Pto.

1:

Sistema Penal y Control Social

CONCEPTO Y FORMAS:
Partiendo de la clsica y hoy ya indiscutible definicin de que el hombre es un

ser social por naturaleza; en cuanto vive en grupos, interacta con los dems
individuos de su grupo e interacta tambin con otros grupos, para esbozar una idea
respecto del sistema penal previamente es necesario analizar el concepto de control
social.
La sociedad nos "educa" para sus fines: nos dice cules son las metas que debemos
buscar, y tambin cmo y por qu caminos lograrlas. Como del mismo MODO

nos

indica aquellas otras metas que no acepta como tales, y los caminos o vas proscriptas
para esos fines. La sociedad busca conducirnos hacia el camino "correcto". Los
alejamientos o desviaciones de ese camino, deben, por lo tanto, estar previstos por la
sociedad o el grupo y, por supuesto, deben estar sancionados. Estas previsiones y
soluciones son parte integrante del denominado proceso de socializacin.
AS , el control social constituye el conjunto de mecanismos que tienen por
finalidad OBTENER

determinados comportamientos de los individuos en su vida

social. El mismo puede ejercerse a travs de la familia, la educacin, la RELIGIN , los

partidos polticos, la ciencia, el arte, los medios masivos de comunicacin, etc. De all
que cuando se habla de las diferentes formas de control social, se alude a sus diversos
caracteres: difuso o institucionalizado.
Control social Difuso o Secundario: es aquel que se concreta mediante diversos
factores tales como: la familia, los medios de comunicacin, las MODAS , los
prejuicios, los comentarios, etc; y que presenta como nota caracterstica el hecho de
que trata de internalizar las normas y modelos de comportamiento social adecuados
pero sin recurrir a la sancin o apremio.
Mientras que el Control social Institucionalizado o Primario: es aquel que en la
prctica opera punitivamente, an cuando no sostiene un discurso punitivo. Es el caso
de la escuela, la universidad, la polica, los tribunales, los institutos psiquitricos,
los HOSPITALES , etc.

Como tambin es factible referirnos al Control social Formal y Control social No

Formal. El primero est constituido por los mecanismos de los que dispone el Estado
para lograrlo, es decir, Derecho Penal, Polica, Administracin de Justicia, Sistema
Penitenciario. Mientras que al segundo lo realizan la familia, la escuela, la confesin
religiosa, el empleador, etc.; transmitiendo los diversos contenidos valorativos y
produciendo su progresiva internalizacin en el individuo mediante la va educativa,
moralizante e intimidatoria.
Podemos entonces interpretar al Sistema Penal como: una parte del control social,
uno de los tantos mecanismos o instrumentos con que cuenta la Sociedad
para OBTENER

de

sus

integrantes

aquellos

comportamientos

que

estima

correctos. Dndose as entre los trminos CONTROL SOCIAL y SISTEMA PENAL una
relacin de gnero y especie, siendo comprensivo el primero del segundo. Con la
particularidad de que el sistema penal es el mecanismo social de sanciones ms
rigurosas, aplicadas formalmente, tendiente a una fundamentacin racional de las
mismas, y vinculado a los comportamientos ms intolerables para la vida en
comunidad.
Consecuentemente y haciendo uso de las palabras de Eugenio Zaffaroni, el sistema
penal no es otra COSA QUE : un control social punitivo institucionalizado[2].
Pero el vocablo Sistema Penal no equivale a Derecho Penal, el que slo ocupa un lugar
limitado dentro del primero y cuyas caractersticas esenciales analizaremos en breve.
Corresponde

entonces

evitar

que

nuestro

endurecimiento y a la posibilidad de CONVERTIRSE

sistema

se

oriente

un

en un aliado de la tentacin

autoritaria. Es de desear que la comprensin de los fenmenos sociales, polticos y

econmicos, nos lleve a conducir desde otro punto de vista a nuestra justicia penal;
que los ejemplos de otras naciones donde se instal el Estado de Seguridad Nacional,
nos sirvan para que con base en la comunicacin de nuestras ideas, logremos preparar
acciones dentro de la ley que impidan que el derecho penal se aparte de los principios
de la Constitucin Nacional y se transforme en un medio opresin. Como bien se
preguntara

Jrgen

Habermas[3] en

aprenderemos de las catstrofes?[4]

la

Universidad

de

Magdeburgo:

Algn

da

RESUMIENDO :
CONTROL SOCIAL (gnero)

conjunto de mecanismos que tienen

por finalidad OBTENER

determinado

comportamiento de los individuos en su

vida social.

Control Social DIFUSO o SECUNDARIO (familia, medios de

comunicacin, MODAS , prejuicios, comentarios, etc.)

Control Social INSTITUCIONALIZADO o PRIMARIO (escuela, universidad,

polica, tribunales, instituciones psiquitricas, HOSPITALES ).

Control Social FORMAL

(Derecho Penal, Polica, Administracin de

Justicia, Sistema Penitenciario)

Control Social NO FORMAL (familia, escuela, RELIGIN , empleador)

SISTEMA PENAL (especie)

una parte del control social, uno de los

mecanismos o instrumentos con que
cuenta la sociedad para OBTENER

de sus

integrantes aquellos comportamientos que

estima correctos.
Pto.2:

El Derecho Penal
A- FUNCIONES:

DEFINIENDO

al Derecho Penal[5] como lo hiciese el maestro Von Liszt, podemos

sostener que se trata del conjunto de reglas jurdicas establecidas por el Estado que
asocian al crimen como hecho a la pena como legtima consecuencia.
Aparte, y fundamentalmente en un Estado democrtico de Derecho, protector de
los derechos individuales, es que el Derecho Penal impide la imposicin de penas o

medidas a hechos distintos de los previstos por la ley como delitos. AS

el Derecho

Penal en sentido objetivo- es el conjunto de normas que regulan y limitan el ejercicio

del ius puniendi del que es titular el Estado. En este sentido protege la libertad. [6]
Pero, cules son las funciones que especficamente cumple el Derecho Penal?.
Una posible respuesta podra enumerar las siguientes:
1.

tutela de BIENES JURDICOS

2.

tutela de VALORES TICOS-SOCIALES

3.

tutela de la VALIDEZ DE LA NORMA.

Sin embargo, para conceptualizar cada una de dichas funciones es menester considerar
tres posturas tericas acerca del objeto de esta DISCIPLINA

[7]

a) El Delito como hecho socialmente daoso: (orientacin moderna) concibe al

delito como toda conducta que PRODUCE

un dao social o lesiona bienes jurdicos. Y

que es un bien jurdico?

Este es un trmino discutido arduamente por la doctrina, aunque nuevamente
aqu Von Liszt nos otorga una definicin precisa: son intereses vitales del individuo o la
comunidad, lo cuales no son creados por el ordenamiento jurdico sino por la vida
misma, pero la proteccin jurdica eleva ese inters vital a la categora de bien jurdico.
La Teora del Bien Jurdico adquiri significancia poltica cuando el punto de vista
tradicional (Binding, Von Liszt) que conceba al delito como lesin de un bien jurdico,
fue considerado como un producto caracterstico de la ideologa del Estado Liberal
Clsico. Por lo cual, dicha teora fue atacada en nombre de la ideologa antiindividualista del Nacionalsocialismo. Y en su defensa se exager el valor de la misma
y su capacidad para preservar una sociedad liberal.
Desde esta PTICA

entonces, la funcin del Derecho Penal consiste en

laproteccin de bienes jurdicos.

La objecin que se le FORMULA

a esta postura terica es de ser excesivamente

amplia, tanto que ni siquiera es totalmente opuesta a la de los valores tico-sociales.

b) El Delito como hecho consistente en la violacin de deberes ticosociales:concibe al delito como toda conducta que lesiona un valor tico.
Como se advierte rpidamente, se corresponde con la ideologa de un Estado
autoritario ya que esta postura terica habilita al Estado para intervenir en la tica
personal. Es a l a quien le incumbe imponer un nico MODO

de vida, una tica.

As conforme a esa concepcin, la funcin del Derecho Penal reside en

laproteccin de ciertos deberes tico-sociales, asegurando su cumplimiento.

c) El Delito como hecho de desobediencia a la ley: concibe al delito como toda

conducta contraria al texto LEGAL . Por ende, la nica funcin del Derecho Penal
esasegurar la real vigencia de la Ley.
Esta es la postura propia de alguna expresin del Funcionalismo, que niega las
dos finalidades del Derecho Penal analizadas anteriormente y considera a sta como la
nica factible. Desconociendo el hecho de que tener en cuenta slo la violacin de la
ley, implica una regresin en la evolucin de esta disciplina. El Derecho Penal no toma
solamente en cuenta la desobediencia LEGAL , sino tambin y fundamentalmente, el
acto y su resultado.

La adopcin de alguna de las tres posturas tericas enunciadas determina

laCONFIGURACIN

de

una

Poltica CRIMINAL

especfica[8];

pero

ella

debe

encuadrarse dentro de los lineamientos bsicos contenidos en la Constitucin Nacional.

Conforme a nuestra manera de pensar, si nos remitimos al artculo 19 que consagra el
Principio de Reserva, podemos extraer de all una definicin constitucional del delito
diciendo que: es una conducta que lesiona gravemente el orden, la moral pblica o los
derechos de terceros.
De este modo se concluye que en el Estado que ORGANIZA

nuestra C.N., el

Derecho penal no est destinado a imponer una tica, sino a proteger determinados
bienes jurdicos. Con lo cual la Poltica Criminal no debe amenazar permanentemente
con la imposicin de castigos (lo que es propio de un Derecho penal autoritario), sino

establecer penas para casos extremos. En un Estado democrtico de Derecho la pena

debe estar limitada, constituir el ltimo recurso o ltima ratio.

B- FUNDAMENTACIN ANTROPOLGICA:
La fuente de la legislacin del Derecho Penal debe situarse en el hecho de que su
presencia en la sociedad, al ser un mal, conlleva un mal menor que el que trata de
evitar. Expresndolo en trminos ms concretos: lo que legitimara al Derecho Penal
sera su capacidad para REDUCIR

al mnimo posible el grado de violencia (en sentido

amplio) que se genera en una sociedad. En efecto, la ausencia de un Derecho Penal

supondra el abandono del control de la desviacin al libre juego de las fuerzas
sociales. En definitiva, a una dinmica de agresin-venganza[9].
El Derecho Penal debe proteger los bienes jurdicos de los individuos, tanto de
las agresiones que provienen de los miembros del grupo social como aquellas que
tienen su origen en los funcionarios del Estado.
Resguarda

al

mismo

tiempo

la

libertad

pues

parte

de

los

preceptos

constitucionales que dispone: nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda ni
privado de lo que ella no prohibe (principio de reserva) y no ser penado sin juicio
previo (principio de debido proceso legal) fundado en ley anterior al hecho del proceso
(principio de LEGALIDAD ).
AS , el ejercicio de la funcin punitiva del Estado como mal necesario que es,
requiere:
1.

que el perjuicio que se procura evitar sea mayor que el que se CAUSA ,

2.

que la pena sea efectiva para evitar esos perjuicios,

3.

que sea necesaria en el sentido de que no haya una medida ms econmica,

en trminos de dao social, que sea igualmente efectiva[10].
La concreta configuracin del sistema del Derecho Penal se muestra como el

producto de una relacin dialctica entre el inters en eliminar la violencia social extra
penal y el inters en disminuir la propia violencia del sistema penal[11].

Jacobs, discpulo de Welzel, INICIA

su Tratado indicando que, como el propio

maestro, atribuye al Derecho Penal la misin de asegurar la vigencia de los valores

tico-sociales positivos de la accin. En l, la fundamentacin retributiva pasa a ser
preventivo-integradora, en la medida en que se atribuye a la pena la funcin de
estabilizar la norma y de ejercitar a los ciudadanos en la fidelidad al Derecho[12].

LOS PRINCIPIOS FUNDAMENTALES REGULADORES DEL CONTROL SOCIAL (C.N.

y Pactos Internacionales) :
La idea del Estado Democrtico de Derecho genera una DETERMINADA
posicin y ciertos lmites para el Derecho Penal, que no pertenecen a otras
concepciones autoritarias del Estado como la fascista.
Tales lmites no se refieren exclusivamente a las normas que rigen el
procedimiento de creacin y sancin de leyes, sino que las Constituciones y Pactos
Internacionales

ms MODERNOS

los

reflejan

en

prescripciones

concretas

que

determinan el contenido del Derecho Penal.

Analicemos ahora cada uno de los principios que constituyen el sustento y
lmite, a la vez, de nuestra DISCIPLINA ; teniendo en cuenta su consagracin (expresa
o implcita) en la Constitucin Nacional y Tratados Internacionales, de igual jerarqua
que la primera a partir de la reforma constitucional argentina de 1994. Ellos son:
I- Respeto de la Dignidad Humana: este principio rector es consustancial con la
idea del Estado Democrtico de Derecho, y como consecuencia del mismo: a) no es
legtimo aplicar penas inhumanas[13] o degradantes[14]; b) no son legtimas las penas de
muerte, privacin de libertad perpetua, penas que impliquen trabajos forzados.
II- Derecho Penal de Hecho: es aqul que no pena por lo que el sujeto es (D.P.
de Autor), sino por lo que el sujeto hace.
Se encuentra consagrado implcitamente en los artculos 18 y 19 de nuestra
Carta Magna. En el primer caso, al hacer referencia a la ...ley anterior al hecho del
proceso.... Y en el segundo, a las acciones privadas de los hombres....

III- El

Derecho

Penal

tutela

Bienes

Jurdicos: el

Derecho

Penal

no

es

moralizador, ni se utiliza para imponer una determinada ideologa. Consecuentemente,

no basta la lesin de normas morales, ni las inconsecuencias ideolgicas, para
justificar la punibilidad de un comportamiento por parte del Estado. Se requiere
adems, que haya un dao social.
Hallamos este principio en el Art. 19 de la C.N., aunque tambin aqu
implcitamente.
IV- Principio de Intrascendencia de la Pena : En nuestro Derecho Penal la pena
no se transfiere, no trasciende a terceros; por lo tanto: las penas son personales e
intransmisibles.
Queda as excluida la responsabilidad penal por las acciones de otros y por
hechos cometidos sin los presupuestos subjetivos de la responsabilidad penal. En este
mbito

resulta

inconcebible

cualquier

tipo

de

responsabilidad

similar

la

responsabilidad objetiva del Derecho Civil.

V- Principio de Legalidad: proviene del adagio latino: nullun crimen, nulla
poena sine lege, ( no hay crimen ni pena sin ley ).
Se encuentra sustentado expresamente en el Art. 18 de la C.N. cuando
afirma:Ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en
ley anterior al hecho del proceso....
Sin una ley que lo haya declarado previamente punible, ningn hecho puede ser
merecedor de una pena del Derecho Penal.
VI Principio de Igualdad: el Art. 16 de nuestra Carta Magna consagra la
igualdad de todos los habitantes de esta pas ante la ley, eliminando definitivamente
cualquier tipo de prerrogativas entre ellos. Basamento del cual, obviamente, la ley
penal como cualquier otra - no puede apartarse.
VII- Prohibicin de la analoga en el Derecho Penal: no se puede aplicar la va
analgica en este mbito, es decir, aplicar la ley penal a un caso similar al legislado
pero no previsto especficamente en su texto. Por ello, todo delito debe estar tipificado.

VIII- Legalidad

Penitenciaria: ste

lmite

tambin

surge

del

principio

de LEGALIDAD , y refiere a que la pena debe cumplirse segn la ley anterior al hecho,
cierta, escrita y precisa.
IX- Principio de Tipicidad: consecuencia tambin del principio de legalidad, la ley
penal debe ser cerrada, especfica, exhaustiva; debe estipular taxativamente cules
son los ELEMENTOS

para determinar cuando se configura un delito.

X- Principio de Exterioridad: para que un hecho sea considerado delito debe

haber un acto que lo exteriorice, que lo manifieste. En consecuencia, con el slo
pensamiento no se cometen delitos.
XI- Principio de Reserva: Todo lo que no est expresamente prohibido por la ley
est permitido.
Regulado expresamente en el ART . 19 in fine de la C.N.
XII- Principio

de Razonabilidad y Proporcionalidad de LAS PENAS : como

dijimos ut supra, deriva de la pauta esencial referida al respeto a la dignidad humana.

Razonabilidad implica actos conformes a Derecho. (ART . 1 C.N.), mientras
que proporcionalidad alude a la justa relacin entre la pena y el dao causado.
XIII- Principio de Culpabilidad: este principio pese a su gran importancia, llev
aos lograr ser plasmado. Indica que no hay crimen, ni pena, sin que exista una
actitud subjetiva que pueda ser objeto de reproche.
XIV- Principio de Ley Penal ms benigna: tambin llamado Principio de
irretroactividad de la ley penal ms gravosa, se encuentra contemplado en el artculo
2 del Cdigo Penal Argentino y dejaremos su puntual tratamiento para ms adelante,
cuando veamos en detalle la Teora de la Ley Penal.
Adems de estos lineamientos esenciales, hallamos en la Constitucin Nacional
otras normas de relevancia penal, tales como:

privilegios parlamentarios (Arts. 68, 69 y 70)

juicio poltico (ART . 53)

extradicin de los criminales entre las provincias (Art. 8, 2 parte)

prohibicin de la pena de muerte por causas polticas, como de la de

tormentos y azotes (Art. 18)

proscripcin de confiscar bienes (Art. 17)

las crceles deben ser sanas y limpias, para seguridad y no para castigo
de los recluidos en ellas (Art. 18 in fine)

facultad del Congreso de conceder amnistas generales (ART . 75, inc.

20)

facultad del Presidente de la Nacin de indultar o conmutar penas (ART .

99, inc. 5)

definicin de los delitos de: reduccin a esclavitud ( ART . 15)[15],

sedicin ( Art. 22), declaracin de guerra entre provincias (Art. 127) [16],
concesin de facultades extraordinarias (Art. 29)[17], traicin (Art. 119)[18]

atribuciones sobre codificacin (Art. 75, inc. 12 y 126).

C- DIVERSAS CONCEPCIONES:
A CONTINUACIN

desarrollaremos

diferentes

concepciones

planteado en doctrina respecto al Derecho Penal, tales como:

1.

Derecho Penal de HECHO y de AUTOR.

2.

Derecho Penal de CULPABILIDAD y de PELIGROSIDAD.

3.

Derecho Penal LIBERAL y AUTORITARIO.

1) D. P. de Hecho y de Autor:

que

se

ha

El Derecho Penal de Autor vincula la definicin del delito a la actitud del autor.
Es decir, pena por lo que el sujeto es, por sus caractersiticas personales.
El hecho slo tiene una funcin sintomtica y los tipos penales legales requieren
ser

complementados

por

un

tipo

jurdico

de

autor.

Con

lo

cual,

todo

hecho LEGALMENTE tipificado no puede comprobarse si no se lo contempla mediante

una tipificacin judicial del autor.
Como sostuviera Erik Wolf, segn su esencia el autor es un miembro personal de
la comunidad jurdica con un sentimiento jurdico depravado.
Como puede deducirse, esta tendencia debe ser rechazada por varios motivos:
a) por su base absolutamente irracional, b) por su innegable vinculacin con las
ideologas autoritarias, c) por poner SERIAMENTE

en peligro los principios propios de

un Derecho Penal Liberal.

Mientras que el Derecho Penal de Hecho vincula la definicin del delito a la
comisin de un hecho y, eventualmente, a la omisin de un comportamiento. Es decir,
pena por lo que el sujeto hace y no por lo que el sujeto es.
Lo primario es la lesin del orden jurdico o social. Las caractersticas personales
del autor nicamente entran en consideracin en forma secundaria, ya que las mismas
por s

solas carecen de entidad para dar cumplimiento a los presupuestos de

aplicacin de la pena.
Esta concepcin comprende (en relacin a lo que estudiramos previamente)
tanto la idea de delito como violacin de deberes tico-sociales, como a aquella otra
que lo considera una accin socialmente daosa.
Sus puntos de vista, si bien no los garantizan, permiten desarrollar los principios
del Derecho Penal Liberal.
En la actualidad el Derecho Penal vigente es claramente de HECHO. Aunque en
la legislacin comparada no dejan de existir casos contrarios, como la ley espaola de
Peligrosidad y Rehabilitacin Social.

2) D. P. de Culpabilidad y de Peligrosidad:
El Derecho Penal de Culpabilidad mantuvo como base un Derecho Penal de
Hecho. Parte del peligro realmente corrido o concretado en lesin del bien jurdico
protegido. Tiene en cuenta el grado de reproche que se le puede formular al autor para
establecer la pena, concibiendo al hombre como persona capaz de optar por el bien o
por el mal. Atiende objetivamente al peligro real, sin considerar la tendencia interior
del autor.
Este criterio dio lugar a una Teora del Delito clsica.
Por otra parte, el Derecho Penal de Peligrosidad mantuvo como base que la
proteccin de los bienes jurdicos comienza ya donde se manifiesta una accin
disvaliosa, aunque el bien jurdico mismo an no haya corrido un peligro concreto.
Aqu s se tiene en cuenta la tendencia interior o direccin de la voluntad del
autor, ya que se concibe al hombre como un ser determinado, incapaz de elegir entre
el bien y el mal. Y se tiene en cuenta dicha tendencia para determinar el grado de
determinacin que sufre el hombre para el delito, es decir, su peligrosidad.

3) D. P. Liberal y Autoritario:
Los rasgos distintivo de uno y otro pueden extraerse de todo lo dicho con
anterioridad. As, el Derecho Penal Liberal es el propio de un Estado Democrtico de
Derecho; y elDerecho Penal Autoritario es el propio de un Estado de igual carcter.
Consecuentemente, el primero se corresponde con las concepciones del Derecho
Penal de Hecho y de Culpabilidad. Mientras que el segundo se vincula con las ideas de
Derecho Penal de AUTOR

y de Peligrosidad.

RESUMIENDO :
DERECHO PENAL

Funciones:
1)

Tutela de BIENES JURDICOS

Delito = Hecho socialmente daoso

2)

Tutela de VALORES TICOS-SOCIALES

Delito = Violacin de deberes tico-sociales

3) Tutela de la VALIDEZ DE LA NORMA

Delito = Desobediencia a la Ley

Principios Fundamentales Reguladores del Control Social:

(C.N. y Tratados Internacionales)
I.- Respeto a la Dignidad Humana
II.- Derecho Penal de Hecho
III.- El D.P. tutela Bienes Jurdicos
IV.- Principio de Intrascendencia de la Pena
V.- Principio de LEGALIDAD
VI.- Principio de Igualdad
VII.- Prohibicin de la Analoga en el D.P.

VIII.- LEGALIDAD

Penitenciaria

IX.- Principio de Tipicidad

X.- Principio de Exteriorizacin
XI.- Principio de RESERVA
XII.- Principio de Razonabilidad y
Proporcionabilidad de LAS PENAS
XIII.- Principio de Culpabilidad
XIV.- Principio de Ley Penal ms Benigna

Diversas Concepciones:

D. P. de Hecho

D. P. de Culpabilidad

D. P. Liberal

D. P. de Autor

D. P. de Peligrosidad

D. P. Autoritario

Pto. 3:

La Pena

Recomendamos consultar adems en este punto del PROGRAMA , la siguiente

bibliografa: TERRAGNI, Marco ANTONIO , Muerte, Prisin y otras sanciones
penales, Zeus Editora, Rosario, 1990. (CAPS . 1 y 2, y jurisprudencia)

CONCEPTO:

En nuestro primer contacto con el tema, podemos comenzar diciendo que la

PENA es un castigo, un sufrimiento, un dolor, un mal, una privacin de un bien. Pero la
pena no es una imposicin lisa y llana de un mal, sino que es tal siempre y cuando
quien la aplique cuente con la legitimidad para ello, es decir, est legitimado para hacer
uso del poder de castigar.
El castigo est presente obedeciendo reglas, en todo grupo humano organizado,
aunque sea en forma elemental y transitoria. Sin embargo, en el marco de un sistema
jurdico

la

aplicacin

del

castigo

se

legitima.

El

DERECHO

PENAL

entendido

objetivamente como un conjunto de normas jurdicas que definen al delito y a su pena,

o como el derecho de la pena, legitima la imposicin de sta ltima al designar quin la
impone, porqu, cmo y cundo.
Desde esta perspectiva, la pena es la especie de consecuencias jurdicas que
caracteriza al Derecho Penal como rama de nuestro ordenamiento jurdico.

