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PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DO PARAN

CENTRO DE CINCIAS JURDICAS E SOCIAIS

DIEGO FELIPE MUOZ DONOSO

INTERVENO DO ESTADO NO DOMNIO ECONMICO E A


REGULAO SETORIAL NO SEGMENTO EDUCACIONAL PRIVADO

CURITIBA
2012

DIEGO FELIPE MUOZ DONOSO

INTERVENO DO ESTADO NO DOMNIO ECONMICO E A


REGULAO SETORIAL NO SEGMENTO EDUCACIONAL PRIVADO
Dissertao apresentada ao Programa de
Ps-Graduao em Direito, Centro de
Cincias Jurdicas e Sociais da Pontifcia
Universidade Catlica do Paran, como
requisito parcial para a obteno do ttulo
de Mestre em Direito Econmico e
Socioambiental.
Orientador: Prof.
Bacellar Filho

CURITIBA
2012

Dr.

Romeu

Felipe

M967i
2012

Muoz Donoso, Diego Felipe


Interveno do Estado no domnio econmico e a regulao setorial no
segmento educacional privado / Diego Felipe Muoz Donoso ; orientador:
Romeu Felipe Bacellar Filho. 2012.
158 f. ; 30 cm
Dissertao (mestrado) Pontifcia Universidade Catlica do Paran,
Curitiba, 2012
Bibliografia: f. 149-158
1. Direito econmico. 2. Interveno (Governo Federal). 3. Educao e
Estado. 4. Direito educao. 6. Ensino pago. 7. Servio pblico. I. Bacellar
Filho, Romeu Felipe. II. Pontifcia Universidade Catlica do Paran. Programa
de Ps-Graduao em Direito. III. Ttulo.

Doris 4. ed. 341.378

Dados da Catalogao na Publicao


Pontifcia Universidade Catlica do Paran
Sistema Integrado de Bibliotecas SIBI/PUCPR
Biblioteca Central

TERMO DE APROVAO
DIEGO FELIPE MUOZ DONOSO
INTERVENO DO ESTADO NO DOMNIO ECONMICO E A
REGULAO SETORIAL NO SEGMENTO EDUCACIONAL PRIVADO

Dissertao apresentada ao Programa de Ps Graduao em Direito Mestrado em


Direito Econmico e Socioambiental, da Pontifcia Universidade Catlica do Paran,
como requisito parcial obteno do ttulo de Mestre.
COMISSO EXAMINADORA

___________________________________________
Prof. Dr. Romeu Felipe Bacellar Filho - Orientador
Pontifcia Universidade Catlica do Paran
___________________________________________
Prof. Dra. ngela Cssia Costaldello
Universidade Federal do Paran
___________________________________________
Prof. Dr. Emerson Gabardo
Pontifcia Universidade Catlica do Paran
___________________________________________
Prof. Dr. Alvacir Alfredo Nicz
Pontifcia Universidade Catlica do Paran
Curitiba, 29 de maro de 2012

Dedico com carinho este trabalho minha querida esposa,


Maria Isabel, companheira de todos os momentos, que com gigantesca
compreenso, talvez alm de suas foras, possibilitou a realizao deste trabalho.
s minhas filhas, Letcia e Ceclia, fontes de alegria e razo de uma existncia.
Aos meus pais, Patrcio e Eliana, exemplos de dedicao e perseverana,
fontes de inspirao a iluminar meu caminho e porto seguro nos
momentos difceis dessa instigante jornada chamada vida.
Ao meu orientador Prof. Dr. Romeu Felipe Bacellar Filho, pelo incondicional apoio,
sem o qual o consecuo deste trabalho no teria sido possvel.

RESUMO

O presente trabalho aborda a interveno do Estado no domnio econmico e a


regulao setorial realizada no segmento educacional privado, com especial enfoque na
delimitao das fronteiras impostas pela Constituio Federal de 1988 ao exerccio de
atividade normativa por parte do Poder Executivo e sua compatibilidade com o primado
da democracia deliberativa. A atividade educacional privada encontra-se imbricada na
complexa situao da Constituio de 1988 ter consagrado a educao como direito
fundamental social, como dever do Estado e da famlia em prest-la, bem como
atividade cujo exerccio facultado iniciativa privada. Busca-se no presente trabalho
delinear de que forma a evoluo da idia de Estado, at chegar-se no atual Estado
Democrtico de Direito, alterou a relao de equilbrio erigida na clssica separao de
poderes do sculo XVIII e em que moldes poderia ser compreendida tal qual inserida no
vigente texto constitucional. Como direito fundamental de segunda gerao, social, o
direito educao determina uma atuao positiva, prestacional, a qual demandar
investigao em relao sua natureza jurdica, seja como servio pblico ou como
atividade econmica, alm da abordagem das formas com as quais o Estado poder
intervir em um segmento que desenvolve atividade - educacional - paralelamente quela
desenvolvida pelos prprios entes estatais. A interveno por direo, onde o Poder
Executivo se vale da produo de normas jurdicas, ser abordada no que concerne aos
seus limites materiais e formais, destacando-se, em especial, o problema que surge na
tenso entre legitimidade democrtica e eficincia, para determinao da existncia ou
no de dficit democrtico na atividade regulatria desenvolvida no segmento
educacional.

Palavras-chave: Regulao setorial. Direito Educacional. Direito educao.


Atividade Econmica. Servio Pblico. Poder normativo do Poder Executivo. Dficit
democrtico.

ABSTRACT

This work approaches the State intervention in the economic domain and the sectoral
regulation held in the private educational segment, with a special focus on bounds
demarcation imposed by the Federal Constitution of 1988 to the exertion of regulatory
activity on the part of the Executive Branch and its compatibility with the primacy of
deliberative democracy. The private educational activity is interwoven in the complex
situation that the Constitution of 1988 provided to education as a fundamental social
right and duty of State and family to make it available; as well as an activity whose
exercise is entitled to private initiative. The aim of this work is to outline how the
evolution of the idea of State, until reaching the current state of Democratic State of
Law, changed the relationship of balance built in the classic separation of powers in the
18th century and within which molds it could be understood as entered in the
constitutional text in force. As a fundamental right of second social generation, the right
to education determines a positive performance, provider, which will require research in
relation to its legal nature, either as a public service or as economic activity, besides
addressing the ways with which the State will be able to intervene in a segment that
develops an activity educational in parallel with that developed by state institutions.
The intervention by direction, in which the Executive Branch uses the production of
legal rules, will be discussed in relation to their material and formal limits, highlighting,
in particular, the problem that arises from the tension between democratic legitimacy
and efficiency, in order to determin whether democratic deficit exists in the regulatory
activity developed in the educational segment.

KEYWORDS: Sectoral regulation. Educational law. Right to education. Economic


activity. Public service. Normative power of the Executive Branch. Democratic deficit.

SUMRIO

INTRODUO
1

.......................................................................................................1

ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO E A EDUCAO

.....................5

1.1. Separao de poderes: do modelo clssico moderna concepo da separao


de poderes: a capacidade normativa de conjuntura
1.1.1. A clssica viso da separao de poderes

.............................................5

.........................................................5

1.1.1. A reconstruo da ideia de separao de poderes e a Constituio de 1988.......12


1.1.2. A concepo material de separao de poderes

...........................................15

1.2. Legalidade, juridicidade e interesse pblico .......................................................24


1.2.1. A superao do positivismo jurdico ...................................................................25
1.2.2. A legalidade e a Constituio de 1988

.......................................................31

1.2.3. O interesse pblico na Constituio de 1988 .......................................................35


1.3. Polticas pblicas como instrumento de interveno estatal na concretizao
do direito educao na Constituio de 1988

...........................................39

1.3.1. Contextualizando as polticas pblicas: a evoluo dos direitos fundamentais


sociais, econmicos e culturais

...................................................................41

1.3.2. Em busca de um conceito jurdico de polticas pblicas para estruturao


de um juzo de validade
2.

..............................................................................45

A INTERVENO DO ESTADO NO DOMNIO ECONMICO E A


ATIVIDADE EDUCACIONAL PRIVADA .......................................................53

2.1. A Ordem Econmica: servio pblico e atividade econmica

...................53

2.1.1. As modalidades de interveno do Estado no domnio econmico ...................55


2.1.2. A noo/conceito de servio pblico ...................................................................59
2.1.3. Atividade econmica em sentido amplo: servio pblico e atividade econmica
em sentido estrito

..........................................................................................66

2.2. A natureza jurdica do servio educacional privado ...........................................69


2.2.1. Aspectos introdutrios do problema ...................................................................69
2.2.2. O Supremo Tribunal Federal e a Adin 319-4 DF

...........................................71

2.2.3. O Supremo Tribunal Federal e a Adin 1007-7 PE ...........................................76

2.2.4. Atividade econmica de interesse pblico e servio pblico no privativo ........80


2.3. A Regulao setorial do segmento educacional privado: a interveno por
direo legislativa

..........................................................................................91

2.3.1. Consideraes introdutrias ..............................................................................91


2.3.2. Os alicerces constitucionais para o exerccio da atividade educacional
privada.................................................................................................................94
2.3.2.1. Submisso a um procedimento prvio de autorizao estatal..........................96
2.3.2.2. Sujeio constante fiscalizao do cumprimento das normas gerais de
educao e avaliao da qualidade do servio prestado
2.3.2.3. A LDBE e a capacidade de autofinanciamento

.............................100

.........................................108

2.3.3. A interveno por direo legislativa na viso do STJ......................................109


3.

A ATIVIDADE NORMATIVA DO PODER EXECUTIVO E A REGULAO


DO SEGMENTO EDUCACIONAL PRIVADO.................................................112

3.1. O Poder Executivo e a interveno por direo regulamentar.............................112


3.1.1. A concepo tradicional de regulamento.............................................................112
3.1.2. A funo regulamentar e a concepo material de separao de poderes...........116
3.1.3. A funo regulamentar e a discricionariedade administrativa.............................120
3.2. A interveno por direo regulamentar no segmento educacional privado e o
Poder Executivo federal

............................................................................124

3.2.1. O Conselho Nacional de Educao....................................................................125


3.2.2. Autorizaes operativas.....................................................................................131
3.2.3. O Ensino Fundamental de 9 anos.......................................................................132
3.3. O dficit democrtico na regulao do segmento educacional privado...............134
3.3.1. A sociedade aberta dos intrpretes da Constituio e a legitimao pelo
procedimento.....................................................................................................134
3.3.2. Habermas e a democracia deliberativa..............................................................139
CONCLUSO...............................................................................................................147
REFERNCIAS............................................................................................................149

Introduo

O presente trabalho aborda a interveno do Estado no domnio econmico e a


regulao setorial realizada em um especfico segmento que nele se insere: o segmento
educacional privado. Para que se possa levar adiante a anlise do tema proposto
naturalmente ser necessrio enveredar, ainda que perfunctoriamente, pelos nuances que
circunscrevem o direito fundamental social educao, no pretendendo, contudo,
tom-lo como objeto central da investigao.
O estudo enveredar pelo intrincado campo da interveno do Estado no
domnio econmico, especialmente focado na atividade regulatria desenvolvida no
segmento educacional privado (interveno por direo), buscando determinar se a
forma com a qual a mesma hoje se apresenta encontra-se em consonncia com as
diretrizes inscritas na Constituio de 1988, formal e materialmente, bem como se
possvel ou no afirmar a existncia de dficit democrtico na forma com a qual a
mesma desenvolvida, especialmente no que se refere produo normativa realizada
pelos rgos componentes do Poder Executivo, reguladores da atividade educacional.
Para que tal anlise possa se tornar vivel torna-se necessrio retornar s origens
da formao filosfico-ideolgica do Estado liberal, em seu momento embrionrio prrevolucionrio, para iniciar o resgate da ideia de separao de poderes, um dos
alicerces centrais do Estado de Direito que a partir da surgiria. No primeiro captulo
ser realizada a anlise da evoluo histrica da concepo de tripartio de poderes,
delineando a forma clssica com a qual a foi concebida e buscando avanar at o
momento atual, perpassando os diversos perodos evolutivos da ideia de Estado e das
mutaes que lhe sucederam por fora dos influxos ideolgicos que historicamente se
apresentavam, alterando, especialmente, a compreenso do papel que deveria
desenvolver.
A evoluo da concepo de Estado de Direito e a alterao do influxo
ideolgico liberal dos sculos XVIIl, XIX e incio do sculo XX, para concepes
sociais nos trs primeiros quartos desse sculo, at aportar-se no chamado Estado
Regulador moderno, do final do sculo XX e incio do sculo XXI, fez com que no s
o pilar da separao de poderes sofresse particulares mutaes, mas a prpria ideia de

legalidade e segurana jurdica cedesse espao para o avano da concepo da


supremacia constitucional e derrocada do positivismo.
Aos chamados direitos de primeira gerao, direitos de absteno, forjados no
confronto entre as pretenses liberais e o absolutismo monrquico, foram somados
direitos novos, chamados de segunda gerao, prestacionais, os quais, diversamente dos
primeiros, dependeriam de posio ativa do Estado para sua efetiva concretizao. O
direito fundamental social educao consagrado nessa segunda onda de avanos na
direo da consagrao do ideal mximo e primordial da dignidade do ser humano,
sendo importante destacar que para efeitos do presente trabalho no se diferenciar
educao e ensino, em que pese se tratem de processos distintos e complementares. A
promoo desses direitos determinar uma nova mudana na forma de ao do Estado e
na prpria concepo estrutural do direito, surgindo a ideia de polticas pblicas,
categoria jurdica de difcil alocao na teoria tradicional do direito.
Aponta Imdeo Giuseppe Nrici1 o fato de que os conceitos de educao
correntes acabam sofrendo distores conforme o ngulo com o qual se pretenda
encarar a figura humana. Muitas vezes ser focalizado como um processo de autosuperao, de expanso ou at mesmo de autolimitao, podendo ainda referir que em
outras abordagens poder ser dado nfase ideia de habilitao s rotinas da vida ou ao
atendimento das necessidades sociais.
Pretendendo construir um conceito mais amplo de educao, o qual abarca os
aspectos fundamentais do homem e do seu relacionamento com seus semelhantes e o
meio, apresenta como conceito amplo o que segue:
Educao o processo que visa levar o indivduo a explicitar e a desenvolver as suas
virtualidades, em contato com a realidade, tendo em vista promover o seu
desenvolvimento espiritual, a fim de lev-lo a atuar na mesma realidade com
conhecimento, eficincia e responsabilidade, para serem atendidas necessidades
pessoais, sociais e transcendentais da criatura humana.2

O ensino, outrossim, consistiria em processo distinto da educao.


Originariamente o ensino consistiria no processo de instruir algum a respeito de algo
que no se sabe ou que se sabe de forma deficitria, visando modificao do
comportamento. Poderia ser entendido como a parte operacional da educao. Em
1
2

NRICI, Imdeo Giuseppe. Educao e ensino. So Paulo: Ibrasa, 1985, p. 7-8.


NRICI, Imdeo Giuseppe. Educao e ensino, op. cit., p. 10.

outras palavras, o ensino seria o processo que visaria a efetivao de outro processo,
consistente na aprendizagem ou na modificao de comportamento. Verifica-se, em
suma, que o conceito de ensino consequncia do conceito adotado para educao,
completando-o, ambos passando a integrar um todo de intenes e de operacionalidade.
3

Adentrando ao segundo captulo, detecta-se o fato de que atividade educacional


privada encontra-se imbricada na complexa situao da Constituio de 1988 ter
consagrado a educao como direito fundamental social, como dever do Estado e da
famlia em prest-la, bem como atividade cujo exerccio facultado iniciativa privada.
Assim sendo, inicialmente ser necessrio compreender-se no que consiste a ordem
econmica instaurada pela Constituio de 1988, o significado de servio pblico e
atividade econmica, bem como as formas com as quais o Estado estar autorizado a
nela intervir. Diante dos objetivos traados para a investigao que se inicia, focalizarse- o estudo na chamada interveno estatal por direo, seja na modalidade
legislativa, seja naquela que denominou-se de regulamentar, especialmente no que se
refere produo normativa voltada ao ensino superior ou editada pelo sistema federal
de ensino.
A abordagem pretendida no aspirar enveredar por toda a gama de questes
relativas figura jurdica dos servios pblicos, entretanto, diante das acentuadas
divergncias existentes no plano doutrinrio e jurisprudencial relativamente natureza
jurdica dos servios educacionais privados, tendo em vista o fato de que tal atividade
exercida tanto pelos particulares quando diretamente pelo Estado, somada
particularidade de que os limites da atuao interventiva estatal sero distintos conforme
se qualifique a atividade como servio pblico ou como atividade econmica (por
enquanto sem qualificativos), entende-se necessria a apresentao do debate que se
trava nesse particular.
Para que se possa abordar satisfatoriamente o problema acima relatado ser
necessrio, primeiramente, enveredar por outro delicado terreno no pacificado no
campo do Direito Administrativo e Constitucional brasileiro a determinao do
conceito de servio pblico. Ressalte-se, alis, que a prpria determinao se servio
pblico seria conceito ou noo, j se apresenta como objeto de debate.
3

NRICI, Imdeo Giuseppe. Educao e ensino, op. cit., p. 101.

No terceiro e ltimo captulo ser apresentada a problemtica relativa atividade


interventiva estatal por direo regulamentar, especialmente no que tange
possibilidade ou no do Poder Executivo editar normas que inovem o ordenamento
jurdico, criando direitos e obrigaes aos particulares. Se a atividade interventiva
estatal possui limites e contornos frente ao direito do particular desenvolver a atividade
educacional privada, ser imperativo que se estabelea em que moldes tais contornos
foram estipuladas na Constituio de 1988, bem como na legislao infraconstitucional
e infralegal que se seguiu.
No captulo final ainda ser abordada a estrutura e o funcionamento do Conselho
Nacional de Educao, rgo teoricamente encarregado da produo normativa
infralegal em matria educacional, para averiguar se o mesmo desenvolve ou no papel
mediador entre as aspiraes da sociedade e o Estado regulador.
Se sob os influxos do pensamento liberal o primado da lei e da democracia
representativa faziam com que, ao menos teoricamente, fosse pressuposto o
assentimento popular em relao s normas que eram produzidas pelo Parlamento, a
velocidade dos acontecimentos, a necessidade de se atuar nos mais variados campos do
domnio econmico, a necessidade de promover polticas pblicas, concretizando
direitos, sem mencionar a prestao direta de servios pblicos, fez como que a
velocidade e especificidade do produto normativo demandado acabasse por se tornar
incompatvel com a regular atuao do Poder Legislativo, obrigando o Poder Executivo
a supri-lo, abrindo caminho para o debate da existncia ou no de dficit democrtico
nessa atuao estatal.

CAPTULO

1.

ESTADO

DEMOCRTICO

DE

DIREITO

EDUCAO
1.1. Separao de poderes: do modelo clssico moderna concepo da
separao de poderes: a capacidade normativa de conjuntura
Dentro do que se poderia chamar de cultura das sociedades ocidentais acabou
por preponderar uma forma de organizao institucionalizadora do poder qual se
denominou Estado,4 tendo passado por diversas alteraes em relao ao papel que
deveria desenvolver e aos limites de sua atuao nas relaes com a sociedade. Nesse
longo caminho de construo e estruturao do chamado Estado moderno5 a ideia de
que as funes/poderes deveriam se encontrar separadas acabou por ser alada a
patamar de especial relevncia. Conforme se apresentar ao longo do presente trabalho,
a compreenso do que seja o chamado Estado Regulador, dos limites da interveno do
Estado no domnio econmico e da definio do papel de cada um de seus rgos
componentes possui relaes necessrias com a tomada de posio diante do princpio
da separao de poderes, especialmente diante de construes modernas como a
denominada capacidade normativa de conjuntura. A estipulao dos limites formais e
materiais impostos constitucionalmente efetivao da regulao setorial no segmento
educacional privado apresenta-se igualmente dependente dessa tomada de posio.
1.1.1. A clssica viso da separao de poderes
Segundo leciona Jos Carlos Francisco,6 a concepo de diviso de funes para
o exerccio da gesto da coisa pblica no possui sua gnese nas ideias construdas
pelos iluministas do sculo XVII e XVIII, podendo ser delineada desde a antiguidade
clssica, com Aristteles (Poltica), para o qual os bons Estados deveriam possuir em
suas Constituies a previso dessa distribuio em trs partes, sendo uma para
deliberao sobre os negcios da comunidade, outra para execuo do deliberado e uma
ltima para a realizao da Justia.
4

Sobre a concepo ocidental de Estado consultar: CLVE, Clmerson Merlin. Atividade legislativa do
poder executivo, 3. ed. rev. atual. e ampl.- So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 23.
5
CLVE, Clmerson Merlin. Atividade legislativa do poder executivo, op. cit., p. 25.

A concepo de separao de poderes foi aparentemente afastada aps as


invases brbaras ao imprio romano e durante o perodo feudal, em que pese o poder,
nesse perodo, estivesse extremamente diludo pelo sistema de vassalagem
absolutamente predominante. Com a reconstruo do Direito Romano, utilizado como
sustentao para o fortalecimento do poder monrquico, ocorreu o processo de
unificao dos territrios e a construo dos Estados soberanos, nos quais imperava a
concentrao de poder, ambiente mais do que favorvel para o ressurgimento da ideia
de separao de funes/poderes.
As monarquias absolutistas do Estado moderno amparavam seu o poder absoluto
na figura do monarca e na ideia de soberania,7 normalmente sob o fundamento da
divindade do rei ou do direito ao trono por tradio. A relao entre o poder espiritual
(exercido pelo papado) e o temporal ou secular (poder poltico) imps forte vinculao
dos governantes Igreja. O racionalismo iluminista (justificando o homem livre, com
amparo na razo e no em aspectos teolgicos), o crescente poder econmico da
burguesia, a expanso do comrcio (obstado por alta normatizao estatal e por
privilgios cartoriais atribudos pela monarquia), o arbtrio do Absolutismo,8 a
ostentao das cortes e crises econmicas provocando fome na populao, entre outros
fatores, acabaram por formar a combinao suficiente para o processo de redefinio do
modelo de Poder e de Estado.9
Contratualistas como Hobbes, Locke e Rousseau, defensores do racionalismo
(extrado do consenso ou do Direito Natural), vislumbram a soberania residente na ideia
6

FRANCISCO, Jos Carlos. Funo regulamentar e regulamentos. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 72.
Sobre o discurso da soberania assinala Clmerson Clve: Se as relaes de fora comandam as
modificaes sofridas pelas sociedades ocidentais a partir da idade mdia, o fortalecimento do poder
central do monarca e o incio da centralizao administrativa necessitaram de um discurso que
instrumentalizasse este processo, e ao mesmo tempo o legitimasse. [...] Estamos nos referindo ao discurso
da soberania, um dos pilares da construo jurdica do Estado Moderno, e , ao mesmo tempo, da
construo poltica do universo que hoje chamamos direito. [...] No ocidente o direito encontrado pelo
rei. E para fixar o problema da legitimidade do poder real, a questo maior, sobre a qual a teoria jurdica
se ergue, a questo da soberania. A soberania a corporificao discursiva dos fundamentos
legitimadores dos direitos do prncipe, e dos deveres de obedincia dos sditos. Trata-se da legitimao
de uma relao assimtrica de poder que estabelece uma dominao centrada no binmio deverobedincia (CLVE, Clmerson Merlin. Atividade legislativa do poder executivo, op. cit., p. 24)
8
Asssinala Paulo Bonavides: [...] o Estado o monopolizador do poder, o detentor da soberania, o
depositrio da coao incondicionada, torna-se, em determinados momentos, algo semelhante criatura
que, na imagem bblica, se volta contra o Criador. Da o zelo doutrinrio da filosofia jusnaturalista em
criar uma tcnica da liberdade, traduzida em limitao do poder e formulao de meios que possibilitem
deter o seu extravasamento na irresponsabilidade do grande devorador, o implacvel Leviat
(BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social, 9. ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2009,
p. 41).
7

de povo e no mais na pessoa do monarca, retomando a preocupao com a limitao do


poder dos governantes segundo critrios racionais. O poder dos governantes j vinha ao
longo da evoluo histrica sendo limitado (timidamente, dado o poder efetivo do
monarca) por outros instrumentos jurdicos, tidos como antecedentes das Constituies
(pactos ingleses, os forais, cartas de franquia, os contratos de colonizao, as leis
fundamentais do reino, dentre outros).10
A transferncia da gnese do poder da pessoa do monarca para o povo11 o
alicerce fundamental da teoria do poder constituinte,12 matriz que determina a prpria
ideia de separao de poderes. As Constituies, nessa linha de raciocnio, seriam o
instrumento jurdico que promoveria a limitao do poder dos monarcas, apresentando
as regras de estruturao do poder e de promoo de seu equilbrio ou sua equipotncia.
Nesse percurso histrico imperativo destacar-se o aparecimento em 1748 da obra
clssica de Montesquieu (Do esprito das leis), na qual em seu conhecido Captulo VI,
do Livro XI, Segunda Parte, seriam sintetizadas as ideias base da separao de poderes
(inspiradas na experincia da Revoluo Inglesa de 1688).13
9

FRANCISCO, Jos Carlos. Funo regulamentar e regulamentos, op. cit., p. 73.


Ressalta Manoel Gonalves Ferreira Filho o fato de que at mesmo a origem da expresso Estado de
Direito seria objeto de discusso. Cunhada na Alemanha Rechtsstaat -, teria sido cunhada por Welcker
em 1813 ou por Wilhelm Placidus em 1798. Suas feies foram outorgadas por filsofos alemes como
Kant, Von Mohl e Stahl. Salienta que apesar da construo doutrinria, o Estado de Direito, na concepo
clssica, seria originrio de longas tradies que formariam um Direito superior ao Direito positivado,
criado pelos homens (FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Estado de direito e Constituio. 4 ed.
rev. atual. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 5-6).
11
Paulo Bonavides afirma que Rousseau, diversamente de Montesquieu, no seria avesso ideia de
soberania, sendo dos primeiros que resolutamente forcejam por acometer de frente o poder da soberania
sem preconceito de ver no poder a anttese necessria do direito. O filsofo do contrato social no teve a
preocupao de elaborar uma forma de conteno da soberania, dissociando-a em esferas de poder
distintas e independentes. Transferiu-a diretamente do rei para o povo. (BONAVIDES, Paulo. Do Estado
Liberal ao Estado Social, op. cit., p. 51)
12
Conforme assinala Manoel Gonalves Ferreira Filho, a teoria do poder constituinte surge em 1788 com
a obra de Sieys Quest-ce que Le Tiers tat? Afirma que formada a sociedade pelo livre acordo dos
homens seria necessrio que estes se sujeitassem a um Poder, constitudo pelos prprios homens
integrados em sociedade. Essa Constituio, porm, no importaria apenas na organizao de um
Governo, mas igualmente na sua limitao, preservando-se a liberdade e os direitos naturais. Formada
pelo consentimento dos prprios indivduos a Nao se auto-organiza, sendo este poder de autoorganizao o chamado poder constituinte (FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Estado de direito e
Constituio, op. cit., p. 82-83).
13
Paulo Bonavides, lastreado em lies de Orlando Bitar, ressalta a opinio de inmeros tratadistas,
segundo os quais Montesquieu teria se enganado ao tratar da vida poltica inglesa, sendo que nas palavras
de Guetzvitch a Inglaterra para Montesquieu uma utopia semelhante s de Plato, Morus e
Campanella. Teria sido o equvoco mais fecundo da histria das ideias polticas da humanidade.
Menciona que autores do peso de Carl Schmitt teriam afirmado que Montesquieu no teria se enganado,
mas torcido deliberadamente a viso sobre a realidade inglesa, contudo, sem dar razes convincentes.
(BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social, op. cit., p. 69). Salienta, ainda, que
Montesquieu sabia que o prprio processo de superao feudal ocorrera de forma diferente na Frana e na
10

Para o Baro de Montesquieu no existiria palavra que tivesse recebido mais


significados e se prestado s mais diversas formas de justificao poltica do que a
liberdade.14 Liberdade jamais poderia ser confundida com independncia, sendo que a
liberdade de cada cidado teria que ser condicionada, especialmente para que fosse
possvel equilibrar as diversas liberdades dos cidados em sociedade. A ausncia de
conteno natural dos detentores do poder ou do poder em si era uma contingncia da
prpria essncia das relaes humanas, sendo necessrio impor-lhe limites.15 A
liberdade poltica do cidado teria que garantir que este no viesse a temer, a todo
momento, as atitudes dos demais cidados ou do prprio Estado.16
A separao de poderes pensada por Montesquieu era em verdade uma diviso
das funes realizadas pelo Estado, distribuda em rgos e agentes distintos.
Vislumbrava que o perigo maior a ser evitado deveria ser a concentrao de todas essas
funes/poderes nas mos do mesmo rgo/agente, entendendo que quando poderes
legislativos e executivos fossem reunidos nas mos do mesmo corpo de magistratura
no existiria liberdade, consequncia que tambm poderia ser extrada na hiptese em
que o poder de julgar fosse quele adicionado. 17
Montesquieu18 em verdade no era um liberal na mesma medida de Rousseau ou
Locke, contudo detinha suas claras objees aos governos despticos. Acreditava que o
povo deveria se autogovernar, detendo para si o Poder Legislativo, sendo, contudo, o
seu exerccio direto impossvel em grandes Estados e inconveniente nos pequenos.
Acreditava, portanto, na representao do povo por representantes eleitos, no s pelas
razes anteriormente apresentadas, mas por no deter muita f na capacidade que o
Inglaterra, sendo at mesmo discutvel essa superao neste ltimo Estado. O Rei em momento algum
teria efetivamente conseguido submeter os Bares ingleses, visto estes terem se aliado ao povo para suas
pretenses. Situao diversa ocorrera na Frana, onde a unificao nas mos do monarca, que se aliara ao
povo, ocorrera com a destruio da antiga supremacia feudal dos fidalgos, remanescendo apenas fidalgos
pensionistas de favores reais, os quais mantiveram apenas seus ttulos destitudos de qualquer efetivo
poder. (BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social, op. cit., p. 69-70)
14
MONTESQUIEU, Charles Louis de. Do esprito das leis. Traduo Cristina Murachco. So Paulo:
Martins Fontes, 2000, p. 165.
15
MONTESQUIEU. Do esprito das leis, op. cit., p. 166.
16
MONTESQUIEU. Do esprito das leis, op. cit., p. 168.
17
Afirmou Montesquieu: Existem em cada Estado trs tipos de poder: o poder legislativo, o poder
executivo das coisas que dependem do direito das gentes e o poder executivo daquelas que dependem do
direito civil. Com o primeiro, o prncipe ou o magistrado cria leis por um tempo ou para sempre e corrige
ou anula aquelas que foram feitas. Com o segundo, ele faz a paz ou a guerra, envia ou recebe embaixadas,
instaura a segurana, previne invases. Com o terceiro, ele castiga os crimes, ou julga as questes entre os
particulares. Chamaremos a este ltimo poder de julgar e ao outro simplesmente poder executivo do
Estado (MONTESQUIEU. Do esprito das leis, op. cit., p. 168).

povo teria em discutir os assuntos de relevncia para o Estado. A participao direta do


povo na tomada de decises que determinariam a ao dos governantes era algo que
julgava no estar altura da capacidade do povo.19
Como bom aristocrata, Montesquieu, alm de no ter f no acerto das decises
produzidas pelo povo, tambm construiu sua concepo de separao de poderes
(tripartite) em alicerces flexveis, no limite do necessrio para retirar o poder desptico
dos monarcas sem se ver subjugado, ato contnuo, pelos desgnios da classe qual no
pertencia.20
A leitura atenta da obra de Montesquieu acaba por denotar que o mesmo em
momento algum pretendera ser o alicerce ideolgico-poltico da transposio do poder
poltico do soberano para o povo. Clmerson Clve21 destaca a origem aristocrtica de
Montesquieu e aponta que este em sua obra no sugeriu a ascenso da burguesia ao
poder, mas uma frmula que permitiria um governo moderado por parte do Prncipe
absoluto, assegurando a estrutura social da qual provinham seus privilgios, inclusive o
modo de produo feudal. Todavia, sua teorizao foi absorvida pela burguesia em
ascenso transformando-se em receita de organizao poltica, capaz de assegurar um
postulado de bom governo e garantia das liberdades por essa classe emergente.22
Na esteira da construo elaborada por Montesquieu o movimento polticojurdico denominado constitucionalismo, deflagrado no sculo XVIII, difundiu ideias
liberais (poder popular e limitao de poder), tendo como um de seus marcos histricos
o artigo 16 da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado,23 da Frana, de 1789,
explicitado na efmera Constituio de 1791.24
John Locke25 igualmente abordou a questo da separao de poderes, propondo,
18

MONTESQUIEU. Do esprito das leis, op. cit., p. 169-170.


Montesquieu afirma textualmente que havia um grande vcio na maioria das antigas repblicas: que
o povo tinha o direito de tomar decises ativas, que demandavam alguma execuo, coisa da qual ele
incapaz. Ele s deve participar do governo para escolher seus representantes, o que est bem a seu
alcance. (MONTESQUIEU. Do esprito das leis, op. cit., p. 171).
20
MONTESQUIEU. Do esprito das leis, op. cit., p. 172.
21
CLVE, Clmerson Merlin. Atividade legislativa do poder executivo, op. cit., p. 27-28.
22
No mesmo sentido Paulo Bonavides: Sem a separao de poderes ter-se-ia a vitria do princpio
democrtico, como o exps mais tarde Rousseau. Montesquieu advogava o princpio liberal, abraava a
soluo intermediria, relativista, que, de um lado, afastava o despotismo do rei e, de outro, no entregava
o poder ao povo (BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social, op. cit., p. 70).
23
Art. 16. A sociedade em que no esteja assegurada a garantia dos direitos nem estabelecida a separao
dos poderes no tem Constituio.
24
FRANCISCO, Jos Carlos. Funo regulamentar e regulamentos, op. cit., p. 74.
25
LOCKE, John. Dois tratados sobre o governo; Trad. Julio Fisher. So Paulo: Martins Fontes, 1998, p.
517/519.
19

10

todavia, modelo um pouco diverso daquele concebido por Montesquieu: Executivo,


Legislativo, Federativo e Discricionrio. Apesar de elencar quatro poderes acaba por
agrup-los em apenas dois, tendo em vista que o Executivo e o Federativo deveriam
estar reunidos para dar maior estabilidade s aes do governo, alm de propor que o
Discricionrio permanecesse intima e igualmente ligado ao Executivo. O Poder
Judicirio acabou no sendo consagrado pela doutrina de Locke, sendo que o Poder
Legislativo seria o poder por excelncia, superior aos demais e sujeito apenas aos
ditames do Direito Natural. Caberia a este a produo de leis com estabilidade, sendo
que em sua concepo no haveria espao para delegao de funes. O Executivo
aplicaria essas leis. O Federativo teria a incumbncia de firmar acordos com outros
pases, consistindo no que chamou de funo internacional ou externa do Executivo,
competente para fazer a guerra e a paz, de ligas e alianas, e todas as transaes com
todas as comunidades estranhas sociedade, dentre outras funes.
Ainda no curso da doutrina clssica da separao dos poderes torna-se
importante destacar a contribuio trazida por Immanuel Kant. Dentre suas principais
obras a que melhor retratou a questo ora abordada foi a trazida a lume em 1797, como
a primeira parte da chamada Metafsica dos Costumes, e que acabou sendo
denominada Doutrina do Direito. Nela, Immanuel Kant, seguindo a linha positivista
traada pelo jusfilsofo, previu a existncia de trs poderes, outorgando ao chamado
Poder Soberano a capacidade de editar normas, as quais representariam uma premissa
maior, ao Poder Executivo a responsabilidade pela concretizao das mesmas, como
uma premissa menor e ao Poder Judicirio o encargo de realizar a sntese, na
eventualidade de ser chamado a declarar o direito numa situao de litgio.26
Kant27 tambm acreditava que o Poder Legislativo deveria corresponder
vontade coletiva do povo, sendo que a qualidade de cidado teria em si a ideia de
liberdade legal de no se submeter a nada que no tivesse tido seu consentimento.
Igualmente acreditava que a concentrao das funes/poderes nas mos do mesmo
rgo/agente seria danosa, especialmente para o ideal de liberdade perseguido pelos
Liberais. Vislumbram-se nessa concepo os alicerces mais prximos do sentido de
separao de poderes na forma como seria consagrada nos sculos vindouros.28
26

FRANCISCO, Jos Carlos. Funo regulamentar e regulamentos, op. cit., p. 74.


KANT, Immanuel. Doutrina do direito; traduo Edson Bini. So Paulo: cone, 1993, p. 152-153.
28
KANT, Immanuel. Doutrina do direito, op. cit., p. 157-158.
27

11

Apesar da possibilidade de encontrar-se algumas diferenas entre o sistema


surgido a partir da revoluo inglesa de 1688, da revoluo americana de 1776 e da
revoluo francesa de 1789, em linhas gerais tanto o sistema do checks and balances
(americano e ingls) quanto o sistema do le pouvoir arrte le pouvoir29 tm em comum,
na opinio de Jos Carlos Francisco,30 o objetivo de inibir os excessos decorrentes da
concentrao de poderes, ao mesmo tempo em que tendem a produzir legitimidade e
eficincia na gesto da coisa pblica.
Nesse primeiro momento da abordagem torna-se imperativo destacar a
importncia da viso contextualizada da evoluo da concepo de Estado e da
evoluo da ideia de separao de poderes. O padro de Estado concebido pelo
pensamento liberal era o de Estado Mnimo ou Gendarme, sendo que se o papel a
este destinado era diminuto, igual medida deveria ser esperada em relao ao Direito
produzido nesse contexto.31
Tanto no modelo proposto por Montesquieu quanto naquele declinado por Locke
havia a impossibilidade de delegao de funes (ainda que de forma temporria),
visando evitar que pela concentrao fossem usurpadas as atribuies de um dos
Poderes pelo outro. Assim sendo, os entes governamentais (dotados de autonomia e no
de soberania) deveriam ser criados para execuo de tarefas pblicas, as quais estariam
limitadas e controladas pelo sistema de freios e contrapesos.
Nessa mesma linha de aproximao, tem-se que a Declarao dos Direitos do
Homem (art. 16), na Frana, e a seo V da Declarao de Direitos da Virgnia (1776),32
igualmente ressaltaram a importncia da separao de poderes, sendo que a primeira
asseverava que uma Constituio sem separao de poderes no seria uma Constituio
e a segunda que no s a separao seria um imperativo para a manuteno do Estado,
mas de que o sufrgio e a potencial renovao dos detentores dos Poderes Executivo e
Legislativo fariam com que estes no abusassem do povo.33
Naturalmente no se pregava a diviso absoluta de tarefas pblicas (funes) a
29

BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social, op. cit., p. 45.


FRANCISCO, Jos Carlos. Funo regulamentar e regulamentos, op. cit., p. 76.
31
FRANCISCO, Jos Carlos. Funo regulamentar e regulamentos, op. cit., p. 76-77.
32
Art. 5 - O poder legislativo e o poder executivo do estado devem ser distintos e separados da
autoridade judiciria; e a fim de que tambm eles de suportar os encargos do povo e deles participar possa
ser reprimido todo o desejo de opresso dos membros dos dois primeiros devem estes em tempo
determinado, voltar a vida privada, reentrar no corpo da comunidade de onde foram originariamente
tirados; os lugares vagos devero ser preenchidos pr eleies, freqentes, certas e regulares.
30

12

cada um dos entes, mas apenas a no ocorrncia da concentrao de todas elas nas mos
de apenas um deles. Como resumo da viso clssica da separao de poderes, e por que
no dizer como alicerce primeiro a ser consignado na viso atual, tem-se, juntamente
com o pensamento de Martin Kriele,34 o postulado claro de que em um Estado
Constitucional no pode existir soberano, mas apenas Constituio soberana. O Estado
moderno encontra-se em um constante dilema devido s suas amplas tarefas polticoeconmicas, sociopolticas, dentre outras, nas quais o mesmo deve ser sempre mais
forte do que todos os poderes sociais existentes no pas (conglomerados financeiros,
sindicatos, etc.) e ao mesmo tempo deve garantir a proteo confivel aos mais fracos.
1.1.2. A reconstruo da ideia de separao de poderes e a Constituio de
1988
Hoje no pairam dvidas de que a teoria clssica de separao de poderes
oriunda do modelo de Montesquieu, Locke, Rousseau, Kant e dos demais pensadores
iluministas, no possui condies de aplicabilidade ao Estado moderno na forma como
fora concebida, sendo que autores como Paulo Bonavides35 rechaam sua utilizao
como se dogma fosse.
33

FRANCISCO, Jos Carlos. Funo regulamentar e regulamentos, op. cit., p. 77.


KRIELE, Martin. Introduo teoria do estado: os fundamentos histricos da legitimidade do Estado
constitucional democrtico; traduo Urbano Carvelli. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 2009,
p. 170.
35
Paulo Bonavides esclarece que a outrora consagrao absoluta da separao de poderes hoje em dia no
se apresenta mais sustentvel: O constitucionalismo democrtico tem por ele a mais justa e irresgatvel
dvida de gratido. Merece, com efeito, a homenagem e o reconhecimento dos que, na doutrina poltica,
consagram sua luta aos ideais de liberdade e democracia. Ajudou a implantar na conscincia ocidental o
sentimento valorativo dos direitos e garantias individuais, de que foi, no combate aos dspotas do
absolutismo, a arma mais eficaz. Quando cuidamos dever abandon-lo no museu da Teoria do Estado
queremos, com isso, evitar apenas que seja ele, em nossos dias, a contradio dos direitos sociais, a cuja
concretizao se ope, de certo modo, como tcnica dificultosa e obstrucionista, autntico tropeo, de que
inteligentemente se poderiam socorrer os conservadores mais perspicazes e renitentes da burguesia,
aqueles que ainda supem possvel tolher e retardar o progresso das instituies no rumo da socialdemocracia. [] A separao de poderes , como vimos, tcnica em declnio, sujeita a gradual superao,
imposta por requisitos novos de equilbrio poltico e acomodao a esquemas constitucionais cujo
pensamento j no assenta razes preponderantes de formalismo na proteo de direitos individuais,
conforme o teor clssico de sua elaborao inicial e finalidade precpua do velho liberalismo. Desde que o
constitucionalismo entrou a evolver no sentido do enriquecimento de seu contedo, para deixar de ser
forma e se converter em substncia, abrangendo paulatinamente novas reas da realidade social,
notadamente as de teor econmico, passou aquele princpio a ter interesse secundrio, por haver deixado
de corresponder ao sentido atual de organizao democrtica, na qual fatores estranhos, desconhecidos
teoria poltica do sculo XVIII, comearam de interferir na estrutura da sociedade, modificada por
relaes imprevistas de carter social e econmico (BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal ao Estado
Social, op. cit., p. 64-65)
34

13

Clmerson Clve36 esclarece que apesar de atribuir-se a Montesquieu a


formulao acabada da ideia separao dos poderes, sua colocao como mito decorreu
do apego dogmtico dos juristas a uma tcnica de conteno do poder, a qual teria
nascido em um especfico perodo e segundo um contexto historicamente determinado.
Jos Carlos Francisco37 acompanha essa mesma linha de pensamento,
entendendo que as exigncias enfrentadas pelo Estado moderno, especialmente a
promoo do desenvolvimento socioeconmico, fazem com que no se apresente
factvel a manuteno da concepo de separao de poderes nos moldes como
idealizada nos sculos passados. Seguindo a linha de pensamento de Martin Kriele
anteriormente referida, tem-se que a mudana histrica do papel do Estado acabou por
tornar necessria uma releitura e uma readequao da concepo de separao de
poderes, posto que do Estado Liberal ao Estado Social o papel do Estado deixou de ser
mnimo e residual (com o equilbrio social delineado por mos invisveis38) e passou a
ser determinante e de comando da sociedade e da prpria economia.
Clmerson Clve39 ressalta que no foram poucos os autores que refutaram a
teoria da separao de poderes, citando, dentre outros, Condorcet, Comte, Duguit,
Malberg e Jellineck. Outros, como Charles Eisemann, no teriam criticado a teoria em
si, mas a dogmtica interpretao produzida pela doutrina constitucional clssica.
Eisemann teria asseverado que em De Lesprit des lois no haveria uma teoria da
separao, mas sim uma teoria da diviso e da cooperao entre poderes, pois
ocorreriam interferncias de poder para poder, alm do fato de no haver uma nica
funo que tenha sido, com exclusividade, atribuda a um nico rgo ou autoridade.
Clmerson Clve40 menciona que existiria, ainda, uma terceira forma de crtica teoria,
a qual poderia ser visualizada na abordagem de Karl Loewenstein, para o qual esta no
seria nem essencial para o exerccio do poder, nem auto-evidente, com validade
atemporal. O apego que ainda existe teoria poderia ser debitado ao no surgimento de
uma nova teoria que equacione uma nova conformao do poder.
Conhecidos fatos histricos ocorridos no sculo passado (o crack da bolsa de
36

CLVE, Clmerson Merlin. Atividade legislativa do poder executivo, op. cit., p. 26.
FRANCISCO. Funo regulamentar e regulamentos, op. cit., p. 81.
38
A metfora que expressaria a ideia de que a mo invisvel do mercado promoveria a auto-regulao
idealizada pelo liberalismo econmico foi cunhada por Adam Smith (SMITH, Adam. Inqurito sobre a
natureza e as causas da riqueza das naes, 4 ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1999).
39
CLVE, Clmerson Merlin. Atividade legislativa do poder executivo, op. cit., p. 32-33.
40
CLVE, Clmerson Merlin. Atividade legislativa do poder executivo, op. cit., p. 34.
37

14

Nova York, o New Deal, confrontos mundiais na 1 e 2 Guerras Mundiais com todos
os efeitos nefastos e residuais para a Humanidade e para cada ser humano que precisa
de um mnimo para subsistir) assim como os da atualidade (crise do mercado
imobilirio americano em 2008), dentre muitos outros, tornaram claro o fato de que o
papel do Estado deveria ser reavaliado. Clmerson Clve41 assevera que este Estado que
se redesenha um Estado de prestaes, de redistribuio de riquezas e de servios.
Essa caracterstica desencadeia uma considervel ampliao no campo de ao do Poder
Executivo, dificultando sua prpria conciliao ideia de Estado de Direito. Tal
potencial contradio no pode ser desconsiderada quando se sabe que a separao de
poderes somente possui sentido em um Estado de Direito.42
Nesse Estado (com flagrante ascendncia do Poder Executivo) o cidado tem
no s o seu prprio bem-estar colocado nas mos dessa superestrutura, mas sua prpria
liberdade.43 Como observado por Jose Carlos Francisco,44 a prpria ideia de diviso
tripartite sequer poderia ser afirmada com exatido em sistemas como o francs, no qual
o Poder Judicirio possuiria papel residual e de certo modo vinculado ao Executivo.
Concepes absolutas e universalistas em relao a uma formatao tripartite de
separao de poderes se chocam com a estruturao do poder que se apresenta nos
Estados ocidentais, podendo citar-se o modelo britnico para cotejo, em que
aparentemente Executivo e Legislativo poderiam ser tidos como partes de um corpo
s.45A questo que se suscita relativamente ao problema da separao dos poderes
neste III Milnio, portanto, cinge-se a como alcanar todos os objetivos e cumprir com
todas as atribuies postas sob a responsabilidade do Estado e ao mesmo tempo no
incorrer no agigantamento extremo do Poder Executivo, a tal ponto que este passasse
pura e simplesmente a usurpar as atribuies dos demais Poderes, quando no dizer
usurpar o poder daquele que o seu detentor original (povo). Esse ser o contexto em
que adiante se apresentar a questo do chamado dficit democrtico e da crise de
legitimidade democrtica em democracias representativas.
41

CLVE, Clmerson Merlin. Atividade legislativa do poder executivo, op. cit., p. 41.
Nesse mesmo sentido as ideias de Manoel Gonalves Ferreira Filho, o qual entende que no Estado de
bem-estar a clssica concepo de separao de poderes no se encaixa muito bem, visto que a
alargamento das obrigaes do Estado e de seus programas acaba por provocar um perigoso
agigantamento do Pode Executivo (FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Estado de direito e
Constituio, op. cit., p. 46)
43
CLVE, Clmerson Merlin. Atividade legislativa do poder executivo, op. cit., p. 43.
44
FRANCISCO. Jose Carlos. Funo regulamentar e regulamentos, op. cit., p. 81.
42

15

Algumas das conquistas da democracia moderna, como a ampliao do direito a


voto, a multiplicidade de representaes parlamentares, o prprio pluralismo polticoideolgico, fizeram com que os representantes do corpo legislativo passassem a
constituir um grupo heterogneo. O debate e a conquista do consenso em um ambiente
assim desenhado tendem (como na prtica se constatou) a ocasionar um aumento na
morosidade da atividade legislativa.46
A compreenso do postulado constitucional da separao dos poderes aparece
intimamente ligada ao problema moderno das delegaes legislativas (por suas mais
variadas formas e cores), como construo moderna que visa dar sustentculo jurdico
ao que o Executivo precisa fazer e, ao mesmo tempo, ao que ele quer fazer (e j est
fazendo). Naturalmente ningum se atreveria a dizer que pura e simplesmente est a se
usurpar competncia dos outros dois Poderes, visto que isso seria uma fratura na prpria
estrutura do Estado Constitucional. Como adverte Martin Kriele,47 se algum dos
Poderes se impusesse sobre os demais absorvendo suas competncias, adquirindo
soberania, isso significaria o fim do Estado Constitucional.
Nessa ordem de consideraes parece encontrar-se bastante evidente o fato de
que no alvorecer do sculo XXI, pautado nas disposies contidas na Constituio de
1988, especialmente no artigo 248 e no artigo 60, 4, III,49 o princpio da separao
de poderes continua a nortear a conformao do poder dentro da estrutura estatal,
demandando, todavia, uma necessria releitura que a conforme ao contexto histrico em
que se apresenta.
1.1.3. A concepo material da separao de poderes
A reconstruo da compreenso do primado da separao de poderes, tendo em
vista sua expressa estipulao na Constituio de 1988, tem inspirado inmeros juristas
a aceitar o desafio predicado por Loewenstein, no sentido de construir uma nova teoria
de conformao do poder dentro da estrutura estatal moderna, no se olvidando das
45

FRANCISCO. Jose Carlos. Funo regulamentar e regulamentos, op. cit., p. 82.


