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M AR GAR E T H NOD A
Trabalho apresentado
Faculdade de Direito da Universidade de
So Paulo, como requisito para a obteno
do ttulo de Mestre.
-3 -
Agradecimentos
-4 -
RESUMO
PALAVRAS CHAVE
mercado secundrio, negociao eletrnica, acesso eletrnico, intermediao, regulao
-5 -
ABSTRACT
KEY WORDS
Secondary market, electronic trading, direct electronic access, intermediation, regulation
-6 -
SUMRIO
Introduo
09
12
16
23
23
23
26
27
29
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32
34
35
37
37
40
41
45
45
47
47
49
51
-7 -
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53
54
55
55
56
58
60
60
63
64
66
67
69
70
74
74
76
81
Concluso
84
Bibliografia
87
-8 -
INTRODUO
- 11 -
1.
In SCHUMPETER, ob. cit. p. 124: o que o homem de negcios chama de mercado monetrio aquele a
respeito do qual todo jornal noticia diariamente sob esse ttulo. Do nosso ponto de vista, o nome no
totalmente satisfatrio: no simplesmente o dinheiro que negociado, e poderamos em parte nos juntar ao
protesto dos economistas contra essa concepo dele. Mas aceitamos o nome. De qualquer modo, o mercado
de capital a mesma coisa que o fenmeno que a prtica descreve como mercado monetrio.
- 12 -
In HALL, Robert E. e TAYLOR, John B.. Macroeconomia Teoria, Desempenho e Poltica, Ed.
Campus, 1989. p. 5, assim se define Investimento: a parte do PNB (Produto Nacional Bruto) usado pelas
empresas para aumentarem sua capacidade produtiva e pelas famlias na aquisio de novas residncias.
Inclui as mquinas operatrizes, as instalaes de gerao de energia, as fbricas, os computadores, os prdios
residenciais e as casas. Quando falam em Investimentos, os macroeconomistas esto se referindo ao valor de
fbricas e equipamentos recm produzidos. No empregam o termo em seu sentido comum de dinheiro
separado como poupana. S a compra efetiva de novos bens de capital conta como investimento.
4
In HALL e TAYLOR, ob. cit. p. 32: Embora a poupana seja igual ao investimento numa economia
fechada, no se pode dizer a mesma coisa para uma pessoa, um setor de uma economia ou uma economia
aberta que tem relaes com outras economias. Tomando-se emprestado, pode-se investir mais do que se
poupa. Emprestando-se, pode-se poupar mais do que se investe. A capacidade de tomar emprestado ou
emprestar permite que se faa investimento no lugar e na hora mais eficientes. Tomar emprestado significa
acumular exigibilidades financeiras. Emprestar significa acumular ativos financeiros. Estes ativos e estas
exigibilidades financeiras tm implicaes para o comportamento macroeconmico.
- 13 -
se torne scio de um negcio sem assumir o nus de geri-lo e, o que mais importante,
com o comprometimento de apenas parcela de sua poupana 5.
A ideia de que os mercados proporcionam servios importantes para o
crescimento econmico parece estar definitivamente consolidada. Muito se produziu sobre
a contribuio do sistema financeiro para o crescimento da economia, sobretudo sobre o
papel dos bancos como fornecedores de crdito 6. Os estudos acerca da influncia do
mercado de capitais, apesar de mais recentes, apresentam contedo que confirma a
correlao positiva entre crescimento econmico e um mercado de capitais desenvolvido.
Evidncias empricas comearam a surgir nos anos 90. At aquele momento
sobejavam os estudos tericos. Alguns estudiosos derivaram modelos segundo os quais a
liquidez do mercado de aes afeta de maneira positiva o crescimento econmico no longo
prazo7.
Concluiu-se que em mercados lquidos onde os custos de transao so mais
baixos h menos desincentivo para os investimentos de longa maturao j que o
investidor tem boas perspectiva de converter suas aes em dinheiro com facilidade. Em
outras palavras, to importante quanto a porta de entrada a porta de sada.
Em um importante artigo Levine e Zervos (1998) apresentaram as
concluses de um estudo emprico que fizeram sobre a influncia de variveis de mercado
tais como liquidez, volatilidade, tamanho e integrao com o mercado internacional sobre
as taxas de crescimento econmico, acumulao de capital, ganhos de produtividade e
taxas de poupana. Foram usados dados de 47 pases (Brasil includo), no perodo de 1976
a 1993.
As concluses so de que h forte correlao entre os indicadores do
mercado acionrio e as taxas presentes e futuras de crescimento econmico. O estudo no
apenas abrangeu indicadores do mercado de capitais, mas tambm do mercado financeiro.
5
In GUEDES FILHO, Ernesto Moreira et alli O Mercado de Capitais: sua importncia para o
desenvolvimento econmico e os entraves com que se defronta no Brasil. Estudos para o Desenvolvimento
do Mercado de Capitais. BOVESPA. 2000. p. 24. O mercado de capitais e, especificamente, o mercado
acionrio permite a diluio dos riscos de novos investimentos. Constitui assim um incentivo inovao
econmica e modernizao que, por sua vez, proporcionam aumento da produtividade, maior retorno, maior
crescimento, maior renda. Ao mesmo tempo, o mercado acionrio promove uma democratizao e
socializao do capital. Permite a pulverizao da participao na propriedade das empresas para os
pequenos poupadores, seja diretamente, seja atravs de fundos mtuos ou, de maneira crescente nas
economias mais modernas, atravs de fundos de previdncia.
6
In LEVINE, Ross. Stock Markets, Growth, and Tax Policy. Journal of Finance, September 1991, 46 (4),
pp. 1445-65.
- 14 -
In LEVINE, Ross e ZERVOS, Sara. Stock Markets, Banks, and Economic Growth, The American
Economic Review, Vol. 88, n 3. 1998. p. 537 stock market liquidity and banking development both
positively predict growth, capital accumulation, and productivity improvements when entered together
regressions, even after controlling for economic and political factors. The results are consistent with the
views that financial markets provide important services for growth, and that stock markets provide different
services from banks. The paper also finds that stock market size, volatility, and international integration are
not robustly linked with growth, and that none of the financial indicators is closely associated with private
saving rates.
- 15 -
1.1
O papel da intermediao
In FRIEDMAN, Felice B. e GROSE, Claire. Promoting Access to Primary Equity Markets A Legal and
Regulatory Approach. World Bank Policy Research Working Paper 3892. April 2006. pp. 04-05: Instead
of focusing on prime issuers who, it appears, may leave home as soon as they are able, emerging markets
could concentrate on improving Access to finance SMEs*, and increasing market participation by domestic
retail and institutional investor. However, while many emerging markets support a stock exchange, in most
cases this has not seemed to be an effective source of financing for domestic SMEs.
*SMEs: small and medium sized enterprises.
10
In SALOMO NETO, Eduardo. Direito Bancrio. Ed. Atlas. 2005. p. 14 e ss. A definio de instituio
financeira dada pelo artigo 17 da Lei n 4.595/64 desmesuradamente ampla e, se interpretada literalmente,
em seu sentido puramente gramatical, poucas atividades escapariam da reserva aberta em favor das assim
chamadas instituies financeiras. De fato poucas so as atividades que no envolvem a coleta, intermediao
ou aplicao de recursos prprios ou de terceiros.
- 16 -
11
12
In ABRO, Nelson, Direito Bancrio, Saraiva, 2005, p. 58, o autor afirma, citando FERRI, Giuseppe
(in Manuale di Diritto Commerciale, Turim, 1971, p. 680) que para a classificao das operaes bancrias
deve-se considerar a importncia do ato praticado, ... consoante a doutrina de Ferri: A atividade atual dos
bancos resulta de uma dplice categoria de operaes: aquelas essenciais funo que prpria dos bancos
(exerccio do crdito), e que consistem, de um lado, na coleta dos capitais junto aos poupadores (operaes
passivas) e, de outro lado, na distribuio dos capitais (operaes ativas); aquelas que consistem na prestao
de determinados servios (chamados servios bancrios) a favor do pblico e que, no obstante a
notabilssima relevncia assumida da prtica, econmica e juridicamente desempenham uma funo apena
acessria e complementar.
13
In OLIVEIRA, Marcos Cavalcante de. Moeda, Juros e Instituies Financeiras Regime Jurdico.
Forense, 2006, p. 83.
14
A diferena entre a taxa de captao e a taxa de aplicao dos recursos pelas instituies financeiras o
que se denomina spread bancrio.