ALTERNATIVAS[19]:
Dijimos recientemente que el Derecho Penal es el derecho de la pena,
consecuentemente cada teora de la pena es, a su vez, una teora del Derecho Penal
que tiene sus propias races filosficas y polticas. Y as, cada teora de la pena es una
concepcin diferente del Derecho Penal mismo.
En tal sentido, la dogmtica penal nos ha ofrecido dos puntos de vista:
ESCUELA CLSICA: considera al Derecho Penal como un instrumento al servicio del
valorJusticia. Por ello, postula las Teoras Absolutas de la pena y encuentra el fin de la
pena en laRepresin.
ESCUELA POSITIVA: considera al Derecho Penal como un instrumento al servicio del
valorUtilidad. Por ello, postula las Teoras Relativas Modernas de la pena y encuentra el
fin de la pena en la Prevencin.[20]
En el ltimo cuarto del siglo XIX, el enfrentamiento de estos dos
antagnicos puntos de vista dio lugar a la llamada Lucha de Escuelas (como ms

adelante estudiaremos), centrndose la disputa fundamentalmente sobre los principios

legitimantes del Derecho Penal, como tambin sobre el fundamento y fin de la pena.

TEORAS DE LA PENA:
En realidad no se trata de teoras en el sentido propio del trmino, sino de
Principios legitimantes. Ello es as porque no responden a la pregunta: qu es la
pena?, sino: en qu condiciones es legtima la aplicacin de una pena?. Habiendo
advertido esto, podemos distinguir:
A)

TEORAS ABSOLUTAS: Para ellas la pena ser legtima si es justa, aunque

no otorgue utilidad alguna. Si es la retribucin de una lesin cometida culpablemente,

por eso tambin se las denomina Teoras de la retribucin.
La pena halla su justificacin en s misma, sin que sea considerada un medio
para fines ulteriores.
As, la pena queda fundada en la justicia, siendo requisito para ello que
produzca al autor un mal que compense aquel otro mal que l libremente ha causado.
Se ha criticado esta postura en cuanto: carece de fundamento emprico, y
porque la supresin del mal causado por un delito mediante la aplicacin de la pena es
absolutamente ficticia. En verdad, el mal de la pena se suma al mal del delito; no se
suprime.
Fue su representante ms destacado, el filsofo: Kant.
B)

TEORAS RELATIVAS: En cambio en este caso, se considera que la pena

ser legtima en tanto y en cuanto sea til. La pena es legtima si permite la obtencin
de un fin determinado, por lo que es considerada un medio para el logro de objetivos
ulteriores. No ya, un fin en s misma.
Consecuentemente, fundamenta la pena con los argumentos propios de la
utilidad.
Esta corriente se divide, a su vez, en dos:

I.- TEORA DE LA PREVENCIN GENERAL (negativa): considerando que el fin de

la pena es la intimidacin de la generalidad, la misma es til cuando surte efecto sobre
los miembros de la comunidad jurdica que no han delinquido. La pena es una amenaza
del Estado que debe tener suficiente entidad como para configurar una coaccin
psicolgica, capaz de apartar del delito a todos los posibles autores. Corresponde a la
antigua Teora de la Intimidacin y a la Teora de la Coaccin Psicolgica de
Feuerbach[21].
II- TEORA DE LA PREVENCIN ESPECIAL: estima, en cambio, que el fin de
la pena radica en obrar sobre el AUTOR

del delito cometido para que no reitere su

hecho. De este MODO , la pena es til si surte efectos nicamente sobre el penado,
sin importar su repercusin sobre la comunidad en general. Fue sostenida, entre otros,
por: Reder, Von Liszt.

C) TEORAS MIXTAS: Tambin llamadas Teoras de la Unin.

Tratan de combinar los principios legitimantes de las Teoras ABSOLUTAS

Relativas, en una nica teora unificadora. As, la pena ser legtima en la medida en
que sea, a la vez, JUSTA y TIL; y su fundamento se halla en la capacidad para
reprimir y prevenir el delito.
Ms all de lo expuesto, debe tenerse en cuenta que estos dos fines de la pena
pueden no coincidir e incluso enfrentarse. Si esto ocurre, se deber optar por uno de
ellos dndole preponderancia sobre el otro, lo que d lugar a dos ORIENTACIONES
distintas dentro de estas teoras mixtas, segn prevalezca en fin represin sobre el fin
prevencin, y viceversa.

RESUMIENDO :
PENA
Objeto: castigo, sufrimiento, dolor, MAL , privacin de un bien.
Especie de CONSECUENCIAS JURDICAS que caracteriza al Derecho Penal.

Alternativas:

a) Teoras ABSOLUTAS :

JUSTICIA (valor sustentado)

REPRESIN (fin de la pena)

b) Teoras Relativas:

UTILIDAD (valor sustentado)

PREVENCIN (fin de la pena)

TEORAS DE LA PENA

1) Teoras ABSOLUTAS :

La pena ser legtima si es justa

Fundamento: JUSTICIA

2) Teoras Relativas:

La pena ser legtima si es til

Fundamento: UTILIDAD

Subdivisin:

a) Teora de la prevencin GENERAL

(negativa)

b) Teora de la prevencin ESPECIAL

3) Teoras Mixtas:

La pena ser legtima si es, a la vez, justa y til

Fundamento: REPRESIN (justicia) y PREVENCIN (utilidad)

SISTEMAS DE SANCIONES PENALES

1)

Sistema UNITARIO:

2)

Sistema PLURALISTA:
a)

PENA o MEDIDA

PENA y MEDIDA

Sistema de la Doble Va (se aplican conjuntamente)

b) Sistema Vicariante (se aplican alternativamente

Pto. 4:

Las Medidas de SEGURIDAD . Su integracin al derecho penal.

Para desarrollar ordenadamente estas temtica, primero es menester realizar una

breve distincin entre LOS
1)

diversos sistemas jurdico-penales del delito, a saber:

SISTEMAS UNITARIOS: (o Monistas) SLO

prevn una

clase de sanciones (penas o medidas). Si establecen

nicamente penas, las fundan en la culpabilidad. En cambio, si
establecen nicamente medidas, las fundan en la peligrosidad.
2)

SISTEMAS PLURALISTAS: Propios del Derecho Penal

Moderno, sostienen la aplicacin de penas y tambin de
medidas, es decir, prevn dos clases de sanciones y no slo
una COMO

los sistemas anteriores. A su vez, se distinguen

entre ellos: a) Sistema de la Doble Va: (o dualista) aplica

conjuntamente penas y medidas; b) Sistema Vicariante: aplica
penas y medidas pero alternativamente.

CLASIFICACIN:

Las medidas que se hallan en la Legislacin Comparada, que integran la coercin

penal, y que se BASAN
1)

en la peligrosidad, son las siguientes:

MEDIDAS PRE-DELICTUALES: son aqullas que se aplican antes de cometido

el delito con el fin de prevenirlo. Se corresponden con el llamado Estado
peligroso sin delito, como por ejemplo: la vagancia, la mendicidad, la
prostitucin, la drogadiccin, los juegos, etc. Estas medidas son inadmisibles en
nuestro Sistema Penal, ya que contraran el Principio de LEGALIDAD
constitucionalmente garantizado, como analizramos ut supra.

2)

MEDIDAS POST-DELICTUALES: son aqullas que se aplican despus de

cometido el delito con el objeto de lograr la resocializacin del delincuente.
Estas medidas se pueden aplicar conjuntamente con la pena, o bien en lugar de
ella. Tngase por ejemplo: la Reclusin por Tiempo Indeterminado, regulada
en el ART . 52 del Cdigo Penal, resulta accesoria a la ltima condena en caso
de reincidencia y cumplimiento de los recaudos legales. Si bien dicho artculo
las denomina expresamente medidas, no se trata de otra cosa que de una
pena ms, porque aunque tengan por fin la rehabilitacin del autor, el sujeto es
privado de su libertad y consecuentemente ello implica un perjuicio, o lo que es
lo mismo una pena, por ms benigna que la reclusin sea.

3)

MEDIDAS PARA INIMPUTABLES: son aqullas que se destinan a sujetos a los

que se considera sin capacidad psquica suficiente como para ser merecedores
de una pena, tal es el caso de los dementes, los menores, etc. No tienen
carcter materialmente penal, sino slo FORMALMENTE penal por estar
previstas en la ley de esa naturaleza. Estas medidas materialmente son
administrativas. En nuestro C.P. se encuentran previstas en los prrafos 2 y 3
del inciso 1 del artculo 34, al tratar de la internacin manicomial y en
establecimientos especiales.

SU INTEGRACIN AL DERECHO PENAL[22]:

El proceso de reforma del sistema penal abarca a las medidas de SEGURIDAD
y, entre ellas, de manera preponderante, a la medida de seguridad curativa. La ley de
fondo debe regular en forma ms estricta la ejecucin de la medida de seguridad,

fundamentalmente porque aparecen actividades mdicas que requieren un control

jurisdiccional. Causa asombro (y honda preocupacin) lo que se puede hacer con la
mente humana. La aplicacin de determinadas terapias y la utilizacin de ciertas
drogas, pueden TRANSFORMAR

totalmente la personalidad y hacer de un sujeto

agresivo un ser ablico, desprovisto de todo impulso. Experimentos monstruosos, y por

lo tanto trgicos, se realizan con total olvido del derecho del paciente a la propia
personalidad, que es su posesin ntima, la que debe conservar, porque es el ltimo
soporte de la identidad.
La carencia de bases normativas precisas deja librado todo este espectro de
situaciones a la tica mdica. Se impone introducir en el Cdigo Penal parMETROS
de los cuales hoy carece. El Proyecto de la Parte General del Cdigo Penal argentino
redactado por la Comisin creada por el Poder Ejecutivo de acuerdo a la ley 20509
estableca, entre otras cosas, que el tratamiento en los establecimientos de internacin
deba estar dirigido por un equipo de mdicos psiquiatras, psiclogos, pedagogos,
criminlogos y asistentes sociales. Se requera la autorizacin judicial cuando pudiera
derivar en un riesgo serio para la salud del interno. Agregaba: Estn comprendidas en
esta disposicin las intervenciones de ciruga mayor, el electroshock, la hipnosis y el
tratamiento de psicologa profunda" (ART . 41 inc. 2).
El proyecto presentado en su momento por los diputados Pieri y Fappiano
retoma esa iniciativa y hace imperativo un mayor control. El artculo 74 dice: "Cada
cuatro meses el juez oir en audiencia SECRETA

a la persona sometida a internacin

o a control y cada seis meses como mximo tendr lugar una audiencia de
comprobacin del estado de la misma. La persona participar en la audiencia en forma
personal y con asistencia letrada y perito de parte. La direccin del establecimiento o
servicio facilitar al perito de parte la ms amplia informacin para el mejor
cumplimiento de su cometido". "Nunca podrn autorizarse intervenciones quirrgicas o
cualquier otro procedimiento deteriorante de la persona, que tenga por fin modificar su
conducta o neutralizar su peligro. Los tratamientos de choque slo podrn ser
autorizados por el juez, previa audiencia contradictoria, con intervencin del
representante de la persona, con asistencia letrada y perito de parte".

RESUMIENDO :

CLASIFICACIN de las MEDIDAS DE SEGURIDAD

1.- Medidas PRE-DELICTUALES (Inadmisibles en nuestro
D.P.)
2.- Medidas POST-DELICTUALES (Art. 52 C.P., en realidad
tambin constituyen un tipo de pena y no una medida
propiamente dicha)
3.- Medidas PARA INIMPUTABLES (Art. 34 C.P., Inc. 1,
prr. 2 y 3, nica medida prevista por nuestro Cdigo
Penal)

PENA:
1. Si la Polica Federal est limitada en sus obligaciones a la prevencin y represin
del delito y no tiene atribuciones para darle a la jurisdiccin penal la manera de cumplir
sus deberes propios en orden a los condenados; e Institutos Penales carece tambin de
la posibilidad legal de cumplir su misin especfica fuera de los institutos de detencin,
se produce un vaco legal como consecuencia del cual el art. 10 del Cd. Penal
resultara letra muerta, con el consiguiente perjuicio para el condenado que ve
prolongada su detencin en un lugar que no es el que la ley prev y la justicia ha
impuesto.
Atento la edad y las dolencias del condenado, as como el corto tiempo faltante
para cumplir la sancin impuesta, es de presumir que no violar su detencin
domiciliaria. La imposibilidad de la efectiva vigilancia policial no es bice para que se
cumpla la voluntad de la ley haciendo efectivo el beneficio del que no puede privrsele
por insuficiencia de las leyes que reglamentan actividades administrativas (C. N. Crim.
y Correcc. sala V, marzo 17/967) L.L. 127/187.
2. No hay pena sin culpabilidad (C. Apel. Dolores, julio 18/968) L.L. 136/1082
(22.215/S).

3. El aforismo "non bis in idem" posee jerarqua constitucional y prevalece sobre el

principio de la cosa juzgada (C. N. Crim. y Correcc., sala de cmara, agosto 1/969) L.L.
137/824 (23.239 S) D. P. 969/556.
4. Con la pena se atiende a la seguridad jurdica en prevencin de futuros
ataques al orden constituido, guardando proporcin entre el mal o disvalor del delito y
la lesin resocializadora que se inflige a travs de la sancin al sujeto responsable (C.
Crim. Gualeguay, noviembre 11/982) Z. 33/R/9 (n 4562).
5. La sancin penal, aparte de ser reeducadora para el agente pasible de
imposicin, es tambin aleccionadora, no slo para el directamente interesado, sino
tambin para todos los justiciables y as ellos sern conocedores, an cuando fueren
conocedores por y con una mnima trascendencia, que la justicia es inexorable con
quienes debe serlo, sea quien fuere, se tratare de quien se tratare (C. Segunda Ap. S.
Nicols) Z. 27/R/40 (n3073).

MEDIDAS DE SEGURIDAD:
1. Corresponde absolver al acusado del delito de homicidio si estuvieron
alteradas sus funciones intelectuales y volitivas en el momento del hecho,
correspondiendo disponer la internacin en los trminos del Prr. 3 del inc. 1 del Art.
34 del Cd. Penal, que presenta peligrosidad para daarse a s mismo al mantener en
su mente una persistente depresin y tendencias suicidas (S. T. Chubut, noviembre
15/966) L.L. 127/840.
2. En los supuestos de "ebriedad patolgica", as como en los de "embriaguez o
alcoholismo complicado", el agente no es imputable. Se trata de alteraciones morbosas
o de formas patolgicas del llamado "estado de inconsciencia". En su caso se aplicar
el Art. 34, inc. 1, Prr. 3.
El "alcoholista crnico" (intoxicacin crnica por el alcohol) es tambin inimputable
en idntica forma, sea porque actu en un episodio de "delirium tremens",
alucinaciones, etc., sea simplemente porque en su caso la ebriedad es patolgica.
Procede, asimismo, su internacin en establecimiento adecuado (C. N. Fed. Baha
Blanca, mayo 10/968) L.L. 131/602.

CUESTIONARIO[24]:

1. Cul es el origen del derecho de penar?

a. La autoridad dada por Dios a los gobernantes.

b. La necesidad, que oblig a los hombres a ceder parte de su libertad
colocndola en el depsito pblico.
c. El poder del ms fuerte.

2.

Quin debe decretar LAS PENAS

de los delitos?

a. El legislador.
b. El juez.
c. Quien ejerce el poder ejecutivo.

3.

Cul es la finalidad PRINCIPAL

de las penas?

a. Impedir los delitos.

b. Hacer sufrir al culpable.
c. Satisfacer el espritu de venganza.

4.

Con respecto a la interpretacin de las leyes penales.

a. Pueden los jueces hacerla libremente.
b. Deben CONSULTAR

el espritu de la ley.

c. Estn obligados a observar rigurosamente la letra.

5.

Las leyes deben ser:

a. Escritas en el lenguaje del pueblo.

b. Conocidas solamente por quienes deben aplicarlas.
c. Transmitidas por tradicin oral.

6.

La detencin:
a. El magistrado tiene potestad para ordenarla en cualquier caso.
b. Es necesario que la ley establezca cules son las pruebas que
la DETERMINEN .
c. La prisin anterior a la sentencia debe disponerse aunque los indicios sean
dbiles.

7.

La confesin arrancada mediante tormentos:

a. Tiene fuerza LEGAL .
b. Sirve para descubrir a los cmplices.
c. No debe ser considerada como prueba vlidamente OBTENIDA .

8.

La pena de muerte:
a. El Estado tiene derecho a imponerla en todos los casos.
b. Es necesaria en situaciones excepcionales.
c. Debe ser enteramente abolida.

9.

Qu aconseja para mejorar el sistema penal:

a. Acelerar los juicios, de forma que transcurra poco tiempo entre la comisin
del delito y la sentencia.
b. Imponer penas ms severas.
c. Ampliar las posibilidades de conceder indultos.

10. Los delitos y sus penas.

a. Es posible imponer una pena igual a dos delitos que ofenden a la sociedad
desigualmente.
b. Debe haber proporcin entre la ofensa y el castigo.
c. Si la delincuencia crece es siempre necesario agravar LAS PENAS .
FIN

Pto. 1:

El Derecho Penal

CONCEPTO:
El Derecho penal es el conjunto de leyes o normas que describen delitos
mediante la asignacin de una pena, delimitando la circunstancia de su realizacin,
tendiendo a intensificar en esos casos la proteccin de bienes jurdicos mediante la
acentuacin de su prevencin, delimitando a su vez la potestad del Estado de castigar
con penas al DETERMINAR

cuales son las conductas ilcita (prohibidas) punibles.

Hoy estamos en condiciones de afirmar, como ya lo haba hecho Aristteles en

su obra Poltica, por el carcter originario de la coexistencia humana, que: el hombre
no vive sino que convive. El hombre por ende, no slo se relaciona con su
medio NATURAL

y se sirve de l para desarrollar su economa, sino tambin con otras

acciones humanas presentes, pasadas y futuras.

Necesariamente el orden QUE HACE

posible programar libremente acciones

humanas contando con anticipacin razonable y certidumbre suficiente es: el

DERECHO. Es el mismo derecho el que delimita la esfera de lo permitido y de lo
prohibido. Es, al decir del Dr. Eugenio Ral Zaffaroni, un instrumento de posibilitacin
de la existencia humana....[2]
Por lo que no IMAGINAMOS

comunidad de hombres alguna que prescinda de

ese orden necesario que regule las relaciones de sus habitantes y evite el caos
generalizado y la guerra de todos contra todos. No puede existir una comunidad sin
derecho, ya que impedira la vida en relacin. Y el derecho supone el ejercicio de una

fuerza tal que permita dar trmino a los conflictos intersubjetivos que no pudieran ser
resueltos por el acuerdo de las partes.[3]
El derecho constituye entonces, un sistema de normas coercibles que rigen la
conducta humana en sus relaciones intersubjetivas. Decimos un sistema y no un
conjunto porque ste slo supondra la reunin de un nmero determinado
de ELEMENTOS , en cambio si hablamos de sistema nos referiremos a un conjunto
ordenado de tales elementos, con presencia de relaciones horizontales y verticales
entre ellos, con principios rectores fundamentales que son el pilar de la estructura, de
tal manera que sus elementos reunidos representen un todo homogneo regido por la
coherencia.
Carlos Fontn Balestra nos dice en su obra Tratado de Derecho Penal Parte
General, que el derecho penal: es una ciencia jurdica y su estudio cumple
idntica FINALIDAD que el de cualquier otra rama del derecho, al interpretar y
elaborar los principios contenidos en la ley [4]. Sosteniendo luego con fundamento lo
necesario de esta afirmacin, por cuanto a travs de la historia esta rama del derecho
ha sido desviada de su cause NATURAL , reducida al carcter de parcela de otras
ciencias que hoy son sus auxiliares, amenazado su autonoma. Todo ello, debido a la
preponderancia que tiempo atrs tuvieron las ciencias biolgicas, sociales y polticas
ante el problema de la lucha contra la delincuencia.
Refirindonos a la obra de Luis Jimnez de Asa, ste doctrinario distingue en
principio, dos tipos de CONCEPTOS

sobre esta materia: (expuestos por diversos

escritores a travs de los aos) por un lado: definiciones subjetivas del derecho
penal, aluden al fundamento del derecho penal de castigar, citando a Berner y Brusa;
quienes consideran que es la ciencia que funda y DETERMINA

el ejercicio del poder

punitivo del Estado.

Por otro, definiciones que tienen un sentido marcadamente objetivo.
As Renazzi, Tancredo, CANONICO , Holtzendorff, Wchter, etc., lo definen, en esencia,
como: el conjunto de normas que regulan el derecho punitivo del Estado.[5] Estas
definiciones no hacen ms que conceptuar tanto al derecho penal objetivo como al
subjetivo o Ius Puniendi.
Luego Jimnez de Asa hace alusin a dos nuevos conceptos del Derecho
Penal, el primero de carcter descriptivo, citando a Valds para quin esta ciencia

consiste en: el conjunto de aquellas condiciones libres para que el Derecho, que
ha SIDO perturbado por los actos de una voluntad opuesta a l, sea restablecido y
restaurado en todas las esferas y puntos a donde la violacin lleg. En tanto que el
segundo de carcter meramente jurdico, al decir que se entiende por Derecho Penal a:
la ciencia que estudia el delito como fenmeno jurdico y al delincuente como su
sujeto activo, y, por tanto, las relaciones que derivan del delito como violacin del
orden jurdico y de la pena, como reintegracin de este orden.[6]
Por otra parte, y citando doctrina ms actualizada, Zaffaroni nos ensea que
con la expresin derecho penal se DESIGNAN , conjunta o separadamente, dos
entidades diferentes:
1)

el conjunto de leyes penales, es decir la legislacin penal,

2)

el sistema de interpretacin de esa legislacin, es decir, el saber del

derecho penal.

Teniendo en cuenta esta duplicidad el autor da una nocin de cada una de las
entidades descriptas al decir que: el derecho penal (legislacin penal) es el conjunto
de leyes que TRADUCEN

normas que pretenden tutelar bienes jurdicos y que

precisan el alcance de su tutela, cuya violacin se llama delito, y aspira a que tenga
como consecuencia una coercin jurdica particularmente grave, que procura evitar la
comisin de nuevos delitos por parte del autor (lo que Creus llama concepto actual del
derecho penal como legislacin).[7]
A su vez la ley penal es concebida en su sentido estricto, vinculando una
conducta o accin antijurdica a su correlativa sancin, y en su sentido amplio alcanza
la totalidad de la normativa reguladora de ese vnculo, delimitndolo y fijando sus
condiciones.
El derecho penal en segundo sentido (como saber del derecho penal), es un
sistema de comprensin (o de interpretacin) de la legislacin penal. El saber del
derecho penal interpreta (carcter interpretativo); pero el autor no se refiere con ello
a una caracterstica propia, exclusiva de esta ciencia del derecho, sino que por el
contrario es comn a toda otra ciencia; y este saber del derecho penal interpreta lo
relativo a la restante entidad conceptuada en el derecho penal, la legislacin penal.

Es precisamente la legislacin penal la que por los caracteres de sus normas y

en especial de sus sanciones, logra distinguirse de las dems legislaciones; es
la FINALIDAD de la pena el ingrediente diferenciador de la legislacin penal.
Por

otra

parte,

debe

profundizarse

aqu

(a

travs

de

la

bibliografa

recomendada) la muy interesante diferenciacin que realiza Zaffaroni respecto de

los CONCEPTOS

de: Derecho Penal y Sistema Penal respectivamente. [8] Donde

dicho autor REDUCE , entendemos que acertadamente, el concepto de derecho penal

insertndolo en el amplio sistema penal, para ocupar un lugar limitado dentro de ste.

CARACTERES:
En orden a los caracteres del Derecho Penal la doctrina mayoritaria ha
coincidido en que esta ciencia es cultural, de naturaleza normativa, valorativa y
sancionadora, que cumple una funcin de garanta, finalista, y que tambin constituye
una rama del derecho pblico.
El derecho penal no deja de ser en definitiva una ciencia jurdica y participa por
lo tanto, de las caractersticas comunes del derecho en general.
Se ha sostenido que el derecho penal es una ciencia cultural, a CAUSA

del

influjo originario del neokantismo que acab en los criterios de Windelband y Rickert [9],
y que antes hubiera FORMULADO

Max Ernes Mayer en su obra Rechtsnormen und

Kulturnormen del ao 1903, al afirmar la existencia de dos grandes tipos de ciencias

claramente delimitadas, las denominadas ciencias culturales y ciencias NATURALES .
Luego

los

conceptos

vertidos

por

Hans

Kelsen

extremaron

esta

distincin,

diferenciando las ciencias del ser (incluye las ciencias naturales) o ciencias exactas;
de las del deber ser (entre las que encontramos al Derecho).
Como AS

tambin la distincin entre ciencias de la realidad y de la

significacin de Erich Wolf. Por su parte Stammler en su Tratado de Filosofa del

Derechode 1930, las divide en ciencias de los fines y ciencias NATURALES .
Por su naturaleza normativa decimos que sta surge del mismo objeto de la ciencia,
que no es ms que la misma norma de derecho. De este carcter del derecho penal

resulta un importante distingo respecto de las dems normas de derecho, ya que si

bien tenemos en claro que con norma nos referimos al mandato o
imperativo CONTENIDO

en la Ley positiva, en el mbito de las dems ciencias

jurdicas pueden utilizarse indistintamente.