FRANCISCO. Jose Carlos. Funo regulamentar e regulamentos, op. cit., p. 83.
47
KRIELE, Martin. Introduo teoria do estado:..., op. cit., p. 171.
48
CF/88: Art. 2. So Poderes da Unio, independentes e harmnicos entre si, o Legislativo, o Executivo
e o Judicirio.
49
CF/88: Art. 60. (...) 4 - No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir: (...)
III - a separao dos Poderes;.
46

16

necessidades inerentes caracterstica prestacional que se impe ao Poder Executivo,50


mas igualmente tendo em mente de que nessa (brasileira), o primado democrtico no
poder ser afastado da equao.
Dentre os autores que rechaaram com veemncia a ideia de separao de
poderes em sua concepo clssica, especialmente por entender que se trata de um dos
mitos51 mais eficazes do liberalismo burgus,52 torna-se imperativo destacar Eros Grau,
especialmente diante da proposta por este oferecida de reconstruo terica e releitura
do princpio em tela, somado ao fato deste t-la sustentado no Supremo Tribunal
Federal, no perodo em que ali atuou como Ministro, para alicerar o que denominou de
capacidade normativa de conjuntura.53
Defende a posio de que no Brasil a ideia de separao de poderes teria sido
inspirada nas concepes de Montesquieu e no por via da construo norte-americana
dos freios e contrapesos (checks and balances). Um primeiro diferencial residiria no
fato de que para Montesquieu o mecanismo de separao se fundaria na promoo da
liberdade do indivduo, enquanto para os federalistas norte-americanos, diversamente, a
tcnica se pautaria na otimizao das funes do Estado e no princpio da diviso do
trabalho.54
Afirma que Montesquieu no teria proposto uma efetiva separao de poderes,
mas sim uma distino entre eles, os quais deveriam atuar em clima de equilbrio.
Vislumbra na exposio de Montesquieu uma distino entre Poderes Executivo e
Legislativo, de um lado, e funes executivas e legislativas, de outro. O Poder
50

Ainda delineando a concepo de Loewenstein, Clmerson Clve aduz: De todo modo, importa
salientar que na sociedade de massas no h como manter a distino entre legislao (funo legislativa)
e administrao (funo executiva). O governo compreende aes legislativas e administrativas. A
legislao e a execuo das leis no so funes separadas ou separveis, mas sim diferentes tcnicas do
political leadership. (CLVE, Clmerson Merlin. Atividade legislativa do poder executivo, op. cit., p.
34)
51
Eros Grau relembra consideraes de Marx e Engels no sentido de que as ideias da classe dominante
so, em cada poca, as ideias dominantes. Nas palavras desses autores: Por exemplo, numa poca e num
pas em que a aristocracia e a burguesia disputam a dominao e em que, portanto, a dominao est
dividida, mostra-se como ideia dominante a doutrina da diviso de poderes, enunciada ento como lei
eterna (GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto, 6. ed. rev. e ampl. So Paulo:
Malheiros Editores, 2005, p. 225-226).
52
Conforme salienta Clmerson Clve, o ideal burgus ser o da reorganizao da estrutura do poder
poltico submetendo-o um rigoroso cdigo de juridicidade, uma Constituio que delimite o raio de ao
do poder poltico, estabelecendo com clareza a distino Estado-sociedade civil. Ser nesse contexto que
a tcnica da separao de poderes encontrar especial acolhida, positivada nas Constituies que se
seguiram. (CLVE, Clmerson Merlin. Atividade legislativa do poder executivo, op. cit., p. 29).
53
STF, DJ 29.setembro.2006, Adin 2591-1 DF, Rel. Min. Carlos Velloso. Disponvel em:
WWW.stf.gov.br.

17

Executivo seria dotado de funes executivas e, pelo exerccio, por exemplo, do poder
de veto, seria igualmente dotado de parcela das funes legislativas. O Poder
Legislativo, da mesma forma, em situaes excepcionais estaria dotado de funes
jurisdicionais.55
Eros Grau56 detecta nas lies de Montesquieu a admisso da existncia de uma
capacidade normativa de conjuntura depositada nas mos do Poder Executivo, posto
que para este as situaes que demandassem atuao de natureza nitidamente
momentnea, dinmica, teriam melhor resposta se ficassem a cargo do Executivo,
enquanto aquelas que demandassem a atuao do Legislativo possuiriam natureza
distinta, estrutural e estvel.
Um dos pontos de especial relevncia nessa distino seria a forma de
compreenso dos limites da atuao interventiva do Estado no domnio econmico,
especialmente na denominada interveno por direo,57 a qual seria em parte exercida
mediante a dinamizao de atividade normativa legal e previamente autorizada.
Cumpriria aos titulares dessa funo normativa a observncia dos critrios e parmetros
estipulados pela lei que a autorizou, no se tratando, nessa hiptese, de atribuio de
funo legislativa, mas apenas funo normativa, regulamentar. A Administrao no
exerceria apenas o mero poder de polcia, fiscalizando o exerccio da atividade dos
particulares, mas poderia estatuir normas destinadas regulao desse exerccio. O
exerccio dessa funo normativa seria um dever-poder com o qual a Administrao
dinamizaria o que denomina de capacidade normativa de conjuntura.58
54

GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto, op. cit., p. 226.
GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto, op. cit., p. 230.
56
Eros Grau vislumbra tal capacidade normativa de conjuntura citando a seguinte passagem da obra de
Montesquieu: O Poder Executivo deve permanecer nas mos de um monarca porque esta parte do
governo, que quase sempre tem necessidade de uma ao momentnea, mais bem administrada por um
do que por muitos; ao passo que o que depende do Poder Legislativo , amide, mais bem ordenado por
muitos do que por um s (grifei). Afirma ele, ainda: O Poder Executivo se exerce sempre sobre coisas
momentneas (GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto, op. cit., p. 230-231).
57
Eros Grau estabelece classificao sobre as formas de interveno do Estado no domnio econmico
nos seguintes moldes: i) Interveno por absoro ou participao quando a organizao estatal
assume parcialmente ou no ou participa do capital de unidade econmica que detm o controle
patrimonial dos meios de produo e troca; ii) Interveno por direo quando a organizao estatal
passa a exercer presso sobre a economia, estabelecendo mecanismos e normas de comportamento
compulsrio para os sujeitos da atividade econmica; iii) Interveno por induo quando a
organizao estatal passa a manipular o instrumental de interveno em consonncia e na conformidade
das leis que regem o funcionamento do mercado (GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito
pressuposto, op. cit., p. 231).
58
Eros Grau afirma ser necessrio que o Direito, tal como todo organismo vivo, esteja em constante
mutao, impondo-se a superao do descompasso entre o ritmo de evoluo das realidades sociais e a
55

18

A doutrina brasileira de vertente tradicional, especialmente no campo do Direito


Administrativo, permaneceria adotando uma concepo que se isola da realidade,
vislumbrando no Poder Legislativo, por fora do postulado da separao de poderes, a
atribuio constitucional para o exerccio da capacidade normativa de conjuntura.
Segundo Eros Grau tal posicionamento ignora o fato de que um conjunto de elementos
de ndole tcnica, aliado a motivaes de premncia e celeridade na conformao do
regime a que se submetem certos setores da economia, como no caso de intermediao
financeira, tornaria o procedimento conduzido pelo Poder Legislativo, com seus prazos
e debates prolongados, inadequado ordenao de matrias essencialmente
conjunturais.59
Nessa linha de raciocnio Eros Grau60prope estabelecer uma clara distino
entre poderes e funes. Relembra observao formulada por Althusser no sentido de
que a separao de poderes no passaria de uma diviso ponderada de poderes entre
potncias determinadas (o rei, a nobreza e o povo, na concepo da poca). Segundo
Althusser, Montesquieu afirmou que a liberdade somente existiria em Estados
moderados, onde no se abusasse do poder, contudo, como o poder tende a ir at onde
encontra limites, residiria a a virtude da separao de poderes, como tcnica na
construo desse equilbrio.
Eros Grau61 menciona que as circunstncias da poca de Montesquieu fizeram
com que este tivesse por no importante a funo de julgar, da mesma forma como no
se tem dado a devida importncia a um novo poder (funo) existente no Estado
contemporneo, qual seja, o de implementar polticas pblicas. Prope a adoo de uma
velocidade de transformao da ordem jurdica: Nesse clima, a instabilidade de determinadas situaes e
estados econmicos, sujeitos a permanentes flutuaes flutuaes que definem o seu carter conjuntural
impe sejam extremamente flexveis e dinmicos os instrumentos normativos de que deve lanar mo o
Estado para dar correo a desvios ocorridos no desenrolar do processo econmico e no curso das
polticas pblicas que esteja a implementar. A, precisamente, o emergir da capacidade normativa de
conjuntura, via da qual se pretende conferir respostas exigncia de produo normativa imediata de
textos normativos, que as flutuaes da conjuntura econmica esto, a todo tempo, a impor. potestade
normativa atravs da qual essas normas so geradas, dentre de padres de dinamismo e flexibilidade
adequados realidade, que denomino capacidade normativa de conjuntura (GRAU, Eros Roberto. O
direito posto e o direito pressuposto, op. cit., p. 232).
59
GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto, op. cit., p. 232-233.
60
GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto, op. cit., p. 233
61
Nesse ponto lapidares as palavras de Fabio Konder Comparato: A omisso das Constituies
modernas em regular a realizao de polticas, ocupando-se unicamente da produo do direito, torna
inoperante a diviso dos poderes, seja como mecanismo de limitao do poder estatal (preocupao
original), seja como disciplina da eficincia governamental (preocupao atual) (GRAU, Eros Roberto.
O direito posto e o direito pressuposto, op. cit., p. 235).

19

classificao material das funes estatais, em linha diversa da classificao mais


frequente utilizada pela doutrina, orgnica ou institucional (na linha da concepo
formulada por Santi Romano). Para construo dessa concepo parte do sentido
atribudo por Renato Alessi ao vocbulo funo, enquanto poder estatal preordenado s
finalidades de interesse coletivo e enquanto objeto de um dever jurdico. Quando se
refere a poder estatal pretende significar poder poltico juridicamente organizado,
portanto, ainda na linha de Renato Alessi, traduzido em uma funo, o que direciona sua
compreenso ao seu aspecto material.62
Quando se d nfase ao aspecto subjetivo da palavra poder, est-se a referir aos
centros ativos de funes, ou seja, rgos incumbidos de sua execuo, em sentido
diverso daquele que se ter quando se consigna a nfase no aspecto material. Fixandose a dissociao segundo um critrio material das funes estatais, propor Eros Grau63
a existncia de: i) funo normativa; ii) funo administrativa; e iii) funo
jurisdicional.
Eros Grau64 adota a noo de ordenamento jurdico concebida pelos
institucionalistas, encontrando sua unidade no impulso prtico que este, como
instituio social, recebe no seu processo de formao. Assim, concebe norma jurdica
como o preceito, abstrato, genrico e inovador tendente a regular o comportamento
social de sujeitos associados que se integra no ordenamento jurdico. Seria preceito
primrio, que se impe por fora prpria, autnoma, tal como postulado por Renato
Alessi, distinguindo-se, todavia, a ideia de primariedade da de originariedade.65
Ressalta que ao se referir a funo legislativa est-se a adotar uma perspectiva
subjetiva das funes estatais, decorrente da adoo do sistema de separao de
poderes. Aos rgos legislativos seria confiada a tarefa de emanar estatuies
primrias. Alerta, entretanto, que alm dessa tarefa o Poder Legislativo tambm emana
atos de outra natureza, que seriam lei apenas no sentido formal. Seriam leis embora no
se constituam em normas jurdicas.66
62

GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto, op. cit., p. 236.
GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto, op. cit., p. 238.
64
GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto, op. cit., p. 239.
65
Sobre essa dissociao Eros Grau assinala: Por isso, tem como primrio isto , imposto por fora
prpria mesmo um preceito que seja emanado com fundamento em uma atribuio de poder normativo
conferida a rgo que ordinariamente no o detenha (GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito
pressuposto, op. cit., p. 240).
66
GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto, op. cit., p. 240-241.
63

20

Seguindo essa linha de raciocnio Eros Grau67 afirma que o Legislativo recebe a
incumbncia de emanar estatuies primrias, apesar de igualmente emanar atos de
outra natureza, os quais seriam lei apenas em sentido formal. Sendo assim, a lei no
necessariamente conteria uma norma, e igualmente a norma no necessariamente
emanaria de uma lei. Vislumbra, portanto, a possibilidade da existncia de lei-norma, lei
no-norma e a norma no-lei.
A concepo inovadora de Eros Grau dissocia funo legislativa de funo
normativa, compreendendo que os regulamentos seriam estatuies primrias, ainda
que no emanados de um poder originrio. Apresentam feio derivada, no sentido de
que devem fundar-se sobre uma atribuio de poder normativo contida explcita ou
implicitamente na Constituio ou em uma lei formal. Lastreado nessa concepo
contornaria o problema inerente s delegaes legislativas, pois o que se autorizaria
seria o exerccio da funo normativa regulamentar.68 A funo normativa, em outras
palavras, seria o gnero do qual seriam espcies a funo legislativa, a funo
regulamentar e a funo regimental.69
Como ser abordado nos captulos seguintes do presente trabalho, a concepo
oferecida por Eros Grau comea a receber crescente apoio da doutrina ptria,
especialmente diante das dificuldades encontradas para justificar a possvel existncia
de poder normativo por parte das chamadas agncias reguladoras independentes, bem
como de todo arcabouo regulamentar editado no mbito do Poder Executivo em face
da concepo atual de um Estado Regulador.
Apesar da advertncia formulada por Marcio Aranha Iorio70 no sentido de que o
reconhecimento de tal capacidade normativa de conjuntura no poderia ser
compreendido como uma autorizao para que o Poder Executivo produzisse normas
quando e onde desejasse, ele reconhece que ao se analisar a jurisprudncia norteamericana detecta-se que o princpio bsico de proibio de delegao funcional entre
os poderes (non-delegation), que seria aplicado somente em situaes extremas, e em
carter excepcional, deixou de possuir relevncia prtica para a maior parte dos casos,
posto que o Poder Executivo, pautado em raciocnio equivalente ao formulado por Eros
67

GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto, op. cit., p. 241.
GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto, op. cit., p. 242-243.
69
GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto, op. cit., p. 243-244.
70
ARANHA, Marcio Irio. Poder normativo do Executivo e teoria da regulao. In: Notcia do Direito
Brasileiro 9: 2002, p. 08. Disponvel em: <http://www.marcioaranha.org> acesso em 02-02-2012.
68

21

Grau, passou a atuar na firme convico de que estaria a exercer competncia prpria.
O Estado Constitucional significa a prpria distribuio da soberania estatal no
conjunto dos rgos que o compe e do prprio Direito estatal.71 Sendo assim, a
discusso que bem reflete a crise do princpio da separao dos poderes no final do
sculo XX e no incio do sculo XXI a que tenta equilibrar a maior participao do
Poder Executivo na produo das normas jurdicas (funo no primordial, no modelo
clssico), com a ideia que a acompanhou desde o incio a evoluo do papel do Estado,
qual seja, a concepo de soberania popular, aprimorada na posterior concepo de
sufrgio universal, e que tem como ponto central a concepo de que as limitaes e os
direitos somente poderiam ser postos pelos prprios titulares do poder, diretamente ou
por seus representantes.
Nesse entrechoque de conceitos e ideias naturalmente surgem os defensores das
posies extremas. Alguns asseveram que somente caberia ao Poder Legislativo a
produo normativa primria (inovadora da ordem jurdica), porque somente assim seria
garantido e consagrado o princpio democrtico enquanto outros asseveram que o Poder
Executivo tambm seria eleito pelo povo e, apesar de no representar a pluralidade do
pensamento da sociedade, consagraria a ideia de representao democrtica.
Sobre a constatao da existncia de dficit democrtico e a parcial funo
legitimadora do sufrgio, que ser mais detalhadamente abordada no captulo final deste
trabalho, e a questo do (des)equilbrio entre os Poderes, Maral Justen Filho72 assinala
ser um grande equvoco afirmar que todo e qualquer governante, pelo simples fato de
ter sido eleito pelo povo, pudesse afirmar que qualquer ato por ele praticado ou
ordenado estivesse legitimado democraticamente.
Nessa linha de raciocnio, o mesmo autor entende que s vezes a imposio da
vontade das maiorias ocasionais poderia, inclusive, comprimir e at mesmo eliminar o
direito das minorias, sendo que o princpio democrtico deveria ser entendido como um
direito plural que, apesar das maiorias, assegurasse tratamento justo s minorias e
evitasse toda e qualquer forma de abuso dessa posio de predomnio.73

71

KRIELE, Martin. Introduo teoria do estado:..., op. cit., p. 176.


JUSTEN FILHO, Maral. Agncias Reguladoras e Democracia: Existe um dficit democrtico na
regulao independente? In: ARAGO, Alexandre Santos (Orgs.) O poder normativo das agncias
reguladoras. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 308.
73
JUSTEN FILHO. O poder normativo das agncias reguladoras, op. cit., p. 305.
72

22

Carlos Roberto Siqueira de Castro74 salienta que se tornou uma realidade nos
atuais regimes constitucionais a tolerncia com a inovao da ordem jurdica e o
regramento de direitos individuais e coletivos por formas diversas daquela originria do
sistema de separao de poderes, o que traria inquietantes preocupaes no que
concerne liberdade dos cidados e legitimidade das normas produzidas.
A questo inerente produo normativa realizada pelo Estado em sua atuao
interventiva (por direo), tanto pelo formato de agncias reguladoras independentes
quanto na forma burocrtico-ministerial, impe, de plano, o questionamento no que
tange legitimidade democrtica das normas produzidas. Maral Justen Filho75 ressalta
o equvoco que vem sendo apresentado ao se confundir sufrgio universal com
legitimao democrtica, sendo que no haveria como se aferir a priori a existncia de
dficit democrtico na estruturao de instituies estatais, ainda que sem a participao
popular pela eleio de seus membros, quando a no utilizao do sufrgio possusse
exatamente a funo de neutralizar a influncia da vontade da maioria da populao em
detrimento de minorias, bem como quando visasse assegurar a realizao dos valores e
princpios fundamentais.
Assim sendo, a argumentao moderna da impossibilidade de apreciao de
todos os assuntos em respeito vontade da maioria sempre dever ser analisada com
reservas, mormente em um Estado que alm de Direito Democrtico. Ainda que se
possam admitir excees, o ncleo das decises oferecidas pelos governantes deve
respeito ao princpio da soberania popular, sendo que as carncias da democracia
representativa podero ser equacionadas pelo manuseio das potencialidades das formas
participativas e deliberativas.76
No debate atual entre a maior ou menor abertura na nova compreenso do
princpio da separao dos poderes Carlos Roberto Siqueira de Castro77 se posiciona
entendendo ser extremamente perigosa a abertura pretendida pelos defensores da
74

CASTRO, Carlos Roberto de Siqueira. Funo normativa regulatria e o novo princpio da legalidade.
In: ARAGO, Alexandre Santos (Orgs.) O poder normativo das agncias reguladoras. Rio de Janeiro:
Forense, 2006, p. 48.
75
Maral Justen Filho resgata tais idias a partir das lies de JACQUES CHEVALLIER, no sentido de
que a legitimidade dos representantes no ento adquirida pela simples magia da eleio: a democracia
no se reduzir nunca apenas aos processos eletivos; ela supe ainda o respeito ao pluralismo, a garantia
dos direitos e liberdades, o debate sobre as escolhas coletivas...Em outras palavras, a legitimidade dos
representantes depende de sua conformidade com certas exigncias de ordem tica (JUSTEN FILHO.
Maral. O poder normativo das agncias reguladoras, op. cit., p. 309).
76
JUSTEN FILHO. O poder normativo das agncias reguladoras, op. cit., p. 320.

23

entrega do poder de legislar ao Executivo especialmente diante da histrica tendncia


por este demonstrada, mormente em regimes presidencialistas, em descambar para a
tirania e o abuso.
Sintetizando o que se apontou nas ideias acima apresentadas, entende-se, na
linha do que afirma Misabel de Abreu Machado Derzi,78 que apesar do princpio da
separao de poderes ter passado por inmeras revises tericas no perdeu sua
essncia, como instrumento de garantia da liberdade. Ser por meio de controle
recproco das funes estatais, num sistema de pesos e contrapesos, que se obter a
garantia concreta da liberdade, assegurando que a soberania no seja usurpada por
qualquer um dos Poderes.
Parece evidente a insustentabilidade da compreenso clssica do primado da
separao de poderes, especialmente diante da constatao de que tal construo jamais
se apresentou isolada do contexto ideolgico que permeia a estruturao de cada Estado
em suas diferentes pocas e locais. A construo clssica floresceu diante de um
contexto embrionrio do pensamento liberal, atingindo seu pice quando essa
concepo passou a ser hegemnica nos Estados de tradio ocidental.
A transformao operada na prpria concepo de Estado e das funes que este
deveria desenvolver, permearam a longa caminhada at que se chegasse na moderna
concepo de Estado Regulador, deixando exposta a evidente necessidade de releitura
do princpio da separao dos poderes, para que se tornasse possvel a administrao
estatal em Estados complexos como o brasileiro.
Todavia, a necessidade de outorgar efetividade ao aparato estatal, aparentemente
resolvida pela construo terica da capacidade normativa de conjuntura, no aparenta
ser suficiente para equacionar o problema diante do outro pilar inscrito na Constituio
de 1988, qual seja, a legitimao democrtica do poder.
Talvez o dilogo entre a proposta oferecida por Eros Grau e a ideia de
democracia deliberativa propugnada por Jurgen Habermas79 possa cimentar o caminho
em busca de uma produo normativa respeitadora do primado da separao de poderes
77

CASTRO. Carlos Roberto de Siqueira. O poder normativo das agncias reguladoras, op. cit., p. 72.
DERZI, Misabel de Abreu Machado. Direito tributrio, direito penal e tipo, 2. ed. rev. e atual. So
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 116.
79 A concepo de democracia deliberativa de Jurgen Habermas ser apresentada no captulo terceiro,
tendo sido apresentada pelo autor na seguinte obra: HABERMAS, Jurgen. Direito e democracia: entre a
faticidade e validade, volumes I e II, 2. ed. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003.
78

24

e, concomitantemente, consagradora da soberania popular outorgadora da chamada


legitimao democrtica. Essa abordagem ser realizada no captulo terceiro, inserindoa no contexto regulatrio da atividade privada de ensino.

1.2. Legalidade, juridicidade e interesse pblico


Consoante abordado no tpico anterior, a ideia de separao de poderes
apresenta-se umbilicalmente ligada questo da produo normativa estatal
(interveno por direo),80 merecendo atenta releitura pela dogmtica jurdica no
sentido de deline-la em conformidade com a forma com a qual o Estado atualmente se
apresenta. Se o papel do Estado e a compreenso do primado da separao de poderes
sofreram relevantes alteraes, equivalente alterao ocorreu com o instrumento
primordial do liberalismo revolucionrio do sculo XVIII (lei), especialmente no que
tange importncia que passou a ostentar diante do ordenamento jurdico.
As questes levantadas por Eros Grau no sentido da existncia de uma
capacidade normativa de conjuntura propugnam claramente uma alterao no papel que
exercer a lei no moderno Estado Regulador, em especial diante da alegada ineficincia
desta na regulao de situaes contingentes e da crescente complexidade tcnica dos
conhecimentos demandados para que se possa produzir a norma reguladora. Importante
salientar, contudo, que a perda do status outrora concedido pelo ideal de segurana
jurdica liberal-burgus, e demandado pela forma capitalista de produo, no ocorre
somente com a estruturao de um formato estatal regulador, mas inicia-se juntamente
com a crise do prprio positivismo jurdico.
Nesta parte do trabalho abordar-se- a crise do positivismo jurdico e da ideia de
legalidade, na tentativa de delinear os contornos com os quais este princpio
incorporado Constituio de 1988, especialmente na relao prxima que estabelece
com as idias de interesse pblico e discricionariedade administrativa.81 A
compreenso dessas dimenses de anlise evidenciaro o fato de que no Brasil os
discursos jurdicos concentraram-se no debate e proposio de solues das importantes
80

As modalidades de interveno do Estado no domnio econmico ser tratadas no captulo 2.


Tendo em vista os limites do trabalho o tratamento da idia de legalidade no aspirar exaurir o campo
das possibilidades de reflexo, concentrando-se especialmente na relao que se estabelece com a
81

25

questes lgico-formais que permeiam tais assuntos, todavia, no enfrentam o


tormentoso problema relativo legitimidade democrtica das normas, atos e decises
produzidas pela estrutura estatal na realizao de sua atividade interventiva no domnio
econmico.82
Se a dinamismo das situaes de fato (especialmente as de cunho econmico)
deflagraram uma reavaliao e uma releitura da idia de separao de poderes, esse
mesmo dinamismo talvez necessite de outras ferramentas que possibilitem a construo
de um novo equilbrio, para alm daquelas inerentes idia de eficincia. A discusso
sobre a legitimidade democrtica que ser apresentada no captulo final deste trabalho
visar avanar um pouco em relao ao debate entre eficincia e legitimidade. Oportuna
a lembrana das concluses expressadas por Luiz Carlos Bresser Pereira,83
especialmente no que tange relao entre legitimidade democrtica e Educao, no
sentido de que a crise dos anos 80 foi uma crise do Estado, especialmente ocasionada no
Brasil pela existncia de uma cidadania dual e a conseqente ausncia de legitimidade
dos governos.
1.2.1. A superao do positivimo jurdico
Para que se possa efetivamente compreender como a evoluo da ideia de
legalidade cunhada no liberalismo revolucionrio do sculo XVIII alcanou a
modernidade do Estado Democrtico de Direito, com suas polticas pblicas e normasobjetivo, h que se retornar gnese do debate sobre a superao do positivismo
jurdico e o surgimento da ideia de padres normativos que no seriam confundidos
nem com regras, nem como princpios os padres-poltica. A famosa oposio ao
positivismo jurdico trazida por Ronald Dworkin em Taking Rights Seriously, em
especial ao positivismo de Herbert Hart, trouxe ao mundo uma tentativa de superar o
formalismo vigente e aproximar novamente Direito e Moral.84
Dworkin85 afirmou que apesar da existncia dos conceitos legais utilizados pelos
atividade interventiva estatal.
MATTOS, Paulo Todescan Lessa. O novo Estado regulador no Brasil: eficincia e legitimidade. So
Paulo: Singular, 2006, p. 2005.
83
BRESSER PEREIRA, Luiz Carlos. Crise econmica e reforma do Estado no Brasil: para uma nova
interpretao da Amrica Latina. So Paulo: Ed 34, 1996, p. 203-204.
84
DWORKIN. Ronald. Levando os direitos a srio. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 27.
85
DWORKIN. Ronald. Levando os direitos a srio, op. cit., p. 06.
82

26

operadores do direito, na prtica os mesmos nunca deixavam de raciocinar segundo o


conceito moral do mesmo instituto (infrao, por exemplo), sendo que justamente essa
utilizao moral do conceito teria sido negligenciada pela doutrina inglesa.
A anlise do procedimento adotado pelos juzes ao decidirem as questes que
denominou de difceis ou controversas foi o pano de fundo da abordagem que realizou,
destacando a especial diferena entre a tradio jurdica inglesa em relao americana.
Questes como a justia ou injustia do salrio mnimo eram situadas pelos ingleses no
seio da poltica, sendo que para os americanos a problemtica estaria aberta ao contraste
frente Constituio, portanto, contraste jurdico.86
A insuficincia do positivismo para explicar o que realmente acontecia j era
denunciada pelo movimento denominado realismo legal, demandando que a cincia do
direito apresentasse instrumentos que explicassem o fenmeno tal qual ele efetivamente
ocorria e no apenas como ele era formalizado.87 As dvidas trazidas por Dworkin88
aproximam-se das dvidas que modernamente a doutrina apresenta para a construo de
seu discurso crtico, localizando-se no ponto da existncia ou no de discricionariedade
do administrador e do juiz, da vulnerao ou no separao de poderes e fora e
extenso normativa dos mandamentos constitucionais, em especial queles que
veiculam direitos fundamentais. Os juzes seguiriam regras pr-estabelecidas ou as
criariam em situaes difceis ou controversas?
Sobre esse fenmeno de despolitizao do Estado ocasionado pelo instrumental

86

DWORKIN. Ronald. Levando os direitos a srio, op. cit., p. 06.


Dworkin comenta: Seus lderes (Jerome Frank, Karl Llewwlyn, Wesley Sturges e Morris e Felix
Cohen, entre outros) argumentavam que a teoria ortodoxa fracassara pelo fato de ter adotado uma
abordagem doutrinria da teoria do direito, tentando descrever o que os juzes fazem concentrando-se
apenas nas regras que eles mencionam nas suas decises. Trata-se de um erro, argumentavam os realistas,
pois na verdade os juzes tomam as suas decises de acordo com as suas prprias preferncias polticas ou
morais e ento escolhem uma regra jurdica apropriada como uma racionalizao. Os realistas exigiam
uma abordagem cientfica que se fixasse naquilo que os juzes fazem e no naquilo que eles dizem, bem
como no impacto real que suas decises tm sobre a comunidade mais ampla (DWORKIN. Ronald.
Levando os direitos a srio, op. cit., p. 06-07).
88
Dworkin traz questes realmente intrigantes relativamente ao efetivo papel desenvolvido pela Suprema
Corte americana: [...] quando a Suprema Corte derruba um precedente e ordena que as escolas sejam
dessegregadas ou declarar ilegais procedimentos que, com a tolerncia dos tribunais, a polcia vinha
adotando h dcadas? Nesses casos dramticos a Suprema Corte apresenta razes ela no cita leis
escritas, mas apela para princpios de justia e poltica pblica. Isso significa que, em ltima instncia, a
Corte est seguindo regras, embora de natureza mais geral e abstrata? Se for assim, de onde provm essas
regras abstratas e o que as torna vlidas? Ou isto significa que a Corte est decidindo o caso de acordo
com suas prprias crenas morais e polticas? (DWORKIN. Ronald. Levando os direitos a srio, op. cit.,
p. 08).
87

27

positivista Paulo Bonavides89 j advertia sobre os perigos de se rebaixar ou ignorar o


conceito de legitimidade, dissolvendo-o no de legalidade, num processo de alheao
absoluta a valores e fins, onde a lei estaria imersa numa pretensa neutralidade axiolgica
e teleolgica.
Levantavam-se dvidas se juzes com determinada origem, inclinao poltica,
inclinao de uma determinada prtica jurdica, etc., tenderiam a decidir em favor da
parte com as mesmas inclinaes ou tendncias. A veracidade da proposio sugeriria
que os mesmos no esto seguindo regras, significando que os juzes divergem quanto
natureza e ao ncleo dos princpios jurdicos fundamentais ou, ainda, que poderiam
divergir quanto sua prpria existncia.90
As diversas teorias do direito construdas at ento teriam naufragado pelo fato
de ignorarem o fato crucial de que os problemas de teoria do direito em verdade seriam
relativos a princpios morais. Nesse ponto especfico Dworkin91 reconhece a correo
do caminho trilhado por Hart em The Concept of Law, buscando desvendar se os juzes
seguem ou no regras. A busca do fundamento para a deciso proferida pelos juzes
encaminha Hart tortuosa concluso de que enquanto no se tenha clareza sobre que
juzo ou prtica moral o direito reflete, no ser possvel critic-lo de forma inteligente
ou sequer expender juzos sobre sua coerncia com os demais princpios que o direito
alega servir.92
A busca pelo fundamento ltimo para as decises judiciais, para alm das regras,
visava divisar a estrutura efetiva do plano normativo, o qual sucumbia s evidncias do
plano ftico, quando se tentava explic-lo exclusivamente com o instrumental
positivista. Evidentemente, cada um dos positivistas construiu suas prprias premissas
tericas. Para Austin a origem da obrigao jurdica seria a existncia de um soberano,
sendo que esta existiria para os destinatrios dessa ordem e quando estes corressem o
risco de sano no caso de no obedincia. Como o soberano no conseguiria antecipar
todas as situaes possveis conferiria poder aos encarregados de fazer cumprir a lei (os
juzes) para que estes criassem novas regras para as situaes inditas, ou adaptassem as
antigas.93Essa justificao, alis, aproxima-se um pouco da que foi apresentada para
89

BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social, op. cit., p. 37


DWORKIN. Ronald. Levando os direitos a srio, op. cit., p. 10.
91
DWORKIN. Ronald. Levando os direitos a srio, op. cit., p. 12.
92
DWORKIN. Ronald. Levando os direitos a srio, op. cit., p. 13.
93
DWORKIN. Ronald. Levando os direitos a srio, op. cit., p. 29.
90

28

sustentar a capacidade normativa de conjuntura e igualmente ser remodelada para


justificar a discricionariedade, com o diferencial de que seu detentor, nesses casos,
um componente do Poder Executivo.
O modelo simplificado de Austin no contemplava os modernos concertos na
construo estatal, engendrados na complexidade, pluralidade e mutabilidade das
sociedades modernas, onde no existiria, a priori, a figura do soberano. Dworkin, j
antecipando a pergunta sobre a soberania popular, indagava: e o que o povo ordenou?
Quais destas ordens so morais ou sociais e quais seriam jurdicas? A construo de
Austin igualmente no oferecia resposta para a questo da legitimidade dos comandos
(alm da mera fora bruta), no sendo possvel divisar a diferena entre as ordens
emanadas de um soberano e aquelas proferidas por um gangster. 94
Sintetizando as insuficincias do formalismo preconizado pelo modelo
positivista, com suas construes abstratas e proposies reduzidas, Eros Grau95 resgata
as lies de Claus-Wilhelm Canaris, e as elenca nos seguintes moldes: i) O positivismo
no pode admitir a presena de lacunas, sendo que a no aceitao de que os princpios
tambm seriam normas faria com que os positivistas no conseguissem achar solues
quando as lacunas se apresentassem; ii) Igualmente no conseguem explicar os
conceitos indeterminados, as normas penais em branco e as proposies carentes de
preenchimento com valoraes, remetendo sua soluo tcnica da discricionariedade,
que facilmente torna-se arbtrio; iii) Apresenta-se inoperante na situao de conflito
entre princpios, remetendo a soluo tcnica da discricionariedade ou negando o
carter normativo dos princpios; e iv) No trabalha a legitimidade do direito, sendo a
legalidade seu nico instrumento de afirmao.
Paulo Ricardo Schier resume em um questionamento a perplexidade de juristas
que refutavam o positivismo jurdico: ...como proceder com a lgica da subsuno
diante de enunciados de elevada carga axiolgica, baixa densidade normativa e enorme
grau de indeterminao e abstrao, como sucede com os princpios?.96 Como para o
positivismo jurdico no havia possibilidade de explicar a normatividade dos princpios
94

DWORKIN. Ronald. Levando os direitos a srio, op. cit., p. 30.


GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto, op. cit., p. 31.
96
SCHIER, Paulo Ricardo. Novos desafios da Filtragem Constitucional no momento do
Neoconstitucionalismo. Revista Eletrnica de Direito do Estado, Salvador, Instituto Brasileiro de Direito
Pblico da Bahia, n. 4, outubro/novembro/dezembro, 2005. Disponvel na internet: <
http://www.direitodoestado.com.br>. Acesso em 14 de janeiro de 2012, p. 07.
95

29

a partir da ideia de subsuno postularam a retirada da sua juridicidade e conseqente


normatividade.97
As insuficincias do positivismo acima delineadas, as quais se encontravam
patentes em Austin, tentariam ser superadas pela concepo oferecida por Hart, o qual
acreditava poder retirar as objees mencionadas divisando dentro do campo da
normatividade regras primrias e secundrias, afirmando que as primrias concederiam
direitos e imporiam obrigaes aos membros da comunidade enquanto as secundrias
estipulariam como e por quem tais regras poderiam ser estabelecidas, declaradas ilegais,
modificadas ou abolidas.98
Para Dworkin99 a concepo de Hart divisaria que as regras seriam obrigatrias
ou porque (a) so aceitas ou (b) porque so vlidas. As comunidades primitivas somente
possuiriam regras primrias, oriundas da aceitao geral, no sendo possvel afirmar
que as mesmas possussem um direito. Em Hart a idia de direito surgiria quando uma
comunidade desenvolvesse a capacidade de gerar normas secundrias (regras de
reconhecimento), outorgando a ideia de conjunto, as quais estipulassem como as regras
jurdicas poderiam ser identificadas.
Sem dvida a construo terica de regra de reconhecimento ou teste
fundamental central na concepo de Dworkin,100 especialmente pela constatao que
consigna de que o positivismo operaria apenas em um sistema de regras, com apenas
um teste fundamental. Para os positivistas a regra de reconhecimento a nica regra em
um sistema jurdico cuja obrigatoriedade dependeria de sua aceitao, sendo que seu
domnio de aplicao diria respeito ao funcionamento do aparato governamental.
Austin

acreditava

que

autoridade

das

instituies

encontrava-se

exclusivamente no monoplio do poder, enquanto Hart a localizava no plano dos


97
Paulo Ricardo Schier conclui: Algo como afirmar-se que a realidade no se enquadra no conceito e,
por isso, a realidade est errada. No contexto positivista os princpios seriam tapa-buraco do sistema,
utilizveis apenas na ausncia de lei, de costume, de analogia, de interpretao analgica e aplicao de
critrios de equidade (SCHIER, Paulo Ricardo. Novos desafios da Filtragem Constitucional no momento
do Neoconstitucionalismo, op. cit., p. 07).
98
DWORKIN. Ronald. Levando os direitos a srio, op. cit., p. 31. Para a tradio positivista de Hart a
autoridade de uma regra teria dupla origem: (a) da aceitao de um grupo de pessoas atravs de suas
prticas, configurando um padro de conduta, com a aceitao de que essas devem ser seguidas como
obrigatrias, ou (b) da promulgao em consonncia com uma regra que estipula que as regras assim
promulgadas sero obrigatrias. Nesta segunda acepo que se toma a idia de validade, onde as
mesmas sero vlidas porque editadas segundo o que dispe uma regra secundria (DWORKIN. Ronald.
Levando os direitos a srio, op. cit., p. 32-33).
99
DWORKIN. Ronald. Levando os direitos a srio, op. cit., p. 33.
100
DWORKIN. Ronald. Levando os direitos a srio, op. cit., p. 34.

30

padres constitucionais a partir dos quais elas operam, sendo aceitos pela comunidade
em questo previamente como regra de reconhecimento fundamental. Tanto Hart quanto
Austin reconheceriam, entretanto, que as regras jurdicas possuiriam limites imprecisos
(textura aberta), propugnando Austin que os casos problemticos fossem resolvidos
pelos juzes no exerccio de um poder discricionrio, com a criao de nova
legislao.101
Nesse contexto da evoluo histrica do debate sobre as insuficincias do
positivismo jurdico Dworkin apresenta sua inovadora construo, propugnando pela
existncia de padres que no so regras:
[...] quando os juristas relacionam ou debatem a respeito de direitos e obrigaes
jurdicas, particularmente naqueles casos difceis nos quais nossos problemas com esses
conceitos parecem mais agudos, eles recorrem a padres que funcionam como regras,
mas operam diferentemente, como princpios, polticas e outros tipos de padres.
Argumentei que o positivismo um modelo de e para um sistema de regras e que sua
noo central de um nico teste fundamental para o direito nos fora a ignorar os papis
importantes desempenhados pelos padres que no so regras.102

Dworkin estabelece que no plano normativo existiriam outras figuras alm das
regras, destacando a idia de poltica como padro:
[...] tipo de padro que estabelece um objetivo a ser alcanado, em geral uma melhoria
em algum aspecto econmico, poltico ou social da comunidade (ainda que certos
objetivos sejam negativos pelo fato de estipularem que algum estado atual deve ser
protegido contra mudanas adversas).103

A utilizao da ideia de padro prestou-se, ainda, para estabelecer a


contraposio entre poltica e princpio.104 As luzes lanadas por Dworkin, dissociando
padres de normatividade para alm das regras, bem como para alm dos princpios,
demoraram um pouco a serem efetivamente compreendidas, fruto talvez do contexto
histrico do momento de sua concepo, entretanto, ofereceram, sem sombra de dvida,
as condies de possibilidade para a compreenso da normatividade exigida no
alvorecer do sculo XXI, caracterizada pela supremacia da Constituio, pela sua fora
normativa, pela centralidade da idia de dignidade do ser humano e pela funo

101

DWORKIN. Ronald. Levando os direitos a srio, op. cit., p. 34-35.


DWORKIN. Ronald. Levando os direitos a srio, op. cit., p. 35-36.
103
DWORKIN. Ronald. Levando os direitos a srio, op. cit., p. 36.
104
Para Dworkin princpio um padro que deve ser observado, no porque v promover ou assegurar
uma situao econmica, poltica ou social considerada desejvel, mas porque uma exigncia de justia
ou equidade ou alguma outra dimenso da moralidade (DWORKIN. Ronald. Levando os direitos a srio,
op. cit., p. 36).
102

31

promocional do direito.105
A superao do positivismo foi e condio necessria desse novo momento
histrico. Como considerao final trazida pelo pensamento de Dworkin,106 consigna-se
a importante advertncia sobre a dissociao entre padro-princpio e padro-poltica,
onde a distino poderia ruir caso se interpretasse um princpio como expresso de um
objetivo social ou ainda uma poltica como expressando um princpio, bem como se
fosse adotada uma tese utilitarista na qual os princpios de justia fossem declaraes
disfaradas de objetivos.
1.2.2. A legalidade e a Constituio de 1988
Evidenciadas as limitaes da legalidade postulada pelo positivismo jurdico e
bem aceitas no concerto de um Estado de feies liberais, cumpre esclarecer como esse
mesmo postulado se encontra inscrito em nosso ordenamento jurdico, luz da
Constituio de 1988. Jos Afonso da Silva107 consigna ser a legalidade um princpio
basilar do Estado Democrtico de Direito, sendo da essncia dessa ideia de Estado
subordinar-se Constituio e fundar-se na legalidade democrtica. A sujeio ao
imprio da lei, outrossim, no ocorrer pura e simplesmente pela sua generalidade, mas
pela consagrao dos ideais de igualdade e de justia, buscando a igualdade de
condies dos socialmente desiguais. Nessa linha, a sujeio ao primado da lei guardar
como pressuposto ser esta a expresso da vontade geral, materializada mediante a
emisso do ato formal produzido consoante o processo legislativo determinado pela
Constituio e pelos rgos de representao popular.
Diversamente da concepo de legalidade apresentada por Eros Grau,108
lastreada em uma compreenso material da ideia de separao de funes/poderes, Jos
Afonso da Silva109 afirma que o princpio da legalidade estaria fundado em uma
105

Estas ideias sero desenvolvidas no tpico 1.3.


DWORKIN. Ronald. Levando os direitos a srio, op. cit., p. 36.
107
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo, 34. ed. rev. e atual. So Paulo:
Malheiros Editores, 2010, p. 421.
108
Apesar da adoo de uma concepo material de separao de poderes Eros Grau entende que a
legalidade fundamental construo da noo de Estado de direito (formal), sendo um limite ao
pblica para salvaguarda da iniciativa privada. Configuraria uma extenso da teoria da soberania popular
e da representao parlamentar. A legalidade assumiria sua dupla face, como supremacia e reserva da lei
(GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto, op. cit., p. 172-173).
109 SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo, op. cit., p. 421.
106

32

previso de competncia geral do Poder Legislativo para legislar em relao s matrias


genericamente indicadas pela Constituio, sendo ideia matriz do sistema que s o
Poder Legislativo possa criar regras que contenham, originariamente, novidade
modificativa da ordem jurdico-formal.
Um dos primeiros pontos de diferenciao residiria no prprio sentido outorgado
ao disposto no artigo 5, II, da Constituio de 1988,110 quando utiliza a expresso em
virtude de lei. Na viso de Jos Afonso da Silva111 nas situaes em que a Constituio
se utiliza dessa expresso quer significar no ser necessria a utilizao de lei formal
para o tratamento da matria, podendo ser regulada por atos equiparados, os quais, em
nosso sistema constitucional, seriam apenas a lei delegada e as medidas provisrias,
convertidas em lei.
Outro ponto de debate sobre a dimenso constitucional do princpio da
legalidade reside na sua distino em relao ideia de reserva de lei. A legalidade
significaria a submisso e o respeito lei, ou a atuao dentro da esfera estabelecida
pelo legislador, enquanto a reserva de lei consistiria na afirmao de que a disciplina de
determinadas matrias deve ser veiculada por lei formal. O princpio da legalidade
envolveria primariamente uma situao de hierarquia, enquanto a reserva de lei estaria
ligada s questes de competncia.112
Ainda no campo da reserva de lei impe-se distinguir o que se costuma
denominar de reserva absoluta de lei formal da chamada reserva relativa. Ser absoluta
a reserva quando a Constituio estabelea apenas a lei, em sentido formal, como fonte
normativa possvel para a veiculao da disciplina de uma determinada matria. A
reserva relativa, por outro lado, ocorre nas hipteses em que a Constituio estabelea a
possibilidade de que uma parte da matria possa vir a ser disciplinada por fonte
normativa diversa da lei, todavia, sob as condies e parmetros por essa indicados,
delimitando as bases em que aquela poder produzir-se validamente.113
Eros Grau114 apresenta essa mesma dicotomia sob roupagem diversa, com
110 CF/88: Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade,
igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: (...) II - ningum ser obrigado a fazer ou
deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei;.
111
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo, op. cit., p. 422.
112
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo, op. cit., p. 423.
113
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo, op. cit., p. 424.
114
GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto, op. cit., p. 246.

