etctera), los plazos se cuentan desde el da siguiente art. 24
Cd. Civil-; con algunas excepciones (v. gr: arts. 43, 50, LCQ).
A su vez, la Cmara Nacional de Comercio se pronunci en fallos Plenos sobre
el inicio del plazo previsto en el art. 37 segundo prrafo de la LCQ

53

, y sobre la

notificacin por cdula de la intimacin al cumplimiento de lo dispuesto por el art. 2 del

decreto-ley 3003/56 (cumplir con la exigencia de comunicar al Registro de Procesos
Concursales la iniciacin de solicitud de concurso) 54.
A.2.b)

Notificacin automtica. Vicisitudes.

Si el expediente no se encontrase en secretara y slo estuviese a disposicin

del interesado el legajo de copias del art. 279 LCQ, corresponder hacer constar esa
circunstancia en el libro de asistencia o libro de secretara, y cuando est el expediente
principal a la vista comprobar si el legajo fue o no suficiente para sustituir a aqul en lo
que respecta a la actuacin que interesa, pues muchas veces el expediente de copias
es deficiente, no obstante las previsiones dispuestas en el precepto legal aludido.
Si el decreto slo dice notifquese, lo que significa hacerlo conforme a la ley, ello
no modifica la regla genrica de notificacin automtica.

52

Art. 133 CPCC de la Nacin, reformado por ley 25.488.

La CNCom., en pleno, 2006/02/28. Cooperativa de Vivienda, Crdito y Consumo Activa s/inc.de rev. En Rafiki
SA. s/quiebra, resolvi: a) El inicio del plazo previsto en el art. 37 segundo prrafo de la ley 24.522 no se encuentra
supeditado a la notificacin de la resolucin del art. 36 de esa ley, cuando esa resolucin se dict el dcimo da o al
tmino del plazo diferente que expresamente haya sido aplicado en la causa- de presentado el informe individual, o
al dcimo da a contar de la fecha en que, previsiblemente y segn lo indicado en el auto de apertura del concurso
preventivo o en la sentencia de quiebra o en alguna decisin judicial expresa modificatoria de la fecha inicial, ese
informe deba ser presentado; b) Si la citada resolucin hubiese sido dictada con anterioridad al tiempo en que
previsiblemente debi ser producida, el plazo para interponer revisin se contar desde ese previsible momento; c)
El inicio del plazo previsto en el art. 37, segundo prrafo, de la ley 24.552, se encuentra subordinado a la
notificacin por ministerio de la ley de la resolucin del art. 36 de esa ley, cuando dicha resolucin fue dictada con
posterioridad al momento en que, previsiblemente, hubo de ser emitida. LA LEY-2006-B, 175. Con comentario de
JAVIER ARMANDO LORENTE y DANIEL TRUFFAT.- Zeus, t. 100, n 7.914, 07/04/2006, p.3.
54
CNCom, en Pleno, 2001/12/11, Rovarrella Hnos. SA.: LA LEY-2002-B, p. 268.
53

Si el juez no orden notificar por cdula y no obstante as se efecta, ello

tampoco modifica el rgimen de notificacin por ministerio de la ley. Sin embargo
alguna jurisprudencia ha resuelto que si se ha optado por este modo de notificacin (la
cdula), se debe mantener un criterio uniforme para evitar la posible afectacin del
derecho de defensa55.
A.2.c)

Puede el rgano jurisdiccional ordenar la notificacin por cdula

cuando la LCQ no lo dispone?

Ello debe admitirse en forma excepcional y debidamente justificada, pues el
procedimiento est establecido en la ley y por la importancia del tema y las graves
consecuencias que derivan en la prctica, debe cuidarse sobremanera no anarquizar el
concurso. Sentado ello, la notificacin por cdula puede ser el medio vlido para que el
juez, prudentemente, morigere el peligro de la notificacin automtica en casos
excepcionales y fundados (v.gr, en la etapa de cumplimiento del acuerdo, posterior a la
homologacin)56. La Corte Federal ha dicho que Cuando no se trata del desarrollo del
proceso principal sometido al rigor de los estadios que marca la ley concursal, sino la
sentencia final dictada en una tercera instancia sobre la regulacin de honorarios de
uno de los profesionales, en tal situacin corresponde privilegiar la forma de
notificacin propia de las sentencias definitivas 57.
Consideramos correcto el criterio sustentado por la Corte mendocina en esta
cuestin58, al expresar: La interpretacin sistemtica de los textos concursales lleva a la
conclusin de que la notificacin por cdula es procedente siempre que exista
disposicin expresa en la ley, decisin judicial que as lo disponga 59, o que la
notificacin automtica o por ministerio de la ley pueda implicar un quebrantamiento
constitucional de la defensa en juicio, situacin que debe acreditarse de modo

55

Cciv.Com., Santa Fe, sala Primera, in re Pecorari, Alberto s/conc.prev: LA LEY-Litoral, 1999, p. 896. Con
criterio an ms amplio sobre el modo de notificacin concursal se decidi anular la resolucin que declar
desierto el recurso interpuesto en un incidente concursal con base en que el traslado para expresar agravios se
notifica automticamente, omitiendo aplicar por remisin el art. 62 inc. 2 del CPCC (de Santa Fe), pues al escoger
la regla de la notificacin automtica, no opt por la alternativa que en el caso por tratarse de la notificacin de
una de las etapas fundamentales del incidente- mejor resguardaba el derecho de defensa (CS.de Santa Fe, 2004-0825. Direccin Gral. Impositiva s/rec.rev. en Ingeniero Spirandelli SCA s/conc.prev. LA LEY-Litoral-2004, p. 1210).
56
En opinin de GRAZIBILE, Daro J. (Sistema de notificaciones concursales-Doctrina de la Suprema Corte
Bonaerense-, Lexis Nexis, Bs.As., abril 2006), la ley procesal impone la forma de notificacin de las resoluciones
dictadas en el proceso concursal principal o incidental- sin posibilidad de aplicacin de los cdigos locales, por no
tratarse de una situacin no reglada, admitindose que el juez concursal, director del proceso, modifique
excepcionalmente esa forma de anoticiamiento, en auto consentido por las partes, siendo insuficiente la expresin
notifquese, requirindose expresamente que se ordene la notificacin personal o por cdula, atento a que se vara la
forma estipulada por la ley.
57
CS, junio 28-994, Banco Mesopotmico Cooperativo Ltdo. s/quiebra, La Ley-1995-E, pg.36 y sigtes.
58
SCMendoza, Sala I Civil y com, 24/07/2001, Club Y.P.F, publicado en LA LEY-Gran Cuyo, 2001, p. 802, primer
voto de ADA KEMELMAJER de CARLUCCI.
59
Consideramos que tal decisin judicial debe adecuarse a lo que expresramos en el prrafo anterior.

manifiesto60. Y agrega el fallo: Es verdad que con fundamento en el derecho de

defensa en juicio lo relativo a las notificaciones tcitas debe ser de interpretacin
restrictiva. Pero este principio rige para aquellos supuestos en que existen dudas
razonables; al resolver este tipo de problemas es recomendable adscribir a un criterio
circunstancial, casustico, flexible, con el fin de compatibilizar una ms acelerada y
econmica tramitacin de la causa con el derecho de defensa. Si en el caso a resolver
las dudas no existen ni respecto de las normas, ni de las circunstancias fcticas que
han motivado el decisorio, nada autoriza al juez a dejar de lado la disposicin legal.
----A. 3.

LA CADUCIDAD DE INSTANCIA CONCURSAL.

Tenemos dicho que la norma que regula la caducidad de instancia 61 conforma,

con los preceptos que establecen la inapelabilidad de las resoluciones y el principio
general de notificaciones automticas, lo que denominados la peligrosa trada de las
reglas procesales concursales, en particular cuando el plazo previsto por la ley procesal
local para declarar de este modo la terminacin del proceso es notoriamente mayor 62.
A.3.a) Incaducidad de la instancia en el concurso.
La perencin de instancia, o con mayor precisin, la caducidad de instancia, no
opera en el proceso concursal principal o concurso en s.
El motivo es el carcter predominantemente inquisitivo del concurso (supra: I, 3),
por la existencia de intereses pblicos, generales o sociales que impiden que se
produzca este modo de extincin del proceso en el trmite del concurso preventivo, de
la quiebra, y tambin del acuerdo preventivo extrajudicial una vez ordenada la
publicacin de edictos.
A.3.b) Caducidad de instancia en las dems actuaciones.

60

Dice tambin el decisorio de la C.S. de Mendoza: Esta ltima situacin no se da en los casos en que los incidentes
hayan tramitado normalmente. Por eso, la sentencia que recae en un incidente se notifica, en principio,
automticamente.
61
El art. 277 de la LCQ dice textualmente: No perime la instancia en el concurso. En todas las dems actuaciones,
y en cualquier instancia, la perencin se opera a los tres (3) meses.
62
V.gr: el CPCC de Santa Fe dispone que la caducidad de la instancia se produce al ao (art. 232).- En el CPCC de
la Nacin (art. 310) la caducidad de la instancia se produce, cuando no se hubiese instado su curso en primera o
nica instancia, a los seis meses (a los tres meses en segunda o ulterior instancia). Las Provincias que siguen la
orientacin del cdigo nacional tienen plazos similares.

Pero en todas las dems actuaciones, incidentales o no 63, en cualquier instancia,

sin distinguir quin la hubiere promovido (sndico, deudor concursado, acreedor o
tercero interesado), o si es un crdito laboral 64, la perencin de instancia se opera a los
tres meses65.
Hemos dicho que esta regla, junto a las normas que establecen la inapelabilidad
de las resoluciones y la acentuacin del principio general de notificaciones automticas,
conforman lo que denominados la peligrosa trada de las reglas procesales
concursales, en particular cuando el plazo previsto por la ley procesal local para
declarar de este modo la terminacin del proceso es notoriamente mayor 66.
El precepto en su texto originario art. 300, ley 19.551- impeda declarar la
caducidad en los incidentes promovidos por el sndico. Por lo que uno de los autores de
la reforma afirm67 que esta desigualdad a favor del sndico no tena justificacin y ms
an llevaba a la desesperacin a los demandados por el sndico en acciones
revocatorias concursales, acciones de responsabilidad y procesos de extensin de
quiebra pues la incuria de este funcionario haca que durasen aos y los tribunales
hesitaban sobre la procedencia o no de la perencin en esos juicios, lo que fue
modificado sustancialmente por la norma actual.
A.3.c) Caducidad de instancia de seis meses.
Tambin debe tenerse presente que el breve plazo de tres meses dispuesto por
la ley concursal para instar el trmite evitando la declaracin de perencin de instancia
63

El trmite judicial previsto para la continuacin contractual (en el caso del art. 20 LCQ) es susceptible de perimir
una vez transcurridos tres meses de inactividad procesal, conforme lo estipula el artculo 277 de la LCQ, siendo
innegable la facultad del tercero para requerir la caducidad de la instancia y la resolucin contractual, con la
consecuencia que ello conllevara la imposibilidad de reeditar la cuestin por parte del concursado: ROITMAN,
HORACIO, Efectos del concurso preventivo sobre los contratos preexistentes. p.81, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,
2006.
64
En un concurso en el que un acreedor laboral solicit la verificacin de su crdito proveniente de una sentencia
firme, el concursado acus la caducidad de instancia, que fue admitida por el juez. La alzada por mayora confirm
lo resuelto: CNCom, sala C, 2002/09/27, Bilbao, Maximiliano O.s/incidente de pronto pago en: Laveno SA, LA
LEY, 2003-D, 750.- La sala D, de la CNCom, in re: Empesur SA s/quiebra s/incidente de verif.promov.por: D y
K, Elio F, tambin resolvi que: La verificacin de crditos laborales no ha sido exceptuada del rgimen general
de caducidad de instancia: LA LEY, 1996-A, 147.65
La CS. decidi: Encontrndose vencidos los plazos previstos por la ley sin que mediara actividad impulsiva til
por el obligado a ello, antes de que la caducidad operara y fuera acusada por la contraparte, constituye una
pretensin indebida requerir que la presentacin tarda y no consentida de la peticin hbil en el caso, pedir que se
ordene la produccin de pruebas en un incidente de revisin concursal-, pueda ser admitida como vlida a los fines
de interrumpir plazos ya vencidos, cuando slo se hallaba pendiente la resolucin que declarara tal caducidad (del
dictamen del Procurador Fiscal que la Corte hace suyo): CS, 2005/11/25, Aceros Zapla SA.s/conc. Preventivo, LA
LEY, 2006-B, 293.
66
V.gr: el CPCC de Santa Fe dispone que la caducidad de la instancia se produce al ao (art. 232).- En el CPCC de
la Nacin (art. 310) la caducidad de la instancia se produce, cuando no se hubiese instado su curso en primera o
nica instancia, a los seis meses (a los tres meses en segunda o ulterior instancia). Las Provincias que siguen la
orientacin del cdigo nacional tienen plazos similares.
67
RIVERA, Julio Csar. Instituciones de Derecho Concursal.2 ed, t.I, p. 265, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003.