De hecho sucede que habitualmente se emplean los trminos norma y
ley para referirse al objeto de estudio, cosa que en Derecho penal hoy es
imposible gracias a la distincin que se hiciera a partir de Karl Binding,
consistiendo originariamente, en que la antijuridicidad penal permanece en la
norma, distingo que constituyera el cimiento de las ideas de Mayer y
Edmundo Mezger, al descubrir la naturaleza descriptiva y valorativa del tipo
penal y sus relaciones con el concepto de antijuridicidad penal.
Sin embargo, respecto de esta distincin sobre el carcter normativo
del derecho penal la doctrina no es pacfica.
En relacin inmediata con este carcter, y surgiendo de l,

descubrimos la

naturaleza valorativa de este derecho. Al decir de Jimnez de Asa: la filosofa de los

valores ha penetrado profundamente en el derecho, y por ello hemos subrayado la
naturaleza valorativa de nuestra disciplina[10].
Decimos naturaleza valorativa porque la Ley penal entraa juicios valorativos de
conducta que reflejan una escala, que el legislador estructura y organiza de acuerdo a
los intereses actuales de una comunidad y la finalidad de esta disciplina. Esta
naturaleza valorativa slo llega a comprenderse en su significacin ms acabada, si la
relacionamos al carcter finalista del derecho penal (en cuanto a proteccin de bienes
jurdicos), y al concepto de antijuridicidad sustancial entendida como lesin efectiva o
puesta en riesgo de intereses jurdicamente protegidos.
La ley penal es un cartabn de valores, al cual se ha de referir una accin
humana producida en el medio social. El juicio de disvalor resulta del reproche, en el
aspecto subjetivo, y de su intolerancia jurdico social, como consecuencia de la lesin o
puesta en peligro de bienes jurdicos, realizada de determinado MODO , en el aspecto
objetivo[11].

Tambin una parte de la doctrina reconoce el carcter sancionador del derecho

penal, como secundario y accesorio, contra otra corriente de pensamiento que afirma
su carcter constitutivo, primario y autnomo.
Una corriente de pensamiento sostiene que el derecho penal da lugar al
nacimiento de una FORMA

de ilicitud especficamente penal, dotando a este derecho

de un carcter de creador, de generador o constitutivo de ilicitudes. En tanto, quienes

le reconocen un carcter sancionador, niegan la autonoma de la ilicitud penal. Las
leyes criminales -dice Rousseau en Du Contrac Social- en el FONDO , ms bien que
una especie particular de leyes, son la sancin de todas las otras.
Pero es propicio aclarar que por naturaleza sancionadora no debemos
entender que esta DISCIPLINA

sea posterior, temporalmente hablando, al resto del

ordenamiento jurdico, sino que al decir de Guillermo Fierro (actualizando la obra de

Sebastin

Soler):

quiere

nicamente

significar

que

la

sancin

presupone

sistemticamente la existencia de un principio positivo, lgicamente anterior a la Ley

penal.
Lo QUE HACE

que una ilicitud sea del derecho penal no es una caracterstica

jurdica sustancial, especfica de esa ilicitud, sino el carcter peculiar de la sancin

penal, que la distingue de todas las otras consecuencias jurdicas del acto ilcito[12].
Respecto a la significacin dada a los trminos sancionador y constitutivo,
podemos decir que aqul importa nicamente penalizar
derecho, pero en MODO

conductas contrarias a

alguno coadyuvar a dar origen a la antijuridicidad. Lo que s

ocurrira en caso de predominar el carcter constitutivo en el derecho penal. Carcter

ste que atribuy al derecho penal Beling al expresar la soberana del derecho penal,
en su labor de construccin de sus tipos.
Consideramos que esta interpretacin es inconveniente, por cuando el tipo
penal es una mera descripcin, una FIGURA , un simple esquema de una conducta
humana.
Como bien asegura Guillermo Fierro en la obra ya citada: La prohibicin penal
es la culminacin y no el comienzo de la ilicitud.
En definitiva, el derecho penal se limita a castigar acciones que lesionan o
daan los bienes jurdicos que l est destinado a proteger, pero que en modo alguno
puede coadyuvar a dar origen a estas acciones contrarias a derecho ( antijuridicidad ).

Por otra parte, estas conductas antijurdicas tampoco pueden ser consideradas
exclusivas de esta rama del derecho, sino que han sido reconocidas probablemente
antes, y son comunes en otras disciplinas jurdicas. Si por va de hiptesis,
imaginamos que se deroga toda legislacin penal, las conductas penadas seguiran
siendo contrarias a derecho; el homicidio no sera penado, pero por seguir siendo
antijurdico sera menester indemnizar a los familiares de la vctima[13].
No tiene por objeto esta ciencia la tutela de aquellos bienes que las restantes
ciencias jurdicas han dejado sin proteccin.
Por lo expuesto, estamos en condiciones de afirmar que el carcter sancionador
de esta disciplina radica en el empleo de dispositivos jurdicos en pos de la tutela de
bienes jurdicos, pero que nunca podemos admitir que entrae naturaleza constitutiva
en cuanto no es generadora de bienes jurdicos, stos ya existen y surgen de la vida
misma.
En relacin a la autonoma cientfica del derecho penal decimos que es
innegable. Cierta doctrina ha pretendido restarle tal carcter con el pretexto de la
accesoriedad que reviste la proteccin jurdica, puesto que opera cuando una accin
humana reida con el derecho merece una coercin jurdica complementaria, extra, de
no haber sido suficiente la coercin ordinaria impuesta por otra rama de la ciencia
jurdica.
Claro que nos referimos a la autonoma de la legislacin penal tambin, mas no
a la pretendida naturaleza autnoma del ilcito penal, con los fundamentos antes
expuestos. La antijuridicidad no es lo contrario al derecho penal, sino al derecho todo.
Por lo que una accin humana bajo la lupa del jurista, puede encuadrar en un tipo
penal determinado sin alcanzar el grado de delito; pues el examen no se ha de agotar
en la mera tipificacin de esa

conducta, sino que se extender al derecho como

unidad, detectando hiptesis de legtima defensa, cumplimiento del deber, estado de

necesidad, ejercicio de un derecho, autoridad o cargo. La operacin jurdica no se
limitar al anlisis de la conducta dentro de una esfera del derecho determinada, por el
contrario ser amplia y abarcativa del derecho en su conjunto.
Dato caracterstico es el del concepto de coercin penal, pues al decir de
Zaffaroni: los delitos tienen mltiples consecuencias jurdicas, pero la nica
consecuencia penal es la pena, y la pena no es ms que la expresin, la
representacin de la coercin penal. Por ende la coercin penal se distingue del resto
de

la

coercin

jurdica

porque

procura

la

prevencin

especial

reparacin

extraordinaria[14]. En tanto las sanciones propias de otras disciplinas jurdicas, civil,

comercial, laboral, administrativa, etc., tienden a una finalidad resarcitoria y
reparatoria del dao causado.
El Derecho Penal es finalista, pues tiene un fin en s mismo. Es que el
finalismo radica en la esencia misma del derecho, no slo en esta disciplina, al decir
de Franz Von Liszt en su Tratado de Derecho Penal, el derecho es, en su naturaleza,
proteccin de intereses. Estos entes jurdicamente tutelados por el derecho, son los
llamamos bienes jurdicos. La teora del bien jurdico es atribuida a los escritores que
se inspirados en Rodolfo Von Ihering, sin bien ste los llam: intereses jurdicamente
protegidos.
Segn Eugenio Zaffaroni son: ...entes que se consideran necesarios para que
el hombre se realice en coexistencia, que es la nica forma en que puede auto
realizarse.[15]
Entes que en modo alguno pueden concebirse como grmenes de la legislacin,
sino que son el resultado de la vida humana misma, de necesidades de existencia y
coexistencia del individuo, que hacen viable la vida comunitaria y el engrandecimiento
de los pueblos.
No es ms que el derecho el que jerarquiza esos entes necesarios

por medio

de su proteccin. Franz Von Lizt llama bienes jurdicos a los intereses protegidos por
el derecho. Pero un bien jurdico -dice- no es un bien del derecho (como suponen
Binding, y otros) sino un bien de los hombres, reconocido y protegido por el derecho.
Todos los bienes jurdicos son intereses vitales del individuo o de la comunidad. El
orden jurdico no crea el inters, lo crea la vida; pero la proteccin del derecho eleva el
inters vital a bien jurdico. La libertad personal, la inviolabilidad del domicilio, etc.,
eran intereses vitales antes de que las Constituciones los reconociesen y las leyes
penales los sancionaran[16] .

Esta es, sin lugar a dudas, la misin primordial del derecho todo. La
distincin surge del medio utilizado por cada disciplina jurdica para llevar a
cabo dicha misin. He aqu la caracterstica del derecho penal como su nota
individualizadora: la tutela se traduce aqu en amenaza y aplicacin de pena,
como mal que sufrir el infractor por lesionar o poner en riesgo el bien
jurdico. Ya Afirmaba Rocco a comienzos del siglo pasado: La teora del bien
jurdico se encuentra ya arraigada en el pensamiento actual. En la proteccin
de bienes jurdicos radica la finalidad del derecho penal[17].
La doctrina tambin ha destacado una funcin de garanta QUE

desempea

este derecho, al auto limitar la intervencin del poder del Estado, asegurando el
respeto a las garantas individuales. Esa funcin imprescindible para el desarrollo libre
de la vida comunitaria, en especial en un Estado de derecho, no se cumple nicamente
con la construccin de FIGURAS
procurando la DISCONTINUIDAD

penales que reprimen conductas ilcitas, sino

de ilicitudes.

Es al decir de Fontn Balestra: en el aspecto negativo, en LOS

silencios de la

ley, donde reside esa proteccin. En otras palabras, la Ley penal ha de ser redactada,
acuando los delitos en tipos y limitando la intervencin penal del Estado a la
realizacin de las acciones previstas en ellos

[18]

Esos silencios de la ley garantizan a cada individuo el libre ejercicio de derechos

individuales, polticos, sociales, delimitando esferas respecto de las cuales el Estado no
estar facultado a intervenir. Quedando a cargo de la actividad de las mismas PARTES
, las soluciones a los diversos conflictos que surjan de la vida en relacin.
La ausencia de tipos penales aseguran la carencia de legitimacin de la
injerencia penal, reconociendo un mbito de actividad privada que la intervencin
penal est obligada respetar y cuidar con celosa.
El Estado dirige su amenaza penal nicamente para supuestos de lesin o
puesta en peligro de bienes jurdicos.
En esto precisamente consiste la modificacin que sufren las legislaciones penales en el
paso de los regmenes republicanos a los totalitarios, pues no radica en desechar de
manera ABSOLUTA

la legislacin del rgimen anterior, sino en eliminar los lmites a la

facultad de intervencin penal del Estado, lo que se logra cuando la ley penal no
dispone una enumeracin taxativa de conductas delictuosas.
Al decir de este autor, citando a Max Ernst Mayer, de nada valdra acuar
delitos en tipos, sino se asegura la discontinuidad y el carcter taxativo de las ilicitudes
penales[19].
En otras palabras, frente a un Estado de derecho diremos: todo est permitido
excepto lo prohibido, lo que constituye precisamente la excepcin; y ante un Estado
totalitario la FORMULA

ser a la inversa: todo est prohibido excepto lo permitido.

Por ltimo, nos referiremos al carcter pblico del derecho penal, que surge de
las relaciones que estructura el ordenamiento jurdico entre el individuo y el Estado, y
la postura que ste ltimo adopta ante los conflictos intersubjetivos de inters.
El proceso penal no es declarativo de derechos individuales como lo es el
proceso civil. No se trata AQU DE

reconocer las razones de una parte y rechazar o

negar las de otra como forma de resolucin de litigios. Pues las normas del derecho no
hacen ms que vincular estrechamente al infractor por un lado y al Estado por el otro,
el cual aparece legitimado como titular del ius puniendi.
Es justamente esta disciplina la que en mayor GRADO

probablemente,

permita vislumbrar su carcter de rama del derecho pblico, por cuanto la actividad de
acuar delitos en tipos penales y de imponerles correlativamente amenazas de
sancin, reflejan una esencia puramente pblica, fiel reflejo del supremo poder interno
del Estado.
Actuando el Estado en tal carcter, no deja librada a los particulares las
consecuencias que surgen de la conducta delictiva. Asume con supremaca soberana,
dirigindose

por

medio

de

normas

generales

al

individuo

en

un PLANO

de

superioridad. El derecho penal es pblico sencillamente porque en l el Estado se

desenvuelve como persona de derecho pblico.
Al decir de Zaffaroni: dado que el derecho penal procura tutelar bienes
jurdicos CONTRA

ataques que los afectan y lesionan con ello la seguridad jurdica, el

derecho penal no puede menos que ser una rama del derecho pblico, es decir, de un
derecho en que interviene el Estado como persona de derecho pblico

[20]

CONTENIDO:
El derecho penal, es utilizado para DESIGNAR

varias normativas asociadas a la

accin represiva. As es que con esta denominacin abarcamos otros cuerpos legales,
que disponen sanciones de carcter penal para determinadas conductas ilcitas. El
derecho penal, como lo mencionramos, es una ciencia amplia, que engloba
disposiciones dotadas de coercin penal propias de otras disciplinas del ordenamiento
jurdico. Contiene normas represivas para la mayora de las leyes que regulando
variadas materias, se compone parcialmente de algunas sanciones para quienes
infringen sus normas.
Al fijar el contenido de esta rama del derecho pblico dice Roberto Von Hippel
-citado por Jimnez de Asa-: el conjunto de principios jurdicos relativos a la
penalidad por el Estado de la conducta humana, abarca tres grandes esferas: el
derecho penal material (Derecho Penal en sentido propio), el Procedimiento Penal
(Derecho Penal Formal), y la Ejecucin de la Pena.[21]

As tambin, podemos hacer referencia a que la doctrina ha

diferenciado la

existencia del derecho penal comn y derecho penal especial. ste ltimo integrado por
el Derecho Administrativo, Derecho Penal Disciplinario, Derecho Penal Militar, Derecho
Penal Fiscal o Tributario. Algunos autores agregan a esta enunciacin el Derecho Penal
del Trabajo, y Derecho Penal Intelectual.
Al decir de Jimnez de Asa: el derecho penal est limitado a garantizar
pblicamente los intereses protegidos por el derecho, con el fin de justicia, mediante
una sancin punitiva o aseguradora de ndole afn, por eso no es derecho penal
propiamente dicho el disciplinario, el administrativo y el fiscal.[22] Estos temas son
analizados ntegramente en esta obra al tratar el concepto de Derecho Penal Objetivo,
a la cual nos remitimos en mrito al carcter de este trabajo.

FINES:
Ya hemos expresado que uno de los caracteres del derecho penal es el
finalismo. Pues es momento entonces de preguntarnos: en qu consiste el objetivo (o
fin) de nuestra disciplina?.
Las respuestas dadas por los estudiosos del derecho penal han sido numerosas,
variadas y contradictorias. En primer lugar diremos que para la Escuela Clsica el
derecho penal tiene un fin de tutela. La pena es un medio de tutela jurdica que tiende
al restablecimiento del orden pblico alterado por el delito y tiene el carcter de un
mal, equivalente al que el delincuente ha causado. Su lmite lo da la equidad, ya que
no debe ir ms all de las necesidades tutelares para no ser abusiva, en consecuencia,
la pena debe ser proporcionada al delito. Adems de cierta y conocida, segura y
justa[23].
En la actualidad se advierten dos principales tendencias doctrinales, una que
considera fin del derecho penal a la seguridad jurdica, y otra que sostiene por objetivo
de esta ciencia a la defensa de la sociedad.
Para algunos autores, postuladores de la seguridad jurdica, el objetivo de la
pena no es otro que el de prevencin general, y produce sus efectos en mayor

medida sobre la comunidad toda. Para estos teorizadores el fin del Estado es constituir
y mantener el orden a travs del derecho vigente. Para lo cual se impone que la
amenaza de sancin y su efectiva ejecucin

constituyen

medios

para erradicar

intentos de ataque a la Ley.

Es propicio mencionar a Feuerbach, para quin las infracciones son generadas
por impulsos de un deseo de placer, que pueden ser evitados

con la sola circunstancia

de que el sujeto tenga conocimiento de la existencia de una sancin penal. En tanto en

esta corriente de pensamiento Romagnosi, al elaborar su teora de la defensa indirecta,
propone -entre otras cosas- que el derecho penal es derecho de defensa y que su
ejercicio corresponde a la sociedad.
As como Bentham en una reflexin similar propicia: la prevencin general es el
fin principal de las penas y tambin su razn justificativa, segn su obra Teora de las
penas y de las recompensas.
En definitiva, la teora de la prevencin general est dirigida principalmente a la
sociedad no al delincuente, sino a quienes todava no han delinquido.
Para los partidarios de la defensa social, el objetivo de este derecho, es de
proteccin a la sociedad. Sus postuladores reconocen en

la pena una finalidad

primordial de prevencin especial. A diferencia de la corriente anterior aqu la accin

no se dirige a la sociedad toda sino al delincuente en particular con el objeto de evitar
la comisin de futuras conductas delictivas. Esta postura de la prevencin especial con
fines de resocializacin, es cuestionada por cuanto importara la posibilidad de
manipulacin de los individuos por parte del Estado, opinin de Bustos Ramrez citado
por Creus[24].
Conforme a las opiniones ms generalizadas en la actualidad, la pena,
entendida como prevencin general, es retribucin, en tanto, entendida como
prevencin especial, esreeducacin y resocializacin. La retribucin devuelve al
delincuente el mal que ste a causado socialmente, en tanto que la reeducacin y la
resocializacin lo preparan para que no vuelva a reincidir en el delito. Ambas
posiciones suelen combinarse por

los autores, siendo comn en nuestros das la

afirmacin de que el fin de la pena es la retribucin y el fin de la ejecucin de la pena

es la resocializacin (doctrina Alemana contempornea ms corriente) [25].

Al decir de Zaffaroni ambos sistemas responden a visiones parcializadas de la

realidad. Para este distinguido doctrinario el fin que persigue del derecho no es otro
que el de proveer a la seguridad jurdica, que por otra parte no es ms que el objetivo
de todo el derecho.
Como lo afirmamos en prrafos anteriores, y siempre siguiendo a este autor, el
derecho es el medio, la herramienta QUE HACE

posible la vida humana en relacin, la

existencia humana misma.

El derecho por tanto acta facilitando las relaciones humanas, haciendo posible
la PROGRAMACIN

de acciones y vnculos entre las partes, generando en cada

contratante la legtima expectativa de esperar el cumplimiento de lo pactado. Esa

funcin de aseguramiento se logra garantizando, mediante un orden coactivo, la
previsin de conductas lesivas o peligrosas para los entes considerados fundamentales
para la realizacin del ser humano.
Decimos entonces
laSEGURIDAD
la SEGURIDAD

jurdica.

que el derecho es el instrumento que provee a

Pues

bien,

es

propicio

preguntarnos

ahora:

qu

es

jurdica?.

Este autor nos dice que la seguridad jurdica es un CONCEPTO

complejo. Nos

habla de la seguridad jurdica en su aspecto objetivo, como aseguramiento de los

bienes jurdicos, como efectiva disposicin de stos; y en su aspecto subjetivo al decir
de la certeza de esta posibilidad de disposicin de bienes (sentimiento de seguridad
jurdica).
El delito lesionar la seguridad jurdica en los dos sentidos, como afectacin de
bienes jurdicos, lesiona su aspecto objetivo, y como alarma social lesiona a su aspecto
subjetivo.

La lesin al aspecto subjetivo de

social...No se trata de que

la seguridad jurdica es la alarma

la pena retribuya ningn mal con otro mal, sino que

garantice los bienes jurdicos sin lesionar el sentimiento de seguridad jurdica de la

comunidad .[26]

Pto. 2:

El Derecho Penal Subjetivo

POTESTAD PUNITIVA DEL ESTADO. CONCEPTO:

Se ha distinguido al Derecho Penal, a lo largo de la HISTORIA , en Subjetivo y
Objetivo. El Estado, como sujeto de la potestad penal cuenta con la facultad de
imponer penas a los transgresores de la ley vigente para

restablecer el orden

jurdico.
COMO

sabemos el delito daa, quiebra ese orden jurdico, lo altera en

definitiva, all interviene el Estado como nico sujeto dotado de potestad para imponer
la sancin que es consecuencia de un juicio previo, con el objeto de restablecer aquel
orden jurdico alterado.
Slo al Estado corresponde el ejercicio del llamado Derecho Penal Subjetivo, por
ser sujeto de la soberana, fundado en la necesidad de la sociedad misma de reprimir
aquellos actos que se dirigen CONTRA

las normas en que se sustenta su propia

existencia.
Esa potestad del Estado se manifiesta a travs de la faz preventiva y represiva,
que ejerce por medio del Derecho Penal Objetivo, constituido por el Derecho Penal
propiamente dicho o sustantivo, el Derecho Procesal Penal, y el Derecho de Ejecucin
Penal. De ESE PODER

de imperio, a su vez se desprende la facultad de Estado de

acuar los delitos y fijar las penas.

CARLOS

Fontn Balestra nos dice que: El Derecho Penal subjetivo, en su

sentido ms amplio, es la facultad que el Estado tiene de definir los delitos y fijar y
ejecutar las penas o medidas de seguridad: el Ius Puniendi. Es facultad porque el
Estado, y slo l, por medio de sus rganos legislativos, tiene autoridad para dictar
leyes penales, pero es tambin deber tanto porque no se concibe una sociedad
organizada sin normas legales represivas, cuanto porque es garanta la determinacin
de las FIGURAS

delictivas con anterioridad a toda intervencin estatal de tipo

represivo. Ese conjunto de normas legales, que asocian al crimen como hecho, la pena
como legtima consecuencia, constituye el derecho penal objetivo.[27]
Por lo que entonces estamos en condiciones de afirmar que el derecho penal
Objetivo acta como INSTRUMENTO

que limita la facultad punitiva del Estado.

Propone Sebastin Soler que: se suele distinguir el derecho penal objetivo y el

derecho penal subjetivo...Por derecho penal subjetivo se entiende la facultad del
estado que surge de la existencia de la norma penal.
No se trata, pues, de dos cosas distintas sino de dos aspectos de la misma. En derecho
penal esta distincin tiene importancia para sealar que el derecho penal objetivo es el
lmite estricto de la facultad de reprimir.[28]
El derecho penal subjetivo es, al decir del jurista santafecino Carlos Creus,
justamente: ... la potestad del estado de castigar, esto es de imponer penas y como
tal es legislativamente previa al ius poenale, es decir al conjunto de reglas penales que
lo delimitan, y constituye una facultad necesaria para que el Estado, como gobierno de
la sociedad poltica, pueda ejercer efectivamente su funcin .[29]
Esta lnea de pensamiento sostiene la imposibilidad de negar existencia al
derecho subjetivo de castigar del Estado, ya que lo contrario significara a todas luces
ignorar los fundamentos del sistema del derecho penal.
No obstante, Zaffaroni sostiene que es errneo afirmar el carcter de derecho
subjetivo del ius puniendi, ya que ello: hara que todos los delitos lesionaran un nico
bien jurdico, que sera un derecho subjetivo del Estado, frente al cual pasaran a
segundo plano todos los derechos de los habitantes que nuestra Constitucin Nacional
consagra . [30]
Carlos Creus critica esta postura postulando: Evidentemente, se incurre aqu
en una superposicin de planos intelectivos, partiendo de una nocin privatista del
derecho subjetivo, no se trata del derecho subjetivo de gozar de un bien jurdico, el
derecho de castigar no es un bien jurdico, slo importa la denominacin del titular de
la legislacin penal; como derecho subjetivo de tal carcter no se superpone ni
interfiere en la proteccin de los bienes jurdicos,

a la cual provee la misma

legislacin.