- 17 -
15
Lei n 4.595/64. Art. 18. As instituies financeiras somente podero funcionar no Pas mediante
prvia autorizao do Banco Central da Repblica do Brasil ou decreto do Poder Executivo, quando forem
estrangeiras.
1 Alm dos estabelecimentos bancrios oficiais ou privados, das sociedades de crdito, financiamento
e investimentos, das caixas econmicas e das cooperativas de crdito ou a seo de crdito das cooperativas
que a tenham, tambm se subordinam s disposies e disciplina desta lei no que for aplicvel, as bolsas de
valores, companhias de seguros e de capitalizao, as sociedades que efetuam distribuio de prmios em
imveis, mercadorias ou dinheiro, mediante sorteio de ttulos de sua emisso ou por qualquer forma, e as
pessoas fsicas ou jurdicas que exeram, por conta prpria ou de terceiros, atividade relacionada com a
compra e venda de aes e outros quaisquer ttulos, realizando nos mercados financeiros e de capitais
operaes ou servios de natureza dos executados pelas instituies financeiras.
16
Lei n 6.24/74. Art. 52. Aplicam-se as disposies da presente Lei as sociedades ou empresas que
integram o sistema de distribuio de ttulos ou valores monetrios no mercado de capitais (artigo 5, da Lei
n 4.728, de 14 de julho de 1965), assim como as sociedades ou empresas corretoras de cmbio.
17
A definio de valores mobilirios uma das questes mais tormentosas do Direito Comercial dada a
variedade e caractersticas que apresentam. No Brasil valor mobilirio o que consta do artigo 2 da Lei n
6.385/76, que disps sobre o mercado de valores mobilirios e criou a Comisso de Valores Mobilirios:
Art. 2o So valores mobilirios sujeitos ao regime desta Lei:
I - as aes, debntures e bnus de subscrio;
II - os cupons, direitos, recibos de subscrio e certificados de desdobramento relativos aos valores
mobilirios referidos no inciso II;
III - os certificados de depsito de valores mobilirios;
IV - as cdulas de debntures;
V - as cotas de fundos de investimento em valores mobilirios ou de clubes de investimento em quaisquer
ativos;
VI - as notas comerciais;
VII - os contratos futuros, de opes e outros derivativos, cujos ativos subjacentes sejam valores mobilirios;
VIII - outros contratos derivativos, independentemente dos ativos subjacentes; e
IX - quando ofertados publicamente, quaisquer outros ttulos ou contratos de investimento coletivo, que
gerem direito de participao, de parceria ou de remunerao, inclusive resultante de prestao de servios,
cujos rendimentos advm do esforo do empreendedor ou de terceiros.
1o Excluem-se do regime desta Lei:
I - os ttulos da dvida pblica federal, estadual ou municipal;
II - os ttulos cambiais de responsabilidade de instituio financeira, exceto as debntures.
- 18 -
18
Investidor aqui usado na acepo mais corrente do termo, ou seja, pessoa fsica ou jurdica que aplica as
suas disponibilidades na compra de aes e ttulos negociados no mercado de capitais (verbete investidor no
Dicionrio Houaiss de Lngua Portuguesa).
19
Sobre a emisso pblica de valores mobilirios deve-se verificar o art. 19 da Lei n 6.385/76.
Verificar ainda a Instruo CVM n 400/ 2003, que em seu artigo 2 estabelece que toda oferta pblica de
distribuio de valores mobilirios nos mercados primrio e secundrio, no territrio brasileiro, dirigida a
pessoas naturais, jurdicas, fundo ou universalidade de direitos, residentes, domiciliados ou constitudos no
Brasil, dever ser submetida previamente a registro na Comisso de Valores Mobilirios.
20
- 19 -
In EIZIRIK, Nelson et alli. Mercado de Capitais Regime Jurdico, Renovar, 2008, p. 170.
- 20 -
mercado de capitais seja desprovido de intermedirios, ou sequer que sua atuao seja
dispensvel, muito pelo contrrio.
A participao dos intermedirios no mercado de capitais no est restrita
somente ao mercado primrio, como tambm de extrema relevncia no mercado
secundrio. Ambos, como segmentos do Mercado de Capitais, tm caractersticas bem
definidas.
No mercado primrio se do as emisses pblicas de valores mobilirios, ou
seja, em operaes desse mercado os emissores captam a poupana popular que se
transformar em investimento da companhia emissora, ao passo que os subscritores dos
valores mobilirios passam a ter participao nos resultados da emissora, se subscritores de
aes, ou passam a ser credores da companhia emissora, se subscritores de debntures ou
notas promissrias comerciais.
As operaes realizadas no mercado secundrio caracterizam-se pelo no
ingresso de recursos para o emissor, j que no h emisso de valores mobilirios. Ocorre,
portanto, uma mera negociao desses valores entre investidores sem reflexos no caixa da
companhia emissora.
Poder-se-ia indagar sobre a utilidade do mercado secundrio de capitais.
No h dvidas de que se trata de segmento muito importante porque nele que se confere
liquidez aos valores mobilirios adquiridos por subscrio.
J se viu que to importante quanto a porta de entrada a porta de sada.
Poucos poupadores estariam dispostos a alocar seus recursos em um empreendimento se
no houvesse mecanismo para a retirada dos recursos quando desejado. O mercado
secundrio esse mecanismo. transacionando no mercado secundrio que se obtm
liquidez, entendida como a propriedade do que facilmente negocivel e convertvel em
dinheiro, sem perda significativa de valor patrimonial.
A participao do intermedirio no mercado secundrio fundamental, uma
vez que as negociaes do mercado secundrio se do em Bolsas de Valores ou no
Mercado de Balco, ambientes em que, no mais das vezes, imprescindvel a figura do
intermedirio.
Certamente, tambm aqui, no se trata da intermediao como ela se
verifica no mercado financeiro, mas de uma intermediao que permite o acesso ao
mercado de capitais, por meio da prestao de servios de compra e venda de valores
mobilirios.
- 21 -
22
23
Nos Estados Unidos h uma forte atuao dos dealers. A NASDAQ, conhecida Bolsa norte-americana,
por exemplo, um dealer market, ou seja, um mercado em que os dealers so responsveis por dar
liquidez aos ativos negociando-os contra as suas carteiras prprias. A Bolsa de Nova Iorque, por sua vez,
um auction market em que so colocadas pelos investidores ofertas de compra e de venda as quais so
executadas quando se combinam em termos de preo. A Bolsa no Brasil, funciona como a de Nova Iorque.
- 22 -
2.
2.1.
Panormica Histrico
H alguma controvrsia acerca da origem das bolsas de valores, mas em
geral se reconhece a Idade Mdia e suas feiras ou mercados especializados como as razes
das atuais bolsas. Durante o reinado de Felipe, o Justo, na Frana (1285 a 1314), teria sido
criada a profisso ancestral dos atuais corretores de valores e de mercadorias.
H quem diga que a origem da palavra bolsa seja a casa da famlia belga
Van der Buerse, que se tornou um importante centro de negcios em Bruges e acabou por
se tornar sinnimo de local de negociao.
certo, entretanto, que pases com tradio comercial viram surgir centros
especializados em negociao e no incio do sculo XVII as Aes da Companhia
Holandesa das ndias Orientais j eram negociadas na Bolsa de Amsterd.
2.1.1. As Bolsas no Brasil
No Brasil, a histria do mercado de valores mobilirios teve incio em 1845,
ano em que o Decreto n 417 (regulamentando a Lei n 317/1843), instituiu os corretores
oficiais de fundos pblicos 24 e ano da fundao da Bolsa de Valores do Rio de Janeiro.
24
O Decreto 417, de 14 de junho de 1845, dispunha sobre a arrecadao do imposto sobre os corretores. Em
seu artigo 1 o Decreto dispunha que os Corretores so agentes intermediarios para comprar e vender por
- 23 -
Houve nove bolsas de valores em funcionamento no Brasil. Alm das Bolsas do Rio de Janeiro e So
Paulo, havia a Bolsa de Valores de Minas Gerais, Esprito Santo e Braslia BOVMESB, a Bolsa de Valores
do Extremo Sul BVES, a Bolsa de Valores do Paran BVPR, a Bolsa de Valores da Bahia, Sergipe e
Alagoas BOVESBA, a Bolsa de Valores de Pernambuco e Paraba BVPP, a Bolsa de Valores Regional
(Cear e Rio Grande do Norte) BVRG, e a Bolsa de Valores de Santos BVST.