33

concluses igualmente diversas. Distingue entre reserva de lei e reserva de norma: i)


vinculao da Administrao s definies da lei; ii) vinculao da Administrao s
definies decorrentes isto , fixadas em virtude dela de lei. Em seu entendimento,
nas situaes em que exista apenas reserva de norma, no haveria bice algum imposto
pelo princpio da legalidade s atribuies, implcita ou explcita, ao Executivo, para
que este exera a funo normativa, inclusive definindo obrigaes de fazer e no fazer
que se imponha aos particulares e os vinculem.115
Entende que o dispositivo contido art. 5, II, da Constituio, estipularia uma
reserva de legalidade relativa, sendo possvel a atribuio normativa ao Executivo, para
que este a exera impondo obrigaes em virtude da lei. Afirma que esta pareceria ser a
linha interpretativa mais adequada tendo em vista o fato da prpria Constituio, ao
menos em outras trs oportunidades, ter retornado ao princpio da legalidade, contudo,
em termos absolutos (no art. 5, XXXIX,116 no art. 150, I,117 e no pargrafo nico do art.
170,118 da Constituio de 1988).
A meno realizada por Eros Grau ao pargrafo nico do artigo 170
particularmente relevante para o segmento educacional privado, pois como adiante ser
abordado, em confronto com o disposto no artigo 209,119 da Constituio de 1988, as
instituies privadas de ensino necessitam de prvia autorizao para desenvolverem
suas atividades. Nesse sentido, ainda que se aceitasse plenamente a concepo de Eros
Grau, sendo possvel a criao de direitos e obrigaes mediante norma editada por
rgo do Poder Executivo, em virtude de lei, tal capacidade normativa no poderia ser
utilizada para efeitos de criao de restries ao livre desenvolvimento da atividade
educacional privada.
115

GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto, op. cit., p. 246-247.
CF/88: Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade,
igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: (...) XXXIX - no h crime sem lei anterior
que o defina, nem pena sem prvia cominao legal;.
117
CF/88: Art. 150. Sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, vedado Unio, aos
Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios: I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabelea;.
118
CF/88: Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre
iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social,
observados os seguintes princpios: (...) Pargrafo nico. assegurado a todos o livre exerccio de
qualquer atividade econmica, independentemente de autorizao de rgos pblicos, salvo nos casos
previstos em lei.
119 CF/88: Art. 209. O ensino livre iniciativa privada, atendidas as seguintes condies: I cumprimento das normas gerais da educao nacional; II - autorizao e avaliao de qualidade pelo
Poder Pblico.
116

34

Apesar de Eros Grau afirmar, preventivamente, que no est apenas a se valer de


um mero jogo de palavras (em lei, por lei, em virtude de lei, etc.), bem como de que a
concluso que apresenta seja a que guarda maior compatibilidade com a ideologia
plasmada no texto Constitucional de 1988 (atividade prestacional e regulatria sob o
comando do Poder Executivo, com uma aproximao cada vez maior entre poltica e
direito),120 na prtica exatamente isso o que acaba realizando. Conforme anteriormente
salientado, o mesmo Eros Grau afirmou que o fato da Constituio mencionar
separao de poderes e no separao de funes no seria problema algum para que se
realizasse a releitura necessria do princpio. Assim sendo, feliz ou infelizmente, a
ilao que se extrai dessa aparente contradio a de que ser efetivamente a ideologia
dominante em termos de interpretao constitucional quem afirmar quando o texto
deva ser considerado em sua literalidade e quando no. O que no parece ser possvel
afirmar que o nico fundamento de tal concluso possa ser a literalidade das palavras
contidas no texto. Este ser apenas o ponto de partida.
Superadas as fronteiras do positivismo jurdico tem-se que a legalidade no pode
pura e simplesmente ser equiparada idia de legitimidade. A distino terica e a
aproximao concreta destas duas idias so de mxima relevncia para a compreenso
do significado do Estado Democrtico de Direito. Como observa Jos Afonso da
Silva121, a concepo de legalidade, nessa modalidade de Estado, funda-se na de
legitimidade, a qual outorgar o lastro que regimes ditatoriais e autoritrios no
possuem, ainda que fundem seus atos em leis. Direito e Moral se aproximam,
interpenetram-se, assim como Direito e Justia, no sendo mais possvel reconhecer
uma identidade entre legalidade e legitimidade no momento em que se passa a admitir
que determinada norma possa ser ao mesmo tempo injusta e formalmente legal.
Conforme ser adiante abordado, ser a Constituio, e sua supremacia, que traro para
o ordenamento jurdico a alterao da estrutura liberal de legalidade e a necessria
consagrao dessa ideia aos valores mais caros para coletividade.122
Imperativo que no se olvide a importante observao apresentada por Norberto
120

GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto, op. cit., p. 250-251.
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo, op. cit., p. 425.
122
Manoel Gonalves Ferreira Filho afirma que para que a lei possa legitimamente limitar a liberdade
no poder adotar todo e qualquer contedo, devendo ser a expresso do justo, de forma a que a
submisso lei pudesse ser compreendida como a submisso reta razo (FERREIRA FILHO, Manoel
Gonalves. Estado de direito e Constituio, op. cit., p. 20-21).
121

35

Bobbio,123 no sentido de que apesar da legalidade e da legitimidade configurarem


atributos do poder, esta qualidade do ttulo do poder, enquanto aquela do seu
exerccio. Nesse sentido, compreender como se exerce legalmente o poder em um
Estado Democrtico de Direito impe necessariamente que se perquira sobre a
legitimidade do poder que ser exercido, legitimidade esta insculpida com cristalina
clareza no artigo 1 da Constituio de 1988.124
Ser exatamente a partir dessa distino, entre legalidade e legitimidade
democrtica, que se desenvolver a avaliao da forma como se apresenta
constitucionalmente possvel a interveno do Estado no domnio econmico, no que
concerne regulao da atividade desenvolvida pelo segmento privado de ensino.
1.2.3. O interesse pblico na Constituio de 1988
Romeu Felipe Bacellar Filho observa que a noo de interesse pblico sempre
constituiu assunto muito caro aos estudiosos do Direito, em especial do Direito
Administrativo, sendo que sua supremacia frente ao interesse privado tem sido
consignada pela doutrina e pela jurisprudncia como princpio estruturante do regime
jurdico administrativo.125
Alm dos conhecidos debates que a apreciao do primado do interesse pblico
suscitou frente a idias como discricionariedade e conceitos indeterminados,126
recentemente cresce, surpreendentemente, o nmero de ilustres publicistas ptrios que
passam a predicar a superao da idia de supremacia do interesse pblico. Conforme
resumem Emerson Gabardo e Daniel Wunder,127 parte desses juristas128 vislumbram
123

Apud, SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo, op. cit., p. 426.
Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e
do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: I - a
soberania; II - a cidadania; III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da
livre iniciativa; V - o pluralismo poltico. Pargrafo nico. Todo o poder emana do povo, que o exerce por
meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio.
125
BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. A noo jurdica de interesse pblico no direito administrativo
brasileiro. In: Bacellar Filho, Romeu Felipe; HACHEM, Daniel Wunder (Coord.). Direito administrativo
e interesse pblico: estudos em homenagem ao Professor Celso Antonio Bandeira de Mello. Belo
Horizonte: Frum, 2010, p. 89.
126
A abordagem sobre a discricionariedade administrativa, a existncia de conceitos indeterminados ou
termos indeterminados, e sua compatibilidade com o interesse pblico ser realizada no captulo 3.
127
GABARDO, Emerson; HACHEM, Daniel Wunder. O suposto carter autoritrio da supremacia do
interesse publico e das origens do direito administrativo: uma crtica da crtica. In: BACELLAR FILHO,
Romeu Felipe; HACHEM, Daniel Wunder (Coord). Direito administrativo e interesse pblico: estudos
em homenagem ao Professor Celso Antonio Bandeira de Mello. Belo Horizonte: Frum, 2010, p. 155124

36

nessa concepo uma reproduo de prticas autoritrias tpicas do regime do Estado


Absolutista, enquanto outros129 ofereceriam sua crtica a partir de uma perspectiva
marxista, destacando a natureza dominante, simblica ou alienante do Direito
Administrativo. As crticas em questo parecem pretender reduzir a fora legitimatria
que princpios como o da supremacia do interesse pblico possuem em nosso sistema
jurdico, entretanto, as possveis origens autoritrias da aplicao do Direito brasileiro
(no do princpio em si), bem como do uso e abuso do interesse pblico como
fundamento retrico de legitimao, decorreriam da sua prpria histria personalista e
carente de esprito Republicano.130
Romeu Felipe Bacellar Filho entende que os autores que refutam a manuteno
do primado da supremacia do interesse pblico estariam incorrendo em flagrante
equvoco metodolgico, por colocarem especial importncia em questes formais em
detrimento da investigao da essncia do princpio.131 Afirma que sob a tica do
ordenamento jurdico ptrio a Administrao Pblica est submetida imposio
constitucional de promover o interesse pblico (o bem de todos, conforme art. 3,
IV,132 da Constituio de 1988), o qual poderia ser alcanado pelo respeito
incondicional aos princpios inscritos no artigo 37, caput,133 da Constituio de 1988.134
Na esteira da doutrina de Renato Alessi e de Celso Antnio Bandeira de Mello,
Romeu Felipe Bacellar Filho assevera que para que se possa bem compreender a idia
de interesse pblico necessrio compreender a distino entre interesses coletivos
primrios e interesses secundrios, sendo que sua correspondncia residiria na idia de
156.
Arrolam com autores que se filiam a tal corrente Humberto vila, Gustavo Binenbojm, Daniel
Sarmento, Alexandre Santos de Arago e Paulo Ricardo Schier (GABARDO, Emerson; HACHEM,
Daniel Wunder. O suposto carter autoritrio da supremacia do interesse publico e das origens do direito
administrativo, op. cit., p. 156).
129
Nessa linha arrolariam Maral Justen Filho e Paulo Otero (GABARDO, Emerson; HACHEM, Daniel
Wunder. O suposto carter autoritrio da supremacia do interesse publico e das origens do direito
administrativo, idem.).
130
GABARDO, Emerson; HACHEM, Daniel Wunder. O suposto carter autoritrio da supremacia do
interesse publico e das origens do direito administrativo, op. cit., p. 157.
131
BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. A noo jurdica de interesse pblico no direito administrativo
brasileiro, op. cit., p. 89-90.
132
CF/88: Art. 3 Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: (...) IV promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas
de discriminao.
133
CF/88: Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: (...).
134
BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. A noo jurdica de interesse pblico no direito administrativo
128

37

interesse coletivo primrio. Igualmente no se deve confundir interesse pblico com o


interesse da maioria.135 A particularidade do conceito de interesse pblico ser tomado
majoritariamente como conceito indeterminado no significa que o mesmo no exista,
nem tampouco que no existam elementos que lhe outorguem contornos objetivveis
em cada situao concreta.136
A determinao do que se entenda por interesse pblico, ou dos diversos
interesses qualificveis como pblicos, em sua concreta individualizao, dever ser
buscada no prprio direito positivo.137 Celso Antnio Bandeira de Mello compreende
que uma coisa a estrutura do interesse pblico e outra a colmatao deste ou daquele
interesse frente a essa estrutura. A tarefa de qualificao realizada primeiramente pela
Constituio, para a partir dela, posteriormente, ser igualmente realizada pelo Estado,
pela mo do legislador, e em seguida, pelo administrador (nos casos e limites da
discricionariedade que a lei lhe confira).138
Nessa linha de raciocnio, no se vislumbra efetivamente uma contraposio
entre as idias acima expressadas e a concepo dos autores que realizam a crtica da
derrocada da supremacia do interesse pblico. Paulo Ricardo Schier,139 a ttulo de
exemplo, efetivamente afirma que no plano da dogmtica constitucional no se
sustentaria a tese indiscriminada da supremacia do interesse pblico sobre o interesse
privado. Todavia, afirma que poderia ser verificada tal prevalncia em determinadas
situaes definidas e delimitadas constitucionalmente.
Sob essas premissas, imperativo que se tenha em mente a advertncia

brasileiro, op. cit., p. 90.


BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. A noo jurdica de interesse pblico no direito administrativo
brasileiro, op. cit., p. 90-91.
136
Nas palavras de Romeu Felipe Bacellar Filho: A Constituio estabelece que o Brasil constitui-se
num Estado Democrtico de Direito, fundamentado na soberania, cidadania, dignidade da pessoa humana,
valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e pluralismo poltico (art. 1 da CF). Define ainda como
um dos objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil promover o bem de todos (art. 3, IV,
da CF). Se a cidadania e a dignidade da pessoa humana constituem fundamentos republicanos, e a
promoo do bem de todos configura um de seus objetivos fundamentais, no possvel que o interesse
perseguido com o exerccio da funo administrativa no encontre seu princpio e fim no interesse dos
prprios cidados, tanto numa perspectiva individual quanto coletiva (BACELLAR FILHO, Romeu
Felipe. A noo jurdica de interesse pblico no direito administrativo brasileiro, op. cit., p. 90-91).
137
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Grandes temas de direito administrativo. So Paulo: Malheiros
Editores, 2009, p. 189.
138
MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Grandes temas de direito administrativo, op. cit. p. 190.
139
SCHIER, Paulo Ricardo. Ensaio sobre a supremacia do interesse pblico sobre o privado e o regime
jurdico dos Direitos Fundamentais. Disponvel na Internet: <http://www.mundojuridico.adv.br>. Acesso
em 16 de julho de 2011, p. 19.
135

38

preconizada por Romeu Felipe Bacellar Filho,140 no sentido de que o contedo do


interesse pblico, do ponto de vista jurdico, ser a soluo que haja sido adotada pela
Constituio ou pelas leis quando editadas em consonncia com as diretrizes da Lei
Maior. Interesse pblico, portanto, se aproxima da idia de juridicidade, sem que se
perca de vista a observncia da legalidade. Este binmio revelar os contornos do
interesse pblico.141
Se os contornos necessrios compreenso do que seja interesse pblico em
cada situao concreta encontram-se inscritos na Constituio conclui-se que a interesse
individualizado, concreto, que acabe prevalecendo, sempre ser qualificvel como
interesse pblico, posto que este equivale consagrao das aspiraes constitucionais.
A contingncia de que no cumprimento da Constituio se desaproprie um imvel, seja
paga uma indenizao de vulto a um particular, seja permitida a realizao de atividade
econmica determinada ou se preserve o meio ambiente em nada alterar tal
configurao. A fixao de tal premissa absolutamente relevante para a sequncia do
trabalho, especialmente para que se compreenda que a atividade educacional privada e o
direito educao compatibilizam-se exatamente na complexa, mas determinvel,
sntese denominada interesse pblico.
Conjugando as idias anteriormente lanadas e os princpios inscritos no artigo
37, caput, da Constituio de 1988, Romeu Felipe Bacellar Filho apresenta as linhas
mestras para a compreenso do primado do interesse pblico:
(i) quanto sua estrutura, o interesse pblico corresponde ao interesse coletivo
primrio, compreendido como o conjunto de interesses da coletividade e dos cidados
enquanto membros dessa coletividade; [...]
(ii) quanto ao seu contedo, o interesse pblico encontra-se plasmado no direito
positivo, que qualifica determinados interesses como pblicos ao tutel-los, revelandose como elementos que compe o seu ncleo fundamental:
(a) a juridicidade e a legalidade administrativas, cujo respeito implica no cumprimento
da lei em sentido formal e do sistema jurdico como um todo, notadamente da
Constituio Federal;
(b) a impessoalidade administrativa, pois se a Administrao age em nome da
coletividade, sua atuao no pode estar atrelada a favorecimentos ou perseguies
personalizadas;
(c) a moralidade administrativa, que impe o dever de atuao tica, proba e
previsvel;

140

BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. A noo jurdica de interesse pblico no direito administrativo
brasileiro, op. cit., p. 95.
141
Esta aproximao entre as concepes de legalidade e de juridicidade, vital para a compreenso de
interesse pblico, ser mais detidamente abordada quando da apresentao do problema relativo ao
exerccio de funo normativa pelo Poder Executivo (funo regulamentar), especialmente no que se
refere possibilidade ou no de inovao da ordem jurdica existente.

39

(d) a publicidade administrativa, j que o interesse da coletividade exige meios


transparentes e divulgao da gesto dos bens jurdicos que pertencem a todos;
(e) a eficincia administrativa, visto que a realizao plena de todos os componentes
anteriores pressupe o exerccio diligente das competncias que so conferidas
Administrao Pblica.142

1.3. Polticas pblicas como instrumento de interveno estatal na


concretizao do direito educao na Constituio de 1988
Conforme inicialmente delineado, o presente trabalho no pretende tomar como
objeto de estudo o direito fundamental educao ou a multiplicidade de formas com as
quais o mesmo se apresenta, mas enveredar pelo intrincado campo da interveno do
Estado no domnio econmico, especialmente focado na atividade regulatria
desenvolvida no segmento educacional privado (interveno por direo), buscando
determinar se a forma com a qual a mesma hoje se apresenta encontra-se em
consonncia com as diretrizes inscritas na Constituio de 1988, formal e
materialmente, bem como se possvel ou no afirmar a existncia de dficit
democrtico na forma com a qual a mesma desenvolvida.
O direito educao, portanto, ingressa neste ponto da abordagem em face da
especial caracterstica inscrita no artigo 205,143 da Constituio de 1988, o qual
determina que este no s direito, de todos, mas igualmente dever, do Estado e da
famlia. A Constituio ainda determina, em seu artigo 206,144 que o ensino, como um
dos processos de promoo da educao, ser ministrado segundo diversos princpios,
dentre os quais o da coexistncia de instituies pblicas e privadas de ensino.
Especialmente pelo fato de se tratar de dever do Estado, aliado caracterstica
142

BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. A noo jurdica de interesse pblico no direito administrativo
brasileiro, op. cit., p. 111-112.
143
CF/88: Art. 205. A educao, direito de todos e dever do Estado e da famlia, ser promovida e
incentivada com a colaborao da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo
para o exerccio da cidadania e sua qualificao para o trabalho.
144
CF/88: Art. 206. O ensino ser ministrado com base nos seguintes princpios: I - igualdade de
condies para o acesso e permanncia na escola; II - liberdade de aprender, ensinar, pesquisar e divulgar
o pensamento, a arte e o saber; III - pluralismo de idias e de concepes pedaggicas, e coexistncia de
instituies pblicas e privadas de ensino; IV - gratuidade do ensino pblico em estabelecimentos oficiais;
V - valorizao dos profissionais da educao escolar, garantidos, na forma da lei, planos de carreira, com
ingresso exclusivamente por concurso pblico de provas e ttulos, aos das redes pblicas; VI - gesto
democrtica do ensino pblico, na forma da lei; VII - garantia de padro de qualidade; VIII - piso salarial
profissional nacional para os profissionais da educao escolar pblica, nos termos de lei federal.

40

prestacional positiva inerente aos direitos fundamentais sociais, tambm denominados


direitos fundamentais de segunda gerao, torna-se necessria a abordagem do
instrumento estatal interventivo por meio do qual se promove a relao necessria
entre o direito educao e o dever de prestar a educao/ensino as polticas
pblicas.
A abordagem doutrinria relativa ao tema das polticas pblicas tem sido
recorrente nos ltimos anos, especialmente no que concerne discusso sobre a
possibilidade ou no de sua sindicabilidade judicial. Tal instigante tema apresenta-se
com feio polidrica, permitindo os mais variados ngulos para sua abordagem, sendo,
entretanto, no mnimo curioso o fato de que em sua grande maioria no ocorra um
efetivo aprofundamento na questo relativa ao prprio conceito jurdico de poltica
pblica.145
Por no se tratar do objeto especfico do presente trabalho tomar-se- como
premissa (sabidamente controvertida) a possibilidade jurdica da apreciao judicial da
validade das chamadas polticas pblicas. Tomar-se- como ponto de partida
exatamente para que se possa questionar a questo de fundo desta parte do trabalho,
qual seja, a existncia ou no de um conceito jurdico de poltica pblica e a existncia
ou no de um regime jurdico prprio que se lhe aplique, diverso daquele que
individualmente seja aplicvel s suas partes componentes.
As polticas pblicas localizam-se em campo fronteirio, complexo e
multifacetado, podendo ser compreendidas como o Estado em ao,146 avaliando-se
apenas os atos em que as mesmas se decompe, pautados nas teorias pr-existentes
sobre atos administrativos, atos legislativos e atos de governo, ou, por outro lado, vistas
como uma nova categoria jurdica, cujos contornos necessrios devem ser revelados
pela atividade dos operadores do direito. Em muitas situaes a expresso poltica
pblica parece padecer da ambigidade processo/produto, pois tende a se referir ao
padro de ao do Estado, em certos momentos, sendo que em outros, refere-se ao
em si mesma.147
145

COMPARATO, Fabio Konder. Ensaio sobre o juzo de constitucionalidade de polticas pblicas. In,
MELLO, Celso Antonio Bandeira de. (Org) Direito administrativo e constitucional: estudos em
homenagem a Geraldo Ataliba 2. So Paulo: Malheiros Editores, 1997, p. 352.
146
BUCCI, Maria Paula Dallari. Direito administrativo e polticas pblicas. So Paulo: Saraiva, 2002, p.
241.
147
MASSA-ARZABE, Patrcia Helena. Dimenso jurdica das polticas pblicas. In, Polticas pblicas:
reflexes sobre o conceito jurdico. Maria Paula Dallari Bucci (Org.). So Paulo: Saraiva, 2006, p. 52.

41

1.3.1. Contextualizando as polticas pblicas: a evoluo dos direitos


fundamentais sociais, econmicos e culturais
Empreender uma anlise sobre o conceito de polticas pblicas significa, a
priori, resgatar a evoluo da ideia de direitos humanos e em especial dos direitos
fundamentais sociais, cujo ponto de maturao poderia ser detectado na profunda
transformao ocorrida no plano jurdico a partir do sculo XX, onde o embrio do
constitucionalismo lanou ao plano estrutural Constituies que ultrapassariam os
limites liberais clssicos de conformao do poder e de liberdades pblicas.148
Se os direitos humanos, chamados de primeira gerao, so direitos de
liberdade, os direitos sociais e culturais, ditos de segunda gerao, seriam direitosmeio, cuja principal funo seria assegurar que toda pessoa pudesse gozar os direitos de
primeira gerao. So tpicos do sculo XX, tendo aparecido em textos normativos
como a Constituio mexicana de 1917 e a de Weimar em 1919. No Brasil seu
surgimento ocorre com a Constituio de 1934.149 Na expresso de Celso Lafer,150 os
direitos de primeira e segunda gerao estabelecem uma relao profcua de necessria
complementariedade.
A concretizao dos direitos sociais, econmicos e culturais, portanto, apresenta
caracterstica absolutamente distinta daquela delineada para a concretizao dos direitos
de primeira gerao, demandando prestaes positivas no plano real, no apenas
abstenes de fato, oferecendo uma evidente contradio sob o ponto de vista histrico
na luta pelo estabelecimento dos contornos entre Estado e Sociedade.
148

BUCCI, Maria Paula Dallari. O conceito de poltica pblica em direito. In: BUCCI, Maria Paula
Dallari (Org.) Polticas pblicas: reflexes sobre o conceito jurdico. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 02.
149
BUCCI, Maria Paula Dallari. O conceito de poltica pblica em direito, op. cit., p. 03.
150
Assinalada Celso Lafer: por essa razo que os assim chamados direitos de primeira gerao,
previstos pelo welfare state, so direitos de crdito do indivduo em relao coletividade. Tais direitos
como o direito ao trabalho, sade, educao tm como sujeito passivo o Estado porque, na interao
entre governantes e governados, foi a coletividade que assumiu a responsabilidade de atend-los. [...] Da
a complementariedade, na perspectiva ex popoli, entre os direitos de primeira e de segunda gerao, pois
estes ltimos buscam assegurar as condies para o pleno exerccio dos primeiros, eliminando ou
atenuando os impedimentos ao pleno uso das capacidades humanas (LAFER, Celso. A reconstruo dos
direitos humanos: um dilogo com o pensamento de Hannah Arendt. So Paulo: Companhia das Letras,
1988, p. 127).

42

A ampliao de direitos e a concretizao da cidadania imporiam uma maior


interveno do Estado, pelas mais variadas formas (as quais fogem aos lindes da
presente abordagem), denunciando a contradio entre o ideal de liberdade, conquistado
no processo revolucionrio de limitao dos poderes estatais, e esse agigantamento
estatal demandado para que se possam tornar efetivas as promessas de dignidade e
cidadania consagradas nos direitos de segunda gerao.151
O constitucionalismo surgido no segundo ps-guerra pode ser apontado como o
ponto de virada (turning point) em termos de estruturao desse novo modelo de
Estado, especialmente no que pertine criao na Alemanha do Tribunal Constitucional
Federal, em 1950. Sobre a particular transformao na compreenso do direito
constitucional trazida por tal inovao assinala Maria Paula Dallari Bucci152 que a partir
desse momento os conflitos sociais no so negados e mascarados sob o manto de uma
liberdade individual idealizada.
Abordando essa nova idia de direito constitucional Konrad Hesse153 assevera
que este se distingue dos demais por suas competncias e objeto, sendo suas
peculiaridades essenciais seu nvel hierrquico, a natureza de suas regras, bem como as
condies de sua validade e de sua capacidade de impor-se na realidade social.
No que tange sua primazia em relao a todo o restante do direito interno
Konrad Hesse154 destaca que tal peculiaridade seria pressuposto da funo
constitucional como ordem jurdica fundamental da comunidade. Assim sendo, todos os
poderes encontrar-se-iam a ela vinculados. Destaca que essa vinculao no poderia se
operar de qualquer forma, sendo necessrio reconhecer a Constituio dentro de um
processo histrico, onde somente a conscincia dessa historicidade poderia possibilitar a
compreenso

do

todo

correto

juzo

das

questes

jurdico-poltico-

155

constitucionais.

A ideia de supremacia das normas constitucionais e especialmente sua fora


normativa para alm da mera conformao do pacto poltico, estipulando contornos
impositivos vinculantes tanto a indivduos quanto a todos os organismos componentes
151

LAFER, Celso. A reconstruo dos direitos humanos:..., op. cit., p. 129.


BUCCI, Maria Paula Dallari. O conceito de poltica pblica em direito, op. cit., p. 06.
153
HESSE, Konrad. Constituio e direito constitucional. In: Temas fundamentais do direito
constitucional. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 08.
154
HESSE, Konrad. Constituio e direito constitucional, op. cit., p. 09.
155
HESSE, Konrad. Constituio e direito constitucional, op. cit., p. 02.
152

43

do aparelho estatal, apresenta-se como o retrato dessa nova viso constitucional.156


Para evidenciar esse processo e reencontro entre o Direito e a Moral e de resgate
da fora normativa da Constituio da escurido do positivismo jurdico, Paulo Ricardo
Schier relembra as contundentes consideraes oferecidas por Lus Alberto Warat:
Viveu-se no Direito, por longos anos, sob o quarto escuro e empoeirado do positivismo
jurdico. Sob a ditadura dos esquemas lgico-subsuntivos de interpretao, da separao
quase absoluta entre direito e moral, da idia do juiz neutro e passivo, da reduo do
direito a enunciados lingsticos, da repulsa aos fatos e vida em relao a tudo que se
dissesse jurdico, da separao metodolgica e cognitiva entre sujeito e objeto de
interpretao, da prevalncia sempre inafastvel das opes do legislador em detrimento
das opes da constituio e da criatividade hermenutica do juiz, da negao de
normatividade aos princpios e, assim, em grande parte, prpria Constituio.157

Apesar da evoluo constitucional acima referida, tem-se que a mesma somente


apresentou-se como mais um passo no sentido da concretizao do ideal de dignidade
da pessoa humana, posto que a prpria Constituio Alem de 1949 no trouxera os
direitos sociais como direitos fundamentais, restringindo-se aos clssicos direitos
humanos e civis. A evoluo do papel dos direitos fundamentais ocorreria apenas em
momento posterior, passando a no s proteger a pessoa em face do Estado, mas
igualmente diante aos demais poderes existentes, no estatais (como os poderes de fato econmico), bem como a agregar direitos de participao e de prestao.158O
reconhecimento dos direitos sociais, econmicos e culturais dentro da ordem
constitucional positivada no ser, contudo, suficiente, por si s, para responder ao
problema de sua efetiva concretizao.159
Apesar da estipulao no plano internacional de tratados de carter
compromissrio, como o Pacto Internacional sobre Direitos Econmicos, Sociais e
Culturais (1966), com estipulao de realizao progressiva desses direitos, dentro do
mximo que os recursos disponveis possibilitassem, faltava que se asegurasse aos
156

Para maior aprofundamento sobre as idias embrionrias relativas fora normativa da Constituio
veja-se a obra: HESSE, Konrad. A fora normativa da Constituio. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris
Editor, 1991.
157
SCHIER, Paulo Ricardo. Novos desafios da Filtragem Constitucional no momento do
Neoconstitucionalismo, op. cit., p. 02.
158
BUCCI, Maria Paula Dallari. O conceito de poltica pblica em direito, op. cit., p. 08.
159
Sobre o problema da insuficincia da mera declarao de direitos afirma Maria Paula Dallari Bucci:
[...] especialmente nas sociedades com menor tradio de garantia de liberdades e mais atrasadas do
ponto de vista das condies econmicas e sociais de seu povo, a introduo dos direitos sociais s faz
sentido, do ponto de vista normativo, se estiver associada a um conjunto de garantias equivalente ao que
permitiu que os direitos individuais se transformassem em pilar e referencial poltico e jurdico dos
Estados democrticos modernos (BUCCI, Maria Paula Dallari. O conceito de poltica pblica em direito,
op. cit., p. 07).

44

mesmos as garantias de efetivo cumprimento do compromisso. Os direitos sociais,


econmicos e culturais ainda apresentariam uma debilidade inerente ao prprio estatuto
constitucional, visto que no consubstanciariam, em regra, direitos subjetivos, cujo
descumprimento poderia gerar direito de ao frente ao Estado para seu efetivo
cumprimento.160
Konrad Hesse afirmou que se a Constituio impusesse ao processo de formao
da vontade poltica obrigaes ao invs de objetivos e diretrizes acabaria por contrariar
a ordem democrtica da Lei Fundamental enquanto marco do processo poltico em
liberdade. Seria a substituio da poltica judicialmente fiscalizada por uma
execuo da Lei Fundamental, restringindo-se perigosamente o campo no qual deve
formar-se a vontade parlamentar como fundamento de uma ordem democrtica
aberta.161O alerta formulado por Konrad Hesse pode facilmente ser estendido
atividade

realizada

pelo

Poder

Executivo

quando

eventualmente

determina

politicamente o contedo das polticas pblicas em discutvel processo de conformao


de contedos no expressos, e por vezes sequer implcitos, no texto legal.162
A gradativa construo da doutrina dos direitos fundamentais e da supremacia
da Constituio, com seu carter vinculante e dirigente, tornaram real o delineamento de
uma nova viso de Estado, o Estado Constitucional, o qual pautar-se-ia na fora
normativa dos princpios constitucionais e em um modelo substancial de justia, na
linha de pensamento das teorias ps-positivistas.
Nessa linha terica salienta-se a construo desenvolvida por Paulo Ricardo
Schier,163 a qual denominou de filtragem constitucional. Trata-se de um mtodo
hermenutico que adotar como eixo principal a defesa da fora normativa da
Constituio, a necessidade de uma dogmtica constitucional principialista e a retomada
da legitimidade e vinculatividade dos princpios. O carter emancipatrio e
transformador do direito ser igualmente tomado como base para que todo o
ordenamento jurdico passe a ser compreendido a partir da Constituio, ou, ainda, a
partir da ideia de que a Constituio deve, necessariamente, ser concretizada.
160

BUCCI, Maria Paula Dallari. O conceito de poltica pblica em direito, op. cit., p. 7-8.
Apud, BUCCI, Maria Paula Dallari. O conceito de poltica pblica em direito, op. cit., p. 08.
162
A abordagem relativa atividade normativa do poder executivo, inclusive na construo de polticas
pblicas voltadas para o segmento educacional, ser realizada no captulo 3.
163
SCHIER, Paulo Ricardo. Novos desafios da Filtragem Constitucional no momento do
Neoconstitucionalismo, op. cit., p. 02.
161

45

A caracterstica prestacional inerente aos direitos sociais, econmicos e culturais


demanda postura hermenutica dessa envergadura, sob pena de se retornar a concepes
como a de normas meramente programticas, as quais, em que pese constitucionais,
submetiam-se aplicao de uma temerria reserva de normatividade.164
1.3.2. Em busca de um conceito jurdico de polticas pblicas para
estruturao de um juzo de validade
A pretenso positivista de equiparar direito lei, ou a postular uma visualizao
do direito apenas como norma, sucumbe diante da parcialidade e incompletude de sua
postulao. O direito, como j se salientara, significa algo bem alm da legalidade,165
sendo tanto norma, quando deciso e, sobretudo, ordenamento.166
Eros Grau167assevera que o direito apresenta-se no s como mera representao
da realidade, portanto, externa a ela, mas em nvel funcional do todo social, sendo
elemento constitutivo do modo de produo social (no caso, capitalista). Atua, portanto,
como instrumento de colmatao e de transformao social, interagindo com todos os
demais nveis. A idia de dirigismo estatal, ou ainda, dirigismo constitucional, supor
igualmente uma bem marcada separao entre Estado e Sociedade (suposio que
igualmente lastreia o modo de produo capitalista), sendo que nessa linha de raciocnio
a expresso poltica pblica designaria em termos gerais a prpria atuao do Estado,
podendo afirmar-se, nessas bases, que a mesma sempre equivaleria a uma interveno
na ordem social.168
Toda atuao estatal ser, sob esse prisma, expressiva de um ato de interveno,
sendo que o Estado contemporneo atuaria exatamente intervindo na ordem social, onde
a mera produo do direito, a delimitao do pblico e do privado, seriam expresses
164

A apresentao completa da concepo denominada filtragem constitucional, construda por Paulo


Ricardo Schier, encontra-se na obra: SCHIER, Paulo Ricardo. Filtragem constitucional: construindo uma
nova dogmtica jurdica. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 1999.
165
Consoante leciona Fabio Konder Comparato, no se pode olvidar, que a montagem constitucional do
Estado moderno foi feita, inteiramente, com base nessa substituio da vontade individual dos
governantes pela autoridade da norma geral, superior e permanente, isto , da lei. COMPARATO, Fabio
Konder. Ensaio sobre o juzo de constitucionalidade de polticas pblicas. In, MELLO, Celso Antnio
Bandeira de. (Org) Direito administrativo e constitucional: estudos em homenagem a Geraldo Ataliba 2.
So Paulo: Malheiros Editores, 1997, p. 345.
166
GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto, op. cit., p. 19.
167
GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto, op. cit., p. 19-20.
168
GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto, op. cit., p. 25.

46

dessa atuao interventiva. Se o Estado sempre esteve a intervir na ordem social


naturalmente sempre esteve a desenvolver polticas pblicas, podendo constatar-se no
intervencionismo estatal do sculo XX uma alterao qualitativa no contedo de sua
atuao.169
Se no Estado liberal clssico o fim ltimo do direito, como ato de interveno na
ordem social, era a ordenao provedora de segurana, no Estado social a forma de
interveno passa a agregar uma nova gama de objetivos/fins, anteriormente no
cogitados. A promoo desses objetivos dar-se- com a ampliao do leque de polticas
pblicas a serem desenvolvidas pelo Estado.
Esclarece Eros Grau,170 ressaltando lies de Fabio Konder Comparato,171 que o
Estado social legitima-se, antes de tudo, pela realizao de polticas, isto , programas
de ao; assim, o government by policies substitui o government by Law.172
A ideia de dirigismo segundo polticas pblicas apresenta-se muito intensa na
doutrina de Fabio Konder Comparato,173 especialmente quando se refere s lies de
Karl Loewenstein, para o qual o novo equilbrio entre os Poderes seria a de policy
determination, policy execution e policy control, ou seja, a declarao, a execuo e o
controle determinados por polticas pblicas ao invs da lei.
Neste sentido possvel afirmar que a funo de governar seria o ncleo da ideia
de poltica pblica, onde ocorre o redirecionamento do eixo de organizao do governo
do mbito da lei para o plano das polticas, com respaldo no aparato coativo de que
dispe o Estado para a realizao do bem comum. A evoluo historicamente percebida
169

GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto, op. cit., 25.
GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto, op. cit., p. 26.
171
Nas palavras de Fabio Konder Comparato: Ora, essa ativao incessante dos rgos estatais engendra
fatalmente o caos e a confuso de atribuies se no for organizada no quadro de um planejamento
estratgico, com a eleio prioritria de fins ou objetivos comuns e a escolha dos meios ou instrumentos
mais adequados sua consecuo. Segundo o modelo do constitucionalismo liberal, no compete ao
Estado guiar a sociedade civil para a realizao de fins comuns. A grande, se no nica, tarefa estatal
consiste em propiciar, sob a gide de leis gerais, constantes e uniformes, condies de segurana fsica e
jurdica vida individual. Compete a cada indivduo fixar suas finalidades de vida, no respeito s leis
asseguradoras de uma convivncia harmoniosa de escolhas individuais. Em radical oposio a essa
nomocracia esttica, a legitimidade do Estado contemporneo passou a ser a capacidade de realizar, com
ou sem a participao ativa da sociedade o que representa o mais novo critrio de sua qualidade
democrtica -, certos objetivos predeterminados (COMPARATO, Fabio Konder. Ensaio sobre o juzo de
constitucionalidade de polticas pblicas, op. cit., p. 350).
172
Maria Paula Dallari Bucci apresenta considerao no sentido as polticas seriam instrumentos de ao
dos governos que aprimorariam pelo government by policies o government by Law, no cogitando de uma
substituio em termos referenciais (BUCCI, Maria Paula Dallari. Direito administrativo e polticas
pblicas, op. cit., p. 252).
173
COMPARATO, Fabio Konder. Ensaio sobre o juzo de constitucionalidade de polticas pblicas, op.
170

47

na passagem do government by men para o government by law, opera um novo ciclo em


direo ao government by policies.174
O impacto das diferentes tcnicas utilizadas para atuao do Estado acaba
refletindo na prpria configurao da teoria geral do direito, sendo que as sanes
premiais e a prospectividade do direito reclamam uma reanlise da estrutura da norma
jurdica. O direito passa da ordenao exclusivamente estrutural,175 com suas regras de
conduta e de estrutura, para a regulao de situaes conjunturais, as quais impem
reconhecer s normas jurdicas certas qualidades anteriormente no detectadas, tais
como a flexibilidade e contnua revisibilidade.176
J salientou-se na abordagem realizada releitura do princpio da separao de
poderes a proposta de tomar-se o direito como objeto de anlise funcional (a qual no
deve ser confundida com funcionalismo), questionando-se as funes do direito, na
linha do pensamento de Norberto Bobbio e sua exposio sobre a funo promocional
do direito.177 A crtica oferecida por Eros Grau reside na sua recusa em aceitar que a
anlise do direito seja realizada por uma perspectiva exclusivamente estrutural, sendo
necessrio que se busque a determinao de suas finalidades e de suas funes. Como
essa anlise no se bastaria exclusivamente em questes cientficas, mas haveria de
ingressar e perpassar questes polticas, o recurso anlise funcional envolveria uma
postura de destemor frente s influncias que os estudiosos das demais cincias sociais
exerceriam sobre os estudiosos do direito. Seria, portanto, um contraponto em relao
tendncia majoritria que se basta com anlises meramente estruturais, como as de
vertente kelseniana.178
Esse novo Estado (social) se enquadraria naquela espcie de Estado dirigente no
qual os Poderes Pblicos no se contentariam em adotar uma postura exclusivamente
ordenadora, no sentido liberal clssico, produzindo unicamente normas gerais, de
cit., p. 351.
BUCCI, Maria Paula Dallari. Direito administrativo e polticas pblicas, op. cit., p. 252.
175
Conforme esclarece COMPARATO, tem-se que a concepo de lei que aparece no pensamento de
LOCKE tem o mesmo sentido que tivera na antiguidade, ou seja, regra geral e suprema de conduta, a qual
no estaria sujeita, por sua prpria natureza, a mutaes e ajustes de carter conjuntural. COMPARATO,
Fabio Konder. Ensaio sobre o juzo de constitucionalidade de polticas pblicas, p. 346.
176
GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto, op. cit., p. 27.
177
GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto, op. cit., p. 28. Para fiel compreenso da
integralidade das idias oferecidas por Norberto Bobbio sobre a funo promocional do direito, veja-se a
obra: BOBBIO, Norberto. Da estrutura funo: novos estudos de teoria do direito. Barueri-SP: Manole,
2007, p. 1-21.
178
GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto, op. cit., p. 29.
174

48

conduta ou de estrutura, mas assumiriam o papel de condutores do destino da


coletividade na direo de metas predeterminadas. Tal perspectiva, como j assinalado,
exige uma reviso da clssica formatao oferecida pela teoria geral do direito, a qual
no oferece, de plano, respostas para a enquadramento da figura denominada poltica
pblica. Tem-se, todavia, conscincia de que no se est a tratar nem de regras, nem de
princpios, mas de uma terceira figura de especial relevncia na estrutura do direito
contemporneo.179Este terceiro padro normativo seria o padro-poltica, na esteira das
lies de vanguarda apresentadas por Ronald Dworkin, comentadas em linhas
anteriores.
Analisando a poltica como programa de ao Fabio Konder Comparato realiza
uma primeira, mas importante, distino em relao mesma, de ordem negativa:
Ela no uma norma nem um ato, ou seja, ela se distingue nitidamente dos elementos
da realidade jurdica, [...]. Mas se a poltica deve ser claramente distinguida das normas
e dos atos, preciso reconhecer que ela acaba por englob-los como seus componentes.
que a poltica aparece, antes de tudo, como uma atividade, isto , um conjunto
organizado de normas e atos tendentes realizao de um objetivo determinado, O
conceito de atividade, que tambm recente na cincia jurdica, encontra-se hoje no
centro da teoria do direito empresarial (em substituio ao superado ato de comrcio)
e constitui o cerne da moderna noo de servio pblico, de procedimento
administrativo e de direo estatal da economia180

Nessa linha de raciocnio tem-se na noo de conjunto, de atividade, o ponto


inicial para a construo do locus adequado para o enquadramento da figura
denominada poltica pblica. As normas e atos que a compe, constituem o amlgama
unificado pelo lao da finalidade. Esta distino, alis, umas das questes assentes no
debate contemporneo relativamente sindicabilidade ou no das polticas pblicas.
O conjunto unificado e encadeado de atos e normas direcionados a um
determinado fim, tal qual se referiu Fabio Konder Comparato,181 na qualidade de
programa de ao, atividade, apresenta-se como realidade jurdica distinta das suas
partes componentes. Tal distino de curial importncia em termos de seu juzo de
179

Fabio Konder Comparato destaca o fato de que a evoluo na direo de uma maior preciso de
conceitos em termos de direitos fundamentais teria recebido importante contribuio da doutrina
contempornea, em especial a elaborao de duas novas categorias: princpios e polticas
(COMPARATO, Fabio Konder. O Ministrio Pblico na defesa dos direitos econmicos, sociais e
culturais. In, GRAU, Eros Roberto; CUNHA, Srgio Srvulo da. (Coord) Estudos de direito
constitucional: estudos em homenagem a Jos Afonso da Silva. So Paulo: Malheiros Editores, 2003, p.
245).
180
COMPARATO, Fabio Konder. Ensaio sobre o juzo de constitucionalidade de polticas pblicas, op.
cit., p. 352-353.
181
COMPARATO, Fabio Konder. O Ministrio Pblico na defesa dos direitos econmicos, sociais e

49

validade, posto que o controle jurisdicional aplicvel poder ser distinto entre todo e
parte.182
Maria Paula Dallari Bucci,183 ao apresentar sua tese de doutoramento,
aparentemente convergia com essa linha de pensamento, asseverando que polticas
pblicas seriam programas de ao governamental visando coordenar os meios
disposio do Estado e as atividades privadas, para a realizao de objetivos
socialmente relevantes e politicamente determinados. Resgatando lies de Danile
Bourcier e Ronald Dwordin afirmou que a adoo da concepo de poltica pblica
como programa de ao seria um caminho para a superao do iderio da norma geral e
abstrata como referncia central no aparelho burocrtico do Estado. A utilizao de
novos padres de normatividade pautados em princpios e objetivos, seja em termos de
legislao, seja em termos de deciso, decorreria, inclusive, da prpria crise do modelo
normativista e dedutivo-reducionista de outrora. A comunicao do direito passaria a
operar segundo compreenses e expresses no-jurdicas, oriundas de outros
subsistemas.184
Segundo Maria Paula Dallari Bucci185 o direito do Estado-providncia seria
fundado agora em objetivos, no mais em condies a priori pautadas na tpica lgicanormativa do se-ento. Existiria, naturalmente, o perigo da descaracterizao da lei
quando ocorresse a interpenetrao entre direito e poltica, exatamente pela lgica que
rege a poltica, como vetor de programas para a realizao de direitos. 186
Reconhecendo a inovao na tradio jurdica at ento existente essa jurista
assente com a concepo de que as polticas pblicas possuiriam uma proximidade com
culturais, op. cit., p. 248.
Nas palavras de Fbio Konder Comparato: Uma lei editada no quadro de determinada poltica
pblica, por exemplo, pode ser inconstitucional sem que esta ltima o seja. Inversamente, determinada
poltica governamental, em razo da finalidade por ela perseguida, pode ser julgada incompatvel com os
objetivos constitucionais que vinculam a ao do Estado sem que nenhum dos atos administrativos, ou
nenhuma das normas que a regem, sejam, em si mesmos, inconstitucionais (COMPARATO, Fabio
Konder. O Ministrio Pblico na defesa dos direitos econmicos, sociais e culturais, op. cit., p. 353-354).
183
BUCCI, Maria Paula Dallari. Direito administrativo e polticas pblicas, op. cit., p. 241.
184
BUCCI, Maria Paula Dallari. Direito administrativo e polticas pblicas, op. cit., p. 253.
185
BUCCI, Maria Paula Dallari. Direito administrativo e polticas pblicas, op. cit., p. 253-254.
186
Pertinentes as advertncias de Jurgen Habermas, citado por Maria Paula Dallari Bucci: As condies
constitutivas do direito e do poder poltico seriam violadas se a formao da poltica fizesse uso da forma
da lei para no importa que propsito, com isso destruindo a funo interna da lei. Mesmo no Estado
social, o direito no deve ser completamente reduzido poltica se no se quiser extinguir a tenso interna
entre facticidade e validade, e entre esta e a normatividade da lei: A lei se torna um instrumento da
poltica se a tenso interna, e ao mesmo tempo o prprio meio legal, estipula as condies procedimentais
sob as quais a poltica pode ter a lei sua disposio (BUCCI, Maria Paula Dallari. Direito
182

50

o conceito de atividade. Diante dessa concluso apresenta o mesmo questionamento que


inicialmente colocara-se no presente trabalho: se a poltica pblica no se confunde
com o ato ou a norma, mas a atividade que resulta de um conjunto de atos e normas, o
que deve ser submetido ao contraste judicial: o ato, a norma ou a atividade?187 Igual
questionamento apresenta-se quando se avalia a possvel forma exterior, reconhecvel
pelo sistema jurdico, que poderia ser assumida por uma poltica pblica.
Em obra produzida posteriormente a mesma jurista volta atrs na posio
anteriormente adotada, afirmando que consoante lies de Cirne Lima a atividade se
decomporia em fatos e atos jurdicos, sendo que o controle judicial que sobre ela se
realizaria residiria no controle daqueles fatos e atos que lhe deram composio. Em
sntese: O conceito de atividade, portanto, no configuraria propriamente um novo
regime, mas uma perspectiva de agregao, para anlise e aplicao do
direito.188Arremata afirmando que talvez o conceito jurdico de poltica pblica sequer
exista:
Embora estejamos raciocinando h algum tempo sobre a hiptese de um conceito de
polticas pblicas em direito, plausvel considerar que no haja um conceito jurdico
de polticas pblicas. H apenas um conceito de que se servem os juristas (e os no
juristas) como guia para o entendimento das polticas pblicas e o trabalho nesse campo.
No h propriamente um conceito jurdico, uma vez que as categorias que estruturam o
conceito so prprias ou da poltica ou da administrao pblica.189

Apesar da dificuldade inerente assuno das polticas pblicas como categoria


jurdica autnoma, tem-se percebido uma tendncia dos autores que enveredam pela
matria em aceitar a concepo de poltica pblica como atividade, em seu sentido
jurdico e no poltico ou em termos de administrao pblica.190
Apesar das dificuldades oferecidas para a operacionalizao da concepo
proposta por Dworkin e consagrada por autores como Fabio Konder Comparato e Eros
Grau, afigura-se relevante relembrar que no contexto do Estado dirigente a lei perde a
fora que outrora tivera, como expresso da soberania popular, para tornar-se
instrumento de governo.191 Essa alterao qualitativa trar adiante um outro problema a
administrativo e polticas pblicas, op. cit., p. 254-255.
BUCCI, Maria Paula Dallari. Direito administrativo e polticas pblicas, op. cit., p. 256.
188
BUCCI, Maria Paula Dallari. O conceito de poltica pblica em direito, op. cit., p. 25.
189
BUCCI, Maria Paula Dallari. O conceito de poltica pblica em direito, op. cit., p. 47.
190
Nesse sentido a obra: CRISTVAM, Jos Srgio da Silva. Breves consideraes sobre o conceito de
polticas pblicas e seu controle jurisdicional. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 797, 8 set. 2005.
191
COMPARATO, Fabio Konder. Ensaio sobre o juzo de constitucionalidade de polticas pblicas, op.
cit., p. 354.
187

51

ser equacionado, consistente na tenso entre a eficincia e a legitimidade democrtica,


pois no necessariamente tudo que guarde correlao com a primeira valncia seja
compatvel com a segunda, especialmente quando a compreenso de eficincia jurdica
confundir-se com a de eficincia econmica.
Encerrando as consideraes sobre a tessitura jurdica das polticas pblicas,
especialmente para que se possa ter a mnima compreenso sobre qual juzo de validade
poderia ser realizado sobre as mesmas, apresenta-se o caminho sugerido por Fabio
Konder Comparato:
[...] o juzo de constitucionalidade, nessa matria, tem por objeto o confronto de tais
polticas no s com os objetivos constitucionalmente vinculantes da atividade de
governo, mas tambm com as regras que estruturam o desenvolvimento dessa atividade.
Na primeira hiptese, por exemplo, uma poltica econmica voltada exclusivamente
para a estabilidade monetria, interna e externa, pode se revelar incompatvel com vrias
normas-objetivo da Constituio, notadamente com a de busca do pleno emprego,
inscrita no art. 170, VIII. Na segunda hiptese, o exemplo , sem dvida, o de uma
poltica municipal de sade pblica desligada do sistema nacional nico, imposto pelo
art. 198 da Constituio. Por outro lado, importa ter em mente que a
inconstitucionalidade de uma poltica governamental pode ocorrer no apenas em razo
de sua prpria finalidade, mas tambm por efeito dos meios ou instrumentos escolhidos
para a sua realizao. 192

Considerada como atividade e instrumentalizada como programa estatal, Fabio


Konder Comparato esclarece a impossibilidade da sua existncia sem que ao mesmo
tempo exista comprometimento oramentrio, o que a luz da Constituio Federal de
1988 demanda a lei:
Toda poltica pblica, com efeito, enquanto programa de ao governamental financiado
com recursos pblicos, deve concretizar-se nas trs modalidades de oramento previstas
na Constituio Federal: o plano plurianual, as diretrizes oramentrias e os oramentos
anuais (art. 165). O primeiro deles, alis, representa a sntese do conjunto de polticas
pblicas a cargo de cada unidade da Federao.193

Consoante dispe o artigo 165, caput, da Constituio de 1988,194 cabe ao Poder


Executivo a iniciativa da propositura das leis oramentrias, no sendo livre o
administrador-poltico para se valer de suposta dimenso discricionria para determinar
se cumprir ou no as diretrizes financeiras ali consignadas. Tomando-se as polticas
pblicas como programas de ao estatais, no sentido de atividade, as quais
192

COMPARATO, Fabio Konder. Ensaio sobre o juzo de constitucionalidade de polticas pblicas, op.
cit., p. 356.
193
COMPARATO, Fabio Konder. O Ministrio Pblico na defesa dos direitos econmicos, sociais e
culturais, op. cit. p. 255.
194
CF/88: Art. 165. Leis de iniciativa do Poder Executivo estabelecero: I - o plano plurianual; II - as
diretrizes oramentrias; III - os oramentos anuais.

52

necessariamente passam por leis oramentrias, importante destacar, na linha de


pensamento de Clmerson Clve, de que essas leis oramentrias so leis em todos os
sentidos, especialmente no que concerne obrigatoriedade do seu cumprimento. A idia
de que se trata de mera autorizao oramentria inaceitvel, especialmente quando
se refiram a recursos destinados a tornar concretos direitos fundamentais sociais, como
a educao.195

195

Nas palavras de Clmerson Clve: Desta forma, tratar-se-ia de compelir o Poder Pblico a cumprir a
lei oramentria que contenha as dotaes necessrias (evitando, assim, os remanejamentos de recursos
para outras finalidades), assim como de obrigar o Estado a prever na lei oramentria os recursos
necessrios para, de forma progressiva, realizar os direitos sociais. E aqui preciso desmistificar a idia
de que o oramento meramente autorizativo. Se o oramento programa, sendo programa no pode ser
autorizativo. O oramento lei que precisa ser cumprida pelo Poder Executivo (CLVE, Clmerson
Merlin. Desafio da efetividade dos Direitos Fundamentais Sociais. Disponvel na Internet:
<http://www.mundojuridico.adv.br>. Acesso em 16 de novembro de 2011).