se extiende a seis meses en las actuaciones relativas a la revocatoria o inoponibilidad

concursal (art. 119 in fine), extensin de la quiebra (art. 164), y responsabilidad de
terceros (art. 174).
A.3.d) Declaracin de oficio de la caducidad de instancia.
La declaracin de caducidad de la instancia puede ser declarada de oficio.
Pero una cosa es que la caducidad pueda ser declarada de oficio y otra que ella
se produzca de pleno derecho, por el mero transcurso del tiempo. Para que opere la
caducidad de la instancia es necesario: 1) el transcurso del plazo legal previsto (art.
277 de la ley 24.522), sin que se haya realizado actividad procesal eficaz, y 2) la
declaracin jurisdiccional ya que el carcter de tal resolucin es as constitutivo 68.
A.3.e)

Caducidad de instancia en el trmite previo a la apertura

concursal.
Los procedimientos previos a la apertura concursal (p.ej, pedido de quiebra
formulado por acreedor), segn opinin jurisprudencial prevaleciente hasta ahora 69, son
susceptibles de concluir por caducidad preconcursal 70. La perencin de instancia en el
juicio de antequiebra se admite cada vez ms 71.
El segundo interrogante en esta cuestin es el relativo al plazo de la perencin.
Coincidimos con la respuesta dada por la Suprema Corte de Mendoza al decir que en
la instancia abierta con la peticin de quiebra es procedente la aplicacin del artculo
277 de la LCQ. El fallo expresa lo siguiente: La cuestin, que pudo ser dudosa antes de
la ley 24.522, ha quedado aclarada con el nuevo artculo 277. El artculo 300 de la ley
68

C2a. CC. Crdoba, septiembre 12-997. Varisco, Mario A, LA LEY-Crdoba, 1998-723.- En ocasin de uniformar
jurisprudencia antagnica, el Tribunal Superior de Justicia de Crdoba reiter su invariable doctrina en materia de
perencin de instancia y en la causa Ampara SACIF s/quiebra pedida s/recurso de casacin, decidi que si bien en
los supuestos del art. 277 LCQ el rgano judicial puede declarar por propia iniciativa (ex officio) la caducidad de la
instancia luego de transcurrido el plazo legal, no lo podr hacer una vez que se impulsare el procedimiento y la
actividad fuere consentida (TSJ de Crdoba, Sala Civil y Com, A. I. N 249, 24/9/2003: Rev. De Derecho Privado y
Comunitario, 2003-3, Compraventa-I, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, p. 465).- Cfr: DE FRANCESCO, JERNIMO
M. Y VILLOLDO, MARCELO. Rgimen procesal de la caducidad de instancia en las contiendas concursales. Con
especial referencia al rgimen instaurado en la provincia de Buenos Aires con el dictado de la ley 12357. Publicado
en Prctica y Actualidad Concursal (P.A.C.), boletn I, octubre del 2005, p.2.
69
CNCom, sala A, 2000/02/07, Severino, Juan C.s/Pide la quiebra a Grinfelds, Carlos, LA LEY, 2000-E, 928, n
26.- CCC. Rosario, sala III, in re Sucesin Tagli, ngel Jos s/quiebra.- CCC. Rosario, sala IV, 2000/05/18, in re:
Gueiler, Atilio E., LA LEY-Litoral, 2000, 1278.- CCC. Santa Fe, sala I, 1999/06/02, Versalles Alimentos
Congelados SA c.Alimentos Congelados SA, LA LEY, 2000-E, 928, n 25, y en LA LEY-Litoral, 2000,
Jurisprudencia 130.
70
ROUILLN, ADOLFO A.N. Rgimen de concursos y quiebras. Ley 24.522. op.cit, 15.ed, p. 389.
71
MAFFA, OSVALDO J, La sentencia constitutiva de la quiebra y el inicio del proceso falencial,. LA LEY, 2005F, 912.- Como no existe juicio de concurso hasta que se haya dictado la sentencia por el rgano judicial de apertura
de la quiebra, es susceptible de ser alcanzada por el pedido de caducidad de la instancia la peticin encaminada a
que aqulla se declare: CNCom, sala A, LA LEY-975-A, 401, en cita de PALACIO, LINO E., op.cit, t.IX, p.333,
nota 329.

19.551 deca: No caduca la instancia en el trmite del concurso. El nuevo texto, en

cambio, sencillamente norma: No perime la instancia en el concurso. En todas las
dems actuaciones, y en cualquier instancia, la perencin se opera a los tres meses.
Los vocablos usados en el texto nuevo (todas las dems actuaciones), no contenidos
en la redaccin anterior, son lo suficientemente amplios para incluir la etapa
preconcursal, desde que no se le puede negar el carcter de actuaciones72.
Por lo dems, tal criterio se adecua al orden de prelacin que debe observarse
en las cuestiones de procedimiento que se presentan en los juicios concursales (supra
I) C: Estructura de la materia procesal en el rgimen legal de los concursos), donde
resaltamos, con los alcances all expresados, la preeminencia de las normas
procesales contenidas en la legislacin concursal por sobre los preceptos rituales
locales.
A.3.f) Cmputo de los plazos en la caducidad de instancia.
El cmputo de los plazos de caducidad se hace conforme a las leyes procesales
del lugar del concurso (art. 278, LCQ) o, en defecto de solucin en el respectivo cdigo
ritual, segn las normas de contar los plazos en meses establecidos por los arts. 25 y
26 del Cdigo Civil73.
Para saber cmo se cuenta el plazo de tres meses debe acudirse a las normas
procesales de la ley del lugar del juicio porque el art. 273 inc.2 de la ley concursal que
establece que en los plazos se computan los das hbiles judiciales, refiere a los plazos
de das, y no a los plazos de meses o de aos74.
Pero las leyes procesales locales difieren entre s, v. gr: al incluir o excluir del
plazo de caducidad a las ferias judiciales 75 (o, como sucede en la provincia de Buenos

72

Agrega el decisorio: El plazo breve previsto en la ley concursal facilita el pleno desenvolvimiento de las empresas
econmicamente viables. Los pedidos de quiebra que permanecen por un tiempo prolongado sin resolverse
perjudican al empresario, que no puede desarrollar su actividad comercial en plenitud, no slo por las medidas
precautorias previstas en el art. 85, sino por la consabida repercusin que en el mbito econmico y financiero trae
aparejado un supuesto estado de cesacin de pagos: SCJ de Mendoza, sala 1, 23-10-2002, Prinze SA en
j.14.171/37.891. Prinze SA p/Quiebra s/Cas: V. Seleccin de Jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de
Mendoza, en Concursos (Director del rea: HORACIO ROITMAN, Colaborador: JOS ANTONIO DI TULLIO),
RDer.Priv.y Comunitario, 2002-3, p. 538/9, Concursos-I, Rubinzal-Culzoni, Sana Fe, 2003, donde tambin se
hace referencia a una amplia bibliografa.
73
ROUILLN, ADOLFO A.N. Rgimen de concursos y quiebras. op.cit, 15.ed, p. 389.
74
ROUILLN, ADOLFO A.N. Cmo se cuentan los plazos de perencin de instancia en actuaciones
concursales?. LA LEY-Litoral, 1997, 564. Agrega el autor: Sostener lo contrario supondra un verdadero
rompecabezas, pues computar en los plazos de meses o aos slo los das hbiles judiciales llevara a conflictos de
muy difcil solucin. As: cundo empieza y cundo termina un ao de das hbiles judiciales?. Cuntos das
tendra un mes de das hbiles judiciales?.
75
El CPCC de la Nacin expresa que los plazos para que opere la caducidad corrern durante los das inhbiles,
salvo los que correspondan a las ferias judiciales (art. 311), norma ausente en otros cdigos procesales.

Aires, con el rgimen instaurado con la ley 12.357 76), lo que provoca que en esta
cuestin las decisiones judiciales no coincidan 77, y sea aconsejable contemplar en una
prxima reforma legislativa concursal la previsin expresa de una regla sobre el
cmputo de los plazos procesales de meses78.
-----B)

EL PRINCIPIO DE MORALIDAD: LA BUENA FE, EL ABUSO DEL

DERECHO Y EL FRAUDE PROCESAL EN LOS JUICIOS CONCURSALES ***.

El principio de moralidad procesal presenta especial inters en los concursos
porque a pesar de la preocupacin constante que estos temas han tenido en el
derecho en general y en la doctrina procesalista en particular, siempre es conveniente
estudiarlos

tambin

en

la

materia

concursal

donde

observamos

cmo

las

maquinaciones y trampas se recrean en el abonado campo de la actividad tribunalicia,

respondiendo a inclinaciones y rasgos profundos, propios de la condicin humana.

76

La ley 12.357 de la provincia de Buenos Aires requiere, ante el acuse de caducidad de la instancia, que
previamente se intime a continuar el trmite a quien tiene a su cargo el impulso procesal, correspondiendo la
declaracin de perencin si ste no demuestra su intencin de continuarlo. Dicen al respecto JERNIMO M. De
FRANCESCO y MARCELO VILLOLDO (Rgimen procesal de la caducidad de instancia en las contiendas
concursales. Con especial referencia al rgimen instaurado en la provincia de Buenos Aires con el dictado de la ley
12357; publicado en Prctica y Actualidad Concursal, boletn I, octubre de 2005) , que debe descartarse la
aplicacin de dicha normativa pues en este rgimen procesal la caducidad de la instancia no opera a los tres meses
sino con posterioridad, en el momento en el que el actor, intimado a manifestar su intencin de continuar el trmite y
realizar un acto impulsorio, no cumple con tal carga.
77
En el rgimen procesal vigente en la Provincia de Santa Fe, supletoriamente aplicable en materia concursal por
va del art. 278 de la ley 24.522, la feria judicial no impide que durante su lapso corran los trminos de caducidad
(art. 232, Cd. Procesal local): CCivil y Com. Rosario, sala I, setiembre 1-998, Cartn SA.conc.prev., hoy quiebra;
primer voto Dr. Rouilln, LA LEY-Litoral, 1999, 366.- Los das inhbiles correspondientes a las ferias judiciales
no son deducibles del plazo trimestral de caducidad aplicable al pedido de quiebra por acreedor, pues en la
materia es subsidiariamente aplicable el art. 232 del Cd. Procesal de Santa Fe que manda contar los das
inhbiles en los plazos procesales expresados en meses: CCCom de Santa Fe, sala I, 1999/06/02, Versalles
Alimentos Congelados SA c.Alimentos Cngelados SA., LA LEY-Litoral-2000, J-130.- La sala II de la misma
CCCom de Santa Fe se pronunci, por mayora, en sentido contrario: Los plazos de caducidad de la instancia no
corren durante las ferias judiciales: 1997/12/05, Banco Francs del Ro de la Plata SA c. Insumos Litoral SRL, LA
LEY-Litoral, 1997, p. 563: con comentario de ROUILLN, ADOLFO A.N. Cmo se cuentan los plazos de
perencin de instancia de las actuaciones concursales?, sosteniendo la solucin opuesta.- Cabe desestimar el
recurso de inconstitucionalidad deducido contra la sentencia que hizo lugar al planteo de caducidad de instancia al
admitir la inclusin de la feria judicial en el cmputo de dicho plazo..., toda vez que no se da un supuesto de
arbitrariedad de sentencia... (ST Chaco, sala I, 2004/11/30, Gonzlez de Mio, Rosala B. C.Carballo, Dante A. y/u
otros: LA LEY-Litoral, 2005, 457).
78
ROUILLN, ADOLFO A.N. Cmo se cuentan....?. op.cit. en nota anterior, p. 565.
*** v. PRONO, RICARDO S y PRONO, MARIANO R, Abuso del derecho y fraude procesal en juicios
concursales, L.L-2009-F, pgs. 1290 a 1302.