- 24 -
de 80, com os problemas decorrentes do que convencionou chamar de caso Nahas foi
que a Bolsa de So Paulo cresceu em importncia e passou a ocupar o lugar antes ocupado
pela BVRJ.
Em 2000, a negociao com ttulos e valores mobilirios foi transferida para
a Bolsa de So Paulo e em 2002 a Bolsa de Mercadorias & Futuros adquiriu os ttulos
patrimoniais da BVRJ.
Durante muitos anos o mercado acionrio brasileiro parecia padecer de
ciclotimia, alternando perodos de euforia com perodos de depresso. No final dos anos
90, no entanto, a crise do mercado era evidente, os volumes negociados decresciam ano a
ano e o nmero de companhias listadas seguia o mesmo rumo.
A reao comeou a se desenhar com o lanamento do Novo Mercado 27 pela
Bovespa em dezembro de 2000. Tal iniciativa, aliada a uma srie de outros fatores, dentre
os quais as condies macroeconmicas e o cenrio externo favorvel, fizeram da primeira
dcada do milnio um perodo de renascimento e expanso do mercado de capitais
brasileiro.
Em 2007, repetiu-se no Brasil um movimento que ocorreu em diversos
pases e alterou as feies das bolsas mundo afora. Trata-se do processo que a doutrina
convencionou chamar de desmutualizao, que ocorreu com a Bovespa e com a BM&F.
A desmutualizao nada mais do que a converso de uma associao,
como eram as bolsas no Brasil, em uma entidade que visa ao lucro. Na realidade, ao se
desmutualizarem as bolsas desatrelaram a propriedade, manifesta pelo ttulo patrimonial,
do direito de acesso aos ambientes de negociao.
Aps a reforma do mercado financeiro e de capitais, as bolsas deixaram de
ser entidades oficiais corporativas e se organizaram como associaes, sem fins lucrativos.
Para ser membro da bolsa, vale dizer, para poder intermediar negcios no seu ambiente de
negociao, tornou-se necessria a aquisio de um ttulo patrimonial da bolsa. Dessa
forma, os antigos corretores organizaram-se em sociedades corretoras e adquiram ttulos
patrimoniais, tornando-se associados da bolsa, ou seja, proprietrios da entidade.
Naturalmente, os desgnios da bolsa eram definidos pelos associados, as
sociedades corretoras de valores, e a bolsa era organizada de forma a atender s
27
- 25 -
necessidades dos seus associados ao menor custo possvel. Nesse sentido a bolsa concedia
uma srie de subsdios para seus associados, o que reduzia o custo operacional das
corretoras.
A crescente sofisticao do mercado e o ambiente altamente competitivo das
economias globalizadas fizeram com que as bolsas brasileiras trilhassem um caminho j
percorrido por muitas outras bolsas do mundo antes delas. Decidiram desmutualizar-se.
Tanto a Bovespa quanto a BM&F se desmutualizaram na segunda metade
do ano de 2007. Os antigos ttulos patrimoniais foram convertidos em aes e a
propriedade, como dito, foi desvinculada do direito de acesso. Por outras palavras,
atualmente nenhuma corretora precisa ser scia da bolsa para utilizar os servios por ela
prestados. A relao entre bolsa e sociedade corretora se d em bases contratuais.
Organizadas sob a forma de sociedade annima, ambas as bolsas fizeram
bem sucedidas ofertas pblicas iniciais de distribuio secundria e passaram a ter suas
aes listadas na Bolsa de Valores de So Paulo no mesmo ano.
Se 2007 foi o ano da desmutualizao, 2008 pode ser considerado o ano da
reorganizao societria que originou a BM&FBOVESPA S.A. Bolsa de Valores,
Mercadorias e Futuros28. Fruto da integrao das duas bolsas operantes no Brasil, a
BM&FBOVESPA constitui a maior bolsa da Amrica Latina e ocupa lugar de destaque no
cenrio mundial.
28
In EIZIRIK, Nelson et alli, ob. cit., p. 237 : As principais vantagens atribudas ao processo que resultou
na criao da BM&FBOVESPA so: (i) a obteno de sinergias de custos e de receitas, com potencial de
racionalizao nas despesas combinadas das duas bolsas; (ii) a adoo de uma estrutura integrada mais
eficiente, propiciando o desenvolvimento de novos produtos e servios, o que poder redundar num maior
volume de negociao nos mercados por elas administrados; e (iii) o fortalecimento da posio das bolsas
brasileiras no processo de consolidao do mercado internacional, tornando-as um centro de referncia na
negociao de aes e derivativos na Amrica Latina.
- 26 -
2.2
Instruo CVM n 461/2007. Art. 122. As entidades administradoras de mercado organizado de valores
mobilirios atualmente autorizadas pela CVM a funcionar, em carter definitivo ou precrio, devero adaptar
seu estatuto social e suas normas e as normas dos mercados por elas administrados s disposies desta
Instruo, no prazo mximo de 270 (duzentos e setenta) dias, a contar de sua vigncia.
Pargrafo nico. As autorizaes precrias ou condicionais hoje existentes para entidades administradoras de
mercado organizado ficam convoladas em definitivas, sem prejuzo do disposto no caput.
- 27 -
expressou os principais pontos que desejava ver debatidos, bem como explicitou a
estrutura lgica da Instruo.
Antes da Instruo CVM n 461/2007, o normativo que regulava as Bolsas
era a Resoluo CMN n 2.690/2000, j que a Lei n 6.385/76, em seu artigo 18, dispunha
que competia ao CMN e CVM a regulao das bolsas de valores. Ocorre que a Medida
Provisria n 08/2001, convertida na Lei n 10.411/2002, alterou a Lei n 6.386/76,
inclusive o artigo 18, de forma que passou a ser unicamente da CVM a competncia para a
edio de normas gerais relativas s bolsas, tanto de valores quanto de mercadorias e
futuros, uma vez que a mesma lei ampliou a espectro de atuao da Autarquia.
Apesar de legalmente competente, a CVM ainda no havia editado
normativo especfico para as bolsas, de forma que continuava em vigor a Resoluo CMN
n 2.690/200030. O mercado de balco, por sua vez, desde a edio da Lei n 6.385/76,
sempre fora regulado unicamente pela CVM.
A necessidade de atualizar o arcabouo regulatrio concernente s bolsas e
ao mercado de balco em face da existncia de lacunas nos regulamentos que regiam
aqueles mercados, bem como as tendncias mundias que levaram rediscusso da
disciplina regulatria dos mercados, geraram o momento propcio para a edio de um
novo normativo que pudesse ser suficientemente flexvel e abrangente para fazer frente aos
desafios que o mercado impe.
Durante a elaborao da Instruo CVM n 461/2007, no podia a CVM
descuidar de dois fatores com grande influncia na estrutura regulatria dos mercados: (a)
o processo de desmutualizao das entidades administradoras dos mercados de bolsa, e (b)
o aumento da concorrncia entre a negociao feita em mercados de bolsa e em outros
ambientes de negociao.
Destaque-se que a Instruo CVM n 461 deu uma nova formatao ao
mercado secundrio de valores mobilirios, introduzindo importantes inovaes, dentre as
quais merecem realce31:
organizao e estrutura mnima de governana das entidades administradoras de
mercados organizados;
30
A Resoluo CMN n 2.690/2000 tratava apenas das bolsas de valores. Por meio da Instruo CVM n
362/2002, a CVM estendeu a aplicao dos dispositivos daquela Resoluo, no que coubesse, tambm s
bolsas de mercadorias e futuros.
31
- 28 -
Mercados Organizados
Mercados Regulamentados
Bolsa
Balco
Mercado No Organizado
Balco
32
O Edital de Audincia Pblica CVM n 06/2007 deixou claro a opo da Autarquia pela no definio
conceitual dos dois mercados. Apontou como razes o aparente insucesso das regulaes que assim
procederam e cita como exemplo a experincia norte-americana afirmando que ... por dcadas, a definio
- 29 -
classificatrio, com base em critrios, tais como: as regras de formao de preos, a qual
dever ser sempre pblica nas bolsas; a possibilidade de acesso direto, s admitida para os
mercados de balco organizados; existncia de ambientes ou sistemas para registro de
operaes previamente realizadas, tambm s possvel para o balco; e a divulgao
diferida de informaes relativas a operaes cursadas ou registradas, igualmente s
permitida ao balco.
Ainda que as diferenas relatadas possam, em tese, se constituir em
vantagem competitiva do mercado de balco organizado, podendo aumentar a concorrncia
entre os dois mercados organizados, duas medidas em prol da concorrncia no foram
adotadas pela CVM: (a) possibilidade de dupla-listagem, e (b) a chamada internalizao
sistemtica de ordens.