[31]

Fontn Balestra al hacer referencia a las posturas negatorias del ius puniendi
expresa: El ius puniendi slo es negado totalmente por quienes desconocen al Estado
el derecho a su existencia misma.[32]

LMITIES DEL IUS PUNIENDI:

Esa facultad que conserva el Estado no puede ser ejercida arbitrariamente, sino
que el propio Estado debe autolimitarse en el ejercicio del Ius Puniendi.
Ese lmite est dado, al decir de Fontan Balestra, por: el Derecho Penal
Objetivo, que constituye el lmite exacto de la facultad de reprimir, y que es deber del
Estado establecer, tanto porque no se concibe una sociedad organizada sin normas
legales represivas, cuanto por el hecho de que resulta garanta indispensable la
determinacin de las figuras delictivas con anterioridad a toda intervencin del tipo
penal por parte del Estado. El Estado no puede irrumpir en la esfera de lo no punible,
amenazando con pena conductas indiferentes desde ciertos puntos de vista.[33]
Carlos Creus nos habla de lmites Constitucionales al decir que: el lmite
fundamental impuesto al legislador penal por nuestra por nuestra Constitucin se
encuentra en el principio de reserva consagrado en el artculo 19, de la cual derivan el
principio de exterioridad, segn el cual no puede ser designada como hecho ilcito, ni
por consiguiente como delito, la conducta que no afecte los bienes jurdicos de
terceros, de lo cual se deduce que el derecho penal no puede castigar ideas ni
imponer una moral determinada... A su lado el principio de legalidad consagrado en el
artculo 18 de la C.N., condiciona el ejercicio del ius puniendi dentro de las limitaciones
legales (Ley Previa)....[34]
Tambin este autor hace mencin a la prohibicin de la pena de muerte por
delitos polticos (causas polticas) que contempla nuestra Carta fundamental, y por
ltimo considera a los instrumentos internacionales, en especial a la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos, actuando en carcter de lmites al

Derecho

Penal Subjetivo.
Por otra parte, entre quienes sostienen posturas extremas, encontramos a Karl
Binding, para quin toda accin delictuosa constituye un acto de desobediencia al
Estado, es decir una ofensa al Derecho subjetivo del Estado de hacerse obedecer por
sus sbditos, una postura que evidentemente no admite lmete alguno a la facultad
punitiva.
Dos preceptos en la Constitucin Nacional que conforman el esquema vertebral
Art. 18 y 19: Principio de legalidad y Reserva. Principio de culpabilidad de acto (Art.

19 CN) garantiza un mbito de reserva, personal, donde el Estado no puede ingresar

(las acciones privadas de los hombres), es decir reconocer la autonoma moral,
nosotros somos capaces de disponer de nuestro hacer moralmente por el bien o por el
mal, cargando con los resultados (autonoma moral). Como consecuencia de la
garanta de culpabilidad, es excluir toda hiptesis de responsabilidad objetiva.
Por otra parte y concluyendo, podemos afirmar que el derecho penal se compone de
dos grandes conjuntos temticos:
1)

una parte GENERAL , que abarca la problemtica de la legitimacin de la

pena;

2)

la teora de la ley penal, la teora del delito o imputacin y la teora de la

sancin.

Teora del Delito: su fin consiste en establecer y determinar, con la mayor

precisin posible, los mrgenes de libertad y delito. Es decir, que las resoluciones
judiciales resulten lo ms previsible posibles. Esta teora reviste puro inters practico,
sistematizando los CONCEPTOS

que estn implicados en el delito y la imputacin.

Teora de la Sancin: su fin consiste en determinar, con la mayor claridad

posible, la RESPONSABILIDAD

penal que se le atribuye a una persona.

ART . 19 Lesin de los bienes de terceros. Requiere de un inters de la persona

lesionada, para que sea legtima la intervencin del Estado. La consecuencia
fundamental es la tutela jurdica del derecho lesionado.

Pto. 3:

El Derecho Penal Objetivo

DERECHO PENAL MATERIAL, PROCESAL PENAL Y PENAL EJECUTIVO:

Con esta denominacin conocemos al conjunto de normas que integran el
sistema penal de un Estado, es decir a la totalidad de leyes que definen delitos,
formas deRESPONSABILIDAD

criminal y penas.[35]

El Estado, entonces, ejerce la facultad punitiva por medio de

instrumentaciones QUE HACEN
o medidas de seguridad.

viable la aplicacin y ejecucin de sanciones penales

El derecho penal objetivo se distingue del derecho penal material o sustantivo y

formal o adjetivo. El primero, contiene disposiciones de fondo que definen los delitos
y determinan las sanciones; el segundo fija el MODO

de hacer efectiva la aplicacin

de esas disposiciones; la regulacin del juicio penal, que es el objeto del derecho
procesal penal, con una etapa intermedia y necesaria entre la incriminacin y la
ejecucin... La necesidad aparece impuesta en la Argentina como una garanta, en el
artculo 18 de la Constitucin Nacional segn el cual ningn habitante de la Nacin
puede ser penado sin juicio previofundado en ley anterior al hecho del proceso.[36]
Al referirnos al derecho procesal penal, diremos, siguiendo al procesalista
Vzquez Rossi, que es necesario establecer una doble realidad incluida en este
concepto; primeramente, nos referiremos al conjunto de disposiciones jurdicas que
regulan la administracin de justicia en materia criminal, y en segundo trmino,
nombramos la rama o SECTOR

de la ciencia jurdica que estudia la referida

legislacin.
En consecuencia, un objeto es el conjunto de normas positivas (vlidas y
vigentes) y otro las ideas que sobre esa legislacin y sobre sus principios y sistema ha
elaborado la doctrina, de ah que terminolgicamente convenga referirse a lo
primero COMO

Derecho Procesal Penal, y a lo segundo como Ciencia del Derecho

Procesal.

[37]

Pero la sentencia de condena es, como toda sentencia que resuelve

una

cuestin de fondo, simplemente declarativa. Se viene a agregar entonces lo que se

ha denominadoderecho de ejecucin penal o derecho ejecutivo, cuyas leyes regulan,
precisamente los modos de efectivizacin de la pena (o medida de seguridad). Un
sector importante de l es el llamado: derecho penitenciario, el que, dada la magnitud
que an mantienen las penas privativas de la libertad en el actual sistema penal y la
incidencia de ellas sobre la persona del autor, ha recibido un intenso tratamiento.[38]

DERECHO PENAL COMUN Y ESPECIAL:

Como mencionramos, la denominacin penal se utiliza para hacer alusin a
varios grupos de normas jurdicas por las que se vincula a una conducta con la sancin
represiva. La doctrina penal ha destacado la existencia de un derecho represivo en
general o derecho penal comn o propiamente dicho, integrado por el Derecho penal
material, el Derecho procesal penal, y el Derecho ejecucin penal o penitenciario. En
tanto que distingui de stas, los denominados derechos penales especiales, que no
son ms que especialidad de ciertas relaciones jurdicas, planteando exigencias
particulares,

especializando

principios

del

derecho

penal

comn.

Expondremos

brevemente los conceptos de cada una de las disciplinas consideradas derechos

penales especiales:
Comenzando por el Derecho Penal Militar, diremos que cuenta con un
contenido legislativo particular y propio, un Cdigo conformado por tres Tratados:
Organizacin de los Tribunales Militares, Procedimiento aplicable y finalmente Figuras
delictivas especficas, ste ltimo, relacionado al derecho penal militar sustantivo o de
fondo. Sostenemos la particularidad de este derecho penal, fundamentalmente, en los
bienes o intereses jurdicos que tutela, como el honor militar, la disciplina militar, la
eficiencia del servicio, etc. Entes principales e imprescindibles para la organizacin y
funcionamiento de instituciones de estructura rgida y verticalista como lo son las
Fuerzas Armadas de un pas.
En cuando al Derecho Penal Fiscal, al decir de Fontn Balestra: es el grupo de
normas que fija sanciones para los actos que violan los intereses de la hacienda
pblica. Seala adems el citado autor, en cuanto a caractersticas peculiares de la
pena fiscal, ...que si bien es cierto que en algn aspecto tiene la pena carcter
disciplinario, es sustancialmente sancin retributiva y pecuniaria (multas fijas,
proporcionales o sujetas a escalas de porcentaje). Ello responde a que las sanciones
financieras no son slo reacciones penales, sino que se persigue la obtencin de
ventajas econmicas para el Estado.[39]

Otro supuesto de derecho penal especial lo constituye, sin lugar a dudas,

el Derecho Penal Financiero, conjunto de infracciones que se refieren a operaciones en
sociedades, negociaciones fraudulenta de banca, operaciones burstiles, simulaciones,
alteraciones de balance, etc..
En cuanto al Derecho Penal Econmico, podemos decir que es aquel integrado
por principios generales del derecho penal y por disposiciones especiales, que tienden
a la prevencin y represin del delito econmico, que integraran primeramente al
ordenamiento jurdico propio de pases de rgimen autoritario y de economa dirigida
por el Estado.
La doctrina incluy entre la nmina de derechos penales especiales al: Derecho
Penal del Trabajo y corporativo. En Italia fascista, sobre todo se habl de derecho
penal del trabajo como parte del derecho penal corporativo, que, sin embargo, adopt
entre los entusiastas del rgimen de Mussolini el ms amplio radio.[40]
As tambin el Derecho Penal de Imprenta, fue tratado por Franz Von Liszt como
derecho penal especial, en virtud de suponer la existencia de un delito de prensa o de
imprenta. Jimnez de Asa critica esta postura: creemos que no hay delitos de
prensa, ya que el medio no puede juzgar tamao especialismo.
Finalmente este mismo autor nos habla de la inconveniencia del afn de
atomizar los contenidos del derecho penal, pues la unidad de este derecho sancionador
y represivo impide tantas dispersiones. Si el afn de atomizar lograse sus designios,
se creara un derecho penal electoral, un derecho penal patrimonial y hasta un derecho
penal sexual.[41]

El Derecho Penal Disciplinario, que algunos errneamente identifican con el

derecho penal administrativo, pues aqul no se limita estrictamente a las relaciones y
sujetos de la administracin pblica, sino que tambin se extiende al ejercicio
profesional

habilitado

por

el

Estado

actividades

del

servicio

pblico

con

independencia de los sujetos prestadores. Este derecho penal especial dispone la

aplicacin de

sanciones relacionadas a la actividad de que se trate, tales como

cesanta, inhabilitacin, suspencin, pero que nunca implicarn la afectacin a la

libertad ambulatoria del sancionado, lo que slo ser posible con una sentencia
condenatoria emanada de un magistrado judicial.
Por ltimo otra nota distintiva de la especialidad de esta disciplina resulta, al
decir de Creus, del carcter de tipicidad estricta que requiere el principio de legalidad
en el derecho penal comn, no se da en igual medida en el disciplinario (entre otras
hiptesis: el mal desempeo del servicio puede cubrir genricamente una gama muy
variada de faltas no especficamente tipificadas en los reglamentos).[42]
Finalmente nos referiremos al Derecho Penal Administrativo o Derecho Penal
Contravencional como derecho penal especial. Podemos decir al respecto que se trata
de: un conjunto de disposiciones que asocian al incumplimiento de un concreto deber
de los particulares con la Administracin, una pena determinada.[43]
En otras palabras, Fontn Balestra define al Derecho Penal Administrativo como:
un grupo de disposiciones, emanadas del poder pblico, que son

parte del

ordenamiento jurdico y que asocian a una pena grupos de hechos consistentes en el

incumplimiento de deberes para con la administracin pblica no previstos en el Cdigo
Penal, que se denominan faltas o contravenciones.[44]

Carlos Creus, nos dice con relacin a este tema: Al lado del derecho penal
comn que tipifica delitos, asignando penas a determinados hechos ilcitos, se ha
reconocido siempre la existencia de un derecho penal contravencional, donde los
ataques a los bienes jurdicos, no aparecen como tan graves o tan peligrosos para ellos
(sus normas forman los elencos de los cdigos de faltas que poseen algunas
provincias).[45]
Fue precisamente esta disciplina considerada por J. Goldschmidt,

como una

ciencia de naturaleza propia, que est fuera del Derecho Penal Criminal, y ms bien
forma parte del Derecho Administrativo, ya que el delito criminal ataca los bienes
jurdicamente protegidos, en tanto que el delito administrativo no se proyecta en la
conciencia jurdica o moral y slo representa una lesin a simples intereses
administrativos declarados administrativamente, es el Derecho Contravencional un
Derecho Penal de bagatelas.
Vicente Manzini citado por Jimenez de Asa cree que: El derecho Penal, en
sentido estricto, tiene por objeto nico o principal la prevencin y represin de la
delincuencia considerada en s misma como violacin al orden jurdico general. El
derecho penal Administrativo, por el contrario, interviene con un objetivo meramente
sancionatorio de las normas que regulan institutos de Derecho Administrativo o de
actos administrativos (rdenes, etc.), o bien cuando tiene carcter constitutivo, se
refiere a intereses de polica o de hacienda, regulados en va principal por normas
administrativas y en va secundaria por normas penales.[46]

DELITOS Y CONTRAVENCIONES:
Ha sido tan largo como interesante el debate protagonizado por los estudiosos
del derecho penal en procura de establecer diferencias fundamentales entre la falta o
contravencin y el delito penal.
Es as como se estructuraron teoras siguiendo un criterio cuantitativo (en razn
de la gravedad del ambas ilicitudes), que hoy se presenta como insuficiente. En tanto
otras encontraban su basamento en diferencias cualitativas, como lo haca James
Goldschmidt, para quin el derecho penal administrativo se distingua del derecho
penal comn, por cuanto en el primero las infracciones estn referidas al valor de la
justicia.
Ambas teoras sufren constantes embates crticos en la actualidad. La doctrina
cuantitativa, que en nuestro pas tuvo como mximo representante a Soler, postula
que la contravencin no es ms que un: delito en pequeo.
Pues bien, las consecuencias de esta teora son analizadas por Carlos Creus en
los siguientes trminos: ... el derecho contravencional tendra que observar todos los
principios consagrados legalmente para el derecho comn, particularmente en lo que
contienen de garantas para el individuo y, especialmente, los lmites constitucionales
del ius puniendi. La aplicacin de dichos principios -contina diciendo- ha suscitado
polmicas en al doctrina penal; parte de ella pens que, respetndose el principio de
legalidad en el sentido restringido de exigencia de tipicidad legal previa, poda
admitirse una suerte de responsabilidad objetiva en el derecho penal contravencional.
Bastara en el la constatacin de la infraccin sin requerirse para la imposicin de la
pena

la

culpabilidad-reprochabilidad

infracciones materiales.

del

autor,

lo

que

los

franceses

llaman

Puede decirse que hoy se ha superado esa dilatacin anmala de la

responsabilidad por consecuencias penales. Sin embargo, se advierte que en el
derecho contravencional por lo comn, se considera suficiente como base de la
responsabilidad la culpa; slo excepcionalmente se hace referencia al dolo y, las ms
de las veces, para considerarlo factor de agravacin.[47]
Otra de las consecuencias de esta doctrina es la que resulta de la facultad
legislativa; por cuanto si se sostiene la ausencia de discordancias esenciales entre falta
y delito penal, deduciremos que es facultad exclusiva de la Nacin el dictado de
cuerpos legales contravencionales, por cuanto esta es facultad delegada por las
provincias a la Nacin segn lo dispuesto por la Constitucin Nacional en su Art. 75 inc.
12 (facultades del Congreso); y si bien en la actualidad son las provincias las que
legislan respecto de faltas y contravenciones en su mayora, estas normas no son
inconstitucionales en tanto llenan lagunas de la legislacin nacional, pero stas
perdern su vigencia ni bien el Estado nacional sancione leyes de la misma naturaleza.
Esta posicin es defendida hoy por Zaffaroni.
Por otro lado es Fontn Balestra quin basado en la obra de Adolf Schnke, en
primer lugar dice: hay ya diferencias en lo que atae a la antijuridicidad. Las causas
de justificacin tradicionales del derecho penal criminal tienen slo una importancia
reducida para el derecho penal administrativo (Derecho Contravencional), pueden ser
tomadas en consideracin nicamente si se trata de causas de justificacin de derecho
pblico.
Destaca tambin Fontn Balestra que en el derecho contravencional rigen
principios especiales para la culpabilidad. En trminos generales, en el Derecho penal
administrativo, no cabe diferencia entre dolo y culpa. Dentro de ciertos lmites son
necesarias las presunciones de culpabilidad. Por el contrario, se debe admitir,
fundamentalmente, incluso la prueba de la falta de conocimiento no culpable de la
disposicin infringida. Finalmente, expresa Schnke, para el juicio administrativo es
preciso el principio de la oportunidad y no el de legalidad.[48]

Creemos por nuestra parte, que existen claras diferencias ontolgicas entre
falta y delito penal. Por lo cual es dable reconocer que el derecho contravencional
existe en nuestro ordenamiento jurdico, es de hecho- una rama de ste; y que
resulta factible diferenciar la naturaleza de las acciones

sancionables en ambas

disciplinas.
La jurisprudencia ha hecho su siempre valioso aporte al respecto, la Cmara
Federal de la Capital, en la causa: Martnez Barnes S.A. c/ Banco Central de la
Repblica, ha diferenciado el delito penal de la falta con relacin a la culpabilidad, a la
antijuridicidad material y a la pena. Ha dicho este tribunal: Es innegable que media
algo ms que una simple diferencia cuantitativa entre el delito y las contravenciones.
Las infracciones administrativas, y especialmente las que caen bajo el rgimen de la
legislacin aduanera, encaran la RESPONSABILIDAD

en una forma objetiva, mientras

que el dolo y la culpa juegan un rol decisivo en los delitos comunes.

Contina sealando el fallo respecto a la antijuridicidad que: el derecho penal
comn castiga el delito, en cuanto ste quebranta la ley material y significa la negacin
del orden y la vida de la colectividad imponiendo una pena mediante sentencia
condenatoria definitiva; mientras que el Derecho penal administrativo sanciona
contravenciones que hieren intereses econmicos, que perjudican principalmente la
hacienda pblica y afecta el orden financiero, el que no nace de un derecho NATURAL
preexistente.
Con relacin a la pena, el tribunal nos dice en el citado fallo: la pena en
materia financiera tiene una naturaleza jurdica peculiar, ya que la multa no es slo un
castigo para el culpable, sino tambin reporta un beneficio para el tesoro pblico y
puede ser considerada como una indemnnizacin.

DELITOS COMUNES, POLITICOS Y CONEXOS:

Hoy la evolucin doctrinal permite distinguir tres puntos de vista para la
diferenciacin del delito poltico: el objetivo, el subjetivo y el mixto.
El primero se fundamenta en la naturaleza del bien jurdico afectado o atacado
por la accin ilcita, considerando delitos polticos las conductas que daan o ponen en
peligro el ordenamiento del poder poltico del Estado o los derechos individuales de la

poblacin. Este criterio encuentra en R. Garraud Trait de Droit pnal francais, su ms

ferviente defensor al sostener que la infraccin puramente poltica tiene por objeto
exclusivo y nico, destruir, cambiar o perturbar el orden poltico en uno o varios de
sus elementos. El criterio subjetivo tiene su fundamento en el mvil o

finalidad

perseguida por el autor. Fue en el positivismo donde se desarroll mas intensamente

esta doctrina, siendo su ms destacado representante Enrico Ferri, quin en su
obra Relazione del Proyecto italiano de 1921, afirma que slo puede verse en el
aspecto objetivo un elemento secundario y accesorio.
Los delitos comunes pueden considerarse como delitos polticos, cuando estn
determinados exclusivamente por motivos polticos, sean o no conexos de un delito
poltico principal. En nuestro pas fue Eusebio Gmez partidario de este criterio
subjetivo, proponiendo que cualquiera de los actos previstos por la ley puede tener el
carcter de delito poltico.[49]
Nos referiremos por ltimo al criterio mixto, que surge sin lugar a dudas de la
valoracin compleja de los aspectos del delito. Fue Eugenio Florin, citado por Fontan
Balestra, quin expone en su obra Parte general del Derecho penal, La Habana ao
1929, que el objeto en el delito poltico es, en realidad, el derecho del Estado, sea
respecto a la esencia, sea respecto a la forma. Pero el criterio del derecho lesionado no
basta; el delito debe ser poltico objetiva y subjetivamente.

[50]

En la Argentina este criterio fue seguido por Sebastin Soler, manifestando: No

basta que un hecho est dirigido contra los intereses del Estado (como en una
malversacin de caudales pblicos), sino que es preciso que atente contra las
condiciones polticas de l. Pero an ello puede producirse por motivos de carcter
personal y no por motivos polticos. Es decir que el criterio subjetivo en ningn caso
puede descuidarse, pues en realidad es este aspecto el que con ms rigor define el
hecho poltico como tal.

[51]

En cuanto a los denominados delitos conexos rigen de algn modo y en mayor

o menor medida los criterios analizados recientemente respecto de los delitos polticos.
Al debatirse en la Cmara de Diputados de la Nacin la Ley de Amnista N
12.673, Jos Peco defini al delito conexo con la concurrencia de tres elementos, de la
siguiente manera: primeramente debe existir una relacin de causalidad o de
consecuencia con el delito poltico incriminado. En segundo lugar, los hechos deben
llevarse a cabo con unidad de tiempo y lugar. Y por ltimo, el delito comn debe estar
en relacin con el delito poltico, y esto es lo que da tnica al delito, que las personas

no vayan guiadas por mviles bajos, como la codicia, la venganza, el odio, es

indispensable que vayan guiados por mviles elevados, como pueden serlo los
propsitos de restaurar la libertad escarnecida. (Diario de Sesiones de la Cmara de
Diputados, ao 1939, T.4, pg. 360)
Luis Jimnez de Asa considera que el delito comn puede considerarse conexo
con el poltico cuando se ha cometido para preparar el poltico o es una consecuencia
del mismo, siempre que estn ntimamente vinculados .[52]

Pto.4:

El Estudio Cientfico del Fenmeno Penal.

LA DOGMTICA PENAL:
CONTENIDO :
Con la expresin derecho penal se hace referencia a diversos sentidos: al
sistema de normas de carcter represivo que contiene el ordenamiento jurdico de un
Estado, al anlisis sistemtico de esa normativa, y a cualquier otro estudio vinculado a
la legislacin penal en GENERAL .
La misma expresin viene, pues, a DESIGNAR

tres objetos diferentes, ya que

lo uno (conjunto de normas dotadas de sancin retributiva) es una parte de algn

derecho positivo que tiene o ha tenido vigencia (derecho penal argentino, italiano,
romano, visigtico); lo otro (estudio sistemtico de esas normas) es propiamente la
sistematizacin doctrinaria de uno de esos derechos, su ordenacin expositiva para un
mejor conocimiento del mismo; lo otro finalmente (cualquier otro estudio vinculado con
la legislacin penal en general o con su reforma), sin las ataduras de un derecho
vigente DETERMINADO , es un conjunto de indagaciones libremente articuladas sobre
una idea central de ilicitud penal y sobre todas las implicancias de ella.[53]
Siguiendo a este autor, analizaremos la distincin de los trminos derecho
penal, dogmtica penal y la ciencia penal. El derecho penal, en este sentido es
precisamente el objeto estudiado por la dogmtica penal y por esto que se incurre en

error cuando se habla de dogmtica como escuela o corriente doctrinal. La dogmtica

no es una escuela sino un estudio emprendido dando por sentada la existencia de un
derecho determinado.[54]
Es dable rescatar tambin de la obra de este autor su reflexin acerca de la
indiscutible autonoma propia de la dogmtica no slo penal sino del derecho todo,
consistente en el objeto estudiado que no es ms que el derecho positivo mismo. Estas
son sus palabras: Su existencia no es slo un accidente o el fruto de una opinin
personal, sino la consecuencia ineludible del solo hecho de que existan derechos
positivos, vigentes, porque el slo reconocimiento de stos importa aceptar la
posibilidad de la

existencia de otro derecho no positivo, sea o no este un

derecho IDEAL .
En

tal

sentido,

propone

Creus:

la

dogmtica

(cuya

denominacin

especializacin metodolgica inicial se hace proceder de Ihering) realiza una labor

acrtica (ya que no rechaza el dogma de la Ley), objetiva (porque no inserta juicios de
valor empleados por el legislador para DIAGRAMAR

la ley y su actualizacin

sociolgica) y utilitaria (puesto que tiene por finalidad la aplicacin prctica de la ley).
[55]

Objeto:
No es COMO
normas jurdicas,

dijimos, caracterstica propia de la dogmtica penal el estudio de

sino comn a toda otra ciencia del derecho. Ya que supone y

reconoce la existencia de una ley previa y procura su interpretacin, actualizacin y

aplicacin acertada.
Apenas se comprende, nos dice Soler: que se haya podido decir que la
dogmtica es pura lgica, toda vez que la lgica se caracteriza como ciencia del pensar
en cuanto tal, de las puras FORMAS

que asume el pensamiento vacindolo de

contenido, mientras que la dogmtica se ocupa de los contenidos de los sistemas

jurdicos y no de la pura estructura lgica de ste. Guarda con la lgica las mismas
relaciones de cualquier otra disciplina que
conocimientos dotados de validez constrictiva.