Si bien los casos posibles de abusos y fraudes son incontables 79, analizaremos
algunas situaciones para estar advertidos, evitar injusticias e impedir que estos
procesos se desvirten con el consecuente descrdito de una disciplina que reconoce
fundamentos genuinos como instrumento de proteccin y reorganizacin de empresas
y patrimonios en crisis y de ordenamiento en la vida social.
B. 1. SOBRE LA OPORTUNIDAD PROCESAL DE SU PLANTEAMIENTO.
Una primera cuestin a tener presente es

recordar que la ley concursal al

reformar el texto anterior y proclamar enfticamente que el juez En ningn caso

homologar una propuesta abusiva o en fraude a la ley (art. 52 inc. 4, LCQ), incluy el
precepto en ese momento central y esencial del concurso preventivo, cuando el juez,
contando con todos los elementos del juicio, acepta homologar y resuelve as en buena
medida la culminacin del proceso, o la deniega ante la comprobacin de fraude o
abuso80.
Al ubicar la norma en la etapa homologatoria podra pensarse que el legislador
procur que sea se el momento para dirimir los posibles abusos o fraudes. Ello
puede impedir, antes de la homologacin, plantear y comprobar la existencia de tales
vicios y as nulificar el concurso o el procedimiento en el cual se hubiese producido?
No hay bice legal alguno para denunciar el fraude o abuso cuando se tome
conocimiento del mismo81, y la va procesal ser deducirlo en el propio trmite por el
que se sustancia la cuestin o, en su caso, por la va del incidente concursal
previsionada en los arts. 280 y sigtes. LCQ 82. Criterio que, a su vez, concuerda con la
79

En el fallo de Sociedad Comercial del Plata (2009/10/10, S. 620. XLII; S. 647. XLII. Recurso de Hecho Sociedad
Comercial del Plata S.A. y otros s/concurso preventivo), la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, por mayora,
declar procedentes los recursos extraordinarios deducidos, por arbitrariedad en la sentencia de homologacin,
fundada en el ejercicio abusivo del derecho por el procedimiento habido en la admisibilidad de una propuesta de
acuerdo preventivo. La resolucin completa se public en L.L, edicin del 28 de octubre de 2009, pgs. 1 a 16, con
comentario de Daniel Roque VTOLO: Un reiterado y saludable freno de la Corte a los acuerdos preventivos
abusivos y en fraude a la ley. V. tambin la nota al mismo decisorio, de Claudio Alfredo CASADO MARTNEZ,
Abuso de derecho en la homologacin del acuerdo: un nuevo fallo esclarecedor de la Corte Suprema de Justicia de
la Nacin, publicada en la L.L del 17 de noviembre de 2009, pg. 3 y sigtes.
80
La Suprema Corte de Justicia de Mendoza, Sala I, in re Argenfruit SA.,Pedro Lpez e Hijos SACIA
p/conc.s/inc.casacin, con el primer voto de la jurista Ada Kemelmajer de Carlucci, ante un caso de abuso en la
propuesta de acuerdo, habilit una tercera va, reencauzando el concurso hacia una nueva propuesta,
81
Sin olvidar que los artculos 37 y 38 LCQ habilitan la accin por dolo de crditos ya verificados o admitidos por el
juez, y regulan un trmite concursal especial. Se ha dicho que tal accin constituye una accin autnoma, cuyo
ejercicio no se encuentra supeditado ni limitado por la interposicin, o no, de la revisin del crdito, por cuanto
tiende a demostrar el fraude o la intencin de provocar, de modo artificioso, un menoscabo en el patrimonio del
deudor (CNCom, sala B, 2009/06/11, Inlica SRL s/quiebra c.Afip; Sup. CyQ, agosto 2009, p. 61, fallo113.837).
Para Julio Csar Rivera (Instituciones de derecho conursal, 2.ed, Rubinzal-Culzoni ed, Santa Fe, 2003, t.I, pg.
409) el trmino de dolo aqu identifica a las causales de revisin de la cosa juzgada fraudulenta, es decir que se trata
del dolo procesal, consistente en utilizar las formas procesales para lograr un pronunciamiento.
82
Incidentes. Artculo 280 LCQ. Casos. Toda cuestin que tenga relacin con el objeto principal del concurso y no
se halle sometida a un procedimiento especial, debe tramitar en pieza separada, en la forma prevista por las
disposiciones de este captulo.

normativa de las leyes procesales locales cuando regulan las nulidades e ineficacias de
un acto o procedimiento (arts. 169 y sigtes. Del CPCC de la Nacin; arts. 124 y sigtes.
Del CPCC de Santa Fe)83.
Por lo dems, la Corte Suprema tiene admitido que la institucin de la cosa
juzgada no obsta a que su reconocimiento, en el caso concreto, no pueda
condicionarse a la existencia de dolo en la causa en la que se expidi la sentencia 84,
doctrina que no alude slo al dolo en los trminos del art. 954 del Cd. Civil, sino que
se extiende a otros vicios susceptibles de afectar la voluntad o de perturbar la libertad
de las partes o del propio juez o tribunal, as como la comprobada existencia de ciertos
delitos como el cohecho, el prevaricato o la estafa procesal 85.
----B. 2.

EL CONCURSO SIN INSOLVENCIA.

Aunque, como expresamos, los abusos y fraudes concursales escapan por su

propia naturaleza a toda limitacin que pretenda agotar su enunciado, tambin dijimos
que es de inters mencionar casos que suceden comnmente en los tribunales para
analizarlos como ejemplos, y alertas, en el tema que nos ocupa.
El primer caso propuesto es el de quien demanda una apertura concursal sin
observar el presupuesto jurdico-econmico de la insolvencia.
En el derecho actual todas las legislaciones tienen un denominador comn, un
ncleo duro que caracteriza a la insolvencia, y es la situacin en la cual el deudor no
podr atender a las deudas y continuar su explotacin empresarial o actividad
patrimonial con los medios ordinarios de tal actividad 86. Como afirma Alegria, existe una
unidad conceptual del presupuesto objetivo.
No obstante la claridad e imperatividad universal de la exigencia legal, el
concurso sin insolvencia ha cobrado presencia en los tribunales como herramienta
ltima para no pagar las deudas, paralizando ejecuciones forzadas.
Se trata de un verdadero y propio fraude a la ley, con el proceso y en el proceso.

83

Los vicios que son causa de las nulidades procesales deben regirse exclusivamente por las normas referentes a la
impugnacin de los actos procesales afectados de nulidad, no siendo aplicables las disposiciones del derecho
material sino las normas procesales que regulan los modos de invalidacin de los actos defectuosos (PALACIO,
Lino Enrique, Derecho Procesal Civil, Abeledo Perrot, Bs.As., 1984, t. IV, pg. 30). En coincidencia con Devis
Echanda, Redenti y Podetti (v. MAURINO, Luis Alberto, Nulidades procesales, Astrea, Bs.As., 1999, 2, ed, pg.
34).
84
Fallos de la CSN, 278: 85 y otros.
85
PALACIO, Lino Enrique, Procesos concursales y cosa juzgada, L.L, 2004-C-849.
86
ALEGRIA, Hctor, Objetivos y presupuestos concursales en el derecho actual (con especial referencia a la
unidad conceptual del presupuesto objetivo), L.L-2009-C-815.

Las maniobras y ardides utilizados son incontables. Suele ocultrsele al juez el

verdadero estado patrimonial con remisiones a anexos y documentacin ajena al
escrito principal que adems de obscura y falsa no es veraz y circunstanciada87, como
se exige-, para lograr la apertura concursal, que ser inapelable. Puesto en marcha el
proceso ste sigue su curso, procurando quizs en la etapa verificatoria la intervencin
de seudos acreedores.
De este modo, ante la presin de los hechos, los tiempos que normalmente
insumen las discusiones judiciales, y tambin, en ciertos casos, la incuria de los
funcionarios, el deudor negocia en mejores condiciones para l con el acreedor
burlado, buscando arribar a la etapa homologatoria con su principal efecto, la
imposicin obligatoria del acuerdo a todos los acreedores (art. 56 primer prrafo, LCQ).
El planteo que corresponde, como adelantamos, es deducir la nulidad de todo el
proceso de concurso preventivo invocando el fraude procesal.
Y si el juez no suspende el trmite del proceso principal porque no considera
debidamente acreditado el fraude, deber encauzar la cuestin por el procedimiento
incidental concursal. Pero insistimos, corresponde acudir al incidente slo cuando el
planteo formulado requiera necesariamente la produccin de pruebas que no surjan del
propio expediente y escapen a las facultades-deberes del juez concursal.
Adhiriendo a un fallo de Alberti como juez de primera instancia luego
confirmado por la Sala-, Rivera expresa que el falseamiento notoria de los datos
expuestos en la presentacin constituye un fraude procesal que el juez no puede
cohonestar... 88. No vale la pena tramitar un proceso hasta el final para decidir una no
homologacin causada en hechos que el juez ha conocido mucho antes. Criterio al
que adhieren Rouilln y Gotlieb 89. En similar sentido se han pronunciado Di Tullio y
Chiavassa en excelente trabajo 90, y Silvana Mabel Garca91. En tanto Heredia92 advierte
87

CMARA, Hctor, El concurso preventivo y la quiebra, vol. I, Depalma, Bs.As, 1978, pg. 294.
RIVERA, Julio Csar, Instituciones de derecho concursal, Rubinzal-Culzoni ed, Santa Fe, 2003, segunda edicin
actualizada, tomo I, pg. 313.
89
ROUILLN, Adolfo A.N., y GOTLIEB, Vernica, Apertura. Resolucin judicial. en Cdigo de Comercio,
comentado y anotado, Adolfo A. N. Rouilln (director), Daniel Alonso (coordinador), Bs.As, La Ley, 2007, tomo
IV-A, pg. 168. Ver tambin MUSACCHIO, Carolina Ins, El abuso del proceso concursal por parte del deudor,
XVI Jornadas de Institutos de Derecho Comercial, Libro de Ponencias, pg. 300, coordinador Ricardo A. Nissen,
Santa Fe,27 y 28 de agosto de 2009, Facultad de Cs.Jurdicas y Sociales, Universidad Nacional del Litoral.
90
DI TULLIO, Jos A, y CHIAVASSA, Eduardo N., Subsistencia de la cesacin de pagos en el concurso
preventivo frente a la homologacin del acuerdo. La posible revocacin de la sentencia de apertura del concurso
preventivo, La Ley, Supl. CyQ, noviembre 2004, pgs. 11 y sigtes.
91
GARCA, Silvana Mabel, La revocacin de la sentencia de quiebra voluntaria como lmite al abuso, VI
Congreso Argentino de Derecho Concursal y IV Congreso Iberoamericano sobre la Insolvencia, tomo I, Rosario,
2006, pgs. 340 y sigtes.
92
HEREDIA, Pablo D, Tratado exegtico de derecho concursal, ed. baco, Bs.As, 2000, t.I, pg. 223. Agrega en
pg. 402 que al considerar la concurrencia de los presupuestos esenciales de los concursos, particularmente de la
cesacin de pagos, el estado de insolvencia declarado por el convocatario no es vinculante para el juez, quien si no
lo encuentra suficientemente probado debe rechazar la convocatoria.
88

que el tradicional carcter confesorio que se le ha asignado a la demanda de concurso

preventivo (circunstancia que exime al deudor de probar su cesacin de pagos), crea el
serio riesgo de brindar una til herramienta a los deudores inescrupulosos para eludir
su plena responsabilidad comercial.
Por lo dems, no debe olvidarse 93, en orden a la responsabilidad de los sndicos
y jueces, que ellos estn obligados a denunciar las maniobras delictivas que lleguen a
su conocimiento en el ejercicio de sus funciones (art. 180-1, C. Penal), debiendo
reafirmarse la necesidad del estricto cumplimiento de las funciones de la sindicatura
como derivacin no slo de su calidad de funcionario sino del deber legal de velar pos
la transparencia del procedimiento.
----B. 3.

LA MODIFICACIN INTEMPESTIVA DE LA BASE DE

CLCULO PARA LA VOTACIN.

La modificacin intempestiva de la base de cmputo del pasivo suele provocar
situaciones imprevisibles al no dar tiempo suficiente para la debida negociacin del
acuerdo que es la finalidad del denominado perodo de exclusividad, lo que nos lleva a
referir a la oportunidad procesal para alterar el pasivo con derecho a voto, ya fijado
judicialmente94, pudiendo constituir una maniobra abusiva que el juez deber evitar en
uso de sus facultades95.
El problema se suscit cuando la ley 24.522 estableci un orden de plazos
procesales que distanci sensiblemente la resolucin judicial sobre la verificacin de
los crditos de la finalizacin del perodo de exclusividad.

Recordemos que en la

legislacin anterior, 19.551, las decisiones del juez sobre admisiones o rechazos al
pasivo concursal se conocan pocos das u horas antes de celebrarse la junta de
93

GRANADOS, Ernesto I. J, y ERBETTA, Daniel A, La necesaria adecuacin de la legislacin penal en materia

de insolvencia, VI Congreso Argentino de Derecho Concursal y IV Congreso Iberoamericano sobre la insolvencia,
tomo I, Rosario, 2006, pg. 355.
94
El tema se vincula con las exclusiones del cmputo de las mayoras dispuestas en el artculo 45 tercer prrafo de la
LCQ. Tienen dicho sobre ello Juan Carlos Palmero, Juan Carlos Palmero (h) y Toms Araya, en El artculo 45
LCQ (exclusin de voto) y el abuso del derecho (libro de Ponencias del VI Congreso Argentino de Derecho
Concursal y IV Congreso Iberoamericano sobre la insolvencia, tomo I, Rosario, 2006, pgs. 579 y ss.), que el
inters del acreedor constituye una referencia necesaria para observar situaciones de ejercicio disfuncional o
abusivo del derecho de crdito. Coincidimos con ello en tanto se tenga presente que, amn de ser un precepto
taxativo, de interpretacin restrictiva, debern probarse en el caso los presupuestos referidos en el pargrafo II de
este artculo. Sin olvidar que, respecto del deudor, una pauta esencial para inferir o no el abuso ser analizar la
razonabilidad y equidad de la propuesta de acuerdo ofrecida, pues los fraudes y abusos en la existencia, alcance y
privilegio de los crditos deben resolverse, como principio, en el proceso de verificacin, y si un crdito es real,
verdadero, impedir su voto o poder de decisin debe ser algo excepcionalsimo, pues significara negarle un derecho
nsito y sustancial a su calidad de acreedor.
95
PRONO, Ricardo S, Reglas procesales. Facultades del juez, en Cdigo de Comercio, Comentado y Anotado,
Adolfo A. N. Rouilln (director), Daniel F. Alonso (coordinador), Bs.As, La Ley, 2007, tomo IV-B, ps. 788 y sigtes.

