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CURITIBA
2012
CURITIBA
2012
Dr.
Romeu
Felipe
M967i
2012
TERMO DE APROVAO
DIEGO FELIPE MUOZ DONOSO
INTERVENO DO ESTADO NO DOMNIO ECONMICO E A
REGULAO SETORIAL NO SEGMENTO EDUCACIONAL PRIVADO
___________________________________________
Prof. Dr. Romeu Felipe Bacellar Filho - Orientador
Pontifcia Universidade Catlica do Paran
___________________________________________
Prof. Dra. ngela Cssia Costaldello
Universidade Federal do Paran
___________________________________________
Prof. Dr. Emerson Gabardo
Pontifcia Universidade Catlica do Paran
___________________________________________
Prof. Dr. Alvacir Alfredo Nicz
Pontifcia Universidade Catlica do Paran
Curitiba, 29 de maro de 2012
RESUMO
ABSTRACT
This work approaches the State intervention in the economic domain and the sectoral
regulation held in the private educational segment, with a special focus on bounds
demarcation imposed by the Federal Constitution of 1988 to the exertion of regulatory
activity on the part of the Executive Branch and its compatibility with the primacy of
deliberative democracy. The private educational activity is interwoven in the complex
situation that the Constitution of 1988 provided to education as a fundamental social
right and duty of State and family to make it available; as well as an activity whose
exercise is entitled to private initiative. The aim of this work is to outline how the
evolution of the idea of State, until reaching the current state of Democratic State of
Law, changed the relationship of balance built in the classic separation of powers in the
18th century and within which molds it could be understood as entered in the
constitutional text in force. As a fundamental right of second social generation, the right
to education determines a positive performance, provider, which will require research in
relation to its legal nature, either as a public service or as economic activity, besides
addressing the ways with which the State will be able to intervene in a segment that
develops an activity educational in parallel with that developed by state institutions.
The intervention by direction, in which the Executive Branch uses the production of
legal rules, will be discussed in relation to their material and formal limits, highlighting,
in particular, the problem that arises from the tension between democratic legitimacy
and efficiency, in order to determin whether democratic deficit exists in the regulatory
activity developed in the educational segment.
SUMRIO
INTRODUO
1
.......................................................................................................1
.....................5
.............................................5
.........................................................5
...........................................15
.......................................................31
...........................................39
...................................................................41
..............................................................................45
...................53
..........................................................................................66
...........................................71
..........................................................................................91
.............................100
.........................................108
............................................................................124
Introduo
outras palavras, o ensino seria o processo que visaria a efetivao de outro processo,
consistente na aprendizagem ou na modificao de comportamento. Verifica-se, em
suma, que o conceito de ensino consequncia do conceito adotado para educao,
completando-o, ambos passando a integrar um todo de intenes e de operacionalidade.
3
CAPTULO
1.
ESTADO
DEMOCRTICO
DE
DIREITO
EDUCAO
1.1. Separao de poderes: do modelo clssico moderna concepo da
separao de poderes: a capacidade normativa de conjuntura
Dentro do que se poderia chamar de cultura das sociedades ocidentais acabou
por preponderar uma forma de organizao institucionalizadora do poder qual se
denominou Estado,4 tendo passado por diversas alteraes em relao ao papel que
deveria desenvolver e aos limites de sua atuao nas relaes com a sociedade. Nesse
longo caminho de construo e estruturao do chamado Estado moderno5 a ideia de
que as funes/poderes deveriam se encontrar separadas acabou por ser alada a
patamar de especial relevncia. Conforme se apresentar ao longo do presente trabalho,
a compreenso do que seja o chamado Estado Regulador, dos limites da interveno do
Estado no domnio econmico e da definio do papel de cada um de seus rgos
componentes possui relaes necessrias com a tomada de posio diante do princpio
da separao de poderes, especialmente diante de construes modernas como a
denominada capacidade normativa de conjuntura. A estipulao dos limites formais e
materiais impostos constitucionalmente efetivao da regulao setorial no segmento
educacional privado apresenta-se igualmente dependente dessa tomada de posio.
1.1.1. A clssica viso da separao de poderes
Segundo leciona Jos Carlos Francisco,6 a concepo de diviso de funes para
o exerccio da gesto da coisa pblica no possui sua gnese nas ideias construdas
pelos iluministas do sculo XVII e XVIII, podendo ser delineada desde a antiguidade
clssica, com Aristteles (Poltica), para o qual os bons Estados deveriam possuir em
suas Constituies a previso dessa distribuio em trs partes, sendo uma para
deliberao sobre os negcios da comunidade, outra para execuo do deliberado e uma
ltima para a realizao da Justia.
4
Sobre a concepo ocidental de Estado consultar: CLVE, Clmerson Merlin. Atividade legislativa do
poder executivo, 3. ed. rev. atual. e ampl.- So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 23.
5
CLVE, Clmerson Merlin. Atividade legislativa do poder executivo, op. cit., p. 25.
FRANCISCO, Jos Carlos. Funo regulamentar e regulamentos. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 72.
Sobre o discurso da soberania assinala Clmerson Clve: Se as relaes de fora comandam as
modificaes sofridas pelas sociedades ocidentais a partir da idade mdia, o fortalecimento do poder
central do monarca e o incio da centralizao administrativa necessitaram de um discurso que
instrumentalizasse este processo, e ao mesmo tempo o legitimasse. [...] Estamos nos referindo ao discurso
da soberania, um dos pilares da construo jurdica do Estado Moderno, e , ao mesmo tempo, da
construo poltica do universo que hoje chamamos direito. [...] No ocidente o direito encontrado pelo
rei. E para fixar o problema da legitimidade do poder real, a questo maior, sobre a qual a teoria jurdica
se ergue, a questo da soberania. A soberania a corporificao discursiva dos fundamentos
legitimadores dos direitos do prncipe, e dos deveres de obedincia dos sditos. Trata-se da legitimao
de uma relao assimtrica de poder que estabelece uma dominao centrada no binmio deverobedincia (CLVE, Clmerson Merlin. Atividade legislativa do poder executivo, op. cit., p. 24)
8
Asssinala Paulo Bonavides: [...] o Estado o monopolizador do poder, o detentor da soberania, o
depositrio da coao incondicionada, torna-se, em determinados momentos, algo semelhante criatura
que, na imagem bblica, se volta contra o Criador. Da o zelo doutrinrio da filosofia jusnaturalista em
criar uma tcnica da liberdade, traduzida em limitao do poder e formulao de meios que possibilitem
deter o seu extravasamento na irresponsabilidade do grande devorador, o implacvel Leviat
(BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social, 9. ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2009,
p. 41).
7
10
11
12
cada um dos entes, mas apenas a no ocorrncia da concentrao de todas elas nas mos
de apenas um deles. Como resumo da viso clssica da separao de poderes, e por que
no dizer como alicerce primeiro a ser consignado na viso atual, tem-se, juntamente
com o pensamento de Martin Kriele,34 o postulado claro de que em um Estado
Constitucional no pode existir soberano, mas apenas Constituio soberana. O Estado
moderno encontra-se em um constante dilema devido s suas amplas tarefas polticoeconmicas, sociopolticas, dentre outras, nas quais o mesmo deve ser sempre mais
forte do que todos os poderes sociais existentes no pas (conglomerados financeiros,
sindicatos, etc.) e ao mesmo tempo deve garantir a proteo confivel aos mais fracos.
1.1.2. A reconstruo da ideia de separao de poderes e a Constituio de
1988
Hoje no pairam dvidas de que a teoria clssica de separao de poderes
oriunda do modelo de Montesquieu, Locke, Rousseau, Kant e dos demais pensadores
iluministas, no possui condies de aplicabilidade ao Estado moderno na forma como
fora concebida, sendo que autores como Paulo Bonavides35 rechaam sua utilizao
como se dogma fosse.
33
13
CLVE, Clmerson Merlin. Atividade legislativa do poder executivo, op. cit., p. 26.
FRANCISCO. Funo regulamentar e regulamentos, op. cit., p. 81.
38
A metfora que expressaria a ideia de que a mo invisvel do mercado promoveria a auto-regulao
idealizada pelo liberalismo econmico foi cunhada por Adam Smith (SMITH, Adam. Inqurito sobre a
natureza e as causas da riqueza das naes, 4 ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1999).
39
CLVE, Clmerson Merlin. Atividade legislativa do poder executivo, op. cit., p. 32-33.
40
CLVE, Clmerson Merlin. Atividade legislativa do poder executivo, op. cit., p. 34.
37
14
Nova York, o New Deal, confrontos mundiais na 1 e 2 Guerras Mundiais com todos
os efeitos nefastos e residuais para a Humanidade e para cada ser humano que precisa
de um mnimo para subsistir) assim como os da atualidade (crise do mercado
imobilirio americano em 2008), dentre muitos outros, tornaram claro o fato de que o
papel do Estado deveria ser reavaliado. Clmerson Clve41 assevera que este Estado que
se redesenha um Estado de prestaes, de redistribuio de riquezas e de servios.
Essa caracterstica desencadeia uma considervel ampliao no campo de ao do Poder
Executivo, dificultando sua prpria conciliao ideia de Estado de Direito. Tal
potencial contradio no pode ser desconsiderada quando se sabe que a separao de
poderes somente possui sentido em um Estado de Direito.42
Nesse Estado (com flagrante ascendncia do Poder Executivo) o cidado tem
no s o seu prprio bem-estar colocado nas mos dessa superestrutura, mas sua prpria
liberdade.43 Como observado por Jose Carlos Francisco,44 a prpria ideia de diviso
tripartite sequer poderia ser afirmada com exatido em sistemas como o francs, no qual
o Poder Judicirio possuiria papel residual e de certo modo vinculado ao Executivo.
Concepes absolutas e universalistas em relao a uma formatao tripartite de
separao de poderes se chocam com a estruturao do poder que se apresenta nos
Estados ocidentais, podendo citar-se o modelo britnico para cotejo, em que
aparentemente Executivo e Legislativo poderiam ser tidos como partes de um corpo
s.45A questo que se suscita relativamente ao problema da separao dos poderes
neste III Milnio, portanto, cinge-se a como alcanar todos os objetivos e cumprir com
todas as atribuies postas sob a responsabilidade do Estado e ao mesmo tempo no
incorrer no agigantamento extremo do Poder Executivo, a tal ponto que este passasse
pura e simplesmente a usurpar as atribuies dos demais Poderes, quando no dizer
usurpar o poder daquele que o seu detentor original (povo). Esse ser o contexto em
que adiante se apresentar a questo do chamado dficit democrtico e da crise de
legitimidade democrtica em democracias representativas.
41
CLVE, Clmerson Merlin. Atividade legislativa do poder executivo, op. cit., p. 41.
Nesse mesmo sentido as ideias de Manoel Gonalves Ferreira Filho, o qual entende que no Estado de
bem-estar a clssica concepo de separao de poderes no se encaixa muito bem, visto que a
alargamento das obrigaes do Estado e de seus programas acaba por provocar um perigoso
agigantamento do Pode Executivo (FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Estado de direito e
Constituio, op. cit., p. 46)
43
CLVE, Clmerson Merlin. Atividade legislativa do poder executivo, op. cit., p. 43.
44
FRANCISCO. Jose Carlos. Funo regulamentar e regulamentos, op. cit., p. 81.
42
15
16
Ainda delineando a concepo de Loewenstein, Clmerson Clve aduz: De todo modo, importa
salientar que na sociedade de massas no h como manter a distino entre legislao (funo legislativa)
e administrao (funo executiva). O governo compreende aes legislativas e administrativas. A
legislao e a execuo das leis no so funes separadas ou separveis, mas sim diferentes tcnicas do
political leadership. (CLVE, Clmerson Merlin. Atividade legislativa do poder executivo, op. cit., p.
34)
51
Eros Grau relembra consideraes de Marx e Engels no sentido de que as ideias da classe dominante
so, em cada poca, as ideias dominantes. Nas palavras desses autores: Por exemplo, numa poca e num
pas em que a aristocracia e a burguesia disputam a dominao e em que, portanto, a dominao est
dividida, mostra-se como ideia dominante a doutrina da diviso de poderes, enunciada ento como lei
eterna (GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto, 6. ed. rev. e ampl. So Paulo:
Malheiros Editores, 2005, p. 225-226).
52
Conforme salienta Clmerson Clve, o ideal burgus ser o da reorganizao da estrutura do poder
poltico submetendo-o um rigoroso cdigo de juridicidade, uma Constituio que delimite o raio de ao
do poder poltico, estabelecendo com clareza a distino Estado-sociedade civil. Ser nesse contexto que
a tcnica da separao de poderes encontrar especial acolhida, positivada nas Constituies que se
seguiram. (CLVE, Clmerson Merlin. Atividade legislativa do poder executivo, op. cit., p. 29).
53
STF, DJ 29.setembro.2006, Adin 2591-1 DF, Rel. Min. Carlos Velloso. Disponvel em:
WWW.stf.gov.br.
17
Executivo seria dotado de funes executivas e, pelo exerccio, por exemplo, do poder
de veto, seria igualmente dotado de parcela das funes legislativas. O Poder
Legislativo, da mesma forma, em situaes excepcionais estaria dotado de funes
jurisdicionais.55
Eros Grau56 detecta nas lies de Montesquieu a admisso da existncia de uma
capacidade normativa de conjuntura depositada nas mos do Poder Executivo, posto
que para este as situaes que demandassem atuao de natureza nitidamente
momentnea, dinmica, teriam melhor resposta se ficassem a cargo do Executivo,
enquanto aquelas que demandassem a atuao do Legislativo possuiriam natureza
distinta, estrutural e estvel.
Um dos pontos de especial relevncia nessa distino seria a forma de
compreenso dos limites da atuao interventiva do Estado no domnio econmico,
especialmente na denominada interveno por direo,57 a qual seria em parte exercida
mediante a dinamizao de atividade normativa legal e previamente autorizada.