A dupla listagem significa a possibilidade de que uma ao venha a ser
listada tanto em bolsa quanto em balco, o que foi vedado pelo artigo 57, 3 da Instruo.
H indcios, no entanto, de que a CVM est disposta a rever essa vedao, ainda que no a
curto prazo. 33
Quanto a internalizao sistemtica de ordens, definida pela Diretiva
relativa aos Mercados e Instrumentos Financeiros da Unio Europia como a realizao de
modo organizado, frequente e sistemtico, por parte de uma empresa de investimentos, da
negociao por conta prpria executando ordens de clientes fora de um mercado
regulamentado ou de um MTF (Sistemas Multilaterais de Negociao) 34, a CVM se
declarou no confortvel em adot-la.
de bolsas tem sido mais um fator de insegurana do que de conforto para os mercados e, ainda hoje, a
definio do que seja um ATS* feita de forma circular e por oposio ao conceito de bolsa.
* ATS, sigla para Alternative Trading System, definido no Regulamento dos Estados Unidos como
qualquer organizao, associao, pessoa, grupo de pessoas ou sistema que: (i) constitua, mantenha ou
proporcione um mercado ou instalaes que busquem reunir compradores e vendedores de valores
mobilirios ou que de qualquer outra forma desempenhe, com relao a esses valores mobilirios, funes
ordinariamente desempenhados por uma bolsa de valores, assim consideradas de acordo com o significado do
art. 3b-16 deste captulo; e (ii) que no (a) estipule regras que disciplinem a conduta de subscritores, com
exceo daqueles subscritores que negociem em tal organizao, associao, pessoa, grupo de pessoas ou
sistema; ou (b) discipline subscritores em outro campo que no a excluso da autorizao para negociao.
33
O Edital de Audincia Pblica n 04/2009 d esse indcio ao explicar a adoo do princpio de best
execution, ou melhor execuo, para os intermedirios.
34
Multilateral Trading Facility: A trading system that facilitates the exchange of financial instruments
between multiple parties. Multilateral trading facilities allows eligible contract participants to gather and
transfer a variety of securities, especially instruments that may not have an official market. These facilities
are often electronic systems controlled by approved market operators or larger investment banks. Traders will
usually submit orders electronically, where a matching software engine is used to pair buyers with sellers.
- 30 -
na
composio
do
Conselho
de
Administrao
das
entidades
administradoras do mercado de bolsa 36. Trata-se de regra muito utilizada por outros
reguladores como forma de miminizar a influncia dos participantes do mercado no orgo
mximo da entidade37.
35
A organizao sob a forma de sociedade annima j era prevista na Resoluo CMN n 2.690/2000, no
entanto tal normativo no tratava adequadamente, at pelo momento em que foi editado, dos potenciais
conflitos que a adoo dessa forma de organizao jurdica pode suscitar, tais como a funo autorreguladora
da bolsa e seus interesses comerciais
36
Para as entidades administradoras do mercado de balco organizado estabeleceu-se que, no mnimo, 25%
dos membros do Conselho de Administrao sejam independentes.
37
- 31 -
Embora desde a Lei 6.385/76, em seu artigo 17, j tenha estabelecido que as
bolsas e as entidades do mercado de balco so auxiliares da CVM na fiscalizao de seus
membros e das operaes nelas cursadas38, a nfase atividade de autorregulao um dos
I a entidade administradora, sua controladora direta ou indireta, controladas ou sociedade submetida a
controle comum direto ou indireto;
II administrador da entidade administradora, sua controladora direta ou indireta, ou controlada;
III pessoa autorizada a operar em seu mercado; e
IV scio detentor de 10% ou mais do capital votante da entidade administradora.
1 Conceitua-se como vnculo com as pessoas mencionadas no caput:
I relao empregatcia ou decorrente de contrato de prestao de servios profissionais permanentes ou
participao em qualquer rgo administrativo, consultivo, fiscal ou deliberativo;
II participao direta ou indireta, em percentual igual ou superior a 10% (dez por cento) do capital total ou
do capital votante; ou
III ser cnjuge, companheiro ou parente at o segundo grau.
2 Equipara-se relao atual, para efeito do disposto no inciso I do 1 deste artigo, aquela existente no
prazo de at um ano antes da posse como membro do Conselho.
3 No se considera vnculo, para efeito do disposto no caput, a participao em rgo administrativo ou
fiscal na qualidade de membro independente.
38
Lei n 6.385/76. Art. 17. As Bolsas de Valores, as Bolsas de Mercadorias e Futuros, as entidades do
mercado de balco organizado e as entidades de compensao e liquidao de operaes com valores
mobilirios tero autonomia administrativa, financeira e patrimonial, operando sob a superviso da Comisso
de Valores Mobilirios.
1o s Bolsas de Valores, s Bolsas de Mercadorias e Futuros, s entidades do mercado de balco
organizado e s entidades de compensao e liquidao de operaes com valores mobilirios incumbe,
como rgos auxiliares da Comisso de Valores Mobilirios, fiscalizar os respectivos membros e as
operaes com valores mobilirios nelas realizadas.
- 32 -
principais pontos da Instruo CVM n 461/2007, pois que disciplinou a forma pela qual a
autorregulao ser exercida.
A Instruo estabelece que o Departamento de Autorregulao, o Diretor
do Departamento de Autorregulao e o Conselho de Autorregulao so os rgos da
entidade administradora encarregados da fiscalizao e superviso das operaes cursadas
nos mercados organizados de valores mobilirios que estejam sob sua responsabilidade,
das pessoas autorizadas a neles operar, bem como das atividades de organizao e
acompanhamento de mercado desenvolvidas pela prpria entidade administradora 39.
Alm de uma estrutura mnima de autorregulao antes mencionada, a
Instruo tambm estabelece que o Conselho e o Departamento de Autorregulao devem
ser funcionalmente autnomos dos rgos de administrao da entidade administradora dos
mercados que lhes incumba fiscalizar, bem como possuir autonomia na gesto dos recursos
previstos em oramento prprio, que devero ser suficientes para a execuo das atividades
sob sua responsabilidade; e possuir amplo acesso a registros e outros documentos
relacionados s atividades operacionais dos mercados que lhes incumba fiscalizar, da
entidade de compensao e liquidao que preste esses servios para os mercados, se for o
caso, e das pessoas autorizadas a operar. Para tanto, a Instruo estabelece, ainda um dever
de colaborao do Diretor Geral da entidade administradora 40.
Quanto s competncias de cada um dos rgos que compem a estrutura da
autorregulao importante frisar que esto todas definidas na Instruo, que,
adicionalmente, estabelece requisitos de independncia tanto para os membros do
Conselho de Autorregulao, quanto para o Diretor de Autorregulao.
Alis, ao lado das responsabilidades do Diretor de Autorregulao lhe foram
conferidas garantias41 para a execuo do seu trabalho com iseno, uma vez que um dos
39
40
41
A Instruo determina em seu artigo 39 que o mandato do Diretor e dos Conselheiros de Autorregulao
seja de trs anos, passveis de renovao. No inciso III do mesmo artigo estabelece que a perda dos mandatos
s ocorre por fora de renncia, condenao judicial ou em processo sancionador instaurado pela CVM, em
ambos os casos por deciso irrecorrvel que leve ao impedimento ou inabilitao, ou se assim deliberar o
Conselho de Administrao, com base em proposta fundamentada e detalhada acerca das circunstncias que a
justificaram, apresentada por qualquer membro do Conselho de Administrao ou do Conselho de
Autorregulao. Dispe, ainda, no pargrafo nico que a destituio do Diretor ou de membros do Conselho
de Autorregulao, assim como as condies em que tal destituio tenha se dado, sero consideradas pela
CVM ao avaliar as atividades de auto-regulao desenvolvidas pela entidade administradora, inclusive no
tocante observncia do princpio de independncia e autonomia.
- 33 -
possveis conflitos que podem surgir numa entidade administradora do mercado (sobretudo
quando desmutualizada), diz respeito contraposio de seus interesses comerciais e sua
atividade como autorreguladora.
Outra forma de garantir a independncia da atividade de autorregulao da
entidade a submisso CVM do programa anual de trabalho do departamento de
autorregulao. No entanto, o trabalho da Autarquia no se exaure no recebimento do
programa, mas se aperfeioa no acompanhamento da sua execuo.
capitais de seu pas de origem, com a qual a CVM mantenha convnio ou acordo de
cooperao internacional ou que seja signatria do Memorando Multilateral de
Entendimentos da Organizao Internacional de Comisses de Valores OICV/IOSCO; e,
os requisitos exigidos para autorizao e funcionamento de bolsas no pas de origem do
pretendente sejam, no mnimo, substancialmente equivalentes aos previstos na Instruo
CVM n 461/2007.