acreedores. La normativa actual super tan grave escollo pero, a la par, posibilit que
en el lapso enunciado se modificara la situacin jurdica de distintos acreedores 96.
Analizaremos la cuestin considerando: i) Si es posible inferir del rgimen
concursal una regla que precise cul es el momento final o terminus ad quem para
conformar el pasivo que decidir sobre las conformidades; ii) En su caso, a quines
comprende tal regla

legal;

iii) Finalmente, si el

criterio enunciado admite

excepciones.
B.3.1. Es posible inferir del rgimen concursal una regla que indique o
precise cul es el momento u oportunidad procesal final para modificar la base de
cmputo del pasivo con derecho a voto?
a) La normativa legal.
No obstante opiniones adversas y recordando lo dicho en prrafos anteriores de
que el problema se origin cuando la ley 24.522 cambi radicalmente el esquema de
plazos procesales establecido en la 19.551, consideramos que el interrogante
encuentra respuesta afirmativa en los textos legales que integran los artculos 36, 41 y
42, 50, (y 46 y correlativos) de la ley 24.522, en cuanto disponen normativamente
sobre ello.
El primero de estos preceptos establece en su prrafo final que las resoluciones
judiciales sobre la procedencia y alcances de las solicitudes de verificacin formuladas
por los acreedores son definitivas a los fines del cmputo en la evaluacin de mayoras
y base del acuerdo.
En su redaccin primigenia, el entonces artculo 37 de la ley 19.551 declaraba
que tales resoluciones eran definitivas a los fines de la junta 97. Al desaparecer sta, el
nuevo texto se adecu al procedimiento actual. Sin embargo, como sealamos, reiter
la expresin legal de que la resolucin judicial concluye la discusin sobre la cuestin
que consideramos de tal modo que, sin impedir que contine la litis sobre el crdito por
la va del incidente de revisin, lo resuelto por el magistrado cierra el debate respecto
de quines son los legitimados para intervenir en la decisin de la propuesta de
acuerdo.
El legislador insisti en el mismo criterio cuando, al incorporar a la ley concursal
vigente la categorizacin de acreedores por la cual el deudor puede agruparlos para
96

PRONO, Ricardo S. y PRONO, Mariano R, Conformacin de las mayoras para lograr el acuerdo preventivo,
Derecho Concursal Argentino e Iberoamericano, III Congreso Argentino de Der.Concursl, t.IV, Ad-Hoc, Bs.As,
1009. p. 47.
97
En la Exposicin de Motivos de la 19.551 (II, Tt. II, Cap.III, Seccin III) leemos, con mayor determinacin an
para el tema considerado, que la resolucin se considera definitiva a los fines de la votacin de la propuesta (art.
37).

ofrecerles propuestas diferenciadas de acuerdo preventivo, redact el artculo 42

declarando enfticamente en su primer prrafo que el juez dictar resolucin
fijando definitivamente las categoras y los acreedores comprendidos en ellas.
Como la categorizacin es un derecho que tiene el deudor y como tal puede
utilizarlo o no en el concurso preventivo, para ser coherente con la innovacin legal se
dispuso que, para el caso de que se utilice dicha figura, el dies ad quem del lapso para
definir qu acreedores tienen legitimacin procesal para conformar las mayoras
legales est dado por el momento en el cual se presenta al juzgado y sindicatura la
propuesta fundada de agrupamiento (artculo 41 LCQ). Es razonable entonces que
ante la modificacin producida en las secuencias o etapas que estructuran el proceso,
la previsin legal contenida en el artculo 42 LCQ dispusiera, congruentemente, la
pertinente prrroga del plazo.
A nuestro modo de ver estos preceptos definen en principio la cuestin, en el
sentido de que no es posible, como regla legal, modificar la base de clculo para las
conformidades ms all de la fecha en la cual el deudor presenta la propuesta de
agrupamiento previsionada en el artculo 41 LCQ. En su caso, no despus de la
resolucin de categorizacin contemplada en el artculo 42 LCQ.
Tal criterio, por lo dems, est confirmado por otra norma legal pues el artculo
50 primer prrafo LCQ, en un tema en apariencia ajeno al que nos ocupa pero que
constituye reafirmacin de lo expresado, al enunciar quines tienen el derecho a
impugnar la resolucin judicial del art. 49 98, dice textualmente que ellos son: Los
acreedores con derecho a voto, y quienes hubieren deducido incidente, por no haberse
presentado en trmino, o por no haber sido admitidos sus crditos quirografarios.
Las palabras de la ley expresan con claridad el pensamiento del legislador pues
confrontan dos posiciones concursales al colocar a los sujetos que tienen derecho a
voto, por un lado, frente a los que, argumento a contrariss, carecen de tal derecho
(aunque estn legitimados para impugnar la resolucin del artculo 49 LCQ),
mencionando entre quienes no pueden ejercer el jus votandi a los tardos y a los
revisionistas. Y si el precepto alude slo a estas dos categoras es porque est
refiriendo a quines pueden atacar la decisin judicial del citado art. 49, lo que no
impide aplicar la regla legal enunciada (comprensiva de la exclusin de voto) a otros
crditos que modifiquen el pasivo concursal ya categorizado.

98

El artculo 50 de la ley 24.522 determina, con criterio amplio, los sujetos que pueden impugnar la resolucin que
hace saber la existencia de mayoras suficientes, contemplada en el art. 49 LCQ.

Hemos invocado distintas normas que en la ley vigente regulan el tema en

coincidencia substancial99, concordando en el caso la interpretacin gramatical, que
emana de considerar el texto en su lenguaje tcnico-jurdico, al cual el juez debe
atenerse y que constituye, adems, la manifestacin autntica y solemne del espritu
pues su finalidad es, precisamente, revelarlo, con la interpretacin sistemtica,
realizada con otras disposiciones de la misma ley y de otras leyes, que permiten
concordar la vieja ley con el espritu de la legislacin contempornea 100.
b)

Qu dicen los autores y la jurisprudencia?

Considerando al tema singularmente importante, Mosso 101 defendi con firmeza

la tesis de que la renuncia a los privilegios por parte de los acreedores privilegiados,
incluidos los laborales, debe ser admitida slo hasta tres das antes de la resolucin
de categorizacin, a efectos de que el crdito se encuadre correctamente en alguna de
las categoras creadas o, si fuere necesario, ellas se crearen al efecto, pues el deudor
tiene que tener en el perodo de exclusividad una nmina de acreedores concreta e
inmodificable ya que dicho lapso debe ser todo de quien proponga el acuerdo.
Afirmando tambin102 que ninguna renuncia al privilegio es neutra, por el contrario,
repercutir finalmente en pro o en contra del acuerdo, dando o negando la
conformidad.
En los fundamentos de un fallo de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza 103,
leemos los siguientes conceptos expresados por la Dra. Ada Kemelmajer de Carlucci:
La fijacin de categoras es definitiva; no slo se fijan categoras sino que se
determinan los acreedores comprendidos en ellas. La L.C. contina la brillante juristarecepta una concatenacin temporal de las distintas secuelas del proceso; ese
esquema temporal tiende a la construccin de una slida estructura que otorgue
seguridad al procedimiento y garantas a todas las partes involucradas. Dentro de este
99

Al poco tiempo de sancionarse la ley 24.522 expresamos que en las mayoras necesarias para obtener las
conformidades en los acuerdos concursales se deban computar las decisiones habidas en las revisiones
contempladas en el art. 37, 2 prrafo, LCQ (Ponencia presentada en el III Congreso Argentino de Derecho
Concursal, I Congreso Iberoamericano sobre la insolvencia, Bs.As, Ad-hoc, t. IV, pg. 47), Nuevas reflexiones y la
experiencia adquirida despus de la reforma legal nos llevan a sostener la posicin expresada en este trabajo.
100
Cfr. BORDA, Guillermo, Tratado de Derecho Civil Argentino, Parte General, Ed. Perrot, Bs.As, 1965, t. I, 4.
ed, pgs. 202 y sigtes.
101
MOSSO, Guillermo G, Renuncia a los privilegios en el concurso y su relacin con el perodo de exclusividad, su
Ponencia en: Derecho Concursal Argentino e Iberoamericano, III Congreso Argentino de Derecho Concursal y I
Congreso Iberoamericano sobe la insolvencia (Dir: Eduardo M. Favier Dubois, h, Salvador Daro Bergel, Ricardo
Augusto Nissen; tomo I, ed. Ad-Hoc, Bs.As, 1997, pgs. 491 y sigtes). Estas ideas de Guillermo Mosso estn
expuestas extensamente en el fallo que dictara como juez de Mendoza (in re: Chyc Cahiza Hnos y Ca SA),
registrado en L.L-1998-E, pgs. 438 a 451.- En ponencia presentada en el mismo Congreso (op cit, pg. 507),
invocando el prrafo 4 del art. 43 LCQ, Patricia Ferrer sostuvo la posicin contraria, diciendo que los acreedores
privilegiados pueden renunciar a la preferencia, aun despus de dictada la resolucin de categorizacin que establece
el art. 42 de la LCQ
102
MOSSO, Guillermo, Categoras mnimas, renuncia a los privilegios y posibilidad del acuerdo, E.D, 178-896.
103
Suprema Corte de Justicia de Mendoza, sala I, in re Artes Grficas Melfa S.A p/Conc. Prev. s/Cas, 2005/07/01

esquema la resolucin del art. 42 constituye un hito fundamental, por cuanto el dictado
de esa resolucin es imperativa para el tribunal ( el juez dictar); esa resolucin fija
definitivamente las categoras y los acreedores comprendidos en ellas. La fijacin
resulta definitiva y no meramente provisoria. Para decir luego -en el caso sometido a
decisin- que la renuncia a los privilegios debe ser materializada antes de la fijacin
definitiva de las categoras por el tribunal, para evitar ser utilizada como elemento
extorsivo o de presin en contra de la concursada; visto de la perspectiva de los
acreedores, podra resultar en perjuicio de los quirografarios en tanto la concursada no
necesitara contar con la conformidad de alguno de ellos. Sintetiza diciendo que es
cierto que los criterios del tribunal pueden adaptarse al caso concreto y flexibilizarse en
aras de favorecer la solucin preventiva, pero no pueden crear caos o inseguridad.
Coinciden con lo manifestado Edgardo Truffat, Lidia Vaiser 104 y Bautista
Kuyumdjian al fundar una criteriosa ponencia 105, en la que expresan que a los fines del
cmputo de las mayoras para la aprobacin del acuerdo deben considerarse los
crditos que se incorporen al pasivo antes de la oportunidad que establece el art. 41 o,
-como mximo- antes de la ocasin de ser dictada la resolucin que marca el art. 42,
esto en tanto el juez no disponga un plazo suplementario al efecto.

Rmulo Mario

Acosta106 sostiene que la renuncia de los acreedores privilegiados no puede superar el

plazo del art. 41.
Al estudiar el tema, Arecha y Filippi 107 vierten consideraciones de inters. Dicen
que el criterio de hacer el planteo antes de la resolucin del art. 36 LCQ puede
sustentarse en que si tal resolucin de verificacin o admisibilidad de un crdito tiene el
carcter de cosa juzgada salvo dolo- y dicha resolucin es definitiva a los efectos de
evaluar la mayora, todo planteo posterior respecto de la posibilidad o no de emisin de
voto y lo que es ms importante del cmputo de dicho voto para obtener las mayoras,
tambin tendra carcter de cosa juzgada material, habiendo caducado los plazos para
realizar cualquier planteo respecto de este tema 108.
104

Lidia VAISER es autora de diversos trabajos sobre el tema: Categorizacin de acreedores (Algunos conflictos
que se suscitan durante el perodo de exclusividad), L.L-1998-C, pgs. 1252/55; Renuncia del privilegio laboral:
oportunidades y oportunismos, nota a un fallo del juez Mosso, L.L-1998-E, pg. 438. La categorizacin de
acreedores y el crdito laboral, E.D-169-1264.
105
TRUFFAT, Edgardo D; VAISER, Lidia; KUYUMDJIAN, Bautista; Tardos, Revisantes y Disidentes, Derecho
Concursal Argentino e Iberoamericano, III Congreso Argentino de Derecho Concursal, I Congreso Iberoamericano
sobre la Insolvencia, Bs.As, Ad-Hoc ed., t. I, pg. 333.
106
ACOSTA, Rmulo M, Categorizacin de acreedores y acreedores que renunciaron a sus privilegios, en el
esquema de la ley 24.522, ob, cit, en nota anterior, pg. 503.
107
ARECHA, Toms Jos y FILIPPI, Laura, Oportunidad y plazo para solicitar la exclusin del cmputo del voto
de un acreedor, Ponencia, VI Congreso Argentino de Derecho Concursal, IV Congreso Iberoamericano sobre la
insolvencia, Rosario, 2006, tomo I, pgs. 57 y sigtes.
108
Tambin expresan (op cit en nota anterior, pg. 61) que para los casos de propuestas de agrupamiento, el pedido
de exclusin de voto debe plantearse dentro de los diez das posteriores al plazo fijado en el art. 40 LCQ y ello en