53

CAPTULO 2. A INTERVENO DO ESTADO NO DOMNIO


ECONMICO E A ATIVIDADE EDUCACIONAL PRIVADA
2.1. A ordem econmica: servio pblico e atividade econmica
Para que se possa alocar a atividade educacional privada dentro do largo
espectro de atividades abarcadas pela ordem constitucional mister esclarecer em que
sentido dever ser tomada a expresso Ordem Econmica consagrada na Constituio
de 1988, bem como em que dimenso igualmente dever ser compreendida a ideia de
interveno estatal diante das profundas transformaes pelas quais o prprio Estado
passou ao longo do sculo XX e incio do sculo XXI.
Para uma primeira aproximao tomam-se as lies de Vital Moreira,196 o qual
aponta existirem trs possveis sentidos para essa expresso Ordem Econmica.
Primeiramente poderia ser entendido como conceito oriundo do mundo do ser, ftico,
identificando a Ordem Econmica com o modo com o qual se manifesta concretamente
uma determinada economia. Seria um conceito de fato e no como um conceito
normativo, tpico da estrutura liberal. Um segundo sentido seria o de sistema normativo
da ao econmica, designando o conjunto de regras de conduta, no somente jurdicas,
que possuam relao com a regulao do comportamento dos sujeitos econmicos.
Finalmente, um terceiro e ltimo sentido seria o de ordem jurdica da economia, como
um conjunto de regras jurdicas que regulariam a vida econmica (relaes de produo
e as relaes econmicas em um determinado espao). Tomada como ordem jurdica
econmica possuiria fundamento na premissa de que a produo econmica - que
envolve produo, distribuio e consumo -, implica em relaes sociais que podem se
sujeitar regulamentao do direito.
Luis S. Cabral de Mocada197 afirma que tanto a concepo de Estado liberal
como a de Estado Intervencionista jurdica, ou seja, so concepes de Estados de
Direito, variando em um e outro as caractersticas da ordem jurdica estabelecida. Se no
Estado liberal a ordem jurdica instituda e mantida para garantir a coexistncia da
liberdade dos cidados, da livre iniciativa e do cumprimento dos contratos,198 no Estado
196

MOREIRA, Vital. A ordem jurdica do capitalismo, 3. ed. Coimbra: Centelho, 1975, p. 68-69.
MONCADA, Luis S. Cabral de. Direito econmico. Coimbra: Coimbra Editora, 2003, p. 21-22.
198
MONCADA, Luis S. Cabral de. Direito econmico. op. cit., p. 22.
197

54

Intervencionista, chamado de Estado Social de Direito, a ordem jurdica se transforma e


promove a funcionalizao crescente da autonomia privada vontade dos poderes
pblicos, por via normativa e administrativa.199
No Estado intervencionista a norma jurdica assumir um papel ativo na
conformao da vida econmica e social, perdendo a neutralidade axiolgica
caracterstica do perodo liberal, passando a veicular valores e programas de ao a
realizar. A dicotomia publico/privado perde grande parte do sentido de outrora, sendo
que a norma jurdica passa a ser utilizada como instrumento para a correo, controle e
conformao da atividade privada.200
Comparando os modelos do Estado de Bem-Estar Social e o Estado Liberal, na
linha de pensamento de Maral Justen Filho,201 tem-se que este, na forma como se
apresentou nos sculos XVIII, XIX e incio do sculo XX, identificava-se por sua
concepo de ordem jurdica econmica omissa, onde o instrumento de conformao
era exatamente a liberdade, propiciadora aos agentes sociais da realizao de seus
objetivos e finalidades. O Estado de Bem-Estar Social ter como caracterstica de sua
ordem jurdica econmica o ativismo socioeconmico dos organismos polticos,
reconhecendo ao ente estatal o dever de modelar as relaes sociais vigentes na
comunidade.
Tomada a Ordem Econmica brasileira, concreta enquanto delimitada pelas
normas inscritas na Constituio de 1988, a interveno do Estado na vida econmica
traz tona uma nova abordagem do direito, o denominado Direito Econmico, muito
embora essa interveno se manifeste em sistemas econmicos muito diversos (direo,
economia de mercado e apropriao coletiva). Com a superao do liberalismo
econmico o Direito Econmico passa a ser predominantemente Direito Pblico (direito
especial da interveno estatal), contudo, no aplicvel em seu estado puro, mas em
combinao com elementos do Direito Privado, que serve de carter instrumental para a
sua efetivao. Em outras palavras, o Direito Privado funcionalizado.202
A Ordem Econmica a qual a Constituio de 1988 guardaria correlao
possuiria estes ltimos contornos oferecidos por Luis S. Cabral de Moncada, cumprindo
199

MONCADA, Luis S. Cabral de. Direito econmico. op. cit., p. 31.


MONCADA, Luis S. Cabral de. Direito econmico. op. cit., p. 31-32.
201
JUSTEN FILHO, MARAL. O direito das agncias reguladoras independentes. So Paulo: Dialtica,
2002, p. 10-11
202
MONCADA, Luis S. Cabral de. Direito econmico. op. cit., p. 15.
200

55

salientar, na linha de pensamento de Romeu Felipe Bacellar Filho, que o ponto de corte
onde se colocar a fronteira entre o espao reservado iniciativa privada e o espao de
titularidade do Estado, ser determinado pelo interesse pblico, tal como delineado no
captulo anterior, determinador, inclusive, da modalidade interventiva que se operar
(direta ou indireta).203
2.1.1. As modalidades de interveno do Estado no domnio econmico
Eros Grau,204 valendo-se das categorias propostas por Gerson Augusto da Silva,
menciona a existncia de trs modalidades de interveno do Estado na ordem
econmica: a) por absoro ou participao; b) por direo; c) por induo.
No captulo primeiro j haviam sido lanadas as notas diferenciais das trs
modalidades interventivas segundo a concepo de Eros Grau, cumprindo agora divisar
o objeto do estudo que a seguir ser empreendido. Sem desconsiderar a possvel
importncia que possam possuir as modalidades interventivas por absoro ou
participao, onde a organizao estatal assume ou participa do capital de uma unidade
econmica que detm o controle patrimonial dos meios de produo e troca, nem
tampouco a modalidade interventiva por induo, onde a organizao estatal passa a
manipular o instrumental de interveno em consonncia e na conformidade das leis que
regem o funcionamento do mercado, para efeitos de aprofundamento e anlise
concentrar-se- o trabalho na modalidade interventiva denominada por direo, na qual
a organizao estatal exerce presso sobre a economia, estabelecendo mecanismos e
normas de comportamento compulsrias para os sujeitos da atividade econmica.
Adotar-se- a diviso proposta por Eros Grau para efeitos de apresentao, sem
prejuzo ou desconhecimento de outras propostas classificatrias existentes na doutrina
ptria.205 No sentido proposto, portanto, verifica-se que a idia de interveno
equivaleria de atuao estatal, todavia, fora dos lindes constitucionalmente
estabelecidos como esfera pblica. O estabelecimento de tal premissa seria de curial
203

BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Direito Administrativo, 5. ed. reformulada. So Paulo: Saraiva,
2009, p. 121.
204
GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988, op. cit., p. 91.
205
Exemplificativamente, verifica-se que Emerson Gabardo tambm prope classificao em trs
distintas espcies: a) a poltica econmica; b) interveno; e c) a regulao. (GABARDO, Emerson.
Interesse pblico e subsidiariedade: o Estado e a sociedade civil para alm do bem e do mal. Belo
Horizonte: Frum, 2009, p. 130).

56

importncia na delimitao da idia de servio pblico, visto que sendo essa rea de
titularidade prpria do Estado no haveria como se imaginar ocorrer interveno estatal
quando este atua desenvolvendo servio pblico ou regulando-o.206
Tal premissa possui gigantesca relevncia para a apresentao dos contornos
interventivos do Estado realizados no segmento educacional privado, posto que se a
atividade educacional em questo for considerada como servio pblico sequer existiria
razo lgica para se perquirir limites, pois sequer interveno seria. Por outro lado, caso
no se tratasse de servio pblico, a atividade educacional privada estaria compreendida
na rea reservada atividade econmica, sendo imperativo determinar-lhe a natureza
jurdica, especialmente para se estabelecer o regime jurdico correspondente. A especial
particularidade que se pode apontar em termos de atividade educacional consistiria no
fato de que constitucionalmente no existe apenas uma abertura para que o particular
possa prest-la, mas uma determinao para isso ocorra, pautado nos princpios da
pluralidade de ideias, de concepes pedaggicas, da coexistncia de instituies
pblicas e privadas, todos inscritos no artigo 206, III,207 da Constituio de 1988. Tal
particularidade no se apresenta incompatvel com o fato de que o Estado possui o dever
de promover a educao, sendo que quando assim o faz, desenvolve inequvoco servio
pblico.
Em suma, o Estado atua tanto na rea reservada iniciativa privada, quanto
naquela que de sua titularidade, sendo que somente naquela poder-se-ia cogitar da
idia de interveno. Trabalhando as possveis formas de atuao estatal interventiva
Eros Grau208 ressalta que os dois valores fundamentais preservados nas economias de
tipo capitalista so, simetricamente, o da propriedade privada dos bens de produo e
da liberdade de contratar, sendo crucial estabelecer-se que nenhum dos dois
modernamente poder ser entendido em sentido absoluto. No existiria, inclusive,
simetria entre esses dois postulados, visto que em verdade a liberdade de contratar seria
um corolrio (instrumental) da propriedade privada dos bens de produo. Esse seria um
dos motivos pelo quais a atuao estatal no domnio econmico possui grande impacto
no regime jurdico dos contratos.
A interveno do Estado no regime jurdico dos contratos firmados no mbito do
206

GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988, op. cit. p. 91.
CF/88: Art. 206. O ensino ser ministrado com base nos seguintes princpios: (...) III - pluralismo de
idias e de concepes pedaggicas, e coexistncia de instituies pblicas e privadas de ensino;.

207

57

segmento educacional privado, interveno por direo, pelo formato da edio de ato
legislativo, possui tamanha relevncia na regulao desse segmento que j foi at
mesmo objeto de ajuizamento de Ao Direta de Inconstitucionalidade (Adin 319-4
DF),209 a qual ser adiante detalhadamente apresentada. O contraste que se apresentava
situava-se exatamente na determinao dos limites da atividade interventiva estatal por
direo (nesse caso, por ato legislativo), realizando o cotejo entre os princpios
constitucionais da livre iniciativa e da liberdade de concorrncia, diante do direito
fundamental educao. A situao colocada sob cotejo deixou absolutamente evidente
o fato de que apesar dos princpios invocados serem caros a ordem constitucional posta,
no so, de forma alguma, absolutos, devendo em determinadas situaes abrir espao
para a consagrao e equilbrio de outros valores igualmente caros ordem
constitucional vigente.
O liberalismo econmico abriu as portas para que as prprias partes efetivassem
a construo do direito que iria regular-lhes as relaes econmicas (voluntarismo),
fruto da concepo liberal de Estado que lhe era correlata, com sua esfera de atuao
reduzida a poucas atribuies deixando, a partir de uma evidente separao entre Estado
e Sociedade, um amplo espao para que as relaes entre particulares fossem
desenvolvidas com uma quase absoluta liberdade.
Esse ambiente eminentemente liberal atravessa o sculo XIX perdendo fora ao
seu final, sendo finalmente derrubado no primeiro quarto do sculo XX, quando a
experincia de centralizao das foras produtivas durante a Primeira Grande Guerra
mundial e os esforos de reconstruo ao seu trmino, mostraram aos detentores do
poder estatal algumas das inmeras vantagens (e desvantagens) do gerenciamento
(centralizao, nesse caso) da atividade produtiva.210
No mbito das relaes contratuais essa mudana no papel do Estado, com
funes ampliadas, traz consigo a alterao da prpria perspectiva que anteriormente se
tinha sobre a liberdade que os indivduos possuam na construo do direito, deixandose de lado a idia de voluntarismo e passando-se a uma perspectiva de dirigismo
208

GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988, op. cit., p. 92.
STF, DJ 30.abril.1993, Adin 319-4 DF, Rel. Min. Moreira Alves.
210
Para maior aprofundamento sobre estas idias e sobre as razes determinantes da passagem de uma
economia de conotao eminentemente liberal para as economias planificadas do primeiro ps-guerra do
sculo XX consultar a obra: PASTOR, Javier Viciano. Libre competncia y intervencin pblica en la
economia. Valencia: Tirant lo Blanch, 1995, p. 49-55.
209

58

contratual, onde no se deixava de reconhecer o direito das partes na construo das


regras que lhes regeriam as relaes contratuais, contudo, o exerccio de tal direito
passaria a ser direcionado e condicionado sob a perspectiva dos demais valores
buscados pelo Estado.211
A idia de interveno estatal pela via da imposio de uma conformao interna
dos contratos salientada por Eros Grau:
Passou o Estado, ento, no apenas a regular a capacidade de padronizao dos
contratos pela parte hiper-suficiente, mas tambm a substituir a adeso de uma das
partes ao contrato pela adeso de ambas as partes a padres deles, que fixou. A o
surgimento de contratos com clusulas padronizadas por ato estatal, no que a
relativizao do princpio da liberdade de contratar, enquanto liberdade de configurao
interna dos contratos.212

No mbito dos contratos firmados pelo segmento educacional privado, para que
se tenha clara a apresentao da atividade de conformao contratual interna acima
mencionada, elenca-se a atividade interventiva por direo realizada com a edio da
Lei Federal 8.039/90, a qual visou estipular parmetros para a adequao dos preos dos
contratos de prestao de servios educacionais privados (objeto da Adin 319-4 DF, j
referida). Mencione-se, ainda, a atividade interventiva realizada mediante a edio da
Lei Federal 9.870/99, a qual objetivava regular o contedo das clusulas dos contratos
de prestao de servios educacionais, fixando parmetros, bem como a forma com a
qual se procederia ao reajuste dos preos estipulados nos mesmos.
Apesar da atuao interventiva do Estado ter sido julgada constitucional pelo
Supremo Tribunal Federal, outorgando claros contornos ideia de fora relativa do
princpio da livre iniciativa da atividade educacional privada, seus limites formais e
materiais ainda merecem melhor investigao, a qual ser empreendida na sequncia do
trabalho.
Sinteticamente, pode-se estabelecer que a atividade ordenadora levada adiante
pelo Estado, em sua atuao interventiva por direo, ser viabilizada precipuamente
mediante a produo de normas, as quais alcanaro os agentes econmicos no
somente em suas relaes para como a Administrao, mas igualmente nas relaes que
sero estabelecidas com os demais agentes econmicos.
Para enfatizar a atividade interventiva que o moderno Estado Regulador
211
212

GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988, op. cit., p. 93.
GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988, op. cit., p. 95.

59

empreende na estipulao de limites liberdade de contratar Eros Grau resgata a


diferenciao adotada por Karl Larenz, destacando que essas podero ser limitaes
imanentes ao prprio instituto contratual no dependentes de definio legal - e
limitaes no imanentes - derivadas de princpios de economia dirigida - dependentes
de expressa previso pelo Poder Legislativo.213
A considerao oferecida por Eros Grau ser especialmente relevante quando do
enfrentamento das questes relativas atividade interventiva estatal por direo, mas
realizada com lastro em normas regulamentares. O debate instaurado no seio da
doutrina e jurisprudncia nacional e internacional sobre os limites da atividade
regulatria do Estado, via atos normativos expedidos pelo Poder Executivo, no se
resume atividade normativa desenvolvida pelas agncias reguladoras independentes.
O debate pode, deve, e ser adiante estendido atividade desenvolvida pelos rgos do
Poder Executivo intestinos Administrao Pblica Direta do Estado, especialmente
aqueles editados pelo Ministrio da Educao e pelo Conselho Nacional de Educao.
Na linha de pensamento de Romeu Felipe Bacellar Filho,214 tem-se clara a
importncia da atividade regulatria realizada pelo Estado, inclusive no que tange aos
rgos acima indicados, que regulam o segmento educacional pblico e privado, bem
como das diversas agncias reguladoras criadas para desempenho de tarefas
equivalentes em outros segmentos, todavia, no se poder perder de vista o fato de que
os limites ao exerccio da atividade interventiva estatal por direo encontram-se
encartados na Constituio Federal de 1988, sendo necessrio evidenciar seus marcos
limtrofes ou os procedimentos que possam auxiliar a que em cada caso estes possam
ser consagrados em respeito ao princpio democrtico (deliberativo, como se propor).
2.1.2. A noo/conceito de servio pblico
A abordagem pretendida no presente trabalho no aspira enveredar por toda a
gama de questes relativas figura jurdica dos servios pblicos, entretanto, diante das
acentuadas divergncias existentes no plano doutrinrio e jurisprudencial relativamente
natureza jurdica dos servios educacionais privados, tendo em vista o fato de que tal
atividade exercida tanto pelos particulares quando diretamente pelo Estado, somada
213

GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988, op. cit., p. 96-97.

60

especificidade de que os limites da atuao interventiva estatal sero distintos conforme


se qualifique a atividade como servio pblico ou como atividade econmica (por
enquanto sem qualificativos), entende-se necessrio apresentar os argumentos que
norteiam esse debate.
Para que se possa abordar satisfatoriamente o problema acima relatado ser
necessrio, primeiramente, enveredar por outro delicado terreno no pacificado no
campo do Direito Administrativo e Constitucional brasileiro a determinao do
conceito de servio pblico. Ressalte-se, alis, que a prpria determinao se servio
pblico seria conceito ou noo j se apresenta como objeto de debate.
Indaga-se sobre a possibilidade, ou no, de se extrair (apreender) suas
caractersticas ou propriedade delineadoras a partir de uma observao do plano do real
(plano dos fenmenos fsicos), atribuindo a essa realidade percebida uma roupagem
jurdica correlata no plano jurdico, cujo termo seria servio pblico. Celso Antnio
Bandeira de Mello215 um dos juristas que defende a necessidade de se percorrer o
caminho inverso, afirmando que a noo/conceito jurdica de servio pblico s poder
consistir no isolamento de determinada realidade cuja presena correlata a um bloco
homogneo de regras e princpios.
Nessa linha de pensamento tem-se que no se poderia falar em servio pblico
como uma categoria jurdica que possui uma essncia prpria, universal e imutvel, mas
contingente, dependente da evoluo cultural de uma determinada sociedade, em
determinado tempo e local. O direito positivo selecionaria as mutaes percebidas no
plano fsico que entendesse relevantes, jurisdicizando-as. Portanto, a noo/conceito de
servio pblico surgiria da anlise de cada ordenamento jurdico e no da anlise direta
sobre dados extrados da realidade.216
Na busca incessante trilhada pelos estudiosos do Direito, em especial do Direito
Administrativo e Econmico, verifica-se existir uma tendncia em alinhar a
noo/conceito de servio pblico com a atividade consistente no fornecimento de
utilidades ou comodidades que visem satisfazer a coletividade em geral,217 ou ainda
214

BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Direito Administrativo, op. cit., p. 122.


MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Grandes temas de direito administrativo, op. cit., p. 271.
216
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Grandes temas de direito administrativo, op. cit., p. 271-272.
217
Sobre as clssicas concepes de servio pblico concebidas pela doutrina francesa do final do sculo
XIX e incio do sculo XX, Romeu Felipe Bacellar Filho destaca as de Leon Duguit servios
indispensveis interdependncia social, de tal modo que no podem ser prestados sem a interveno da
fora governante, Gaston Jze processo tcnico para a satisfao de interesses gerais, submetido a um
215

61

com as atividades voltadas realizao do primado da dignidade do ser humano,218


contudo, como alerta Celso Antnio Bandeira de Mello,219 tal qualificao estar na
dependncia do pronunciamento estatal, segundo a forma do direito positivo de dado
tempo e lugar, no qual se exteriorize a vontade de no relegar determinada atividade ao
alvedrio da iniciativa privada, por reputar-se no ser socialmente desejvel que esta se
submetesse to-s aos limites do controle e fiscalizao de carter geral exercidos sobre
as atividades privadas.
Na busca dos parmetros a serem disponibilizados para a tomada de deciso
Romeu Felipe Bacellar Filho220 destaca ser imperioso que no se olvidem aqueles
historicamente construdos e oferecidos pelas concepes clssicas, a fim de que se
acentue a instrumentalidade do servio pblico em relao aos direitos fundamentais.
Tomado o servio pblico como meio pelo qual se alcanar a concretizao dos
direitos fundamentais, seu fim constitucionalmente estabelecido (especialmente a
dignidade da pessoa humana, valor mximo do sistema jurdico brasileiro) sequer
existiriam razes racionais para no se admitir, sob qualquer pretexto, a participao do
cidado no controle das atividades pblicas.
A linha de pensamento defendida por Eros Grau,221 ao menos nesse ponto,
encontra-se alinhada com a ideia de que o conceito (noo, para esse jurista) de servio
pblico seria aberto. Seu contedo ser preenchido com os dados da realidade social,
em funo das vicissitudes das relaes entre as foras sociais, ou seja, a insero de
uma atividade no campo das atividades econmicas em sentido estrito ou no campo dos
servios pblicos depender do estgio em que se encontre em determinado momento
histrico a tenso entre as foras do capital e do trabalho. Aquelas tendero a trazer para
o campo das atividades econmicas em sentido estrito todas as que possam oferecer
regime jurdico especial de prerrogativas de autoridade e Maurice Hauriou servio tcnico prestado ao
pblico de maneira regular e contnua, para satisfazer a ordem pblica e por uma organizao pblica
(BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Reflexes sobre direito administrativo. Belo Horizonte: Frum,
2009, op. cit. p. 47-48)
218
Maral Justen Filho declina clara e abertamente o fato de que qualquer trabalho doutrinrio envolver
questes polticas fundamentais, sendo que as concluses dependero no apenas da correo lgica do
pensamento ou da correta e exata observao da realidade, mas tambm (e essencialmente) das opes
ideolgicas adotadas (extrajurdicas). Nesse sentido, aponta que sua concepo de atividade regulatria
estatal, bem como de servio pblico, funda-se na concepo de que o Estado instrumento para
promoo da dignidade da pessoa humana. (JUSTEN FILHO, MARAL. O direito das agncias
reguladoras independentes, op. cit., 10-11).
219
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Grandes temas de direito administrativo, op. cit., p. 273.
220
BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Reflexes sobre direito administrativo, op. cit., p. 48.
221
GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988, op. cit., p. 108.

62

lucratividade, de forma imediata ou potencial. Por outro lado, as foras do trabalho


pretendero que o Estado abarque ao mximo possvel, sem conotao especulativa, a
maior quantidade de atividades econmicas (em sentido amplo), desenvolvendo-as na
qualidade de servio pblico.
A tenso no sentido de ampliar ou retrair cada uma das esferas de atuao
mencionadas estar relacionada com poder de reivindicao do capital e do trabalho,
cada qual instrumentado por poder poltico, tenso esta momentaneamente vencida
pelos detentores do capital, na viso de Maral Justen Filho.222 A distino e
identificao do campo de cada uma das duas atividades no poder ser realizada no
plano dos modelos ideais, mas segundo a ordem jurdica, mais especificamente a ordem
constitucional de 1988. Essas so as razes que levam Eros Grau a postular no ser o
servio pblico um conceito, mas uma noo, plena de historicidade.223
A importncia dimenso histrica acima ressaltada, no que pertine a
noes/conceitos como o de servio pblico, igualmente salientada por Maral Justen
Filho,224 o qual ressalta que a mesma se estende para todas as questes relacionadas
interveno do Estado na ordem econmica. A noo/conceito de servio pblico,
portanto, guardar relao de compatibilidade interna com o tipo de Estado vigente em
cada poca e em cada lugar. Sob essa premissa, a considerao de modelos e
construes oriundas de experincias jurdicas de outros pases225 dever ser tomada
com a mais profunda cautela, posto que o nico critrio efetivamente vlido para
considerao de tal magnitude ser o critrio jurdico, extrado da Constituio de 1988
e princpios nela consagrados. O carter histrico e poltico que permeia consideraes
dessa natureza e sua variabilidade conforme cada estrutura de Estado impedem o
oferecimento de critrios universais para identificao do que seja servio pblico.226
Apesar da ausncia de fronteiras objetivamente estipuladas para efeitos de
definio do que se entenderia por servio pblico ou, como referiu Romeu Felipe

222

JUSTEN FILHO, MARAL. O direito das agncias reguladoras independentes, op. cit., p. 13.
GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988, op. cit., p. 108-109.
224
JUSTEN FILHO, Maral. Teoria geral das concesses de servio pblico. So Paulo: Dialtica, 2003,
p. 16.
225
Sobre a diversidade de critrios propugnados pela doutrina estrangeira, em especial a anglo-sax e
francesa, poder ser consultada, para aprofundamento, a obra: GROTTI, Dinor Adelaide Musetti. O
servio pblico e a Constituio brasileira de 1988. So Paulo: Malheiros Editores, 2003, p. 25-47.
226
JUSTEN FILHO, Maral. Teoria geral das concesses de servio pblico, op. cit., p. 17.
223

63

Bacellar Filho,227 resgatando lies de Geraldo Ataliba, uma definio ecumnica de


servio pblico, no se trataria de um conceito (ou noo) que estivesse
completamente ao sabor da vontade do intrprete. A Constituio sempre ser o comeo
e o fim de qualquer processo hermenutico-jurdico, possuindo indicadores que
oferecero condies para que se possa determinar, em cada caso, se existe um servio
pblico ou no.
Celso Antnio Bandeira de Mello oferece um modelo terico que apresenta
requisitos para que se possa configurar determinada atividade como sendo servio
pblico, alertando para a particularidade de que o preenchimento dos mesmos dever
ocorrer, necessariamente, de forma cumulativa:
(a) tratar-se de uma prestao de atividade singularmente fruvel pelos usurios;
(b) consistir em atividade material;
(c) destinar-se satisfao da coletividade em geral;
(d) ser reputada pelo Estado como particularmente importante para a satisfao dos
interesses da sociedade;
(e) ter sido havida como insuscetvel de ser relegada to-s aos empreendimentos da
livre iniciativa, razo por que a assume como pertinente a si prprio (ainda que nem
sempre com exclusividade); e
(f) submet-la a uma especfica disciplina de direito pblico228

Percebe-se que os cinco primeiros constituiriam o substrato material da


noo/conceito de servio pblico, enquanto o ltimo, elemento formal, elevaria a
mesma do mundo dos fatos para o mundo do direito. A estrutura acima sugerida deixa
absolutamente claro que a mera circunstncia de se tratar de atividade promovida pelo
Estado229 ou de ser percebida ou compreendida como importante para a vida social, no
ser suficiente para que se atinja o status jurdico de servio pblico. A atribuio
estatal qualificadora, nos termos da Constituio e das leis, lhe essencial para que
atinja a dimenso jurdica de servio pblico.230
Retornando concepo oferecida por Celso Antnio Bandeira de Mello e tendo
em vista essa exigir o preenchimento cumulativo de todos os requisitos que elencou, ter227

BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Reflexes sobre direito administrativo, op. cit., p. 46.
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Grandes temas de direito administrativo, op. cit., p. 274-275.
229
Dinor Adelaide Musetti Grotti, resgatando lies de JOS L. MEILN GIL, afirma que teria sido
Rousseau o primeiro a se valer da expresso servio pblico, em um texto do Contrato Social, utilizando
a expresso para abranger qualquer atividade estatal. Assinala que notas caracterizadoras apontadas
naquela poca seriam tratar-se de uma atuao estatal e no uma atividade privada, bem como uma
atuao a servio do pblico, para satisfazer uma necessidade sentida coletivamente pela sociedade.
(GROTTI, Dinor Adelaide Musetti. O servio pblico e a Constituio brasileira de 1988, op. cit., p.
19-20).
230
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Grandes temas de direito administrativo, op. cit., p. 275-276.
228

64

se- que a concepo somente ser concretamente aplicvel ser for possvel tal
preenchimento, no sendo suficiente que se faa presente um ou at vrios daqueles
requisitos indicados. Assim, no que concerne ao ltimo elemento (submet-la a uma
especfica disciplina de direito pblico), de carter formal e estritamente jurdico,
arremata:
Slo- quando o Estado, tendo-lhe assumido a titularidade, entendeu de enquadrar sua
prestao sob uma especfica disciplina, a pblica, a qual, de um lado repita-se
prope-se a assegurar coercitivamente que o interesse pblico prepondere sobre
convenincias privadas e, de outro, instaura sobre ele restries especiais para
garantir-lhe a proteo contra o prprio Estado ou contra seu exercente, a fim de
impor, a um ou a outro, tanto o dever de assegur-lo nos termos indicados quanto
limitaes para que no atuem abusivamente,isto , de maneira a desrespeitar direitos
dos administrados em geral e direitos e interesses dos usurios do servio.231

A pretenso de circunscrever-se a noo/conceito de servio pblico ao


preenchimento de um requisito de sujeio a um regime jurdico de servio pblico
refutada por Eros Grau, inclusive por acreditar no existir uma totalidade que possa
assim se referir. Seria privilegiar a forma em detrimento do contedo, alm de evidente
tautologia. Entende que determinada atividade fica sujeita a regime de servio pblico
porque servio pblico; no o inverso.232
O intrincado caminho criado por esse cipoal jurdico de concepes tericas,
todas buscando alcanar um critrio de reconhecimento da categoria jurdica servio
pblico, tornou-se ainda mais conturbado, conforme destaca Romeu Felipe Bacellar
Filho,233 pela edio da Lei 9.472/97 (Lei Geral das Telecomunicaes), a qual teria
surgido como fato novo, no para algo esclarecer, mas para tornar ainda mais acaloradas
as discusses e as divergncias j existentes. Em linhas gerais a lei em questo
estabelecera a possibilidade de compatibilizao do regime jurdico privado com a
figura do servio pblico, alm de possibilitar que a delegao do servio seja realizada
por autorizaes, em sentido diverso das tradicionais concesses e permisses de
servio pblico.
Empreender anlise satisfatria sobre todos os ngulos dessa nova questo
demandaria certamente a confeco de novo trabalho (de flego, certamente), fugindo
aos propsitos da presente abordagem. Isola-se, portanto, do campo dos debates
possveis, o questionamento j existente, mas que se acentuou, sobre a possibilidade ou
231
232

MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Grandes temas de direito administrativo, op. cit., p. 282.
GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988, op. cit., p. 117.

65

no de criao de servios pblicos por lei.


Fernando Herren Aguillar234 compreende que no sistema constitucional
brasileiro efetivamente no haveria um conceito jurdico de servio pblico, o que
acabaria remetendo seu delineamento construo doutrinria e norma de deciso
proferida pelos tribunais. Afirma categoricamente que os servios pblicos no regime
constitucional vigente no podem ser institudos por lei, inovadoramente em relao
lista de servios pblicos constitucionais.
A qualificao de determinada atividade como sendo servio pblico, ainda que
no prevista expressamente na Constituio, realizada pela via legislativa, respeitadas as
regras de competncia, no parece ferir, na opinio de A. Saddy,235 as disposies
contidas na Constituio Federal de 1988, especialmente por realizar a atividade
conformadora e concretizadora da noo/conceito de servio pblico, a qual no estaria
expressamente delineada no texto constitucional.
A Lei Geral de Telecomunicaes acabou sendo questionada junto ao Supremo
Tribunal Federal mediante a proposio da Adin 1668-5 DF236 (como j era previsto),
sendo que sem ingressar no mrito sobre a complexa questo inerente possibilidade de
utilizao de regime jurdico privado para servios pblicos, pelas razes j declinadas,
o fato a ser relatado o de que o STF acabou entendendo-a constitucional em relao
aos dispositivos que tratavam dessa matria. Ao analisar a matria relativa ao regime
jurdico acabou firmando posio pela possibilidade da qualificao de determinada
atividade como sendo servio pblico pela via da legislao ordinria. Nesse ponto em
especfico Romeu Felipe Bacellar Filho237 j assinalava ser esse o pensamento dos
ilustres ministros do STF, como seria o caso da Min. Crmen Lcia Antunes Rocha.
233

BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Direito Administrativo, op. cit., p. 106.


AGUILLAR, Fernando Herren. Controle social de servios pblicos. So Paulo: Max Limonad, 1999,
p. 134.
235
SADDY, A. Formas de atuao e interveno do Estado brasileiro na economia. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2011, p. 125-126.
236
STF, DJ 16.abril.2004, Adin 1668-5 DF, Rel. Min. Marco Aurlio.
237
Romeu Felipe Bacellar Filho destaca o posicionamento de Ministra Crmen Lcia Antunes Rocha nos
seguintes termos:[...] cada povo o diz em seu sistema jurdico, que onde se definem as atividades como
tal consideradas. Constitui ele uma atividade que no incompatvel nem contrria atividade
econmica, como se chegou a supor e a encarecer anteriormente na doutrina. A atividade pode ser
considerada econmica e nem por isso deixar de arrolar-se entre aquelas tidas como servio pblico
(BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. A natureza contratual das concesses e permisses de servio
pblico no Brasil. In: BACELLAR FILHO, Romeu Felipe; BLANCHET, Luiz Alberto (Coord).
TRYBUS, Daiane; RIBAS, Paulo Henrique; CASTRO, Rodrigo Pironti Aguirre de. (Org.) Servios
pblicos: estudos dirigidos. Belo Horizonte: Frum, 2007, p. 37).
234

66

Por toda a ordem de consideraes anteriormente empreendidas e na esteira do


pensamento, dentre outros, de Maral Justen Filho,238 Luiz Alberto Blanchet,239 Odete
Medauar240e Maria Sylvia Zanella Di Pietro,241 parece claro o fato de que no h no
momento qualquer espcie de critrio satisfatrio para qualificao jurdica de uma
determinada atividade como sendo servio pblico que no seja a sua concreta previso
no texto constitucional ou a sua estipulao em lei, que no v de encontro s normas
constitucionais. Qualificaes realizadas margem desses parmetros remetero s
advertncias de Eros Grau no sentido de se tratarem de concepes com pretenses de
afirmao ideolgica, fruto da tenso entre capital e trabalho. Nesse ponto de
turbulncia, onde no h meno expressa na Constituio de 1988, nem lei especfica
qualificadora como servio pblico, parece residir o servio educacional privado.
2.1.3. Atividade econmica em sentido amplo: servio pblico e atividade
econmica em sentido estrito
Tomando-se como base o fato da Constituio de 1988 ter tentado realizar a
conciliao entre as aspiraes capitalistas e os primados da justia social, acentuou-se a
necessidade de se estabelecer a fronteira que diferencia a rea de atuao que compete
ao Estado e aquela reservada aos particulares. Inmeros juristas trataram a matria com
maior ou menor detalhamento, contudo, vislumbra-se em Eros Grau um ponto de
partida necessrio para a presente abordagem, visto a estruturao por este concebida
acabar sendo a mais utilizada para efeito classificatrio.
Alm disso, oportuno estabelecer e evidenciar a opo que se faz para a presente
abordagem, onde se toma o direito positivo como um sistema de linguagem e a
dogmtica jurdica como um sistema de sobrelinguagem ou meta-linguagem, no
havendo como se compreender o direito dissociado dessa dimenso, enquanto fenmeno
intersubjetivo e no intrasubjetivo. Vlida como premissa a ideia contida no salutar
desafio proposto por Paulo de Barros Carvalho242 quando solicita que seja apontado
238

JUSTEN FILHO, Maral. Teoria geral das concesses de servio pblico, op. cit., p. 44-45.
BLANCHET, Luiz Alberto. Curso de direito administrativo, 5. ed. rev. atual. Curitiba: Juru, 2007, p.
53.
240
MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno, 14. ed. rev. atual. e ampl. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2010, p. 327.
241
DI PIETRO, Maria Zylvia Zanella. Direito Administrativo, 23. ed. So Paulo: Atlas, 2010, p. 101-102.
242
CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributrio: fundamentos jurdicos da incidncia, 5. ed. rev. e
239

67

apenas um fato jurdico que no dependesse de linguagem. Caso existisse, ficaria


comprovada a possibilidade de incidncia jurdica sem qualquer expediente humano de
aplicao.
Ser exatamente no plano da linguagem que se iniciar o resgate da temtica e a
abordagem da problemtica que recobre a discusso sobre o efetivo significado de
atividade econmica. Eros Grau243 alerta para o fato de que a linguagem jurdica se
apresenta com textura aberta, permeada e nutrida pela linguagem natural, o que faz
com que acabe por apresentar palavras e expresses que denomina de camaleo,
extremamente perigosas para a composio de pensamento claro e expresso lcida.
Dentro desse espectro residiria a expresso atividade econmica.
Determinados problemas por vezes so gerados pela m compreenso do
ordenamento jurdico, especialmente por no se tomar como ponto de partida o fato de
que este seja versado, necessariamente, em linguagem. Segundo Eros Grau,244 a cada
conceito corresponder um termo, o qual o signo lingstico do conceito, ou seja, a
expresso do conceito. Nesse sentido no haveria perplexidade alguma em se considerar
que um mesmo vocbulo ou expresso possa ser tomado como termo de um ou mais
conceitos.
Essa coexistncia de conceitos expressados pelo mesmo termo possvel pela
constatao de que os conceitos jurdicos no so ideias, reflexes sobre a essncia das
coisas, mas mecanismos que socialmente so utilizados pelos mais diversos atores
sociais com o fito de descrio do plano do real. Alm disso, essa descrio ser voltada
para uma determinada finalidade, visto que no existe norma ou instituto jurdico que
no deva sua gnese busca de finalidades. A compreenso dos conceitos e de seus
termos dever ser estabelecida, portanto, dentro do sistema de referncias em que foi
enunciado, com vistas s finalidades que lhe deram origem.245

ampl. So Paulo: Saraiva, 2007, p. XVIII. Para maior aprofundamento sobre as idias propostas por Paulo
de Barros Carvalho e as teorias comunicacionais do direito consultar as seguintes obras: CARVALHO,
Paulo de Barros. Direito tributrio, linguagem e mtodo, 2. ed. So Paulo: Noeses, 2008; FERRAZ
JUNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao, 5. ed. So
Paulo: Atlas, 2007; MORCHON, Gregorio Robles. Teoria del derecho: fundamentos de teoria
comunicacional del derecho, vol. I, 2. ed. Navarra: Civitas, 2006; WARAT, Luis Alberto. O direito e sua
linguagem, 2. verso, 2. ed. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 1995.
243
GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988, op. cit., p. 99.
244
GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988, op. cit., p. 111.
245
GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988, op. cit., p. 116.

68

O ponto de diferenciao da concepo de Eros Grau246 reside no fato de que o


mesmo no vislumbra na dico oferecida pelos artigos 173,247 174248 e 175,249 da
Constituio de 1988, uma necessria oposio entre atividade econmica e servio
pblico, vislumbrando encontrar-se a segunda subsumida primeira. Em sua concepo
servio pblico tambm possuiria conotao econmica, pois est voltada satisfao
de necessidades, o que envolve a utilizao de bens e servios, recursos escassos.250
Em sntese, o servio pblico est para o setor pblico assim como a atividade
econmica est para o setor privado.251 A expresso atividade econmica poder ser
compreendida de duas formas, como gnero ou espcie. O gnero seria atividade
econmica, em sentido amplo, o qual compreenderia duas espcies: servio pblico e
atividade econmica em sentido estrito.252
Na busca da delimitao das fronteiras entre servio pblico e atividade
econmica Emerson Gabardo253 aponta que efetivamente a Constituio de 1988 no
acolheu, sob o ponto de vista jurdico, a construo de uma categoria que pudesse ser
alocada como servio pblico em sentido estrito. Esclarece que ontologicamente o
servio pblico efetivamente seria atividade econmica, visto que toda atividade seria
econmica quando tivesse por objeto um bem econmico.
O esclarecimento que se faz reside no fato da classificao mencionada
encontrar-se longe de ser pacfica, especialmente pelo ponto de partida extrajurdico
que adota. Emerson Gabardo254 cita a doutrina de Romeu Felipe Bacellar Filho para
demonstrar tal divergncia, onde este, partindo de uma interpretao constitucional de
seus dispositivos expressos, no vislumbra a diferenciao postulada por Eros Grau.
Tomando com eixo compreensivo a advertncia consignada por Paulo de Barros
246

GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988, op. cit., p. 100-101.
CF/88: Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a explorao direta de atividade
econmica pelo Estado s ser permitida quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a
relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. 1 A lei estabelecer o estatuto jurdico da
empresa pblica, da sociedade de economia mista e de suas subsidirias que explorem atividade
econmica de produo ou comercializao de bens ou de prestao de servios, dispondo sobre: (...).
248
CF/88: Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econmica, o Estado exercer, na
forma da lei, as funes de fiscalizao, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor
pblico e indicativo para o setor privado.
249
CF/88: Art. 175. Incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concesso
ou permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de servios pblicos.
250
GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988, op. cit., p. 101.
251
GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988, op. cit., p. 101-102.
252
GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988, op. cit., p. 102.
253
GABARDO, Emerson. Interesse pblico e subsidiariedade, op. cit., p. 131.
254
GABARDO, Emerson. Interesse pblico e subsidiariedade, op. cit., p. 132.
247

69

Carvalho, bem como as prprias colocaes de Eros Grau anteriormente referidas,


especialmente em relao ao sistema de referncias em que devem ser tomados termos e
conceitos, parece efetivamente no existir incompatibilidade terica entre as duas
proposies. Romeu Felipe Bacellar Filho ofereceria construo pautada em critrio
estritamente jurdico, enquanto Eros Grau adotaria ponto de partida diverso, econmico,
permeado pela prpria compreenso da tenso que se instaura entre capital e trabalho
anteriormente referida. Nesse sentido igualmente compreendera Emerson Gabardo.
Com o estabelecimento das premissas acima referidas empreender-se- a
tentativa de enquadramento jurdico da atividade educacional desenvolvida pelo
segmento educacional privado.

2.2. A natureza jurdica do servio educacional privado


2.2.1. Aspectos introdutrios do problema
A investigao realizada neste trabalho relativamente ao servio educacional
privado toma como ponto de partida o ordenamento jurdico brasileiro, tal como posto
na Constituio de 1988, no pretendendo realizar investigaes de cunho sociolgico,
histrico ou pedaggico em termos de educao, ainda que eventualmente possam ser
mencionadas para melhor compreenso do que se pretende expor.
Com esse recorte metodolgico pretende-se averiguar em que termos a
Constituio de 1988 acolheu a possibilidade de prestao de servios educacionais por
parte da iniciativa privada, bem como qual seria sua localizao em termos jurdicos,
tendo em vista a Ordem Econmica vigente, assim entendida como ordem jurdica da
economia. O modelo de Estado brasileiro foi identificado como Interventor, atuando no
chamado domnio econmico, sendo que este fora dividido em duas partes componentes
- servio pblico e atividade econmica-, ao menos para efeitos de apresentao.
A atividade de interveno do Estado no domnio econmico realizada por trs
formas distintas, sendo definido que aquela que retm importncia para a presente
abordagem a interveno realizada por direo, especialmente por ser atravs dessa
que o moderno Estado Regulador brasileiro vem diuturnamente se imitindo no

70

segmento educacional privado.


Tal caracterstica no causa qualquer espcie de perplexidade diante da
constatao de que a forma de interveno em cada Estado determinada exatamente
pela forma com a qual esses mesmos Estados se organizam. Maral Justen Filho255
esclarecera que a crise do Estado de Bem-Estar Social ocasionara uma mudana na
concepo do tamanho que o aparato estatal deveria possuir, passando-se a um modelo
de atuao estatal pautado fortemente em sua competncia normativa, reguladora e
disciplinadora da atuao dos particulares.
Para efeitos exclusivamente de apresentao deste trabalho divide-se a atividade
de interveno estatal por direo consoante o instrumento utilizado para veicul-la,256
ficando assim estabelecida: i) interveno por direo legislativa; ii) interveno por
direo

regulamentar.257

Nos

quadrantes

deste

segundo

captulo

aborda-se

exclusivamente a atividade denomina interveno por direo legislativa, sendo que a


interveno por direo regulamentar ser tratada no captulo subsequente.
Como j fora salientado no captulo anterior, a circunstncia do objeto do
contrato de prestao de servios educacionais ser a prestao do ensino258 e essa
atividade encontrar-se abarcada no raio de eficcia do direito fundamental educao,
faz como que surjam dois naturais questionamentos: i) o servio educacional, quando
prestado pelos particulares, configura-se servio pblico ou atividade econmica? ii)
no sendo servio pblico, e estando inserido no campo das atividades econmicas, a
255

JUSTEN FILHO, MARAL. O direito das agncias reguladoras independentes, op. cit., p. 20.
Washington Peluso Albino de Souza apresenta essa mesma dissociao utilizando terminologia
semelhante, sendo que na classificao apresentada neste trabalho altera-se o termo interveno
administrativa ou interveno executiva, consignando o termo interveno por direo regulamentar,
para bem espelhar o elemento nuclear da classificao, qual seja, o instrumento veiculador da atividade
interventiva. Nas palavras daquele autor: Do ponto de vista de sua efetivao, fala-se de uma
interveno legislativa e outra administrativa, sendo que esta ltima seria chamada com maior
propriedade de interveno executiva, considerando-se o Poder Executivo a quem compete efetiv-la
(SOUZA, Washington Peluso Albino de. Primeiras linhas de direito econmico, 4. ed. So Paulo: LTr,
1999, p. 333).
257
Nesta subdiviso toma-se regulamento em seu sentido mais lato, tal como apresentado por Clmerson
Clve: O poder regulamentar, conferido ao Presidente da Repblica pela Constituio, consiste no mais
importante meio pelo qual a Administrao Pblica exerce atividade normativa secundria. No obstante,
a atividade normativa secundria do Executivo no se resuma edio de regulamentos. H uma gama
imensa de atos normativos editados pelas autoridades integrantes da Administrao Pblica, a comear
pelas instrues editadas pelos Ministros de Estado, as circulares, os regimentos, os estatutos, as ordens
de servio, entre outros. O prprio Presidente da Repblica expede, por vezes, comandos normativos que,
como ser visto adiante, no podem integrar o conceito de regulamento. Todos os atos acima referidos,
exceto os ltimos, integram um conceito lato de regulamento (CLVE, Clmerson Merlin. Atividade
legislativa do poder executivo, op. cit., p. 300-301).
258
Leva-se em conta a meno apresentada na introduo de que para efeitos da abordagem realizada
256

71

circunstncia do mesmo configurar-se uma das formas de concretizao do direito


fundamental educao faria com que o regime jurdico aplicvel aos contratos de
prestao de servios educacionais pudesse ser funcionalizado, perdendo uma possvel
conotao estritamente privada?
Apesar dos dois questionamentos terem sido oferecidos em uma sequncia que
parece ser a que demanda o raciocnio lgico, por circunstncias fticas o Supremo
Tribunal Federal acabou sendo solicitado a enfrent-las e equacion-las em ordem
inversa. No julgamento da Adin 319-4 DF,259 ocorrido em 1993, enfrentou o segundo
tema e no julgamento da Adin 1007-7 PE,260 ocorrido em 2006, o primeiro. Analisar-se a seguir quais foram as solues apresentadas pelo STF nos respectivos julgamentos.
2.2.2. O Supremo Tribunal Federal e a Adin 319-4 DF261
Debatia-se na Adin 319-4 DF a possvel inconstitucionalidade da Lei 8.039, de
30 de maio de 1990, a qual estipulara critrios para o reajuste das mensalidades
escolares, confrontando de um lado o princpio da livre iniciativa e da liberdade de
concorrncia e de outro os poderes estatais na regulao e conformao interna dos
contratos de prestao de servios educacionais privados.
Como facilmente depreende-se da colocao do conflito, estavam reunidas todas
as condies para que as respostas aos dois questionamentos anteriormente colocados
fossem devidamente apresentadas. Entretanto, de forma um tanto quanto curiosa, em
momento algum do voto do Ministro Moreira Alves, relator da Adin, fora oferecida
qualquer considerao que cogitasse a possibilidade do servio educacional privado ser
considerado servio pblico.
O Ministro Moreira Alves, ao contrrio, partiu da premissa de que fosse
absolutamente evidente se tratar de atividade econmica, sendo que no seu
entendimento a questo a ser enfrentada se restringiria a averiguar se a restrio ao
reajuste nos preos daqueles contratos se encontraria ou no dentro dos lindes em que a
neste trabalho no se diferenciar a educao e o ensino, apesar de se tratarem de processos distintos.
STF, DJ 30.abril.1993, Adin 319-4 DF, Rel. Min. Moreira Alves.
260
STF, DJ 24.fev.2006, Adin 1007-7 PE, Rel. Min. Eros Grau.
261
STF, DJ 30.abril.1993, Adin 319-4 DF, Rel. Min. Moreira Alves. Disponvel em: www.stf.gov.br.
Tendo em vista que no presente tpico todas as remisses aos votos dos ministros do STF encontram-se
no corpo do mesmo acrdo, no se repetir a remisso em novas notas de rodap.
259

72

Constituio de 1988 autorizaria a interveno do Estado no domnio econmico.