Alm disso, numa avaliao subjetiva, a CVM analisar a acessibilidade,
suficincia e qualidade das informaes a respeito dos ativos negociados na bolsa
- 34 -
estrangeira, bem como de seus emissores e exigir o envio de informaes das transaes
efetuadas por investidores brasileiros no exterior utilizando-se das referidas telas.
Por fim, deve-se destacar a restrio a que apenas investidores brasileiros
qualificados42 possam negociar por meio das telas, medida adicional de proteo ao
investidor local.
Para efeito das telas de negociao em bolsas estrangeiras considera-se investidor qualificado (i)
instituies financeiras; (ii) companhias seguradoras e sociedades de capitalizao; (iii) entidades abertas e
fechadas de previdncia complementar; (iv) pessoas fsicas ou jurdicas com investimentos financeiros
superiores a R$ 1.000.000,00 (um milho de reais); (v) administradores de carteira e consultores de valores
mobilirios autorizados pela CVM, em relao a seus recursos prprios; (vi) regimes prprios de previdncia
social institudos pela Unio, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou por Municpios; e (vii) fundos de
investimento destinados a investidores que preencham os requisitos previstos neste pargrafo.
43
Esta ltima hiptese restrita ao mercado de balco pela interpretao da norma considerando o teor do
artigo 93 da Instruo CVM n 461/2007. Art. 93. Em mercado de balco organizado, a negociao ou o
registro de operaes previamente realizadas pode ocorrer sem a participao direta de intermedirio
integrante do sistema de distribuio de valores mobilirios, desde que neste caso, nos termos previstos no
regulamento, a liquidao da operao seja assegurada contratualmente pela entidade administradora do
mercado de balco organizado, ou, alternativamente, seja realizada diretamente entre as partes da operao.
- 35 -
Instruo cita, em seu artigo 51, que devem ser considerados a organizao do pleiteante,
os recursos humanos e materiais exigveis para o desempenho da atividade e a idoneidade e
aptido profissional das pessoas que atuem em seu nome.
Nada obstante, os requisitos de admisso como pessoa autorizada a operar
devem observar os princpios de igualdade de acesso e de respeito concorrncia, mas
fundamental que as qualificaes mnimas para a admisso e manuteno como pessoa
autorizada a operar contemplem necessidades de patrimnio alocado proteo de riscos
de cada uma das atividades autorizadas, a segregao de atividades destinada a prevenir
conflitos de interesse e a existncia de departamento encarregado de verificar a
observncia das regras e normas de conduta aplicveis s operaes realizadas no mercado.
Ainda no que tange concorrncia, diga-se que atualmente no se restringe
a capacidade de atuao em bolsa s sociedades corretoras, sendo perfeitamente possvel
que uma sociedade distribuidora de valores mobilirios pleiteie seu ingresso como pessoa
autorizada a operar 44.
Note-se que a Instruo CVM n 461/2007 apontou o caminho para o
aperfeioamento da atividade da pessoa autorizada a operar. Esse caminho ser trilhado em
outro normativo da Autarquia j submetido Audincia Pblica e que dever revogar,
dentre outras, a Instruo CVM n 387/200345.
44
Trata-se do Edital de Audincia Pblica n 04/2009, que trouxe a minuta da Instruo que dispor sobre
normas e procedimentos a serem observados nas operaes realizadas com valores mobilirios em mercados
regulamentados.
- 36 -
3.
Negociao Eletrnica
Durante muitos anos o prego viva-voz foi a nica forma de se negociar
outras
inovaes,
os
sistemas
eletrnicos
de
negociao
3.1.
46
A BM&FBOVESPA informou que em comparao com o ano de 2008 a mdia mensal de negcios via
home broker cresceu 43,5%, atingindo, em 2009, a marca de 4,12 milhes de negcios/ms. Em 2009, o
volume total negociado pelo home broker foi de R$ 468,48 bilhes.
- 37 -
In The Implications of Electronic Trading in Financial Markets, reported by a working group established
by the Committee on the Global Financial System of the Central Banks of the Group of Ten Countries. BIS
Bank for International Settlements. 2001, p. 3
48
In ALLEN, Helen et alli. Electronic Trading and its implication for financial systems. BIS Papers n 7:
Electronic finance: a new perspective and challenges, BIS Bank for International Settlements, 2001, pp.
30-52.
- 38 -
49
No se quer dizer com isso que as bolsas de valores norte americanas no adotaram os sistemas de
negociao eletrnica, pois o nvel de eletronificao dos tradicionais mercados de bolsa de valores nos
Estados Unidos altssimo.
50
51
Formador de mercado um agente de mercado que se prope a garantir liquidez mnima e referncia de
preos para ativos previamente credenciados.
Na BM&FBOVESPA o formador de mercado pode ser uma corretora de valores, uma distribuidora de
valores, um banco de investimentos ou um banco mltiplo com carteira de investimentos, que assume a
obrigao de colocar no mercado, diariamente, ofertas firmes de compra e venda para uma quantidade de
ativos predeterminada e conhecida por todos. Registrando essa oferta o Formador de Mercado proporciona
um preo de referncia para a negociao do ativo.
- 39 -
3.2
A Rule 300(a) do Regulamento de ATS da SEC define da seguinte forma os alternative trading system:
Any organization, association, person, group of persons, or system: (I) that constitutes, maintains, or
provides a market place or facilities for bringing together purchasers and sellers of securities or for
otherwise performing with respect to securities the functions commonly performed by a stock exchange
within the meaning of Rule 3b-16 of this chapter, and (II) that does not (i) set rules governing the conduct of
subscribers other than the conduct of such subscribers trading on such organization, association, person,
group of persons, or system; or (ii) discipline subscribers other than by exclusion from trading.
53
54
Livro de ordens um agregado de todas as ordens existentes para um determinado ativo cotado,
geralmente todas as ofertas introduzidas num sistema de negociao que ainda no se concretizaram em
negcios. , portanto, composto por um conjunto de ofertas de compra e de venda com seus respectivos
preos e quantidades.
- 40 -
56
A Bovespa j havia abolido os preges viva voz quando da reestruturao societria em que se uniu
BM&F, constituindo a BM&FBOVESPA. No segmento de aes, portanto, o ltimo prego viva-voz ocorreu
em 2005. J no segmento de derivativos, oriundo da antiga BM&F, o viva-voz resistiu um pouco mais, tendo
sido abandonado em 2009.
57
Trata-se de sistema desenvolvido pela Atos Euronext Market Solutions e utilizado por diversas bolsas do
mundo, sendo conhecido pelo nome de Plataforma NSC.
- 41 -
58
Ordem Limitada aquela deve ser executada a preo igual ou melhor do que o especificado pelo cliente.
59
De acordo com MOURA, Alex Soares de. Roteamento: O que importante saber. Rede Nacional de
Ensino e Pesquisa. O roteamento a principal forma utilizada na Internet para a entrega de pacotes de dados
entre hosts (equipamentos de rede de uma forma geral, incluindo computadores, roteadores etc.). O modelo
de roteamento utilizado o do salto-por-salto (hop-by-hop), onde cada roteador que recebe um pacote de
dados, abre-o, verifica o endereo de destino no cabealho IP, calcula o prximo salto que vai deixar o pacote
um passo mais prximo de seu destino e entrega o pacote neste prximo salto. Este processo se repete e
assim segue at a entrega do pacote ao seu destinatrio.
- 42 -
em trs categorias: (i) investidores individuais, que podem ser pessoas naturais, pessoas
jurdicas no financeiras e clubes de investimento; (ii) investidores institucionais, dentre os
quais esto os fundos mtuos de investimento, os fundos de previdncia privada e as
seguradoras; e (iii) investidores instituies financeiras, que so as carteiras prprias das
instituies financeiras.
Os intermedirios autorizados a operar na Bolsa so os responsveis por
construir ou contratar os servios e sistemas de roteamento para o uso de seus clientes, com
a funo de tratar as ordens, aprov-las e envi-las Bolsa por meio das Conexes
Automatizadas.
De forma esquemtica, se pode representar da seguinte forma:
- 43 -
porta acessada exclusivamente por repassadores de ordens 60, operando para clientes
investidores individuais.