En comentario al fallo dictado en el concurso preventivo del Banco del Suqua

SA., Mirko y Lorente109 apoyan la decisin del magistrado que consider que haba
pasado la etapa en la que podran haberse presentado objeciones al crdito del BNA,
ya sea en la etapa verificatoria o en la categorizacin de acreedores, pues planteadas
sobre el final del perodo de exclusividad en la oportunidad del dictado de la
resolucin del art. 49 se intenta en esa instancia excluir al acreedor disidente,
intentando utilizar la figura del magistrado como un salvavidas para cubrir omisiones
de su parte, pero habiendo elegido el camino equivocado pues nadie debe or a quien
alega su propia torpeza.
Con el ttulo La exclusin de voto y el procedimiento concursal, Chomer110
analiza la cuestin y dice que aun reconociendo que el objeto del proceso de
insinuacin e identificacin de los crditos reside en establecer su cuanta, extensin y
graduacin, y lo que plantea la llamada exclusin es aspecto bien diferente de eso,
esa secuencia es ptima para formular y juzgar adecuadamente la procedibilidad de
dicha peticin. Y agrega que en la medida en que las razones fundantes del pedido de
exclusin de un acreedor sean conocidas antes del vencimiento del plazo para formular
observaciones a los crditos tempestivamente insinuados ante el sndico, la objecin
ha de plantearse en la secuencia prevista en el artculo 34 y en las consecuentes
secuencias concursales de identificacin de los acreedores.
Al preguntarse Rivera111, hasta cundo puede renunciarse al privilegio responde
que lo razonable es interpretar que atento a que las categoras quedan determinadas
con la resolucin del artculo 42 de la LC., slo seran admisibles las renuncias que se
presenten antes del dictado de esa resolucin.
Tambin en el Congreso de Rosario del 2006 112 se expres, con slidos
fundamentos, que en el concurso preventivo la renuncia al privilegio de acreedor de
cualquier clase- tiene que haberse exteriorizado en el expediente con anterioridad a la
virtud a lo dispuesto por el art. 42 LCQ. Y en orden a la posibilidad de que el planteo de exclusin de voto pueda ser
realizado luego de vencido el perodo de exclusividad, estos autores sostienen que tal postura trae consecuencias
impensables; entre ellas debera considerarse que las bases del cmputo de los votos se modificara, alterndose as
tambin la mayora requerida para alcanzar el acuerdo y cualquiera de esos supuestos acarreara la quiebra, lo
que evidentemente rie con el principio de conservacin de la empresa, cuyo espritu contiene la ley 24.522.
Proponen que una solucin viable sera que el tribunal al dictar la resolucin del art. 14 LCQ estableciera la
oportunidad para solicitar la exclusin.
109
MIRKO, Lucas y LORENTE, Javier A, Exclusin de voto y abuso, JA 2005-IV-124.
110
CHOMER, Hctor Osvaldo, La exclusin de voto y el procedimiento concursal, L.L-2007-F- pg. 1062.
111
RIVERA, Julio Csar, Instituciones de derecho concursal, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003, 2. ed, t. I, pg.
435. En la obra conjunta de RIVERA, ROITMAN y VTOLO (Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2009, tomo II), los
autores citan fallos que adoptan igual temperamento (v. pgs. 271/2; 274).
112
MARTNEZ de PETRAZZINI, Vernica, y JALOM, Dbora Ruth, VI Congreso Argentino de Derecho
Concursal, IV Congreso Iberoamericano sobre la Insolvencia; Rosario, septiembre 2006, t. I, pg. 475 y sigtes.- En
este Congreso (ob,cit, pg. 349),

resolucin de categorizacin de acreedores (art. 42 LCQ) para que el acreedor

renunciante pueda ser tomado en consideracin como quirografario en la base de
cmputo de las mayoras. Otros autores apoyan el criterio enunciado113.
Por oposicin cabe mencionar a Heredia 114 quien manifiesta su opinin en el
sentido de que el acreedor privilegiado puede renunciar a la preferencia aun despus
de dictada la resolucin de categorizacin que establece el art. 42 LCC, siempre antes
del vencimiento del perodo de exclusividad. Y Maffa115, que expresa que la renuncia
puede efectuarse hasta el momento mismo de votar.
El criterio mayoritario de la jurisprudencia es similar. Amn de los fallos aludidos
en los comentarios doctrinarios anteriores, mencionamos a los siguientes:
As se ha dicho que la determinacin del momento procesal hasta el cual puede
efectuarse la renuncia de privilegios (art. 43 LCQ) es el de la resolucin prevista en la
norma del art. 42, prrafo 1, LCQ, por la necesidad de que exista una fecha de corte, a
cierto da, para la definitiva determinacin del pasivo, dado que el deudor debe contar
con un elenco de crditos conformado y cierto para ofrecer sus propuestas de acuerdo
116

. De lo contrario, la renuncia es inoperante 117.

Lo cierto es que el art. 42 establece la categorizacin definitiva, lo cual implica

concluir que el cmputo de la mayora deber ser efectuado sobre los crditos y
acreedores determinados en el acto verificatorio 118.
La Cmara Nacional de Comercio, sala D119, decidi que: Corresponde revocar
la resolucin que rechaz la homologacin del acuerdo formulado por el deudor para
los acreedores laborales con privilegio especial, al considerar no obtenida la
unanimidad, ya que el a quo integr a todos los acreedores que fueron verificados
luego de la resolucin del art. 36 de la ley concursal, y dicha integracin es errnea
pues a tal fin slo resultan computables los acreedores verificados o declarados

113

REGGIARDO, Roberto, Acerca de la renuncia del privilegio en el concurso preventivo, ED, t. 179, pg. 1124.
HEREDIA, Pablo D, Tratado exegtico de derecho concursal, baco, Bs.As, 2000, t. 2, pg. 83.
115
MAFFA, Osvaldo J, Manual de Concursos, ed. La Rocca, Bs.As, 1997, t. I, pg. 297.
116
CNCom, sala B, 27/7/2001, Textil Fibrex SA s/conc prev, L.L-2001-F-450; C.Civ.Com.Minas y Trib.de
Mendoza, n 4, 26/4/2004, Contacto SA. s/conc., JA 2005-I-ndice, p.54, nro. 48, Rep.JA 2005-246, nro 259 y ED
213-94; Juzg. Proc. Conc y Registros Mendoza, n 3, 26/11/1997, Chyc Cahiza Hnos. y Ca. SA, LL-1998-E-441
(citados por Guillermo Mario PESARESI, Ley de concursos y quiebras, anotada con jurisprudencia, Abeledo
Perrot, Bs.As, 2008, pg. 315).
117
Sup. Corte de Mendoza, sala 1, 1/7/2005, Artes Grficas Melbas SA. s/conc.prev.s/inc., LL-2005-E-723;
LLGran Cuyo 2005-1143,DSE XVII-1596,nro. 144 e IMP 2005-B-2626-S; C.3 Civil y Com.Crdoba, 28/10/2004,
Corrugadota Centro SA. s/conc.prev., DSE XVIII-493, nro.48 (fallos citados por Guillermo Mario PESARESI,
op.cit. en nota anterior, pg.315).
118
CNCom, sala A, 4/5/2006, Encasa SA s/quiebra s/inc.de nulidad, RSC 39-130 (cit por Guillermo Mario
PESARESI, op,cit, en nota anterior, pg. 316).
119
CNCom, sala D, 2004/12/13, Obra Social del Personal de Jaboneros s/conc prev, L.L, 2005-C- pg. 80; JA2006-I-ndice, p.38, nro. 29.
114

admisibles en la resolucin del artculo citado. Sin embargo, la misma sala en otro
decisorio adopt un criterio flexible120.
La posicin prevaleciente, entonces, tanto en la doctrina como en la
jurisprudencia, acompaa a la directriz que exponemos de que el pasivo con derecho a
voto no debe modificarse, en situaciones ordinarias y como regla del proceso, despus
de dictada la resolucin de categorizacin.
B.3.2. A quines comprende la regla legal enunciada?
Incluye a todos los crditos declarados por el juez verificados y admitidos como
quirografarios en la resolucin contemplada en el artculo 36 LCQ 121 y, de haber
categorizacin, a todos los acreedores comprendidos en la resolucin del artculo 42
primer prrafo de la LCQ, cualquiera sea la naturaleza de sus crditos. Comprende
asimismo a los acreedores privilegiados verificados y admitidos si el deudor ofreciera
propuesta de acuerdo y en su caso, categoras- para ellos (artculos 44 y 47 LCQ).
Tambin a los crditos subordinados 122.
Se excluye, por ende, de la base del cmputo de las mayoras legales
necesarias, luego del dictado de la resolucin que fija las categoras y los acreedores
comprendidos en ellas, a los tardos (art. 56 ltimos prrafos, LCQ); a los acreedores
que dedujeron la revisin del artculo 37 segundo prrafo LCQ por no haber sido
admitidos sus crditos quirografarios; a los privilegiados (arts. 241, 246 y concordantes
LCQ), incluidos los laborales, que no hubieran renunciado al privilegio antes de dictada
la resolucin del artculo 42 LCQ123.
En reciente trabajo124 Villoldo se pregunta si todo acreedor laboral con pronto
pago reconocido tiene derecho a prestar conformidad con la propuesta que la
concursada efecte a los acreedores privilegiados laborales o slo lo tienen aquellos
que se insinen en forma tempestiva, expresando que no importa cul es la va de
ingreso al pasivo concursal: pronto pago de oficio (art. 14-inc.11), solicitud de pronto
pago (art. 16) o verificacin tempestiva (art. 36).

Lo importante, agrega -en

coincidencia con lo expuesto en este trabajo-, es que el carcter de concurrente lo

120

La CNCom, sala D, 2007/11/24, en Farjat Carlos s/conc prev (L.L-2008-B- pg. 596) sostuvo que: Aun cuando
es preferible resolver sobre la exclusin de votos en ocasin de dictar la sentencia del artculo 36 de la ley 24.522,
la ley no marca un lmite expreso para postular dicha exclusin, razn por la cual es posible examinar la cuestin
inclusive con posterioridad al dictado de la resolucin del artculo 42 de la citada norma, ya que en caso contrario
podra arribarse a un acuerdo con mayoras alcanzadas con acreedores privados de poder prestar vlida
conformidad.
121
Aunque se hubiese deducido la revisin prevista en el artculo 37 segundo prrafo LCQ contra tales crditos
admitidos o admisibles.
122
Art. 41 tercer prrafo, art. 250, LCQ; Banco Suqua SA s/conc prev, J.A-2005-IV-92.
123
Artculos 42 primer prrafo, 43 prrafo octavo, y 45 segundo prrfo, b); LCQ.
124
VILLOLDO, Juan M, Pronto pago laboral: algunas cuestiones sobre su ejecutividad y procedencia, L.L-2009D, pgs. 861 y sigtes.

adquiera con anterioridad a que el juez fije en forma definitiva los acreedores que
integrarn cada una de las categoras (arg. art. 42 LCQ).
La especial situacin de los crditos condicionales ha provocado dudas.
En un fallo de la Suprema Corte de Mendoza 125, la Dra. Kemelmajer de Carlucci,
analizando a estos crditos y luego de repasar la doctrina habida al respecto sostuvo
que para calcular las mayoras necesarias para la aprobacin del acuerdo preventivo
cuestin en la que muy pocos autores se detuvieron-, corresponde computar el crdito
verificado como condicional: si tal condicin es resolutoria porque el crdito es
computable desde el mismo momento de su incorporacin al activo; si la condicin es
suspensiva, agrega, la solucin no vara pues en estos supuestos la doctrina admite
que tales crditos se computen si la condicin se cumple antes del perodo de
exclusividad.
Consideramos que efectivamente hay que distinguir si el crdito est sujeto a
condicin resolutoria o suspensiva, y adems tener presente cul es la suerte de lo que
ocurra con la respectiva modalidad.
Destacamos ante todo que estos crditos difieren de la situacin del tardo y del
revisionista (excluidos del cmputo), porque en el tardo ha habido negligencia del
acreedor y en el revisionista existe una decisin adversa del juez concursal, aspectos
ambos ajenos a los acreedores condicionales que no han incurrido en culpa alguna y
han sido reconocidos por el juez en tiempo y forma.
Ahora bien. En el caso de los crditos sometidos a condicin resolutoria
coincidimos en que debe reconocrseles el jus votandi porque son crditos admitidos y
as se ha declarado. Pero ello mientras no se produzca el hecho futuro e incierto. Si la
condicin se cumple, el crdito se extingue y por ende no debe integrar la base de
cmputo. Si ello produce la modificacin intempestiva del pasivo computable la
alternativa razonable ser que el juez otorgue una prrroga al perodo de exclusividad
126

de acuerdo a la incidencia del crdito en las mayoras legales necesarias y al pedido

que formule en tal sentido el deudor.