Cumpriria aos titulares dessa funo normativa a observncia dos critrios e parmetros
estipulados pela lei que a autorizou, no se tratando, nessa hiptese, de atribuio de
funo legislativa, mas apenas funo normativa, regulamentar. A Administrao no
exerceria apenas o mero poder de polcia, fiscalizando o exerccio da atividade dos
particulares, mas poderia estatuir normas destinadas regulao desse exerccio. O
exerccio dessa funo normativa seria um dever-poder com o qual a Administrao
dinamizaria o que denomina de capacidade normativa de conjuntura.58
54
GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto, op. cit., p. 226.
GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto, op. cit., p. 230.
56
Eros Grau vislumbra tal capacidade normativa de conjuntura citando a seguinte passagem da obra de
Montesquieu: O Poder Executivo deve permanecer nas mos de um monarca porque esta parte do
governo, que quase sempre tem necessidade de uma ao momentnea, mais bem administrada por um
do que por muitos; ao passo que o que depende do Poder Legislativo , amide, mais bem ordenado por
muitos do que por um s (grifei). Afirma ele, ainda: O Poder Executivo se exerce sempre sobre coisas
momentneas (GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto, op. cit., p. 230-231).
57
Eros Grau estabelece classificao sobre as formas de interveno do Estado no domnio econmico
nos seguintes moldes: i) Interveno por absoro ou participao quando a organizao estatal
assume parcialmente ou no ou participa do capital de unidade econmica que detm o controle
patrimonial dos meios de produo e troca; ii) Interveno por direo quando a organizao estatal
passa a exercer presso sobre a economia, estabelecendo mecanismos e normas de comportamento
compulsrio para os sujeitos da atividade econmica; iii) Interveno por induo quando a
organizao estatal passa a manipular o instrumental de interveno em consonncia e na conformidade
das leis que regem o funcionamento do mercado (GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito
pressuposto, op. cit., p. 231).
58
Eros Grau afirma ser necessrio que o Direito, tal como todo organismo vivo, esteja em constante
mutao, impondo-se a superao do descompasso entre o ritmo de evoluo das realidades sociais e a
55
18
19
GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto, op. cit., p. 236.
GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto, op. cit., p. 238.
64
GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto, op. cit., p. 239.
65
Sobre essa dissociao Eros Grau assinala: Por isso, tem como primrio isto , imposto por fora
prpria mesmo um preceito que seja emanado com fundamento em uma atribuio de poder normativo
conferida a rgo que ordinariamente no o detenha (GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito
pressuposto, op. cit., p. 240).
66
GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto, op. cit., p. 240-241.
63
20
Seguindo essa linha de raciocnio Eros Grau67 afirma que o Legislativo recebe a
incumbncia de emanar estatuies primrias, apesar de igualmente emanar atos de
outra natureza, os quais seriam lei apenas em sentido formal. Sendo assim, a lei no
necessariamente conteria uma norma, e igualmente a norma no necessariamente
emanaria de uma lei. Vislumbra, portanto, a possibilidade da existncia de lei-norma, lei
no-norma e a norma no-lei.
A concepo inovadora de Eros Grau dissocia funo legislativa de funo
normativa, compreendendo que os regulamentos seriam estatuies primrias, ainda
que no emanados de um poder originrio. Apresentam feio derivada, no sentido de
que devem fundar-se sobre uma atribuio de poder normativo contida explcita ou
implicitamente na Constituio ou em uma lei formal. Lastreado nessa concepo
contornaria o problema inerente s delegaes legislativas, pois o que se autorizaria
seria o exerccio da funo normativa regulamentar.68 A funo normativa, em outras
palavras, seria o gnero do qual seriam espcies a funo legislativa, a funo
regulamentar e a funo regimental.69
Como ser abordado nos captulos seguintes do presente trabalho, a concepo
oferecida por Eros Grau comea a receber crescente apoio da doutrina ptria,
especialmente diante das dificuldades encontradas para justificar a possvel existncia
de poder normativo por parte das chamadas agncias reguladoras independentes, bem
como de todo arcabouo regulamentar editado no mbito do Poder Executivo em face
da concepo atual de um Estado Regulador.
Apesar da advertncia formulada por Marcio Aranha Iorio70 no sentido de que o
reconhecimento de tal capacidade normativa de conjuntura no poderia ser
compreendido como uma autorizao para que o Poder Executivo produzisse normas
quando e onde desejasse, ele reconhece que ao se analisar a jurisprudncia norteamericana detecta-se que o princpio bsico de proibio de delegao funcional entre
os poderes (non-delegation), que seria aplicado somente em situaes extremas, e em
carter excepcional, deixou de possuir relevncia prtica para a maior parte dos casos,
posto que o Poder Executivo, pautado em raciocnio equivalente ao formulado por Eros
67
GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto, op. cit., p. 241.
GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto, op. cit., p. 242-243.
69
GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto, op. cit., p. 243-244.
70
ARANHA, Marcio Irio. Poder normativo do Executivo e teoria da regulao. In: Notcia do Direito
Brasileiro 9: 2002, p. 08. Disponvel em: <http://www.marcioaranha.org> acesso em 02-02-2012.
68
21
Grau, passou a atuar na firme convico de que estaria a exercer competncia prpria.
O Estado Constitucional significa a prpria distribuio da soberania estatal no
conjunto dos rgos que o compe e do prprio Direito estatal.71 Sendo assim, a
discusso que bem reflete a crise do princpio da separao dos poderes no final do
sculo XX e no incio do sculo XXI a que tenta equilibrar a maior participao do
Poder Executivo na produo das normas jurdicas (funo no primordial, no modelo
clssico), com a ideia que a acompanhou desde o incio a evoluo do papel do Estado,
qual seja, a concepo de soberania popular, aprimorada na posterior concepo de
sufrgio universal, e que tem como ponto central a concepo de que as limitaes e os
direitos somente poderiam ser postos pelos prprios titulares do poder, diretamente ou
por seus representantes.
Nesse entrechoque de conceitos e ideias naturalmente surgem os defensores das
posies extremas. Alguns asseveram que somente caberia ao Poder Legislativo a
produo normativa primria (inovadora da ordem jurdica), porque somente assim seria
garantido e consagrado o princpio democrtico enquanto outros asseveram que o Poder
Executivo tambm seria eleito pelo povo e, apesar de no representar a pluralidade do
pensamento da sociedade, consagraria a ideia de representao democrtica.
Sobre a constatao da existncia de dficit democrtico e a parcial funo
legitimadora do sufrgio, que ser mais detalhadamente abordada no captulo final deste
trabalho, e a questo do (des)equilbrio entre os Poderes, Maral Justen Filho72 assinala
ser um grande equvoco afirmar que todo e qualquer governante, pelo simples fato de
ter sido eleito pelo povo, pudesse afirmar que qualquer ato por ele praticado ou
ordenado estivesse legitimado democraticamente.
Nessa linha de raciocnio, o mesmo autor entende que s vezes a imposio da
vontade das maiorias ocasionais poderia, inclusive, comprimir e at mesmo eliminar o
direito das minorias, sendo que o princpio democrtico deveria ser entendido como um
direito plural que, apesar das maiorias, assegurasse tratamento justo s minorias e
evitasse toda e qualquer forma de abuso dessa posio de predomnio.73
71
22
Carlos Roberto Siqueira de Castro74 salienta que se tornou uma realidade nos
atuais regimes constitucionais a tolerncia com a inovao da ordem jurdica e o
regramento de direitos individuais e coletivos por formas diversas daquela originria do
sistema de separao de poderes, o que traria inquietantes preocupaes no que
concerne liberdade dos cidados e legitimidade das normas produzidas.
A questo inerente produo normativa realizada pelo Estado em sua atuao
interventiva (por direo), tanto pelo formato de agncias reguladoras independentes
quanto na forma burocrtico-ministerial, impe, de plano, o questionamento no que
tange legitimidade democrtica das normas produzidas. Maral Justen Filho75 ressalta
o equvoco que vem sendo apresentado ao se confundir sufrgio universal com
legitimao democrtica, sendo que no haveria como se aferir a priori a existncia de
dficit democrtico na estruturao de instituies estatais, ainda que sem a participao
popular pela eleio de seus membros, quando a no utilizao do sufrgio possusse
exatamente a funo de neutralizar a influncia da vontade da maioria da populao em
detrimento de minorias, bem como quando visasse assegurar a realizao dos valores e
princpios fundamentais.
Assim sendo, a argumentao moderna da impossibilidade de apreciao de
todos os assuntos em respeito vontade da maioria sempre dever ser analisada com
reservas, mormente em um Estado que alm de Direito Democrtico. Ainda que se
possam admitir excees, o ncleo das decises oferecidas pelos governantes deve
respeito ao princpio da soberania popular, sendo que as carncias da democracia
representativa podero ser equacionadas pelo manuseio das potencialidades das formas
participativas e deliberativas.76
No debate atual entre a maior ou menor abertura na nova compreenso do
princpio da separao dos poderes Carlos Roberto Siqueira de Castro77 se posiciona
entendendo ser extremamente perigosa a abertura pretendida pelos defensores da
74
CASTRO, Carlos Roberto de Siqueira. Funo normativa regulatria e o novo princpio da legalidade.
In: ARAGO, Alexandre Santos (Orgs.) O poder normativo das agncias reguladoras. Rio de Janeiro:
Forense, 2006, p. 48.
75
Maral Justen Filho resgata tais idias a partir das lies de JACQUES CHEVALLIER, no sentido de
que a legitimidade dos representantes no ento adquirida pela simples magia da eleio: a democracia
no se reduzir nunca apenas aos processos eletivos; ela supe ainda o respeito ao pluralismo, a garantia
dos direitos e liberdades, o debate sobre as escolhas coletivas...Em outras palavras, a legitimidade dos
representantes depende de sua conformidade com certas exigncias de ordem tica (JUSTEN FILHO.
Maral. O poder normativo das agncias reguladoras, op. cit., p. 309).
76
JUSTEN FILHO. O poder normativo das agncias reguladoras, op. cit., p. 320.
23
CASTRO. Carlos Roberto de Siqueira. O poder normativo das agncias reguladoras, op. cit., p. 72.
DERZI, Misabel de Abreu Machado. Direito tributrio, direito penal e tipo, 2. ed. rev. e atual. So
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 116.
79 A concepo de democracia deliberativa de Jurgen Habermas ser apresentada no captulo terceiro,
tendo sido apresentada pelo autor na seguinte obra: HABERMAS, Jurgen. Direito e democracia: entre a
faticidade e validade, volumes I e II, 2. ed. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003.
78
24
25
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27
28
29
acreditava
que
autoridade
das
instituies
encontrava-se
30
padres constitucionais a partir dos quais elas operam, sendo aceitos pela comunidade
em questo previamente como regra de reconhecimento fundamental. Tanto Hart quanto
Austin reconheceriam, entretanto, que as regras jurdicas possuiriam limites imprecisos
(textura aberta), propugnando Austin que os casos problemticos fossem resolvidos
pelos juzes no exerccio de um poder discricionrio, com a criao de nova
legislao.101
Nesse contexto da evoluo histrica do debate sobre as insuficincias do
positivismo jurdico Dworkin apresenta sua inovadora construo, propugnando pela
existncia de padres que no so regras:
[...] quando os juristas relacionam ou debatem a respeito de direitos e obrigaes
jurdicas, particularmente naqueles casos difceis nos quais nossos problemas com esses
conceitos parecem mais agudos, eles recorrem a padres que funcionam como regras,
mas operam diferentemente, como princpios, polticas e outros tipos de padres.
Argumentei que o positivismo um modelo de e para um sistema de regras e que sua
noo central de um nico teste fundamental para o direito nos fora a ignorar os papis
importantes desempenhados pelos padres que no so regras.102
Dworkin estabelece que no plano normativo existiriam outras figuras alm das
regras, destacando a idia de poltica como padro:
[...] tipo de padro que estabelece um objetivo a ser alcanado, em geral uma melhoria
em algum aspecto econmico, poltico ou social da comunidade (ainda que certos
objetivos sejam negativos pelo fato de estipularem que algum estado atual deve ser
protegido contra mudanas adversas).103
101
31
promocional do direito.105
A superao do positivismo foi e condio necessria desse novo momento
histrico. Como considerao final trazida pelo pensamento de Dworkin,106 consigna-se
a importante advertncia sobre a dissociao entre padro-princpio e padro-poltica,
onde a distino poderia ruir caso se interpretasse um princpio como expresso de um
objetivo social ou ainda uma poltica como expressando um princpio, bem como se
fosse adotada uma tese utilitarista na qual os princpios de justia fossem declaraes
disfaradas de objetivos.
1.2.2. A legalidade e a Constituio de 1988
Evidenciadas as limitaes da legalidade postulada pelo positivismo jurdico e
bem aceitas no concerto de um Estado de feies liberais, cumpre esclarecer como esse
mesmo postulado se encontra inscrito em nosso ordenamento jurdico, luz da
Constituio de 1988. Jos Afonso da Silva107 consigna ser a legalidade um princpio
basilar do Estado Democrtico de Direito, sendo da essncia dessa ideia de Estado
subordinar-se Constituio e fundar-se na legalidade democrtica. A sujeio ao
imprio da lei, outrossim, no ocorrer pura e simplesmente pela sua generalidade, mas
pela consagrao dos ideais de igualdade e de justia, buscando a igualdade de
condies dos socialmente desiguais. Nessa linha, a sujeio ao primado da lei guardar
como pressuposto ser esta a expresso da vontade geral, materializada mediante a
emisso do ato formal produzido consoante o processo legislativo determinado pela
Constituio e pelos rgos de representao popular.
Diversamente da concepo de legalidade apresentada por Eros Grau,108
lastreada em uma compreenso material da ideia de separao de funes/poderes, Jos
Afonso da Silva109 afirma que o princpio da legalidade estaria fundado em uma
105
32
33
GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto, op. cit., p. 246-247.
CF/88: Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade,
igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: (...) XXXIX - no h crime sem lei anterior
que o defina, nem pena sem prvia cominao legal;.
117
CF/88: Art. 150. Sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, vedado Unio, aos
Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios: I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabelea;.
118
CF/88: Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre
iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social,
observados os seguintes princpios: (...) Pargrafo nico. assegurado a todos o livre exerccio de
qualquer atividade econmica, independentemente de autorizao de rgos pblicos, salvo nos casos
previstos em lei.