[56]

pretenda alcanzar un conjunto de

Por otra parte Guillermo Fierro al comentar la obra de aquel autor, sostiene: el
saber jurdico, consistir en el conocimiento de las verdaderas normas. Las otras
formarn un conjunto meramente caprichoso cuyo conocimiento ser til en cierto
sentido preventivo, para saber anticipadamente cuales son las disposiciones a las que,
llegado el momento, habr que desobedecer

y cuales las que

pensamiento dogmtico juega all, en el PLANO

podrn pasar... El

de la realidad, va inserto en un

proceso histrico y no meramente en un proceso doctrinario. Los objetos que la

dogmtica piensa no son opiniones sino objetos de muy firme consistencia, de los
cuales se puede tener con seguridad un saber estricto.[57]

Mtodo:
La mayora de la doctrina en la actualidad no tiene dudas en afirmar que nada
en particular caracteriza al mtodo de la dogmtica penal respecto de las DISCIPLINAS
jurdicas y ramas del derecho.
Es bastante obvio que la metodologa del derecho penal como saber, no puede
ser otra COSA QUE

la metodologa jurdica en general. Puede afirmarse que el

derecho penal se ha valido de tantos mtodos como concepciones de la coercin penal

y del derecho penal mismo ha habido. Es claro que mtodo significa camino y ste
est condicionado por la meta a la que se pretende llegar.[58]
El mtodo de la dogmtica penal, RESUME

Soler: en el fondo se trata de una

constante aplicacin del principio de Paulo non ex regula jus sumatur SED

ex jure

quod est regula fiat... La labor dogmtica, contina, consiste en tomar el conjunto de
preceptos vigentes y construir un sistema con ese material. Este autor menciona en
su obra una serie de pautas a las que le asigna de: operaciones necesarias para
alcanzar el resultado correcto; la descripcin y el aislamiento de cada figura jurdica, la
comparacin, jerarquizacin y agrupamiento de ellas para inducir principios generales
o criterios sistemticos y distributivos. Finalmente la deduccin VERIFICANTE
exactitud de

de la

los principios alcanzados.

[59]

En otras palabras Fontn Balestra, nos dice al referirse al mtodo jurdico o

tradicional, que es el racional deductivo, que por ser racional debe ser lgico, y por

consiguiente abstracto, puesto que la lgica slo se maneja con abstracciones. Es

denominado por lo comn como mtodo lgico-abstracto.
En un desarrollo mas acabado que permite la mejor comprensin del sentido y
alcance de este mtodo, el autor en su obra alude al mtodo teleolgico con criterio
diferenciador en estos trminos: el mtodo teleolgico, que responde que responde a
una reaccin contra el excesivo formalismo del mtodo jurdico tradicional, penetra en
el contexto de la norma y averigua el fin para el que fue creada, investiga la formacin
teleolgica de los conceptos; precisa el bien jurdico; desentraa el tipo LEGAL ; se
vale del mtodo sistemtico... Ni an los ms formalistas renuncian en la prctica, en
su labor de intrpretes, a desentraar el tipo a precisar el bien jurdico o a valerse de
la interpretacin sistemtica.[60]
Por otra parte Carlos Creus expresa al referirse al mtodo dogmtico que: no
es propiamente un mtodo (procedente de principios epistemolgicos), sino un
procedimiento operativo por medio del cual esta ciencia dogmtica trata de realizar su
tarea. Si furamos a reducir LOS PASOS

en muy apretada sntesis -contina Creus-

tendramos que decir que la dogmtica trata de extraer principios generales de leyes
particulares para interpretarlas, recreando el sistema jurdico a fin de ordenarlo y
hacerlo internamente coherente.
En cuanto al MODO

de lograrlo emplea el anlisis de texto, por medio de la

analoga de reglas -como procedimiento lgico- establece mdulos aplicables a una

generalidad o a un sector determinado de ellas, las coordina (sistematiza) dentro de
dichos mdulos y corrobora por medio del planteamiento de hiptesis o en el concreto
examen de los casos dados (segn se trate de una labor doctrinaria o jurisprudencial),
la coordinacin de la regla particular con dichos mdulos.[61]
Cada uno de los fundamentos filosficos o ideolgicos dados en el derecho
penal, han siempre denotado la presencia de un mtodo. As, para Feuerbach la meta
era la tutela de derechos subjetivos, el mtodo era partir de tales derechos y reconocer
como fuente del saber penal a la filosofa. Es lgico que cuando el planteo se invierte y
se tiende a tutelar el derecho objetivo en lugar del subjetivo, el mtodo tienda a
reducirse a una sujecin a la voluntad del legislador. As fue que TUBO

lugar el

mtodo exegtico, que pretenda reducir a la ciencia jurdica a una mera tcnica de
anlisis de la ley.[62]

Claro que si hablamos de mtodo no podemos dejar de hacer referencia al muy

conocido equvoco de Ferri, para el cual se deba aplicar al derecho penal el mtodo
propio de las ciencias NATURALES ; el mtodo experimental o galileano como lo
llamaba el mismo.
Es evidente, nos dice Soler, que en las dems disciplinas cientficas que se
ocupan de los problemas de la delincuencia, corresponde la aplicacin de otros
mtodos no dogmticos... La investigacin de leyes NATURALES , de regularidades
aproximativas

en

los

fenmenos,

etc.,

es

una

actividad

preferentemente inductiva. La antropologa criminal, la

experimental

sociologa criminal y la

criminalstica no se debe confundir, sin embargo, con el derecho penal, como ciencia
normativa, y de la conveniencia de determinado mtodo para aquellas investigaciones
no puede deducirse la adecuacin del mismo mtodo para el derecho penal.[63]

La Dogmtica:
TERRAGNI, Marco ANTONIO , Reflexiones con motivo del 75 Aniversario de su
creacin, El sistema penal argentino finalizando el siglo, SECRETARA

de Posgrado y

Servicios a Terceros de la F.C.J.S de la U.N.L, Santa Fe, 1994.

Qu papel debi y debe- desempear, enfrentada a estas realidades?

En un momento se crey que la LABOR

cientfica deba ser la de examinar

exclusivamente la ley, y elaborar teoras que posibiliten el dictado de sentencias

medianamente previsibles.
Hoy existe la conviccin de que eso no es suficiente, de que la norma es slo una parte
del objeto de estudio mientras que a la otra la constituye el propio funcionamiento del
sistema, porque de no ser ste examinado, queda sin comprobacin si se realizan o no
los fines que el Derecho se propone.
Esto explica la insistencia, de una parte de la doctrina contempornea, en que la Teora
del Delito debe reelaborarse a PARTIR

de la pena la que, al fin y al cabo, es la nica

realidad que da origen a esta rama del Derecho.

De todas maneras, sean cuales fuesen los enfoques (que en distintos momentos del
siglo dieron lugar a absurdamente encarnizadas luchas de escuelas) debe presidir las
conclusiones el espritu que destila la Constitucin Nacional Argentina, segn el cual la
libertad y la inocencia son la regla, en tanto que los errores humanos merecen la
tolerancia que deriva de comprender que la falibilidad es una posibilidad propia de la
especie.

LA POLTICA CRIMINAL :
La poltica criminal ha SIDO
de

la

doctrina,

considerada a lo largo de la

como DISCIPLINA

integrante

de

la

historia por parte

llamada

Enciclopedia

Criminolgica, que tiene por objeto fundamental el estudio de los medios necesarios
para combatir la delincuencia. Grispigni considera a la poltica criminal como disciplina
de estudio de las normas jurdicas.
En nuestro pas, es Jimenez de Asa, quin incluye esta disciplina en el grupo
de las llamadas ciencias jurdicas represivas.[64]
Se entendi por poltica criminal la posicin de una escuela de principios de
siglo, para la cual era la poltica del Estado que, guiada por la criminologa se diriga a
combatir el delito... La poltica criminal AS

entendida tena al derecho penal como

lmite, concedido como la carta magna del delincuente. La poltica criminal defenda
a la sociedad y el derecho penal al delincuente. Poltica criminal y derecho penal se
hallaban pues en permanente contradiccin. Tal fue el concepto de Franz Von Liszt.
Desarrollando el concepto de la poltica criminal, debemos decir que la poltica
es la ciencia o arte de gobernar, de concebir ideas, estructurar proyectos en base ellas
y finalmente de transformarlas en hechos concretos de la realidad. Entonces, la poltica
criminal ser la ciencia o arte de gobernar referida al fenmeno criminal. En otras
palabras, la poltica del fenmeno criminal es parte de la poltica general.
Zaffaroni nos dice al respecto: La poltica criminal es la que gua las decisiones
que toma el poder poltico o proporciona los argumentos para criticar esas decisiones.
Cumple, por ende, una funcin de gua y crtica.

Podemos afirmar siguiendo a este autor que la poltica criminal es la ciencia o

el arte de seleccionar los bienes que deben tutelarse jurdico-penalmente y los
senderos para efectivizar dicha tutela, lo que ineludiblemente implica el sometimiento
a crtica de los valores y senderos ya elegidos.[65]

Poltica Criminal y Legislacin Penal:

Para analizar este tema en particular seguiremos el punto de vista adoptado por
Eugenio Zaffaroni, ya expuesto en este trabajo al estudiar el concepto general de
derecho penal, sosteniendo la existencia de dos entidades diferentes que conforman tal
concepto, recordemos: el conjunto de leyes penales (Legislacin penal) y el sistema
de interpretacin de esa legislacin (Saber del derecho penal).
Sabido es que el Estado a travs de sus rganos legislativos sanciona leyes que
se incorporan al ordenamiento jurdico del mismo, y que son el fruto de decisiones
polticas. Estas decisiones polticas tienden a subsanar y satisfacer necesidades de una
comunidad determinada en una poca determinada, y cada norma traduce una
decisin poltica.
La norma es hija de la decisin poltica, lleva su carga genrica, pero el cordn
umbilical entre la decisin poltico-penal y la norma, la coarta el principio de legalidad,
al menos en cuanto a la extensin punitiva.
En modo alguno significa esto que el principio de legalidad obste o enfrente a la
poltica criminal, como lo pretenda la criticada concepcin de Liszt. Es la misma
poltica criminal la que si quiere el camino de la seguridad jurdica y se lo impone al
derecho penal.[66]
No obstante, ese cordn umbilical entre decisin poltica y norma, no significa
jams la separacin absoluta de ambos, puesto que al decir de Zaffaroni: la carga
genrica de la decisin poltica es conservada por la norma, es all entonces donde
radica la vinculacin entre la poltica criminal y la legislacin penal.

POLTICA CRIMINAL Y SABER PENAL:

Es tiempo de estudiar las importantes relaciones que vislumbran la moderna

doctrina entre al poltica criminal y el saber penal, entendido este como sistema de
interpretacin de la legislacin penal.
Siguiendo la obra de Zaffaroni, diremos que la primer vinculacin entre ambas
disciplinas resulta de la forma en que la poltica criminal se proyecta hacia el saber
penal, al proporcionar el componente teolgico interpretativo.
El saber penal, nos dice este autor, no puede menos que interpretar su objeto
conforme a una ideologa que est necesariamente vinculada a la poltica, pues sus
interpretaciones tienden a traducirse en soluciones para casos concretos, que son
soluciones dadas por un poder del Estado, es decir, actos de gobierno o, lo que es lo
mismo, actos de decisin poltica... En de definitiva, la real propuesta polticocriminolgica la hace el saber penal, el ensayar la interpretacin coherente de las
decisiones poltico-legislativas para proponerla en la solucin de los casos concretos
como proyectos de decisiones poltico-judiciales.[67]
La Poltica Criminal:
TERRAGNI, Marco Antonio, Reflexiones con motivo del 75 Aniversario de su creacin,
El sistema penal argentino finalizando el siglo, Secretara de Posgrado y Servicios a
Terceros de la F.C.J.S de la U.N.L, Santa Fe, 1994.

Se supone que el Estado, como organizacin jurdica de la comunidad, tiene que

ser conducido de tal manera que materialice determinados proyectos.
Consecuentemente tiene que existir primero una idea de lo que, por estimrselo bueno
y til, se debe hacer y luego poner los medios de que se disponga al servicio de esa
finalidad.
Tambin es deseable que los lineamientos sean seguidos por los sucesivos
gobiernos, sin perjuicio de que cada uno de ellos adopte las modalidades que le
parezcan ms adecuadas para llegar a la meta.

Trasladando estas consideraciones a la Poltica Criminal de la Repblica

Argentina, una apreciacin muy genrica de lo que ha ocurrido a lo largo del siglo XX
demuestra, a mi juicio, lo siguiente:

La Sociedad, y quienes la representan formando parte de los rganos de

conduccin del Estado, responden ante el delito con impulsos emocionales.
Reaccionan ante la trasgresin de sus reglas pero no saben bien QU HACER
con los infractores.

En las dos primeras dcadas (aunque ello haya ocurrido en muy raras
ocasiones) mataba LEGALMENTE a los autores de los crmenes ms
feroces, enviaba a la crcel a quienes no llegaban a tal nivel de
peligrosidad y no adoptaba ninguna medida (que por lo menos el pblico
pudiese percibir) para con el resto.

Salvo la supresin de la pena de muerte, nada cambi desde entonces y en la

actualidad sigue la desorientacin.
La Sociedad, como siempre, RECLAMA seguridad con relacin a la delincuencia y el
Estado no tiene respuestas novedosas y lo que es peor- no emite seales unvocas.
Las actitudes son las tradicionales:
A-

Por un lado procura intimar. La amenaza que utiliza el Poder Ejecutivo en cada
ocasin en que hechos graves conmocionan a la opinin pblica, consiste en
reimplantar la pena de muerte.

La accin legislativa concreta opera, por un lado, aumentando hasta lmites

inconcebibles (por el absurdo a que en la prctica conduce y por su propia
irracionalidad) el nmero de acciones punibles. Asimismo, en una actitud ingenua
(pero ciertamente peligrosa para los derechos individuales) aumenta las escalas
penales de las FIGURAS

tradicionales creyendo que por esa va se lograr algn

efecto en el cuerpo social.

Decimos que la actitud es ingenua, porque a esta altura ya nadie y menos un
legislador- debera desconocer que la pura FORMA
realidad. TRANSFORMAR

de un texto legal no modifica la

la realidad implicara que la mayor cantidad de delitos sean

esclarecidos y sus autores juzgados. Para lograrlo se requiere un esfuerzo mucho

mayor que el que representa sancionar una simple correccin de la ley: se tienen que

aplicar recursos econmicos para incrementar la eficiencia de la Poltica, para acelerar

los trmites de la Justicia y para transformar en lugares humanamente habitables las
prisiones.
Aparte, y bsico, se necesita la concurrencia de una autntica voluntad poltica de
resolver los problemas ntegramente, respetando los principios constitucionales, y
entre ellos el de igualdad, de forma que la ley se aplique a todos, parejamente.
Es imprescindible que exista un autntico espritu republicano, que se halle
consustanciado con la historia y las tradiciones argentinas, de manera tal que de ellas
se nutra y no de la imitacin de instituciones importadas (arrepentido, agente
encubierto, etc.) que chocan con los sabios preceptos receptados por nuestros
prceres de 1853.
B- La otra faceta que muestra el Estado argentino ACTUAL

es de signo totalmente

contrario:
Suscribe convenios internacionales (algunos incorporados ahora a la Constitucin) y
participa de actividades de la ORGANIZACIN

de las Naciones Unidas signadas

claramente por la idea de humanizar el sistema penal: propugnan desincriminar los

hechos que no representan una amenaza seria para la pacfica convivencia y reducir
las sanciones a la mnima expresin que sea posible en aras a esa misma convivencia.
Aparte, son elaborados proyectos de ley (algunos lograron aprobacin) que enfrentan
de manera ms racional la realidad cotidiana, propiciando entre otras cosasalternativas a la pena de prisin, SUSPENSIN

del juicio a prueba, etc.

Deroga el Congreso (hecho inusual porque lo corriente es que sume y no reste)

algunas FIGURAS

como la del desacato, reida absolutamente con el espritu

republicano y espada pendiente que en cualquier momento poda caer sobre una
prensa que no fuese complaciente con el rgimen de turno.

CRIMINOLOGA:
Primeramente hablaremos de lo que se llam con el enciclopedia criminal o
ciencia de la CRIMINALIDAD ,

entendida como la reunin de varias disciplinas

dedicadas al anlisis de medios destinados a combatir la delincuencia.

Fueron Ferri y Jos Ingenieros, quienes han intentado hacer con todas estas
especialidades una ciencia enciclopdica.
Al decir de Fontn Balestra las ciencias criminolgicas o ciencias no jurdicas
que estudian al delincuente, constituyen una realidad que no puede ser ignorada tanto
en su existencia, como en las manifestaciones de la vida prctica.[68]
Ferri, nos dice que ese conjunto de disciplinas lo estudia la Sociologa Criminal,
dedicada al anlisis cientfico del delito y del delincuente, considerado como el
resultado de factores individuales y sociales (endgenos y exgenos), estudio realizado
para estructurar el sistema de defensa social CONTRA

el delito.

La criminologa, fue definida por Rafael Garfalo, como ciencia general de la

criminalidad, incluyendo la sancin. Son indudablemente ciencias de la conducta, que
estudian la conducta humana desde el punto de vista del ser de la misma.
Eugenio Zaffaroni al respecto sostiene: el derecho penal precisa que conductas
son desvalorizadas y como se traduce ese desvalor en consecuencias jurdicas, pero
no se pregunta acerca del ser de esa conducta, de lo que ella representa en la
biografa del sujeto de la general problemtica de las conductas criminales en la vida
social, etc. Estas corresponden a otras ciencias, que son la biologa, la psicologa y la
sociologa, es decir las ciencias que estudian la conducta humana.[69]
Como vemos en realidad estas ciencias estudian el mismo objeto que

las

ciencias jurdicas, slo que desde distintos niveles de complejidad.

El citado autor, considera que la criminologa es una disciplina que estudia la
cuestin criminal desde el punto de vista bio-psico-social, es decir, e integra con las
ciencias de la conducta aplicadas a las conductas criminales.
Hoy, ya superado el criterio separatista sostenido por los pensadores de la
criminologa positivista, ponderando hasta el extremo un aislamiento e independencia
absoluta respecto del derecho penal; el campo de accin de la criminologa se ha
extendido en la actualidad casi sin limitaciones.
Muestra de ello son las construcciones ms modernas de la doctrina reciente al
diferenciar los conceptos de criminologa, criminalstica y

criminalidad, esta como

catalogacin de la posesin personal de la calidad de criminal, como as mismo a los

hechos delictivos que tienen lugar en

una comunidad determinada (estadstica

criminal).
Coincidimos con Rodrguez en una definicin compleja de criminologa como:
ciencia penal cuyo primordial objeto consiste en la explicacin de la criminalidad y de
la conducta delictiva,

con

el propsito de lograr un mejor entendimiento de la

personalidad del delincuente y la adecuada aplicacin de una poltica criminal que

contemple al crimen como un problema individual y social, conozca las causas, mviles
y orgenes del delito, procurando su prevencin eficaz, como as la asistencia y
tratamiento apropiado -teraputica criminal- para la recuperacin y resocializacin del
transgresor, sin perjuicio del empleo til de las sanciones penales.[70]
Para advertir la evolucin de esta DISCIPLINA

debemos remontarnos a

algunos aos atrs, en que la criminologa era una disciplina causal-explicativa del
delito. Por entonces enfrentaba el problema de determinar con precisin su objeto de
estudio.
Seala en su obra Zaffaroni que la primera contradiccin surgida en la
criminologa

fue

el

hecho

de

ser

considerada

una

ciencia

objetiva,

asptica

ideolgicamente, pero que presupona un objeto que vena dado de la ley, por un acto
del poder poltico.
A consecuencia de ello los criminlogos tradicionales incurren en el equvoco de
buscar en primer lugar la existencia de un delito NATURAL , apelando luego a
conceptos jurdicos comparados, pero siempre manteniendo la contradiccin de una
ciencia no valorativa con un objeto delimitado valorativamente.[71]
Esta criminologa tradicional, obra de Lombroso, era concebida por sus mximos
representantes como una ciencia autosuficiente, dotada de propios principios, con un
mtodo propio, el de la observacin y la experimentacin, con total independencia del
derecho penal.
La criminologa positivista, dejaba fuera de su objeto, el estudio del mecanismo
de la criminalizacin y el funcionamiento del sistema penal en su integridad, a cambio
slo ofreca el mero anlisis de la conducta del hombre delincuente. El positivismo no
reconoci en la conducta las nociones de culpabilidad. Son esclarecedoras las palabras

de Zaffaroni al respecto: era una criminologa que buscaba CAUSAS

frente a un

derecho penal que presupona una capacidad humana de eleccin.

Claro est que esta disciplina tuvo necesariamente en su evolucin que ampliar
su horizonte de proyeccin, y fue AS

como surge lo que llamamos criminologa de la

reaccin social, la cual abarca el estudio de todo el sistema penal de un Estado.

Es entonces cuando la criminologa se vincula mayormente con al poltica
criminal hasta el punto de la confusin, puesto que se interna en el ejercicio del poder
poltico, adoptando una postura crtica respecto a la justificacin

a la actividad

represiva penal.
Finalmente la criminologa, parece encontrarse en su verdadero cause,

por

cuanto al criticar al poder criminalizante y al preguntarse el derecho penal por el

sentido ideolgico de la punicin, vuelven a encontrase en un campo comn, que es el
de la poltica criminal (poltica),que debe tener siempre un fundamento antropolgico
(filosofa).[72]
FIN

Pto.1:

Breve resea histrica del pensamiento Penal

1. Los tiempos primitivos

a. La estructura del pensamiento del hombre primitivo es distinta de la del

actual. La cultura moderna est constituida sobre una base cientfica, racionalista y
experimental, que descansa en los principios de identidad, CONTRA diccin y razn
suficiente. Mientras que en las primeras etapas del desarrollo de los grupos humanos
gran parte de los fenmenos son explicados no a la luz de la causalidad sino como
consecuencia de la aplicacin de principios mgicos, de la accin de potencias msticas.
Para la mentalidad prelgica si se viola el tab [3] una determinada desgracia ha
de ocurrir; inversamente, si una desgracia se produce, es porque el tab ha SIDO
violado.

La nocin primitiva supone que el castigo por la violacin del tab se

produceAUTOMTICAMENTE : El tab se venga a s mismo. Ms tarde, se atribuye a la
accin de fuerzas demonacas. Luego los reyes y los sacerdotes se apropian del temor
que los tabes generan para usarlos como modo de conseguir sus fines.

b. Se caracteriza aquella sociedad porque no hay individualidad: el individuo no

existe como tal sino como integrante de una tribu. Esto indica que la venganza
individual y privada no es el origen de la actividad represiva, sino que lo constituye la
reaccin del grupo.

c. La

imputacin

se

da

en

forma

aberrante.

No

corresponde

la

realidad NATURAL de la produccin de los sucesos. De all tambin el "animismo

mgico.

d. La relacin punitoria es estrictamente objetiva; es decir, no fundada en la

culpabilidad. La responsabilidad no es siempre individual y ni siquiera exclusivamente
humana.
Las formas de venganza se parecan ms a guerras que a actos individuales. La
venganza de la sangre era una necesidad MGICA , para aplacar el alma del
asesinado. La venganza era una obligacin religiosa y sagrada.
Para evitar este estado de enemistad permanente, consecuencia caracterstica
del crimen, la venganza de la sangre fue sustituida por la privacin o expulsin de la
paz. Esta se daba cuando el poder colectivo RETIRABA

su proteccin al individuo,

expulsndolo. As su situacin equivala a la esclavitud o a la muerte segura.[4]

e. En

el

camino

hacia

la

individualizacin

de

la

pena [5] otra

caracterstica era el talin, que aparece mencionado en la ley MOSAICA

Cdigo de Hammurabi.[6]

institucin
y en el

El principio que informa la ley del talin es el de proporcin entre el

dao CAUSADO

y el castigo que se impone al culpable, y tiende a evitar reacciones

indeterminadas de los damnificados. Supuso un notable avance en el sometimiento de

la venganza privada o la reaccin social a ciertos lmites de proporcionalidad ("ojo por
ojo, diente por diente") que antes no eran respetados.

f. La composicin (Wergeld, precio del hombre, Busse para los delitos menores,
de los germanos) es la suma que se abona al ofendido o a su familia y el Fredo (Fredus
o Friedeusgeld, DINERO

de la paz) la que percibe la autoridad como contraprestacin

de sus servicios tendientes a asegurar el orden y la efectividad de las composiciones.