Los crditos sujetos a condicin suspensiva dependen de un hecho o
circunstancia eventual para consolidar el derecho. Si ello se produce, surge la
legitimacin para integrar el pasivo con derecho a decidir la suerte del concurso. Si
ante tal circunstancia se plantea el conflicto por el plazo remanente que hubiere para
125

Suprema Corte de Mendoza, sala I, 2006/05/10, Tras, Humberto B. p/conc.prev, L.L-2006-D, pgs. 727 y sigtes.
v PRONO, Ricardo S, Reglas Procesales. Plazos. Prorrogabilidad, en Cdigo de Comercio, Comentado y
Anotado, Adolfo A. N. Rouilln (director), Daniel F. Alonso (coordinador), Bs.As, La Ley, 2007, tomo IV-B, ps.
766 a 769.
126

negociar con dicho acreedor, la respuesta razonable ser prorrogar la finalizacin del
perodo de exclusividad conforme al criterio referido en el prrafo anterior.
B.3.3. El criterio legal expresado, puede tener excepciones?
La regla legal que enunciamos debe respetarse cuando en el desarrollo del
procedimiento concursal se observan los tiempos ordinarios dispuestos por el
legislador.
Pero al establecer la ley 24.522 una secuencia de plazos procesales que
distanciaron marcadamente la resolucin de verificacin de crditos de la finalizacin
del perodo de exclusividad se posibilit que en dicho lapso cambie la situacin jurdica
de diversos acreedores.
Ante ello, decamos, si la modificacin se

produce en ciertos crditos que

pueden incluirse o excluirse del pasivo computable, crditos que recin entonces
adquieren o pierden legitimacin para votar (v.gr, sometidos a condicin suspensiva o
resolutoria), y la alteracin provoca un cambio imprevisto y de significacin en la base
del pasivo evaluable, para evitar posibles abusos o presiones a la concursada 127 la
alternativa razonable ser que el juez conceda una prrroga al perodo de
exclusividad128 de acuerdo a la incidencia del crdito en las mayoras legales
necesarias y al pedido que formule, en su caso, el deudor.
Bien se ha expresado 129 que los criterios del tribunal no pueden crear caos o
inseguridad pero pueden adaptarse al caso concreto y flexibilizarse en aras de
favorecer la solucin preventiva.
De este modo se respeta la regla legal que procura que el deudor tenga siempre
un lapso suficiente para negociar el acuerdo concursal, observando el recto sentido de
las normas aplicables aun en situaciones especiales, como las contempladas.
----B. 4. LA EXCLUSIN DE VOTO. ****

127

O, visto desde la perspectiva de los acreedores, podra resultar en perjuicio de los quirografarios en tanto la
concursada no necesitara contar con la conformidad de alguno de ellos (voto de Ada Kemelmajer de CARLUCCI
en Artes Grficas Melfa SA. p/conc.prev.s/Cas., Suprema Corte de Justicia de Mendoza, sala I, 2005/7/01).
128
V. TRUFFAT, Edgardo D, VAISER, Lidia, KUYUMDIAN, Bautista, Tardos, revisonistas y disidentes,
Ponencia, III Congreso Argentino de Der. Concursal, tomo I, Ad-Hoc, Bs.As, pg. 333.- PRONO, Ricardo S,
Reglas Procesales. Plazos. Prorrogabilidad, op y pgs citadas.
129
Suprema Corte de Justicia de Mendoza, sala I, in re Artes Grficas Melfa SA. p/conc.prev. s/Cas, 2005/07/01;
voto de la Dra. ADA KEMELMAJER de CARLUCCI.
**** Con base en el trabajo de PRONO, RICARDO S, PRONO MARIANO R, y MOIA NGEL L, que con el
ttulo La causa `Sagemller`: una respuesta razonable en la discusin sobre el voto de la controlada en el
concurso de la controlante, publicado en L.L-2010, Suplemento del mes de agosto de Concursos y Quiebras (Dir.
Hctor Alegria).

Una delicada cuestin en el trmite del proceso preventivo es la determinacin

del conjunto de actores habilitados para expedirse sobre la propuesta de acuerdo. Las
sucesivas etapas del trmite se ordenan a delinear un elenco de acreedores
concurrentes, superado el control recproco de la verificacin, y cuyas acreencias se
han reconocido concursalmente.
Delimitado as el universo de acreedores, esencialmente le asiste a cada uno la
posibilidad de valorar las alternativas que el deudor ofrece con respecto a los crditos.
Por esto se ha dicho que si hay un derecho fundamental del que resultan titulares los
acreedores involucrados en un proceso concursal, es justamente el de concurrir para
formar la voluntad colectiva de la masa de acreedores que determina que la propuesta
de acuerdo pueda ser o no aprobada, es decir, que sus crditos sean computados a
los efectos de la conformacin de las mayoras legales 130
La consideracin de la participacin en la suerte del acuerdo resulta un
engranaje esencial tanto para el deudor que contar con un claro panorama de
negociacin-, como para los acreedores, quienes sabrn acabadamente su incidencia
en el pasivo total. Esto es un presupuesto para la normal negociacin del acuerdo
preventivo.
Por ello, el legislador ha establecido una serie de reglas para el funcionamiento
de esta negociacin y para el cmputo de las mayoras respectivas. Reglas que han de
ser claras y evitar sorpresas sobrevinientes que puedan alterar las pautas iniciales y
distorsionar el encuadre de las negociaciones. As es como define al auto verificatorio
como resolucin definitiva a los fines del cmputo en la evaluacin de mayoras y base
del acuerdo, condicin que se complementa con la previsin de que la resolucin de
categorizacin fija definitivamente las categoras y los acreedores comprendidos en
ellas131.
1.- El esquema legal: controles, acreedores incluidos y excluidos.
En nuestro derecho, el legislador ha diseado un esquema negocial basado en
una notable amplitud de posibilidades para el deudor (categorizacin mediante), que
requiere la obtencin de una doble mayora, de personas y de capital. El rol de los

130

Fallo del Dr. Kolliker Frers in re JNCom. N 16, 7/3/06; TeleArte S.A. Empresa de Radio y Televisin, L.L2006-C-367 y su remisn a CNCom., Sala A, 29.11.96, in re Royal House S.A. s. Conc. Prev.; d. 18.03.02, in re
Supercanal Holding S.A. s. Conc. Prev. s. inc. de apelacin art. 250; d. 19.03.04 in re Seidner, Hanna s. Conc.
Prev.; d. 27.06.05, in re Instituto Mdico Modelo S.A. s. Conc. Prev.; d., Sala D, 31.10.00, in re Direccin
Asistida S.A. s. Conc. Prev. s. Inc. de Apelacin
131
PRONO, Ricardo S. y PRONO, Mariano R, al analizar: La modificacin intempestiva de la base de cmputo de
las mayoras para decidir el acuerdo. Oportunidad procesal para alterar el pasivo con derecho a voto, en: Abuso del
derecho y fraude procesal en juicios concursales, L.L-2009-F, pgs. 1294 a 1300.

acreedores es decisivo, en cuanto ellos mismos han de decidir la suerte de su

crdito132.
La doble mayora cumple una funcin adicional de control del acuerdo, evitando
su manipulacin por parte de algunos pocos acreedores de cuantioso monto. Apunta
Heredia que este sistema se justifica en la necesidad tanto de dificultar la conclusin
de arreglos desfavorables, cuanto de garantizar los intereses de la minora, a todo lo
cual se llega precisamente haciendo jugar una y otra cosa, ya que la mayor parte de
los capitales comprometidos tiene su contrapeso en el mayor nmero de participantes,
que representa por lo general, la menor suma de capital de pasivo quirografario 133
Adicionalmente, se ha establecido un elenco determinado de acreedores cuyos
crditos no sern considerados a los fines del cmputo de las mayoras 134.

La

exclusin prevista en el segundo caso (para las personas jurdicas), no comprende a

los acreedores que sean accionistas de la concursada, salvo que fueran controlantes.
El art. 67 in fine completa este escenario previendo el caso del concurso en caso
de agrupamiento. All se establece que no podrn considerarse los crditos entre los
integrantes del agrupamiento, o sus cesionarios dentro de los dos aos anteriores a la
presentacin en concurso.
Finalmente, la ley impone al Juez el deber de no homologar una propuesta
abusiva o en fraude a la ley (art. 52 inc. 4), lo que refuerza en lo concursal las
previsiones generales del derecho comn (arg. art. 1.071 C.C.)
ste es a grandes rasgos- el cuadro de situacin de los controles y
contracontroles que establece la ley concursal. Se busca garantizar la transparencia del
trmite desde sus inicios, aportando reglas claras.
2.- La base del sistema: el principio de legalidad de las exclusiones.
De entre todas las piezas de esta compleja maquinaria, el punto de referencia
para estas lneas es el elenco de prohibiciones de voto.
Como el diseo en general del sistema, la enumeracin de exclusiones resulta
un resorte esencialmente legislativo, que ha sido actualizado en distintas ocasiones, en
132

En general, se recomienda consultar ROUILLN, ADOLFO A.N.; La aprobacin del acuerdo preventivo por
los acreedores quirografarios (segn el rgimen de la ley concursal 24.522), en BREBBIA, ROBERTO H. (Dir.);
Estuidios de Derecho Privado Moderno. Homenaje al Dr. Angel B. Chvarri; Buenos Aires, Ad-Hoc; 1.998, pp. 503
y ss.; ROUILLN, ADOLFO A.N. Novedades concursales de fin del milenio: la clasificacin de acreedores en el
concurso preventivo, en JA edicin especial del 80 aniversario, 1.998, pg. 400.
133
HEREDIA, PABLO D., Tratado Exegtico de Derecho ConcursalT 2; Buenos Aires, baco, 2.000, pg. 106.
134
El mismo art. 45 separa de la posibilidad de expresar su conformidad, al cnyuge y a los parientes del deudor,
dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o adoptivos, y sus cesionarios dentro del ao
anterior a la presentacin. Si se tratare de sociedades, no podrn considerarse los socios, los administradores y
acreedores que se encuentren respecto de ellos en las condiciones de parentesco antes descriptas, o que fueran sus
cesionarios dentro del ao de la presentacin en convocatoria.

tanto el legislador lo ha considerado necesario. Las sucesivas reformas han perfilado el

esquema actual, datando la ltima del ao 2.006.
Mayoritariamente, la doctrina y la jurisprudencia se han expedido por la
taxatividad de la enumeracin, brindando un marco cierto de seguridad jurdica al
proceso.
El carcter taxativo de la enumeracin legal sobre exclusin de voto tiene larga
tradicin en la materia. Es ms, ya en sus comienzos y en referencia a la prohibicin
para ciertos parientes, autores relevantes y clsicos en derecho comercial como
Obarrio y Segovia expresaban sobre este tema en leyes anteriores, que aun
reconociendo que la imparcialidad del cnyuge y parientes del deudor poda ser puesta
en tela de juicio, no haba razn alguna para impedirles que concurrieran con sus votos
pues no poda privrseles de un derecho inherente a su calidad de acreedores 135. A su
vez, Garca Martnez136 tambin tiene dicho que con un sistema de verificacin de
crditos que haga difcil la inclusin de acreedores falsos, no tiene razn de ser la
exclusin de los parientes del deudor...; no debera temerse que las soluciones
dependieran de los parientes cercanos al convocatario por el hecho de que formen
parte de la junta y ejerzan el derecho de voto. Criterio este que es compartido por
Argeri quien afirma por su parte que la mencin legal lleva carcter taxativo 137.
Con una visin ms crtica, Cmara rechazaba de plano la vigencia de
exclusiones, ya que el fundamento de la norma carece de vigencia en el ordenamiento
actual138. Lo importante, dice este autor, es extirpar las maniobras fraudulentas para el
reconocimiento de los crditos, pero nunca la prohibicin de votar.
Heredia139 explica la condicin de estas exclusiones afirmando que por tratarse
de prohibiciones, la enumeracin es taxativa, lo que implica que no pueden ser
deducidas otras hiptesis por interpretacin extensiva o analgica, desde que ellas
constituyen especiales supuestos de excepcin para el rgimen general de
concurrencia a la formacin de la voluntad que decida la suerte del concurso. Son,
adems, de interpretacin estricta140.
135

OBARRIO, MANUEL, Estudio sobre las quiebras, Buenos Aires, Flix Lajoaunne Editor, 1.895, N 223,.SEGOVIA, LISANDRO, Explicacin y crtica del nuevo Cdigo de Comercio, t.III, Buenos Aires, Flix
Lajoaunne Editor, 1.892, p.383, nota 4688. Agregaba este autor que la disposicin legal era insostenible.
136
GARCA MARTNEZ, FRANCISCO, El concordato y la quiebra, Buenos Aires, Zavala, 1957, t.I,, p. 269.
137
ARGERI, SAL , La quiebra y dems procesos concursales, T 1, La Plata, Platense; 1972, tomo pg. 342.
138
CMARA, HCTOR, El concurso preventivo y la quiebra, vol. II, Buenos Aires, Depalma, Bs.As., 1979, pg.
987.
139
HEREDIA, PABLO D., Tratado exegtico de Derecho Concursal, T 2; Buenos Aires, baco, 2000, p. 109.
140
Lo mismo expresan Fassi y Gebhardt; y Grispo quien indica que Las exclusiones previstas por el legislador
concursal deben ser interpretadas taxativamente, lo cual hace que el juzgado no pueda aplicar a otros individuos
las disposiciones que prevn el apartamiento en el cmputo de las mayoras. Y agrega: Tampoco caben las
exclusiones por analoga. El segundo de los autores mencionados consigna en su exgesis de la ley concursal que

Similar tesitura han adoptado los tribunales de modo regularmente uniforme.