119 CF/88: Art. 209. O ensino livre iniciativa privada, atendidas as seguintes condies: I cumprimento das normas gerais da educao nacional; II - autorizao e avaliao de qualidade pelo
Poder Pblico.
116
34
GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto, op. cit., p. 250-251.
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo, op. cit., p. 425.
122
Manoel Gonalves Ferreira Filho afirma que para que a lei possa legitimamente limitar a liberdade
no poder adotar todo e qualquer contedo, devendo ser a expresso do justo, de forma a que a
submisso lei pudesse ser compreendida como a submisso reta razo (FERREIRA FILHO, Manoel
Gonalves. Estado de direito e Constituio, op. cit., p. 20-21).
121
35
Apud, SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo, op. cit., p. 426.
Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e
do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: I - a
soberania; II - a cidadania; III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da
livre iniciativa; V - o pluralismo poltico. Pargrafo nico. Todo o poder emana do povo, que o exerce por
meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio.
125
BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. A noo jurdica de interesse pblico no direito administrativo
brasileiro. In: Bacellar Filho, Romeu Felipe; HACHEM, Daniel Wunder (Coord.). Direito administrativo
e interesse pblico: estudos em homenagem ao Professor Celso Antonio Bandeira de Mello. Belo
Horizonte: Frum, 2010, p. 89.
126
A abordagem sobre a discricionariedade administrativa, a existncia de conceitos indeterminados ou
termos indeterminados, e sua compatibilidade com o interesse pblico ser realizada no captulo 3.
127
GABARDO, Emerson; HACHEM, Daniel Wunder. O suposto carter autoritrio da supremacia do
interesse publico e das origens do direito administrativo: uma crtica da crtica. In: BACELLAR FILHO,
Romeu Felipe; HACHEM, Daniel Wunder (Coord). Direito administrativo e interesse pblico: estudos
em homenagem ao Professor Celso Antonio Bandeira de Mello. Belo Horizonte: Frum, 2010, p. 155124
36
37
38
140
BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. A noo jurdica de interesse pblico no direito administrativo
brasileiro, op. cit., p. 95.
141
Esta aproximao entre as concepes de legalidade e de juridicidade, vital para a compreenso de
interesse pblico, ser mais detidamente abordada quando da apresentao do problema relativo ao
exerccio de funo normativa pelo Poder Executivo (funo regulamentar), especialmente no que se
refere possibilidade ou no de inovao da ordem jurdica existente.
39
BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. A noo jurdica de interesse pblico no direito administrativo
brasileiro, op. cit., p. 111-112.
143
CF/88: Art. 205. A educao, direito de todos e dever do Estado e da famlia, ser promovida e
incentivada com a colaborao da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo
para o exerccio da cidadania e sua qualificao para o trabalho.
144
CF/88: Art. 206. O ensino ser ministrado com base nos seguintes princpios: I - igualdade de
condies para o acesso e permanncia na escola; II - liberdade de aprender, ensinar, pesquisar e divulgar
o pensamento, a arte e o saber; III - pluralismo de idias e de concepes pedaggicas, e coexistncia de
instituies pblicas e privadas de ensino; IV - gratuidade do ensino pblico em estabelecimentos oficiais;
V - valorizao dos profissionais da educao escolar, garantidos, na forma da lei, planos de carreira, com
ingresso exclusivamente por concurso pblico de provas e ttulos, aos das redes pblicas; VI - gesto
democrtica do ensino pblico, na forma da lei; VII - garantia de padro de qualidade; VIII - piso salarial
profissional nacional para os profissionais da educao escolar pblica, nos termos de lei federal.
40
COMPARATO, Fabio Konder. Ensaio sobre o juzo de constitucionalidade de polticas pblicas. In,
MELLO, Celso Antonio Bandeira de. (Org) Direito administrativo e constitucional: estudos em
homenagem a Geraldo Ataliba 2. So Paulo: Malheiros Editores, 1997, p. 352.
146
BUCCI, Maria Paula Dallari. Direito administrativo e polticas pblicas. So Paulo: Saraiva, 2002, p.
241.
147
MASSA-ARZABE, Patrcia Helena. Dimenso jurdica das polticas pblicas. In, Polticas pblicas:
reflexes sobre o conceito jurdico. Maria Paula Dallari Bucci (Org.). So Paulo: Saraiva, 2006, p. 52.
41
BUCCI, Maria Paula Dallari. O conceito de poltica pblica em direito. In: BUCCI, Maria Paula
Dallari (Org.) Polticas pblicas: reflexes sobre o conceito jurdico. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 02.
149
BUCCI, Maria Paula Dallari. O conceito de poltica pblica em direito, op. cit., p. 03.
150
Assinalada Celso Lafer: por essa razo que os assim chamados direitos de primeira gerao,
previstos pelo welfare state, so direitos de crdito do indivduo em relao coletividade. Tais direitos
como o direito ao trabalho, sade, educao tm como sujeito passivo o Estado porque, na interao
entre governantes e governados, foi a coletividade que assumiu a responsabilidade de atend-los. [...] Da
a complementariedade, na perspectiva ex popoli, entre os direitos de primeira e de segunda gerao, pois
estes ltimos buscam assegurar as condies para o pleno exerccio dos primeiros, eliminando ou
atenuando os impedimentos ao pleno uso das capacidades humanas (LAFER, Celso. A reconstruo dos
direitos humanos: um dilogo com o pensamento de Hannah Arendt. So Paulo: Companhia das Letras,
1988, p. 127).
42
do
todo
correto
juzo
das
questes
jurdico-poltico-
155
constitucionais.
43
Para maior aprofundamento sobre as idias embrionrias relativas fora normativa da Constituio
veja-se a obra: HESSE, Konrad. A fora normativa da Constituio. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris
Editor, 1991.
157
SCHIER, Paulo Ricardo. Novos desafios da Filtragem Constitucional no momento do
Neoconstitucionalismo, op. cit., p. 02.
158
BUCCI, Maria Paula Dallari. O conceito de poltica pblica em direito, op. cit., p. 08.
159
Sobre o problema da insuficincia da mera declarao de direitos afirma Maria Paula Dallari Bucci:
[...] especialmente nas sociedades com menor tradio de garantia de liberdades e mais atrasadas do
ponto de vista das condies econmicas e sociais de seu povo, a introduo dos direitos sociais s faz
sentido, do ponto de vista normativo, se estiver associada a um conjunto de garantias equivalente ao que
permitiu que os direitos individuais se transformassem em pilar e referencial poltico e jurdico dos
Estados democrticos modernos (BUCCI, Maria Paula Dallari. O conceito de poltica pblica em direito,
op. cit., p. 07).
44
realizada
pelo
Poder
Executivo
quando
eventualmente
determina
BUCCI, Maria Paula Dallari. O conceito de poltica pblica em direito, op. cit., p. 7-8.
Apud, BUCCI, Maria Paula Dallari. O conceito de poltica pblica em direito, op. cit., p. 08.
162
A abordagem relativa atividade normativa do poder executivo, inclusive na construo de polticas
pblicas voltadas para o segmento educacional, ser realizada no captulo 3.
163
SCHIER, Paulo Ricardo. Novos desafios da Filtragem Constitucional no momento do
Neoconstitucionalismo, op. cit., p. 02.
161
45
46
GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto, op. cit., 25.
GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto, op. cit., p. 26.
171
Nas palavras de Fabio Konder Comparato: Ora, essa ativao incessante dos rgos estatais engendra
fatalmente o caos e a confuso de atribuies se no for organizada no quadro de um planejamento
estratgico, com a eleio prioritria de fins ou objetivos comuns e a escolha dos meios ou instrumentos
mais adequados sua consecuo. Segundo o modelo do constitucionalismo liberal, no compete ao
Estado guiar a sociedade civil para a realizao de fins comuns. A grande, se no nica, tarefa estatal
consiste em propiciar, sob a gide de leis gerais, constantes e uniformes, condies de segurana fsica e
jurdica vida individual. Compete a cada indivduo fixar suas finalidades de vida, no respeito s leis
asseguradoras de uma convivncia harmoniosa de escolhas individuais. Em radical oposio a essa
nomocracia esttica, a legitimidade do Estado contemporneo passou a ser a capacidade de realizar, com
ou sem a participao ativa da sociedade o que representa o mais novo critrio de sua qualidade
democrtica -, certos objetivos predeterminados (COMPARATO, Fabio Konder. Ensaio sobre o juzo de
constitucionalidade de polticas pblicas, op. cit., p. 350).
172
Maria Paula Dallari Bucci apresenta considerao no sentido as polticas seriam instrumentos de ao
dos governos que aprimorariam pelo government by policies o government by Law, no cogitando de uma
substituio em termos referenciais (BUCCI, Maria Paula Dallari. Direito administrativo e polticas
pblicas, op. cit., p. 252).
173
COMPARATO, Fabio Konder. Ensaio sobre o juzo de constitucionalidade de polticas pblicas, op.
170
47
48
Fabio Konder Comparato destaca o fato de que a evoluo na direo de uma maior preciso de
conceitos em termos de direitos fundamentais teria recebido importante contribuio da doutrina
contempornea, em especial a elaborao de duas novas categorias: princpios e polticas
(COMPARATO, Fabio Konder. O Ministrio Pblico na defesa dos direitos econmicos, sociais e
culturais. In, GRAU, Eros Roberto; CUNHA, Srgio Srvulo da. (Coord) Estudos de direito
constitucional: estudos em homenagem a Jos Afonso da Silva. So Paulo: Malheiros Editores, 2003, p.
245).
180
COMPARATO, Fabio Konder. Ensaio sobre o juzo de constitucionalidade de polticas pblicas, op.
cit., p. 352-353.
181
COMPARATO, Fabio Konder. O Ministrio Pblico na defesa dos direitos econmicos, sociais e
49
validade, posto que o controle jurisdicional aplicvel poder ser distinto entre todo e
parte.182
Maria Paula Dallari Bucci,183 ao apresentar sua tese de doutoramento,
aparentemente convergia com essa linha de pensamento, asseverando que polticas
pblicas seriam programas de ao governamental visando coordenar os meios
disposio do Estado e as atividades privadas, para a realizao de objetivos
socialmente relevantes e politicamente determinados. Resgatando lies de Danile
Bourcier e Ronald Dwordin afirmou que a adoo da concepo de poltica pblica
como programa de ao seria um caminho para a superao do iderio da norma geral e
abstrata como referncia central no aparelho burocrtico do Estado. A utilizao de
novos padres de normatividade pautados em princpios e objetivos, seja em termos de
legislao, seja em termos de deciso, decorreria, inclusive, da prpria crise do modelo
normativista e dedutivo-reducionista de outrora. A comunicao do direito passaria a
operar segundo compreenses e expresses no-jurdicas, oriundas de outros
subsistemas.184
Segundo Maria Paula Dallari Bucci185 o direito do Estado-providncia seria
fundado agora em objetivos, no mais em condies a priori pautadas na tpica lgicanormativa do se-ento. Existiria, naturalmente, o perigo da descaracterizao da lei
quando ocorresse a interpenetrao entre direito e poltica, exatamente pela lgica que
rege a poltica, como vetor de programas para a realizao de direitos. 186
Reconhecendo a inovao na tradio jurdica at ento existente essa jurista
assente com a concepo de que as polticas pblicas possuiriam uma proximidade com
culturais, op. cit., p. 248.
Nas palavras de Fbio Konder Comparato: Uma lei editada no quadro de determinada poltica
pblica, por exemplo, pode ser inconstitucional sem que esta ltima o seja. Inversamente, determinada
poltica governamental, em razo da finalidade por ela perseguida, pode ser julgada incompatvel com os
objetivos constitucionais que vinculam a ao do Estado sem que nenhum dos atos administrativos, ou
nenhuma das normas que a regem, sejam, em si mesmos, inconstitucionais (COMPARATO, Fabio
Konder. O Ministrio Pblico na defesa dos direitos econmicos, sociais e culturais, op. cit., p. 353-354).
183
BUCCI, Maria Paula Dallari. Direito administrativo e polticas pblicas, op. cit., p. 241.
184
BUCCI, Maria Paula Dallari. Direito administrativo e polticas pblicas, op. cit., p. 253.
185
BUCCI, Maria Paula Dallari. Direito administrativo e polticas pblicas, op. cit., p. 253-254.
186
Pertinentes as advertncias de Jurgen Habermas, citado por Maria Paula Dallari Bucci: As condies
constitutivas do direito e do poder poltico seriam violadas se a formao da poltica fizesse uso da forma
da lei para no importa que propsito, com isso destruindo a funo interna da lei. Mesmo no Estado
social, o direito no deve ser completamente reduzido poltica se no se quiser extinguir a tenso interna
entre facticidade e validade, e entre esta e a normatividade da lei: A lei se torna um instrumento da
poltica se a tenso interna, e ao mesmo tempo o prprio meio legal, estipula as condies procedimentais
sob as quais a poltica pode ter a lei sua disposio (BUCCI, Maria Paula Dallari. Direito
182
50
51
COMPARATO, Fabio Konder. Ensaio sobre o juzo de constitucionalidade de polticas pblicas, op.
cit., p. 356.
193
COMPARATO, Fabio Konder. O Ministrio Pblico na defesa dos direitos econmicos, sociais e
culturais, op. cit. p. 255.
194
CF/88: Art. 165. Leis de iniciativa do Poder Executivo estabelecero: I - o plano plurianual; II - as
diretrizes oramentrias; III - os oramentos anuais.
52
195
Nas palavras de Clmerson Clve: Desta forma, tratar-se-ia de compelir o Poder Pblico a cumprir a
lei oramentria que contenha as dotaes necessrias (evitando, assim, os remanejamentos de recursos
para outras finalidades), assim como de obrigar o Estado a prever na lei oramentria os recursos
necessrios para, de forma progressiva, realizar os direitos sociais. E aqui preciso desmistificar a idia
de que o oramento meramente autorizativo. Se o oramento programa, sendo programa no pode ser
autorizativo. O oramento lei que precisa ser cumprida pelo Poder Executivo (CLVE, Clmerson
Merlin. Desafio da efetividade dos Direitos Fundamentais Sociais. Disponvel na Internet:
<http://www.mundojuridico.adv.br>. Acesso em 16 de novembro de 2011).