Se satisfaca en moneda, moneda, efectos, trabajo o entregndose personalmente.[7]

g. Ms adelante en los distintos pueblos se fue acentuando la tendencia hacia la

pena pblica: Se fue produciendo una evolucin paulatina en favor del poder del
Estado, de manera que fuese quien determinase y aplicase LAS PENAS . Las sanciones
ms frecuentes fueron: Colocar al infractor fuera de la ley (como ocurri con la interdiccin del agua y del fuego), la esclavitud, la confiscacin de los bienes, la muerte
civil y la pena de muerte.
2. Edad Antigua
a. Antiguo ORIENTE : Las disposiciones penales formaban parte de los libros
sagrados[8]. Sus caractersticas comunes eran los autoritarismos teocrtico y poltico.
En CHINA

rigi el Libro de las Cinco Penas, entre las que se encontraban las de

cortar las piernas al ladrn, cegar, torturar, etc.

En Asiria encontramos el Cdigo de Hammurabi (Babilonia 2250 a.C.), que no
contiene preceptos sagrados o religiosos, pero s consagra el uso del talin.
De la India es el Cdigo de Man (siglo XIII o XII a.C.) el ms perfecto que nos
ha legado el Antiguo Oriente. Obedece al principio de divisin de la sociedad en castas;
desconoce el talin. El castigo tiene por objeto la purificacin.

El

Derecho

hebreo

(fundamentalmente

est

en

delineado

Exodo,

caractersticas PRINCIPALES

por

las

Levtico

referencias
y

del

Pentateuco

Deuteronomio).

Sus

consisten en la igualdad ante la ley y en la suavizacin

de las penas. No obstante la venganza personal era un derecho y la de la sangre un

deber.
Existi una tendencia a abolir la pena capital, que de todas maneras se
ejecutaba mediante el suplicio del fuego o por medio de lapidacin.

3. Derecho griego
Las versiones de las tragedias griegas que han llegado hasta nuestros das nos
revelan las caractersticas fundamentales de las costumbres penales en la Grecia
antigua:
a.

Reduccin del poder poltico con bases teocrticas al

poder humano.

b.

Gradual elevacin del INDI viduo a la autoconciencia de

su valor personal.

c.

Cambio de la responsabilidad colectiva de los los primitivosPUEBLOS

griegos a la responsabilidad indiviDUAL

existente en

la poca clsica.
Las

ideas

de

los

filsofos,

polticos

legisladores [9] tuvieron

influencia, AS como las caractersticas especiales de sus ciudades-estado.

4. Derecho penal ROMANO
a.

Los primeros TIEMPOS

estuvieron signados por costumbres

semejantes a la de otros pueblos en igual estado de evolucin:

venganza privada obligatoria, y

potestad ilimitada del pater familiae.

mucha

En la Ley de las XII Tablas se contemplaban el talin y la composicin, as

comoLAS PENAS

de muerte (suplicium) y la de multa (damnum[10]).

b. En el perodo de la Monarqua se va afirmando el principio de la venganza

pblica.

c. Durante la Repblica se acenta la prdida del carcter expiatorio de las

sanciones penales. En el perodo clsico la pena procura tener un efecto intimidatorio
para que obre como prevencin GENERAL . La pena de muerte tiende a abolirse,
aunque se reimplantar durante el Imperio.

d. Durante los ltimos tiempos de existencia del Imperio ROMANO

estaban

vigentes para la materia penal los Libros 47 y 48 del Digesto, que fueron llamados
expresivamente libri terribiles.

e. Los delitos se agrupan en dos CONCEPTOS

1)

los

que

atentan CONTRA

comunidad (perduellio
2)

criminales:
los

intereses

de

la

), y

[11]

los que afectaban los derechos de los individuos

(parricidium).

Perduellio: Es la guerra mala y perversa, la guerra CONTRA

la patria. Este es

el punto de partida para el desenvolvimiento posterior de la idea del delito poltico.

Parricidium: que es el "homicidio de los allegados", segn Mommsen, y consiste
en la muerte violenta dada por los descendientes del mismo tronco. Con este concepto
se cierra el gran grupo de los -despus llamados- delitos comunes.

f. En ROMA

se manifiesta la oposicin entre crimina publica y delicta privata.

h. Por intermedio de las quastiones crimina extraordinaria (siglo II d.C.) se deja

de lado la invariable pena ordinaria por una adaptada segn medida de la propia
importancia de los casos concretos.
Desde ese momento se echa de menos la claridad y precisin en la determinacin del concepto de delito y cuanto ms se aproxima la poca del fin del apogeo de
Roma, tanto mayor es la influencia de esa pseudo tica, antijurdica, arbitraria y sin
freno, que carateriza la decadencia posterior del Imperio.

i. Influencia de la filosofa romana en MODERNOS

desarrollos del Derecho

Penal. Ej.: La eliminacin de los incorregibles es una consecuencia legtima de la

doctrina estoica, y el origen de la doctrina moderna de la eliminacin de los delincuentes defendida con argumentos biolgicos.

5. Edad Media
a. Derecho Penal Germnico: la importancia PRINCIPAL

de las disposiciones

penales del derecho popular en los pases germnicos, estriba en el establecimiento

preciso de los rescates, as como en la reglamentacin firme del sistema de la
composicin.

[12]

El ordenamiento ms importante del Derecho Penal germnico posterior es la

Carolina[13] (promulgada en 1532 por la Dieta de Ratisbona) y llamada as porque lo fue
durante el reinado de Carlos V de Alemania, que fue tambin Carlos I como Rey de
Espaa y pone todo su empeo en la reglamentacin de los procedimientos penales.
Sin embargo, el derecho material estaba relegado a un papel secundario.
FIGURAN

determinados los delitos en particular de modo ms preciso que en la

poca precedente. Tambin contiene conceptos generales como los de tentativa,

legtima defensa, imprudencia temeraria y otros.

Entre lo destacable de la Carolina se encuentran los siguientes aspectos:

I. Relega el sistema composicional y privado, asignando carcter estatal a la
actividad punitiva.
II. Le da certeza al derecho.
III. Quiebra la objetividad del derecho germnico introduciendo la consideracin
de factores subjetivos, como la admisin de la culpabilidad y la separada previsin de
la tentativa.
IV. El sistema procesal era inquisitivo.
La Carolina ha venido ser por su propio mrito, el fundamento sobre el cual se
apoy el derecho penal aleman comn durante las tres centurias siguientes, como que
fue el primero y nico Derecho Penal del Reich hasta 1870.

b.

Derecho Penal Espaol: Se recuerdan numerosos ordenamientos:

el Cdigo de Eurico (466-484), la Lex Romana Visigothorum o Breviario de Alarico

(500), el Fuero Juzgo o Libro de los Jueces: su valor es de haber ORGANIZADO

al

poder penal como funcin pblica.

En el delito se destaca el ELEMENTO

intencional: se distingue de la culpa que

tiene una pena menor y casi siempe pecuniaria. Se reconoce el caso fortuito y la
tentativa, como delito grave. El fin de las penas es la prevencin general o sea la
intimidacin.
Las Partidas (1526) constituyen la recepcin en Espaa del Derecho Penal
romano y del CANNICO , en los que se INSPIRAN .

c. Derecho Penal Cannico: en este perodo la Iglesia tiene un enorme poder,

espiritual y temporal, como que juzga a los autores de un GAMA

muy amplia de

delitos. Sin embargo no ejecuta la pena de muerte, dejando esa tarea en manos del

Estado. Esta es una reafirmacin de la naturaleza pblica del derecho penal, no

obstante las complejas relaciones existentes entre la Iglesia y el Estado.
El

derecho

penal

paraTRANSFORMARSE

cannico

comienza

siendo

derecho

disciplinario

luego en Derecho Pblico.

La Jurisdiccin eclesastica se daba:

a.
b.

Por razones de fuero personal,

Por razones de materia: delicta mere eclesistica y delicta mixta.

Son algunas de las caractersticas de este perodo:

I. La represin cannica se ejerce en nombre de la divinidad.
II. Existe confusin entre delito y pecado.
III. La RESPONSABILIDAD

penal es predominantemente subjetiva.

IV. Se consagra la Tregua de Dios. AS

la fuerza pblica no se puede ejercer en

los lugares sagrados[14].

V. La Iglesia no ejecutaba la pena de muerte (Ecclesia non sitit sanginem)
VI. Se abre camino la idea de que todos son iguales ante Dios.

6. Glosadores y Postglosadores.
Se denomin AS

a un grupo de pensadores que hicieron renacer el inters por

el estudio del Derecho ROMANO

a partir de la fuente Justiniana. As se distingue una

serie de jesutas que vivieron entre 1100 a 1250 (perodo de los Glosadores) y entre
esta ltima fecha y 1450 (Post Glosadores) los cuales, junto al conocimiento de los
derechos locales, realizaban el comentario

[15]

del derecho ROMANO , el que muchas

veces haba sufrido modificaciones derivadas del derecho cannico o del local.

Son los Glosadores los que prepararon el camino del renacimiento del derecho
romano y el de la Recepcin[16], pues los que hubieron de legislar despus para
Alemania APRENDIERON

en Italia el Derecho Romano merced a la obra de los Post

Glosadores.
Entre los ms RECORDADOS
Sassiferrato,

Baldo

de

Perugia

estn Alberto de Gandino (1310), Bartolo de

(1356)

Julio

Claro

(1525-1575,

Liber

Quintus

Sententiarum Receptarum); Prspero Farinaccio (1618, Praxis et Theorica Criminalis);

Alfonso de Castro (1495-1558); Diego Covarrubias (1512).
A partir del siglo XVI quienes realizaban este tipo de LABOR

fueron llamados

Prcticos[17].

7. Edad Moderna y Contempornea.

Se caracteriza por la preeminencia de la razn.
a. Descartes (1596-1650): es un ejemplo. Fue el filsofo de la duda inteligente,
que utiliz la lgica exploradora.
El mtodo cartesiano es IMAGEN

del empleado en matemticas (el nico que carece

de incertidumbres y errores), integrando recprocamente experiencia y deduccin y

limitando la investigacin a los objetos de que tenemos conocimiento verdaderamente
cierto y sin gnero de duda.
Aunque para Descartes el principio de la certeza est implcito en la duda misma. Toma
como base de su filosofa el principio cogito ergo sum (pienso, luego existo), que
expresa la certeza existencial de la sustancia pensante.

b. Hugo Grocio: (De jure belli ac pacis, aparecido en 1625) Con l empieza a
manifestarse lo que luego se denomin: "El humanismo".

Este autor reproduce y enaltece la lucha en favor del Derecho Penal pblico
desarrollando la primera teora independiente del Derecho Penal. Impulsa el progreso
de nuestra DISCIPLINA

puesto que, abandonando las tradiciones romanas, la funda-

menta en la naturaleza racional humana.

Lleva el Derecho NATURAL

al rango de ciencia autnoma. Para l es contractual

el proceso del derecho penal: as el que comete un delito se obliga a sufrir una pena,
que es la consecuencia de l.
Hobbes, Spinoza y Locke ratifican que el fin de la pena no puede ser otro que la
correccin o eliminacin de los delincuentes y la intimidacin de los ciudadanos,
arribando al concepto de la pena como retribucin jurdica por mandato divino.

c. Thomas Hobbes (1588/1679): public en 1651 su famoso Leviatan.

Alguna de sus ideas son las siguientes:

La naturaleza ha hecho a los hombres iguales en las facultades de la mente y del

cuerpo. Pero esta igualdad no ordena al bien: si dos hombres cualesquiera desean
la misma COSA QUE , sin embargo, los dos a la vez no pueden gozar, se vuelven
enemigos y en el camino de sus propios fines buscan destruirse o someterse.

El nico camino ante el caos resultante, consiste en la sumisin a un prncipe; un

contrato social cuya base ha sido la maldad humana y que resulta en la atribucin
de poderes omnmodos al gobernante DESIGNADO

en dicho contrato.

Los sbditos no deben desobedecer porque ello hara peligrar la seguridad.

La resistencia resulta legtima si el soberano atenta CONTRA

la vida de sus

sbditos, si no los protege o no puede protegerlos.

De las enseanzas de Hobbes se deduce la naturaleza sancionatoria del Derecho
Penal. Adems identifica a quin se dirigen las leyes: a los encargados de su ejecucin.
Reafirma el carcter pblico de nuestra disciplina porque, dice, en la mayora de los
delitos hay una lesin no slo CONTRA
comunidad.

la persona particular sino contra toda la

Hay en su obra un esbozo del principio de legalidad; por lo menos en su primera

parte, porque para l no hay delito (nullum crimen) sin ley, aunque no agrega la
segunda parte: que tampoco debe haber pena sin ley (nulla pena). Dice: "Ninguna ley
dictada despus de la comisin de un hecho, puede CONVERTIRLO

en delito".

Segn Hobbes todo delito es pecado, pero no todo pecado delito. "Respecto de
las intenciones, que no se exteriorizan por un hecho, no da lugar a acusacin
humana"[18].
Enuncia una Teora de la pena: los sbditos abandonaron sus poderes reforzando
los del soberano para que pudiera usarlos en la preservacin de todos. Los fines de la
pena son la correccin del delincuente y la intimidacin de los dems.

d. John Locke, que vivi entre 1632 y 1704 expuso la doctrina emprica propia
de la filosofa inglesa de su poca. Neg que existiesen ideas nicas, categoras del
pensamiento y principios morales ABSOLUTOS . Segn l la mente es una tabla rasa
en la que se van inscribiendo las ideas.

En el estado de naturaleza cada uno

posee sobre sus semejantes un poder no absoluto ni arbitrario, sino guiado por la
razn. De all surgen dos clases de derechos frente al violador de la ley: el de exigir la
reparacin del mal sufrido y el de suprimir el delito e impedir que se cometan otros,
constituyendo esto ltimo, al establecerse el poder civil, el verdadero y propio derecho
de castigar.
En RELACIN CON

sus ideas sobre la responsabilidad, nos seala que nadie

puede ser considerado responsable de las acciones de que no tenga conciencia, por lo
tanto todo acto de justicia supone una investigacin preliminar dirigida a conocer
aquello de lo que el sujeto sea realmente consciente.

e. Constituyen antecedentes de las modernas crceles las casas de detencin

creadas en Holanda en el siglo XVI.

f. El siglo XVII PRESENTA

un cuadro sombro, caracterizado por:

la crueldad de LAS PENAS ,

el uso de las torturas (questiones),

el empleo de la mutilacin COMO

la caza de "brujas",

el acudir a la analoga,

la existencia de prisiones en las que slo se puede esperar la muerte,

la incertidumbre y confusin de las leyes, la variedad en su interpretacin y el

pena,

desprecio por los derechos humanos.

g. Como reaccin a este estado de cosas van apareciendo las obras de

distintos AUTORES

[19]

En Francia publican una "Enciclopedia", mientras que el Iluminismo en Alemania

es Aufklrung. Sobre ste escribi Francisco Laplaza que fue, al menos, tan liberal
como la Enciclopedia. Por ello el edificio liberal debe a Alemania tanto como a Francia.
Jimnez de Asa ensea que: Las construcciones liberales han de proclamar su
descendencia de la filosofa IDEALISTA

alemana y han de reconocer la paternidad de

Kant y de sus sucesores. As se debe a los alemanes el Derecho Penal ms perfecto, el

que con la tipicidad y antijuricidad objetiva establece las mejores garantas de los
derechos individuales.

h. La reforma penal se va manifestando lentamente: Por influjo de las nuevas

ideas, Federico El GRANDE en 1740 suprime la tortura y ordena la reforma penal en
Prusia.

i. Montesquieu (1689-1755): Insiste en la necesidad de aminorar LAS PENAS

establecer una justa relacin entre delito y pena. Si bien no establece un verdadero
sistema, sus ideas son acertadas y constituyen una anticipacin de estudios futuros.
Soosteniendo, por ej.: "En un estado las penas ms o menos crueles no hacen que se
obedezcan ms a las leyes. En LOS

pases en que los castigos son moderados se les

teme como en aquellos en que son tirnicos o espantosos".

j. Voltaire (1694-1778): se ocup de los temas penales a raz de un error

judicial que ilumin los ojos de Beccara dos aos ms tarde. En 1762 en Toulouse era
condenado injustamente a la rueda el comerciante hugonote Juan Calas por supuesto
filicidio. Voltaire, ya viejo, escribi Defensa de los oprimidos, panfleto CONTRA

los

tribunales franceses a los que acusaba de homicidio judicial[20].

k. Rousseau (1712-1178): gan el premio del concurso instituido por la

Academia de Dijon en 1749 sobre el tema: "Si el establecimiento de las ciencias y de
las artes ha contribuido a purificar las costumbres". Su tesis llam la atencin por su
originalidad, pues en lugar de contestar afirmativamente demostr lo contrario a la
proposicin y los defectos que tena la sociedad de su poca.

l. Csar Beccara Bonesana: Marqus de Beccara, naci en Miln en 1738 y

muri en 1794. A los 25 aos escribe su libro Dei delitti e della pena que se publica
en 1764[21].
El opsculo de Beccara est determinado por la necesidad de criticar la
prcticaCRIMINAL

imperante. Sostiene que la justicia penal no tiene nada que ver con

la de Dios. Ella encuentra su fundamento en la utilidad comn, en el inters general,

en el bienestar del mayor nmero, limitado, completado con la ley moral.
El rigor de la pena de nada sirve si no est acompaado por la certidumbre del
castigo. AS

propugna la abolicin de los suplicios y de la pena de muerte, salvo en

pocas de perturbaciones polticas.

De sus ideas puede extraerse el llamado principio de legalidad: slo las leyes
pueden decretar LAS PENAS

sobre los delitos; y esta autoridad no puede residir ms

que en el legislador, que representa a toda la sociedad unida por un contrato social.
La difusin de sus ideas fue asombrosa. Pocos libros han alcanzado un xito tan
rpido, tan difundido y tan duradero, como lo logr De los delitos y de LAS PENAS .
Adems, sus ideas influyeron en la reforma de muchos cdigos penales de su
tiempo.
No todos fueron XITOS : en el mismo Miln el problema de la supresin de la
pena de muerte no se suscit hasta 1792 y entonces aunque Beccara y otros juristas
abogaron por su abolicin, no lo consiguieron.
El derecho penal de la poca parta de un fondo comn ROMANO . Se
caracterizaba por el exceso de leyes penales. Los monarcas deseaban hacerse
obedecer a travs de la amenaza de penas rigurosas. Subsistieron los delitos
religiosos. El procedimiento era inquisitorial, el delincuente era un pecador, la confesin
era la reina de las pruebas, y se consegua mediante la tortura.
Exista gran margen de la discrecionalidad de los jueces al aplicar la ley penal.
El SECRETO

del proceso los haca terribles porque sus numerosos desmanes

permanecan en las sombras. Los textos legales no establecan LAS PENAS , los jueces
las imponan a discrecin. Los delitos no estaban tipificados y era admisible la analoga.
Las leyes eran oscuras. Las sentencias carecan de fundamentos de hechos y de
derecho.
Las penas eran crueles: consistan en mutilar o ejecutar en forma cruel la pena
de muerte.
Ante aquella realidad histrica, los principios propuestos por Beccara fueron:
1.

Racionalidad: elimina el culto al derecho romano y a la erudicin doctrinaria,

2.

Legalidad: leyes claras, sencillas, eliminacin del arbitrio judicial,

3.

Justicia penal pblica: eliminacin de la tortura,

4.

Igualdad,

5.

La medida de la pena debe ser el dao,

6.

Penas suaves y justas,

7.

No el castigo sino la intimidacin,

8.

Proporcionalidad: en LOS

9.

Suprecin de la pena de muerte,

10. Es preferible prevenir QUE

delitos y penas,

penar.

En el prlogo de las sucesivas ediciones de su obra, Beccara se defiende de las

acusaciones de que sus teoras son revolucionarias y atentan CONTRA

el rgimen

poltico de la poca.

ll. LOS

revulocionarios franceses: se preocuparon por el sistema penal.

A la Revolucin Francesa se le deben:

la redaccin de los derechos del hombre y el ciudadano (26 de agosto de 1789),

los cdigos penales de 1791, 1795 y 1810.

la inclusin en las Constituciones del principio de LEGALIDAD

Pto. 2:

y el de igualdad.

La denominada ESCUELA CLSICA y sus predecesores

1. La llamada Escuela Clsica.

ANTECEDENTES FILOSFICOS: Muchos pensadores se ocuparon en analizar el

fundamento y el fin de la pena, los cuales elaboraron distintas teoras. Ahora,

ocupmosnos de dos filsofos que tuvieron mucha influencia COMO

expositores de

ideas sistemticas sobre el tema:

a. Kant: enunci el siguiente imperativo categrico: "Obra slo segn una mxima tal
que puedas querer al mismo tiempo que se torne ley UNIVER sal". De ello dedujo:
Nunca debe tratarse nadie como simple medio, sino como fin en s mismo.
Para Kant la pena no puede ser inmoral; es decir no puede tomar al hombre
como medio. Ni siquiera acepta que sea un medio para mejorar al propio delincuente.
De all que conciba a la pena como un fin en s, derivada de la simple violacin del
deber jurdico. Ella debe ser la devolucin de la misma cantidad de dolor que el
injustamente CAUSADO .
b. Hegel: lo nico INFINITO

es la razn.

Entenda que el espritu es una fuerza que pasa por tres estados: El subjetivo en
el que el hombre logra su libertad como autoconciencia (conciencia de s mismo). El
estado objetivo, en que el hombre autoconciente (libre) se RELACIONA CON

otros

hombres autoconcientes (libres). Y como sntesis una faz absoluta en que el espritu se
eleva sobre el mundo.
En el pensamiento de Hegel el hombre desaparece, porque avanzando
dialcticamente el hombre -espritu subjetivo- se pierde en el espritu objetivo y
termina disuelto en la historia, elevndose hasta el espritu absoluto.
Esta anulacin del hombre en la historia hizo que el pensamiento de Hegel le
fuera til al Estado prusiano, puesto que favoreca su racionalismo imperialista, tendiente a favorecer y procurar la unidad alemana.
Afirm que la razn es una fuerza creadora que todo lo impulsa y que en
definitiva es lo nico que es: todo lo racional es real y todo lo real es racional.
Enuncia de esta forma su Teora de la pena: el delito es la negacin del derecho;
la pena es la negacin del delito o sea la afirmacin del derecho. Ello conforme al
principio de que la negacin de la negacin es la afirmacin.

CARACTERES: Los puntos de contacto entre los penalistas clsicos (que en

realidad no formaron una verdadera escuela[22]) radican en la adhesin a la doctrina del
derecho NATURAL

y en el empleo del mtodo deductivo (y especulativo).

La Escuela Clsica procura que se fije el lmite adecuado al derecho de castigar

por parte del Estado y por ello es contraria a la crueldad innecesaria de LAS PENAS .
Es firme defensora de los derechos individuales tanto en lo que hace al derecho de
fondo, a las reglas del proceso penal y al modo de la aplicacin las penas.
Para los clsicos el delito no es un ente de hecho sino un ente jurdico; esto es:
una relacin contradictoria entre el hacer del hombre y la norma.
El Derecho Penal tiene un fin de tutela [23]. La pena es un medio de tutela jurdica
que tiende al reestablecimiento del orden pblico alterado por el delito y tiene el
carcter de un mal, equivalente al que el delincuente ha causado. Su lmite lo da la
equidad, ya que no debe ir ms all de las necesidades tutelares para no ser abusiva;
en consecuencia la pena debe ser proporcionada al delito. Cierta y conocida, segura y
justa.
La responsabilidad se sustenta en el libre albedro y en la imputabilidad moral. El
hombre tiene libertad moral para decidirse en la eleccin del bien o del mal; que tal es
la reaccin producto del libre albedro. Si se decide por lo ltimo debe ser castigado.
ETAPAS: Se distinguen tres etapas:
1)

la filosfica (Romagnosi y Carmignani),

2)

la matemtica (Camara y Pessina), y

3)

la legal (Luis Lucchini, que tiene su expresin en el Cdigo Italiano de 1889).

2. Los teorizadores de la prevencin general[24].

a. Feuerbach (1775-1833): Su concepcin puede resumirse as: Siendo el fin del
Estado constituir y mantener el orden en base a la vigencia del derecho, se impone
evitar por todos los medios posibles las transgresiones a l. La amenaza de pena y la

seguridad de su cumplimiento, que en nada limitan la libertad jurdica, persiguen

vencer los intentos de ataque a la ley, mediante la coaccin psquica e interna que
ejerce en los hombres.
Piensa Feuerbach que las infracciones son cometidas a impulso del deseo de
proporcionarse un placer y que dicho impulso puede ser contenido si el sujeto sabe que
a su accin va a seguir un mal que es la pena.

b. Romagnosi: (Naci el 11 de diciembre de 1761 en Salso Maggiore, Italia.)