Conexo Gestor: destinada recepo de ordens encaminhadas por gestores de
ordens61 por meio de porta acessada exclusivamente pelos referidos gestores
operando para seus clientes de qualquer categoria.
Conexo Institucional: destinada recepo do roteamento de ordens de clientes
investidores institucionais e de clientes investidores instituies financeiras.
60
Gestores de ordens so os administradores de carteira que sejam pessoas fsicas ou jurdicas, devidamente
credenciados junto CVM para o exerccio dessa atividade; as instituies intermedirias; e os
administradores de carteira de clientes sediados no exterior, devidamente registrados junto a rgo regulador
do pas de origem.
- 44 -
3.3.
62
Embora o mercado secundrio brasileiro tenha passado por um processo de consolidao, no se pode
atribu-lo apenas introduo da negociao eletrnica pela Bolsa de Valores de So Paulo. Por outro lado,
no se pode minimizar a importncia que o sistema da bolsa tem no processo de consolidao, pois o que se
observou no Brasil guarda relao com o que a doutrina descreve como processo de consolidao.
63
Esta apenas uma das formas de se conceituar a transparncia de mercado, no h uma definio
consensual.
64
- 45 -
65
Sistemas idnticos podem ser referidos com outras denominaes, tais quais, upstairs market , dark
liquidity ou dark pool of liquidity.
66
Os Dark Pools so crossing networks que executam ordens de compra e de venda eletronicamente,
sem que essas ordens passem por sistemas de bolsa ou outros sistemas que divulguem informaes
publicamente.
- 46 -
Trata-se da diferena entre o maior preo que um comprador est disposto a pagar e o menor preo pelo
qual o vendedor est disposto a vender um ativo.
68
Apenas a ttulo de exemplo, para uma mesma operao h diferenas de custo para o investidor, se ela for
feita pelo home broker ou diretamente na mesa de operaes da corretora. No sem razo que as
corretoras estimulam os pequenos investidores a utilizarem os canais eletrnicos de atendimento.
69
Algorithmic trading tambm so referidos como automated trading, algo trading, black-box
trading ou robo trading.
- 47 -
os
70
In JAIN, Pankaj K. Financial Market Design and Equity Premium: Electronic versus Floor Trading,
Working Paper, 2006.
71
A volatilidade uma medida do risco de mudana do preo de um ativo. Um ativo de alta volatilidade
pode ter seu preo alterado dramaticamente em ambas as direes em um curto perodo de tempo. Um ativo
de baixa volatilidade, por outro lado, tende a apresentar mudanas de preo mais suaves.
- 48 -
72
73
In ALLEN, Helen et alli, ob. cit., p. 46, descreve-se o exemplo da Bolsa de Varsvia que retomou
atividades em 1991 realizando um leilo semanal, passando a realizar leiles dirios e, posteriormente, para
algumas aes, havia sesses de negociao permanentes. Isso s foi possvel porque o volume negociado
cresceu suficientemente para proporcionar boa liquidez.
- 49 -
74
Nesse mercado o tempo no se mede em minutos, nem em segundos. Para se ter uma ideia da velocidade
com que so feitas as transaes, o tempo medido em milisegundos (um milisegundo um milsimo de um
segundo), ou mesmo em microsegundos (um microsegundo um milionsimo de um segundo).
Recentemente um gerente de mercado da IBM afirmou que a velocidade da luz a meta para alguns dos seus
clientes.
75
Co-location um contrato que permite ao investidor hospedar seu servidor no centro de processamento
de dados do ambiente de negociao para reduzir o tempo de transmisso de suas ordens.
76
A NYSE New York Stock Exchange deve inaugurar, no segundo semestre de 2010, o seu novo centro de
processamento de dados. Ele ficar localizado a cerca de 55 km de Wall Street, mede aproximadamente
37.000 metros quadrados e custou US$ 250 milhes. Com esse novo centro de processamento a NYSE ter
capacidade de processar 15 milhes de mensagem por segundo, o que significa algo em torno de 75 vezes o
processamento exigido para o volume atual de operaes. De acordo com a NYSE, 95% do espao destinado
ao co-location j est locado, razo pela qual est se considerando ampliar o espao destinado a isso.
- 50 -
participantes do mercado para definir uma possvel nova regulamentao para o mercado
dos Estados Unidos no que tange atuao desses personagens.
77
In ALLEN, Helen et alli, ob. cit., p. 39. Nesse cenrio, questes regulatrias ganham ainda mais
relevncia. Ainda que o desenvolvimento da tecnologia no obste o acesso ao mercado, podem os
reguladores impor limites a esse acesso.
- 51 -
4.
78
H muitas referncias expresso Acesso Direto ao Mercado (Direct Market Access - DMA) que, muitas
vezes, utilizada como sinnimo de acesso eletrnico ao mercado.
79
Mais conhecida como IOSCO International Organization of Securities Commissions, a OICV uma
organizao que congrega mais de cem reguladores do mercado de valores mobilirios do mundo todo, sendo
reconhecida como o organismo de cooperao internacional mais representativo desse mercado. Sua sede fica
em Madri, na Espanha.
- 52 -
4.1.
80
Policies on Direct Electronic Access Consultation Report- OICV-IOSCO Technical Committee, 2009.
82
Como visto anteriormente, muitas vezes sequer h interveno humana na prpria colocao da ordem.
o que acontece quando os algorithmic traders e os high frequency traders operam. A insero de ordens
no sistema feita pelos programas de computador, sem interveno humana, portanto.
- 53 -
4.2.
no
entanto,
ficou
expressa
para
as
entidades
- 54 -
4.3.
A possibilidade de que uma mesma entidade administre dois mercados organizados est expressa na
Instruo CVM n 461/2007, artigo 12.
- 55 -
85
In AITKEN, Michael J. et alli. Trade Based Manipulation and Market Efficiency: A Cross-Market
Comparison, 2009, p. 18.
- 56 -
86
Recentes discusses sobre o papel dos ambientes de negociao na gesto de riscos tm focado a
necessidade de que as informaes cheguem rpida e completamente aos intermedirios. Embora algumas
bolsas sejam conhecidas pela rapidez com que entregam informaes sobre os negcios executados, h
bolsas em que essas informaes demoram alguns minutos para chegarem aos intermedirios, o que prejudica
o seu controle de riscos, sobretudo num sistema de negociao que comporta a realizao de milhares de
operaes por segundo. Nesse cenrio difcil de se imaginar o estrago que um high frequency trader pode
ocasionar se uma falha qualquer determinar a contnua execuo de ordens num sentido ou noutro. Em
situaes como essa o intermedirio deve ser capaz de interferir, impedindo o prosseguimento das
negociaes.
- 57 -
5.
ao Mercado
A teoria da intermediao encontra seus fundamentos na existncia de
custos de transao e de assimetria informacional, imperfeies do mercado que, se
desaparecessem, poderiam igualmente levar ao desaparecimento dos intermedirios87.
A assimetria informacional est relacionada incapacidade dos agentes
econmicos de processar, interpretar e utilizar informaes, ainda que elas sejam de
domnio coletivo. Alm disso, como alertou Akerlof (1970), os agentes econmicos tm
nveis de informao distintos quando negociam: o vendedor tende a conhecer melhor o
produto do que o comprador 88.
No mercado secundrio de valores mobilirios, tanto os custos de transao
quanto a assimetria informacional tm sido reduzidos nos ltimos anos89, o que se pode
atribuir, pelo menos em parte, introduo dos sistemas de negociao eletrnica. Poderia
ser o incio do fim da existncia dos intermedirios?
Pode-se responder essa questo de diversas maneiras. Uma delas pensando
nas razes que levam os agentes a procurarem intermedirios.
Os intermedirios so indubitavelmente prestadores de servios e cobram
para execut-los. Racionalmente, uma pessoa no deveria estar disposta a pagar por um
servio que ela mesma poderia executar com igual qualidade.
primeira vista, isso que pode estar acontecendo no mercado secundrio
de valores mobilirios, onde, como visto, j possvel que o investidor acesse diretamente
os sistemas de negociao, prescindindo do intermedirio. Resta saber se isso interessa ao
mercado.
87
In AKERLOF, George A. Market for Lemons: Quality Uncertainty and Market Mechanism. The
Quarterly Journal of Economics, vol. 84, n 3, 1970, p. 488.
89
In ALLEN e SANTOMERO, ob. cit., p. 272: There has been a significant reduction in transaction costs
and asymmetric information in recent decades. Over this same period, the importance of traditional banks
that take deposits and make loans has, by some measures, been reduced. However, other forms of
intermediaries such as pension funds and mutual funds have grown significantly. In addition, new financial
markets such as financial futures and options have developed, as markets for intermediaries rather than for
individuals. All of this seems, if not contrary to standard theory, as least inconsistent with it.