53
MOREIRA, Vital. A ordem jurdica do capitalismo, 3. ed. Coimbra: Centelho, 1975, p. 68-69.
MONCADA, Luis S. Cabral de. Direito econmico. Coimbra: Coimbra Editora, 2003, p. 21-22.
198
MONCADA, Luis S. Cabral de. Direito econmico. op. cit., p. 22.
197
54
55
salientar, na linha de pensamento de Romeu Felipe Bacellar Filho, que o ponto de corte
onde se colocar a fronteira entre o espao reservado iniciativa privada e o espao de
titularidade do Estado, ser determinado pelo interesse pblico, tal como delineado no
captulo anterior, determinador, inclusive, da modalidade interventiva que se operar
(direta ou indireta).203
2.1.1. As modalidades de interveno do Estado no domnio econmico
Eros Grau,204 valendo-se das categorias propostas por Gerson Augusto da Silva,
menciona a existncia de trs modalidades de interveno do Estado na ordem
econmica: a) por absoro ou participao; b) por direo; c) por induo.
No captulo primeiro j haviam sido lanadas as notas diferenciais das trs
modalidades interventivas segundo a concepo de Eros Grau, cumprindo agora divisar
o objeto do estudo que a seguir ser empreendido. Sem desconsiderar a possvel
importncia que possam possuir as modalidades interventivas por absoro ou
participao, onde a organizao estatal assume ou participa do capital de uma unidade
econmica que detm o controle patrimonial dos meios de produo e troca, nem
tampouco a modalidade interventiva por induo, onde a organizao estatal passa a
manipular o instrumental de interveno em consonncia e na conformidade das leis que
regem o funcionamento do mercado, para efeitos de aprofundamento e anlise
concentrar-se- o trabalho na modalidade interventiva denominada por direo, na qual
a organizao estatal exerce presso sobre a economia, estabelecendo mecanismos e
normas de comportamento compulsrias para os sujeitos da atividade econmica.
Adotar-se- a diviso proposta por Eros Grau para efeitos de apresentao, sem
prejuzo ou desconhecimento de outras propostas classificatrias existentes na doutrina
ptria.205 No sentido proposto, portanto, verifica-se que a idia de interveno
equivaleria de atuao estatal, todavia, fora dos lindes constitucionalmente
estabelecidos como esfera pblica. O estabelecimento de tal premissa seria de curial
203
BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Direito Administrativo, 5. ed. reformulada. So Paulo: Saraiva,
2009, p. 121.
204
GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988, op. cit., p. 91.
205
Exemplificativamente, verifica-se que Emerson Gabardo tambm prope classificao em trs
distintas espcies: a) a poltica econmica; b) interveno; e c) a regulao. (GABARDO, Emerson.
Interesse pblico e subsidiariedade: o Estado e a sociedade civil para alm do bem e do mal. Belo
Horizonte: Frum, 2009, p. 130).
56
importncia na delimitao da idia de servio pblico, visto que sendo essa rea de
titularidade prpria do Estado no haveria como se imaginar ocorrer interveno estatal
quando este atua desenvolvendo servio pblico ou regulando-o.206
Tal premissa possui gigantesca relevncia para a apresentao dos contornos
interventivos do Estado realizados no segmento educacional privado, posto que se a
atividade educacional em questo for considerada como servio pblico sequer existiria
razo lgica para se perquirir limites, pois sequer interveno seria. Por outro lado, caso
no se tratasse de servio pblico, a atividade educacional privada estaria compreendida
na rea reservada atividade econmica, sendo imperativo determinar-lhe a natureza
jurdica, especialmente para se estabelecer o regime jurdico correspondente. A especial
particularidade que se pode apontar em termos de atividade educacional consistiria no
fato de que constitucionalmente no existe apenas uma abertura para que o particular
possa prest-la, mas uma determinao para isso ocorra, pautado nos princpios da
pluralidade de ideias, de concepes pedaggicas, da coexistncia de instituies
pblicas e privadas, todos inscritos no artigo 206, III,207 da Constituio de 1988. Tal
particularidade no se apresenta incompatvel com o fato de que o Estado possui o dever
de promover a educao, sendo que quando assim o faz, desenvolve inequvoco servio
pblico.
Em suma, o Estado atua tanto na rea reservada iniciativa privada, quanto
naquela que de sua titularidade, sendo que somente naquela poder-se-ia cogitar da
idia de interveno. Trabalhando as possveis formas de atuao estatal interventiva
Eros Grau208 ressalta que os dois valores fundamentais preservados nas economias de
tipo capitalista so, simetricamente, o da propriedade privada dos bens de produo e
da liberdade de contratar, sendo crucial estabelecer-se que nenhum dos dois
modernamente poder ser entendido em sentido absoluto. No existiria, inclusive,
simetria entre esses dois postulados, visto que em verdade a liberdade de contratar seria
um corolrio (instrumental) da propriedade privada dos bens de produo. Esse seria um
dos motivos pelo quais a atuao estatal no domnio econmico possui grande impacto
no regime jurdico dos contratos.
A interveno do Estado no regime jurdico dos contratos firmados no mbito do
206
GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988, op. cit. p. 91.
CF/88: Art. 206. O ensino ser ministrado com base nos seguintes princpios: (...) III - pluralismo de
idias e de concepes pedaggicas, e coexistncia de instituies pblicas e privadas de ensino;.
207
57
segmento educacional privado, interveno por direo, pelo formato da edio de ato
legislativo, possui tamanha relevncia na regulao desse segmento que j foi at
mesmo objeto de ajuizamento de Ao Direta de Inconstitucionalidade (Adin 319-4
DF),209 a qual ser adiante detalhadamente apresentada. O contraste que se apresentava
situava-se exatamente na determinao dos limites da atividade interventiva estatal por
direo (nesse caso, por ato legislativo), realizando o cotejo entre os princpios
constitucionais da livre iniciativa e da liberdade de concorrncia, diante do direito
fundamental educao. A situao colocada sob cotejo deixou absolutamente evidente
o fato de que apesar dos princpios invocados serem caros a ordem constitucional posta,
no so, de forma alguma, absolutos, devendo em determinadas situaes abrir espao
para a consagrao e equilbrio de outros valores igualmente caros ordem
constitucional vigente.
O liberalismo econmico abriu as portas para que as prprias partes efetivassem
a construo do direito que iria regular-lhes as relaes econmicas (voluntarismo),
fruto da concepo liberal de Estado que lhe era correlata, com sua esfera de atuao
reduzida a poucas atribuies deixando, a partir de uma evidente separao entre Estado
e Sociedade, um amplo espao para que as relaes entre particulares fossem
desenvolvidas com uma quase absoluta liberdade.
Esse ambiente eminentemente liberal atravessa o sculo XIX perdendo fora ao
seu final, sendo finalmente derrubado no primeiro quarto do sculo XX, quando a
experincia de centralizao das foras produtivas durante a Primeira Grande Guerra
mundial e os esforos de reconstruo ao seu trmino, mostraram aos detentores do
poder estatal algumas das inmeras vantagens (e desvantagens) do gerenciamento
(centralizao, nesse caso) da atividade produtiva.210
No mbito das relaes contratuais essa mudana no papel do Estado, com
funes ampliadas, traz consigo a alterao da prpria perspectiva que anteriormente se
tinha sobre a liberdade que os indivduos possuam na construo do direito, deixandose de lado a idia de voluntarismo e passando-se a uma perspectiva de dirigismo
208
GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988, op. cit., p. 92.
STF, DJ 30.abril.1993, Adin 319-4 DF, Rel. Min. Moreira Alves.
210
Para maior aprofundamento sobre estas idias e sobre as razes determinantes da passagem de uma
economia de conotao eminentemente liberal para as economias planificadas do primeiro ps-guerra do
sculo XX consultar a obra: PASTOR, Javier Viciano. Libre competncia y intervencin pblica en la
economia. Valencia: Tirant lo Blanch, 1995, p. 49-55.
209
58
No mbito dos contratos firmados pelo segmento educacional privado, para que
se tenha clara a apresentao da atividade de conformao contratual interna acima
mencionada, elenca-se a atividade interventiva por direo realizada com a edio da
Lei Federal 8.039/90, a qual visou estipular parmetros para a adequao dos preos dos
contratos de prestao de servios educacionais privados (objeto da Adin 319-4 DF, j
referida). Mencione-se, ainda, a atividade interventiva realizada mediante a edio da
Lei Federal 9.870/99, a qual objetivava regular o contedo das clusulas dos contratos
de prestao de servios educacionais, fixando parmetros, bem como a forma com a
qual se procederia ao reajuste dos preos estipulados nos mesmos.
Apesar da atuao interventiva do Estado ter sido julgada constitucional pelo
Supremo Tribunal Federal, outorgando claros contornos ideia de fora relativa do
princpio da livre iniciativa da atividade educacional privada, seus limites formais e
materiais ainda merecem melhor investigao, a qual ser empreendida na sequncia do
trabalho.
Sinteticamente, pode-se estabelecer que a atividade ordenadora levada adiante
pelo Estado, em sua atuao interventiva por direo, ser viabilizada precipuamente
mediante a produo de normas, as quais alcanaro os agentes econmicos no
somente em suas relaes para como a Administrao, mas igualmente nas relaes que
sero estabelecidas com os demais agentes econmicos.
Para enfatizar a atividade interventiva que o moderno Estado Regulador
211
212
GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988, op. cit., p. 93.
GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988, op. cit., p. 95.
59
GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988, op. cit., p. 96-97.
60
61
62
222
JUSTEN FILHO, MARAL. O direito das agncias reguladoras independentes, op. cit., p. 13.
GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988, op. cit., p. 108-109.
224
JUSTEN FILHO, Maral. Teoria geral das concesses de servio pblico. So Paulo: Dialtica, 2003,
p. 16.
225
Sobre a diversidade de critrios propugnados pela doutrina estrangeira, em especial a anglo-sax e
francesa, poder ser consultada, para aprofundamento, a obra: GROTTI, Dinor Adelaide Musetti. O
servio pblico e a Constituio brasileira de 1988. So Paulo: Malheiros Editores, 2003, p. 25-47.
226
JUSTEN FILHO, Maral. Teoria geral das concesses de servio pblico, op. cit., p. 17.
223
63
BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Reflexes sobre direito administrativo, op. cit., p. 46.
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Grandes temas de direito administrativo, op. cit., p. 274-275.
229
Dinor Adelaide Musetti Grotti, resgatando lies de JOS L. MEILN GIL, afirma que teria sido
Rousseau o primeiro a se valer da expresso servio pblico, em um texto do Contrato Social, utilizando
a expresso para abranger qualquer atividade estatal. Assinala que notas caracterizadoras apontadas
naquela poca seriam tratar-se de uma atuao estatal e no uma atividade privada, bem como uma
atuao a servio do pblico, para satisfazer uma necessidade sentida coletivamente pela sociedade.
(GROTTI, Dinor Adelaide Musetti. O servio pblico e a Constituio brasileira de 1988, op. cit., p.
19-20).
230
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Grandes temas de direito administrativo, op. cit., p. 275-276.
228
64
se- que a concepo somente ser concretamente aplicvel ser for possvel tal
preenchimento, no sendo suficiente que se faa presente um ou at vrios daqueles
requisitos indicados. Assim, no que concerne ao ltimo elemento (submet-la a uma
especfica disciplina de direito pblico), de carter formal e estritamente jurdico,
arremata:
Slo- quando o Estado, tendo-lhe assumido a titularidade, entendeu de enquadrar sua
prestao sob uma especfica disciplina, a pblica, a qual, de um lado repita-se
prope-se a assegurar coercitivamente que o interesse pblico prepondere sobre
convenincias privadas e, de outro, instaura sobre ele restries especiais para
garantir-lhe a proteo contra o prprio Estado ou contra seu exercente, a fim de
impor, a um ou a outro, tanto o dever de assegur-lo nos termos indicados quanto
limitaes para que no atuem abusivamente,isto , de maneira a desrespeitar direitos
dos administrados em geral e direitos e interesses dos usurios do servio.231
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Grandes temas de direito administrativo, op. cit., p. 282.
GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988, op. cit., p. 117.
65
66
JUSTEN FILHO, Maral. Teoria geral das concesses de servio pblico, op. cit., p. 44-45.
BLANCHET, Luiz Alberto. Curso de direito administrativo, 5. ed. rev. atual. Curitiba: Juru, 2007, p.
53.
240
MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno, 14. ed. rev. atual. e ampl. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2010, p. 327.
241
DI PIETRO, Maria Zylvia Zanella. Direito Administrativo, 23. ed. So Paulo: Atlas, 2010, p. 101-102.
242
CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributrio: fundamentos jurdicos da incidncia, 5. ed. rev. e
239
67
ampl. So Paulo: Saraiva, 2007, p. XVIII. Para maior aprofundamento sobre as idias propostas por Paulo
de Barros Carvalho e as teorias comunicacionais do direito consultar as seguintes obras: CARVALHO,
Paulo de Barros. Direito tributrio, linguagem e mtodo, 2. ed. So Paulo: Noeses, 2008; FERRAZ
JUNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao, 5. ed. So
Paulo: Atlas, 2007; MORCHON, Gregorio Robles. Teoria del derecho: fundamentos de teoria
comunicacional del derecho, vol. I, 2. ed. Navarra: Civitas, 2006; WARAT, Luis Alberto. O direito e sua
linguagem, 2. verso, 2. ed. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 1995.
243
GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988, op. cit., p. 99.
244
GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988, op. cit., p. 111.
245
GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988, op. cit., p. 116.
68
GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988, op. cit., p. 100-101.
CF/88: Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a explorao direta de atividade
econmica pelo Estado s ser permitida quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a
relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. 1 A lei estabelecer o estatuto jurdico da
empresa pblica, da sociedade de economia mista e de suas subsidirias que explorem atividade
econmica de produo ou comercializao de bens ou de prestao de servios, dispondo sobre: (...).