Fue consultor del Ministro de Justicia y profesor de Derecho Civil a la Universidad
de Pava y de alta legislacin en Miln. Public "Principios fundamentales de derecho
administrativo" y "Primer asunto de la ciencia del derecho natural". Su situacin
personal sufri cambios a raz de la derrota napolenica, aunque continu viviendo en
Miln. En 1821 fue llevado preso a Venecia como reo de delitos contra el Estado.
Escribi sobre Filosofa, derecho, estadstica, poltica, matemticas e historia.
Su obra ms recordada es Gnesis del Derecho Penal, aparecida en 1791 y
cuyo contenido se puede resumir de esta forma:
1. Investiga sobre la existencia y el origen del derecho de castigar.
2. Parte del estado de independencia natural y del derecho que existe para
matar al injusto agresor en el estado de naturaleza. Explica cmo ese derecho se
traslada al grupo cuando ste se organiza.
3. El derecho penal es nicamente derecho de defensa. El derecho de castigar
pertenece solidariamente a toda la sociedad.
4. Hay que compensar la accin de las fuerzas impelentes al delito por medio de
las repelentes de la pena.
5. Admite los castigos corporales para los ladronzuelos. Corresponde hacerles
asociar una idea dolorosa al acto que cometieron. Llevados por la calle y azotarlos por
el verdugo.

6. Examina si las penas deben ser iguales para todos. Afirma que no deben
hacerse diferencias entre ricos y pobres. Se debe mantener una perfecta igualdad,
tanto en las penas pecuniarias como en las infamantes.
8. La pena justa es slo aqulla que siendo impuesta por la verdadera autoridad
pblica para castigar la violacin imputable de un deber social perfecto, resulta en la
prctica la ms conveniente a la incolumidad social.
9. Es necesaria la armona del sistema penal con todo el sistema de la legislacin
y de la administracin de una sociedad verdaderamente civil. Esa armona es necesaria
para la prevencin y para el castigo.
10. No analiza una legislacin particular; para todas rige el imperio de la razn.
En resumen: Para Romagnosi el Derecho penal es derecho de defensa. La
sociedad tiene el derecho de hacer suceder la pena al delito como medio necesario
para la conservacin del individuo y del estado gregario en que se encuentra.
La venganza no puede ser el fundamento de la pena, que as sera tan injusta
como el delito que se pretende vindicar.
La pena acta as psicolgicamente contrarrestando el impulso criminal: para
que respondan a la intimidacin tienen que ser imputables[25].

c. Bentham (1748-1832). Segn sus ideas el objetivo de la legislacin es la

utilidad general. La utilidad pblica es definida por Bentham como la suma de las
felicidades individuales.
El criterio para determinar qu acciones deben considerarse delictivas lo
establece midiendo la cantidad de placer que un acto PRODUCE

a su autor y la

cantidad de dolor que del mismo acto se derive para la parte lesionada. Al placer que
al posible delincuente le proporcionar el delito el Estado debe oponerle el displacer
que es anticipado por la amenaza que representa la pena.
Bentham justificaba la pena por su "utilidad mayor o menor, o mejor dicho por
su necesidad" afirmando que "la prevencin general es el fin PRINCIPAL

de las penas

y tambin su razn justificativa", segn lo expuso en Teora de las penas y de las

recompensas, incluida en sus Obras. En otro lugar dice que "el fin principal de las
penas es prevenir delitos semejantes".
Rodolfo Pessagno y Humberto Bernardi recuerdan a Bentham como creador del
Panptico, un sistema radial en la arquitectura de las prisiones, de manera que desde
un punto CENTRAL

se podan vigilar todas las celdas.

Bentham asignaba a la pena de prisin un doble objeto: de la reparacin y la

intimidacin, por una parte; de la correccin y la reforma por la otra.
Su obra ms importante es el Tratado de Legislacin Penal y Civil.
obstante sus esfuerzos no lleg Bentham a las GRANDES

No

masas populares, como

ocurri con Howard, quien fue ledo y conocido como hombre de notable genialidad en
cuanto a la reforma del sistema penitenciario, lo mismo que ocurri con la obra de
Beccara, que adquiri una importante difusin para su tiempo.

3. La Escuela ontolgica.
a. Giovanni Carmignani (1768-1847). Elabor la doctrina del delito como ente
jurdico. Dentro de la amplia acepcin de quines fueron los autores "clsicos" la
corriente ontolgica, que desarroll despus Carrara, es llamada as porque trata de
penetrar en la esencia de las instituciones penales.
As enuncia una teora ontolgica de las fuerzas y medidas (del delito y de la
pena), tratando de establecer la cualidad, la cantidad y el GRADO

de los delitos.

b. Francisco Carrara: (1805-1888)[26]. Estudi en el Liceo Universitario de Lucca.

No

fue

discpulo

directo

de

Carmignani;

Cayetano

Pieri fue

su

maestro

en

Derecho CRIMINAL . Complet sus estudios con el abogado Vicente Giannini en

Florencia.
Carrara ejerci la abogaca. Fue diputado y senador. Sin embargo dijo a
propsito de la teora de los delitos polticos, que su caracterizacin es un esfuerzo
intil puesto que "la tela jurdica ser rota siempre por la espada o el can".

En la Introduccin al PROGRAMA

de derecho criminal, su obra cumbre,

escribe esta dedicatoria: "A mis alumnos: Al componer este libro -dispuesto segn el
orden eminentemente lgico que traz Carmignani, nuestro gran maestro- no busqu
gloria para m, sino utilidad para vosotros; me propuse recoger, no crear; no intent
decir cosas nuevas, sino verdaderas; no me preocup por las formas brillantes, sino
por la claridad. Si mi trabajo puede facilitaros el estudio de las disciplinas criminales,
habr logrado mi intento. Dios de salud y amor a la ciencia. Pisa, 10 de diciembre de
1859".
En Actualidad del pensamiento de Carrara, Tern Lomas distingue algunos
aspectos de la obra:
1.

Parte del derecho NATURAL .

2.

Fundamenta la RESPONSABILIDAD

3.

El delito es un ente jurdico.

4.

La accin es el acto externo del hombre (slo l puede ser sujeto activo).

5.

Seala ELEMENTOS

criminal en el libre albedro[27].

subjetivos de las figuras delictivas, por lo que puede

ser considerado un adelantado en el esbozo de la teora de la tipicidad, en

cuanto clasifica tan perfectamente los delitos. As ensea: para pasar de la
fornicacin al adulterio es necesaria la conciencia de estar violando el tlamo
nupcial.
6.

Desarrolla perfectamente las CAUSAS

de justificacin: el fundamento

jurdico de la desincriminacin no es la colisin de deberes o la perturbacin

del nimo; es la cesacin del derecho de castigar por parte de la sociedad y
ello tiene carcter objetivo.
7.

Respecto de la inimputabilidad: a) no la tienen los menores de 12 aos; b)

acepta

el

transtorno

mental

transitorio;

c)

admite

la

imputabilidad

disminuda.
8.

Cuando examina el ELEMENTO

preterintencin.

Culpabilidad estudia la ebriedad y la

9.

Construye los institutos de la autora, de la participacin y de la tentativa.

10. El delincuente es un sujeto de derechos. Se lo debe tratar como a un ser

dotado de derechos.
11. El fin primario de la pena es el restablecimiento del orden externo de la
sociedad, pero ello no niega la existencia de fines secundarios como la
enmienda, la intimidacin o la justicia.
12. Analiza la teora del contrato social criticando a Rouseau y a Hobbes. El
hombre est destinado a la vida social. La ley jurdica es congnita al
hombre, pero no es perfectamente respetada.
13. El gobierno debe limitarse a mantener la justicia. Rechaza que la soberana
resida en el rey o en el pueblo: El nico soberano es el derecho.
Para Carrara el Derecho penal tiene reglas absolutas, por lo que critica al
utilitalismo y al positivismo criminolgico.
El mismo Carrara dice que la corriente penal que propicia es ontolgica, porque
es doctrina de esencias. Tambin la denomina como matemtica, porque aspira a
establecer relaciones de ese orden, como que el delito es, segn Carrara, una "disonancia armnica". Disonancia porque no concuerda con los mandatos legales y
armnica porque hace jugar los
mecanismos que tienden al restablecimiento del orden jurdico alterado.
Fue el creador de la: Teora de las fuerzas.
c. Pessina (1828-1917). Representa las postrimeras del pensamiento clsico en
sus obras: Elementos de Derecho penal y Enciclopedia del Derecho penal italinano,
publicada en 1904.
Considera al Derecho Penal como un organismo viviente en plena evolucin e
integrado por dos elementos capitales: el delito y la pena. Define al delito como "el
hecho humano contrario al derecho, prohibido bajo la amenaza de un sufrimiento que
se considera necesario para la afirmacin del derecho". Y caracteriza la pena como "el

sufrimiento que el legislador estatuye para castigar al autor del delito, como acto
contrario al derecho". Agrega que es una retribucin jurdica, no una retribucin moral.
Pessina puede considerarse como uno de los que prolongaron el advenimiento de
la Escuela Positiva, desde que en 1878, en el Congreso Penitenciario de Estocolmo,
llamaba la atencin a sus colegas sobre la necesidad de considerar las condiciones
subjetivas del autor del hecho, an cuando no estimase que tal estudio fuera decisivo.
Cuando muri Carrara fue el adalid de la Escuela Clsica y tras l se esfum el
largo predicamento de esta posicin doctrinaria, segn explican Pessagno y Bernardi.

Pto. 3:

El POSITIVISMO BIOLOGISTA y sus manifestaciones.

PRINCIPALES

a. Origen, CAUSA

expositores.

y fundamentos de la Escuela Positiva. Dieron

nacimiento a esta Escuela LOS

a.

siguientes hechos y circunstancias:

La ineficacia del sistema penal.

b.

La difusin de la doctrina positivista de Comte.

c.

La realizacin de estudios sociales.

d.

El nacimiento de ideologas polticas QUE

criticaron al liberalismo.

Sus presupuestos filosficos fueron:

a.
b.

La mutabilidad del derecho.

El determinismo, con su consecuencia, la necesidad de la DEFENSA
por la temibilidad del delincuente.

social

c.

La demostracin de que hay CAUSAS

que inciden en la criminalidad:

antropolgicas, fsicas y sociales.

Produjo las siguientes consecuencias:

a.

El uso de un mtodo distinto: el experimental[28].

b.

Consider el delito como fenmeno NATURAL , no como ente jurdico.

c.

Le asign distinto carcter a las sanciones, introduciendo las medidas de

seguridad.

Tom como antecedentes ideas de ROBERTO

Ardig, Darwin, Comte, etc. y

hasta dijo fundarse en Platn y Aristteles

Fue en realidad la nica Escuela, pues tuvo maestros y discpulos y se desarroll
como una unidad, difundindose en los ms diversos universos culturales DEL MUNDO
. La denominacin Scuola Positiva se la di Ferri en 1894.

b. Lombroso: La antropologa criminal fue fundada por el verons Csar

Lombroso (1835-1909). A los quince aos escribi "Ensayos sobre la agricultura en la
antigua Roma". Estudi en la Universidad de Padua. Public "El hombre blanco y el
hombre de color". En 1855 se desempeo en la Universidad de Viena. Forma una sala
para tratar a los enfermos mentales en le HOSPITAL

de Pava. Se incorpora a su

Universidad. Escribe "Medicina legal de las alineaciones mentales", "Genio y locura", "El
hombre de genio", "Accin de los astros y meteoros sobre la mente humana".
En 1876 vi la luz el "Tratado Antropolgico Experimental del hombre
delincuente", que luego se llam "El hombre delincuente en relacin a la jurisprudencia, a la antropologa y a las DISCIPLINAS

carcelarias" y luego slo "El hombre

delincuente".
Estudi el atavismo, la degeneracin y la epilepsia.

Escribi sobre variados temas: "La mujer delincuente", "Antisemitisismo", "Los

anarquistas". "Porqu vencen los boers", "La libertad de Venecia", "El origen de la
arquitectura gtica".
RESUME

as Jimnez de Asa su vida y su obra: mdico hebreo de origen

espaol. Quiso aplicar el mtodo experimental al Estudio de la demencia y trat de

encontrar las notas diferenciales, para que fuese ms fcil el peritaje mdico para
distinguir entre el delicuente y el loco. Pero no encontr la distincin sino su parecido
en virtud de la semejanza con el loco moral.
En 1876 public El hombre delincuente, pequeo opsculo que se transforma
con el tiempo en una obra de tres tomos y un atlas.
Hacia 1878 se acerc a l Enrique Ferri y luego Garfalo. Ferri di a la escuela
positiva la tendencia sociolgica que el propio Lombroso hubo de aceptar, junto a la
predominante antropologa en el tercer volumen de la edicin de El hombre
delincuente.
Rafael Garfalo era juez y barn; es decir, perteneca a la clase atacada por el
positivismo criminolgico: ejerca la justicia que Lombroso y Ferri criticaban y ello fue
muy significativo para la posible sntesis que no se realiz.
Garfalo represent la contrarrevolucin. Por eso su sistema penal es duro y su
concepcin del delito "del delito natural", en vez de partir de los hechos, como tena
que haberlo practicado un buen positivista, se reduce del anlisis de los sentimientos.
Jimnez de Asa estima que Garfalo pudo haber logrado la sntesis con su concepcin
del delito natural y con la temibilidad, que pudo y debi ser un criterio positivo del
Derecho Penal.
Lombroso comprendi que el atavismo del delito, con la fuerza irresistible que
deriva del mismo, lo haba llevado ms all de la meta que esperaba alcanzar; pues
empezadas sus bsquedas para completar el Cdigo en vigencia, dando a los jueces y
peritos un modo para distinguir los responsables de los no responsables, acababa de
ponerlos en terrible aprieto, pues concluye indiferencindolos. Medita cmo la sociedad
puede defenderse de esos irresponsables que segn el antiguo cdigo deberan ser
liberados, y que l juzga ms peligrosos que los criminales responsables.

Sobre el mismo punto Ferri dice: "Es que en realidad el factor biolgico de la
criminalidad (temperamento criminal) consiste en algo especfico que no ha sido
todava determinado, pero sin lo cual no se pueden explicar estos resultados diferentes, desproporcionados por las circunstancias exteriores en las cuales se encuentran a
menudo los individuos de cualquier clase social sealados por ciertos estigmas de
anomala orgnica o fsica"[29].
Se pueden distinguir en el positivismo una tendencia antropolgica (iniciada por
Lombroso), otra sociolgica (encabezada por Ferri) y una moderna concepcin
dinmica biolgico-criminal que en una ltima instancia constituir como ciencia de
sntesis, la Criminologa.

c. Ferri: Enrique Ferri naci en Mantova en 1856 y muri en Roma en 1929.

Fue el creador de la Sociologa Criminal. Entre sus obras principales citamos:
"Negacin del libre albedro y la teora de la imputabilidad, "Estudios sobre la
criminalidad en Francia entre 1825 y 1878"; "Nuevos horizontes del derecho y del
procedimiento penal", obra que luego pas a llamarse Sociologa Criminal, "Los
delincuentes en el arte", "Principios de Derecho Criminal", "Homicidio y Suicidio".
Fue un brillante orador, ardoroso polemista, poltico, periodista, socilogo,
profesor de la Universidad de Roma, abogado. Sus maestros fueron Ardig y Pietro
Ellero (en Bolonia). Di nuevos enfoques a las investigaciones de Lombroso y fue un
admirador de Carrara, cuyas ideas sin embargo combati.
Sus aportes ms destacables pueden sintetizarse as:
1.

Descubri que a cada face de la civilizacin corresponde un tipo de

criminalidad.

2.

Analiz los factores que conducen al delito.

3.

Habl de una ley de la saturacin criminosa segn la cual en un

determinado momento cierto tipo de delitos se hacen intolerables a la
sociedad por su repeticin y as es "como la gota que colma el vaso" y el

grupo reacciones, a partir de lo cual esa forma de criminalidad va

disminuyendo.
4.

Propuso sustitutivos penales, reglas de buen gobierno para que los

delitos no se cometan y no haya necesidad de aplicar sanciones.

5.

Clasific los delincuentes en: locos, ocasionales, habituales, pasionales.

6.

Sostuvo que el hombre est determinado a delinquir y la sociedad est

obligada a defenderse.

7.

Existe responsabilidad por el solo hecho de vivir en sociedad.

8.

Propuso

que

las

sanciones

fuesen

indeterminadas,

para

individualizarlas mejor.
9.

Se manifest contrario a la pena de muerte.

10. Propugn la formacin de colonias agrcolas con individuos que

hubiesen cometido delitos.
11. Se preocup por la situacin de la VCTIMA
la reparacin del dao QUE

y para QUE

se asegurase

se le ocasion.

d. Garfalo: (1851-1934) La temibilidad y el delito NATURAL

fueron los temas

en los que se distingui. Public los siguientes ttulos: "Un criterio positivo de la
criminalidad", "Lo que debe ser un juicio penal", "El individuo y el organismo social",
"Algunas observaciones al proyecto de Cdigo Penal", "Los reincidentes y la reincidencia" y Criminologa, su obra ms renombrada.
Fue Fiscal de Estado y abog por la dureza de LAS PENAS

y en favor de la

pena de muerte.
Defini la temibilidad como "la perversidad constante y activa del delincuente y
la cantidad de mal previsto que hay que temer por parte del mismo delincuente".

Para l "Delito social o NATURAL

en una lesin de aquella parte de la moral que

consiste en los sentimientos altruistas fundamentales de piedad y probidad segn la

medida en que se encuentran en las razas humanas superiores, cuya medida es
necesaria para la adaptacin del individuo a la sociedad".

e. Conclusin:
CARACTERES DEL POSITIVISMO CRIMINOLGICO:
a.
b.

El mtodo es el experimental.
La RESPONSABILIDAD

se deriva del hecho de vivir en sociedad, como lo

explic Ferri, quien deca que el libre albedro no existe: el hombre est
determinado a delinquir y la sociedad est obligada a DEFENDERSE
c.

Existe un estado peligroso que ORIGINA

Garfalo

d.

[30]

temibilidad, segn expresin de

[31]

El delito es un fenmeno NATURAL

y social.

e.

La pena no un castigo sino un medio de DEFENSA

f.

Filosficamente

polticamente

el

social.

positivismo

reacciona CONTRA

el

excesivo individualismo, por eso Ferri fue socialista en su juventud.

g.

En el PLANO

metafsico la doctrina positivista arranca de la doctrina de

Comte.
h.

Biolgicamente la escuela criminolgica italiana hall sustentacin en las

teoras evolucionistas de Darwin.
En sus postrimeras tom un sesgo jurdico: Florin escribi su Tratado de

Derecho Penal y Ferri, en sus ltimos aos, public Principios de Derecho CRIMINAL
, que es una obra que tiene caractersticas dogmticas. Su discpulo preferido es
Grispigni, quien tambin hace dogmtica en su CURSO

de Derecho Penal.

La Scuola difundi sus concepciones publicando Lombroso el Archivo de

Antropologa Criminal y Ferri la revista La Scuola Positiva.

LOS RESULTADOS: Segn Jimnez de Asa algunos fueron perniciosos:

a.

Paraliz el Derecho Penal y la propia criminologa.

b.

Cae en escolasticismo.

c.

Fue tmido, borroso y polticamente traidor.[32]

d.

Impuls la crtica y el deseo de reforma, degradando la ley.

Reconoce, no obstante, que otros efectos fueron loables:

a. Ampli el contenido de los hechos con nuevas experiencias.
b. Cre una nueva ciencia.
Por su parte Eduardo Marquart escribi: "El verdadero sentido de las escuelas
penales estriba en representar diversos momentos de una SERIE

dialctica que por

medio de sntesis sucesivas elabora el avance del Derecho Penal.

Para Nuez la finalidad de la Escuela Positiva fue el estudio concreto del delito,
no como abstraccin jurdica, sino como accin humana, como hecho NATURAL

tal

como lo analiz Ferri.

El positivismo alcanz una asombrosa difusin y luego el inters decay. En las
postrimeras de su vida, Ferri tuvo conciencia de los limitados alcances de la doctrina,
aunque seala como aportes del positivismo a la legislacin penal de fondo, LAS PENAS
paralelas, las circunstancias atenantes y minorantes, los manicomios criminales, los
procedimientos especiales para menores, las medidas contra reincidentes y la reaccin
contra las penas privativas de la libertad de corta duracin.
En nuestro pas el positivista ms distinguido fue el MDICO

Jos Ingenieros,

quien afirm en su momento: existe un Derecho Penal en formacin, Italia pens el

nuevo derecho; ESTADOS UNIDOS

de Norteamrica lo hace. La frmula es sencilla:

asegurar la mayor defensa contra los individuos peligrosos, permitiendo la mxima

rehabilitacin de los readaptables a la vida social.

Pto. 4:

El POSITIVISMO JURDICO o concepcin clsica

a. Introduccin. Ante la crisis que provocaba la tencin entre Positivismo y

Organicismo fue surgiendo una tendencia que intent separar ntidamente el saber
jurdico del conocimiento social, a la cual se la llam: Positivismo Jurdico-Penal.
Para esta corriente el nico hecho en el mbito jurdico son las leyes positivas. El
nico

derecho

toda

su BASE

de

interpretacin

son

las

leyes

positivas.
El Positivismo Italiano (Lombroso, Ferri, Garfalo) no fue el mismo que el
alemn. La corriente alemana siempre se movi dentro de una especie de dicotoma.
De paralelismo entre lo material y lo espiritual, tratando de armonizar ambos.

b. El mtodo FINALISTA . Dentro de este dualismo se movi tambin Von

Liszt (mtodo finalista), quien intent dar a la pena una funcin finalista, es decir,
utilitaria, por oposicin a la concepcin dominante de los clsicos. Condujo la Escuela
de la Poltica Criminal.
La Escuela de la Poltica Criminal: identificada con la conduccin de Franz Von
Liszt. Se caracteriza por:
a.

Toma

el

mtodo

experimental

para

emplearlo

en

la

Criminologa y el lgico-jurdico para usarlo en el Derecho Penal.

b.

Mantiene
peligroso.

simultneamente

la

culpabilidad

el estado

c.

Analiza el delito como fenmeno NATURAL

y como ente

jurdico.
d.

Propugna el uso de penas y de medidas de SEGURIDAD

[33]

Esta posicin eclctica tuvo amplia difusin cuando Von Liszt, con Adolfo Prius y
Gerardo Van Hamel fundaron la Unin Internacional de Derecho Penal.

c. El normativismo penal. Binding (1841/1920). Von Liszt fue su famoso

antagonista. AUTOR

de la Teora de las normas.

d. Las tendencias funcionalistas o preventivistas. LAS TEORIAS DE

JAKOBS[34]: Jakobs proclama a la dogmtica ontologizante de Welzel en cierto sentido
como pecado original, y desde entonces depura sin descanso los conceptos bsicos del
derecho penal de todo componente referido a la realidad. La culpabilidad es extrada
de la prevencin general y no del poder actuar de otro MODO . No es posible recurrir a
criterios psicolgicos para delimitar el dolo de la imprudencia, porque slo el defecto
cognoscitivo permite exonerar de la pena ms grave del delito doloso.
El concepto de AUTOR
pues se define de un MODO

excede el de un individuo que acta en el mbito social,

puramente normativista-funcionalista como sujeto de

normas de imputacin, al igual que el aplicado a las personas jurdicas. Quiere extraer
el contenido conceptual exclusivamente de las funciones del sistema social en cuestin
y por ello, su concepcin se adapta a cualquier poltica criminal y puede asumir sin
problema alguno cualquier modernizacin del Derecho Penal.
En cualquier caso que resulta beneficioso en el contexto social, el autor es de
hecho condenado en virtud de meros fragmentos de imputacin objetiva.

Pto. 5:

Las crticas y sus vertientes criminolgicas y abolicionostas.

El garantismo penal

a. Abolicionismo Penal. Evoluciona en la dcada del 60 y 70, y su misin es

la erradicacin de la crcel, critica feroz. Otros abolicionistas critican al sistema penal.
Las criticas del abolicionismo es su carcter utpico, por irrealizable. Supona el
encuentro de la VCTIMA

y victimario, llegando a un acuerdo con ausencia del Estado.