Apesar de no ter afirmado com todas as letras a no qualificao do servio
educacional como servio pblico, implicitamente assim procedeu, no momento em que
passou a apresentar as razes pelas quais o Estado poderia intervir, por direo, no
contedo dos contratos de prestao de servios educacionais.
Passando, portanto, outra questo suscitada, no sentido da possibilidade ou no
de funcionalizao dos contratos, o Ministro Moreira Alves, invocando lies Gomes
Canotilho e Vital Moreira, esclareceu que a liberdade de determinao de preos estaria
compreendida na liberdade de gesto e atividade de empresa a qual seria distinta da
liberdade de iniciar uma atividade econmica. Essa liberdade no seria absoluta e
poderia sofrer restries decorrentes da Constituio ou de leis editadas com
fundamento nela. Tal possibilidade de interveno estaria lastreada na prpria idia de
justia social consagrada no artigo 170 da Constituio, a qual deve ser entendida como
uma justia distributiva, visando outorgar a todos uma existncia digna. Sustenta que
existindo incompatibilidade concreta entre os diversos princpios e fundamentos
contidos nesse dispositivo constitucional, caso tomados em sentido absoluto, seria
necessrio outorgar-lhes um sentido relativo, possibilitando sua conciliao.
Para atender-se aos ditames da justia social e alcanar-se um equilbrio entre a
relatividade desses princpios, haveria que se admitir uma interveno indireta do
Estado na ordem econmica no s a posteriori (com aplicao de sanes s
transgresses), mas a priori, visto que em muitas situaes a recomposio dos danos
sofridos restar impossibilitada ou quando muito, dificultada.
O Ministro Moreira Alves reconhece, portanto, que a Constituio de 1988 no
conferira ao Estado poder apenas para realizar atividades executivas (fiscalizar,
incentivar e planejar), mas poderes para efetiva e concretamente intervir no domnio
econmico como agente normativo e regulador.
Um ponto importante a destacar na argumentao oferecida pelo Ministro
Moreira Alves cinge-se utilizao da expresso agente normativo e regulador,
expresso esta que se encontra inscrita no artigo 174,262 da Constituio de 1988.
Conforme prev referido dispositivo, a exerccio da funo normativa e reguladora ser
262

CF/88: Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econmica, o Estado exercer, na
forma da lei, as funes de fiscalizao, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor
pblico e indicativo para o setor privado.

73

exercido na forma da lei, no em virtude de lei.


Tal particularidade remete s colocaes j oferecidas no primeiro captulo deste
trabalho quando fora abordada a questo relativa aos contornos do princpio da
legalidade dentro da ordem constitucional vigente, bem como a existncia um campo de
reserva absoluta e outro de reserva relativa de lei.
Para que no pairasse dvida alguma sobre qual seria o sentido no qual o
Ministro Moreira Alves tomava a expresso na forma da lei, afirmou:
E, portanto, para conciliar o fundamento da livre iniciativa e do princpio da livre
concorrncia com os da defesa do consumidor e da reduo das desigualdades sociais,
em conformidade com os ditames da justia social, pode o Estado, por via legislativa,
regular a poltica de preos de bens e de servios, abusivo que o poder econmico que
visa aumento arbitrrio dos lucros.

Tem-se, portanto, uma dupla afirmao nas consideraes do Ministro Moreira


Alves, sendo a primeira, a do reconhecimento da relatividade do princpio da livre
iniciativa, e a segunda, de que tal atividade interventiva estatal deveria ser procedida
mediante interveno por direo legislativa.
O fundamento pelo qual o Ministro Moreira Alves entendeu ser possvel
relativizar o princpio da livre iniciativa, reconhecido como existente no mbito da
atividade educacional privada, foi o fato j anteriormente destacado de que o objeto das
relaes contratuais firmadas no segmento educacional a prestao de ensino, forma
tradicional de concretizao do direito fundamental social educao.
Os demais Ministros do STF acompanharam o voto do Ministro Moreira Alves
com exceo do Ministro Marco Aurlio. Todavia, para efeitos da anlise proposta,
poder-se-ia afirmar que no houve divergncia. O Ministro Marco Aurlio no s
reconheceu expressamente pertencer a atividade educacional ao campo da atividade
econmica, como lhe reconhecia incidncia do princpio da livre iniciativa em
contornos mais fortes, os quais invalidariam o exerccio de interveno por direo
legislativa no caso concreto. Afirmara que a lei impugnada no se apresentara como
uma lei geral de educao, nem tampouco como dispositivo que regraria a autorizao
de funcionamento ou a averiguao da qualidade a que faria aluso o artigo 209 da
Constituio de 1988. Alm disso, no seria dispositivo legal que visaria conter o abuso
do poder econmico.
Apesar dos demais Ministros terem acompanhado o voto do Ministro Moreira
Alves, adicionando ou subtraindo argumentos, afigura-se significativo esclarecer quais

74

destes reconheceram expressamente a qualidade de atividade econmica ao servio


educacional.
O Min. Celso de Mello considerou que toda a atividade econmica estaria
sujeita atividade fiscalizadora do Estado, tendo a Constituio outorgado ao Estado a
possibilidade de intervir no domnio econmico, como agente normativo e regulador.
Nessas condies no vislumbraria como subtrair a atividade de ensino realizada pelos
particulares do campo de incidncia da atividade regulatria do Estado. Portanto, o
exerccio de tal atividade, alm do respeito ao que dispe o art. 209, I e II da
Constituio de 1988, ficar adstrito ao cumprimento de todas as regras e
condicionamentos genericamente existentes ao exerccio de qualquer atividade
econmica.
Nesse ponto da abordagem importante considerar que salvo a hiptese de que
o Ministro Celso de Mello estivesse adotando a concepo de Eros Grau no sentido de
que servio pblico seria atividade econmica lato sensu, e nesse sentido tivesse
apresentado a afirmao, o que no parece ser o caso, restaria claro que o mesmo
adotara a concepo de que os servios educacionais prestados pelos particulares se
inserem no campo da atividade econmica263 (em sentido estrito, se referida
classificao de Eros Grau).
O Ministro Seplveda Pertence alm de ratificar os argumentos que haviam sido
oferecidos pelo Ministro Moreira Alves no que pertine possibilidade de interveno,
asseverou que esta se faria ainda mais evidente nas atividades abertas iniciativa
privada, mas que possuem evidente relevncia e interesse social, posto que situadas em
rea fundamental para a construo da ordem social idealizada pela Constituio de
1988, o que seria o caso da educao.
O Ministro Seplveda Pertence alm de no cogitar o enquadramento do servio
educacional como sendo um possvel servio pblico, prope sua alocao numa
categoria intermediria entre as atividades econmicas em sentido estrito e os servios
pblicos. Apesar de no ter se pronunciado nominando essa categoria intermediria,
ofereceu seus pontos caractersticos: relevncia e interesse social, nos termos da
Constituio de 1988.
263

Nas palavras do Min. Celso de Mello: As atividades empresariais qualquer que seja o campo em
que se exeram, inclusive na rea de explorao econmica das atividades educacionais no tm, nos
princpios da liberdade de iniciativa e da livre concorrncia, instrumentos de proteo incondicional.

75

O Ministro Octvio Galloti foi outro que expressamente alinhou o servio


educacional privado no campo das atividades econmicas,264 reconhecendo a
possibilidade da atuao interventiva estatal. No caso do pronunciamento do Ministro
Seplveda Pertence seriam igualmente vlidos os comentrios anteriormente oferecidos
ao pronunciamento do Ministro Celso de Mello, onde a utilizao da expresso
atividade econmica significaria, na classificao de Eros Grau, atividade econmica
em sentido estrito.
O pronunciamento do Ministro Paulo Brossard, apesar de ao final acompanhar o
voto do Ministro Moreira Alves, acabou sendo o nico que trouxe argumentos que
destoaram dos oferecidos pelos demais ministros. Posicionou-se expressamente pela no
qualificao da atividade educacional como atividade econmica propriamente dita,
sendo que o fundamento que oferecera seria o de que a atividade de ensino no seria
apta a gerar lucros, existindo apenas sobras que deveriam ser reaplicadas na melhoria e
conservao do ensino.
Afirmou que ainda que seja possvel a explorao da atividade de ensino visando
lucro tal circunstncia seria excepcional, ocorrendo apenas pela complacncia do Poder
Pblico, visto que o magistrio seria uma espcie de forma de vida.
Pelo conjunto dos argumentos oferecidos fica absolutamente evidente o
descompasso do voto do Ministro Paulo Brossard, sendo que possivelmente expendeu
tais consideraes com o intuito de refutar parte da argumentao que se apresentava, na
direo de que a interveno operava-se visando conter abuso de poder econmico,
dominao dos mercados, eliminao da concorrncia e aumento arbitrrio dos lucros.
A anlise deste importantssimo precedente firmado pelo Supremo Tribunal
Federal permite extrair as seguintes concluses: i) o STF no enfrentou diretamente a
questo relativa qualificao do servio educacional, seja como servio pblico, seja
como atividade econmica, ou ainda como uma categoria intermediria, de interesse
pblico; ii) indiretamente a maioria dos Ministros e expressamente os Ministros
Moreira Alves, Marco Aurlio, Celso de Mello, Seplveda Pertence e Octvio Galloti,
afirmaram que os servios educacionais privados seriam qualificados juridicamente
como atividade econmica (em sentido estrito); iii) a totalidade dos Ministros entendeu
264

Nas palavras do Min. Seplveda Pertence: Distingo entre liberdade de ensino e liberdade econmica.
A primeira, conferida pelo art. 209 da Constituio, no impede, a meu ver, que os estabelecimentos de
educao estejam sujeitos aos imperativos ou s restries estabelecidas pela Constituio, para a

76

ser aplicvel ao segmento educacional privado o princpio da livre iniciativa; iv) a


totalidade dos Ministros entendeu que para o segmento educacional privado o princpio
da livre iniciativa poderia ser relativizado quando, aplicado em sentido absoluto,
pudesse diminuir o potencial de concretizao do direito fundamental social
educao.
2.2.3. O Supremo Tribunal Federal e a Adin 1007-7 PE265
Passada mais de uma dcada da realizao do julgamento da Adin 319-4 DF,
anteriormente analisado, o Supremo Tribunal Federal novamente solicitado para
apresentar pronunciamento sobre a constitucionalidade ou no de interveno por
direo legislativa realizada pelo Estado de Pernambuco, o qual editara a Lei Estadual
10.898/93, estabelecendo prazos diferenciados para o pagamento das mensalidades
escolares naquela unidade da Federao. Para o julgamento da Adin 1007-7 PE o STF
no s contava com a presena de Eros Grau, agora Ministro, como o tinha na qualidade
de Relator. Por fora dessa particularidade poder-se- verificar at que ponto a doutrina
desse jurista teve ressonncia no mbito do STF.
Ainda que a maior parte das questes pertinentes ao julgamento verse sobre a
delimitao da competncia dos entes federados, para alcanar-se essa delimitao foi
necessrio determinar-se qual espcie de relao jurdica estaria sendo regulada. Nesse
contexto, as mesmas indagaes que haviam sido colocadas na parte inicial deste tpico
acabaram ganhando espao no debate travado pelos Ministros do STF.
O Ministro Eros Grau acabou entendendo que a matria relativa determinao
da data de vencimento dos contratos no se trataria de normatizao sobre educao e
ensino, tratando-se de matria eminentemente contratual, portanto, de competncia da
Unio. Entretanto, ainda que fora do mbito da discusso especfica sobre a
competncia, acabou por afirmar que caso se tratasse de legislao sobre educao e
ensino o raciocnio seria diverso, existindo competncia concorrente, pois entenderia
que:
liberdade de atividade econmica dos empreendimentos em geral, sejam eles ou no de ensino.
STF, DJ 24.fev.2006, Adin 1007-7 PE, Rel. Min. Eros Grau. Disponvel em: www.stf.gov.br. Tendo
em vista que no presente tpico todas as remisses aos votos dos ministros do STF encontram-se no corpo
do mesmo acrdo, no se repetir a remisso.
265

77

[...] os servios de educao, seja os prestados pelo Estado, seja os prestados por
particulares, configuram servio pblico no privativo, isto , podem ser prestados pelo
setor privado independentemente de concesso, permisso ou autorizao. So, porm,
sem sombra de dvida, servio pblico. [...] O artigo 209 da Constituio do Brasil
afirma que o ensino livre iniciativa privada, isso significando que o setor privado
pode prestar esse servio pblico independentemente da obteno de concesso ou
permisso. Tratando-se contudo de servio pblico, incumbe s entidades educacionais
particulares, na sua prestao, acatar rigorosamente as normas gerais de educao
nacional.

Verifica-se que nesse julgamento a questo atinente qualificao jurdica dos


servios educacionais (como servio pblico ou como atividade econmica) foi objeto
de apreciao por parte do Ministro Eros Grau, mesmo no se tratando da matria de
fundo.
O Ministro Eros Grau, comentando o voto do Ministro Carlos Britto, consigna
que a natureza jurdica do servio acabaria sendo determinada pela qualidade do objeto
da relao jurdica que se instaura entre as partes, sendo que se a educao um direito
fundamental social, qualquer relao jurdica de fornecimento dessa utilidade seria um
evidente servio pblico:
[...]S. Excia est substituindo permita-me essa observao substituindo o Estado
pelo mercado. O cidado, neste Pas, cidado na medida em que tem direito
educao e sade, servios pblicos. Alis, essa a opinio de Celso Antonio
Bandeira de Mello, na ltima edio de seu livro. Quem trava relao no campo da
atividade econmica o consumidor, mas o beneficirio do servio pblico o cidado.
Ele usufrui do servio pblico porque cidado, no porque seja um sujeito econmico.
[...] Quero insistir nesse ponto porque isso me parece, desde a perspectiva conceitual,
muito importante e deve ser reconhecido por esta Corte. No posso reduzir o cidado a
um agente econmico que tem direitos porque travou relaes com um produtor de bens
ou de servios e que, atuando no mercado e tendo pago o custo, o preo desses bens,
desses servios, merece proteo jurdica. No! A proteo jurdica que o usurio do
servio pblico merece do ordenamento jurdico anterior ao seu ingresso no mercado.
Ele a obtm na medida em que participa, como cidado, do Estado.

Em debate com o Ministro Carlos Velloso o Ministro Eros Grau reiterou sua
preocupao com a possibilidade de no se afirmar que o servio educacional fosse
servio pblico:
Quero insistir no seguinte ponto: no tenho dvida nenhuma em sustentar que educao
servio pblico, dever do Estado e direito do cidado. Mas tenho que ficar atento ao
que prev a Constituio. No posso fazer daqui o lugar de exposio das minhas
ansiedades sociais, devo fidelidade Constituio. Ento, o precedente muito grave;
no podemos por conta do jargo da defesa do consumidor, repito, mero mecanismo
de legitimao do modo de produo social avanar sobre reas de competncia da
Unio. Queria s alertar para o precedente, muito srio isso.

Como contraponto posio defendida pelo Ministro Eros Grau verifica-se que

78

o Ministro Carlos Britto adota expressamente a posio de que nem a sade, nem a
educao seriam servios pblicos, contudo, infelizmente, acabou afirmando que no
seria o momento de se apresentar as razes, bastando assinalar que as relaes
estabelecidas entre instituio de ensino e o contratante so relaes de consumo.
O Ministro Joaquim Barbosa defendeu a posio de que o direito educao
direito fundamental social. Caberia ao Estado, mesmo com suas dificuldades
financeiras, promover esse direito fundamental do cidado, valendo-se, inclusive, de
meios indiretos para tal satisfao, como a colaborao dos particulares, nos termos do
art. 209 da Constituio de 1988.
Entendeu que regulamentao da data de vencimento dos contratos de prestao
de servios educacionais no se trataria de regra regulamentadora de direito do
consumidor, mas de regra que visaria preservar e consagrar o acesso ao direito
fundamental educao. Para o Ministro Joaquim Barbosa, se o Estado no consegue
entregar a todos os cidados o direito fundamental da educao, no poderia deixar ao
desamparo aqueles que acabam se submetendo ao regime de explorao econmica
dessa atividade. A conseqncia prtica dessa concluso seria a de que no seria
possvel que tal prestao de servio ficasse exclusivamente submetida s regras do
regime privado, sendo necessria alguma ingerncia do Estado.
Baseado em tais consideraes entendeu que a educao (servio educacional)
seria um servio publico. Todavia, arrematou afirmando que ainda que no fosse, a livre
iniciativa estaria sempre submetida supremacia da ordem pblica. Uma situao
curiosa do voto do Ministro Joaquim Barbosa o fato de mencionar como fundamento
para sua deciso o voto proferido pelo Ministro Seplveda Pertence, quando do
julgamento da Adin 319-4 DF. A curiosidade reside no fato de que naquele voto, como
j demonstrado, o Ministro Seplveda Pertence expressamente acolhera a qualificao
do servio educacional como sendo atividade econmica.
O Ministro Celso de Celso de Mello, como se esperaria, manteve a mesma linha
de pensamento que adotara no julgamento da Adin 319-4 DF. Antecipando seu voto
entendeu que a lei pernambucana apenas visaria servir como meio instrumental ao
estado-membro para garantir a efetividade do direito de acesso educao,
especialmente nas situaes daqueles que na busca desse direito se submetem situao
do servio ser prestado mediante regime de explorao empresarial.

79

O Ministro Seplveda Pertence, na mesma linha do Ministro Celso de Mello,


tambm manteve a linha de pensamento que adotara no julgamento da Adin 319-4,
destacando que j naquela deciso se divisara que a liberdade de ensino no se
confundiria com um livre mercado de explorao do ensino, sendo vlida a imposio
de restries por lei federal, visto a educao ser um valor e um direito social.
Todos os demais Ministros acabaram proferindo seus votos sem empreender
qualquer espcie de considerao sobre a questo paralela que se travou e que objeto
da presente abordagem. Pronunciaram seus votos apenas pautados na questo relativa
determinao da competncia ou no do ente federado. Tal omisso, em que pese at
certo ponto natural em termos de poltica judiciria, visto no se tratar da matria de
mrito, acabou privando os operadores do direito, dentre os quais os juristas, da
visualizao clara do posicionamento dos atuais Ministros do STF sobre matria to
relevante.
Em linha de concluso, afigura-se importante destacar que todo o resgate
apresentado visara demonstrar que a deciso proferida pelo Supremo Tribunal Federal
em momento algum alcanou o consenso dos Ministros, especialmente na qualificao
dos servios educacionais como servios pblicos, mesmo que sob a roupagem de
servios pblicos no privativos.
Apesar da ressalva oferecida, a ementa construda para o acrdo deste
julgamento consignou o pensamento defendido pelo Ministro Eros Grau:
EMENTA:
AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI N. 10.989/93 DO ESTADO
DE PERNAMBUCO. EDUCAO: SERVIO PBLICO NO PRIVATIVO.
MENSALIDADES ESCOLARES. FIXAO DA DATA DE VENCIMENTO.
MATRIA DE DIREITO CONTRATUAL. VCIO DE INICIATIVA.
Os servios de educao, seja os prestados pelo Estado, seja os prestados por
particulares, configuram servio pblico no privativo, podendo ser desenvolvidos pelo
setor privado independentemente de concesso, permisso ou autorizao.

A anlise deste outro importantssimo precedente firmado pelo Supremo


Tribunal Federal permite extrair as seguintes concluses: i) o STF enfrentou apenas
indiretamente a questo relativa qualificao do servio educacional, sendo que os
fundamentos para a deciso restringiram-se definio de regras de competncia; ii)
apenas os Ministros Eros Grau e Joaquim Barbosa se pronunciaram pela qualificao
jurdica dos servios educacionais como sendo servios pblicos, sendo que o Ministro
Joaquim Barbosa, com ressalvas; iii) Os Ministros Celso de Mello e Seplveda Pertence

80

novamente afirmaram que os servios educacionais privados seriam qualificados


juridicamente como atividade econmica (em sentido estrito), sendo acompanhados
pelo Ministro Carlos Britto, enquanto o Ministro Marco Aurlio, que adotara
anteriormente esse mesmo posicionamento, no expressou-o por ocasio deste; iv) a
apresentao na ementa do acrdo da qualificao jurdica dos servios educacionais
como servio pblico no privativo no foi objeto do julgamento, nem tampouco objeto
de consenso, ainda que implcito, visto que a deciso fora tomada nos estritos limites da
definio de regras de competncia.
Pelo fato do primeiro julgamento ter ocorrido em 1993 e o segundo em 2006,
verifica-se que neste momento o Supremo Tribunal Federal j no conta com a presena
de quatro dos oito Ministros que externaram posicionamento sobre a matria (Ministros
Moreira Alves, Seplveda Pertence, Octvio Galloti e Eros Grau). Remanescem no
STF, dos Ministros que ofereceram pronunciamento, os Ministros Carlos Britto, Celso
de Mello e Marco Aurlio, que se pronunciaram pela qualificao jurdica dos servios
educacionais como atividade econmica e o Ministro Joaquim Barbosa, que se
pronunciara, com ressalvas, pela qualificao como servio pblico.

2.2.4. Atividade econmica de interesse pblico e servio pblico no


privativo
Como fora apresentado no tpico precedente, o Supremo Tribunal Federal
acabou oferecendo indicativos no sentido de que o servio educacional privado deveria
ser compreendido como um servio pblico no privativo, na linha de pensamento do
Ministro Eros Grau. Entende-se que ficou claramente demonstrada a inexistncia de
efetiva apreciao da questo relativa natureza jurdica do servio educacional, sendo
que a ementa proposta pelo redator do acrdo consignou a qualificao de servio
pblico no privativo sem que tal matria efetivamente tivesse feito parte do julgamento
ou tivesse contado expressamente com a adeso dos demais ministros. A matria de
fundo foi resolvida segundo regras constitucionais de competncia, permanecendo em
aberto a resoluo inerente natureza jurdica do servio educacional privado.
No tendo o Supremo Tribunal Federal dissolvido a trama que recobre os

81

contornos jurdicos do instituto em anlise, revelando sua consistncia, h que se buscar


em outras fontes a determinao da real configurao jurdica do servio educacional
privado. Como ponto de partida, cumpre esclarecer o que seriam os chamados servios
pblicos no privativos mencionados pelo Ministro Eros Grau, qualificao jurdica
oriunda da dicotomia classificatria entre servios pblicos privativos e servios
pblicos no privativos.
Lio recorrente em doutrina prope o postulado de que no existe classificao
jurdica correta ou incorreta, apenas til ou intil, visto as mesmas no passarem de
articulao de elementos alocados em categorias distintas consoante uma ou mais
propriedades escolhidas por aquele que elabora a classificao. A adoo de
determinada proposta classificatria, inclusive pelo prprio direito, um ato de vontade,
geralmente direcionado pela virtude que a classificao oferece compreenso dos
elementos classificados. Quando adotada pela lei ou pelo direito, implcita ou
explicitamente, poder ter o condo de determinar a adoo de uma pequena
particularidade jurdica em uma categoria e no em outra, podendo at mesmo
determinar a adoo de um regime jurdico totalmente distinto para cada uma das partes
componentes da estipulao classificatria.
O mbito dos servios pblicos no uma exceo a essa regra, existindo
propostas classificatrias das mais diversas. Dentre as propostas existentes destaca-se
aquela que divide os servios pblicos em privativos e no privativos. Na concepo de
Eros Grau,266 servios pblicos privativos seriam aqueles em somente o Estado estaria
apto a prest-los, direta ou indiretamente, respeitando os ditames do art. 175 da
Constituio de 1988 em relao ao regime das concesses e permisses.
Em sentido diverso, os servios pblicos no privativos possuiriam como trao
diferencial poderem ser prestados pelo setor privado independentemente de concesso,
permisso ou autorizao (os privativos dependeriam necessariamente da adoo de um
desses regimes para poderem ser prestados). Para Eros Grau267 esse seria o
enquadramento adequado aos servios de educao e de sade.
Apresenta-se um tanto quanto incompreensvel a diviso sugerida por Eros
Grau, posto que da maneira que colocado no aborda ou esclarece a situao da
titularidade do servio. Se a titularidade do Estado e no necessria autorizao,
266

GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988, op. cit., p. 122.

82

permisso ou concesso, por qual circunstncia surgiria a legitimidade do particular


para seu exerccio? Como na presente abordagem se analisa o servio educacional
privado, como seria possvel compatibilizar o enquadramento sugerido se a prpria
Constituio de 1988, no artigo 209, II,268 estabelece a necessidade de prvia
autorizao do Poder Pblico? Se o particular est legitimado pela Constituio para
desenvolver a atividade educacional no ostentaria a qualificao jurdica de titular do
servio? Qual seria, ento, o sentido da ideia de titularidade?
Como afirmado em linhas anteriores, Eros Grau adota a concepo de que
servio pblico no seria um conceito, mas uma noo, e que esta estaria ligada
historicidade, cultura, ao tempo e ao local em que surgem as necessidades
prestacionais e os servios aptos a satisfaz-las. Afirmara, ainda, que o enquadramento
ou alinhamento de determinadas atividades como servios pblicos ou como atividades
econmicas em sentido estrito seria resultante das oposies ocorridas entre as foras
sociais e capitalistas na dialtica de suas oposies.
Aparentemente Eros Grau no oferece um critrio eminentemente jurdico, fruto
da Constituio posta, para enquadrar a educao como servio pblico, mas um
critrio ideolgico no sentido de que entende que esta atividade deveria ser servio
pblico, mesmo quando prestada pelo particular, para que mantivesse todo o arcabouo
protetivo que entende deva ser resguardado educao.
Eros Grau269 apresenta como potencial argumento para sustentar sua concepo,
e a necessidade de se compreender a educao como servio pblico, a afirmativa de
que no teria sentido o constituinte mencionar expressamente ser livre iniciativa
privada a realizao de servios de sade e de ensino se tais atividades no lhes fossem
vedadas at o momento dessa afirmao, como se na ausncia dessa afirmao seu
exerccio lhes estivesse vedado, determinando o enquadramento como servio pblico
inquestionavelmente.
Em momento passado Eros Grau270 havia apresentado concepo em sentido
oposto, afirmando terem por substrato atividade econmica que tanto pode ser
desenvolvida pelo Estado, enquanto servio pblico, quanto pelo setor privado,
267

GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988, op. cit., p. 122-123.
CF/88: Art. 209. O ensino livre iniciativa privada, atendidas as seguintes condies: (...); II autorizao e avaliao de qualidade pelo Poder Pblico.
269
GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988, op. cit., p. 123.
270
GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988, op. cit., p. 122-123.
268

83

caracterizando-se tal desenvolvimento, ento, como modalidade de atividade econmica


em sentido estrito.
Essa linha de raciocnio acompanhada por Celso Antnio Bandeira de
Mello,

271

para o qual existiriam certos servios que constitucionalmente no foram

consagrados com exclusividade ao Estado, os quais ostentaro natureza jurdica de


servio pblico quando por este prestado e natureza jurdica de atividade econmica
quando realizados pelos particulares. Esse jurista elenca quatro atividades sobre as quais
o Estado no possuiria titularidade exclusiva: servios de sade, de educao, de
previdncia social e de assistncia social.
Sobre o regime jurdico a ser aplicvel a essa modalidade de servios Celso
Antnio Bandeira de Mello entende que ficam todos eles submetidos a um tratamento
normativo mais estrito que o aplicvel ao conjunto das atividades privadas. Assim, o
Poder Pblico, dada a relevncia social que possuem, os disciplina com um rigor
especial.272
Apesar de j ter consagrado o entendimento acima mencionado Eros Grau273
atualmente entende que o raciocnio seria insustentvel, pois alteraria a natureza da
atividade conforme fosse distinta a pessoa que o prestasse.
Reitera-se que ao analisar as ponderaes de Eros Grau no h como deixar de
lado a prpria advertncia por ele apresentada, consistente no elemento determinador do
enquadramento de determinada atividade como servio pblico ou como atividade
econmica em sentido estrito, qual seja, a tenso ideolgica entre as foras do capital e
do trabalho.
Apesar da refutao oferecida por esse jurista, no parece que a doutrina
brasileira tenha acatado essa concepo. No tpico anterior constatou-se a dificuldade
na prpria determinao do que se entenderia por servio pblico, concluindo-se que
no existiria um conceito jurdico universal e atemporal para tal instituto, mas apenas a
qualificao jurdica de servio pblico, qualificao esta que seria realizada pela
Constituio ou pela lei.
Na forma como apresentara Celso Antnio Bandeira de Mello, acredita-se que o
critrio da titularidade do servio aparenta ser um critrio jurdico sustentvel para
271

MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Grandes temas de direito administrativo, op. cit., p. 284.
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Grandes temas de direito administrativo, op. cit., p. 285.
273
GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988, op. cit., p. 123.
272

84

determinar a natureza jurdica de servio educacional privado. A incontestvel


relevncia pblica das atividades de sade e de educao no desnaturam o fato de que
o particular no necessita que o Estado lhe transfira a execuo dos servios,
diversamente do que ocorre nas hipteses em que a titularidade do Estado e o
particular apenas pode atuar mediante regime de concesso ou permisso.
Conforme assinala Alexandre Santos Arago,274 a autorizao a que faz meno
o artigo 209, II, da Constituio de 1988 se trata de autorizao operativa, fruto da
atuao ordenadora da Administrao Pblica, moderna forma daquilo que no passado
se denominou poder de polcia, mas destitudo de seus ranos autoritrios oitocentistas.
No se pode olvidar de que a atuao ordenadora da Administrao Pblica
determinada pelo interesse pblico e, como advertira Romeu Felipe Bacellar Filho,275
para que este prevalea s vezes dever ser consagrado o princpio da liberdade de
iniciativa de forma plena, outras vezes com restries, podendo chegar sua supresso.
Em suma, em certas circunstncias, como parece ser o caso, a consagrao da liberdade
de iniciativa no segmento educacional privado, ainda que com restries, configurar-se a realizao do prprio interesse pblico, especialmente quando o texto constitucional,
no artigo 206, IV,276 afirma ser princpio da atividade educacional a coexistncia entre
instituies pblicas e privadas, bem como a pluralidade de ideias e de concepes
pedaggicas.
Consoante anteriormente esposado, Celso Antnio Bandeira de Mello
estabelecera como requisito essencial para a caracterizao de uma determinada
atividade como servio pblico a circunstncia do Estado assumi-la como pertinente a
si prprio, ainda que nem sempre exercida com exclusividade.
274

Alexandre Santos Arago ainda destaca: [...] a Constituio as considera servio pblicos quando
essas atividades so prestadas pelo Estado, e servios de relevncia pblica quando exploradas por
particulares, mantido, nesse caso, o regime jurdico privado e as regras da livre iniciativa, sem prejuzo,
naturalmente, em alguns casos (principalmente sade e educao), da forte regulao sobre elas incidente,
inclusive mediante sujeio a autorizaes administrativas prvias e operativas, constituindo-as como
atividades econmicas privadas de interesse pblico (ARAGO, Alexandre Santos. Direito dos servios
pblicos, 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 182).
275
Sobre a distino entre servios pblicos e servios de utilidade pblica aponta Romeu Felipe Bacellar
Filho: A existncia da Administrao Pblica, como aparelhamento do Estado preordenado execuo
de seus objetivos, s se justifica pela prestao de atividades que sejam de interesse comum, de interesse
pblico. A concepo originria da Administrao no se desprende da ideia de prestao de servios
pblicos coletividade. Como bem observa Hely Lopes Meirelles, esses servios podem ser essenciais ou
apenas teis comunidade, da a necessria distino entre servios pblicos e servios de utilidade
pblica (BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Direito Administrativo, op. cit., p. 105).
276
CF/88: Art. 206. O ensino ser ministrado com base nos seguintes princpios: (...) III - pluralismo de
idias e de concepes pedaggicas, e coexistncia de instituies pblicas e privadas de ensino;

85

Assume-a, portanto, como seu titular, considerando-a como inerente ao seu


campo de ao tpico (esfera pblica). A circunstncia de mediante concesso,
permisso ou autorizao realizar a transferncia do exerccio da atividade no significa
de modo algum que esteja a transferir a titularidade sobre ela, a qual reter para si,
podendo, inclusive, retomar o servio caso assim o interesse pblico determine. A
transferncia da execuo da prestao dos servios, portanto, no se confundir jamais
com a transferncia da titularidade. Situao diversa existir nas circunstncias em que
a Constituio determine ao Estado que preste determinado servio sem lhe reservar a
titularidade exclusiva, liberando-a iniciativa privada. Como salienta Celso Antnio
Bandeira de Mello, em tal hiptese, evidentemente, no h cogitar de outorga estatal
do exerccio do servio, propriamente dita, mas apenas de um controle mais enrgico
sobre ele.277
Na mesma linha de pensamento verifica-se a doutrina de Nina Beatriz Ranieri,278
a qual ressalta a particularidade de que no se deve confundir as concepes de esfera
pblica e de esfera estatal. Nesse ponto, a atividade educacional seria considerada uma
atividade de interesse pblico, em razo de seus fins e dos benefcios que pode trazer
para a sociedade e para o indivduo, sendo que da adviria sua natureza pblica, no
necessariamente estatal.
Seria estranho afirmar que a existncia de interesse pblico a ser promovido pela
atividade dos particulares, inclusive com vistas ao lucro, pudesse ser um bice
configurao do servio educacional privado como atividade econmica, posto que o
exerccio da livre iniciativa, inclusive na sua dimenso contratual, j convive com
limitaes equivalentes previstas na Constituio de 1988 quando se afirma a
necessidade do respeito funo social da propriedade (dos contratos, etc.). Essa
limitao j funciona como elemento de mediao entre as diversas aspiraes
consagradas no texto constitucional.279
Luiz Tropardi Filho280 destaca a existncia de autores que pensam em sentido
277

MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Grandes temas de direito administrativo, op. cit., p. 280.
RANIERI, Nina Beatriz. O poder e o limite do Estado na atividade educacional, Revista Estudos, n.
31, 2003, Abmes, jul. p. 30.
279
TROPARDI FILHO, Luiz. A explorao da atividade educacional pela iniciativa privada. In:
RANIERI, Nina Beatriz (Coord.). RIGHETTI, Sabine (Org.) Direito educao: aspectos constitucionais.
So Paulo: Editora da Universidade de So Paulo, 2009, p. 225.
280
TROPARDI FILHO, Luiz. A explorao da atividade educacional pela iniciativa privada, op. cit., p.
227.
278

86

diverso, citando a doutrina de Carlos Roberto Jamil Cury, o qual defenderia a ideia de
que parte do servio educacional privado seria uma concesso, especificamente os
privados sem finalidade lucrativa, os quais atuariam em nome do Estado. Tal ilao
teria como fundamento o fato de que estes estariam autorizados a receber recursos
pblicos. O enquadramento proposto, na esteira do que afirmara Nina Beatriz Ranieri,
demonstra que a confuso entre esfera pblica e esfera estatal ainda no est muito
clara. Em sentido oposto a essa concepo Luiz Tropardi Filho arremata assinalando
que os servios prestados pelos estabelecimentos privados, com ou sem finalidade
lucrativa, so essencialmente privados, mas com interesse socioeconmico coletivo.
Tratam-se, pois, de servios privados, mas de interesse pblico.281
Odete Medauar apresenta concepo nesse mesmo sentido, oferecendo um
elemento argumentativo novo para determinar a natureza jurdica de servios de
interesse pblico, onde se alocaria o servio educacional privado. Afirma que para que
possa existir efetivo servio pblico h a necessidade da existncia de um vnculo
orgnico com a Administrao. No significa que o servio deva ser prestado
diretamente pelo Poder Pblico, mas que exista uma absoluta preponderncia da
Administrao Pblica na organizao e execuo da atividade. Tendo como base essa
premissa assinala:
Por isso, os chamados servios de utilidade pblica, realizados por particulares e
reconhecidos pela Administrao como de utilidade pblica, no podem ser
qualificados como servios pblicos, em sentido tcnico, por faltar o vnculo orgnico
com a Administrao, por no incumbirem ao poder pblico;282

Em sntese, quando o Estado atua diretamente no campo da educao e presta o


servio diretamente aos cidados, nos termos da Constituio de 1988, no h dvida
alguma de que realiza servio pblico, o qual deve ser disciplinado e regulado pelo
Poder Pblico. Nesse particular a atuao estatal assume apenas a face do poder de
imprio do Estado, fruto da soberania Estatal, outorgando-lhe um limite de atuao
regulatria muito mais dilatado, seja do ponto de vista material, seja do ponto de vista
formal (instrumento normativo que veicular a regulao).
Entretanto, quando o desenvolvimento da atividade educacional promovido
281

TROPARDI FILHO, Luiz. A explorao da atividade educacional pela iniciativa privada, op. cit., p.
227-228.
282
MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno, 14. ed. rev. atual. e ampl. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2010, p. 328.

87

pelos particulares, igualmente nos termos constitucionais, preenchidos os requisitos do


art. 209, parece no ser possvel manter o enquadramento, ainda que sob o rtulo de
servio pblico no privativo. Apesar de Eros Grau ter oferecido uma distino entre
servios pblicos e atividades econmicas em sentido estrito, aparentemente a doutrina
brasileira apresenta uma clara tendncia no sentido de compreender que dentro dessa
segunda modalidade existiriam certas atividades que possuiriam enquadramento
diferenciado, sem perder, todavia, a qualidade de atividade econmica em sentido
estrito.
Maral Justen Filho283 ressalta que no se pode confundir servios pblicos e
atividades econmicas (em sentido estrito) sujeitas autorizao. Estas seriam
atividades cujo desempenho caberia aos particulares, subordinado a prvia autorizao
governamental, nos termos art. 170, pargrafo nico, da Constituio de 1988,
demandando, devido existncia de determinadas caractersticas especiais, um controle
estatal mais intenso. De qualquer forma, a necessidade de autorizao no transformar
a natureza da atividade, a qual continuar sendo privada, submetida a um regime
especial.
Maral Justen Filho no afirma que as atividades econmicas em sentido estrito
no possam visar a realizao de valores fundamentais, tal como ocorre no servio
pblico, mas teriam como diferena fundamental:
que o servio pblico compreende atividades em que a realizao dos valores
fundamentais pressupe afastar o postulado do lucro e da apropriao privada da
riqueza. H outras atividades em que a realizao dos valores fundamentais envolve (ou
no exclui) a busca do lucro. Quanto a estas ltimas, o Estado pode deix-las ao
desempenho direito dos particulares, mo no pode abster-se de intervir. que a busca
do lucro nunca pode fazer-se s custas do sacrifcio dos demais valores constitucionais
(dignidade da pessoa humana, igualdade entre capital e trabalho, etc.).284

Nessa mesma linha, de existncia de uma terceira categoria, dissociada dos


servios pblicos e das atividades econmicas em sentido estrito, estaria a concepo de
Carlos Ari Sundfeld, o qual consagraria a categoria do que chamara de servios sociais.
Tais servios se constituiriam em atividades geradoras de comodidades ou utilidades
fruiveis individualmente pelos particulares. Para este jurista os servios educacionais
seriam um exemplo clssico de servio social. Sobre a dupla face apresentada por tal
espcie de servio esclarece:
283

JUSTEN FILHO, Maral. Teoria geral das concesses de servio pblico, op. cit., p. 48.

88

A prestao de tais servios dever inafastvel do Estado, tendo os indivduos o direito


subjetivo de usufru-los. O objetivo do Constituinte ao outorgar tais competncias ao
Poder Pblico no foi o de reserv-las, mas sim o de obrigar a seu exerccio.
Os particulares exploram os servios sociais independentemente de qualquer delegao
estatal. Tais servios se desenvolvem, portanto, em setores no reservados ao Estado,
mas livres aos particulares. Da uma importante consequncia: quando prestados pelo
Poder Pblico, submetem-se ao regime jurdico pblico; quando prestados pelos
particulares, sujeitam-se ao regime jurdico de direito privado. Tal dualidade se justifica,
porquanto os servios sociais so, ao mesmo tempo, atividade estatal e atividade dos
particulares.285

Esta terceira categoria de servios, os quais foram denominados ao longo da


exposio como sendo servios pblicos no privativos, servios sociais ou servios
privados de interesse pblico, apresentam como caracterstica unssona, mesmo para
Eros Grau, o fato de no estarem adstritos a um regime jurdico eminentemente pblico
em sua execuo, tal como ocorre com os servios pblicos de titularidade exclusiva do
Estado.
Dinor Adelaide Musetti Grotti,286 resgatando doutrina de Jos L. Meiln Gil,
afirma que o mecanismo ideolgico que estabelece a separao entre Estado e
sociedade, com uma separao entre tarefas de um de outro, reclamaria que Estado, para
intervir em um certo campo, previamente o declarasse de sua competncia, quer dizer,
declarasse-o pblico287. Enfim, o elemento determinante para a qualificao jurdica de
uma determinada atividade como sendo servio pblico seria o ato de publicatio, o qual
necessariamente deveria ocorrer por lei formal, e consistiria na atribuio de sua
titularidade Administrao e a excluso de seu pelos particulares sem prvia
concesso outorgada a seu favor pela Administrao.
Em termos concretos, inclusive para efeito dos objetivos buscados no presente
trabalho, a nomenclatura que se pretenda utilizar para exteriorizar a natureza jurdica do
servio educacional privado seria questo de menor monta, sendo que o que realmente
se encontra em perspectiva o regime jurdico que lhe aplicvel, posto que ser este
que estabelecer as condies de possibilidade do exerccio da atividade regulatria
284

JUSTEN FILHO, Maral. Teoria geral das concesses de servio pblico, op. cit., p. 49.
SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de Direito Pblico, 4. ed. So Paulo: Malheiros Editores,
2007, p. 83-84.
286
GROTTI, Dinor Adelaide Musetti. O servio pblico e a Constituio brasileira de 1988, op. cit., p.
25.
287
No mesmo sentido o pensamento de Emerson Gabardo: De pronto preciso reafirmar que o servio
pblico nada mais do que uma atividade econmica em sentido estrito que teve seu regime jurdico
alterado, mediante uma ao imperativa do Estado ao torn-lo tpico (GABARDO, Emerson. Interesse
pblico e subsidiariedade:..., op. cit., p. 134).
285

89

estatal. Como explicitado na abordagem dos dois julgamentos paradigmticos realizados


pelo Supremo Tribunal Federal, especialmente quando do voto do Ministro Moreira
Alves, o veculo jurdico adequado para que se estabelea o equilbrio entre a liberdade
de iniciativa e o direito fundamental social educao, ser a lei em sentido formal.
Marcia Carla Ribeiro Pereira288 realizou estudo detalhado dos argumentos
expendidos no julgamento da Adin 1007-7 PE, enfatizando a dificuldade enfrentada
pelos Ministros para realizao do enquadramento jurdico dos fatos. Em sua opinio a
situao que se encontrava em debate enquadrava-se no fato de contratar, sendo que a
existncia de relao entre o contedo desses contratos e determinados direitos
constitucionais no excluiria a natureza do fato disciplinado, nem o distinguiria,
permanecendo como surgira, uma relao de natureza obrigacional.
A incapacidade do Estado de assumir todo o encargo na prestao do servio
educacional teria sido vislumbrada pelo constituinte, desejando que a iniciativa privada
no s pudesse igualmente desenvolver a tal modalidade de servio, mas que o fizesse
em regime jurdico distinto, o qual facilitaria a promoo da concepo pluralista de
educao e de ensino (artigos 205 e 206 da Constituio de 1988). Sobre essa
fragilidade da estrutura estatal para a prestao do servio educacional, bem como sobre
a necessidade de se estabelecer o regime regulatrio do servio educacional privado,
apontou Marcia Carla Ribeiro Pereira:
Partindo-se da premissa de que o Estado no condies de atender toda demanda
relacionada aos direitos assegurados aos cidados (incluindo-se aqui aqueles
identificveis como consumidores, assim como os no consumidores), h a necessidade
de aceitao da oferta privada e, consequentemente, de sua insero no mercado.
Ora, se o propsito tornar efetiva a oferta relacionada aos direitos sociais, se o Estado
no pode cumprir satisfatoriamente o papel de ofertante, e se a oferta se produz no
mercado, preciso enfrentar questes concernentes ao poder do Estado para interferir e,
por conseguinte, cotejar os direitos sociais ao princpio da liberdade de iniciativa.
preciso que se reconhea, por uma questo de coerncia, a extenso do dever do Estado
de realizar a oferta e de seu poder no controle da oferta privada.289

Dinor Adelaide Musetti Grotti290 trata da matria em questo a partir de sua


evoluo na doutrina europeia, especialmente italiana, francesa e espanhola, onde a
dicotomia se estabelece com outra terminologia, mas praticamente a mesma essncia:
288

RIBEIRO, Marcia Carla Pereira. Educao e cultura: direito e contrato. In: Revista de Direito GV 4,
v. 2, n. 21, jul-dez 2006, p. 127.
289
RIBEIRO, Marcia Carla Pereira. Educao e cultura: direito e contrato, op. cit., p. 134.
290
GROTTI, Dinor Adelaide Musetti. O servio pblico e a Constituio brasileira de 1988, op. cit., p.
25-26.

90

servios pblicos prprios e servios pblicos imprprios ou virtuais. Alicerada no


pensamento de Gaspar Ario Ortiz compreende ser um erro metodolgico continuar a
utilizar para servios como os servios educacionais privados a expresso servio
pblico, independentemente do adjetivo que se coloque na sequncia (virtual, imprprio
ou objetivo). Contribuindo para delinear o regime jurdico aplicvel aos servios
privados de interesse pblico, sintetiza os pontos que os diferenciam dos servios
pblicos, apresentados por Gaspar Ario Ortiz:
a)

Diferente fonte e contedo do dever de prestao, que nas atividades


regulamentadas no estaria no ato de autorizao mas na norma, enquanto que na
concesso estaria basicamente no ttulo contratual no qual esta se legitima;
b) O alcance do poder regulamentar da Administrao seria distinto. Enquanto nos
chamados servios pblicos imprprios estaria rigidamente estabelecido na norma,
na concesso seria, alm do que a norma prescreve, o que a Administrao ordena
em funo de seu poder de alterao do contrato de concesso (salvo, naturalmente,
que a norma o proba);
c) Um distinto alcance do poder sancionador, em caso de descumprimento dos deveres
de prestao, em um e outro caso; para os exercentes de atividades regulamentadas,
esta aparece detalhada na norma de uma maneira estrita e pormenorizada, enquanto
que no caso dos concessionrios dos servios pblicos, o regime de sanes se
aproximaria mais ao do disciplinar interno da administrao sobre seus agentes (...);
d) Por ltimo, a inexistncia de um regime de possvel substituio na prestao, a
renunciabilidade, o carter negocivel da atividade diante de terceiros e a falta de
direito ao equilbrio econmico diferenciariam a posio do exercente de uma
atividade regulamentada do concessionrio.

Conclui-se o presente tpico fixando como premissa o fato de que os servios


educacionais privados ostentam a natureza jurdica de atividade privada de interesse
pblico. A consequncia que se extrai da fixao dessa premissa, consoante acima se
destacou a partir das lies de Gaspar Ario Ortiz, a de que a interveno estatal por
direo deve levar em considerao a circunstncia de que o regime jurdico aplicvel
ser o privado, com a possibilidade de mediante a edio de lei formal, estabelecer-se
uma funcionalizao da atividade privada, inclusive em termos contratuais, no sentido
da realizao do interesse pblico.291

291

Alexandre Santos Arago conclui que as atividades privadas de interesse pblico se tratam de
atividades que se localizam em um meio-termo entre os servios pblicos e as atividades econmicas
privadas. Aduz: As atividades de que estamos tratando so atividades econmicas privadas; no so
desenvolvidas pelo Estado, seja diretamente, seja atravs de concesso ou permisso. So prestadas pelos
particulares por direito prprio, mas o Estado as sujeita a um controle constante e que pode em alguns
aspectos imiscuir-se em elementos contratuais de prestao da atividade, para que ela, no apenas no
agrida o interesse pblico, mas tambm contribua para a sua realizao (ARAGO, Alexandre Santos.

91

2.3. A regulao setorial do segmento educacional privado: a interveno


por direo legislativa
2.3.1. Consideraes introdutrias
A passagem do modelo interventivo do Estado de bem-estar social para o
formato do moderno Estado Regulador, foi acompanhada primordialmente por uma
mudana na forma e na extenso da atividade interventiva estatal, mais que de objetivos
a serem buscados. Uma primeira alterao significativa refere-se abrangncia das
atividades que se sujeitaro a um regime de Direito Pblico e de Direito Privado. A
segunda diria respeito a uma inverso da relevncia do instrumento interventivo que
ser utilizado. Uma terceira caracterstica a de que a atuao regulatria do Estado no
se norteia apenas no sentido de corrigir, atenuar o eliminar defeitos do mercado, mas
admite a possibilidade de uma atuao voltada a propiciar a realizao de certos valores
de natureza poltica ou social. Finalmente, como uma quarta caracterstica, destaca-se a
institucionalizao de mecanismos de disciplina permanente da atividade econmica
privada, passando-se de um estgio de regramento esttico para uma concepo de
regramento dinmico. 292
Se para determinados segmentos da economia o formato das agncias
reguladoras apresentou-se como soluo (ou no) aos problemas que se apresentavam,
no campo da regulao do setor educacional privado restou mantida a mesma frmula
longeva de estruturao hierquico-burocrtica, sob o comando de uma estrutura
ministerial federal.
Os problemas inerentes estrutura regulatria atualmente existente no mbito do
segmento educacional decorrem de diversos fatores, contudo, lastreado na avaliao
realizada no tpico anterior, onde sequer a natureza jurdica dos servios educacionais
privados apresenta-se pacfica, pode-se afirmar que a reunio no mesmo corpo
burocrtico-ministerial das estruturas regulatrias do servio pblico de ensino e do
servio educacional privado em nada contribuem para a modernizao da prpria
atividade regulatria.
O modo de realizao do bem-comum em um Estado regulador consiste na
Direito dos servios pblicos, op. cit., p. 195).