248
CF/88: Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econmica, o Estado exercer, na
forma da lei, as funes de fiscalizao, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor
pblico e indicativo para o setor privado.
249
CF/88: Art. 175. Incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concesso
ou permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de servios pblicos.
250
GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988, op. cit., p. 101.
251
GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988, op. cit., p. 101-102.
252
GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988, op. cit., p. 102.
253
GABARDO, Emerson. Interesse pblico e subsidiariedade, op. cit., p. 131.
254
GABARDO, Emerson. Interesse pblico e subsidiariedade, op. cit., p. 132.
247
69
70
regulamentar.257
Nos
quadrantes
deste
segundo
captulo
aborda-se
JUSTEN FILHO, MARAL. O direito das agncias reguladoras independentes, op. cit., p. 20.
Washington Peluso Albino de Souza apresenta essa mesma dissociao utilizando terminologia
semelhante, sendo que na classificao apresentada neste trabalho altera-se o termo interveno
administrativa ou interveno executiva, consignando o termo interveno por direo regulamentar,
para bem espelhar o elemento nuclear da classificao, qual seja, o instrumento veiculador da atividade
interventiva. Nas palavras daquele autor: Do ponto de vista de sua efetivao, fala-se de uma
interveno legislativa e outra administrativa, sendo que esta ltima seria chamada com maior
propriedade de interveno executiva, considerando-se o Poder Executivo a quem compete efetiv-la
(SOUZA, Washington Peluso Albino de. Primeiras linhas de direito econmico, 4. ed. So Paulo: LTr,
1999, p. 333).
257
Nesta subdiviso toma-se regulamento em seu sentido mais lato, tal como apresentado por Clmerson
Clve: O poder regulamentar, conferido ao Presidente da Repblica pela Constituio, consiste no mais
importante meio pelo qual a Administrao Pblica exerce atividade normativa secundria. No obstante,
a atividade normativa secundria do Executivo no se resuma edio de regulamentos. H uma gama
imensa de atos normativos editados pelas autoridades integrantes da Administrao Pblica, a comear
pelas instrues editadas pelos Ministros de Estado, as circulares, os regimentos, os estatutos, as ordens
de servio, entre outros. O prprio Presidente da Repblica expede, por vezes, comandos normativos que,
como ser visto adiante, no podem integrar o conceito de regulamento. Todos os atos acima referidos,
exceto os ltimos, integram um conceito lato de regulamento (CLVE, Clmerson Merlin. Atividade
legislativa do poder executivo, op. cit., p. 300-301).
258
Leva-se em conta a meno apresentada na introduo de que para efeitos da abordagem realizada
256
71
72
CF/88: Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econmica, o Estado exercer, na
forma da lei, as funes de fiscalizao, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor
pblico e indicativo para o setor privado.
73
74
Nas palavras do Min. Celso de Mello: As atividades empresariais qualquer que seja o campo em
que se exeram, inclusive na rea de explorao econmica das atividades educacionais no tm, nos
princpios da liberdade de iniciativa e da livre concorrncia, instrumentos de proteo incondicional.
75
Nas palavras do Min. Seplveda Pertence: Distingo entre liberdade de ensino e liberdade econmica.
A primeira, conferida pelo art. 209 da Constituio, no impede, a meu ver, que os estabelecimentos de
educao estejam sujeitos aos imperativos ou s restries estabelecidas pela Constituio, para a
76
77
[...] os servios de educao, seja os prestados pelo Estado, seja os prestados por
particulares, configuram servio pblico no privativo, isto , podem ser prestados pelo
setor privado independentemente de concesso, permisso ou autorizao. So, porm,
sem sombra de dvida, servio pblico. [...] O artigo 209 da Constituio do Brasil
afirma que o ensino livre iniciativa privada, isso significando que o setor privado
pode prestar esse servio pblico independentemente da obteno de concesso ou
permisso. Tratando-se contudo de servio pblico, incumbe s entidades educacionais
particulares, na sua prestao, acatar rigorosamente as normas gerais de educao
nacional.
Em debate com o Ministro Carlos Velloso o Ministro Eros Grau reiterou sua
preocupao com a possibilidade de no se afirmar que o servio educacional fosse
servio pblico:
Quero insistir no seguinte ponto: no tenho dvida nenhuma em sustentar que educao
servio pblico, dever do Estado e direito do cidado. Mas tenho que ficar atento ao
que prev a Constituio. No posso fazer daqui o lugar de exposio das minhas
ansiedades sociais, devo fidelidade Constituio. Ento, o precedente muito grave;
no podemos por conta do jargo da defesa do consumidor, repito, mero mecanismo
de legitimao do modo de produo social avanar sobre reas de competncia da
Unio. Queria s alertar para o precedente, muito srio isso.
Como contraponto posio defendida pelo Ministro Eros Grau verifica-se que
78
o Ministro Carlos Britto adota expressamente a posio de que nem a sade, nem a
educao seriam servios pblicos, contudo, infelizmente, acabou afirmando que no
seria o momento de se apresentar as razes, bastando assinalar que as relaes
estabelecidas entre instituio de ensino e o contratante so relaes de consumo.
O Ministro Joaquim Barbosa defendeu a posio de que o direito educao
direito fundamental social. Caberia ao Estado, mesmo com suas dificuldades
financeiras, promover esse direito fundamental do cidado, valendo-se, inclusive, de
meios indiretos para tal satisfao, como a colaborao dos particulares, nos termos do
art. 209 da Constituio de 1988.
Entendeu que regulamentao da data de vencimento dos contratos de prestao
de servios educacionais no se trataria de regra regulamentadora de direito do
consumidor, mas de regra que visaria preservar e consagrar o acesso ao direito
fundamental educao. Para o Ministro Joaquim Barbosa, se o Estado no consegue
entregar a todos os cidados o direito fundamental da educao, no poderia deixar ao
desamparo aqueles que acabam se submetendo ao regime de explorao econmica
dessa atividade. A conseqncia prtica dessa concluso seria a de que no seria
possvel que tal prestao de servio ficasse exclusivamente submetida s regras do
regime privado, sendo necessria alguma ingerncia do Estado.
Baseado em tais consideraes entendeu que a educao (servio educacional)
seria um servio publico. Todavia, arrematou afirmando que ainda que no fosse, a livre
iniciativa estaria sempre submetida supremacia da ordem pblica. Uma situao
curiosa do voto do Ministro Joaquim Barbosa o fato de mencionar como fundamento
para sua deciso o voto proferido pelo Ministro Seplveda Pertence, quando do
julgamento da Adin 319-4 DF. A curiosidade reside no fato de que naquele voto, como
j demonstrado, o Ministro Seplveda Pertence expressamente acolhera a qualificao
do servio educacional como sendo atividade econmica.
O Ministro Celso de Celso de Mello, como se esperaria, manteve a mesma linha
de pensamento que adotara no julgamento da Adin 319-4 DF. Antecipando seu voto
entendeu que a lei pernambucana apenas visaria servir como meio instrumental ao
estado-membro para garantir a efetividade do direito de acesso educao,
especialmente nas situaes daqueles que na busca desse direito se submetem situao
do servio ser prestado mediante regime de explorao empresarial.
79
80
81
GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988, op. cit., p. 122.
82
GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988, op. cit., p. 122-123.
CF/88: Art. 209. O ensino livre iniciativa privada, atendidas as seguintes condies: (...); II autorizao e avaliao de qualidade pelo Poder Pblico.
269
GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988, op. cit., p. 123.
270
GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988, op. cit., p. 122-123.
268
83
271
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Grandes temas de direito administrativo, op. cit., p. 284.
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Grandes temas de direito administrativo, op. cit., p. 285.
273
GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988, op. cit., p. 123.
272
84
Alexandre Santos Arago ainda destaca: [...] a Constituio as considera servio pblicos quando
essas atividades so prestadas pelo Estado, e servios de relevncia pblica quando exploradas por
particulares, mantido, nesse caso, o regime jurdico privado e as regras da livre iniciativa, sem prejuzo,
naturalmente, em alguns casos (principalmente sade e educao), da forte regulao sobre elas incidente,
inclusive mediante sujeio a autorizaes administrativas prvias e operativas, constituindo-as como
atividades econmicas privadas de interesse pblico (ARAGO, Alexandre Santos. Direito dos servios
pblicos, 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 182).
275
Sobre a distino entre servios pblicos e servios de utilidade pblica aponta Romeu Felipe Bacellar
Filho: A existncia da Administrao Pblica, como aparelhamento do Estado preordenado execuo
de seus objetivos, s se justifica pela prestao de atividades que sejam de interesse comum, de interesse
pblico. A concepo originria da Administrao no se desprende da ideia de prestao de servios
pblicos coletividade. Como bem observa Hely Lopes Meirelles, esses servios podem ser essenciais ou
apenas teis comunidade, da a necessria distino entre servios pblicos e servios de utilidade
pblica (BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Direito Administrativo, op. cit., p. 105).
276
CF/88: Art. 206. O ensino ser ministrado com base nos seguintes princpios: (...) III - pluralismo de
idias e de concepes pedaggicas, e coexistncia de instituies pblicas e privadas de ensino;
85
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Grandes temas de direito administrativo, op. cit., p. 280.
RANIERI, Nina Beatriz. O poder e o limite do Estado na atividade educacional, Revista Estudos, n.
31, 2003, Abmes, jul. p. 30.
279
TROPARDI FILHO, Luiz. A explorao da atividade educacional pela iniciativa privada. In:
RANIERI, Nina Beatriz (Coord.). RIGHETTI, Sabine (Org.) Direito educao: aspectos constitucionais.
So Paulo: Editora da Universidade de So Paulo, 2009, p. 225.
280
TROPARDI FILHO, Luiz. A explorao da atividade educacional pela iniciativa privada, op. cit., p.
227.
278
86
diverso, citando a doutrina de Carlos Roberto Jamil Cury, o qual defenderia a ideia de
que parte do servio educacional privado seria uma concesso, especificamente os
privados sem finalidade lucrativa, os quais atuariam em nome do Estado. Tal ilao
teria como fundamento o fato de que estes estariam autorizados a receber recursos
pblicos. O enquadramento proposto, na esteira do que afirmara Nina Beatriz Ranieri,
demonstra que a confuso entre esfera pblica e esfera estatal ainda no est muito
clara. Em sentido oposto a essa concepo Luiz Tropardi Filho arremata assinalando
que os servios prestados pelos estabelecimentos privados, com ou sem finalidade
lucrativa, so essencialmente privados, mas com interesse socioeconmico coletivo.
Tratam-se, pois, de servios privados, mas de interesse pblico.281
Odete Medauar apresenta concepo nesse mesmo sentido, oferecendo um
elemento argumentativo novo para determinar a natureza jurdica de servios de
interesse pblico, onde se alocaria o servio educacional privado. Afirma que para que
possa existir efetivo servio pblico h a necessidade da existncia de um vnculo
orgnico com a Administrao. No significa que o servio deva ser prestado
diretamente pelo Poder Pblico, mas que exista uma absoluta preponderncia da
Administrao Pblica na organizao e execuo da atividade. Tendo como base essa
premissa assinala:
Por isso, os chamados servios de utilidade pblica, realizados por particulares e
reconhecidos pela Administrao como de utilidade pblica, no podem ser
qualificados como servios pblicos, em sentido tcnico, por faltar o vnculo orgnico
com a Administrao, por no incumbirem ao poder pblico;282
TROPARDI FILHO, Luiz. A explorao da atividade educacional pela iniciativa privada, op. cit., p.
227-228.
282
MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno, 14. ed. rev. atual. e ampl. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2010, p. 328.
87
JUSTEN FILHO, Maral. Teoria geral das concesses de servio pblico, op. cit., p. 48.
88
JUSTEN FILHO, Maral. Teoria geral das concesses de servio pblico, op. cit., p. 49.
SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de Direito Pblico, 4. ed. So Paulo: Malheiros Editores,
2007, p. 83-84.
286
GROTTI, Dinor Adelaide Musetti. O servio pblico e a Constituio brasileira de 1988, op. cit., p.
25.
287
No mesmo sentido o pensamento de Emerson Gabardo: De pronto preciso reafirmar que o servio
pblico nada mais do que uma atividade econmica em sentido estrito que teve seu regime jurdico
alterado, mediante uma ao imperativa do Estado ao torn-lo tpico (GABARDO, Emerson. Interesse
pblico e subsidiariedade:..., op. cit., p. 134).
285
89
RIBEIRO, Marcia Carla Pereira. Educao e cultura: direito e contrato. In: Revista de Direito GV 4,
v. 2, n. 21, jul-dez 2006, p. 127.
289
RIBEIRO, Marcia Carla Pereira. Educao e cultura: direito e contrato, op. cit., p. 134.
290
GROTTI, Dinor Adelaide Musetti. O servio pblico e a Constituio brasileira de 1988, op. cit., p.
25-26.
90
291
Alexandre Santos Arago conclui que as atividades privadas de interesse pblico se tratam de
atividades que se localizam em um meio-termo entre os servios pblicos e as atividades econmicas
privadas. Aduz: As atividades de que estamos tratando so atividades econmicas privadas; no so
desenvolvidas pelo Estado, seja diretamente, seja atravs de concesso ou permisso. So prestadas pelos
particulares por direito prprio, mas o Estado as sujeita a um controle constante e que pode em alguns
aspectos imiscuir-se em elementos contratuais de prestao da atividade, para que ela, no apenas no
agrida o interesse pblico, mas tambm contribua para a sua realizao (ARAGO, Alexandre Santos.
91
92
JUSTEN FILHO, MARAL. O direito das agncias reguladoras independentes, op. cit., 24-25.
JUSTEN FILHO, MARAL. O direito das agncias reguladoras independentes, op. cit., 27.
294
DI PIETRO, Maria Zylvia Zanella. Limites da funo reguladora das agncias diante do princpio da
legalidade. In: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. (Org). Direito regulatrio: temas polmicos. Belo
Horizonte: Frum, 2009, p. 26.
295
DI PIETRO, Maria Zylvia Zanella. Direito regulatrio:..., op. cit., p. 22.
296
SUNDFELD, Carlos Ari. Direito administrativo ordenador. So Paulo: Malheiros Editores, 1993, p.