Dentro de la Cmara Nacional de Comercio, la sala C en anterior integracin- 141, la
sala D

142

, la sala A

143

. En contra se han expedido la sala B 144, la sala C en su actual

integracin-145.
3.- La fractura del sistema: la expansin de las excepciones.
El problema se ha planteado en cuanto alguna jurisprudencia ha admitido la
expansin de las causales de veda, invocando diversas situaciones, a partir de
aplicacin del art. 45 L.C., sin advertir que el mismo por su sustancia- resulta acotado
a los casos que expresamente contempla.
En diversas causas marginadas de las previsiones legales, se ha planteado la
posibilidad de privar de voto a distintos actores, ensanchando las previsiones legales
con diversos fundamentos. Para algunos la analoga, para otros el portar la voluntad
del legislador all donde ste no previ que se dara una situacin excluible.
En lo concreto de cada proceso, se valorara la procedencia del voto. El
casuismo posee la desventaja de sembrar la inseguridad de soslayar la previsin
general, pero asentara la justicia en el caso concreto.
Sin perjuicio de esta postura, no puede desconocerse la vigencia del texto legal,
ni la aplicacin de su contenido.
estas exclusiones no pueden extenderse analgicamente, pues los aludidos sujetos excluidos constituyen casos de
excepcin; GEBHARDT, MARCELO; Ley de concursos y quiebras 24.522 y modificatorias, T 1, Buenos Aires,
Astrea; 2.008; pg. 230
141
CNCom, sala C, Zunino, Marcelo A., LL 1983-C-397, ocasin en la que se dijo que no cabe la extensin por
analoga de las inhabilitaciones para votar establecidas por el art. 51 de la ley 19.551, desde que ellas al igual
que las del art. 50 dem- constituyen taxativos supuestos de excepcin para el rgimen general de concurrencia a la
formacin de voluntad en la junta de acreedores, y por tener tal carcter, son de interpretacin estricta
142
CNCom.,sala D, Kenny, Mara L. s/conc.prev., 18/9/92, L.L-1994-B-21 donde sostuvo que la ndole
excepcional de la prohibicin establecida en el art. 51 de la ley de concursos, imposibilita la extensin por
analoga a supuestos no incluidos en el catlogo de la norma.
143
CNCom., sala A, 19/3/04; Seidner, Hanna s/conc.prev., L.L-2004-E-209, donde se dijo que Tiene dicho esta
Sala, con remisin al dictamen fiscal que le precediera, que la pauta interpretativa de la norma prevista por la ley
19.551:51, debe ser la de considerar excepcional la prohibicin de voto imposibilitando la extensin por analoga a
supuestos no incluidos en el catlogo de la norma. Agregando: Mas la exclusin, slo en los casos en que
puntualmente se admitiera, debera fundarse en la certeza de que su voto complaciente se orienta a perjudicar a la
minora. De lo contrario se estara privando a un acreedor de un derecho trascendental para el curso del proceso,
como lo es prestar o no la conformidad al acuerdo, justificada slo en la presuncin del sentido favorable de su
voto, agregando que Esta doctrina, entonces, que en principio deja en manos del juez, sin ms respaldo legal que
la aplicacin analgica de normas excepcionales, la decisin de quien vota o no la propuesta, si bien orientada a
lograr la mayor transparencia en el proceso, se aparta notoriamente de su tlesis al arrojar resultados que
condenan su interpretacin. Y luego, el 17 de marzo de 2005, La prohibicin no se aplica a los acreedores que
sean accionistas de la concursada, salvo que se trate de controlantes de la misma (art. 45, prr. 6, in fine, ley
24.522). En la especie agregan los camaristas-, como remarca el sndico, no se trata de controlantes, sino, en
apariencia, de sujetos controlados, con lo cual no se aprecia procedente vedarles el derecho que por antonomasia
pueden ejercer en un concurso preventivo, cual es, la posibilidad de emitir sus correspondientes votos, ora a favor,
ora en contra de la propuesta de acuerdo que le fuera presentada a su consideracin CNCom., sala A, 17/3/05;
Chacras del Oeste S.A. s/conc.prev, L.L 2005-D-317
144
CNCom., sala B; 13/07/06; Inversora Elctrica Buenos Aires S.A. s/conc. prev.; LL 2006-E-567
145
CNCom., sala C; Juan C. Guzmn y Ca. S.A. s/conc. prev.; ED 233-110

As, la jurisprudencia de la Corte ha sostenido pacficamente que la primera

fuente de interpretacin de la ley es su letra, sin que sea admisible una inteligencia que
equivalga a prescindir del

texto legal si no media debate y declaracin de

inconstitucionalidad, pues la exgesis de la norma, aun con el fin de adecuacin a

principios y garantas constitucionales, debe practicarse sin violacin de su letra 146,
resaltando a su vez la imperiosa necesidad de objetivar su interpretacin aventando las
subjetividades deformantes, que menguan la seguridad jurdica 147.
El legislador ha fijado prohibiciones especficas en materia concursal. Las
mismas son de interpretacin restrictiva, y no pueden ampliarse. Si hay otros
justificativos legales para separar de la posibilidad de votar el acuerdo (v.gr. abuso de
derecho148, o autoexclusin de la realidad del concurso 149), ello habr de dilucidarse en
el proceso concreto, acreditando las aristas propias de cada caso 150.
4. Las prohibiciones expresas como gua en la gestin concursal.
Cuando no existe prohibicin legal expresa de participar en la resolucin del
concurso, se activan los mecanismos integrativos del ordenamiento jurdico. Aquello
que no est expresamente vedado est permitido, en tanto no perjudique a terceros,
segn lo establece el art. 19 C.N.
De ah pues, que haya de buscarse en otros supuestos la pretensin de
imposibilitar la participacin, v.gr,

de la empresa controlada en el concurso de la

controlante. Si no existe una veda expresa, esto no quiere decir que indefectiblemente
ha de participar, antes bien, respetuosos de la sistemtica legal, habr de analizar si
esta participacin no resulta lesiva de terceros en otras expresiones, tal como el abuso
del derecho, quizs en la imposicin de una propuesta ruinosa.
5.- Imposibilidad de extender analgicamente las exclusiones.

146

Fallos 318: 950; 318:1887; 319:1131; 320:61, entre muchos otros.

Fallos 318:1428.
148
PRONO, RICARDO S. y PRONO MARIANO R.; Abuso del derecho y fraude procesal en juicios concursales.
Concurso sin insolvencia. Modificacin intempestiva de la base de cmputo para la votacin. En el pago con
subrogacin; LL 2.009-F-1.290;
149
Este sera el caso de la A.F.I.P., y de la mayora de los entes recaudadores, los que se autoexcluyen del rgimen
concursal amparndose en normativa interna y propia que los sume en la imposibilidad de llevar adelante
negociacin alguna. En este sentido afirma Vtolo que el fisco se encuentra impedido de negociar y de prestar su
conformidad con acuerdo alguno que no sea el pago ntegro de la obligacin fiscal verificada o el acogimiento a
regmenes particulares y excepcionales de pago. Siendo as, su participacin en la base de cmputo sera contraria
a la propia naturaleza del procedimiento concursal preventivo, y debe ser excluido de dicho cmputo, atento a su
falta de legitimacin y de capacidad para participar en la negociacin del acuerdo, VTOLO, DANIEL ROQUE;
Los crditos fiscales en el concurso preventivo, LL ejemplar del 5/4/10, pg. 1
150
Para ampliar este punto, v: MOIA, ANGEL LUIS, La exclusin de voto en el concurso preventivo y la necesidad
de una sistematizacin de las causales vigentes, Edicin Homenaje al Prof. Dr. Ricardo S. Prono, Universidad
Nacional del Litoral, Enrique M. Pita (Coordinador), Santa Fe, 2010, pgs. 253 a 272.
147

Corolario de la primera premisa es el hecho de que no se puedan plantear

ampliaciones judiciales de las vedas, inciertas, hacia otros sujetos.
Es el vacilar de la incerteza generada el que atenta contra el funcionamiento del
concurso preventivo mismo, obstando la negociacin razonable. En cada caso, y ante
cada tribunal, habra que apostar cul ser el criterio a seguir.
Lo reiteramos una vez ms, es el legislador quien tiene la potestad de restringir
razonablemente- este derecho. Debiendo el Juez ceirse a las pautas as dispuestas.
Esto no significa renunciar a los poderes que son inherentes a la Magistratura, antes
bien representa un empleo razonable de los mismos.
6.

La gravedad del vicio debe despejar cualquier duda acerca de la

necesidad inevitable de proclamar su admisin.

Una premisa fundamental en la aplicacin del derecho es que lejos de crear
compartimentos estancos, el Juez concursal ha de aplicar el ordenamiento en su
integralidad, y si la exclusin no proviene de la expresa tipificacin legal, podr darse
por otras vas expresamente establecidas. Ya lo adverta el Juez Monti en su voto en
la causa Equipos y controles151.
Ahora bien, es una carga del denunciante de la supuesta necesidad de impedir
la inclusin en la base de clculo despejar cualquier duda acerca de la necesidad
inevitable de proclamar su admisin.
No se trata simplemente de afirmar el parecido con lo que el legislador ha
considerado vedado pretendiendo la vigencia de tal exclusin. Habr que acreditar el
perjuicio hacia un tercero segn la propia Constitucin lo requiere-, y la gravedad que
justifica la separacin.
7.- El Poder Judicial y sus lmites.
La misin esencial del Poder Judicial es la resolucin de conflictos puntuales,
actuando y realizando el derecho en cada caso particular. La sentencia, en

151

CNCom, sala B; 27/12/02; Equipos y Controles S.A. s/conc. Prev; LL 2003-C-721; ocasin en la que
afirmara que: La inteligencia estricta que suele predicarse en punto a las causales de exclusin del voto de ciertos
acreedores en el concurso, no puede conducir a hacer de ellas un numerus clausus que impida correlacionar esa
regla con otras normas del ordenamiento jurdico, dentro o fuera del propio rgimen concursal. En especial si se
trata de normas cuya incidencia no podra postergarse en tanto reflejen principios indisponibles, imperativos y
vinculantes para los jueces por ser inescindibles del orden pblico, la moral, la buena fe y las buenas costumbres,
que ellos deben resguardar (arts. 21, 502, 530, 542, 872, 953, 1047, 1071, concs., Cd. Civil). De modo que si en la
emisin de voto se percibe una infraccin a tales normas y principios, la consecuencia no puede ser otra que la
ineficacia de dicho acto, como acto jurdico que es (art. 18, Cd. Civil), situacin que conduce a la exclusin del
cmputo de ese voto, que es precisamente su efecto propio (art. 1050, Cd. Civil), ms all de otras consecuencias
que puedan derivarse de l, tanto en el mbito administrativo como jurisdiccional (art. 1056, Cd. Civil).

consecuencia, ha de resultar una derivacin razonada del derecho vigente con arreglo
a las circunstancias de la causa152.
De esto se deriva que el Juez es esclavo del Derecho, antes que de la ley. El
Juez es, en palabras de Garapon 153, el garante de los derechos y garantas
constitucionales en la cotidianeidad de los ciudadanos. Esto siempre en el marco de un
esquema de distribucin de funciones entre los diversos rganos del Estado que
garantiza el respeto al diseo constitucional vigente.
Nuestra Constitucin reserva al Poder Judicial el conocimiento de las causas
que versen sobre puntos regidos por la Constitucin, y por las leyes de la Nacin,
segn lo dispone el art. 116 C.N. Para tal cometido, debe aplicar precisamente el
derecho positivo vigente, no como un autmata como alguna vez se dijo- sino en pos
de la realizacin del plexo de valores que dan sentido a nuestro ordenamiento.
Por su propia naturaleza, el Juez tiene vedada la creacin de normas generales
o su modificacin, misin que es propia del rgano Legislativo. Por ello, en materia
mercantil, el Ttulo Preliminar del Cdigo establece que se prohbe a los jueces
expedir disposiciones generales o reglamentarias, debiendo limitarse siempre al caso
especial que conocen (art. 3), agregando inmediatamente que Slo al Poder
Legislativo compete interpretar la ley de modo que obligue a todos (art. 4)
La inaplicacin de las normas vigentes, puede derivar de una gravitante facultad
que posee todo Juez por su condicin de tal, cual es la declaracin de
inconstitucionalidad, an de oficio. De este modo el Juez tiene la potestad de poner de
manifiesto la inadecuacin de una norma determinada con respecto a la Constitucin y,
en el caso concreto, dejarla de lado. Ahora bien, en tanto ello no suceda, ha de aplicar
las normas adecuadas al caso, sujetndose al esquema de fuentes del derecho.
Previene Rivera154 sobre las deformaciones que pueden darse en el ejercicio de
la funcin judicial, tanto por exceso como por defecto. En el primer caso, la asuncin
por parte del Poder Judicial de atribuciones que le son ajenas, deforma el sistema de
fuentes, sembrando la simiente de la inseguridad jurdica y desnaturalizando su rol
institucional. El Juez no puede sustituir al legislador en su labor, modificando lo que
expresamente estableci este.
152