92

prpria efetivao da atividade regulatria, concretizada, basicamente, com a edio de


normas e outras providncias orientadas a influir sobre a atuao das pessoas e
instituies.293
O estabelecimento de regras de conduta e de controle ser pautado pela busca do
interesse pblico, sendo que no mbito das atividades econmicas esse conjunto de
medidas a serem desenvolvidas pelo Estado encontrar-se-o abarcadas no conceito de
poder polcia.294 Maria Sylvia Zanella Di Pietro menciona que a atividade educacional
se enquadraria no tanto no mbito na regulao econmica, mas naquela que denomina
de regulao social. Pautada nessa ordem de ideias estabelece um conceito amplo de
regulao com o fito de abarcar tanto a regulao econmica, quanto a regulao
social:
[] a regulao constitui-se como o conjunto de regras de conduta e de controle da
atividade econmica pblica e privada e das atividades sociais no exclusivas do
Estado, com a finalidade de proteger o interesse pblico.295

Atualizando a compreenso do exerccio do poder de polcia, dissociado dos


ranos oitocentistas, e adequando-o aos parmetros e objetivos do moderno Estado
regulador, Carlos Ari Sundfeld296 cunha a expresso administrao ordenadora, a qual
congregaria as operaes estatais de regulao do setor privado (e, portanto, ligadas
aquisio, exerccio e sacrifcio de direitos privados), com o emprego do poder de
autoridade.
A ideia de administrao ordenadora nega a existncia de uma faculdade
administrativa, estruturalmente distinta das demais, ligada limitao dos direitos
individuais. Somente a lei, de forma exclusiva, poderia originariamente regular os
direitos, sendo que as operaes administrativas destinadas a disciplinar a vida privada
apresentar-se-iam, semelhana das outras, como aplicao da lei. Tem-se, portanto,
que enquanto a noo de poder de polcia ressaltava o suposto poder da Administrao
de interferir na liberdade e propriedade dos indivduos, regulando-as em nome da boa
ordem da coisa pblica, a de administrao ordenadora nasceria justamente com o fito
292

JUSTEN FILHO, MARAL. O direito das agncias reguladoras independentes, op. cit., 24-25.
JUSTEN FILHO, MARAL. O direito das agncias reguladoras independentes, op. cit., 27.
294
DI PIETRO, Maria Zylvia Zanella. Limites da funo reguladora das agncias diante do princpio da
legalidade. In: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. (Org). Direito regulatrio: temas polmicos. Belo
Horizonte: Frum, 2009, p. 26.
295
DI PIETRO, Maria Zylvia Zanella. Direito regulatrio:..., op. cit., p. 22.
296
SUNDFELD, Carlos Ari. Direito administrativo ordenador. So Paulo: Malheiros Editores, 1993, p.
293

93

de neg-lo, atualizando-o.297
A administrao ordenadora pressupe a disciplina da ao dos indivduos
enquanto atuantes em seu setor prprio, privado. Carlos Ari Sundfeld298 afirma que
quando os particulares atuam no campo estatal, estabelecem com a Administrao o que
denomina de relao jurdica especfica. Nessas circunstncias a Administrao detm
poderes especiais no trato com o particular. Por outro lado, quando atua no campo
privado, submete-se apenas a vnculo genrico com o Estado, caracterizado pelo poder
deste, atravs de lei, regulamentar as atividades privadas.
A Administrao ordenadora se desenvolveria, portanto, dentro da vinculao
genrica da Administrao com o particular gerando as seguintes consequncias:
a) O princpio da legalidade, na relao genrica, tem aplicao muito mais intensa. Os
poderes da Administrao frente aos particulares, quando atuam no campo privado, so
criao direta da lei. Logo a Administrao s os exercer se previstos em lei, como
previstos e atravs dos instrumentos expressamente conferidos. J na relao especfica,
entendem-se implcitos para a Administrao poderes de mando, fiscalizao e at de
extino do vnculo, independentemente de expressa previso legal. Em outros termos, a
lei apenas regulamenta os poderes que a Administrao necessariamente tem e que
ter, mesmo na omisso da lei.
b) Quando desenvolve atividade do Estado, em lugar dele, o particular vincula a
responsabilidade deste pelos prejuzos que produzir. Quando, ao contrrio, explora
atividade privada mesmo sob a administrao ordenadora os eventuais prejuzos
resultantes so de sua exclusiva responsabilidade.

Diante da diretriz anteriormente fixada no sentido de que o servio educacional


privado possui natureza jurdica de atividade privada de interesse pblico, extraiu-se a
concluso de que o campo de possibilidade da regulao a ser exercida sobre esse
segmento no poderia ocorrer nos mesmos moldes em que efetivada sobre os servios
pblicos educacionais promovidos pelo Estado.
Alexandre Santos Arago299 salienta que toda atividade privada de alguma
forma regulamentada, sendo que quando se utiliza a expresso atividades privadas
regulamentadas est-se referindo a uma especfica forma de regulamentao, setorial e

17.
SUNDFELD, Carlos Ari. Direito administrativo ordenador, op. cit., p. 17-18.
298
SUNDFELD, Carlos Ari. Direito administrativo ordenador, op. cit., p. 24.
299
Alexandre Santos Arago resgata as lies de Nicoletta Rangone: sob o aspecto subjetivo so
atividades privadas, mas que, em razo da sua funo, so atividades particulares sujeitas a um especial
regime publicstico; h, em outras palavras, atividades que no so imputveis Administrao Pblica,
mas sim iniciativa privada, mas que se sujeitam a um especial regime publicstico no derivado de uma
concesso (servio pblico em sentido imprprio). A evoluo destas consideraes levou formulao
da teoria dos ordenamentos setoriais (ARAGO, Alexandre Santos. Direito dos servios pblicos, op.
cit., p. 191).
297

94

funcionalizada.
Essas atividades privadas de interesse pblico, tal como o servio educacional
privado, face sua relao com o bem-estar da coletividade e diante de sua ntima relao
com o direito fundamental social educao, fazem com que a lei estabelea uma
exigncia de autorizao prvia para que possam vir a ser desenvolvidas, impondo uma
contnua sujeio regulao pelo poder pblico autorizante, a qual se concretiza pela
estipulao de um ordenamento jurdico setorial.300
A validade da exigncia de autorizao para o desenvolvimento das atividades
econmicas em sentido estrito sustentada pelo que dispe o artigo 170, pargrafo
nico,301 da Constituio de 1988, sendo necessrio que tal imposio seja estipulada
por meio de lei formal. No caso especfico da atividade educacional privada vislumbrase a desnecessidade de edio de lei formal para a fixao de tal requisito prvio, tendo
em vista que a prpria Constituio de 1988, em seu artigo 209, II,302 j estipulara que
seu exerccio dependeria de prvia autorizao pelo Poder Pblico.
Seguindo essa ordem de ideias, e alicerado nos parmetros em que a
administrao ordenadora pode atuar, conclui-se que esse ordenamento jurdico setorial
voltado para o segmento educacional privado somente poder estruturar-se a partir dos
dispositivos constitucionais que legitimam sua atuao interventiva e nas leis formais
editadas visando restringir e limitar o exerccio do direito livre iniciativa. Assim
sendo, mister apresentar-se em que bases a Constituio de 1988 permite iniciativa
privada o desenvolvimento da atividade educacional.
2.3.2. Os alicerces constitucionais para o exerccio da atividade educacional
privada
Consoante dispe o artigo 209, I e II,303 da Constituio de 1988, o ensino livre
300

ARAGO, Alexandre Santos. Direito dos servios pblicos, op. cit., p. 192.
CF/88: Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre
iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social,
observados os seguintes princpios: (...) Pargrafo nico. assegurado a todos o livre exerccio de
qualquer atividade econmica, independentemente de autorizao de rgos pblicos, salvo nos casos
previstos em lei.
302
CF/88: Art. 209. O ensino livre iniciativa privada, atendidas as seguintes condies: (...) II autorizao e avaliao de qualidade pelo Poder Pblico.
303
CF/88: Art. 209. O ensino livre iniciativa privada, atendidas as seguintes condies: I cumprimento das normas gerais da educao nacional; II - autorizao e avaliao de qualidade pelo
301

95

para que a iniciativa privada o desenvolva, condicionado ao cumprimento de trs


requisitos: a) submisso a um procedimento prvio de autorizao frente ao Poder
Pblico; b) sujeio constante fiscalizao do cumprimento das normas gerais de
educao; c) sujeio avaliao regular da qualidade do servio prestado.
Ainda que a Constituio de 1988 no tenha sido expressa em afirmar que a
densidade normativa desses requisitos seria estipulada por meio de lei formal,
compreende-se que essa seja a correta interpretao sistemtica dos comandos
constitucionais. Como delineado no tpico precedente, especialmente na anlise dos
julgamentos realizados pelo Supremo Tribunal Federal em matria de servio
educacional privado, o princpio constitucional da livre iniciativa foi amplamente
reconhecido como aplicvel a tal modalidade de servio, ressalvando-se, apenas, a
necessidade de concretamente equacion-lo frente aos demais fundamentos, princpios e
direitos constitucionais, tal como o prprio direito fundamental social educao.
Sendo-lhe aplicvel o princpio da livre iniciativa, o instrumental normativo
idneo para operar a imposio de restries e limitaes ao seu exerccio seria a lei
formal, premissa igualmente reconhecida pela doutrina j apresentada, bem como pelos
prprios Ministros do Supremo Tribunal Federal.
O fato da Constituio de 1988 ter estipulado em seu artigo 209 os requisitos
para o desenvolvimento da atividade educacional privada, inclusive a necessidade de
autorizao prvia, em momento algum importou numa declarao de inaplicabilidade
da regra geral destinada s atividades econmicas, inscrita no artigo 170, pargrafo
nico. No se verifica nenhuma incompatibilidade entre os dois dispositivos.304
Analisando-os em conjunto compreende-se que o constituinte pretendeu remeter
ao Poder Legislativo o juzo de conformao cabvel a cada atividade econmica, sendo
que para as atividades econmicas em sentido estrito o legislador realizaria o juzo de
conformao no s da oportunidade e da convenincia de se impor limites e restries,
mas tambm do contedo e forma com o qual estes se materializariam.
No caso especfico do servio educacional privado a nica alterao que se
percebe a de que o legislador constituinte entendeu por bem no remeter ao legislador
infraconstitucional o primeiro juzo de conformao acima indicado (oportunidade e
Poder Pblico.
RANIERI, Nina Beatriz. O poder e o limite do Estado na atividade educacional, op. cit., p. 31.

304

96

convenincia na imposio de limites e restries). No que concerne ao segundo juzo


de conformao (estipulao do contedo e forma com a qual se materializariam)
remanesceu integralmente aplicvel a regra geral inscrita no artigo 170, pargrafo nico,
da Constituio de 1988.
Essas seriam, em linhas gerais, as diretrizes constitucionais que norteariam o
exerccio da atividade interventiva estatal por direo legislativa, passando-se adiante
anlise de como as mesmas se operaram no plano concreto.305
2.3.2.1. Submisso a um procedimento prvio de autorizao estatal
A Constituio de 1988 estabeleceu a necessidade de prvia autorizao do
Poder Pblico para que iniciativa privada pudesse desenvolver os servios
educacionais. Sendo assim, dvida no h em relao existncia objetiva do requisto
em questo, entretanto, o termo autorizao tem-se prestado a uma utilizao nas mais
variadas acepes, especialmente no corpo do texto constitucional brasileiro de 1988.
Portanto, imperativa a realizao de uma incurso sobre o referido instituto, ainda que
no em carter exaustivo, para que se possa compreender em qual dos sentidos possveis
o legislador constituinte utilizou o termo autorizao ao inscrev-lo no artigo 209, II, da
Constituio de 1988, bem como os efeitos jurdicos de tal enquadramento no
procedimento regulatrio.
Romeu Felipe Bacellar Filho306 esclarece que tradicionalmente, em termos
constitucionais, a expresso autorizao era utilizada para significar um ato
administrativo unilateral, discricionrio e precrio, para atender necessidades coletivas
instveis ou de emergncia transitria.307
No parece ser a esta modalidade de autorizao que estejam fazendo referncia
305

Conforme apresentado na introduo deste trabalho, a competncia para legislar sobre educao e
ensino, nos termos do artigo 24, IX, da Constituio de 1988, concorrente, sendo que dado os objetivos
expositivos pretendidos na presente dissertao, restringir-se- a abordagem interveno por direo
legislativa federal e interveno por direo regulamentar realizado pela Unio, especialmente no
mbito no Ministrio da Educao.
306
BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. A natureza contratual das concesses e permisses de servio
pblico no Brasil, op. cit., p. 29-30.
307
Nesse mesmo sentido a conceituao clssica proposta por Sara Jane Leite de Farias: A autorizao
clssica conceituada com um ato administrativo discricionrio e precrio pelo qual o Poder Pblico
torna possvel ao pretendente a realizao de certa atividade, servio ou utilizao de determinados bens
particulares ou pblicos, de seu exclusivo ou predominante interesse, que a lei condiciona aquiescncia
prvia da Administrao (FARIAS, Sara Jane Leite de. Regulao jurdica dos servios autorizados. Rio

97

os artigos 209, II, e 170, pargrafo nico, da Constituio de 1988. Sara Jane Leite de
Farias308 assevera que a autorizao clssica seria unilateral pelo fato de que o pedido
no se incorporaria ao ato administrativo. Seria igualmente discricionria porque o
Poder Pblico decidiria discricionariamente sobre a convenincia ou no do
atendimento da pretenso. Finalmente, ostentaria a caracterstica da precariedade pelo
grau de revogabilidade que lhe seria inerente, bem como pela ausncia de direito
indenizao nos casos de sua revogao.
A prestao do servio educacional privado visa o cumprimento de mandamento
inscrito no artigo 205, da Constituio de 1988, consistente na busca do pleno
desenvolvimento da pessoa humana, seu preparo para o exerccio da cidadania e sua
qualificao para o trabalho, objetivos que no guardam qualquer espcie de pertinncia
lgica com a ideia de necessidades coletivas instveis ou de emergncia transitria.
Educao e ensino so processos que se desenvolvem ao longo de largos espaos de
tempo dadas suas prprias caractersticas intrnsecas, estando ligados a noes
exatamente opostas como planejamento, perenidade e estabilidade.
Visando superar as limitaes descritivas oferecidas pela concepo clssica das
autorizaes Alexandre Santos Arago prope a existncia de duas formas de
autorizao: a) por operao (tradicionais); b) operativas ou de funcionamento. Lastreia
sua construo nas lies de Juan Carlos Cassagne, o qual assevera:
Nas autorizaes de operao, o poder desta ltima se esgota com a emisso do ato, no
dando, salvo previso expressa em contrrio, origem a nenhum vnculo posterior com o
administrado. Ao revs, nas autorizaes de funcionamento h uma vinculao
permanente com a administrao, com a finalidade de tutelar o interesse pblico,
admitindo-se tanto na doutrina como na jurisprudncia espanhola a possibilidade de
modificao do contedo da autorizao para adapt-lo, constantemente, dita
finalidade, durante todo o tempo em que a atividade autorizada seja exercida.309

Nessa mesma linha conceitual Dinor Adelaide Musetti Grotti310 entende que a
Administrao Pblica, nas autorizaes operativas ou de funcionamento, poder
manter o particular sob diversos controles, os quais se iniciariam com a exigncia da

de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 66-67.


FARIAS, Sara Jane Leite de. Regulao jurdica dos servios autorizados, op. cit., 67-68.
309
ARAGO, Alexandre Santos. Direito dos servios pblicos, op. cit., p. 212. No mesmo sentido
verifica-se a doutrina de Eduardo Garca de Enterra e Toms-Ramn Fernndez (ENTERRA, Eduardo
Garca de. FERNNDEZ, Toms-Ramn. Curso de derecho administrativo, 10. ed., vol II. Madri: Civitas
Editorial, 2011, 144-145).
310
GROTTI, Dinor Adelaide Musetti. O servio pblico e a Constituio brasileira de 1988, op. cit. p.
121.
308

98

autorizao, e manter-se-iam ao longo do desenvolvimento da atividade autorizada. A


relao jurdica que se instaura entre Administrao Pblica e particular vai alm da
mera relao de trato instantneo a que a doutrina clssica faria aluso. Para essa jurista,
essa modalidade de autorizao seria ttulo jurdico habilitante do exerccio de um
determinado direito, o qual outorgaria legitimidade atuao do particular. No se
trataria de uma legitimidade indireta, tal como se apresenta nas concesses
administrativas, mas de instrumento de legitimao direta conferida pela Administrao,
mediante um ato de eficcia constitutiva.311
Carlos Ari Sundfeld312e Alexandre Santos Arago313 apresentam doutrina no
mesmo sentido, compreendendo no existir direito algum antes do ato de autorizao,
sendo evidente o carter constitutivo da autorizao para desenvolvimento de atividade
econmica em situaes como a dos servios educacionais privados.
Alexandre Santos Arago resgata importante lio oferecida por Jose Maria
Souvirn Morenilla, a qual se adequa com especial importncia ao segmento
educacional privado, visto a circunstncia do rgo regulatrio federal (Ministrio da
Educao), realizar a regulao tanto dos servios privados quando dos servios
pblicos de ensino:
A titularidade sobre as atividades privadas de interesse pblico no da Administrao,
mas dos particulares, que as levam a cabo (ainda que condicionadas obteno de uma
autorizao) em razo de sua livre iniciativa. A Administrao, portanto, no tem
poderes decisrios sobre o seu estabelecimento, permanncia, desenvolvimento e
extino, nem exerce sobre elas poderes domsticos, mas sim os prprios de sua
supremacia geral. Poder, pois condicionar o exerccio da atividade, mas no criar,
modificar ou extinguir tais servios como queira. Enfim, a posio do titular de tais
atividades no pode ser confundida com a de um gestor indireto dos servios pblicos
da Administrao (...). Os princpios do servio pblico no podem ser aplicados com
carter institucional e in totum atividade privada, nem ser exigidos com carter
vinculante dos seus operadores. A regulamentao dessas atividades com vista ao
interesse pblico pode demandar que se ajustem a algumas exigncias dessa natureza (p.
ex. por imperativo constitucional, no-discriminao e respeito aos direitos dos
consumidores), mas em caso algum poder haver uma sujeio global da atividade s
exigncias objetivas do servio pblico como tcnica institucional.314

A ideia acima referida afigura-se central na exposio do campo de


possibilidade da atuao interventiva do Estado no segmento educacional privado.
Parece ser absolutamente evidente o fato de que se deve dissociar a regulao da
311
GROTTI, Dinor Adelaide Musetti. O servio pblico e a Constituio brasileira de 1988, op. cit. p.
123.
312
SUNDFELD, Carlos Ari. Direito administrativo ordenador, op. cit., p. 44-45.
313
ARAGO, Alexandre Santos. Direito dos servios pblicos, op. cit., p. 216.

99

atividade voltada prestao de ensino pblico-estatal da atividade voltada prestao


de ensino privada. A questo relativa existncia de uma norma geral sobre a
educao, consistente na chamada Lei de Diretrizes e Bases da Educao (lei 9394/96)
poderia ser entendida como o estabelecimento das bases para a promoo do Ensino no
Brasil, sendo vlida a uniformizao do direcionamento Educao Pblica e
Educao Privada naquilo que se poderia chamar da ideia constitucional da educao ou
da ideia constitucional do ensino.
Todavia, a prpria dico constitucional que estabelece ser imperativa a
pluralidade de concepes educacionais e da atuao do ensino privado em conjunto
com o ensino pblico, no possibilita a admisso, ainda que pela via indireta, de que o
procedimento de edio do ato de autorizao acabe se prestando como instrumento de
ao estatal no sentido da imposio de uma da atuao do segmento educacional
privado semelhana daquilo que se deseja do ensino pblico.
Os limites regulatrios do ensino privado, conforme se extrai da passagem
acima mencionada, encontram-se nos objetivos constitucionalmente estabelecidos, no
tendo sido remetido ao Poder Executivo a faculdade de dirigir a atividade privada de
ensino, mas de estabelecer a regulamentao da legislao nacional sobre a educao
(artigo 174, caput, da Constituio de 1988).315
Ainda no campo das autorizaes de funcionamento, Alexandre Santos Arago
ressalta que estas no necessariamente estaro atreladas ideia de discricionariedade,
apesar de reconhecer que a tradio da doutrina ptria assim aponte, no tendo sido
adotada essa concepo pela Constituio de 1988. Podero existir, portanto,
autorizaes

que

decorram

simplesmente

do

preenchimento

dos

requisitos

objetivamente previstos em lei. 316


Parte da doutrina acaba diferenciando as autorizaes das licenas, consoante a
Administrao Pblica detenha ou no discricionariedade na sua outorga. Cid Tomanik
Pompeu317 vislumbra nas autorizaes para funcionamento de estabelecimento de
ensino a natureza jurdica do que denomina autorizao de polcia, a qual no direito
314

ARAGO, Alexandre Santos. Direito dos servios pblicos, op. cit., p. 217.
CF/88: Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econmica, o Estado exercer, na
forma da lei, as funes de fiscalizao, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor
pblico e indicativo para o setor privado.
316
ARAGO, Alexandre Santos. Direito dos servios pblicos, op. cit., p. 218.
317
POMPEU, Cid Tomanik. Autorizao administrativa, 3. ed. rev. atual. e ampl. So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2009, 169-170.
315

100

italiano corresponderia licena. No se vislumbra na autorizao para funcionamento


de estabelecimento de ensino, portanto, uma modalidade de autorizao discricionria,
independentemente da nomenclatura utilizada pelo constituinte. Assim sendo, caso se
adote a dicotomia autorizao/licena conforme exista ou no discricionariedade,
poder-se-ia afirmar que tal autorizao em realidade teria natureza jurdica de licena.
Retornando ao espectro da atividade interventiva estatal por direo legislativa,
verifica-se que no plano federal os nicos dispositivos legais editados com o fito de
regular a autorizao para o funcionamento dos estabelecimentos de ensino privados
foram os artigo 7, II,318e 9, IX,319 da Lei Federal 9394/96, os quais acabaram
simplesmente silenciando sobre os contornos jurdicos formais e materiais para a sua
concesso. Por ostentar a natureza jurdica de norma geral sobre a educao, caberia
Unio, aos Estados e ao Distrito Federal editarem lei formal regulamentando o
procedimento e os requisitos para a concesso das referidas autorizaes, nos termos do
artigo 24, IX,320 da Constituio de 1988, o que, ao menos no plano federal, ainda no
ocorreu. Somente uma rpida meno no artigo 2, pargrafo nico, 321 da Lei Federal
10861/2004, denominada de Lei dos SINAES, acabou mencionado sua vinculao ao
processo de avaliao, a seguir abordado.
2.3.2.2. Sujeio constante fiscalizao do cumprimento das normas gerais
de educao e avaliao da qualidade do servio prestado
Pautado no corte metodolgico estabelecido na parte introdutria deste trabalho,
analisar-se- apenas a atividade interventiva estatal por direo legislativa federal.
Como ser demonstrado no prximo captulo, a interveno estatal por direo no
segmento educacional privado opera-se primordialmente pela edio de normas
infralegais (direo regulamentar). Sob esse prisma, constata-se a inexistncia de
318

Art. 7 O ensino livre iniciativa privada, atendidas as seguintes condies: (...); II - autorizao de
funcionamento e avaliao de qualidade pelo Poder Pblico;
319
Art. 9 A Unio incumbir-se- de: () IX - autorizar, reconhecer, credenciar, supervisionar e avaliar,
respectivamente, os cursos das instituies de educao superior e os estabelecimentos do seu sistema de
ensino.
320
CF/88: Art. 24. Compete Unio, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre:
(...); IX - educao, cultura, ensino e desporto.
321
Art. 2. (....): Pargrafo nico. Os resultados da avaliao referida no caput deste artigo constituiro
referencial bsico dos processos de regulao e superviso da educao superior, neles compreendidos o
credenciamento e a renovao de credenciamento de instituies de educao superior, a autorizao, o

101

legislao federal editada com o fito de regular o especfico procedimento de


fiscalizao dos estabelecimentos de ensino superior.
Quanto s normas gerais de educao,322 a atividade interventiva estatal por
direo legislativa j foi realizada com a edio da Lei Federal 9394/96, a qual
estabeleceu as diretrizes e bases para a educao nacional a serem seguidas tanto pelo
segmento pblico quando pelo segmento educacional privado.
Se em relao estipulao de procedimentos para a fiscalizao do ensino
superior no houve a edio de legislao federal, situao diversa ocorre no campo da
avaliao de qualidade do ensino superior privado, a qual se encontra regulada pela Lei
Federal 10861/2004, denominada de Lei dos SINAES, bem como pelo artigo 9, VI, VII
e VIII,323 da Lei de Diretrizes e Bases da Educao, Lei Federal 9394/96.
Por se tratar de requisito essencial ao desenvolvimento da atividade educacional
privada, entende-se que o mnimo que se esperaria com relao a uma lei federal sobre
procedimentos de avaliao do ensino superior fosse a estipulao de critrios ou
procedimentos para a definio do que se entenderia por qualidade. Sobre esse aspecto
especfico verifica-se que a Lei dos SINAES no estabeleceu o que se entenderia por
qualidade ou como a mesma seria aferida em termos objetivos. O artigo 2324 da Lei dos
SINAES pretendera oferecer critrios para a avaliao das instituies de ensino,
todavia, apenas elencou diretrizes absolutamente genricas, sem estabelecer como
seriam determinados os critrios positivos e negativos em cada item. A inexistncia de
reconhecimento e a renovao de reconhecimento de cursos de graduao.
Sobre a recorrente discusso sobre a natureza jurdica da Lei de Diretrizes e Bases da Educao como
sendo ou no norma geral, Jos Afonso da Silva assinala: A legislao concorrente da Unio sobre as
matrias indicadas supra se limitar a estabelecer normas gerais. Nisso a Constituio foi, s vezes,
redundante. Por exemplo, no art. 22, XXIV, d como privativo da Unio legislar sobre diretrizes e bases
da educao nacional, enquanto, no art. 24, IX, combinado como o 1, declara caber-lhe legislar sobre
normas gerais de educao. No h nisso incoerncia, como pode parecer. Legislar sobre diretrizes e
bases da educao nacional e sobre normas gerais de educao somam, no fundo, a mesma coisa
(SILVA, Jos Afonso. Curso de direito constitucional positivo, op. cit. p. 503).
323
Art. 9 A Unio incumbir-se- de: (...); VI - assegurar processo nacional de avaliao do rendimento
escolar no ensino fundamental, mdio e superior, em colaborao com os sistemas de ensino, objetivando
a definio de prioridades e a melhoria da qualidade do ensino; VII - baixar normas gerais sobre cursos de
graduao e ps-graduao; VIII - assegurar processo nacional de avaliao das instituies de educao
superior, com a cooperao dos sistemas que tiverem responsabilidade sobre este nvel de ensino;
324
Art. 2. O SINAES, ao promover a avaliao de instituies, de cursos e de desempenho dos
estudantes, dever assegurar: I avaliao institucional, interna e externa, contemplando a anlise global
e integrada das dimenses, estruturas, relaes, compromisso social, atividades, finalidades e
responsabilidades sociais das instituies de educao superior e de seus cursos; II o carter pblico de
todos os procedimentos, dados e resultados dos processos avaliativos; III o respeito identidade e
diversidade de instituies e de cursos; IV a participao do corpo discente, docente e tcnicoadministrativo das instituies de educao superior, e da sociedade civil, por meio de suas
322

102

estipulao regulatria no texto da lei formal versando sobre os contornos do processo


de avaliao no se coaduna com a premissa estabelecida no incio do presente tpico
no sentido de que o veculo idneo para a estipulao da atividade interventiva seria a
lei.
Sob o ponto de vista da potencial violao ao direito de livre iniciativa previsto
na Constituio de 1988, o pargrafo nico, desse mesmo artigo 2, apresenta contornos
de evidente inconstitucionalidade, visto que vincula abertamente os resultados aferidos
no processo de avaliao com os procedimentos regulatrios que sero impostos ao
segmento educacional privado. Igualmente estipula que os resultados das avaliaes
determinaro os rumos dos processos de credenciamento e de renovao de
credenciamento das instituies de educao superior, bem como os processos de
autorizao, reconhecimento e de renovao de reconhecimento de cursos de
graduao.
Denota-se que a extensa estipulao prevista no artigo 3,325 da Lei dos SINAES,
acaba por no outorgar a mnima densidade normativa sobre os contornos jurdicos da
figura inscrita no prprio texto da Constituio de 1988, denominada avaliao de
representaes.
Art. 3o A avaliao das instituies de educao superior ter por objetivo identificar o seu perfil e o
significado de sua atuao, por meio de suas atividades, cursos, programas, projetos e setores,
considerando as diferentes dimenses institucionais, dentre elas obrigatoriamente as seguintes: I a
misso e o plano de desenvolvimento institucional; II a poltica para o ensino, a pesquisa, a psgraduao, a extenso e as respectivas formas de operacionalizao, includos os procedimentos para
estmulo produo acadmica, as bolsas de pesquisa, de monitoria e demais modalidades; III a
responsabilidade social da instituio, considerada especialmente no que se refere sua contribuio em
relao incluso social, ao desenvolvimento econmico e social, defesa do meio ambiente, da
memria cultural, da produo artstica e do patrimnio cultural; IV a comunicao com a sociedade; V
as polticas de pessoal, as carreiras do corpo docente e do corpo tcnico-administrativo, seu
aperfeioamento, desenvolvimento profissional e suas condies de trabalho; VI organizao e gesto
da instituio, especialmente o funcionamento e representatividade dos colegiados, sua independncia e
autonomia na relao com a mantenedora, e a participao dos segmentos da comunidade universitria
nos processos decisrios; VII infra-estrutura fsica, especialmente a de ensino e de pesquisa, biblioteca,
recursos de informao e comunicao; VIII planejamento e avaliao, especialmente os processos,
resultados e eficcia da auto-avaliao institucional; IX polticas de atendimento aos estudantes; X
sustentabilidade financeira, tendo em vista o significado social da continuidade dos compromissos na
oferta da educao superior.
1. Na avaliao das instituies, as dimenses listadas no caput deste artigo sero consideradas de
modo a respeitar a diversidade e as especificidades das diferentes organizaes acadmicas, devendo ser
contemplada, no caso das universidades, de acordo com critrios estabelecidos em regulamento,
pontuao especfica pela existncia de programas de ps-graduao e por seu desempenho, conforme a
avaliao mantida pela Fundao Coordenao de Aperfeioamento de Pessoal de Nvel Superior
CAPES.
2o Para a avaliao das instituies, sero utilizados procedimentos e instrumentos diversificados,
dentre os quais a auto-avaliao e a avaliao externa in loco.
3o A avaliao das instituies de educao superior resultar na aplicao de conceitos, ordenados em

325

103

qualidade. A remisso desses parmetros jurdicos interventivos para uma conformao


pela via regulamentar (ou at mesmo infra-regulamentar, se considerar-se a ideia de
regulamento em um sentido mais estrito), no aparenta se encontrar em consonncia
com o instrumento jurdico idneo para a materializao da atividade interventiva.
Ainda sobre a estipulao do processo de avaliao inscrito no artigo 3, da Lei
dos SINAES, Luiz Tropardi Filho326 assinala que a lei em questo submete todas as
instituies de ensino privadas ao sistema federal de ensino, sujeitando-as ao mesmo
sistema de avaliao promovido pelo Ministrio da Educao. Tal circunstncia
desconsideraria as peculiaridades de cada regio do Brasil e as singularidades de cada
instituio de ensino. Em outras palavras, o Ministrio da Educao estabelece os
mesmos critrios de avaliao e padres de qualidade tanto para universidades,
comprometidas com pesquisa e extenso, quanto para instituies no-universitrias,
que tm como nico objetivo o ensino, em cursos de graduao.
Para melhor compreenso desse ponto especfico importante que se esclarea
que no existe no texto constitucional, na Lei de Diretrizes e Bases da Educao ou em
qualquer outra lei federal, um dispositivo que determine que todas as instituies de
ensino superior devam, necessariamente, desenvolver pesquisa e extenso, ou para que
possuam planos de carreira para seus docentes (na esfera privada), entretanto, tais
critrios so consignados como pontos de avaliao os quais ao final determinaro os
rumos da atividade econmica desenvolvida por essas instituies e, em determinados
casos, sua prpria extino.
Como fora anteriormente destacado, a prpria dico constitucional que
estabelece ser imperativa a pluralidade de concepes educacionais e da atuao do
ensino privado em conjunto com o ensino pblico, no possibilita a admisso, ainda que
pela via indireta, de que procedimentos de autorizao, de credenciamento ou mesmo
de avaliao, possam se prestar como instrumento de ao estatal no sentido da
imposio de pensamento nico, de concepo educacional nica, de forma de
estruturao nica, ou qualquer outro mecanismo que confronte a aspirao
constitucional a uma sociedade plural. Novamente salienta-se que os limites
regulatrios do ensino privado encontram-se estabelecidos constitucionalmente, no
uma escala com 5 (cinco) nveis, a cada uma das dimenses e ao conjunto das dimenses avaliadas.
TROPARDI FILHO, Luiz. A explorao da atividade educacional pela iniciativa privada, op. cit., p.
229.
326

104

tendo sido remetido ao Poder Executivo a faculdade de dirigir ou conformar a atividade


privada de ensino por fora de expediente oblquos.
Em relao avaliao dos cursos de graduao a Lei dos SINAES, em seu
artigo 4,327 incorreu nas mesmas inconstitucionalidades acima destacadas. Detecta-se
situao no mnimo curiosa em termos de produo normativa voltada para a
interveno estatal no segmento educacional privado, onde o Plano Nacional de
Educao (Lei Federal 10172/2001) apresenta-se como norma-objetivo, e silencia sobre
o que se entenda por processos de avaliao ou sobre o que se entenda por qualidade do
ensino superior privado, a Lei de Diretrizes e Bases da Educao (Lei Federal 9394/96)
igualmente silencia, e a Lei dos SINAES (Lei Federal 10861/2004), aps indicar
dezenas de conceitos vagos ou ambguos, remete regulamentao pelo Poder
Executivo.
A avaliao dos estudantes dos cursos de graduao realizada por meio do
Exame Nacional de Desempenho dos Estudantes, cujas diretrizes inscritas no artigo
5,328 da Lei dos SINAES, apresentam os mesmos vcios indicados em relao
avaliao das instituies de ensino e dos cursos de graduao.
Talvez nesse ponto no resida somente um problema de matriz normativa, mas
um dilema entre liberdade e controle dos prprios mecanismos de produo e
reproduo social. A legislao consagra a liberdade de ensino, portanto, liberdade do
que se ensina e como se ensina. Todavia, se estabelece que certos padres de qualidade
devero ser atingidos pelos alunos de graduao. Para que se possa cobrar um contedo
mnimo necessrio que se estabelea esse contedo mnimo. Para que se possa aferir
qualidade necessrio que se estabelea o que ser compreendido como qualidade.

327
Art. 4o A avaliao dos cursos de graduao tem por objetivo identificar as condies de ensino
oferecidas aos estudantes, em especial as relativas ao perfil do corpo docente, s instalaes fsicas e
organizao didtico-pedaggica.
1o A avaliao dos cursos de graduao utilizar procedimentos e instrumentos diversificados, dentre os
quais obrigatoriamente as visitas por comisses de especialistas das respectivas reas do conhecimento.
2o A avaliao dos cursos de graduao resultar na atribuio de conceitos, ordenados em uma escala
com 5 (cinco) nveis, a cada uma das dimenses e ao conjunto das dimenses avaliadas.
328
Art. 5o A avaliao do desempenho dos estudantes dos cursos de graduao ser realizada mediante
aplicao do Exame Nacional de Desempenho dos Estudantes - ENADE.
1o O ENADE aferir o desempenho dos estudantes em relao aos contedos programticos previstos
nas diretrizes curriculares do respectivo curso de graduao, suas habilidades para ajustamento s
exigncias decorrentes da evoluo do conhecimento e suas competncias para compreender temas
exteriores ao mbito especfico de sua profisso, ligados realidade brasileira e mundial e a outras reas
do conhecimento.

105

Todas as estipulaes vagas, de contedo indeterminado ou ambguas, existentes


no ato legislativo interventivo federal poderiam no redundar na qualificao jurdica de
invlidas (inconstitucionais) no fosse a circunstncia j apresentada anteriormente no
sentido de que a autorizao prevista na Constituio apresenta-se como uma
autorizao operativa, estabelecendo uma relao dinmica entre as instituies de
ensino superior privado e o Poder Pblico, mediada exatamente pelos instrumentos de
fiscalizao e de avaliao determinados constitucionalmente. Tal gravame apresentase evidente diante do contedo previsto no artigo 10,329 da Lei dos SINAES, o qual
estabelece que aquelas instituies de ensino que tiverem resultados insatisfatrios
(outro conceito vago ou indeterminado), tero que firmar termo de compromisso para
poderem continuar realizando sua atividade econmica e exercitando sua livre
iniciativa, podendo chegar ao limite da suspenso ou da cassao de sua autorizao de
funcionamento.
Sobre a avaliao dos estudantes ainda seria importante frisar o que dispe o
artigo 5, pargrafo 8,330 da Lei dos SINAES, o qual delega poderes totais sobre a
determinao do que se entenderia por avaliao dos alunos a uma comisso de experts,
os quais sero escolhidos a critrio nico e exclusivo de representantes do Poder
Executivo. A adoo de critrios tcnicos para determinao de algo que a lei
denominou de conceitos, graduados de 1 a 5, consoante parmetros que somente esses
especialistas sabero, no parece realmente ser critrio idneo para que se validade a
329

Art. 10. Os resultados considerados insatisfatrios ensejaro a celebrao de protocolo de


compromisso, a ser firmado entre a instituio de educao superior e o Ministrio da Educao, que
dever conter:
I o diagnstico objetivo das condies da instituio;
II os encaminhamentos, processos e aes a serem adotados pela instituio de educao superior com
vistas na superao das dificuldades detectadas;
III a indicao de prazos e metas para o cumprimento de aes, expressamente definidas, e a
caracterizao das respectivas responsabilidades dos dirigentes;
IV a criao, por parte da instituio de educao superior, de comisso de acompanhamento do
protocolo de compromisso.
1o O protocolo a que se refere o caput deste artigo ser pblico e estar disponvel a todos os
interessados.
2o O descumprimento do protocolo de compromisso, no todo ou em parte, poder ensejar a aplicao
das seguintes penalidades:
I suspenso temporria da abertura de processo seletivo de cursos de graduao;
II cassao da autorizao de funcionamento da instituio de educao superior ou do reconhecimento
de cursos por ela oferecidos;
III advertncia, suspenso ou perda de mandato do dirigente responsvel pela ao no executada, no
caso de instituies pblicas de ensino superior.
330
Art. 5. (...) 8o A avaliao do desempenho dos alunos de cada curso no ENADE ser expressa por
meio de conceitos, ordenados em uma escala com 5 (cinco) nveis, tomando por base padres mnimos

106

atuao interventiva estatal por direo legislativa.


Em termos educacionais certamente se conseguir reunir inmeras comisses de
especialistas, de incontestvel conhecimento tcnico, com formao acadmica distinta,
linhas ideolgicas talvez at antagnicas, os quais proporo critrios de avaliao e
conceitos de qualidade provavelmente distintos. Todos os argumentos anteriormente
oferecidos em relao idoneidade do instrumento interventivo estatal lei -, aliados ao
reconhecimento do princpio da livre iniciativa aos servios educacionais privados, sem
olvidar-se dos princpios que regem a atividade de ensino (pluralidade de concepes
pedaggicas e de ideias), fazem com que efetivamente no se possa reconhecer a
constitucionalidade da pura e simples renncia do dever de legislar que se vislumbra no
contedo da Lei dos SINAES, salvo na hiptese da aceitao de que o Poder Executivo
j possuiria tal atribuio normativa originariamente ou poderia receb-la por delegao
ou autorizao do Poder Legislativo.
Em termos prticos, todo e qualquer contedo normativo pertinente ao conceito
de avaliao ou em termos de qualidade foi remetido e entregue ao critrio do Poder
Executivo. Como ser melhor abordado no terceiro captulo, em termos de legitimao
democrtica, no bojo da construo das decises burocrtico-ministeriais, os artigos
6331 e 7,332 da Lei dos SINAES, remetem-nas Comisso Nacional de Avaliao da
estabelecidos por especialistas das diferentes reas do conhecimento.
Art. 6o Fica instituda, no mbito do Ministrio da Educao e vinculada ao Gabinete do Ministro de
Estado, a Comisso Nacional de Avaliao da Educao Superior CONAES, rgo colegiado de
coordenao e superviso do SINAES, com as atribuies de:
I propor e avaliar as dinmicas, procedimentos e mecanismos da avaliao institucional, de cursos e de
desempenho dos estudantes;
II estabelecer diretrizes para organizao e designao de comisses de avaliao, analisar relatrios,
elaborar pareceres e encaminhar recomendaes s instncias competentes;
III formular propostas para o desenvolvimento das instituies de educao superior, com base nas
anlises e recomendaes produzidas nos processos de avaliao;
IV articular-se com os sistemas estaduais de ensino, visando a estabelecer aes e critrios comuns de
avaliao e superviso da educao superior;
V submeter anualmente aprovao do Ministro de Estado da Educao a relao dos cursos a cujos
estudantes ser aplicado o Exame Nacional de Desempenho dos Estudantes - ENADE;
VI elaborar o seu regimento, a ser aprovado em ato do Ministro de Estado da Educao;
VII realizar reunies ordinrias mensais e extraordinrias, sempre que convocadas pelo Ministro de
Estado da Educao.
332
Art. 7o A CONAES ter a seguinte composio:
I 1 (um) representante do INEP;
II 1 (um) representante da Fundao Coordenao de Aperfeioamento de Pessoal de Nvel Superior
CAPES;
III 3 (trs) representantes do Ministrio da Educao, sendo 1 (um) obrigatoriamente do rgo
responsvel pela regulao e superviso da educao superior;
IV 1 (um) representante do corpo discente das instituies de educao superior;
V 1 (um) representante do corpo docente das instituies de educao superior;
331

107

Educao Superior CONAES, cujos membros so indicados pelo Ministro da


Educao ou pelo Presidente da Repblica, deixando que os casos omissos e os demais
detalhes em termos do processo de avaliao sejam regulados ao talando daquele, nos
termos do artigo 10333 da referida lei.
Alexandre dos Santos Arago faz importante comentrio sobre os limites
existentes imposio regulatria, destacando que em se tratando de atividade privada,
existiria um direito subjetivo entrada e permanncia no mercado, que, naturalmente,
poderia ser limitado por normas de Direito Pblico, ainda mais quando a atividade for
fortemente regulamentada em razo do seu liame com os interesses da coletividade,
todavia, mesmo nesses casos, haver um mnimo daquele direito subjetivo de iniciativa
privada que dever ser sempre resguardado contra qualquer interesse coletivo, por mais
relevante que seja. 334
Referido jurista ainda destaca que uma das formas mais comuns de se realizar
uma violao do ncleo essencial do direito iniciativa privada nas atividades privadas
regulamentadas, desnaturando-as, trat-las como se servio pblico fosse, impondolhe quantitativa ou qualitativamente obrigaes excessivas.335 No se nega o fato de que
as atividades privadas reguladas, como o especfico caso atividade privada de ensino,
possam vir a ser funcionalizadas para a realizao das polticas pblicas do setor
educacional, entretanto, tal procedimento de funcionalizao no pode chegar ao ponto
VI 1 (um) representante do corpo tcnico-administrativo das instituies de educao superior;
VII 5 (cinco) membros, indicados pelo Ministro de Estado da Educao, escolhidos entre cidados com
notrio saber cientfico, filosfico e artstico, e reconhecida competncia em avaliao ou gesto da
educao superior.
1o Os membros referidos nos incisos I e II do caput deste artigo sero designados pelos titulares dos
rgos por eles representados e aqueles referidos no inciso III do caput deste artigo, pelo Ministro de
Estado da Educao.
2o O membro referido no inciso IV do caput deste artigo ser nomeado pelo Presidente da Repblica
para mandato de 2 (dois) anos, vedada a reconduo.
3o Os membros referidos nos incisos V a VII do caput deste artigo sero nomeados pelo Presidente da
Repblica para mandato de 3 (trs) anos, admitida 1 (uma) reconduo, observado o disposto no
pargrafo nico do art. 13 desta Lei.
4o A CONAES ser presidida por 1 (um) dos membros referidos no inciso VII do caput deste artigo,
eleito pelo colegiado, para mandato de 1 (um) ano, permitida 1 (uma) reconduo.
5o As instituies de educao superior devero abonar as faltas do estudante que, em decorrncia da
designao de que trata o inciso IV do caput deste artigo, tenha participado de reunies da CONAES em
horrio coincidente com as atividades acadmicas.
6o Os membros da CONAES exercem funo no remunerada de interesse pblico relevante, com
precedncia sobre quaisquer outros cargos pblicos de que sejam titulares e, quando convocados, faro
jus a transporte e dirias.
333
Art. 14. O Ministro de Estado da Educao regulamentar os procedimentos de avaliao do SINAES.
334
ARAGO, Alexandre Santos. Direito dos servios pblicos, op. cit., p. 202.
335
ARAGO, Alexandre Santos. Direito dos servios pblicos, op. cit., p. 208.

108

de forar que as prprias instituies de ensino as executem.336


2.3.2.3. A LDBE e a capacidade de autofinanciamento
Delineados os contornos constitucionais que impe requisitos ao exerccio da
livre iniciativa no segmento educacional privado, vislumbra-se que a Lei de Diretrizes e
Bases da Educao (Lei Federal 9394/96), em seu artigo 7, III,337 acabou por estipular
um requisito novo, inexistente naquilo que se previu no artigo 209 da Constituio de
1988.
Nina Beatriz Ranieri, analisando a circunstncia do acrscimo operado pela Lei
de

Diretrizes

Bases

da

Educao,

pronunciou-se

no

sentido

de

sua

inconstitucionalidade:
Neste caso, extrapolou completamente o limite estabelecido pela Constituio Federal.
E, repito, a lei, aqui, no poderia inovar estabelecendo uma exigncia que no tem
natureza diretivo-basilar. No consigo compreender em que medida a capacidade de
autofinanciamento possa ser uma diretriz do sistema nacional de educao. No consigo
compreender. Poderia ser uma base? Estaria o Governo preocupado em garantir
educao para todos, uma vez que s poderiam se estabelecer aquelas instituies que
comprovadamente tivessem capacidade de autofinanciamento? No o que diz o Art.
170 da Constituio! No o que diz o Pargrafo nico do Art. 170, segundo o qual a
atividade econmica livre, independentemente de autorizao de rgos pblicos,
salvo nos casos previstos em lei. A ordem econmica e financeira estabelecida em nossa
Constituio e os princpios que regem a atividade econmica, em nosso sistema
constitucional, no exigem comprovao prvia de autofinanciamento para a atividade
educacional. E esse dispositivo da LDB, ou seja, o inciso III, eu considero
inconstitucional, por ferir o Art. 170 e Pargrafo nico da Constituio, bem como os
princpios que devem orientar a atividade educacional.338

Luiz Tropardi Filho339 esposa entendimento no mesmo sentido, asseverando que


a delimitao constitucional j teria realizado o juzo de conformao sobre o campo de
possibilidade do exerccio da atividade educacional privada.
No obstante a flagrante inovao realizada, a qual no se considera idnea em
termos de interveno estatal por direo legislativa, cumpriria destacar-se que
novamente os termos inscritos no referido dispositivo legal se apresentam como
conceitos vagos ou indeterminados, sendo de discutvel constitucionalidade seja
336

ARAGO, Alexandre Santos. Direito dos servios pblicos, op. cit., p. 209.
Art. 7 O ensino livre iniciativa privada, atendidas as seguintes condies: (...); III - capacidade de
autofinanciamento, ressalvado o previsto no art. 213 da Constituio Federal.
338
RANIERI, Nina Beatriz. O poder e o limite do Estado na atividade educacional, op. cit., p. 36-37.
339
TROPARDI FILHO, Luiz. A explorao da atividade educacional pela iniciativa privada, op. cit. p.
231.
337

109

possvel a lei estabelecer requisito restritivo ao exerccio do direito livre iniciativa,


materializado em conceito que sequer se localiza no plano do direito, permanecendo ao
critrio elstico e extrajurdico da cincia da administrao.
2.3.3. A regulao da atividade educacional privada na perspectiva do
Superior Tribunal de Justia
No presente tpico no se pretende realizar uma profunda anlise de todas as
formas com as quais os Estado, mediante o exerccio de funo legislativa, estabelece
normas que pretendam promover o equilbrio entre os direitos constitucionais
liberdade de iniciativa e livre concorrncia, diante dos demais direitos igualmente
consagrados na Constituio de 1988, em especial o direito educao, mas tentar
demonstrar, pela anlise da viso do Superior Tribunal de Justia, que apesar do
cotidiano debate sobre a natureza jurdica da atividade educacional privada, esta vem
judicialmente sendo considerada como atividade econmica em sentido estrito.
A interveno do Estado opera-se mediante a imposio legislativa de restries
liberdade de contratar (limitaes no imanentes, na classificao de Larenz
anteriormente referida), na linha do que se poderia chamar de um dirigismo contratual
moderado, diante da especial relevncia dos valores constitucionais igualmente
consagrados, mas que necessitam harmonizar-se no plano dinmico da realidade
subjacente norma.
A perspectiva que se oferece, portanto, j se funda na superao do debate sobre
a possibilidade ou no interveno estatal na determinao do contedo dos contratos
de prestao de servio educacionais pela via legislativa, questo decidida no
julgamento da Adin 319-4 anteriormente analisado.340
340

Como salienta Romeu Felipe Bacellar Filho, uma das formas de interveno estatal no domnio
econmico consiste exatamente na represso ao abuso de poder econmico, na forma do artigo 173,
pargrafo 4, da CF-88. (BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Direito Administrativo, op. cit., p. 122).
Sobre o julgamento da Adin 319-4 e a possibilidade de controle prvio dos preos dos contratos por abuso
de poder econmico, Luis Roberto Barroso assinalou que essa deciso valeu-se em parte desse dispositivo
como fundamento da deciso ao final proferida, todavia, em uma perspectiva mais retrica, fruto das
circunstncia particulares daquele caso, do que efetivamente sob o ponto de vista normativo. No caso
examinado no houve demonstrao da ocorrncia de abuso de poder econmico, atuando o legislador em
carter preventivo, ou seja, impondo muito mais uma limitao ordenadora atividade do particular para
a salvaguarda do interesse pblico do que efetivamente atuando na represso a abuso, ainda que nesse
sentido se tenha pontualmente apresentado argumentos. Em outras palavras, a atuao foi cautelar, pela
via legislativa, no para reprimir, mas para evitar que fosse necessria futura represso, em suma, para

110

Os artigos 5341 e 6342 da Lei 9870, de 23 de novembro de 1999, so um


exemplo claro da situao relativa em que se encontram os contratos de prestao de
servio no segmento educacional privado. Na mesma medida em que reconhece a
liberdade no estabelecimento das bases contratuais opera-se uma reduo no campo das
possibilidades que so conferidas s partes no exerccio de tal liberdade.
Reconhece o direito ao contratante efetivamente matriculado em ter reconhecido
seu direito renovao da matrcula, salvo se esteja inadimplente, mas restringe a
possibilidade que normalmente existiria nas relaes contratuais privadas de impor
sanes por descumprimento contratual, especialmente quelas que possuam reflexos no
processo ensino-aprendizagem e no direito do educando.
As tradicionais regras de natureza privada, oriundas do Cdigo Civil, so
ajustadas a partir do encontro com as novas regras de ordem pblica, construindo um
regime jurdico novo, hbrido, que no se adequa, de forma alguma, tradicional
dicotomia pblico-privado.
A promoo dessa harmonizao, pelo exerccio da funo legislativa,
reconhecida pelo Superior Tribunal de Justia quando preceitua que por essa via que
se estabelecer o regime jurdico contratual diferenciado aplicvel s atividades
atuar de forma a ordenar a atuao do particular, conformando a atuao do particular aos lindes do
interesse pblico (BARROSO. Luis Roberto. A ordem econmica constitucional e os limites atuao
estatal no controle de preos. Revista Eletrnica de Direito Administrativo Econmico (REDAE),
Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Pblico, n. 14, maio/junho/julho, 2008. Disponvel na internet: <
http://www.direitodoestado.com.br/redae.asp>. Acesso em 14 de janeiro de 2011).
341
Art. 5o Os alunos j matriculados, salvo quando inadimplentes, tero direito renovao das
matrculas, observado o calendrio escolar da instituio, o regimento da escola ou clusula contratual.
342
Art. 6o So proibidas a suspenso de provas escolares, a reteno de documentos escolares ou a
aplicao de quaisquer outras penalidades pedaggicas por motivo de inadimplemento, sujeitando-se o
contratante, no que couber, s sanes legais e administrativas, compatveis com o Cdigo de Defesa do
Consumidor, e com os arts. 177 e 1.092 do Cdigo Civil Brasileiro, caso a inadimplncia perdure por
mais de noventa dias.
1o O desligamento do aluno por inadimplncia somente poder ocorrer ao final do ano letivo ou, no
ensino superior, ao final do semestre letivo quando a instituio adotar o regime didtico semestral.
2o Os estabelecimentos de ensino fundamental, mdio e superior devero expedir, a qualquer tempo, os
documentos de transferncia de seus alunos, independentemente de sua adimplncia ou da adoo de
procedimentos legais de cobranas judiciais.
3o So asseguradas em estabelecimentos pblicos de ensino fundamental e mdio as matrculas dos
alunos, cujos contratos, celebrados por seus pais ou responsveis para a prestao de servios
educacionais, tenham sido suspensos em virtude de inadimplemento, nos termos do caput deste artigo.
4o Na hiptese de os alunos a que se refere o 2o, ou seus pais ou responsveis, no terem
providenciado a sua imediata matrcula em outro estabelecimento de sua livre escolha, as Secretarias de
Educao estaduais e municipais devero providenci-la em estabelecimento de ensino da rede pblica,
em curso e srie correspondentes aos cursados na escola de origem, de forma a garantir a continuidade de
seus estudos no mesmo perodo letivo e a respeitar o disposto no inciso V do art. 53 do Estatuto da
Criana e do Adolescente.