293
93
de neg-lo, atualizando-o.297
A administrao ordenadora pressupe a disciplina da ao dos indivduos
enquanto atuantes em seu setor prprio, privado. Carlos Ari Sundfeld298 afirma que
quando os particulares atuam no campo estatal, estabelecem com a Administrao o que
denomina de relao jurdica especfica. Nessas circunstncias a Administrao detm
poderes especiais no trato com o particular. Por outro lado, quando atua no campo
privado, submete-se apenas a vnculo genrico com o Estado, caracterizado pelo poder
deste, atravs de lei, regulamentar as atividades privadas.
A Administrao ordenadora se desenvolveria, portanto, dentro da vinculao
genrica da Administrao com o particular gerando as seguintes consequncias:
a) O princpio da legalidade, na relao genrica, tem aplicao muito mais intensa. Os
poderes da Administrao frente aos particulares, quando atuam no campo privado, so
criao direta da lei. Logo a Administrao s os exercer se previstos em lei, como
previstos e atravs dos instrumentos expressamente conferidos. J na relao especfica,
entendem-se implcitos para a Administrao poderes de mando, fiscalizao e at de
extino do vnculo, independentemente de expressa previso legal. Em outros termos, a
lei apenas regulamenta os poderes que a Administrao necessariamente tem e que
ter, mesmo na omisso da lei.
b) Quando desenvolve atividade do Estado, em lugar dele, o particular vincula a
responsabilidade deste pelos prejuzos que produzir. Quando, ao contrrio, explora
atividade privada mesmo sob a administrao ordenadora os eventuais prejuzos
resultantes so de sua exclusiva responsabilidade.
17.
SUNDFELD, Carlos Ari. Direito administrativo ordenador, op. cit., p. 17-18.
298
SUNDFELD, Carlos Ari. Direito administrativo ordenador, op. cit., p. 24.
299
Alexandre Santos Arago resgata as lies de Nicoletta Rangone: sob o aspecto subjetivo so
atividades privadas, mas que, em razo da sua funo, so atividades particulares sujeitas a um especial
regime publicstico; h, em outras palavras, atividades que no so imputveis Administrao Pblica,
mas sim iniciativa privada, mas que se sujeitam a um especial regime publicstico no derivado de uma
concesso (servio pblico em sentido imprprio). A evoluo destas consideraes levou formulao
da teoria dos ordenamentos setoriais (ARAGO, Alexandre Santos. Direito dos servios pblicos, op.
cit., p. 191).
297
94
funcionalizada.
Essas atividades privadas de interesse pblico, tal como o servio educacional
privado, face sua relao com o bem-estar da coletividade e diante de sua ntima relao
com o direito fundamental social educao, fazem com que a lei estabelea uma
exigncia de autorizao prvia para que possam vir a ser desenvolvidas, impondo uma
contnua sujeio regulao pelo poder pblico autorizante, a qual se concretiza pela
estipulao de um ordenamento jurdico setorial.300
A validade da exigncia de autorizao para o desenvolvimento das atividades
econmicas em sentido estrito sustentada pelo que dispe o artigo 170, pargrafo
nico,301 da Constituio de 1988, sendo necessrio que tal imposio seja estipulada
por meio de lei formal. No caso especfico da atividade educacional privada vislumbrase a desnecessidade de edio de lei formal para a fixao de tal requisito prvio, tendo
em vista que a prpria Constituio de 1988, em seu artigo 209, II,302 j estipulara que
seu exerccio dependeria de prvia autorizao pelo Poder Pblico.
Seguindo essa ordem de ideias, e alicerado nos parmetros em que a
administrao ordenadora pode atuar, conclui-se que esse ordenamento jurdico setorial
voltado para o segmento educacional privado somente poder estruturar-se a partir dos
dispositivos constitucionais que legitimam sua atuao interventiva e nas leis formais
editadas visando restringir e limitar o exerccio do direito livre iniciativa. Assim
sendo, mister apresentar-se em que bases a Constituio de 1988 permite iniciativa
privada o desenvolvimento da atividade educacional.
2.3.2. Os alicerces constitucionais para o exerccio da atividade educacional
privada
Consoante dispe o artigo 209, I e II,303 da Constituio de 1988, o ensino livre
300
ARAGO, Alexandre Santos. Direito dos servios pblicos, op. cit., p. 192.
CF/88: Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre
iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social,
observados os seguintes princpios: (...) Pargrafo nico. assegurado a todos o livre exerccio de
qualquer atividade econmica, independentemente de autorizao de rgos pblicos, salvo nos casos
previstos em lei.
302
CF/88: Art. 209. O ensino livre iniciativa privada, atendidas as seguintes condies: (...) II autorizao e avaliao de qualidade pelo Poder Pblico.
303
CF/88: Art. 209. O ensino livre iniciativa privada, atendidas as seguintes condies: I cumprimento das normas gerais da educao nacional; II - autorizao e avaliao de qualidade pelo
301
95
304
96
Conforme apresentado na introduo deste trabalho, a competncia para legislar sobre educao e
ensino, nos termos do artigo 24, IX, da Constituio de 1988, concorrente, sendo que dado os objetivos
expositivos pretendidos na presente dissertao, restringir-se- a abordagem interveno por direo
legislativa federal e interveno por direo regulamentar realizado pela Unio, especialmente no
mbito no Ministrio da Educao.
306
BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. A natureza contratual das concesses e permisses de servio
pblico no Brasil, op. cit., p. 29-30.
307
Nesse mesmo sentido a conceituao clssica proposta por Sara Jane Leite de Farias: A autorizao
clssica conceituada com um ato administrativo discricionrio e precrio pelo qual o Poder Pblico
torna possvel ao pretendente a realizao de certa atividade, servio ou utilizao de determinados bens
particulares ou pblicos, de seu exclusivo ou predominante interesse, que a lei condiciona aquiescncia
prvia da Administrao (FARIAS, Sara Jane Leite de. Regulao jurdica dos servios autorizados. Rio
97
os artigos 209, II, e 170, pargrafo nico, da Constituio de 1988. Sara Jane Leite de
Farias308 assevera que a autorizao clssica seria unilateral pelo fato de que o pedido
no se incorporaria ao ato administrativo. Seria igualmente discricionria porque o
Poder Pblico decidiria discricionariamente sobre a convenincia ou no do
atendimento da pretenso. Finalmente, ostentaria a caracterstica da precariedade pelo
grau de revogabilidade que lhe seria inerente, bem como pela ausncia de direito
indenizao nos casos de sua revogao.
A prestao do servio educacional privado visa o cumprimento de mandamento
inscrito no artigo 205, da Constituio de 1988, consistente na busca do pleno
desenvolvimento da pessoa humana, seu preparo para o exerccio da cidadania e sua
qualificao para o trabalho, objetivos que no guardam qualquer espcie de pertinncia
lgica com a ideia de necessidades coletivas instveis ou de emergncia transitria.
Educao e ensino so processos que se desenvolvem ao longo de largos espaos de
tempo dadas suas prprias caractersticas intrnsecas, estando ligados a noes
exatamente opostas como planejamento, perenidade e estabilidade.
Visando superar as limitaes descritivas oferecidas pela concepo clssica das
autorizaes Alexandre Santos Arago prope a existncia de duas formas de
autorizao: a) por operao (tradicionais); b) operativas ou de funcionamento. Lastreia
sua construo nas lies de Juan Carlos Cassagne, o qual assevera:
Nas autorizaes de operao, o poder desta ltima se esgota com a emisso do ato, no
dando, salvo previso expressa em contrrio, origem a nenhum vnculo posterior com o
administrado. Ao revs, nas autorizaes de funcionamento h uma vinculao
permanente com a administrao, com a finalidade de tutelar o interesse pblico,
admitindo-se tanto na doutrina como na jurisprudncia espanhola a possibilidade de
modificao do contedo da autorizao para adapt-lo, constantemente, dita
finalidade, durante todo o tempo em que a atividade autorizada seja exercida.309
Nessa mesma linha conceitual Dinor Adelaide Musetti Grotti310 entende que a
Administrao Pblica, nas autorizaes operativas ou de funcionamento, poder
manter o particular sob diversos controles, os quais se iniciariam com a exigncia da
98
99
que
decorram
simplesmente
do
preenchimento
dos
requisitos
ARAGO, Alexandre Santos. Direito dos servios pblicos, op. cit., p. 217.
CF/88: Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econmica, o Estado exercer, na
forma da lei, as funes de fiscalizao, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor
pblico e indicativo para o setor privado.
316
ARAGO, Alexandre Santos. Direito dos servios pblicos, op. cit., p. 218.
317
POMPEU, Cid Tomanik. Autorizao administrativa, 3. ed. rev. atual. e ampl. So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2009, 169-170.
315
100
Art. 7 O ensino livre iniciativa privada, atendidas as seguintes condies: (...); II - autorizao de
funcionamento e avaliao de qualidade pelo Poder Pblico;
319
Art. 9 A Unio incumbir-se- de: () IX - autorizar, reconhecer, credenciar, supervisionar e avaliar,
respectivamente, os cursos das instituies de educao superior e os estabelecimentos do seu sistema de
ensino.
320
CF/88: Art. 24. Compete Unio, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre:
(...); IX - educao, cultura, ensino e desporto.
321
Art. 2. (....): Pargrafo nico. Os resultados da avaliao referida no caput deste artigo constituiro
referencial bsico dos processos de regulao e superviso da educao superior, neles compreendidos o
credenciamento e a renovao de credenciamento de instituies de educao superior, a autorizao, o
101
102
325
103
104
327
Art. 4o A avaliao dos cursos de graduao tem por objetivo identificar as condies de ensino
oferecidas aos estudantes, em especial as relativas ao perfil do corpo docente, s instalaes fsicas e
organizao didtico-pedaggica.
1o A avaliao dos cursos de graduao utilizar procedimentos e instrumentos diversificados, dentre os
quais obrigatoriamente as visitas por comisses de especialistas das respectivas reas do conhecimento.
2o A avaliao dos cursos de graduao resultar na atribuio de conceitos, ordenados em uma escala
com 5 (cinco) nveis, a cada uma das dimenses e ao conjunto das dimenses avaliadas.
328
Art. 5o A avaliao do desempenho dos estudantes dos cursos de graduao ser realizada mediante
aplicao do Exame Nacional de Desempenho dos Estudantes - ENADE.
1o O ENADE aferir o desempenho dos estudantes em relao aos contedos programticos previstos
nas diretrizes curriculares do respectivo curso de graduao, suas habilidades para ajustamento s
exigncias decorrentes da evoluo do conhecimento e suas competncias para compreender temas
exteriores ao mbito especfico de sua profisso, ligados realidade brasileira e mundial e a outras reas
do conhecimento.
105
106
107
108
Diretrizes
Bases
da
Educao,
pronunciou-se
no
sentido
de
sua
inconstitucionalidade:
Neste caso, extrapolou completamente o limite estabelecido pela Constituio Federal.
E, repito, a lei, aqui, no poderia inovar estabelecendo uma exigncia que no tem
natureza diretivo-basilar. No consigo compreender em que medida a capacidade de
autofinanciamento possa ser uma diretriz do sistema nacional de educao. No consigo
compreender. Poderia ser uma base? Estaria o Governo preocupado em garantir
educao para todos, uma vez que s poderiam se estabelecer aquelas instituies que
comprovadamente tivessem capacidade de autofinanciamento? No o que diz o Art.
170 da Constituio! No o que diz o Pargrafo nico do Art. 170, segundo o qual a
atividade econmica livre, independentemente de autorizao de rgos pblicos,
salvo nos casos previstos em lei. A ordem econmica e financeira estabelecida em nossa
Constituio e os princpios que regem a atividade econmica, em nosso sistema
constitucional, no exigem comprovao prvia de autofinanciamento para a atividade
educacional. E esse dispositivo da LDB, ou seja, o inciso III, eu considero
inconstitucional, por ferir o Art. 170 e Pargrafo nico da Constituio, bem como os
princpios que devem orientar a atividade educacional.338
ARAGO, Alexandre Santos. Direito dos servios pblicos, op. cit., p. 209.
Art. 7 O ensino livre iniciativa privada, atendidas as seguintes condies: (...); III - capacidade de
autofinanciamento, ressalvado o previsto no art. 213 da Constituio Federal.
338
RANIERI, Nina Beatriz. O poder e o limite do Estado na atividade educacional, op. cit., p. 36-37.
339
TROPARDI FILHO, Luiz. A explorao da atividade educacional pela iniciativa privada, op. cit. p.
231.
337
109
Como salienta Romeu Felipe Bacellar Filho, uma das formas de interveno estatal no domnio
econmico consiste exatamente na represso ao abuso de poder econmico, na forma do artigo 173,
pargrafo 4, da CF-88. (BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Direito Administrativo, op. cit., p. 122).
Sobre o julgamento da Adin 319-4 e a possibilidade de controle prvio dos preos dos contratos por abuso
de poder econmico, Luis Roberto Barroso assinalou que essa deciso valeu-se em parte desse dispositivo
como fundamento da deciso ao final proferida, todavia, em uma perspectiva mais retrica, fruto das
circunstncia particulares daquele caso, do que efetivamente sob o ponto de vista normativo. No caso
examinado no houve demonstrao da ocorrncia de abuso de poder econmico, atuando o legislador em
carter preventivo, ou seja, impondo muito mais uma limitao ordenadora atividade do particular para
a salvaguarda do interesse pblico do que efetivamente atuando na represso a abuso, ainda que nesse
sentido se tenha pontualmente apresentado argumentos. Em outras palavras, a atuao foi cautelar, pela
via legislativa, no para reprimir, mas para evitar que fosse necessria futura represso, em suma, para
110
111
343
Nesse sentido os seguintes precedentes do Superior Tribunal Justia: REsp 1.081.936-SP, Relator Min.
Benedito Alves; DJe 26-11-2008; REsp 837.580-MG, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 31-05-2007; REsp
660.439-RS, Min. Eliana Calmon, DJ 27-06-2005; REsp 637.617-RJ, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes
Direito, DJ 03-10-2005.