- 58 -
mercado
entidades
90
In COFFEE JR, John C. Gatekeepers The Professions and Corporate Governance, Oxford University
Press, 2006, p. 2 () the gatekeeper may be a professional who is positioned so as to be able to prevent
wrongdoing by withholding necessary cooperation or consent. For example, an investment banking firm can
refuse to underwrite the issuers securities if it finds that the issuers disclosures are materially deficient;
similarly, an auditor or an attorney who discovers a serious problem with a corporate clients financial
statements or disclosures can prevent a merger from closing by declining to deliver an opinion that is a
necessary precondition for the transaction. In this first sense, the gatekeeper is a private policeman who has
been structured into the process to prevent wrongdoing. By withholding its approval, is closes the gate,
typically denying the issuer access to the capital markets. So defined, even the board of directors can be seen
as gatekeepers, and the Securities and Exchange Commission certainly is a public gatekeeper.
- 59 -
5.1.
91
comum que as entidades administradoras do mercado de bolsa s permitam o tipo de acesso eletrnico
patrocinado a investidores institucionais.
- 60 -
92
92
Policies on Direct Electronic Access Consultation Report- OICV-IOSCO Technical Committee, 2009.
93
- 61 -
94
95
Um dos desafios das reas de tecnologia da informao a criao de sistemas que consigam proporcionar
conforto para a gesto de riscos sem comprometer a velocidade da negociao.
- 62 -
5.1.1.1.
96
- 63 -
97
O princpio denominado Conhea seu Cliente normalmente associado a regras de preveno lavagem
de dinheiro. Aqui est sendo utilizado numa abordagem mais ampla, abrangendo no apenas os
procedimentos relativos lavagem de dinheiro, mas tambm como instrumento para que o intermedirio
tenha compreenso das caractersticas do investidor e das suas necessidades.
- 64 -
- 65 -
5.1.2.1.
Aps a desmutualizao da Bovespa, a CBLC passou a ser uma subsidiria integral da Bovespa Holding
S.A.. Com a reorganizao societria que criou a BM&FBOVESPA S.A., a estrutura da CBLC foi
incorporada pela Bolsa.
99
Agente de Compensao a instituio responsvel, como contraparte perante seus clientes e a CBLC,
pela liquidao e pela prestao de garantias referentes s operaes prpria e/ou de seus clientes. Os
Agentes de Compensao podem ser sociedades corretoras, bancos comerciais ou mltiplos, bancos de
investimento, sociedades distribuidoras e outras instituies a critrio da CBLC que preencham os critrios
fixados nos seus Procedimentos Operacionais para atuarem como tal.
100
Embora os agentes de compensao tambm sejam intermedirios, aqui se utiliza a expresso Participante
de Negociao como sinnimo de intermedirio para dar mais clareza cadeia de liquidao no mbito deste
trabalho.
- 66 -
informados CBLC, uma vez que as operaes que excedam os limites operacionais
concedidos no so passveis de aceitao pela CBLC.
Note-se que devido responsabilidade do intermedirio pela liquidao das
operaes efetuadas pelos seus clientes, extremamente importante o controle do risco de
crdito de cada investidor.
Esse controle normalmente feito em cada instituio intermediria por um
Departamento de Riscos, cujo objetivo fazer a gesto de riscos e o reporte
administrao do intermedirio.
A adequada gesto do risco de crdito se d pelo acompanhamento e
monitoramento em tempo real das operaes realizadas pelos clientes e sua respectiva
exposio e da possibilidade de interveno quando necessria a mitigao de riscos, o que
preserva o intermedirio, mas tambm se traduz num ganho para o prprio investidor que
tem seu risco controlado como um subproduto da intermediao.
5.2.
Ausncia do Intermedirio
- 68 -
6.
Negociao Eletrnica
Ao introduzir a questo da Regulao Financeira, Yazbek (2007), afirmou
que:
tanto a proteo dos agentes no financeiros individuais, geralmente
hipossuficientes perante as instituies que lhes prestam servios, quanto a
tutela do sistema financeiro fogem mera negociabilidade ou a solues
organizativas privadas - a natureza daqueles riscos dificulta a criao de
mercados para a sua negociao ou a sua mera internalizao. Impe-se
assim, para a proteo dos clientes e do sistema financeiro (do conjunto de
relaes e de instituies interligadas), a regulao externa, usualmente
estatal, das atividades financeiras. Esse tipo de justificativa, alis, no vale
exclusivamente par a regulao financeira. Cada vez mais a interveno do
Estado como regulamentador e fiscalizador de determinadas atividades se
encontra relacionada quele tipo de diagnstico as atividades e a forma de
integrao dos agentes privados geram riscos que a sociedade inteira, e no
apenas aqueles agentes, precisam suportar.101
101
In YAZBEK, Otavio. Regulao do Mercado Financeiro e de Capitais, Elsevier, 2007. pp. 175-176.
102
O dito afrouxamento conhecido no mercado pela expresso em ingls race to the bottom.
103
Policies on Direct Electronic Access Consultation Report- OICV-IOSCO Technical Committee, 2009.
- 69 -
6.1.
A arbitragem regulatria consiste na anlise por parte de um investidor dos vrios ambientes regulatrios
onde possa operar de forma a optar por aquele que se revele mais vantajoso. A expresso se aplica a uma
escolha entre regimes com diferentes exigncias legais e controle por parte de entidades reguladoras.
105
In NORONHA, Ilene Patrcia de. Aspectos Jurdicos da Negociao de Valores Mobilirios via Internet,
in Direito e Internet Aspectos Jurdicos Relevantes, Quartier Latin, 2 Ed., 2005, p. 229. Acerca do Frontrunning usa o seguinte exemplo: um operador recebe determinada ordem e, antes de execut-la, registra
outra, em seu nome ou no de um laranja, executando-a em primeiro lugar, invertendo a operao contra o
cliente que lhe deu a ordem.
- 70 -
ou de
107
Policies on Direct Electronic Access Consultation Report- OICV-IOSCO Technical Committee, 2009.
- 72 -
- 73 -
6.1.1.1.
- 74 -
O sigilo das operaes de instituies financeiras, alis, j estava previsto na Lei Complementar n 105, de
10 de janeiro de 2001, em cujo artigo primeiro l-se que: As instituies financeiras conservaro sigilo em
suas operaes ativas e passivas e servios prestados.
- 75 -
6.1.1.2.
submetida Audincia Pblica, que deve revogar a Instruo CVM n 387 ainda durante o
ano de 2010.
A comparao entre os dois textos importante para que se possam perceber
quo relevantes so as alteraes que o novo normativo deve trazer, alteraes essas que
refletiro na organizao forma de atuao dos intermedirios no Brasil. Para tanto ser
utilizada a minuta que foi submetida audincia pblica e, desde j se faz a observao de
que seu texto pode sofrer alteraes decorrentes das muitas sugestes que certamente
recebeu. No entanto, considerando que ele reflete a impresso da Autarquia sobre a
atividade de intermediao e a nova configurao do mercado, ainda que alteraes
venham a ser feitas, sua essncia dever ser preservada.
Uma das principais questes que exsurgem da comparao da Instruo
CVM n 387 com a minuta da Instruo que deve substitu-la a valorizao das atividades
de controle impostas aos intermedirios.
As atividades de controle, na Instruo muito relacionadas ao cadastro dos
clientes, na minuta adquirem tal relevncia que passa a ser exigida do intermedirio a
designao de um diretor responsvel pela superviso dos procedimentos e controles
internos que devero necessariamente ser implantados por todos os intermedirios.
A minuta fixa, ainda, a obrigatoriedade de que tais procedimentos e
controles internos, ao lado das regras que o intermedirio deve adotar para o cumprimento
do disposto no normativo, devem ser escritos e passveis de verificao, o que cria a
chamada trilha de auditoria para a superviso tanto do regulador, quanto do autorregulador.
To importante quanto isso, a disposio de que ser considerado
descumprimento da obrigao de estabelecimento de regras, procedimentos e controles
internos, no apenas a sua inexistncia, mas tambm a sua no-implementao ou
implementao falha ou inadequada, o que se evidenciar, inclusive, pela reiterada
ocorrncia de falhas.
Essa ltima disposio cria um critrio para avaliar os procedimentos e
controles dos intermedirios e, sobretudo, cria um mecanismo para evitar que tais
procedimentos s existam no papel e valoriza a sua execuo.