111

econmicas de especial interesse pblico, na qual ser possvel, inclusive, estipular-se


previso no sentido da impossibilidade do desligamento do aluno antes do trmino do
ano letivo ou, no ensino superior, do semestre letivo.343
Esse regime contratual diferenciado encontra sua origem e seus limites no texto
constitucional, todavia, diante da coliso de direitos acima referida, entende o Superior
Tribunal de Justia ser possvel ao legislador, mediante a edio de lei formal,
equacionar normativamente os valores em aparente conflito, operando o recorte no
grande espectro das possibilidades contratuais que normalmente seriam inerentes ao
primado da livre iniciativa, fundamento da Repblica e da ordem econmica. O
destaque realizado diante da abordagem que se empreender no captulo seguinte,
quando se tratar do exerccio de funo normativa pelo Poder Executivo, e os
contornos que a ordem constitucional vigente lhe impe.
Situao semelhante igualmente equacionada pelo Superior Tribunal de Justia
quando afirma reiteradamente ser vedado instituio de ensino contratada realizar a
reteno de diploma de aluno inadimplente, por entender que se trata de penalidade
pedaggica imposta em virtude de inadimplncia, nos termos do artigo 6 da Lei
9870/99.344

343

Nesse sentido os seguintes precedentes do Superior Tribunal Justia: REsp 1.081.936-SP, Relator Min.
Benedito Alves; DJe 26-11-2008; REsp 837.580-MG, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 31-05-2007; REsp
660.439-RS, Min. Eliana Calmon, DJ 27-06-2005; REsp 637.617-RJ, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes
Direito, DJ 03-10-2005.
344
Nesse sentido os seguintes precedentes do Superior Tribunal de Justia: REsp 913.917-ES, Rel. Min.
Mauro Campbell Marques, DJ 12-09-2008; AgRg no REsp 637.204-PR, Rel. Min. Francisco Falco, DJ.
03.11.2004 e REsp 223.396-MG, Rel. Min. Garcia Vieira, DJ 29-11-1999)

112

CAPTULO 3. A ATIVIDADE NORMATIVA DO PODER EXECUTIVO


E A REGULAO DO SEGMENTO EDUCACIONAL PRIVADO
3.1. O Poder Executivo e a interveno por direo regulamentar
Para efeitos de apresentao deste trabalho ofereceu-se no captulo anterior uma
proposta classificatria das modalidades de interveno estatal por direo, consoante o
instrumento utilizado para veicul-la, ficando assim estabelecida: i) interveno por
direo legislativa; ii) interveno por direo regulamentar. Na primeira modalidade,
por direo legislativa, o Estado regularia as atividades econmicas por meio da edio
de leis ou outras normas com fora de lei, sendo que na segunda, por direo
regulamentar, a atividade regulatria do Estado seria desenvolvida mediante a
expedio de regulamentos em sentido lato, na forma concebida por Clmerson Clve.
No se pretende, naturalmente, exaurir a vasta temtica relativa aos
regulamentos no ordenamento jurdico brasileiro, mas apenas oferecer as linhas gerais
sobre como o assunto tratado na doutrina brasileira, estruturando as bases sobre as
quais se poder analisar e localizar a forma com a qual a interveno por direo
regulamentar se materializa no mbito do segmento educacional privado.
Poder-se-ia basicamente alinhar as correntes que pretendem abordar a temtica
relativa aos regulamentos em trs linhas tericas distintas: i) a concepo tradicional de
regulamento; b) a funo regulamentar estruturada em uma concepo material de
separao de poderes; c) a funo regulamentar como realizao do princpio da
eficincia administrativa;
3.1.1. A concepo tradicional de regulamento
Para Jos Afonso da Silva,345 nos termos do art. 84, IV e VI,346 da Constituio
de 1988, existiriam duas modalidades de regulamentos: i) regulamento de execuo; e,
345
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo, 34. ed. rev. e atual. So Paulo:
Malheiros Editores, 2010, p. 426.
346
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da Repblica: (...) IV - sancionar, promulgar e fazer
publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execuo; (...); VI - dispor,
mediante decreto, sobre: a) organizao e funcionamento da administrao federal, quando no implicar
aumento de despesa nem criao ou extino de rgos pblicos; b) extino de funes ou cargos
pblicos, quando vagos;

113

ii) regulamento de organizao. Afirma que o sistema constitucional brasileiro no


admite os chamados regulamentos independentes ou autnomos. O poder regulamentar,
portanto, consistiria em um poder administrativo no exerccio de funo normativa
subordinada, qualquer que seja o objeto. Trata-se de poder normativo limitado, no apto
a criar normatividade que inove a ordem jurdica.
Com o ingresso na ordem constitucional brasileira da EC 32/2001, dando nova
redao ao artigo 84, VI, entendeu esse jurista ter-se criado fundamento jurdico
edio de regulamentos de organizao, os quais teriam certa feio de regulamento
autnomo, apesar de terem que atender a forma da lei, e respeitarem as demais regras
constitucionais que estipulem forma legal especfica para sua edio (ex. emancipao
municipal depende de lei estadual, organizao de Territrios, etc.).347
Nessa mesma ordem de ideias Celso Antnio Bandeira de Mello relega ao
regulamento mero papel de estabelecimento de critrios e procedimentos de atuao
administrativa, dentro de limites rgidos fixados em lei. Dessa forma, o poder
regulamentar visaria dar procedimentalidade lei, servindo sua fiel execuo. Afirma
que o princpio da legalidade no Brasil impe ao regulamento o carter de ato
estritamente subordinado, isto , meramente subalterno e, ademais, dependente de lei.
Conceitua regulamento como sendo:
Ato geral e (de regra) abstrato, de competncia privativa do Chefe do Poder Executivo,
expedido com a estrita finalidade de produzir as disposies operacionais
uniformizadoras necessrias execuo da lei cuja aplicao demande atuao da
Administrao Pblica.348

Esse jurista no admite regulamento sem lei anterior que o estipule e o limite.
Assim, no toleraria outra forma de regulamento no direito brasileiro que no os
regulamentos executivos, estabelecidos para fiel execuo da lei pela Administrao.
Afirma que no haveria lugar sequer para os regulamentos autorizados ou delegados
(atividade normativa desempenhada pelo Executivo mediante expressa autorizao de
ato do Legislativo, dentro de seus limites), muito menos para os chamados
regulamentos independentes ou autnomos (atividade normativa autorizada implcita ou
explicitamente pela Constituio ao Executivo) e julga que a funo do regulamento em

347

SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo, op. cit., p. 427.
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, 27. ed. rev. e atual at a
Emenda Constitucional 64, de 4.2.2010. So Paulo: Malheiros Editores, 2010, p. 343.

348

114

nosso sistema seria modesta e reduzida.349


Quanto a possibilidade de inovao do ordenamento jurdico, Celso Antnio
Bandeira de Mello350 somente a admitiria por fora de lei formal ou instrumento
normativo com fora de lei, como no caso das medidas-provisrias e leis delegadas.
Nessa mesma linha de pensamento destacam-se, ainda, as lies de Osvaldo Antonio
Bandeira de Mello:
A lei e o regulamento, na verdade, distinguem-se sob o aspecto material e formal.
Segundo a matria, a diferena est em que a lei inova originariamente na ordem
jurdica, enquanto o regulamento no a altera. Isso verdade tanto para o regulamento
executivo, que desenvolve a lei para efeito de sua aplicao, como para o regulamento
autorizado ou delegado, porquanto a modificao da ordem jurdica, que resulta dos
seus preceitos expressos, deve j estar virtualmente contida nas disposies
programticas, que lhe do habilitao legislativa. Destarte, a inovao originria da
ordem jurdica da lei, e no dele. (...)
Formalmente, o regulamento subordina-se lei, pois nela se apoia como texto anterior,
para sua execuo, seja quanto sua aplicao, seja quanto efetivao das diretrizes
por ela traadas na habilitao legislativa. Sujeita-se, ento, o regulamento lei, como
regra jurdica normativa superior, colocada acima dele, que rege suas atividades e por
351
ele inatingvel, pois no pode opor a ela.

Aclamando o princpio da legalidade, Celso Antnio Bandeira de Mello352 no


admite que o regulamento inclua no sistema positivo qualquer regra geradora de direito
ou obrigao novos (os chamados efeitos externos do regulamento). Interpreta o art. 5,
inciso II, da Constituio de 1988, de forma muito restrita, argumentando que tal
dispositivo determina a exigncia de lei em sentido formal para que o Poder Pblico
imponha obrigaes aos administrados, de maneira a no tolerar que o Poder Executivo,
por meio de decreto, pudesse, por si mesmo, interferir na liberdade ou na propriedade
das pessoas. Nesse mesmo sentido a doutrina do ex Ministro do STF Carlos Mario
Velloso.353
Romeu Felipe Bacellar Filho posiciona-se claramente em sentido contrrio
possibilidade de transferncia ao Poder Executivo do poder de editar normas primrias,
inovadoras da ordem jurdica, inclusive nas situaes atinentes s chamadas agncias
reguladoras independentes:
Revela-se bastante discutvel a posio adotada por alguns juristas brasileiros que vem
na competncia reguladora da Agncia uma capacidade para produo de atos
349

MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, op. cit., p. 343-344.
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, op. cit., p. 344.
351
BANDEIRA DE MELLO, Oswaldo Aranha. Princpios gerais de direito administrativo, vol. 1:
Introduo, 3. ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2007, p. 373.
352
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, op. cit., p. 345.
353
VELLOSO, Carlos Mario da Silva. Temas de direito pblico. Belo Horizonte: Del Rey, 1993, p. 423.
350

115

normativos primrios, dotados de fora para inovar, de forma originria, o ordenamento


jurdico. Afinal, aceitar a transferncia de funes legislativas ou mesmo
regulamentares a pessoas jurdicas que integram a Administrao pblica poderia
importar, no regime brasileiro, quebra do princpio da separao de poderes, erigido
clusula ptrea e verdadeiro limite material ao poder de reforma constitucional (art. 60,
4, III, da CF). 354

Para esse jurista, mesmo no que se refere s agncias reguladoras, defender um


aumento da discricionariedade administrativa, ainda que sobre o manto do princpio da
eficincia, no configuraria avano algum, mas um retrocesso ao perodo imperial, no
qual as leis conteriam frmulas genricas, deixando a cargo da Administrao a tarefa
de estatuir conforme suas convenincias.355
Parte da doutrina aceita, em certa medida, a possibilidade da delegao da
funo normativa ao Poder Executivo, mediante o que se denominou de delegao por
standards, sendo essa a linha de pensamento de Manoel Gonalves Ferreira Filho.356
Relata que nos Estados Unidos ocorreu o mesmo fenmeno do manejo de delegaes ao
Poder Executivo, tendo a Suprema Corte, em um primeiro momento, invalidado as leis
que delegavam ao Executivo o poder de editar atos normativos primrios.
Posteriormente, nos anos 30, passou a se estabelecer uma distino entre a ideia de
abdicao e a de delegao.
Entendeu-se que a delegao seria possvel, sendo que esta ocorreria quando o
legislador consignasse standards (padres), fixando os limites entre os quais poderia o
Poder Executivo atuar, mediante regras subordinadas.357 No existindo esses standards,
ou apresentando-se vagos ou imprecisos, ocorreria abdicao. Passou a Suprema Corte
americana a realizar um controle pela via da razoabilidade, ou seja, um controle de
aferio entre meios e fins (adequao/proporcionalidade/razoabilidade).358
Celso Antnio Bandeira de Mello posiciona-se francamente contrrio
transferncia da funo normativa primria, mecanismo este que denomina de
delegaes disfaradas, portanto, inconstitucionais. Tal invalidade surgiria sempre que
a lei remetesse ao Poder Executivo a possibilidade de inovar a ordem jurdica. Essa
abdicao ficaria configurada quando fosse deferido ao regulamento definir, por si
354

BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Reflexes sobre direito administrativo, op. cit., p. 53-54.
BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Direito administrativo e o novo cdigo civil. Belo Horizonte:
Frum, 2007, p. 105.
356
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Estado de direito e Constituio, op. cit., p. 54.
357
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Do processo legislativo, 6. ed., rev. e atual. So Paulo:
Saraiva, 2007, p. 161-162.
355

116

mesmo, as condies ou requisitos necessrios ao nascimento do direito material ou ao


nascimento da obrigao, dever ou restrio.359 Entende que atualmente no haveria
espao algum para tal pretenso, por fora do que dispe o artigo 25360 do Ato das
Disposies Constitucionais Transitrias, o qual demonstraria a clara inteno do
legislador constituinte de banir essa prtica abusiva, muito utilizada no passado recente
brasileiro.361
3.1.2. A funo regulamentar e a concepo material da separao de
poderes
Como j fora salientado no captulo primeiro do presente trabalho, Eros Grau362
props uma releitura do primado da separao de poderes, concebendo as funes
estatais a partir da utilizao de um critrio material, a partir do qual somente seria
cabvel cogitar-se de delegao da funo legislativa nos termos previstos nos artigos
62 a 68 da Constituio de 1988, no de funo normativa regulamentar.
Refuta o que denomina de equvoco proposto pela doutrina tradicional, o qual
oporia o princpio da legalidade ao exerccio da funo regulamentar, aceitando apenas
regulamentos de execuo. Essa concepo tradicional, acima exposta, prope a
estruturao dos regulamentos nos seguintes moldes:
i) os regulamentos executivos (ou de execuo) destinam-se ao desenvolvimento de
textos legais, tendo em vista a fiel execuo da lei;
ii) regulamentos delegados so os que, em decorrncia de delegao legislativa, o Poder
Executivo emana como manifestao unilateral de sua vontade, suficientes para inovar a
ordem jurdica;
iii) regulamentos autnomos (ou independentes) so os que, consubstanciando inovao
na ordem jurdica, emanam do Poder Executivo no como mero desenvolvimento de lei
anterior e independentemente de delegao legislativa; so expresses da prerrogativa
do exerccio de funes normativas pelo Poder Executivo;
iv) regulamentos de urgncia ou necessidade so os que emanam do Poder Executivo
em situao excepcional, de verdadeiro estado de necessidade, para impedir danos ao
interesse pblico, que no seriam evitados seno mediante a sua emanao.363

358

FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Do processo legislativo, op. cit., p. 165.


MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, op. cit., p. 358-359.
360
CF/88 (ADCT): Art. 25. Ficam revogados, a partir de cento e oitenta dias da promulgao da
Constituio, sujeito este prazo a prorrogao por lei, todos os dispositivos legais que atribuam ou
deleguem a rgo do Poder Executivo competncia assinalada pela Constituio ao Congresso Nacional,
especialmente no que tange a: I - ao normativa;
361
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, op. cit., p. 359.
362
GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto, op. cit., p. 244.
363
GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto, op. cit., p. 244-245.
359

117

A sustentao da funo regulamentar apenas na existncia de poder


hierrquico, sendo os agentes da Administrao seus destinatrios, sem a possibilidade
de vinculao aos comportamentos dos particulares, constituiria para Eros Grau um
acatamento absoluto da doutrina liberal, concebida para uma separao de poderes,
no para um equilbrio de poderes.364 Apesar de ter se valido da construo de Renato
Alessi no que tange determinao do conceito de funo, no concorda com as
concluses a que o mestre italiano chega, visto que este acaba por conceber que a
emanao de regulamentos pelo Executivo seria uma derrogao do princpio da
separao de poderes. Para Eros Grau365 somente haveria derrogao se a delegao
ocorresse no plano da funo legislativa.
Igualmente refuta outra concluso de Renato Alessi na qual este afirma que o
regulamento, porque se apresentam como derivado, possui seu fundamento em uma
atribuio de poder normativo e no em um poder discricionrio da Administrao. Sua
refutao sustentada na premissa de que a partir de uma classificao material das
funes estatais, a funo normativa estaria espraiada pelo todo em que se constitui o
Estado. Apenas parte dela seria destinada titularidade do Poder Legislativo, qual seja,
a funo legislativa. Remanesceria parte da funo normativa (regulamentar e
regimental) como faculdades dos chamados Poderes Executivo e Judicirio, os quais
apenas em nome do equilbrio e no da separao de poderes, reclamariam uma
autorizao por ato legislativo.366
Uma das preocupaes centrais do presente trabalho reside no fato de que
durante toda a construo oferecida por Eros Grau em momento algum ocorre o
questionamento da legitimidade dessa suposta funo normativa a ser exercitada pelo
Poder Executivo. A meno recorrente ao fato de que a separao de poderes seria uma
construo liberal que tenderia a beneficiar os ideais burgueses e individuais e que,
portanto, no prevaleceriam na atual quadra da histria, no esclarece de onde surgiria
a legitimidade democrtica para a produo dessas normas.
Apesar de Eros Grau considerar a funo regimental como espcie do gnero
funo normativa, parece importante destacar que nesse particular no a lei que

364

GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto, op. cit., p. 246.
GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto, op. cit., p. 248-249.
366
GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto, op. cit., p. 249.
365

118

autoriza o seu exerccio por parte dos Tribunais, mas a prpria Constituio,367
constituindo-se, portanto, em norma constitucional de atribuio de competncia, no
uma possvel delegao ou autorizao, em deferncia ao equilbrio entre os Poderes.
Trata-se do prprio equilbrio institudo pelo legislador constituinte. No haveria,
portanto, como colocar-se no mesmo patamar a atribuio do constituinte de funes
normativas aos Tribunais para estabelecerem seus regimentos internos e a atribuio
genrica de funo regulamentar ao Poder Executivo, realizada pelo legislador
ordinrio.
Para Eros Grau368 o reconhecimento da superao dos ideais liberais diante do
texto Constitucional de 1988 um imperativo necessrio prpria compreenso da
nova ordem constitucional, sendo que o reconhecimento da concepo material da
separao de poderes guardaria compatibilidade com a ideologia consagrada pelo
constituinte, a qual reclamaria, de modo intenso, a ao do Poder Executivo, realizando
uma aproximao cada vez maior entre poltica e direito.
Apesar de se tratar de construo doutrinria no to recente, o interesse sobre o
assunto passou a crescer em ritmo acelerado a partir de 29 de setembro de 2006, quando
o Supremo Tribunal Federal, colocou em julgamento a Adin 2591-1 DF,369 a qual
versava sobre arguio de inconstitucionalidade de Resolues expedidas pelo Conselho
Monetrio Nacional. Para que se possa compreender o que se decidira nesse julgado
passa-se a uma pequena sntese.
Na deciso proferida nesse julgamento o Ministro Eros Grau, redator do
acrdo, acabou consignando, como razes de sua deciso, a doutrina da capacidade
normativa de conjuntura. Explicitou que essa situao de abertura ao Poder Executivo
da efetivao de funo normativa valeria somente para situaes que denominou de
conjunturais.
O Ministro Eros Grau reconheceu no texto do artigo 192 da Constituio de
1988 autntica norma-objetivo, com fora normativa, a qual estabeleceria os fins a
367

CF/88: Art. 96. Compete privativamente: I - aos tribunais: a) eleger seus rgos diretivos e elaborar
seus regimentos internos, com observncia das normas de processo e das garantias processuais das partes,
dispondo sobre a competncia e o funcionamento dos respectivos rgos jurisdicionais e administrativos;
368
GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto, op. cit., p. 250-251.
369
STF, DJ 29.setembro.2006, Adin 2591-1 - DF, Relator originrio Min. Carlos Velloso, Redator do
acrdo Min. Eros Grau. Disponvel em: www.stf.gov.br. Tendo em vista que no presente tpico todas as
remisses se referem ao voto do Ministro Eros Grau, e encontram-se no corpo do mesmo acrdo, no se
repetir a remisso.

119

serem perseguidos pelo sistema financeiro nacional, a promoo do desenvolvimento


equilibrado do Pas e a realizao dos interesses da coletividade. Afirmou que o art. 4,
inciso VIII, da Lei n. 4.595/64 reconheceu ao Conselho Monetrio Nacional (o Banco
Central somente daria publicidade s deliberaes), segundo diretrizes estabelecidas
pelo Presidente da Repblica (redao da Lei. N. 6.075), (r)egular a constituio,
funcionamento e fiscalizao dos que exercerem atividades subordinadas a esta lei, bem
como a aplicao das penalidades previstas.
Nesses termos, no entender do Ministro Eros Grau seria o Conselho Monetrio
Nacional quem deteria, portanto, a capacidade normativa de conjuntura. Poderia
regular a constituio, fiscalizao e o funcionamento das instituies financeiras,
no desempenho de suas atividades no plano do sistema financeiro. Em concluso para
esse julgamento fixou-se entendimento de que tudo o que excedesse a esses limites seria
francamente ilegal, tal como na situao da Resoluo do Conselho Monetrio Nacional
n. 2.878, de 26 de julho de 2001 e sua alterao pela resoluo 2.892 de 27 de setembro
de 2001, por tratarem sobre proteo do consumidor dos servios prestados por
instituies financeiras. Como a lei foi especfica no se poderia aceitar que a
capacidade normativa de conjuntura fosse utilizada em virtude de lei.
A utilizao dessa construo doutrinria denominada capacidade normativa de
conjuntura sem que se debatesse com profundidade sua compatibilidade com o sistema
constitucional brasileiro, tal como ocorreu no julgamento em apreo, deixou em aberto
relevantes questes que demandaro esforos da doutrina nacional e internacional para
serem equacionadas, especialmente no que tange sua efetiva compatibilidade com
cada ordenamento jurdico e ao delineamento de eventuais parmetros limitadores de
sua aplicabilidade.
A referida fundamentao terica sustentadora da ideia de capacidade
normativa de conjuntura merece intensos debates no mbito da discusso do chamado
poder normativo das agncias reguladoras independentes, todavia, sua circunstncia
legitimadora a ideia de urgncia da ao estatal em uma situao conjuntural,
dinmica - parece no poder ser estendida regulao do segmento educacional. Como
j fora destacado, a prestao do servio educacional privado visa o cumprimento de
mandamento inscrito no artigo 205, da Constituio de 1988, consistente na busca do
pleno desenvolvimento da pessoa humana, seu preparo para o exerccio da cidadania e

120

sua qualificao para o trabalho, objetivos que no guardam qualquer espcie de


pertinncia lgica com a ideia de atuao conjuntural. Reitera-se que a educao e
ensino so processos que se desenvolvem ao longo de largos espaos de tempo dadas
suas prprias caractersticas intrnsecas, estando ligados a noes exatamente opostas
como planejamento, perenidade, estabilidade, poltica pblica de mdio e longo prazo e
oramentos plurianuais.
3.1.3. A funo regulamentar e a discricionariedade administrativa
O surgimento da concepo de legitimao da funo regulamentar do Poder
Executivo pela via da realizao do princpio da eficincia administrativa pode ser
situado no mesmo momento histrico da transformao do Estado de bem-estar para o
moderno Estado regulador. Sendo assim, contemporneo do debate sobre a natureza
jurdica das agncias reguladoras autnomas, da privatizao do aparato estatal, e da
alterao do instrumento de atuao do Estado no domnio econmico.
Segundo sustenta Trcio Sampaio Ferraz Junior,370 a alterao se processa pela
substituio do modelo de gesto com base em controles formais (legalidade e
motivao fundamentada) e na interveno direta (Estado empresrio), pelo modelo
gerencial, com base em avaliao de desempenho (eficincia) e interveno
condicionante da eficincia (regulao e regulamentao).
Nos Estados Unidos a proliferao das agncias teve como uma de suas
explicaes a alta complexidade da atividade administrativa, sendo que a independncia
que se lhes foi sendo reconhecida decorreu do alto grau de discricionariedade tcnica
de seus atos regulamentares, que se supunham politicamente neutros (comparados com
os do Legislativo). Essas premissas mostraram-se equivocadas, em especial aquela que
preconizava neutralidade.371
O advento do Estado social altera a concepo que se tinha sobre o papel do
Estado (em sua formatao liberal-burguesa), passando a Administrao a ter como sua
funo precpua a de legitimar a satisfao de certos interesses coletivos, por meio de
370

FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. O poder normativo das agncias reguladoras luz do princpio
da eficincia. In: ARAGO, Alexandre Santos (Orgs.) O poder normativo das agncias reguladoras. Rio
de Janeiro: Forense, 2006, p. 271.
371
FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. O poder normativo das agncias reguladoras luz do princpio
da eficincia, op. cit., p. 273.

121

certos bens ou servios e com preferncia sobre as necessidades individuais. 372


Para Trcio Sampaio Ferraz Junior no se poderia compreender o poder
regulamentar inominado como uma delegao legislativa, o que faria com que perdesse
todo sentido a diferenciao entre lei e regulamento. Assinala:
Do ponto de vista da diviso dos poderes, a faculdade regulamentar antes uma
competncia prpria, inerente ao exerccio da atividade administrativa, que requer uma
certa margem de discricionariedade, mas sempre balizada pela ordem legal. Conforme o
grau dessa discricionariedade, contudo, possvel falar em poder regulamentar strictu
sensu, que, diferena das delegaes nominadas, toma a configurao de uma
impropriamente chamada delegao lato sensu, que se chama, por isso, delegao
373
inominada.

Nessa linha de raciocnio, a chamada delegao de complementao no


passaria de um problema de discricionariedade administrativa, e no de delegao
propriamente dita. Onde houvesse reserva de lei estariam vedadas delegaes
abdicatrias, que configurassem uma renncia ao poder-dever do Legislativo. Nas
hipteses em que o Executivo pudesse emanar normas com fora de lei (medida
provisria..), estaria excluda a chamada competncia regulamentar inominada. 374
Trcio Sampaio Ferraz Junior entende que doutrina e jurisprudncia vem
reconhecendo a possibilidade de estipulao de regulamentos de complementao,
enquanto mera interpretao discricionria da lei, cabendo delimitar-se o campo onde
isto pode ocorrer ou em que ponto passa a configurar-se como delegao abdicatria.
Apesar da inexistncia de uma linha divisria objetiva e universal, vislumbra-se algum
consenso, tpico, na doutrina e na jurisprudncia. Entende que nestas a lei deve
estabelecer com clareza os limites, as condies e as diretrizes para o exerccio da
complementao. 375
Na doutrina norte-americana tal estipulao considerada uma delegao no
nominada constitucionalmente, mas aceita pela via legal, desde que acompanhada da
estipulao de standards adequados (delegation with standard). A soluo, para Trcio
Sampaio Ferraz Junior consistiria em interpretar o poder regulamentar como uma forma
372

FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. O poder normativo das agncias reguladoras luz do princpio
da eficincia, op. cit., p. 276.
373
FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. O poder normativo das agncias reguladoras luz do princpio
da eficincia, op. cit., p. 278.
374
FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. O poder normativo das agncias reguladoras luz do princpio
da eficincia, op. cit., p. 279.
375
FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. O poder normativo das agncias reguladoras luz do princpio
da eficincia, op. cit., p. 279-280.

122

de delegao inominada, com a funo de estabelecer normas de implementao ou


complementao de leis-quadro que contenham princpios e diretrizes gerais. O ponto
central dessa construo residiria no manuseio de conceitos indeterminados pelo
legislador conferindo uma margem de discricionariedade ao rgo que editar a norma
regulamentar.376
O mecanismo legitimador da funo normativa do Poder Executivo (e das
agncias) seria finalstico, a luz do primado da eficincia administrativa:
Entendo que no s a justificao como tambm os limites do papel normativo so
dados pelo princpio da eficincia dos atos administrativos, inserido pela Emenda
Constitucional n 19/98, que possibilita uma reinterpretao do princpio da legalidade,
em termos de uma legitimao finalstica dos atos administrativos (CF, art. 37), isto ,
os atos so legtimos desde que alcancem os objetivos estabelecidos em lei de forma
proporcional. Assim, o sentido moderno da legalidade v na lei no tanto uma condio
e um limite, mas, basicamente um instrumento de exerccio da atividade administrativa.
Como instrumento, seu princpio hermenutico est na solidariedade entre meios e fins,
donde a razoabilidade da atividade administrativa, submetida, ento, a uma avaliao
de sua eficincia. Nestes termos, o respeito legalidade exige do intrprete uma
distino entre conceitos indeterminados e discricionrios, bem como uma concepo da
discricionariedade que no se limita a um juzo de oportunidade, mas alcana os juzos
de realidade (avaliao de polticas de implementao de objetivos e, por conseguinte,
de adequao dos meios escolhidos em face dos fins propostos).377

Trcio Sampaio Ferraz Junior aborda a legalidade sobre uma dupla perspectiva,
quais sejam: como estrutura condicional ou como estrutura finalstica. Suas formas de
validao se materializao de formas distintas, pautando-se na ideia de que a validade
das normas expressaria uma relao entre normas. Se a forma de validao for
condicional, se preestabelecem condies que devem ser respeitadas e nessas condies
localiza a validade da norma subseqente, independentemente se os fins normativos so
ou no atingidos. Por outro lado, se a norma extrai sua validade de forma finalistica,
sero preestabelecidos fins que devam ser alcanados, devendo ser encontrados os
meios adequados. Neste caso, a validade da norma subseqente localiza-se na
solidariedade entre fins e meios, donde a questo da validade levantar problemas de
proporcionalidade, razoabilidade, adequao, etc.378
Para Trcio Sampaio Ferraz Junior o conceito indeterminado tende a um
fechamento, por via interpretativa. O discricionrio no se fecha nunca. O regulador
376

FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. O poder normativo das agncias reguladoras luz do princpio
da eficincia, op. cit., p. 281-282.
377
FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. O poder normativo das agncias reguladoras luz do princpio
da eficincia, op. cit., p. 283.
378
FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. O poder normativo das agncias reguladoras luz do princpio

123

hermenutico do primeiro a certeza e a segurana. O do segundo, a eficincia e a


adequao.379
Eros Grau380 no concorda com a concepo de discricionariedade oferecida por
Celso Antnio Bandeira de Mello e Trcio Sampaio Ferraz Junior, afirmando que esta
ideia sempre prestou-se como instrumento da fora dominante para subverter a ideia de
legalidade. As concepes daqueles autores acabariam por confundir discricionariedade
e interpretao. Uma das formas de tornar evidente esse descompasso seria a anlise do
papel realizado pelo Poder Judicirio, onde no lhe caberia apreciar a deciso
discricionria, mas lhe cumpriria, inquestionavelmente, manifestar-se sobre a correo
na aplicao de conceitos indeterminados.
Essa tendncia da doutrina tradicional em superpor e identificar a atividade
discricionria com a atividade de interpretao do direito incide, em seu entender, em
lamentvel equvoco, visto que o mesmo juzo lgico quando praticado pela
Administrao seria discricionariedade (juzo de oportunidade) e quando praticado pelo
Judicirio seria dico do direito (interpretao, juzo de legalidade). Realizando o
cotejo dos conceitos de discricionariedade (na linha de Celso Antnio Bandeira de
Mello e Francisco Campos) e interpretao, conclui, esquematicamente, que aquilo que
a que a doutrina tradicional denomina de discricionariedade , em verdade, a
interpretao:
- i) Margem de liberdade (do Administrador) versus a) faculdade (do intrprete)
- ii) para eleger (segundo critrios consistentes de razoabilidade) versus b) de escolha
- iii) um versus c) de uma
- iv) entre pelo menos dois comportamentos cabveis (perante cada caso concreto)
versus d) entre vrias interpretaes possveis, em cada caso
- v) a fim de cumprir o dever de adotar a soluo mais adequada satisfao da
finalidade legal versus e) de modo que essa escolha seja apresentada como adequada
- quando versus sempre
vi) (por fora da fluidez das expresses da lei) dela no se possa extrair objetivamente
uma soluo unvoca para a situao vertente versus f) inexiste, em cada caso, um
interpretao verdadeira (nica correta).381

da eficincia, op. cit., p. 288-289.


FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. O poder normativo das agncias reguladoras luz do princpio
da eficincia, op. cit., p. 291
380
GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto, op. cit., p. 203-204.
381
GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto, op. cit., p. 212.
379

124

3.2. A interveno por direo regulamentar no segmento educacional


privado e o Poder Executivo federal
Uma das recorrentes discusses geradas por fora das propostas de releitura do
primado da separao de poderes, originariamente concebido e tradicionalmente aceito
sob a roupagem liberal, reside na definio dos novos contornos que sero estipulados
para a relao entre lei e regulamento a partir da alterao do paradigma ideolgicofilosfico que norteia a moderna concepo do Estado Regulador, questo abordada no
tpico precedente.
No captulo segundo chegou-se concluso de que servio educacional privado
configura servio privado de interesse pblico, sendo-lhe aplicvel regime jurdico
diverso daquele que seria extensvel aos servios pblicos. O reconhecimento da
aplicabilidade do princpio da livre iniciativa, ainda que com restries diante de sua
especial relevncia para a sociedade, no retirou a garantia de que a atividade
interventiva estatal regulatria tivesse como veculo idneo para sua materializao a lei
em sentido formal.
Se o marco regulatrio no setor educacional privado deveria ocorrer mediante a
edio de ato legislativo especialmente para que se outorgasse densidade normativa ao
que a Constituio de 1988 estipulou no artigo 209, I e II,382 constatou-se que em
termos de legislao federal tal objetivo no foi alcanado. O requisito da submisso a
um procedimento prvio de autorizao frente ao Poder Pblico no foi regulado por lei
federal, ficando restrito s normas gerais previstas da LDBE (Lei Federal 9394/96) e a
uma breve meno no artigo 2, pargrafo nico,383 da Lei Federal 10861/2004,
denominada de Lei dos SINAES, vinculando-o ao processo de avaliao. Referida lei,
por outro lado, regulou o mecanismo com o qual a interveno estatal se processaria em
sua maior dimenso, valendo-se, outrossim, de conceitos vagos ou indeterminados para
delinear qualidade e avaliao. O procedimento de fiscalizao do cumprimento das
normas gerais de educao e da prpria forma como sero travadas as relaes entre
382

CF/88: Art. 209. O ensino livre iniciativa privada, atendidas as seguintes condies: I cumprimento das normas gerais da educao nacional; II - autorizao e avaliao de qualidade pelo
Poder Pblico.
383
Art. 2. (....): Pargrafo nico. Os resultados da avaliao referida no caput deste artigo constituiro
referencial bsico dos processos de regulao e superviso da educao superior, neles compreendidos o
credenciamento e a renovao de credenciamento de instituies de educao superior, a autorizao, o
reconhecimento e a renovao de reconhecimento de cursos de graduao.

125

Estado e segmento particular de ensino no foi objeto de edio de ato legislativo


especfico, sendo-lhe, portanto, aplicvel a Lei de Processo Administrativo Federal (Lei
Federal 9784/99).
Alicerando-se nessas premissas, passa-se agora a avaliar como o Poder
Executivo federal efetivamente promoveu sua interveno por direo regulamentar.
Como j fora anteriormente salientado, a presente abordagem limitar-se- atividade
normativa do Poder Executivo federal na regulao do segmento educacional privado
voltado ao ensino superior, especialmente aquela veiculada por meio de Decretos
expedidos pelo Presidente da Repblica ou por outros atos infralegais de natureza
regulamentar, em sentido lato, expedidos pelo Ministro da Educao ou pelo Conselho
Nacional de Educao. Tal recorte metodolgico se justifica em face da existncia de
competncia concorrente384 dos estados-membros para legislar sobre educao e ensino,
sem mencionar a produo normativa realizada pelo Poder Executivo estadual e por
cada um dos 27 Conselhos de Educao dos 26 estados-membros e do Distrito Federal.
Tendo em vista o artigo 8, pargrafo 1,385 da Lei de Diretrizes e Bases da
Educao (Lei Federal 9394/96), estipular que caber Unio a coordenao da poltica
nacional de educao e a articulao dos diferentes nveis e sistemas, exercendo,
inclusive, funo normativa para desincumbir-se de tal tarefa, entende-se que a anlise
do sistema federal proporcionar no s uma viso adequada de como vem sendo
realizada a interveno estatal por direo regulamentar no segmento educacional
privado, mas igualmente permitir abordar no tpico subsequente a existncia ou no de
dficit democrtico na sua efetivao.
3.2.1. O Conselho Nacional de Educao
A ideia de um Conselho Superior que realizasse uma potencial unificao da
educao em carter nacional iniciou-se 1911, com o Decreto 8.659, de 05/04/1911, o
qual criaria o Conselho Superior de Ensino. Posteriormente a estrutura foi alterada para
384

CF/88: Art. 24. Compete Unio, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre:
(...) IX - educao, cultura, ensino e desporto.
385
Art. 8 A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios organizaro, em regime de
colaborao, os respectivos sistemas de ensino. 1 Caber Unio a coordenao da poltica nacional de
educao, articulando os diferentes nveis e sistemas e exercendo funo normativa, redistributiva e
supletiva em relao s demais instncias educacionais.

126

que se criasse o chamado Conselho Nacional de Ensino, pela edio do Decreto 16.782A, de 13/01/1925, criando-se, alguns anos mais tarde, a primeira verso do Conselho
Nacional de Educao, pela edio do Decreto 19.850, de 11/04/1931. Com a edio da
primeira Lei de Diretrizes e Bases da Educao em 1961, Lei 4.024, de 20/12/1961,
foram alteradas as antigas estruturas administrativas existentes e criados o Conselho
Federal de Educao e os Conselhos Estaduais de Educao. Em 1971 foram criados os
Conselhos Municipais de Educao, pela edio da Lei 5692, de 11/08/1971.
Finalmente, com a edio da MP 661, de 18/10/94, convertida na Lei 9.131/95,
extinguiu-se o antigo Conselho Federal de Educao e criou-se a verso atual do
Conselho Nacional de Educao.386
No ano seguinte, quando da edio da Lei de Diretrizes e Bases da Educao
(Lei Federal 9394/96), ficou estipulada em seu artigo 9, 1,387 a previso de que
referido rgo seria criado por lei (o que j havia ocorrido) e possuiria funes
normativas e de superviso e atividade permanente.
No se pretende na presente exposio realizar-se anlise detalhada de todos os
aspectos que norteiam o funcionamento do Conselho Nacional de Educao, mas
exclusivamente os que se referem sua misso institucional dentro do espectro
regulatrio, a forma como seus cargos so preenchidos, autonomia oramentria, bem
como o grau de eficcia prpria de suas deliberaes.
O primeiro aspecto, e talvez o mais importante deles, consiste na misso
institucional para a qual o Conselho Nacional de Educao fora criado. Com a edio da
Lei Federal 9.131, de 24 de novembro de 1995, houve a mudana na redao de quatro
artigos da antiga Lei de Diretrizes e Bases da Educao, Lei Federal 4.024/61,
revogando-se os demais. A nova reduo conferida ao artigo 7, da Lei 4.024/61,388
disps que o Conselho Nacional de Educao teria atribuies normativas, deliberativas
e de assessoramento ao Ministro da Educao, de forma a que fosse assegurada a
participao da sociedade no aperfeioamento da educao nacional.
386

A sequncia histrica relatada encontra-se disponvel no site do Conselho Nacional de Educao, em:
http://portal.mec.gov.br acesso em 20/01/2012.
387
Art. 9 A Unio incumbir-se- de: () 1 Na estrutura educacional, haver um Conselho Nacional de
Educao, com funes normativas e de superviso e atividade permanente, criado por lei.
388
Art. 1 Os arts. 6, 7, 8 e 9 da Lei n 4.024, de 20 de dezembro de 1961, passam a vigorar com a
seguinte redao: (...) Art. 7. O Conselho Nacional de Educao, composto pelas Cmaras de Educao
Bsica e de Educao Superior, ter atribuies normativas, deliberativas e de assessoramento ao
Ministro de Estado da Educao e do Desporto, de forma a assegurar a participao da sociedade no

127

Sem sombra de dvida o legislador pretendera com a criao do Conselho


Nacional de Educao estabelecer um veculo de dilogo entre o Estado e a sociedade
civil, especialmente com os segmentos diretamente afetados pela atividade regulatria
estatal. Como visto ao longo de toda a exposio, a adequao da produo normativa
estatal ao primado da legalidade, por qualquer dos ngulos formais com os quais vem
sendo abordada pela doutrina ptria, no pode ser confundida com a existncia de
legitimidade democrtica para sua edio.
A definio de atribuies normativas ao Conselho Nacional de Educao, de
natureza regulamentar em sentido lato, com garantia da participao da sociedade civil
na sua composio, parece, ao menos formalmente, ter sido um significativo passo na
busca da legitimao democrtica da produo normativa realizada pelo Poder
Executivo, legitimao esta somente alcanada, ao menos em certa medida, pela
concepo tradicional sobre a funo regulamentar do Poder Executivo. As outras duas
concepes expostas no tpico precedente (capacidade normativa de conjuntura e
legitimidade em face do princpio da eficincia), apresentam-se como construes
aparentemente inacabadas, as quais, apesar de toda a coerncia lgica de sua
estruturao, ainda demandam complementao que lhes outorgue referida legitimao
democrtica, o que ser abordado no ltimo tpico deste trabalho.
Estruturando, portanto, a forma de participao da sociedade civil na
composio do Conselho Nacional de Educao, o artigo 8, da Lei 4.024/61,389 com a
aperfeioamento da educao nacional.
Art. 1 Os arts. 6, 7, 8 e 9 da Lei n 4.024, de 20 de dezembro de 1961, passam a vigorar com a
seguinte redao: (...) Art. 8 A Cmara de Educao Bsica e a Cmara de Educao Superior sero
constitudas, cada uma, por doze conselheiros, sendo membros natos, na Cmara de Educao Bsica, o
Secretrio de Educao Fundamental e na Cmara de Educao Superior, o Secretrio de Educao
Superior, ambos do Ministrio da Educao e do Desporto e nomeados pelo Presidente da Repblica.
1 A escolha e nomeao dos conselheiros ser feita pelo Presidente da Repblica, sendo que, pelo
menos a metade, obrigatoriamente, dentre os indicados em listas elaboradas especialmente para cada
Cmara, mediante consulta a entidades da sociedade civil, relacionadas s reas de atuao dos
respectivos colegiados.
2 Para a Cmara de Educao Bsica a consulta envolver, necessariamente, indicaes formuladas por
entidades nacionais, pblicas e particulares, que congreguem os docentes, dirigentes de instituies de
ensino e os Secretrios de Educao dos Municpios, dos Estados e do Distrito Federal.
3 Para a Cmara de Educao Superior a consulta envolver, necessariamente, indicaes formuladas por
entidades nacionais, pblicas e particulares, que congreguem os reitores de universidades, diretores de
instituies isoladas, os docentes, os estudantes e segmentos representativos da comunidade cientfica.
4 A indicao, a ser feita por entidades e segmentos da sociedade civil, dever incidir sobre brasileiros
de reputao ilibada, que tenham prestado servios relevantes educao, cincia e cultura.
5 Na escolha dos nomes que comporo as Cmaras, o Presidente da Repblica levar em conta a
necessidade de estarem representadas todas as regies do pas e as diversas modalidades de ensino, de
acordo com a especificidade de cada colegiado.