C.S., 9/3/99; Sassiluck Cambio y Turismo S.A.; DJ 1.999-3-88; C.S., 0/10/04; Castro, Susana c/ Amadeo
Quiroga Transportes S.A.; JA 1.995-I-294, entre otros.
153
GARAPON, ANTOINE; I custodi dei diritti. Giustizia e democraza; Miln; Feltrinelli;1.997. El prologuista de
la obra, Prof. Edmondo Bruti Liberati consigna que delle libert fondamentali il giudice il custode. Il giudice,
costituzionale o ordinario, il garante dei patti anteriori che chi legano, della promessa di libert che lumanit ha
fatto a se stessa
154
RIVERA, JULIO CSAR; Lmites de las facultades judiciales. (En el rgimen de divisin de poderes y en el
sistema de fuentes del Derecho Privado argentino); LL 1.999-D-1229

Nuestra Corte Nacional, con voto del Dr. Lorenzetti, an en casos extremos, ha
sostenido que el conflicto entre la justicia y la seguridad jurdica se ha resuelto
otorgando prioridad al derecho positivo, el que tiene primaca aun cuando su contenido
sea injusto y antifuncional, salvo que la contradiccin de la ley positiva con la justicia
alcance una medida tan insoportable que la ley, en cuanto "derecho injusto" deba
retroceder ante la justicia

155

----B. 5. LA ACEPTACIN DE LA PROPUESTA POR SUBROGATARIOS Y

CESIONARIOS.
En el caso de subrogacin convencional, mediando pago de un tercero, ella se
opera por el consentimiento del acreedor, con prescindencia de la voluntad del deudor
o, inversamente, con la conformidad del deudor sin importar la del acreedor (art. 767 C.
Civ.) A su vez, de acuerdo al art. 768 inc. 3 C.C. (subrogacin legal por el pago
efectuado por un tercero) la misma requiere la conformidad expresa o tcita del deudor,
con prescindencia de la aquiescencia u oposicin del acreedor.
En cualquier supuesto, sea la subrogacin convencional o legal, ella debe ser
precedida de un pago perfecto, entendiendo por tal el que rena los requisitos de
identidad e integridad. Como refiere Llambas 156, El objeto del pago ha de coincidir con
el objeto de la deuda...Empero, para que el pago sea vlido, bajo el punto de vista de
su objeto, es menester que concurran ciertos requisitos sustanciales y circunstanciales,
que impidan el rechazo por parte del acreedor. Si, en cambio, no concurrieran esos
requisitos, el acreedor podra negarse a recibir el pago que se le quisiera hacer, sin
caer en mora accipiendi.
Tales seran los casos de un pago parcial (art. 742 C.C.) 157, o del pago del
capital sin los intereses correspondientes (art. 744 C.C.), en los que el acreedor puede
rechazarlos, tanto si provienen del deudor, como de un tercero que pretenda
reemplazarlo en el cumplimiento de la obligacin.
Fuera de tales hiptesis, y refirindose al pago por un tercero (arts. 729 y 730
C.C.), entiende Busso que El Cdigo no prev la posibilidad de que el acreedor de
155

Fallos 328:2056.
LLAMBAS, JORGE J, Cdigo Civil. Anotado, Abeledo Perrot edit, Bs.As, 1979, tomo II-A, pg.625.
157
En fallo de la CCiv y Com de Rosario, sala 4. Integrada, in re: Passarelli, Hctor J. s/concurso preventivo, del
17/8/2010, en primer voto el Dr. JORGE PEYRANO expres que Si el derecho de los reclamantes nace de un pago
por subrogacin, no de una cesin de derechos, slo le es permitido ejercer los derechos y acciones hasta la
concurrencia de la suma que desembolsaron. Es decir, la subrogacin traspasa al nuevo acreedor todos los derechos
y acciones del antiguo acreedor hasta la concurrencia de la suma que aqul haba desembolsado realmente para la
liberacin del deudor (Zeus, t. 114, pgs. 362 y sigtes.). (el subrayado nos pertenece).
156

una obligacin de dar pueda rechazar el pago proveniente de un tercero. El art. 730
-segn se ha visto- se refiere exclusivamente a las obligaciones de hacer. Pero no
podra desconocerse ese derecho sobre la base de una interpretacin a contrario de
este ltimo artculo. Lo fundamental es que el acreedor tiene derecho a que el pago
satisfaga su inters, y si el pago de un tercero no lo satisface tiene derecho a
rechazarlo. Esta regla entronca en los principios fundamentales de las obligaciones y,
por lo tanto, es aplicable a toda obligacin, sea de dar o hacer 158
Siguiendo a Busso, comenta Lpez Cabana 159: Las obligaciones de dar no
aparecen mencionadas en el art. 730. Pese a ello, el silencio del codificador no es
razn suficiente para desconocer el derecho del acreedor a rechazar el pago de un
tercero tratndose de una obligacin de dar, puesto que median en el caso idnticas
razones para reconocer la facultad del acreedor de formular oposicin frente a un pago
que no satisfaga su inters. En tal caso corresponder al acreedor la prueba de un
inters legtimo para oponerse al pago.
En la subrogacin legal prevista en el art. 768 inc. 3 C.C. (tercero que paga sin
oposicin del deudor), se ha visto que resulta indiferente el asentimiento o no del
acreedor. Pero ello slo ocurrir, como hemos sealado, si el pago rene las
exigencias en cuanto a su objeto y dems requisitos sustanciales y circunstanciales. De
otra forma, el acreedor mantendr inclume su derecho a rechazarlo.
En el caso de un tercero que, ejercitando la facultad que le otorga el art. 768 inc.
3 C.C, pretenda, sin oposicin del deudor, desinteresar al acreedor de un concurso,
mediante el pago del crdito verificado, subrogndose as en sus derechos, resulta
importante analizar si ello es posible, y en qu circunstancias.
Que el derecho es un `inters jurdicamente protegido", es un concepto de
Ihering cuya celebridad obedece a que ha echado luz sobre un aspecto fecundsimo de
los derechos subjetivos, como es el inters que amparan. De all que se haya sealado
que el inters humano protegido no es slo el fundamento, sino la medida de los
derechos, y de las acciones160.
El comentario trascripto, en total coincidencia con el conocido principio de que el
inters es la medida de las acciones, ha de resultar la base sobre la cual pueda
justificarse la oposicin del acreedor concursal a recibir, en algn caso, el pago que
intente un tercero para despojarlo de su crdito.
158

BUSSO, EDUARDO, Cdigo Civil Anotado, Ediar, Bs.As, 1955, t. V, pgs. 382/383.

159

En BELLUSCIO, CSAR y ZANNONI, EDUARDO A, Cdigo Civil, comentado, anotado y concordado, Astrea edit, Bs.As,
1994, tomo 3, pg.430.
160

CNCiv, sala A, 9-4-981, Gibre, Alfredo; L.L-1981-C-279.

Puede suceder, a ttulo de ejemplo, que los bienes o activos del concursado
excedan el monto de los crditos, y los acreedores comprendan estar frente a una
maniobra del deudor161, con la que pretende pagar mucho menos de su deuda,
mediante el acogimiento a los beneficios que le concede la ley de concursos.
En tal supuesto el acreedor dispone del legtimo derecho a oponerse a un
eventual acuerdo ruinoso que pueda proponer el deudor, con lo cual quizs logre forzar
la declaracin de quiebra y liquidacin del activo, o el avenimiento y, en cualquiera de
ambos casos, obtener el ntegro cobro de su acreencia, sin menoscabo alguno.
Se trata de un inters legtimo que la ley debe preservar. El acreedor sopesa
distintas estrategias procesales, y opta por la que, sin ser terminante y decisiva, le da la
oportunidad de recuperar ntegramente su acreencia, incluyendo los intereses legales
162

. Esta opcin es un derecho que la ley no le niega, ni puede ser privado de ella sin

infringirse una garanta constitucional (art. 19 in fine, C.N.). Por consiguiente, puede
oponerse a ser despojado de ese derecho por un tercero carente de inters.
Visto de otra manera, para que el pago fuera vlido, su objeto debera incluir el
importe cierto de la suma verificada, ms la expectativa del cobro de los intereses 163. Si
161

V. supra El concurso sin insolvencia.- En Cablevisin SA s/acuerdo preventivo s/Incidente de subrogacin, en

su dictamen del 14/12/2005 la Fiscala de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal
sostuvo que . . . La aplicacin mecnica del pago con subrogacin previsto en la ley civil al contexto concursal
pondra en riesgo la existencia misma del rgimen concursal, que se asienta en el principio de que todos los
acreedores son sometidos al mismo sistema colectivo. Esta consideracin exige un anlisis caso por caso para
determinar cundo procede el pago con subrogacin en el mbito concursal y cundo no. Expresa por su parte
Efran Hugo RICHARD (Abusos en el proceso concursal?; L.L-2009-A-915), que la teora del abuso del derecho
debe aplicarse en primer lugar al negocio substitutivo (ejercicio de la subrogacin) Ello por cuanto el tercero no
es un acreedor concurrente, integrante de la masa pasiva que gener la decisin de presentarse en concurso. Javier
R. LORENTE informa a su vez que en el sistema concursal norteamericano (VI Congreso Argentino de Derecho
Concursal, op.cit, Rosario, 2006, tomo I, pg. 425), las cesiones y/o transferencias de crditos concursales son
legales y habituales, pero que cuando constituyen un medio para consumar el abuso, la jurisprudencia, en lugar de
prohibirlas, se ha contentado con excluir del voto los crditos cedidos.
162
En el anlisis que hace Edgardo M. ALBERTI (v. Francisco Quintana Ferreyra-Edgardo Marcelo Alberti,
Concursos, tomo 3, Astrea, Bs.As, 1990, pg. 902), del denominado Pago Total (art. 228 LCQ) como modo de
conclusin de la quiebra, afirma este autor que: Cuando la cobertura se produjese con fondos aportados a la causa
directamente por el fallido o terceros- la procedencia extraconcursal del medio de amortizacin del pasivo
llamara a aplicar reglas tambin preconcursales y por tanto el inters debiera ser cubierto ntegramente segn el
derecho comn. Tambin se ha dicho que el pago total concursal (del art. 228 LCQ) resulta un pago propio,
distinto del concepto de pago ntegro del Cdigo civil, siempre y cuando se den los presupuestos de la ley 24.522:
liquidacin y distribucin. Cuando se recurre a una frmula mixta, el pago total para ser tal debe, inexorablemente,
ser ntegro. Cuando se est frente a un pago de origen extracontractual, resulta razonable seguir las reglas del
derecho comn en punto al pago que requiere que se incorporen los accesorios al importe a depositar (Cmara,
Hctor, El Concurso preventivo y la quiebra, Comentario de la ley 24.522 y sus modificatorias 25.563 y 25.589,
actualizado bajo la direccin de Ernesto E. Martorell, Bs.As, Lexis Nexis, tomo V, pg. 52).
163
Con el ttulo Pago por subrogacin en el concurso preventivo. Apuntes para una valoracin axiolgica, en
Ponencia presentada en el VI Congreso Argentino de Derecho Concursal y IV Congreso Iberoamericano sobre la
Insolvencia -Rosario, septiembre 2006, pgs.433 y sigtes-, luego de referir a distintas posturas (incluida la del
conocido fallo de la Suprema Corte de Mendoza, in re Torres, Luis Oscar y otros, en j 8186/28.535, Abdala,
Miguel E. p/conc.prev s/Inc.Cas; causa n 82.475 que, fundado en el voto de la Dra. AIDA KEMELMAJER de
CARLUCCI, afirma que el acreedor originario que no est garantizado con hipoteca o prenda no puede exigir el
pago de los intereses pues conforme al art. 19 de la LCQ esos intereses estn suspendidos), IVN LORENZO
concluye expresando que la subrogacin legal opera nicamente en el concurso preventivo, en caso de que el pago
comprenda el capital y todos los intereses devengados hasta la fecha en que se hace efectivo.

el pago del tercero incluyera el primer concepto, excluyendo el segundo, no habra

identidad de objeto, ya que desaparecera para el acreedor la eventual posibilidad de
percepcin de los intereses.
Si aceptamos como vlido el principio de que el inters es la medida de las
acciones, resultara paradjico e incongruente que la ley privilegiara e impusiera la
voluntad de un tercero carente de inters (art. 768 inc. 3), sobre la voluntad de quien
efectivamente ostenta un legtimo inters en oponerse al pago.
Una vez demostrado este ltimo, la nica forma del tercero de desinteresar al
acreedor, contra su voluntad, sera pagndole el capital verificado, con ms los
intereses legales desde el origen de la obligacin. Habra entonces una total
coincidencia del pago en cuanto al objeto, y no cabra por tanto oposicin alguna del
acreedor.
La posibilidad del tercero de subrogarse mediante el pago de la deuda que le
acuerda el art. 768 inc. 3, contra la voluntad del acreedor, no se altera. Pero
tratndose de un acreedor concursal que invoque un razonable y verosmil inters para
oponerse al pago, podr hacerlo, para evitarse un perjuicio, y sin riesgo de lesionar el
del tercero, carente de inters alguno, segn la hiptesis enunciada por la referida
norma.
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