Assim procedendo, a Autarquia mostra no estar disposta a aceitar que
intermedirios adquiram vantagens competitivas abrindo mo de procedimentos de
controle e sinaliza a importncia desses procedimentos para a higidez do mercado.
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fiscalizar as regras internas adotadas por cada intermedirio autorizado a operar nos
mercados que administre... 109.
Embora sutil a diferena importantssima. Pelas normas da Instruo a
entidade administradora fixa as regras de conduta que devem ser seguidas por todos os
intermedirios. Por estranho que parea, no h na Instruo um dispositivo que obrigue os
intermedirios a seguirem as regras de conduta, o que impede a sano em casos de
descumprimento, em razo da atipicidade da conduta.
A minuta, por outro lado, determina que seja estabelecido, pelas entidades
administradoras, contedo mnimo para as normas de conduta, mas atribui expressamente
ao intermedirio a obrigao de cumpri-las, o que viabiliza a aplicao de sanes em
casos de descumprimento.
A segunda novidade diz com a introduo, dentre os deveres de conduta dos
intermedirios, de princpio relativos ao dever de verificar a adequao da operao ao
perfil de risco do cliente e seus objetivos de investimento, antes de realizar a operao.
Essa verificao de adequao, conhecida pelo termo suitability, est prevista na minuta
como um princpio, j que tambm h uma minuta especfica sobre o tema, ainda no
editada.
A CVM tambm inovou ao determinar que as ordens dos clientes sejam
executadas nas condies mais favorveis possveis, com a finalidade de, nas palavras do
Edital de Audincia Pblica n 04/2009 (p. 05), ... aumentar a proteo aos investidores,
conferindo maior efetividade ao dever fiducirio dos intermedirios, que devem agir no
melhor interesse de seus clientes.
Esse princpio, conhecido internacionalmente como best execution,
adquire especial importncia se for permitida a concorrncia entre diversos ambientes ou
sistemas para a negociao de um mesmo valor mobilirio. Sabe-se que a Instruo CVM
n 461/2007 vedou a ocorrncia da dupla-listagem, mas a insero do dispositivo relativo
best execution no texto da minuta da Instruo que deve substituir 387, deixa clara a
disposio da Autarquia de rever, no futuro, aquele dispositivo.
Quanto aos avanos tecnolgicos que tm se acentuado nos ltimos anos e
que em grande parte explicam a necessidade de aperfeioamentos da regulao da
intermediao, a CVM reconheceu sua relevncia ao disciplinar a transmisso de ordens
por meio das conexes automatizadas.
109
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6.1.1.3.
exemplificam to bem essa funo quanto a Instruo CVM n 301, de 1999. Decorrente
da Lei n 9.613, de 3 de maro de 1998, a Instruo CVM n 301 dispe sobre a
identificao, o cadastro, o registro, as operaes, a comunicao, os limites e a
responsabilidade administrativa de que trata a mencionada lei, em relao aos crimes de
lavagem ou ocultao de bens, direitos e valores.
A Instruo visa a estabelecer procedimentos que contribuam para a
preveno dos crimes conhecidos como de lavagem de dinheiro. Para tanto, como
anteriormente mencionado, a Instruo explicita as normas conhecidas como conhea seu
cliente, determinando a identificao de todos os clientes dos intermedirios por meio da
elaborao de cadastro cujo contedo mnimo tambm foi submetido Audincia
Pblica 110 e deve brevemente ser alterado, consolidando todos os requisitos cadastrais em
um anexo a seu texto.
A Instruo CVM n 301/1999 estabelece que os intermedirios 111 devem
dispensar especial ateno a seguintes operaes com valores mobilirios, constantes dos
incisos do caput do artigo 6:
I - operaes cujos valores se afigurem objetivamente incompatveis com a
ocupao profissional, os rendimentos e/ou a situao patrimonial ou
110
Trata-se da mesma Audincia Pblica n 04/09 que tambm submeteu ao pblico a minuta da Instruo
que deve revogar a Instruo CVM n 387. No caso da Instruo n 301, no haver revogao, mas ser
editada uma Instruo alteradora.
111
Na realidade o mbito da Instruo CVM n 301/1999 maior do que o dos intermedirios, conforme se
pode verificar em seu artigo 2 Art. 2 - Sujeitam-se s obrigaes previstas nesta Instruo as pessoas
jurdicas que tenham, em carter permanente ou eventual, como atividade principal ou acessria,
cumulativamente ou no, a custdia, emisso, distribuio, liquidao, negociao, intermediao ou
administrao de ttulos ou valores mobilirios, assim como as bolsas de valores, as entidades do mercado de
balco organizado e as bolsas de mercadorias ou futuros, alm das demais pessoas referidas no art. 9 da Lei
n 9.613/98, que se encontrem sob a disciplina e fiscalizao exercidas pela CVM, e dos administradores das
pessoas jurdicas.
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112
Pessoas Politicamente Expostas so aquelas que desempenham ou tenham desempenhado, nos ltimos 5
(cinco) anos, cargos, empregos ou funes pblicas relevantes, no Brasil ou em outros pases, territrios e
dependncias estrangeiros, assim como seus representantes, familiares e outras pessoas de seu
relacionamento prximo. A definio de Pessoa Politicamente Exposta (conhecida pela sigla PEP) consta do
artigo 3-B, inciso I, da Instruo CVM n 301/1999.
113
So crimes antecedentes os definidos no artigo 1 da Lei 9.613, de 1998, quais sejam (i) o trfico ilcito de
substncias entorpecentes ou drogas afins; (ii) o de terrorismo e seu financiamento; (iii) o contrabando ou
trfico de armas, munies ou material destinado sua produo;(iv) a extorso mediante seqestro; (v) os
crimes contra a Administrao Pblica, inclusive a exigncia, para si ou para outrem, direta ou indiretamente,
de qualquer vantagem, como condio ou preo para a prtica ou omisso de atos administrativos; (vi) os
crimes contra o sistema financeiro nacional; (vii) os crimes praticados por organizao criminosa; (viii) os
crimes praticados por particular contra a administrao pblica estrangeira.
114
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CONCLUSO
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Deve-se considerar tambm que o investidor que busca acesso por meio do
roteamento no necessariamente o mesmo que pretende ter acesso patrocinado. Ainda
que o fosse, est na discricionariedade do intermedirio conceder ou no acesso aos
clientes. No se deve esquecer que o intermedirio assume a responsabilidade pelas ordens
do seu cliente, independentemente do tipo de acesso que ele tenha.
Por essa razo se diz que a atividade do intermedirio , cada vez mais, de
gesto de riscos. Essa gesto comea no primeiro contato com o cliente e se perpetua por
todo o tempo em que se mantenham as relaes comerciais. Quanto mais informaes o
intermedirio tiver a respeito do cliente, melhores sero os controles que poder implantar.
Para um intermedirio a qualidade dos controles pode ser uma questo de
sobrevivncia. O controle de riscos no um fim em si mesmo, nem apenas uma forma de
atender regulao, deve sim ser encarado como uma maneira de garantir a solidez do
intermedirio, uma boa gesto de riscos agrega valor ao negcio.
J para o regulador, um bom controle de riscos por cada intermedirio
individualmente, reduz o risco total do mercado e vai ao encontro dos objetivos de todo o
regulador: crescimento do mercado com equidade e transparncia.
Voltando os olhos para dentro, no Brasil a regulao atual no permite o
acesso direto do investidor ao mercado de bolsa. Tal acesso s se faz por meio de um
intermedirio, ainda que eletronicamente.
No segmento de aes, o nico acesso eletrnico permitido at o momento
o feito por roteamento de ordens. H demanda da Bolsa para que se possa oferecer o
acesso patrocinado e co-location, mas ainda no houve aprovao da Comisso de
Valores Mobilirios para tal. No segmento de derivativos, como antes apontado, a
BM&FBOVESPA j oferece todas as formas de acesso eletrnico, evidentemente todas
intermediadas.
At o momento, no se verificou que as formas de acesso eletrnico tenham
gerado problemas no mercado brasileiro, o que pode ser atribudo, pelo menos em parte
tanto regulao quanto autorregulao.
No se trata de afirmao ufanista. Uma anlise superficial dos Princpios
propostos pela IOCV/IOSCO e da disciplina adotada no Brasil j permite concluir que a
regulao e a autorregulao do Brasil j adotam as prticas consideradas como as mais
adequadas no contexto do acesso eletrnico ao mercado.
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