389

128

redao outorgada pelo artigo 1, da Lei 9131/95, estipulou que no mnimo metade dos
membros escolhidos pelo Presidente da Repblica seria proveniente das indicaes
realizadas pelas entidades da sociedade civil relacionadas s reas de atuao dos
respectivos colegiados de que se compe o Conselho (Cmara de Educao Bsica e
Cmara de Educao Superior). Seriam consultadas entidades nacionais representativas
dos setores pblico e privado, vinculadas promoo da atividade educacional nos seus
mais variados mbitos.
Apesar da aparente lisura com a qual o legislador ordinrio pretendeu conceber o
processo de composio do Conselho Nacional de Educao, como rgo mediador
entre sociedade e Estado no mbito regulatrio da educao nacional, acabou
olvidando-se em estabelecer quais seriam as entidades que efetivamente teriam direito
de formular listas com indicaes de potenciais membros do Conselho. Igualmente no
houve estipulao da forma com a qual tal indicao seria processada, nem tampouco o
grau de publicidade que deveria ser outorgado ao processo de escolha. Essa pequena
omisso do legislador (eloquente ou no) apresentou-se em termos prticos como a
vlvula de escape para que a abertura democrtica pretendida ficasse em certa medida
comprometida.
Conforme relatara Amanda Cieglinski,390 quando do processo de renovao de
parte dos Conselheiros ocorrida em maro de 2010, nenhuma entidade representativa
das instituies particulares de ensino privado fora habilitada a formular lista com
indicaes de potenciais membros, em que pese a participao do segmento educacional
privado possua mais da metade dos alunos matriculados no ensino superior.
A ausncia de procedimento e de publicidade causaram ao longo do tempo
situaes bastante curiosas, como a ocorrida em 2008, quando o ento Ministro
Fernando Haddad, acusando o Conselho Nacional de Educao de corporativista,
reduziu o nmero de entidades que teriam a possibilidade de formular listas com
indicaes para a renovao do corpo de conselheiros. 391
6 Os conselheiros tero mandato de quatro anos, permitida uma reconduo para o perodo
imediatamente subseqente, havendo renovao de metade das Cmaras a cada dois anos, sendo que,
quando da constituio do Conselho, metade de seus membros sero nomeados com mandato de dois
anos.
390
CIEGLINSKI, Amanda. Conselho Nacional de Educao ir substituir de dois a 10 de seus 24
membros. Mas, ainda que mudem os integrantes, pouca coisa dever se alterar. Disponvel em:
http://revistaeducacao.uol.com.br/textos/156/artigo234752-1.asp - acesso em 29-12-2011.
391
A caixa-preta do CNE: Afinal, quem indica quem para o Conselho Nacional de Educao? In: Folha

129

Sinteticamente, portanto, tem-se que a lei define que a sociedade civil ser
consultada para a indicao, mas no define qual parte dela, sendo que h claros sinais
de que o Poder Executivo direciona ou pode direcionar a escolha j em seu ponto de
partida, pela determinao de quais entidades podero ou no formular listas com
indicaes. Alm do controle no ponto de partida, caber ao Presidente da Repblica
realizar a escolha, controlando o ponto de chegada.
No sendo suficiente a existncia desses dois mecanismos de controle por parte
do Poder Executivo, ainda realiza discutvel e artificial procedimento tendente a criar
uma assimetria na disponibilidade de informaes sobre o processo de escolha, onde
somente alguns privilegiados possuem acesso aos nomes indicados e quem os indicou.
Se o papel pretendido pelo legislador para o Conselho Nacional de Educao
fora o de realizar a mediao entre as aspiraes da sociedade e as obrigaes do
Estado, operando como um canal de dilogo e oxigenao democrtica no seio da
burocracia estatal, em termos prticos tal aspirao realmente no parece ter ocorrido.
Finalmente, analisando-se o grau de eficcia prpria das deliberaes
produzidas pelo Conselho Nacional de Educao, denota-se que efetivamente o papel
que lhe fora reservado pelo legislador ordinrio foi absolutamente simblico, visto que
disps o artigo 2,392 da Lei 9.131/95, que todas deliberaes e pronunciamentos do
Conselho devero ser homologados pelo Ministro da Educao.
Apesar de no estar previsto na Lei 9.131/95, o artigo 18, 3,393 do Regimento
interno do Conselho Nacional de Educao, foi ainda mais enftico na exteriorizao do
poder de controle, absoluto, exercido pelo Ministro da Educao, afirmando que este
poder devolver ao Conselho, para que estes realizem reexame, pareceres e deliberaes
dirigida.Disponvel em: http://www.metodista.br/sala-de-imprensa/clipping_digital/noticias/marco/dia24-de-marco/a-caixa-preta-do-cne-afinal-quem-indica-quem-para-o-conselho-nacional-de-educacao.
392
Art. 2 As deliberaes e pronunciamentos do Conselho Pleno e das Cmaras devero ser
homologados pelo Ministro de Estado da Educao e do Desporto.
393
Art. 18 O Colegiado, por seu Conselho Pleno e por suas Cmaras, manifesta-se por um dos seguintes
instrumentos: I - Indicao ato propositivo subscrito por um ou mais Conselheiros, contendo sugesto
justificada de estudo sobre qualquer matria de interesse do CNE; II - Parecer ato pelo qual o Conselho
Pleno ou qualquer das Cmaras pronuncia-se sobre material de sua competncia; III - Resoluo ato
decorrente de parecer, destinado a estabelecer normas a serem observadas pelos sistemas de ensino sobre
matria de competncia do Conselho Pleno ou das Cmaras. 1 - Aprovada uma indicao,
independentemente do mrito da proposio, ser designada comisso para estudo da matria e
conseqente parecer. 2 - As deliberaes finais do Conselho Pleno e das Cmaras dependem de
homologao do Ministro de Estado da Educao. 3 - O Ministro de Estado da Educao poder
devolver, para reexame, deliberao que deva ser por ele homologada. Portaria MEC n 1.306 de
02/09/1999, resultante da homologao do Parecer CNE/CP n 99, de julho de 1999.
Disponvel: http://portal.mec.gov.br acesso em 20-01-2012

130

que lhe sejam submetidos para homologao. Em suma, se o Ministro no gostar, por
qualquer motivo, do contedo dos pareceres e deliberaes do Conselho, poder pura e
simplesmente devolv-los para que este os adeque s pretenses ministeriais.
Para encerrar esta abordagem sobre a estrutura de atuao do Conselho Nacional
de Educao, cumpre mencionar que aparentemente a conduta autoritria que muitas
vezes permeia a atuao dos rgos e agentes do Poder Executivo acabaram igualmente
permeando a atuao do Conselho Nacional de Educao.
Se democracia participativa e pluralidade de ideias e de concepes de ensino
no parecem estar em consonncia com prticas costumeiras realizadas pelo Ministrio
da Educao, como imposio de literatura aceitvel ou no (Monteiro Lobato) ou de
padres gramaticais de cunho ideolgico (como a polmica gerada pelo ex Ministro
Fernando Haddad sobre o livro que mencionaria que escrever como se fala
coloquialmente estaria correto), atuaes como a desenvolvida pelo prprio Conselho
Nacional de Educao, em desrespeito do devido processo legal no mbito
administrativo, igualmente no colaboram para o aperfeioamento do Estado de
Democrtico de Direito.
A ausncia de previso no regimento interno do Conselho Nacional de Educao
de que advogados pudessem sustentar oralmente as razes de seus recursos, ou se
manifestar nos julgamentos realizados pelo Conselho, fez com que este entendesse que
no existiria o direito manifestao. Tal desrespeito ao devido processo legal no
mbito administrativo, acabou obrigando a impetrao de Mandado de Segurana
Coletivo por parte da Ordem dos Advogados do Brasil, Seccional do Distrito Federal,
para que tal ilegalidade fosse afastada, sendo concedida liminar pela 4 Vara da Justia
Federal do Distrito Federal.394
Quanto existncia ou no de autonomia oramentria por parte do Conselho
Nacional de Educao, verifica-se que a Lei 9.131/95 limitou-se a criar as bases
funcionais e operacionais do referido rgo, sem qualquer preocupao com sua
autonomia, a qual, pela anlise acima empreendida, j nascera em termos absolutamente
simblica. A funo regulamentar exercida efetivamente pelo Ministro da Educao,
sendo o Conselho Nacional de Educao, ao menos da forma como hoje se apresenta,
394

Reportagem de Thayanne Braga, Assessoria de Comunicao, OAB/DF, disponvel em:


http://www.oabdf.org.br/noticias/457/146399/AdvogadosPoderaoIntervirEmSessoesDeJulgamentoDoCne
/ - acesso em 10-01-2012

131

mero rgo de assessoramento.


Tratam-se de quadros extremamente qualificados, sob o ponto de vista tcnico,
todavia, submetidos ao juzo de adequao poltico-ideolgico dos governantes de
planto.
3.2.2. Autorizaes operativas
Para efeitos da obteno de autorizao para o desenvolvimento da atividade
educacional privada, voltada para o ensino superior, nos termos preconizados pelo
artigo 209, I, da Constituio de 1988, concluiu-se que a legislao infraconstitucional
permaneceu omissa no que tange estipulao de seus contornos materiais e formais. A
efetiva materializao da interveno estatal por direo ocorre na dimenso
regulamentar, encontrando-se, portanto, imersa na discusso sobre os limites da
produo regulamentar, j analisados no tpico precedente.
Os artigos 9 e 10,395 do Decreto 5773, de 9 de maio de 2006, estabeleceram em
nvel regulamentar os contornos da autorizao operativa necessria ao desenvolvimento
da atividade educacional voltado para o ensino superior. Atravs da anlise do presente
assunto pretende-se demonstrar a limitao existente funo regulamentar realizada
pelo Poder Executivo. Como fora afirmado anteriormente, a legislao federal no
regulou a matria concernente aos requisitos para a outorga da autorizao operativa
para funcionamento de uma instituio de ensino superior, sendo que tais requisitos
acabaram sendo impostos pela via regulamentar, atravs do artigo 15,396 do Decreto
395

Art. 9o A educao superior livre iniciativa privada, observadas as normas gerais da educao
nacional e mediante autorizao e avaliao de qualidade pelo Poder Pblico.
Art. 10. O funcionamento de instituio de educao superior e a oferta de curso superior dependem de
ato autorizativo do Poder Pblico, nos termos deste Decreto.
1o So modalidades de atos autorizativos os atos administrativos de credenciamento e recredenciamento
de instituies de educao superior e de autorizao, reconhecimento e renovao de reconhecimento de
cursos superiores, bem como suas respectivas modificaes.
2o Os atos autorizativos fixam os limites da atuao dos agentes pblicos e privados em matria de
educao superior.
396
Art. 15. O pedido de credenciamento dever ser instrudo com os seguintes documentos:
I - da mantenedora:
a) atos constitutivos, devidamente registrados no rgo competente, que atestem sua existncia e
capacidade jurdica, na forma da legislao civil;
b) comprovante de inscrio no Cadastro Nacional de Pessoas Jurdicas do Ministrio da Fazenda CNPJ/MF;
c) comprovante de inscrio nos cadastros de contribuintes estadual e municipal, quando for o caso;
d) certides de regularidade fiscal perante as Fazendas Federal, Estadual e Municipal;

132

5773/2006.
A imposio dos requisitos mencionados nas alneas (d) certides de
regularidade fiscal perante as Fazendas Federal, Estadual e Municipal; (e) certides de
regularidade relativa Seguridade Social e ao Fundo de Garantia do Tempo de Servio FGTS; e (f) demonstrao de patrimnio para manter a instituio; so extremamente
ilustrativos em relao forma com a qual opera o Poder Executivo na construo das
normas regulamentares. O princpio da eficincia administrativa destacado por Trcio
Sampaio Ferraz Junior no tpico precedente, foi utilizado como instrumento legitimador
da atividade regulamentar do Poder Executivo, consignando-se que a validao dessa
modalidade normativa se faria pelos fins que busca alcanar.
A eleio desse ponto como objeto de anlise reside no fato de que o assunto em
questo j fora submetido ao crivo dos Tribunais, estando pacfico no mbito do
Superior Tribunal de Justia397 o entendimento de que a exigncia de certides de
regularidade fiscal e previdenciria para efeitos de autorizao de funcionamento de
atividade educacional extrapola o campo de possibilidade da funo regulamentar, visto
se tratar de exigncia no prevista em lei. A linha de raciocnio adotada pelo Superior
Tribunal de Justia foi fixada independentemente da anlise dos objetivos buscados pela
norma regulamentar, demonstrando que no mbito educacional a o pressuposto
interventivo no dispensa a edio de lei forma para sua validade.
3.2.3. Ensino fundamental de 9 anos
Apesar da meno inicial no sentido de que a anlise levada a efeito neste

e) certides de regularidade relativa Seguridade Social e ao Fundo de Garantia do Tempo de Servio FGTS;
f) demonstrao de patrimnio para manter a instituio;
g) para as entidades sem fins lucrativos, demonstrao de aplicao dos seus excedentes financeiros para
os fins da instituio mantida; no remunerao ou concesso de vantagens ou benefcios a seus
instituidores, dirigentes, scios, conselheiros, ou equivalentes e, em caso de encerramento de suas
atividades, destinao de seu patrimnio a outra instituio congnere ou ao Poder Pblico, promovendo,
se necessrio, a alterao estatutria correspondente; e
h) para as entidades com fins lucrativos, apresentao de demonstraes financeiras atestadas por
profissionais competentes;
397
Nesse sentido, os seguintes precedentes do Superior Tribunal de Justia: REsp 1.008.488DF, Rel.
Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 19.8.2009; REsp 1.116.469DF, Rel. Min. Herman Benjamin,
DJe de 5.8.2009 REsp 1.069.595DF, 2 Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 27.5.2009; REsp
662.972RS, 1 Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 5.10.2006; REsp 651.207RS, 1 Turma,
Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 30.5.2005.

133

trabalho cingir-se-ia ao ensino superior, no caso especfico do Ensino Fundamental de 9


anos, pelo fato da mesma ter sido objeto de regulamentao pela Cmera de Educao
Bsica do Conselho Nacional de Educao, atravs da Resoluo 1,398 de 14 de janeiro
de 2010, com pretenso de aplicabilidade nacional, e da mesma encontrar-se
sistematicamente sendo afastada por decises judiciais399 que lhe negam a possibilidade
regulamentar pretendida, acredita-se que sua abordagem seja pertinente para
demonstrao dos limites interveno estatal por direo regulamentar.
Apesar do artigo 208, I e IV,400 da Constituio de 1988, estipularem,
respectivamente, a garantia de educao bsica dos 4 (quatro) aos 17 (dezessete) anos, e
o dever do Estado prestar a educao infantil s crianas at 5 (cinco) anos de idade, em
creches e pr-escolas, atualmente o Conselho Nacional de Educao, fazendo uso de sua
suposta competncia normativa, estabeleceu o que passou a se denominar de idade de
corte, determinando que crianas que completassem 6 (seis) anos aps 31 de maro do
respectivo ano letivo no poderiam ingressar no ensino fundamental, devendo
permanecer na educao infantil. O artigo 32, da Lei 9394/96,401 estabelece que o
ensino fundamental (agora de 9 anos) inicia-se aos 6 (seis) anos de idade, nada dispondo
sobre essa propugnada idade de corte.
Novamente vislumbra-se o exerccio da atividade normativa regulamentar
pretendendo inovar a ordem jurdica, em mbito no regulado pelo legislador ordinrio,
criando obrigaes frente aos particulares (efeito regulamentar externo). Os mais
intensos debates sob o ponto de vista pedaggico so travados em relao aos fins
almejados pela norma regulamentar, no faltando seus mais ferrenhos defensores,
398

Art. 1 Os entes federados, as escolas e as famlias devem garantir o atendimento do direito pblico
subjetivo das crianas com 6 (seis) anos de idade, matriculando-as e mantendo-as em escolas de Ensino
Fundamental, nos termos da Lei n 11.274/2006.
Art. 2 Para o ingresso no primeiro ano do Ensino Fundamental, a criana dever ter 6 (seis) anos de
idade completos at o dia 31 de maro do ano em que ocorrer a matrcula.
Art. 3 As crianas que completarem 6 (seis) anos de idade aps a data definida no artigo 2 devero ser
matriculadas na Pr-Escola. Resoluo CNE 1, de 14 de janeiro de 2010, disponvel em:
portal.mec.gov.br.
399
Nesse sentido mencionam-se os precedentes do Tribunal de Justia do Paran: TJ/PR - 6 CC - AI n
403.969-4 - Rel. Des. Srgio Arenhart - DJ de 13.07.07; TJ/PR - 6 CC - AI n 403.524-5 - Rel. D. Luiz
Cezar Nicolau. - DJ de 29.06.07. Disponvel em: WWW.tj.pr.gov.br.
400
CF/88: Art. 208. O dever do Estado com a educao ser efetivado mediante a garantia de: (...) I educao bsica obrigatria e gratuita dos 4 (quatro) aos 17 (dezessete) anos de idade, assegurada
inclusive sua oferta gratuita para todos os que a ela no tiveram acesso na idade prpria; (...) IV educao infantil, em creche e pr-escola, s crianas at 5 (cinco) anos de idade;
401
Art. 32. O ensino fundamental obrigatrio, com durao de 9 (nove) anos, gratuito na escola pblica,
iniciando-se aos 6 (seis) anos de idade, ter por objetivo a formao bsica do cidado, mediante:

134

entretanto, novamente a avaliao da pretenso regulamentar esbarra na fragilidade da


utilizao do elemento extrajurdico da eficincia (pedaggica, neste caso), como
alicerce sustentador da legitimidade (democrtica) no exerccio dessa funo
regulamentar.
A questo extremamente ilustrativa, pois abre caminho para a abordagem que
ser realizada no tpico final deste trabalho relativamente existncia de dficit
democrtico no exerccio da atividade normativa do Poder Executivo, tal qual retratadas
nas situaes (no nicas) ora abordadas. No se discute a validade, ao menos neste
momento, dos argumentos oferecidos pelos defensores do mrito da regulamentao
operada pelo Poder Executivo, todavia, a forma da produo da deciso sobre a
regulamentao a ser estipulada e os mecanismos de legitimao democrtica dos
mesmos, devem passar para o primeiro plano no debate que instaura na tenso entre
legitimidade e eficincia (to cara ao Estado regulador).

3.3. O dficit democrtico na regulao do segmento educacional privado


3.3.1. A sociedade aberta dos intrpretes da Constituio e a legitimao
pelo procedimento
Na esteira do alerta lanado por Maral Justen Filho em linhas anteriores, ainda
que se pudesse aceitar a premissa da flexibilizao da legalidade, com uma nova leitura
e compreenso do primado da separao de poderes/funes, restaria em seguida
indagar como se faria a legitimao democrtica e o controle desses atos-normas, visto
que as concepes trazidas pela doutrina situaram-se o debate na justificao tericoformal do exerccio de funo normativa.
Se o Poder Legislativo pode delegar o todo ou parcela da competncia para a
inovao normativa (o que absolutamente discutvel!), criando standards (parmetros
de equalizao) ou utilizando delegaes abertas (com terminologias como nos termos
do regulamento...), o novo ngulo de abordagem a ser exercitado o do procedimento
com o qual o Poder Executivo chegar ao contedo dessa regulamentao e a forma de
legitimao democrtica com o qual ser sustentada.

135

A tenso em termos de legitimidade democrtica detectada no confronto entre


produo normativa edita pelo Poder legislativo e produo normativa editada pelo
Poder Executivo em certa medida guarda uma relao lgica com a tenso igualmente
existente entre Constituio e legislao infraconstitucional. Essa proximidade poderia
ser melhor compreendida quando se questiona se o contedo de uma norma
constitucional, ou a compatibilidade de uma norma infraconstitucional diante da norma
constitucional, que seria destinada e aplicada para toda a Sociedade, poderia
legitimamente ser determinada por apenas onze cabeas privilegiadas, as quais deteriam
o direito supremo de definir em seus gabinetes qual seria o seu contedo.
A interpretao dos atores oficiais no a nica e no necessariamente a melhor
e a mais adequada como um a priori inquestionvel. Em um Estado de Direito que
pretende ser democrtico o sufrgio universal no a nica forma de se alcanar esse
objetivo. Afigura-se clara a ideia de que no existe apenas norma, enquanto enunciado
lingstico, mas norma interpretada, sendo que no s a definio do mtodo
condicionante em termos de interpretao, mas a definio do intrprete e de sua
legitimidade se apresentam como igualmente condicionantes.
Nessa medida, as doutrinas de Luhmann402 (legitimao pelo processo) e de
Peter Haberle403 (interpretao pluralista e procedimental da Constituio) oferecem
novas perspectivas em termos de concreo das normas constitucionais. Peter
Haberle404 propugna a adoo de uma hermenutica constitucional adequada
sociedade pluralista ou chamada sociedade aberta. Segundo essa ideia todo aquele
que vive a Constituio ou sob esta seria seu legtimo intrprete. Essa ampliao do
crculo de intrpretes seria apenas uma conseqncia da necessidade de integrao da
realidade no processo de interpretao
Importante considerao traada por Haberle aquela que esclarece o fato de
que no existe norma jurdica, seno norma jurdica interpretada405. Assim sendo h
que se levar em conta o atual estgio do problema, onde o crculo de intrpretes da
Constituio em geral institucionalizado e restrito. Nas palavras de Haberle a
402

LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito II. Rio de Janeiro: Edies Tempo Brasileiro, 1985, p. 66.
HABERLE, Peter. Hermenutica constitucional. A sociedade aberta dos intrpretes da Constituio:
contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da Constituio. Porto Alegre: Srgio
Antonio Fabris Editor, 2002, p. 36.
404
HABERLE, Peter. Hermenutica constitucional,..., op. cit., p. 10.
405
HABERLE, Peter. Hermenutica constitucional,..., op. cit., p. 09.
403

136

Interpretao Constitucional tem sido, at agora, conscientemente, coisa de uma


sociedade fechada. Dela tomam parte apenas os intrpretes jurdicos vinculados s
corporaes (...) e aqueles participantes formais do processo constitucional.406. Numa
sociedade aberta e pluralista no so somente estes os atores que vivenciam e se regem
pela constituio, no detendo, portanto, o monoplio da interpretao da
Constituio.407
Essa viso concretista e realista de Peter Haberle sugere, inclusive, a maior
anlise e ponderao do direito costumeiro que se forma no seio da sociedade.408
Esclarece que a interpretao constitucional no seria um evento exclusivamente
estatal, seja do ponto de vista terico, seja do ponto de vista prtico.409
Sob essa perspectiva, Peter Haberle aponta como determinante a anlise da
legitimao para interpretao, legitimao esta compreendida no sentido proposto por
Luhmann410 (material). Assevera que a abertura do sistema deve ser compreendida com
uma abertura interpretativa, no sendo esta, portanto, um procedimento de submisso
passiva, posto que a interpretao conheceria possibilidades e alternativas diversas. A
vinculao se converte em liberdade na medida em que se reconhece que a nova
orientao hermenutica consegue contrariar a ideologia da subsuno.411
Assim sendo, se pela interpretao que se concretiza a Constituio, Peter
Haberle afirma que a legitimao para o procedimento deve ser compreendida como
sendo uma legitimao mediante participao no procedimento, no sentido proposto
por Luhmann.412
A proposta formulada por Peter Haberle413 de que a interpretao jamais fique
limitada lgica puramente normativa, a qual faria com que se perdesse de vista o
prpria vinculao social da jurisdio (especialmente a constitucional). As foras
sociais no seriam meros objetos, sob essa perspectiva, asseverando que a legitimidade
interpretativa deveria, ainda, ser analisada sob a perspectiva da legitimao
democrtica, sendo que sequer o procedimento de eleio de juzes seria suficiente para
406

HABERLE, Peter. Hermenutica constitucional,..., op. cit., p. 13.


HABERLE, Peter. Hermenutica constitucional,..., op. cit., p. 15.
408
HABERLE, Peter. Hermenutica constitucional,..., op. cit., p. 17.
409
HABERLE, Peter. Hermenutica constitucional,..., op. cit., p. 23.
410
HABERLE, Peter. Hermenutica constitucional,..., op. cit., p. 29.
411
HABERLE, Peter. Hermenutica constitucional,..., op. cit., p. 30.
412
HABERLE, Peter. Hermenutica constitucional,..., op. cit., p. 31.
413
HABERLE, Peter. Hermenutica constitucional,..., op. cit., p. 34.
407

137

o alcance de tal propsito.414


Assim sendo, esta concepo que leva em considerao o carter plural da
sociedade que se encontra dentro e sob a Constituio, deveria fornecer elementos para
que as Cortes Constitucionais interpretassem a Constituio em consonncia com essa
atualizao pblica.415
A participao plural no processo formal de interpretao da Constituio uma
das formas de concretizao do pensamento de Peter Haberle, sendo materializada nas
chamadas audincias pblicas realizadas pelas Cortes Constitucionais ou ainda com a
possibilidade de insero segmentos da sociedade plural no processo formal na
qualidade de amicus Curia. Para Peter Haberle o consenso resulta de conflitos e
compromissos entre participantes que sustentam diferentes opinies e defendem os
prprios interesses.416
Em termos de interpretao e construo do contedo das normas
constitucionais a sociedade como um todo gradualmente est sendo inserida e
consultada antes e durante esses procedimentos, sendo essa uma valiosa forma de
possibilitar a garantia da legitimao democrtica na produo normativa.
O ponto crucial neste caso determinar se a tenso que se verifica entre
sociedade e Estado na construo da compreenso da norma constitucional pode ou no
ser redirecionada para uma equivalente tenso entre esses mesmos atores quando se
trata da busca de legitimao para a produo de normas jurdicas primrias, que iro
inovar o ordenamento jurdico.
O Poder Executivo, atravs do Ministrio da Educao ou do Conselho Nacional
de Educao, ainda que superados todos os empecilhos relativos validade das
delegaes legislativas, do exerccio de discricionariedade administrativa ou, ainda, da
utilizao de uma suposta capacidade normativa de conjuntura, poderia editar Portarias
ou Resolues regulamentando questes afetas educao e ao ensino, afetando
indiretamente a totalidade da populao, sem sequer ouvir a sociedade ou no mnimo os
grupos diretamente interessados?
A regulao do setor educacional privado e a determinao de polticas pblicas
que o afetem, poderia ocorrer mediante o manuseio de instrumental infralegal, sob a
414

HABERLE, Peter. Hermenutica constitucional,..., op. cit., p. 35-36.


HABERLE, Peter. Hermenutica constitucional,..., op. cit., p. 41.
416
HABERLE, Peter. Hermenutica constitucional,..., op. cit., p. 51.
415

138

invocao do exerccio de um poder discricionrio, em vista de conceitos


indeterminados inscritos em texto de lei, sem que o esse juzo de conformao
normativa se legitime pela consulta e participao dos interessados na construo dessa
deciso?
Apesar da existncia de previso normativa para a realizao de audincias
pblicas no mbito da Lei da Ao Direta de Inconstitucionalidade ou da Arguio de
Descumprimento de Preceito Fundamental, bem como em algumas outras leis ordinrias
que tratam de assuntos especficos,417 no existe no mbito da Educao qualquer
dispositivo legal que determine a obrigatoriedade de realizao dessas audincias, bem
como o procedimento que eventualmente deveria ser adotado para discusses e para a
tomada de decises.
A passividade de nossa sociedade e a cultura que se moldou no seio do Poder
Executivo faz com que no se questione a legitimidade democrtica dos regulamentos
que tratam sobre a educao e ensino.
Partindo-se da premissa que o Poder Executivo pudesse ou at mesmo tivesse
que expedir normas sobre a educao e o ensino, de plano surgiria o seguinte
questionamento: qualquer contedo seria possvel a esse regulamento?
As concepes que lastreiam a possibilidade do exerccio de funo normativa
primria pelo Poder Executivo justificam sua atuao, sob o ponto de vista formal,
mediante a invocao de que se est valendo do poder discricionrio de adotar, dentre as
possveis solues igualmente cabveis, aquela que melhor se adeque ao interesse
pblico. Segundo a linha doutrinria de Eros Grau o juzo no seria de
discricionariedade, mas de legalidade, tratando-se, portanto, de interpretao. De uma
forma ou de outra, os defensores dessas construes tericas sustentam juzos formais
de adequao do produto normativo. O controle a ser realizado ser um controle formal,
de adequao, razoabilidade e proporcionalidade da opo adotada pelo Poder
417

Exemplificativamente tem-se os artigos 31 e 32 da Lei de Processo Administrativo Federal, Lei


9784/99: Art. 31. Quando a matria do processo envolver assunto de interesse geral, o rgo competente
poder, mediante despacho motivado, abrir perodo de consulta pblica para manifestao de terceiros,
antes da deciso do pedido, se no houver prejuzo para a parte interessada. 1o A abertura da consulta
pblica ser objeto de divulgao pelos meios oficiais, a fim de que pessoas fsicas ou jurdicas possam
examinar os autos, fixando-se prazo para oferecimento de alegaes escritas. 2o O comparecimento
consulta pblica no confere, por si, a condio de interessado do processo, mas confere o direito de obter
da Administrao resposta fundamentada, que poder ser comum a todas as alegaes substancialmente
iguais. Art. 32. Antes da tomada de deciso, a juzo da autoridade, diante da relevncia da questo, poder
ser realizada audincia pblica para debates sobre a matria do processo.

139

Executivo.
Caso se entenda que o progresso de uma nao e o desenvolvimento sustentvel
de sua economia e de sua sociedade dependam do desenvolvimento da educao de seu
povo, novamente surgir o questionamento anteriormente realizado em relao s 11
(onze) cabeas do STF. A construo de polticas pblicas para a educao nacional e a
regulao do setor de educacional privado devem ocorrer dentro de um ambiente plural,
democrtico, respeitador da vontade da sociedade e dos princpios basilares da
legalidade e da separao de poderes.
Se legitimidade democrtica que supostamente reside na produo da lei pelo
Parlamento fica em certa medida prejudicada quando o Poder Executivo exerce funo
normativa, a forma que parece adequada para que se superem os infindveis debates
formais sobre o fundamento desse exerccio para efetivamente passar pela resgate do
ideal democrtico, em sua modalidade participativa e deliberativa.
Na esteira da lio oferecida por Luis S. Cabral de Moncada,418 a legitimao
pelo procedimento no ocorre apenas sob o ponto de vista da interpretao
constitucional, mas igualmente no que se refere legitimao da ao administrativa,
especialmente na construo de normas regulamentares. Ouvir a sociedade para discutir
e encontrar dentre as solues possveis aquela que traga o melhor resultado com o
menor comprometimento dos direitos dos cidados no um favor, mas uma obrigao,
como concreo dos princpios da razoabilidade, reserva legal e principalmente, o
democrtico de direito.
3.3.2. Habermas e a Democracia deliberativa
Afigura-se extremamente interessante perceber a intensidade com a qual a
doutrina debate a possibilidade ou no do exerccio de funo normativa por parte das
agncias reguladoras independentes e a existncia ou no de dficit democrtico na
referida atuao, mas ao mesmo tempo no oferece ao debate o mesmo questionamento
em relao produo normativa realizada no mbito burocrtico-ministerial do
Ministrio da Educao.
A ideia de autonomia decisria dessas autarquias especiais, de busca da
418

MONCADA, Luis S. Cabral de. Lei e Regulamento. Coimbra: Coimbra Editora, 2002, p. 26.

140

legitimao pela eficincia, dentre outras garantias que se propugnam como


instrumentos legitimadores de sua atuao, inclusive normativa, no se verificam no
mbito da estrutura burocrtica do rgo regulatrio do segmento educacional.
Resgatando as origens da ideia de dficit democrtico, Maral Justen Filho419
esclarece ter sido David Marquand, em 1979, quem cunhara referida expresso ao
apontar a deficincia na forma de indicao dos membros do Parlamento Europeu, os
quais poca eram indicados indiretamente pelos parlamentos nacionais, propugnando
que fossem eleitos diretamente. Passou-se a aludir-se, de modo amplo, ao deficit
democrtico da Unio Europia, visando a indicar no apenas a ausncia de
mecanismos de participao direta do cidado na formao da vontade poltica, mas
tambm a inaplicao das concepes clssicas de tripartio de poderes organizao
comunitria europia.
Na viso desse jurista, a prpria colocao da ideia de dficit j expressaria uma
tomada posio no sentido de que as agncias reguladoras teriam que observar
instrumentos democrticos. Dficit significaria uma relao de insuficincia e, neste
caso, seria de democracia no desenvolvimento de sua atuao. Sendo assim,
primeiramente caberia questionar e discutir a efetiva necessidade de uma organizao
administrativa estatal ser norteada por princpios democrticos, o que igualmente
demandaria definir-se o qu se compreenderia por democracia.420
Levando-se em considerao o que fora apresentado no primeiro captulo deste
trabalho, especialmente no que concerne ao debate atual sobre a forma com a qual deve
ser compreendido o princpio da separao de poderes, afigura-se importante reiterar a
premissa terica de que esse princpio jamais esteve dissociado do contexto histrico no
qual se encontrava inserido, muito menos alheio concepo ideolgica hegemnica em
cada respectiva poca.
Fora destacado que no perodo de hegemonia do pensamento liberal a
construo terica da separao de poderes apresentara-se extremamente conveniente
diante dos valores que seriam caros quela forma de pensamento, especialmente no que
tange ideia de segurana jurdica. H que se destacar, entretanto, que o ideal de
liberdade (pelo menos formal) vitorioso na revoluo francesa no significou a
419

JUSTEN FILHO, Maral. Agncias Reguladoras e Democracia: Existe um dficit democrtico na


regulao independente? In: ARAGO, Alexandre Santos (Orgs.) O poder normativo das agncias
reguladoras. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 302.

141

concomitante vitria do ideal democrtico, relegado para uma luta posterior.421


Paulo Bonavides,422 citando lies de Leibholz, relembra que liberalismo e
democracia no so termos que possuam significados idnticos, alis, podem inclusive
possuir significados opostos, sendo que a defesa dos mesmos possuiu uma comunho
histrica de interesses no combate ao Estado monrquico autoritrio, inimigo comum.
Resgatando o pensamento de Luis Legaz y Lacambra esse jurista destaca que
liberalismo e a democracia seriam ideias distintas, embora tenham andado juntas e
apaream ambas como produtos do esprito moderno e consubstanciais com a realidade
do Estado oriundo da Revoluo.423
A equalizao das aspiraes de liberdade e igualdade fora e continua sendo um
dilema poltico-ideolgico no resolvido. A igualdade em que se arrimara o liberalismo
fora apenas formal, e teria encoberto em realidade, sob seu manto da abstrao, um
mundo de desigualdades econmicas, sociais, polticas e pessoais, que se apresentam na
dimenso da facticidade contingente.424 A equalizao da igualdade real, nos
quadrantes da liberdade formal proposta pelo liberalismo, acabava por se resolver na
perspicaz liberdade detectada por Bismarck, qual seja, numa real liberdade de oprimir
os fracos, restando a estes afinal de contas, to-somente a liberdade de morrer de fome.
A concretizao dos ideais democrticos, portanto, um objetivo ainda no
alcanado, especialmente em pases como o Brasil, permeado com exemplos histricos
de prticas autoritrias das mais variadas. Assim sendo, verifica-se ser necessrio
apresentar-se as concepo tericas que dialogam modernamente visando estabelecer
modelos democrticos.
Paulo Todescan Lessa Mattos425 resgata a concepo terica de democracia
deliberativa proposta por Jurgen Habermas, a qual decorreria de uma possvel
superao das vises liberal e republicana de poltica democrtica. Para Habermas, na
420

JUSTEN FILHO, Maral. Agncias Reguladoras e Democracia:..., op. cit., p. 303.


Paulo Bonavides destaca que o triunfo na Frana seria triunfo do liberalismo burgus, no da
democracia, sendo que o sufrgio universal somente chegaria pela fora das armas na revoluo de 1848.
Sobre a passagem da conquista da liberdade conquista da democracia, assinala: Da liberdade do
Homem perante o Estado, a saber, da idade do liberalismo, avana-se para a idia mais democrtica da
participao total e indiscriminada desse mesmo Homem na formao da vontade estatal. Do princpio
liberal chega-se ao princpio democrtico. Do governo de uma classe, ao governo de todas as classes
(BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social, op. cit. p. 43).
422
BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social, op. cit. p. 52-53.
423
BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social, op. cit. p. 54.
424
BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social, op. cit. p. 61.
425
MATTOS, Paulo Todescan Lessa. O novo Estado regulador no Brasil: eficincia e legitimidade. So
421

142

concepo democrtica liberal o processo democrtico cumpriria a tarefa de programar


o Estado no interesse da sociedade, sendo o Estado compreendido como o aparato de
administrao pblica e a sociedade como sistema, estruturada em termos de uma
economia de mercado. Essa concepo liberal de poltica democrtica, centrada no
Estado e no interesse privado dos cidados, foi a base de argumentao que norteou o
debate sobre teorias de regulao econmica, tal como formuladas nos Estados Unidos
aps o New Deal, momento no qual se introduziu, nesse pas, o modelo das agncias
reguladoras.426
Consoante destaca Jean Paul C. Veiga da Rocha,427 na concepo democrtica
liberal a poltica seria vista como uma luta por posies que pudessem garantir aceso ao
poder administrativo, sendo que a disputa pelo voto, que franqueia aos partidos polticos
o acesso ao poder, seria desenvolvida em um mercado poltico, o qual moldaria a
formao da vontade poltica.
A concepo republicana de democracia, em oposio viso liberal, no veria a
sociedade estruturada primordialmente em torno do mercado, nem tampouco a poltica
como instrumento de mediao entre Estado e Sociedade. A forma de integrao social
se daria pela solidariedade, sendo que a prioridade seria a formao de uma vontade
poltica fundada num entendimento mtuo ou em um consenso construdo de forma
comunicativa. 428
Paulo Todescan Lessa Mattos destaca, ainda, que segundo o ideal republicano,
dilogo e discusso pblica dos objetivos e meios a serem perseguidos na construo de
polticas pblicas comporiam a base dessa linha de pensamento, sendo que seria
pressuposta uma razo comunicativa com vistas ao entendimento, mediante o
oferecimento de justificativas e argumentos racionais. 429
Habermas construir um modelo terico de superao das duas concepes
precedentes, o qual denominara de procedimental, no qual o direito possuir papel
central diante do fato de operar como meio pelo qual o poder comunicativo pode se
transformar em poder administrativo. Para Habermas, portanto, o que estar em questo
Paulo: Singular, 2006, p. 170.
MATTOS, Paulo Todescan Lessa. O novo Estado regulador no Brasil:..., op. cit., p. 171.
427
ROCHA, Jean Paul C. Veiga da. Separao de poderes e democracia deliberativa. In: NOBRE,
Marcos; TERRA, Ricardo (Org). Direito e Democracia: um guia de leitura de Habermas. So Paulo:
Malheiros Editores, 2008, p. 179.
428
ROCHA, Jean Paul C. Veiga da. Separao de poderes e democracia deliberativa, op. cit., p. 179.
429
MATTOS, Paulo Todescan Lessa. O novo Estado regulador no Brasil:..., op. cit., p. 178.
426

143

sero as condies de participao pblica dos diferentes grupos de interesse que se


formam na sociedade civil, os quais, a partir das estruturas comunicacionais da esfera
pblica, exercero presso sobre o sistema administrativo. 430
Dois conceitos centrais na concepo de democracia deliberativa de Habermas
so sociedade civil e de esfera pblica, sendo sociedade civil o conjunto de organismos
privados e esfera pblica o espao no institucionalizado no qual interesses,
preferncias e opinies so expressos. Nesse sentido Habermas oporia sociedade civil
ao que chama de sistema, o Estado, enquanto conjunto de instituies administrativas,
e o mercado. Para Habermas a sociedade civil e a esfera pblica, enquanto espao no
institucionalizado, comporiam aquilo que denominou de mundo da vida.431
A construo habermasiana do mundo da vida igualmente essencial para a
abordagem da idia de democracia. Jurgen Harbermas432 afirma que a motivao
racional para o acordo, que se apia sobre o poder dizer no, tem certamente a
vantagem de uma estabilizao no-violenta de expectativas de comportamento.
Todavia, o alto risco de dissenso, alimentado a cada passo atravs de experincias,
portanto, atravs de contingncias repletas de surpresas, tornaria a integrao social
atravs do uso da linguagem orientado pelo entendimento inteiramente implausvel, se o
agir comunicativo no estivesse embutido em contextos do mundo da vida, os quais
fornecem apoio atravs de um macio pano de fundo consensual. Os entendimentos
explcitos movem-se, de si mesmos, no horizonte de convices comuns no
problemticas; ao mesmo tempo, eles se alimentam das fontes daquilo que sempre foi
familiar. O agir comunicativa, portanto, no ocorre em uma dimenso constituda do
vazio, mas pautado no que Habermas chama de pano de fundo:
O mundo da vida forma o horizonte para situaes de fala e constitui, ao mesmo tempo,
a fonte de interpretaes, reproduzindo-se somente atravs de aes comunicativas. O
saber que constitui o pano de fundo do mundo da vida revela um aspecto que chama
minha ateno: o carter pr-predicativo e pr-categorial, que j despertara a
curiosidade de Husserl, que fala num fundamento esquecido do sentido da pratica
cotidiana e da experincia do mundo. Durante o agir comunicativo o mundo da vida
nos envolve no modo de uma certeza imediata, a partir da qual ns vivemos e falamos
diretamente. O que empresta ao saber que serve de pano de fundo uma certeza absoluta
e lhe confere subjetivamente a qualidade de um saber condensado? De um ponto de
vista objetivo, a qualidade que falta ao saber objetivo: ns nos utilizamos desse tipo de
saber sem ter conscincia de que ele pode ser falso. 433
430

MATTOS, Paulo Todescan Lessa. O novo Estado regulador no Brasil:..., op. cit., p. 191-192.
MATTOS, Paulo Todescan Lessa. O novo Estado regulador no Brasil:..., op. cit., p. 56.
432
HABERMAS, Jurgen. Direito e democracia: entre a faticidade e validade, volume I, 2. ed. Rio de
Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 40.
433
HABERMAS, Jurgen. Direito e democracia:..., op. cit., p. 41.
431

144

Ser dentro desse contexto que se poder visualizar a existncia ou no de dficit


democrtico, posto que o problema da legitimidade do contedo das normas que do
suporte s polticas pblicas no mbito de um determinado sistema jurdico no poder
ser solucionado sem que se tenha a clara compreenso de como ocorre a circulao do
poder poltico na esfera pblica, bem como no interior do prprio sistema poltico.
Lastreado na concepo habermasiana de democracia, ser vital determinar-se como o
poder comunicativo emanado no seio da sociedade civil, e formado da esfera pblica,
poder ser convertido em poder administrativo, resolvendo o problema da legitimidade
democrtica do contedo da regulao.434
Ser nessa linha terica que consignar a ideia de a legitimidade democrtica da
normas possuir uma razo inversa em relao ao nvel de discricionariedade com a
qual a mesma produzida no mbito do Poder Executivo. Paulo Todescan Lessa
Mattos435 coloca em evidncia a relao entre norma enquanto instrumento de controle
inclusive de controle sobre a ao regulatria do Estado (normas procedimentais, por
exemplo) e discricionariedade administrativa enquanto diminuio do controle sobre
as decises polticas tomadas pelos rgos do Poder Executivo o que conduz a
problemas de legitimidade decisria e de racionalidade do contedo da regulao
administrativa.
A democracia deliberativa habermasiana, portanto, no excludente da ideia de
democracia representativa, fornecendo instrumental terico com o qual parece ser
possvel dissolver a teia que recobre a falcia da democracia como sufrgio. Como
ressalta Maral Justen Filho,436 s vezes a imposio da vontade das maiorias ocasionais
poderia, inclusive, comprimir e at mesmo eliminar o direito das minorias, sendo que o
princpio democrtico deveria ser entendido como um direito plural que apesar das
maiorias assegurasse tratamento justo a estas e evitasse toda e qualquer forma de abuso
dessa posio de predomnio.
Um dos pontos de destaque na ideia democrtica a preservao da
possibilidade de se pensar diferente em termos educacionais, situao garantida pelo
princpio democrtico, bem como pela consagrao de concepo uma sociedade plural
434

MATTOS, Paulo Todescan Lessa. O novo Estado regulador no Brasil:..., op. cit., p. 192-193.
MATTOS, Paulo Todescan Lessa. O novo Estado regulador no Brasil:..., op. cit., p. 39-40.
436
JUSTEN FILHO, Maral. Agncias Reguladoras e Democracia:..., op. cit., p. 305.
435

145

(art. 3, da Constituio de 1988), alm da pluralidade de concepes de pedaggicas e


da liberdade de aprender e ensinar.
Conforme pondera Maral Justen Filho,437 referindo s agncias reguladoras,
mas extensvel regulao do segmento educacional privado, a legitimidade da
produo normativa editada pelos rgos reguladores decorreria exatamente de sua
capacidade de minorar o dficit democrtico externo do sistema poltico, ampliando o
processo de comunicao da sociedade e a burocracia.
A sustentao da legitimao democrtica mediante a legitimao tcnica algo
inaceitvel, especialmente pela prpria caracterstica daquela ser avaliada a priori e esta
a posteriori. A legitimao democrtica vincula-se muito menos aos resultados a serem
obtidos do que ocorre com a legitimao tcnica. Para aquela a parte relevante o modo
de composio e forma da produo das decises, de forma a que se assegure a
existncia de mecanismos garantidores da soberania popular e dos direitos e garantias
fundamentais. A legitimao tcnica tem compromisso com a melhor escolha segundo
primados da racionalidade tcnico-cientfica.438
A outra ideia que parece ser inaceitvel o mito adstringente da eficincia,
como elemento outorgador de potencial legitimidade democrtica produo normativa
operada pelo Poder Executivo, seja no mbito das agncias reguladoras, seja na esfera
regulatria do segmento educacional privado. Nesse ponto entendem-se perfeitamente
aplicveis as concluses extradas por Jos Eduardo Faria, a dissociar legitimidade
democrtica de legalidade e imbricar racionalidade formal e racionalidade material
como forma de construo de um formato adequado ao reconhecimento de uma legtima
produo normativa:
2) Por isso, a legitimao do poder num pas to contraditrio e complexo como o Brasil
exige frmulas jurdicas modernas e abrangentes, capazes de transcender a velha
tendncia idealizante do liberalismo e do positivismo em confundir a sociedade como
simples produto do direito, o Estado como mero ordenamento jurdico e o cidado como
um centro de imputao de deveres e direitos. A percepo da lei como objeto nico do
fenmeno jurdico nada mais do que um reducionismo vinculado a uma tradio
ideolgica identificvel basicamente como o Estado do sculo XIX;
3) isso no significa, contudo, que a obteno de legitimidade no Estado
intervencionista do sculo XX prescinda de critrios de racionalidade formal. Afinal, os
modos de intermediao do poder na obteno do consenso dos governados so
altamente problemticos, motivo pelo qual precisam ser explicitados por um contrato
social. Sem esse contrato, o arbtrio se torna um risco sempre presente.
4) A legitimidade , assim, um tema permanentemente aberto, requerendo, de um lado,
que a opinio pblica tenha o direito de julgar os ttulos e os fundamentos em nome dos
437
438

JUSTEN FILHO, Maral. Agncias Reguladoras e Democracia:..., op. cit., p. 313.


JUSTEN FILHO, Maral. Agncias Reguladoras e Democracia:..., op. cit., p. 322-323.

146

quais as obrigaes jurdico-polticas so exigidas e, de outro, que o espao pblico da


palavra e da ao seja institucionalizado por uma ordem constitucional
democraticamente formulada.
(...)
6) Em suma: a legitimao do poder somente possvel quando a conjugao da
racionalidade formal com a racionalidade material estiver integrada em formaes
sociais especficas. A dialtica entre prtica social e racionalidade formal revela a
necessidade da reviso tanto dos cdigos vigentes quanto das categorias jurdicas
tradicionais relativas ao Estado de direito.439

Retornado avaliao da estrutura atualmente existente no mbito no Ministrio


da Educao e do Conselho Nacional de Educao, cumpre frisar a inexistncia de
mecanismos mnimos para que se realize o dilogo social entre sociedade e rgo
regulador. As parcas audincias pblicas realizadas no mbito do Ministrio da
Educao ou do Conselho Nacional de Educao so convocadas a critrio do Poder
Executivo. A forma com a qual se processa tambm no institucionalizada no mbito
da estrutura burocrtico ministerial, no havendo clareza sobre como a sociedade poder
se manifestar e atuar na construo das decises que sero produzidas no mbito
daqueles rgos.
No existe, igualmente, dilogo entre sociedade e Estado institucionalizado pela
publicidade das razes pelas quais se acatam ou se rechaam as sugestes ali
apresentadas, sendo evidente o fato de que at mesmo para um eventual e futuro
controle judicial das decises tomadas, ser pela fundamentao que alicerara a tomada
dessa deciso, o motivo e a motivao do ato, que se poder estabelecer um juzo de
legalidade e o respeito ou no ao interesse pblico.
Em termos de publicidade, alis, como j fora destacado no tpico precedente,
sequer se d conhecimento de quais instituies de ensino podem formar listas para
indicar membros do Conselho Nacional de Educao, qual o critrio para sua escolha,
bem como quem indicou quem. Assim sendo, no h como se reconhecer legitimidade
democrtica para efeitos de produo normativa do Poder Executivo federal, no mbito
da regulao do segmento educacional privado.

439

FARIA, Jos Eduardo. Legalidade e legitimidade o Executivo como legislador. Revista de

147

CONCLUSO

Apesar da constatao presente em quase todas as obras consultadas no sentido


de que o primado da separao de poderes no possui mais espao para ser
compreendido nos mesmos moldes com que fora concebido no perodo de hegemonia
liberal, a chamada capacidade normativa de conjuntura postulada por Eros Grau
apresenta-se como uma proposta de releitura do princpio que oferece apenas uma
resposta parcial ao problema do equilbrio entre os poderes, visto no esclarecer por
onde a atuao do Poder Executivo extrairia legitimao democrtica para a produo
de normas jurdicas.
No h no momento qualquer espcie de critrio satisfatrio para qualificao
jurdica de uma determinada atividade como sendo servio pblico que no seja a sua
concreta previso no texto constitucional ou a sua estipulao em lei, que no v de
encontro s normas constitucionais. Qualificaes realizadas margem desses
parmetros remetero s advertncias de Eros Grau no sentido de se tratarem de
concepes com pretenses de afirmao ideolgica, fruto da tenso entre capital e
trabalho.
Os servios educacionais privados ostentam a natureza jurdica de atividade
privada de interesse pblico. A consequncia que se extrai da fixao dessa premissa,
a de que a interveno estatal por direo deve levar em considerao a circunstncia
de que o regime jurdico aplicvel ser o privado, com a possibilidade de mediante a
edio de lei formal, estabelecer-se uma funcionalizao da atividade privada, inclusive
em termos contratuais, no sentido da realizao do interesse pblico.
Consoante dispe o artigo 209, I e II, da Constituio de 1988, o ensino livre
para que a iniciativa privada o desenvolva, condicionado ao cumprimento de trs
requisitos: a) submisso a um procedimento prvio de autorizao frente ao Poder
Pblico; b) sujeio constante fiscalizao do cumprimento das normas gerais de
educao; c) sujeio avaliao regular da qualidade do servio prestado. A densidade
normativa desses requisitos dever ser estipulada por meio de lei formal, visto ter sido
reconhecido ao servio educacional privado a aplicabilidade do princpio constitucional
da livre iniciativa.
Informao Legislativa de Braslia, ano 22, n. 86, abr-jun. 1985, p. 103-104.

148

No se vislumbra na autorizao para funcionamento de estabelecimento de


ensino uma modalidade de autorizao discricionria, independentemente da
nomenclatura utilizada pelo constituinte. Assim sendo, caso se adote a dicotomia
autorizao/licena conforme exista ou no discricionariedade, poder-se-ia afirmar que
tal autorizao em realidade teria natureza jurdica de licena.
Existiria um direito subjetivo entrada e permanncia no mercado, que,
naturalmente, poderia ser limitado por normas de Direito Pblico, ainda mais quando a
atividade for fortemente regulamentada em razo do seu liame com os interesses da
coletividade, todavia, mesmo nesses casos, haver um mnimo daquele direito subjetivo
de iniciativa privada que dever ser sempre resguardado contra qualquer interesse
coletivo, por mais relevante que seja. A estipulao de critrios vagos e imprecisos na
chamada Lei dos SINAES, a qual regulou o procedimento de avaliao de qualidade do
ensino superior, qualifica-a como lei abdicatria, a qual no fixa sequer standards que
poderiam possibilitar um controle a posteriori sobre a regulamentao a ser procedida
pelo Poder Executivo.
A interveno estatal por direo regulamentar exercida sobre o segmento
educacional privado efetivamente determinada pelo Ministro da Educao, sendo o
Conselho Nacional de Educao, ao menos da forma como hoje se apresenta, mero
rgo de assessoramento. Tratam-se de quadros extremamente qualificados, sob o ponto
de vista tcnico, todavia, submetidos ao juzo de adequao poltico-ideolgico dos
governantes de planto.
No h como se reconhecer legitimidade democrtica para efeitos de produo
normativa do Poder Executivo federal, no mbito da regulao do segmento
educacional privado, sendo que a adoo dos mecanismos inerentes democracia
deliberativa, na concepo habermasiana, parecem ser um caminho vivel para
realizao do dilogo entre sociedade e Estado.

149

REFERNCIAS
AGUILLAR, Fernando Herren. Controle social de servios pblicos. So
Paulo: Max Limonad, 1999.
ARAGO, Alexandre Santos de. Agncias reguladoras e a evoluo do
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