344
Nesse sentido os seguintes precedentes do Superior Tribunal de Justia: REsp 913.917-ES, Rel. Min.
Mauro Campbell Marques, DJ 12-09-2008; AgRg no REsp 637.204-PR, Rel. Min. Francisco Falco, DJ.
03.11.2004 e REsp 223.396-MG, Rel. Min. Garcia Vieira, DJ 29-11-1999)
112
113
Esse jurista no admite regulamento sem lei anterior que o estipule e o limite.
Assim, no toleraria outra forma de regulamento no direito brasileiro que no os
regulamentos executivos, estabelecidos para fiel execuo da lei pela Administrao.
Afirma que no haveria lugar sequer para os regulamentos autorizados ou delegados
(atividade normativa desempenhada pelo Executivo mediante expressa autorizao de
ato do Legislativo, dentro de seus limites), muito menos para os chamados
regulamentos independentes ou autnomos (atividade normativa autorizada implcita ou
explicitamente pela Constituio ao Executivo) e julga que a funo do regulamento em
347
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo, op. cit., p. 427.
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, 27. ed. rev. e atual at a
Emenda Constitucional 64, de 4.2.2010. So Paulo: Malheiros Editores, 2010, p. 343.
348
114
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, op. cit., p. 343-344.
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, op. cit., p. 344.
351
BANDEIRA DE MELLO, Oswaldo Aranha. Princpios gerais de direito administrativo, vol. 1:
Introduo, 3. ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2007, p. 373.
352
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, op. cit., p. 345.
353
VELLOSO, Carlos Mario da Silva. Temas de direito pblico. Belo Horizonte: Del Rey, 1993, p. 423.
350
115
BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Reflexes sobre direito administrativo, op. cit., p. 53-54.
BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Direito administrativo e o novo cdigo civil. Belo Horizonte:
Frum, 2007, p. 105.
356
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Estado de direito e Constituio, op. cit., p. 54.
357
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Do processo legislativo, 6. ed., rev. e atual. So Paulo:
Saraiva, 2007, p. 161-162.
355
116
358
117
364
GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto, op. cit., p. 246.
GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto, op. cit., p. 248-249.
366
GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto, op. cit., p. 249.
365
118
autoriza o seu exerccio por parte dos Tribunais, mas a prpria Constituio,367
constituindo-se, portanto, em norma constitucional de atribuio de competncia, no
uma possvel delegao ou autorizao, em deferncia ao equilbrio entre os Poderes.
Trata-se do prprio equilbrio institudo pelo legislador constituinte. No haveria,
portanto, como colocar-se no mesmo patamar a atribuio do constituinte de funes
normativas aos Tribunais para estabelecerem seus regimentos internos e a atribuio
genrica de funo regulamentar ao Poder Executivo, realizada pelo legislador
ordinrio.
Para Eros Grau368 o reconhecimento da superao dos ideais liberais diante do
texto Constitucional de 1988 um imperativo necessrio prpria compreenso da
nova ordem constitucional, sendo que o reconhecimento da concepo material da
separao de poderes guardaria compatibilidade com a ideologia consagrada pelo
constituinte, a qual reclamaria, de modo intenso, a ao do Poder Executivo, realizando
uma aproximao cada vez maior entre poltica e direito.
Apesar de se tratar de construo doutrinria no to recente, o interesse sobre o
assunto passou a crescer em ritmo acelerado a partir de 29 de setembro de 2006, quando
o Supremo Tribunal Federal, colocou em julgamento a Adin 2591-1 DF,369 a qual
versava sobre arguio de inconstitucionalidade de Resolues expedidas pelo Conselho
Monetrio Nacional. Para que se possa compreender o que se decidira nesse julgado
passa-se a uma pequena sntese.
Na deciso proferida nesse julgamento o Ministro Eros Grau, redator do
acrdo, acabou consignando, como razes de sua deciso, a doutrina da capacidade
normativa de conjuntura. Explicitou que essa situao de abertura ao Poder Executivo
da efetivao de funo normativa valeria somente para situaes que denominou de
conjunturais.
O Ministro Eros Grau reconheceu no texto do artigo 192 da Constituio de
1988 autntica norma-objetivo, com fora normativa, a qual estabeleceria os fins a
367
CF/88: Art. 96. Compete privativamente: I - aos tribunais: a) eleger seus rgos diretivos e elaborar
seus regimentos internos, com observncia das normas de processo e das garantias processuais das partes,
dispondo sobre a competncia e o funcionamento dos respectivos rgos jurisdicionais e administrativos;
368
GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto, op. cit., p. 250-251.
369
STF, DJ 29.setembro.2006, Adin 2591-1 - DF, Relator originrio Min. Carlos Velloso, Redator do
acrdo Min. Eros Grau. Disponvel em: www.stf.gov.br. Tendo em vista que no presente tpico todas as
remisses se referem ao voto do Ministro Eros Grau, e encontram-se no corpo do mesmo acrdo, no se
repetir a remisso.
119
120
FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. O poder normativo das agncias reguladoras luz do princpio
da eficincia. In: ARAGO, Alexandre Santos (Orgs.) O poder normativo das agncias reguladoras. Rio
de Janeiro: Forense, 2006, p. 271.
371
FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. O poder normativo das agncias reguladoras luz do princpio
da eficincia, op. cit., p. 273.
121
FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. O poder normativo das agncias reguladoras luz do princpio
da eficincia, op. cit., p. 276.
373
FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. O poder normativo das agncias reguladoras luz do princpio
da eficincia, op. cit., p. 278.
374
FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. O poder normativo das agncias reguladoras luz do princpio
da eficincia, op. cit., p. 279.
375
FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. O poder normativo das agncias reguladoras luz do princpio
da eficincia, op. cit., p. 279-280.
122
Trcio Sampaio Ferraz Junior aborda a legalidade sobre uma dupla perspectiva,
quais sejam: como estrutura condicional ou como estrutura finalstica. Suas formas de
validao se materializao de formas distintas, pautando-se na ideia de que a validade
das normas expressaria uma relao entre normas. Se a forma de validao for
condicional, se preestabelecem condies que devem ser respeitadas e nessas condies
localiza a validade da norma subseqente, independentemente se os fins normativos so
ou no atingidos. Por outro lado, se a norma extrai sua validade de forma finalistica,
sero preestabelecidos fins que devam ser alcanados, devendo ser encontrados os
meios adequados. Neste caso, a validade da norma subseqente localiza-se na
solidariedade entre fins e meios, donde a questo da validade levantar problemas de
proporcionalidade, razoabilidade, adequao, etc.378
Para Trcio Sampaio Ferraz Junior o conceito indeterminado tende a um
fechamento, por via interpretativa. O discricionrio no se fecha nunca. O regulador
376
FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. O poder normativo das agncias reguladoras luz do princpio
da eficincia, op. cit., p. 281-282.
377
FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. O poder normativo das agncias reguladoras luz do princpio
da eficincia, op. cit., p. 283.
378
FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. O poder normativo das agncias reguladoras luz do princpio
123
124
CF/88: Art. 209. O ensino livre iniciativa privada, atendidas as seguintes condies: I cumprimento das normas gerais da educao nacional; II - autorizao e avaliao de qualidade pelo
Poder Pblico.
383
Art. 2. (....): Pargrafo nico. Os resultados da avaliao referida no caput deste artigo constituiro
referencial bsico dos processos de regulao e superviso da educao superior, neles compreendidos o
credenciamento e a renovao de credenciamento de instituies de educao superior, a autorizao, o
reconhecimento e a renovao de reconhecimento de cursos de graduao.
125
CF/88: Art. 24. Compete Unio, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre:
(...) IX - educao, cultura, ensino e desporto.
385
Art. 8 A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios organizaro, em regime de
colaborao, os respectivos sistemas de ensino. 1 Caber Unio a coordenao da poltica nacional de
educao, articulando os diferentes nveis e sistemas e exercendo funo normativa, redistributiva e
supletiva em relao s demais instncias educacionais.
126
que se criasse o chamado Conselho Nacional de Ensino, pela edio do Decreto 16.782A, de 13/01/1925, criando-se, alguns anos mais tarde, a primeira verso do Conselho
Nacional de Educao, pela edio do Decreto 19.850, de 11/04/1931. Com a edio da
primeira Lei de Diretrizes e Bases da Educao em 1961, Lei 4.024, de 20/12/1961,
foram alteradas as antigas estruturas administrativas existentes e criados o Conselho
Federal de Educao e os Conselhos Estaduais de Educao. Em 1971 foram criados os
Conselhos Municipais de Educao, pela edio da Lei 5692, de 11/08/1971.
Finalmente, com a edio da MP 661, de 18/10/94, convertida na Lei 9.131/95,
extinguiu-se o antigo Conselho Federal de Educao e criou-se a verso atual do
Conselho Nacional de Educao.386
No ano seguinte, quando da edio da Lei de Diretrizes e Bases da Educao
(Lei Federal 9394/96), ficou estipulada em seu artigo 9, 1,387 a previso de que
referido rgo seria criado por lei (o que j havia ocorrido) e possuiria funes
normativas e de superviso e atividade permanente.
No se pretende na presente exposio realizar-se anlise detalhada de todos os
aspectos que norteiam o funcionamento do Conselho Nacional de Educao, mas
exclusivamente os que se referem sua misso institucional dentro do espectro
regulatrio, a forma como seus cargos so preenchidos, autonomia oramentria, bem
como o grau de eficcia prpria de suas deliberaes.
O primeiro aspecto, e talvez o mais importante deles, consiste na misso
institucional para a qual o Conselho Nacional de Educao fora criado. Com a edio da
Lei Federal 9.131, de 24 de novembro de 1995, houve a mudana na redao de quatro
artigos da antiga Lei de Diretrizes e Bases da Educao, Lei Federal 4.024/61,
revogando-se os demais. A nova reduo conferida ao artigo 7, da Lei 4.024/61,388
disps que o Conselho Nacional de Educao teria atribuies normativas, deliberativas
e de assessoramento ao Ministro da Educao, de forma a que fosse assegurada a
participao da sociedade no aperfeioamento da educao nacional.
386
A sequncia histrica relatada encontra-se disponvel no site do Conselho Nacional de Educao, em:
http://portal.mec.gov.br acesso em 20/01/2012.
387
Art. 9 A Unio incumbir-se- de: () 1 Na estrutura educacional, haver um Conselho Nacional de
Educao, com funes normativas e de superviso e atividade permanente, criado por lei.
388
Art. 1 Os arts. 6, 7, 8 e 9 da Lei n 4.024, de 20 de dezembro de 1961, passam a vigorar com a
seguinte redao: (...) Art. 7. O Conselho Nacional de Educao, composto pelas Cmaras de Educao
Bsica e de Educao Superior, ter atribuies normativas, deliberativas e de assessoramento ao
Ministro de Estado da Educao e do Desporto, de forma a assegurar a participao da sociedade no
127
389
128
redao outorgada pelo artigo 1, da Lei 9131/95, estipulou que no mnimo metade dos
membros escolhidos pelo Presidente da Repblica seria proveniente das indicaes
realizadas pelas entidades da sociedade civil relacionadas s reas de atuao dos
respectivos colegiados de que se compe o Conselho (Cmara de Educao Bsica e
Cmara de Educao Superior). Seriam consultadas entidades nacionais representativas
dos setores pblico e privado, vinculadas promoo da atividade educacional nos seus
mais variados mbitos.
Apesar da aparente lisura com a qual o legislador ordinrio pretendeu conceber o
processo de composio do Conselho Nacional de Educao, como rgo mediador
entre sociedade e Estado no mbito regulatrio da educao nacional, acabou
olvidando-se em estabelecer quais seriam as entidades que efetivamente teriam direito
de formular listas com indicaes de potenciais membros do Conselho. Igualmente no
houve estipulao da forma com a qual tal indicao seria processada, nem tampouco o
grau de publicidade que deveria ser outorgado ao processo de escolha. Essa pequena
omisso do legislador (eloquente ou no) apresentou-se em termos prticos como a
vlvula de escape para que a abertura democrtica pretendida ficasse em certa medida
comprometida.
Conforme relatara Amanda Cieglinski,390 quando do processo de renovao de
parte dos Conselheiros ocorrida em maro de 2010, nenhuma entidade representativa
das instituies particulares de ensino privado fora habilitada a formular lista com
indicaes de potenciais membros, em que pese a participao do segmento educacional
privado possua mais da metade dos alunos matriculados no ensino superior.
A ausncia de procedimento e de publicidade causaram ao longo do tempo
situaes bastante curiosas, como a ocorrida em 2008, quando o ento Ministro
Fernando Haddad, acusando o Conselho Nacional de Educao de corporativista,
reduziu o nmero de entidades que teriam a possibilidade de formular listas com
indicaes para a renovao do corpo de conselheiros. 391
6 Os conselheiros tero mandato de quatro anos, permitida uma reconduo para o perodo
imediatamente subseqente, havendo renovao de metade das Cmaras a cada dois anos, sendo que,
quando da constituio do Conselho, metade de seus membros sero nomeados com mandato de dois
anos.
390
CIEGLINSKI, Amanda. Conselho Nacional de Educao ir substituir de dois a 10 de seus 24
membros. Mas, ainda que mudem os integrantes, pouca coisa dever se alterar. Disponvel em:
http://revistaeducacao.uol.com.br/textos/156/artigo234752-1.asp - acesso em 29-12-2011.
391
A caixa-preta do CNE: Afinal, quem indica quem para o Conselho Nacional de Educao? In: Folha
129
Sinteticamente, portanto, tem-se que a lei define que a sociedade civil ser
consultada para a indicao, mas no define qual parte dela, sendo que h claros sinais
de que o Poder Executivo direciona ou pode direcionar a escolha j em seu ponto de
partida, pela determinao de quais entidades podero ou no formular listas com
indicaes. Alm do controle no ponto de partida, caber ao Presidente da Repblica
realizar a escolha, controlando o ponto de chegada.
No sendo suficiente a existncia desses dois mecanismos de controle por parte
do Poder Executivo, ainda realiza discutvel e artificial procedimento tendente a criar
uma assimetria na disponibilidade de informaes sobre o processo de escolha, onde
somente alguns privilegiados possuem acesso aos nomes indicados e quem os indicou.
Se o papel pretendido pelo legislador para o Conselho Nacional de Educao
fora o de realizar a mediao entre as aspiraes da sociedade e as obrigaes do
Estado, operando como um canal de dilogo e oxigenao democrtica no seio da
burocracia estatal, em termos prticos tal aspirao realmente no parece ter ocorrido.
Finalmente, analisando-se o grau de eficcia prpria das deliberaes
produzidas pelo Conselho Nacional de Educao, denota-se que efetivamente o papel
que lhe fora reservado pelo legislador ordinrio foi absolutamente simblico, visto que
disps o artigo 2,392 da Lei 9.131/95, que todas deliberaes e pronunciamentos do
Conselho devero ser homologados pelo Ministro da Educao.
Apesar de no estar previsto na Lei 9.131/95, o artigo 18, 3,393 do Regimento
interno do Conselho Nacional de Educao, foi ainda mais enftico na exteriorizao do
poder de controle, absoluto, exercido pelo Ministro da Educao, afirmando que este
poder devolver ao Conselho, para que estes realizem reexame, pareceres e deliberaes
dirigida.Disponvel em: http://www.metodista.br/sala-de-imprensa/clipping_digital/noticias/marco/dia24-de-marco/a-caixa-preta-do-cne-afinal-quem-indica-quem-para-o-conselho-nacional-de-educacao.
392
Art. 2 As deliberaes e pronunciamentos do Conselho Pleno e das Cmaras devero ser
homologados pelo Ministro de Estado da Educao e do Desporto.
393
Art. 18 O Colegiado, por seu Conselho Pleno e por suas Cmaras, manifesta-se por um dos seguintes
instrumentos: I - Indicao ato propositivo subscrito por um ou mais Conselheiros, contendo sugesto
justificada de estudo sobre qualquer matria de interesse do CNE; II - Parecer ato pelo qual o Conselho
Pleno ou qualquer das Cmaras pronuncia-se sobre material de sua competncia; III - Resoluo ato
decorrente de parecer, destinado a estabelecer normas a serem observadas pelos sistemas de ensino sobre
matria de competncia do Conselho Pleno ou das Cmaras. 1 - Aprovada uma indicao,
independentemente do mrito da proposio, ser designada comisso para estudo da matria e
conseqente parecer. 2 - As deliberaes finais do Conselho Pleno e das Cmaras dependem de
homologao do Ministro de Estado da Educao. 3 - O Ministro de Estado da Educao poder
devolver, para reexame, deliberao que deva ser por ele homologada. Portaria MEC n 1.306 de
02/09/1999, resultante da homologao do Parecer CNE/CP n 99, de julho de 1999.
Disponvel: http://portal.mec.gov.br acesso em 20-01-2012
130
que lhe sejam submetidos para homologao. Em suma, se o Ministro no gostar, por
qualquer motivo, do contedo dos pareceres e deliberaes do Conselho, poder pura e
simplesmente devolv-los para que este os adeque s pretenses ministeriais.
Para encerrar esta abordagem sobre a estrutura de atuao do Conselho Nacional
de Educao, cumpre mencionar que aparentemente a conduta autoritria que muitas
vezes permeia a atuao dos rgos e agentes do Poder Executivo acabaram igualmente
permeando a atuao do Conselho Nacional de Educao.
Se democracia participativa e pluralidade de ideias e de concepes de ensino
no parecem estar em consonncia com prticas costumeiras realizadas pelo Ministrio
da Educao, como imposio de literatura aceitvel ou no (Monteiro Lobato) ou de
padres gramaticais de cunho ideolgico (como a polmica gerada pelo ex Ministro
Fernando Haddad sobre o livro que mencionaria que escrever como se fala
coloquialmente estaria correto), atuaes como a desenvolvida pelo prprio Conselho
Nacional de Educao, em desrespeito do devido processo legal no mbito
administrativo, igualmente no colaboram para o aperfeioamento do Estado de
Democrtico de Direito.
A ausncia de previso no regimento interno do Conselho Nacional de Educao
de que advogados pudessem sustentar oralmente as razes de seus recursos, ou se
manifestar nos julgamentos realizados pelo Conselho, fez com que este entendesse que
no existiria o direito manifestao. Tal desrespeito ao devido processo legal no
mbito administrativo, acabou obrigando a impetrao de Mandado de Segurana
Coletivo por parte da Ordem dos Advogados do Brasil, Seccional do Distrito Federal,
para que tal ilegalidade fosse afastada, sendo concedida liminar pela 4 Vara da Justia
Federal do Distrito Federal.394
Quanto existncia ou no de autonomia oramentria por parte do Conselho
Nacional de Educao, verifica-se que a Lei 9.131/95 limitou-se a criar as bases
funcionais e operacionais do referido rgo, sem qualquer preocupao com sua
autonomia, a qual, pela anlise acima empreendida, j nascera em termos absolutamente
simblica. A funo regulamentar exercida efetivamente pelo Ministro da Educao,
sendo o Conselho Nacional de Educao, ao menos da forma como hoje se apresenta,
394
131
Art. 9o A educao superior livre iniciativa privada, observadas as normas gerais da educao
nacional e mediante autorizao e avaliao de qualidade pelo Poder Pblico.
Art. 10. O funcionamento de instituio de educao superior e a oferta de curso superior dependem de
ato autorizativo do Poder Pblico, nos termos deste Decreto.
1o So modalidades de atos autorizativos os atos administrativos de credenciamento e recredenciamento
de instituies de educao superior e de autorizao, reconhecimento e renovao de reconhecimento de
cursos superiores, bem como suas respectivas modificaes.
2o Os atos autorizativos fixam os limites da atuao dos agentes pblicos e privados em matria de
educao superior.
396
Art. 15. O pedido de credenciamento dever ser instrudo com os seguintes documentos:
I - da mantenedora:
a) atos constitutivos, devidamente registrados no rgo competente, que atestem sua existncia e
capacidade jurdica, na forma da legislao civil;
b) comprovante de inscrio no Cadastro Nacional de Pessoas Jurdicas do Ministrio da Fazenda CNPJ/MF;
c) comprovante de inscrio nos cadastros de contribuintes estadual e municipal, quando for o caso;
d) certides de regularidade fiscal perante as Fazendas Federal, Estadual e Municipal;
132
5773/2006.
A imposio dos requisitos mencionados nas alneas (d) certides de
regularidade fiscal perante as Fazendas Federal, Estadual e Municipal; (e) certides de
regularidade relativa Seguridade Social e ao Fundo de Garantia do Tempo de Servio FGTS; e (f) demonstrao de patrimnio para manter a instituio; so extremamente
ilustrativos em relao forma com a qual opera o Poder Executivo na construo das
normas regulamentares. O princpio da eficincia administrativa destacado por Trcio
Sampaio Ferraz Junior no tpico precedente, foi utilizado como instrumento legitimador
da atividade regulamentar do Poder Executivo, consignando-se que a validao dessa
modalidade normativa se faria pelos fins que busca alcanar.
A eleio desse ponto como objeto de anlise reside no fato de que o assunto em
questo j fora submetido ao crivo dos Tribunais, estando pacfico no mbito do
Superior Tribunal de Justia397 o entendimento de que a exigncia de certides de
regularidade fiscal e previdenciria para efeitos de autorizao de funcionamento de
atividade educacional extrapola o campo de possibilidade da funo regulamentar, visto
se tratar de exigncia no prevista em lei. A linha de raciocnio adotada pelo Superior
Tribunal de Justia foi fixada independentemente da anlise dos objetivos buscados pela
norma regulamentar, demonstrando que no mbito educacional a o pressuposto
interventivo no dispensa a edio de lei forma para sua validade.
3.2.3. Ensino fundamental de 9 anos
Apesar da meno inicial no sentido de que a anlise levada a efeito neste
e) certides de regularidade relativa Seguridade Social e ao Fundo de Garantia do Tempo de Servio FGTS;
f) demonstrao de patrimnio para manter a instituio;
g) para as entidades sem fins lucrativos, demonstrao de aplicao dos seus excedentes financeiros para
os fins da instituio mantida; no remunerao ou concesso de vantagens ou benefcios a seus
instituidores, dirigentes, scios, conselheiros, ou equivalentes e, em caso de encerramento de suas
atividades, destinao de seu patrimnio a outra instituio congnere ou ao Poder Pblico, promovendo,
se necessrio, a alterao estatutria correspondente; e
h) para as entidades com fins lucrativos, apresentao de demonstraes financeiras atestadas por
profissionais competentes;
397
Nesse sentido, os seguintes precedentes do Superior Tribunal de Justia: REsp 1.008.488DF, Rel.
Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 19.8.2009; REsp 1.116.469DF, Rel. Min. Herman Benjamin,
DJe de 5.8.2009 REsp 1.069.595DF, 2 Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 27.5.2009; REsp
662.972RS, 1 Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 5.10.2006; REsp 651.207RS, 1 Turma,
Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 30.5.2005.
133
Art. 1 Os entes federados, as escolas e as famlias devem garantir o atendimento do direito pblico
subjetivo das crianas com 6 (seis) anos de idade, matriculando-as e mantendo-as em escolas de Ensino
Fundamental, nos termos da Lei n 11.274/2006.
Art. 2 Para o ingresso no primeiro ano do Ensino Fundamental, a criana dever ter 6 (seis) anos de
idade completos at o dia 31 de maro do ano em que ocorrer a matrcula.
Art. 3 As crianas que completarem 6 (seis) anos de idade aps a data definida no artigo 2 devero ser
matriculadas na Pr-Escola. Resoluo CNE 1, de 14 de janeiro de 2010, disponvel em:
portal.mec.gov.br.
399
Nesse sentido mencionam-se os precedentes do Tribunal de Justia do Paran: TJ/PR - 6 CC - AI n
403.969-4 - Rel. Des. Srgio Arenhart - DJ de 13.07.07; TJ/PR - 6 CC - AI n 403.524-5 - Rel. D. Luiz
Cezar Nicolau. - DJ de 29.06.07. Disponvel em: WWW.tj.pr.gov.br.
400
CF/88: Art. 208. O dever do Estado com a educao ser efetivado mediante a garantia de: (...) I educao bsica obrigatria e gratuita dos 4 (quatro) aos 17 (dezessete) anos de idade, assegurada
inclusive sua oferta gratuita para todos os que a ela no tiveram acesso na idade prpria; (...) IV educao infantil, em creche e pr-escola, s crianas at 5 (cinco) anos de idade;
401
Art. 32. O ensino fundamental obrigatrio, com durao de 9 (nove) anos, gratuito na escola pblica,
iniciando-se aos 6 (seis) anos de idade, ter por objetivo a formao bsica do cidado, mediante:
134
135
LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito II. Rio de Janeiro: Edies Tempo Brasileiro, 1985, p. 66.
HABERLE, Peter. Hermenutica constitucional. A sociedade aberta dos intrpretes da Constituio:
contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da Constituio. Porto Alegre: Srgio
Antonio Fabris Editor, 2002, p. 36.
404
HABERLE, Peter. Hermenutica constitucional,..., op. cit., p. 10.
405
HABERLE, Peter. Hermenutica constitucional,..., op. cit., p. 09.
403
136
137
138
139
Executivo.
Caso se entenda que o progresso de uma nao e o desenvolvimento sustentvel
de sua economia e de sua sociedade dependam do desenvolvimento da educao de seu
povo, novamente surgir o questionamento anteriormente realizado em relao s 11
(onze) cabeas do STF. A construo de polticas pblicas para a educao nacional e a
regulao do setor de educacional privado devem ocorrer dentro de um ambiente plural,
democrtico, respeitador da vontade da sociedade e dos princpios basilares da
legalidade e da separao de poderes.
Se legitimidade democrtica que supostamente reside na produo da lei pelo
Parlamento fica em certa medida prejudicada quando o Poder Executivo exerce funo
normativa, a forma que parece adequada para que se superem os infindveis debates
formais sobre o fundamento desse exerccio para efetivamente passar pela resgate do
ideal democrtico, em sua modalidade participativa e deliberativa.
Na esteira da lio oferecida por Luis S. Cabral de Moncada,418 a legitimao
pelo procedimento no ocorre apenas sob o ponto de vista da interpretao
constitucional, mas igualmente no que se refere legitimao da ao administrativa,
especialmente na construo de normas regulamentares. Ouvir a sociedade para discutir
e encontrar dentre as solues possveis aquela que traga o melhor resultado com o
menor comprometimento dos direitos dos cidados no um favor, mas uma obrigao,
como concreo dos princpios da razoabilidade, reserva legal e principalmente, o
democrtico de direito.
3.3.2. Habermas e a Democracia deliberativa
Afigura-se extremamente interessante perceber a intensidade com a qual a
doutrina debate a possibilidade ou no do exerccio de funo normativa por parte das
agncias reguladoras independentes e a existncia ou no de dficit democrtico na
referida atuao, mas ao mesmo tempo no oferece ao debate o mesmo questionamento
em relao produo normativa realizada no mbito burocrtico-ministerial do
Ministrio da Educao.
A ideia de autonomia decisria dessas autarquias especiais, de busca da
418
MONCADA, Luis S. Cabral de. Lei e Regulamento. Coimbra: Coimbra Editora, 2002, p. 26.
140
141
142
143
MATTOS, Paulo Todescan Lessa. O novo Estado regulador no Brasil:..., op. cit., p. 191-192.
MATTOS, Paulo Todescan Lessa. O novo Estado regulador no Brasil:..., op. cit., p. 56.
432
HABERMAS, Jurgen. Direito e democracia: entre a faticidade e validade, volume I, 2. ed. Rio de
Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 40.
433
HABERMAS, Jurgen. Direito e democracia:..., op. cit., p. 41.
431
144
MATTOS, Paulo Todescan Lessa. O novo Estado regulador no Brasil:..., op. cit., p. 192-193.
MATTOS, Paulo Todescan Lessa. O novo Estado regulador no Brasil:..., op. cit., p. 39-40.
436
JUSTEN FILHO, Maral. Agncias Reguladoras e Democracia:..., op. cit., p. 305.
435
145
146
439
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CONCLUSO
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