Su origen se dio en los pases escandinavos, con la promocin de estas ideas

por PARTE

de instituciones que buscaban la abolicin del sistema carcelario, pero al

ser utpica la idea buscan reformas positivas para evitar la violencia inherente y dems
defectos propios.

b. El Garantismo Penal: El padre es Ferraioli, magistrado italiano, conformo

un movimiento conocido como magistratura democrtica, compuesta por jueces que
utilizaron teoras del uso alternativo del derecho. Resignificar el derecho penal,
construyendo y elaborando diez axiomas. Formula un modelo penal de mnima
intervencin, a partir de los principios establecidos.
Pto.1:

PROGRAMA

penal de la Constitucin y Tratados con

jerarqua constitucional
EL DERECHO PENAL CONSTITUCIONAL:
Conforme lo viramos en la leccin uno, del anlisis conjunto de la Constitucin
Nacional y de los Tratados Internacionales de igual jerarqua, se deduce el CONCEPTO
de sancin penal imperante en nuestro ordenamiento jurdico actual.
Dichos instrumentos reflejan prescripciones concretas que DETERMINAN

el

contenido del Derecho Penal y limitan su aplicacin, garantizando as a los ciudadanos

el derecho a la libertad. Con lo cual la relacin entre el derecho penal y nuestra Ley
Suprema es fundamental y como bien afirma ZAFFARONI: debe ser siempre
estrecha[1].
Esas prescripciones son puntualmente los llamados: Principios fundamentales
del Derecho Penal, consecuencia necesaria de un Estado Democrtico.
RECORDEMOS

entonces la enumeracin que ya hiciramos de los mismos en

nuestra primera leccin:

1.

Respeto a la Dignidad Humana,

2.

Derecho Penal de Hecho,

3.

El D.P. tutela bienes jurdicos,

4.

Principio de Intrascendencia de la Pena,

5.

Principio de LEGALIDAD ,

6.

Principio de Igualdad,

7.

Prohibicin de la Analoga en el D.P.,

8.

LEGALIDAD

9.

Principio de Tipicidad,

Penitenciaria,

10. Principio de Exteriorizacin,

11. Principio de reserva,
12. Principio de Razonabilidad y Proporcionabilidad de LAS PENAS ,
13. Principio de Culpabilidad,
14. Principio de Ley Penal ms Benigna.
Ahora bien, qu es un principio fundamental?
Son la fuente suprema de validez y legitimidad de todas y cada una de las normas
que componen un determinado ordenamiento jurdico. LOS

principios jurdicos-

normativos expresados en normas internacionales sobre derechos humanos, normas

constitucionales o en normas rectoras de carcter LEGAL , tienen fuerza supranormativa por cuanto no operan como pautas directivas de la conducta ciudadana sino
como superior criterio valorativo, ordenador y limitador de las restantes normas del
ordenamiento nacional.[2]

Pto.2:

Ideas condicionantes del Derecho Penal

El sentido del poder punitivo del Estado en un sistema democrtico, reside

pues en los principios rectores (o ideas condicionantes) del Derecho Penal.

As, estos principios o garantas propios de un Derecho penal democrtico,
requieren

de

una

revisin

precisamente

en

razn

del

compromiso

con

la

implementacin concreta a una realidad dada. Ello es as, ya que los mismos son SLO
un PROGRAMA

de accin y requieren ser implementados en una realidad concreta,

a fin de establecer un Derecho Penal ms humano, esto es nicamente de los hombres

y para los hombres[3].
1.- Lo

cual

se

relaciona DIRECTAMENTE

con

la

primera

idea

condicionante:RESPETO A LA DIGNIDAD DEL SER HUMANO, que -podramos decirconstituye en realidad un supraprincipio.
De manera innata el hombre a la vez que forma parte DEL MUNDO , lo
trasciende y muestra una singular capacidad por su inteligencia y libertad- de
dominarlo. Y con esa finalidad acta. Por ello, el valor del ser humano es de un orden
superior con respecto a los dems seres vivos, y a ese valor se lo denomina dignidad
humana.
Es el valor bsico de toda vida humana, y es la actitud de respeto que sta
siempre merece por el slo hecho de pertenecer a la especie.
La dignidad humana no admite ser relativizada, no puede depender de ninguna
circunstancia, como: sexo, edad, raza, nacionalidad, condicin econmica, etc.
En este sentido, la norma jurdica penal deber garantizar entonces en todo
momento (creacin, interpretacin, aplicacin, etc.) la realizacin de este valor
fundamental de todo hombre.
De este supraprincipio derivan otros, como el Principio de Indemnidad
Personal, es decir, la sancin penal no puede afectar nunca al ciudadano en la esencia
de su persona ni de sus derechos. La persona no puede ser instrumentalizada por la
sancin, no puede ser medio para fines ms all de ella misma, ni tampoco se le
pueden cercenar de tal modo sus derechos que ello implique una limitacin extrema de
sus capacidades de desarrolloPERSONAL . La tortura, la desaparicin forzada de
personas, la pena de muerte, LAS PENAS

excesivamente largas de privacin de la

libertad, penas que impliquen trabajos forzados, y en general cualquier tipo de penas
inhumanas o degradantes; son slo algunos ejemplos de las transgresiones ms
graves a este principio[4].
2.- Otra de las ideas condiciones es la de: LIBERTAD.

La definicin de la libertad, ha adquirido a lo largo de la historia de la filosofa

matices diversos, incluso contradictorios. Los griegos abordaron el CONCEPTO

en sus

mltiples dimensiones. Consideraron el orden csmico que asignaban al destino, la

importancia de la autonoma poltica y la libertad individual, desembarcando
inequvocamente, en el dilema moral que subyace en la profundidad del CONCEPTO
de libertad.
En cuanto al concepto griego del tipo de libertad individual o personal: ser libre
indica serlo de presiones provenientes de la comunidad o del Estado. Esta concepcin
fue abordada por diferentes escuelas socrticas, PRINCIPALMENTE

por los estoicos.

Para ellos, la libertad consista en poder disponer de nosotros mismos.

Por su parte, Aristteles afirmaba que tal como todos los procesos se
orientan NATURALMENTE

hacia un fin, el hombre tambin habra de orientarse hacia

una finalidad: la felicidad. El punto es que para alcanzar su finalidad, a diferencia de lo

que sucede con otros procesos de la naturaleza, en el caso del hombre, es necesaria la
intervencin de la voluntad. Distinguir as, dos clases de acciones, las involuntarias y
las voluntarias. Mientras que las primeras son consecuencia de la coaccin o de la
ignorancia, las segundas, no. Desde esta perspectiva, una accin moral requiere la
confluencia de dos dimensiones: la accin voluntaria (libertad de la voluntad) y la
posibilidad efectiva de elegir libremente entre diferentes opciones (libre albedro o libre
eleccin)[5].
El respeto a la libertad individual resulta entonces otro de los pilares
fundamentales de un sistema penal democrtico. En especial, en nuestro ordenamiento
jurdico, se encuentra expresamente garantizado en varios artculos de la Constitucin
Nacional, como as tambin en Tratados de Derechos Humanos de igual jerarqua. Tal
es el caso del ART . 18 (Principio de Debido Proceso Legal), ART . 23 (atribucin
presidencial para arrestar personas en caso de declaracin de estado de sitio), ART .
43 ltimo prr.- (Hbeas Corpus).
Asimismo, la garanta de la libertad se encuentra tutelada en instrumentos
internacionales, como la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre (Bogot, 1948) que la consagra como un derecho fundamental de toda
persona desde su Art. I [6], y luego en el Art. XXV [7], regula puntualmente el derecho de
proteccin contra toda detencin arbitraria.
De igual modo, la Declaracin Universal de Derechos Humanos (1948) en sus
Artculos: 1, 3, 9, etc.[8]. Y tambin, entre otras, la Convencin Americana de

Derechos Humanos (Pacto de San Jos de COSTA RICA , 1969), en sus Artculos: 1,
7, etc[9].
3.- Continuemos ahora con otra de las ideas rectoras de nuestro derecho penal
la:RACIONALIDAD.
Implica actos conformes a Derecho. Por lo tanto, la potestad de castigar
exclusiva del Estado deber ejercerse siempre dentro de parmetros lgicos,
razonables y LEGALES ; y ser adems necesaria su intervencin para la resolucin del
conflicto planteado.
4.- Toca el turno de analizar uno de los principios fundamentales ms difundido
en nuestra materia: IGUALDAD ANTE LA LEY.
Los planteos criminolgicos de los pases desarrollados han sealado el carcter
esencialmente selectivo y estigmatizador del Derecho Penal, basta citar al respecto la
teora del etiquetamiento. Y que, como ha destacado la Criminologa Crtica, as como
hay una desigual distribucin de bienes, tambin hay una desigual distribucin de la
funcin punitiva.
Esto resulta mucho ms patente an en los pases latinoamericanos por
mltiples razones econmicas, sociales y culturales. Por eso, este principio de igualdad
ante la ley penal se TRANSFORMA

en un autntico desafo poltico criminal: lograr

establecer conforme a cada realidad concreta, el mximo de garantas posibles con el

fin poltico de que la desigualdad y la discriminacin frente a la ley penal sea la menor
posible.
Tampoco basta con garantas puntuales, sino que se requiere implementar
garantas globalizadoras, esto es, referidas a todo el sistema penal, que abarquen a
todos los operadores del sistema, como a los organismos mismos. As a los de
seguridad pblica, a la ORGANIZACIN

judicial, al rgimen penitenciario, y de

aplicacin de penas en general.

En suma, no slo es necesario garantas que impliquen una mayor profundidad
y complejidad en la fundamentacin de las estructuras normativas, sino tambin de la
accin yORGANIZACIN

de los aparatos y operadores del sistema[10].

5.- Finalmente analicemos el principio de: RESERVA, como requisito esencial

de todo Estado de Derecho.
En nuestro ordenamiento, expresamente consagrado en la primera parte
del ART . 19 de la Ley Suprema: Las acciones privadas de los hombres que de
ningn MODO ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero,
estn slo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados
De este MODO

se limita entonces constitucionalmente los alcances del Ius

Puniendi. El cual nunca podr ingerir en aquel mbito de reserva de toda persona,
su esfera privada, mientras sta con su conducta no lesione bienes jurdicos de
carcter pblico (el orden y la moral), o bienes jurdicos de los dems individuos (vida,
integridad fsica, patrimonio, honor, etc.). En definitiva, el derecho penal no puede
castigar ideas ni imponer una moral determinada.
Pto. 3:

Los principios penales de.

Luego de haberlos definido al inicio de esta leccin, pasemos ahora a

desarrollar puntualmente cada uno de estos principios:

1.- LEGALIDAD :
El principio de LEGALIDAD

de los delitos y las penas constituye la Carta

Magna del ciudadano moderno en materia penal.

En nuestro ordenamiento jurdico el Principio de Legalidad se encuentra
expresado de modo genrico en el ART . 19, segunda parte, de la Constitucin
Nacional[11], como as tambin en la Declaracin de Derechos del Hombre y el
Ciudadano de Francia, con igual jerarqua desde el ao 1994. Y luego, la misma Carta
Magna dispone en varias normas aplicaciones especficas de ese principio, por ejemplo,
en materia tributaria en los arts. 4 y 17, o lo que aqu nos interesa, en materia penal
en el ART . 18.
Como afirma MARA ANGLICA

GELLI: constituye el principio de limitacin

formal a la accin del Estado y est, tambin, en la raz del Estado liberal democrtico
desde sus orgenes[12].

Como dijramos, el ART . 18 CN[13] contiene una de las aplicaciones especiales

del principio genrico de legalidad regulado en el art. 19 CN, resultando as una de las
mximas garantas de la libertad personal frente a los abusos del poder, y an ante los
legtimos derechos de la sociedad de defenderse de la accin delictiva. Concretamente,
esta norma contiene una serie de garantas procesales y fija lmites precisos a la
actividad represiva del Estado, como as tambin a los instrumentos que ste utiliza
para hacerla efectiva.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin tiene dicho al respecto: el art. 18
exige la observancia de las formas sustanciales del juicio relativas a la acusacin,
defensa, prueba y sentencia pronunciada por los jueces NATURALES , dotando de
contenido constitucional al principio de bilateralidad sobre cuya base el legislador est
sujeto a reglamentar el proceso criminal (Fallos 321:2021, Consid. 9)[14].
En consecuencia, cuando el art. 18 comienza diciendo: Ningn habitante de la
Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del
proceso[15], se consagra la exigencia ineludible de que siempre los tipos penales y la
correspondiente sancin, deben estar establecidos por ley. En trminos de GUILLERMO
YACOBUCCI: este principio fundamenta los postulados de nullum crime sine lege
no hay delito sin ley- y nulla poena sine lege no hay sancin sin ley-. Desde esa
perspectiva el principio de legalidad lleva la exigencia de una lex praevia, scripta,
stricta y certa[16].
Legalidad implica entonces, a partir de lo que acabamos de enunciar, la
existencia de una: ley penal previa, escrita, estricta y cierta. Se habla entonces en
primer trmino, de ley en sentido formal, es decir emanada del Congreso de la Nacin
conforme el procedimiento establecido por la CN para la sancin de leyes (ART . 75,
inc. 12, CN). Luego, esa ley deber ser previa, anterior a los hechos que se
investigan, se aplica la ley vigente al momento en que aqullos acontecieron. As, el
requisito de ley previa prohbe la retroactividad de la ley penal, excepto que estemos
ante un caso de: ley penal ms benigna.
Adems, la ley penal debe ser escrita, excluyndose as en este mbito toda
posibilidad de acudir a CRITERIOS

informales de incriminacin o a la costumbre como

fuentes del derecho punitivo. Y debe ser asimismo estricta, la ley penal tiene que
desarrollar con exactitud y claridad los trminos de la imputacin, y el juez al
interpretarla debe ajustarse a su texto; como afirmara FEUERBACH: El juez puede

absolver cuando la ley absuelve, y condenar cuando la ley condena [17]. Con lo cual,
queda vedada por COMPLETO

la analoga.

Finalmente, el principio de legalidad exige que se trate de una ley cierta,

prohibiendo la indeterminacin o el carcter difuso de la norma penal. Y es
precisamente en este orden, donde la actual legislacin se ha hecho compleja y se
encamina

serlo

cada

numerosos ELEMENTOS

da

ms,

valorativos.

legislativas asumen como ELEMENTOS

en

Explica

cuanto

la

YACOBUCCI: las

incorporacin
nuevas

de

tcnicas

propios del tipo penal un gran nmero de

conceptos claramente valorativos, normativos o generales que dependen en lo

sustancial de la actividad interpretativa del juez o, en los tipos penales en blanco, se
remite a normas complementarias, muchas de ellas de orden administrativo, no
siempre cognoscibles y certeras en su determinacin[18].
Al respecto se ha manifestado en este sentido nuestra Corte Suprema: si
bien la correcta configuracin de los tipos penales obliga a determinar en forma
precisa los MODOS

de conducta sujetos a punicin, no existe obstculo constitucional

para que, cuando el contenido de los deberes o de las prohibiciones dependa

sustancialmente de una valoracin a realizarse en vista de circunstancias concretas
insusceptibles de enumeracin previa, sea la autoridad jurisdiccional quien aplique esa
valoracin, atribucin que encuentra lmite en la necesidad de que el ordenamiento
contenga una remisin suficientemente clara al contenido valorativo condicionante de
la aplicacin del precepto, como para hacer posible el conocimiento de los deberes por
quienes deben cumplirlos (Fallos 300:1000)[19].
Como queda claro, el juez penal como receptor de este principio deber
siempre interpretar la norma fundndose en los valores objetivados y reconocidos
constitucionalmente. Atenta no obstante CONTRA

esta premisa, ciertas posturas

dogmticas como las del funcionalismo sistmico.

Tal cual afirma el autor antes citado: Esta consideracin aparece hoy afectada
por teoras que RESTAN

operatividad al sentido imperativo de la ley penal. As, por

ejemplo, en el caso del funcionalismo sistmico. Para JAKOBS, la norma penal, ms

que un mandato, implica la descripcin de una regularidad[20].
Dicho esto y en relacin con los delitos de comisin por omisin, puede
sostenerse retomando el ejemplo del ART . 79 ut supra mencionado- que una

correcta interpretacin de esa norma exigira considerar que no es lo mismo: matar

que dejar morir[21]. De lo contrario, se tratara de una aplicacin analgica de la
misma, lo cual en nuestro derecho resulta constitucionalmente prohibido.
Por ltimo, cabe mencionar que el principio de LEGALIDAD , como paradigma
del derecho liberal, se encuentra tambin consagrado en varios tratados a los que
nuestro pas otorga jerarqua constitucional. Tales son:
a.- Declaracin Universal de Derechos Humanos (1948), ART . 11, ap.
2:Nadie ser condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no
fueron delictivos segn el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondr
pena ms grave que la aplicable en el momento de la comisin del delito.
b.- Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Polticos (1966), ART . 15,
ap. 1: Nadie ser condenado por actos u omisiones que en el momento de
cometerse no fueran delictivos segn el derecho nacional o internacional. Tampoco se
impondr pena ms grave que la aplicable en el momento de la comisin del delito. Si
con posterioridad a la comisin del delito la ley dispone la imposicin de una pena ms
leve, el delincuente se beneficiar de ello.
c.- Convencin Americana sobre Derechos Humanos (P.S.J.C.R., 1969), Art.
9:Principio de legalidad y de retroactividad. Nadie puede ser condenado por acciones
u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos segn el derecho
aplicable. Tampoco se puede imponer pena ms grave que la aplicable en el momento
de la comisin del delito. Si con posterioridad a la comisin del delito la ley dispone la
imposicin de una pena ms leve, el delincuente se beneficiar de ello.
2.- SUBSIDIARIEDAD:
Como ya tenemos dicho, lo que caracteriza al Derecho Penal es ser el derecho
de la pena y, como tal, se le asigna un carcter de derecho complementario o
subsidiario. En tanto y en cuanto, la pena slo aparece cuando el legislador ha
considerado insuficiente otro tipo de sanciones en vista de la importancia social del
bien jurdico protegido, cuyo desconocimiento trata de prevenir del modo ms perfecto
posible[22].

Precisamente por ello, es que tambin suele denominrselo: extrema ratio o

ltima ratio.
3.- PROPORCIONALIDAD:
ste resulta una consecuencia del principio de igualdad, en cuanto la pena ha
de serproporcional a la gravedad del hecho. Tanto por su jerarqua respecto del bien
jurdico afectado, como por la intensidad del ataque al mismo.
Han de excluirse entonces, penas iguales para hechos diferentes, pues esto
implica tambin discriminacin. As por ejemplo: una afeccin a la vida nunca puede
tener la misma pena que una afeccin al patrimonio[23].
En suma, este principio exige siempre una relacin justa entre la pena sufrida
y el dao causado.
4.- FRAGMENTARIEDAD:
El carcter fragmentario del Derecho penal consiste en limitar su actuacin a
los ataques ms violentos CONTRA

los bienes jurdicos ms relevantes. No toda

conducta constituye un delito, sino que el legislador selecciona cules sern descriptas
tpicamente como tales.
Por ejemplo, la proteccin penal del bien jurdico patrimonio: ste est
ampliamente tutelado en el Cdigo Penal, pero no todo ataque al patrimonio tiene una
respuesta penal. No est penalizado el incumplimiento de un contrato, el no pago de
una deuda, etc.
Por lo tanto, para justificar la intervencin penal es necesario un plus: la
existencia

del

desvalor

una CONFIGURACIN

de

accin

del

desvalor

de

resultado.

Slo

doble del injusto (objetiva y subjetiva) que reconozca la

importancia tanto al desvalor de accin como al de resultado, puede dar una completa
visin de los aspectos ms relevantes del ilcito penal[24].
5.- LESIVIDAD:
Slo se persiguen hechos que afecten a un bien jurdico. Es el principio bsico
que desde los objetivos del sistema DETERMINA

qu es un injusto o un delito.

No hay duda entonces que resulta elemental en un sistema democrtico, que

los delitos se definan desde su lesividad a los bienes jurdicos. Por lo tanto, la cuestin
del delito o del injusto no es de MODO

alguno una cuestin puramente dogmtica,

sino que est regida y determinada poltico-criminalmente[25].

Como viramos al estudiar sus funciones (Leccin 1), el Derecho Penal tutela
Bienes Jurdicos. No es moralizador, ni se utiliza para imponer una determinada
ideologa.

Consecuentemente,

no

basta

la

lesin

de

normas

morales

ni

las

inconsecuencias ideolgicas para justificar la punibilidad de un comportamiento por

parte del Estado, se requiere que exista un dao social (ART .19 CN)[26].
6.- ACCIN (exterioridad):
Como consecuencia de la idea rectora del Derecho Penal de Hecho, no se
pena por lo que el sujeto es (Derecho Penal de Autor) sino por lo que el sujeto hace,
consagrada expresamente en los ARTS . 18[27] y 19 de nuestra CARTA

Magna; este

principio de exterioridad o de accin refiere a que para que un hecho sea considerado
delito debe haber un acto que lo exteriorice, que lo manifieste. Por lo tanto, el slo
pensamiento o idea no podr resultar nunca penalmente reprochable.
7.- CULPABILIDAD:
El principio de culpabilidad o RESPONSABILIDAD

proviene tambin del

supraprincipio ya analizado de la dignidad humana.

La persona en un sistema democrtico es un ente autnomo respecto del
Estado, con capacidad propia y por lo tanto no sometida a la tutela de ste. En
consecuencia, la intervencin estatal ha de considerar como lmite legitimante
la RESPONSABILIDAD

de la persona.

Este principio lleva no slo a excluir la llamada responsabilidad objetiva, sino

tambin a considerar qu respuesta le era exigible a ese sujeto por el sistema penal.
Se trata as de las discusiones por la responsabilidad del sujeto por su hecho, o la
denominada: culpabilidad o responsabilidad por el hecho.
Hay que sealar que nuestro sistema en su conjunto y en especfico el sistema
penal, establece fuertes estigmatizaciones por razones econmicas, sociales, culturales

y an tnicas en ciertos casos, que restringen la autonoma tica de la persona frente

al Estado, convirtindola ms bien en un objeto de instrumentalizacin. Con lo cual, se
desnaturaliza entonces el principio de culpabilidad, ya que se otorga al Estado un
derecho sobre el sujeto, en razn de sus caractersticas econmicas, sociales,
culturales o tnicas. Es decir, de algn modo emerge la tendencia de un Derecho penal
de autor, reafirmado por un predominio vulgar de la idea de peligrosidad del
positivismo NATURALISTA .
En este mbito, responsabilidad o culpabilidad es siempre sinnimo de
exigibilidad. Es por ello necesario determinar y por tanto garantizar qu es lo que
puede exigir el sistema penal y sus operadores de una persona, y esto no es una
cuestin de fundamentacin puramente dogmtica, sino una cuestin a resolver desde
las BASES

mismas de los objetivos de un Estado democrtico[28].

8.- JUDICIALIDAD:
A los fines de que el fuerte, concentrado e incontrolado poder del cual goza
an la Administracin al momento de la ejecucin de las penas, no d por tierra el
Principio de Legalidad; junto a ste se instala de modo necesario el Principio de
Judicialidad, el cual protege la efectividad de los derechos y garantas de las personas
privadas de libertad.
La persona condenada a una pena de tal naturaleza es admitida tambin como
un sujeto de derecho, y no mantiene con el Estado relacin de sujecin especial alguna
que pueda generar para ella zonas de no derecho. Tanto las garantas de derecho
penal, como las de derecho procesal, deben gobernar en esta fase de ejecucin. Por lo
tanto, resulta lgico que el control judicial est siempre presente y revierta todo
intento de avasallamiento administrativo.
Consecuentemente, el Principio de Legalidad y de Judicialidad en la ejecucin
de la pena es preciso que coexistan. La deficiente operatividad de cualquiera de los dos
convierte a esta etapa del proceso en desprotegida y vulnerable, frente a las
pretensiones de mayor intensidad de la violencia estatal en la imposicin de una
sancin penal[29].
Los postulados de la ciencia del derecho penal actual (ej.: Claus Roxin)
tendientes a un control total de la ejecucin penal por parte de los rganos

jurisdiccionales, han sido plenamente recogidos por nuestro ordenamiento jurdico (Ley
N 24.660 de Ejecucin de la Pena Privativa de la Libertad, Arts. 3 y 4 [30]). Este
principio llamado de "judicializacin" signific, por un lado, que la ejecucin de la pena
privativa de la libertad, y consecuentemente, las decisiones que al respecto tomara la
autoridad penitenciaria deban quedar sometidas al control judicial permanente, a la
par que implic que numerosas facultades que eran propias de la administracin
requieran hoy de la actuacin originaria del juez de ejecucin. Estas modificaciones
respondieron fundamentalmente a la necesidad de garantizar el cumplimiento de las
normas constitucionales y los tratados internacionales respecto de los condenados,
criterio que no es ms que un corolario de aquellos principios que procuran garantizar
que "el ingreso a una prisin, en tal calidad no despoje al hombre de la proteccin de
las leyes y, en primer lugar, de la Constitucin Nacional" (voto de los jueces Fayt,
Petracchi y Boggiano en Fallos: 318:1894).
A su vez, este control judicial permanente durante la etapa de ejecucin tiene
como forzoso consecuente que la vigencia de las garantas constitucionales del proceso
penal se extienda hasta su agotamiento. En efecto, si la toma de decisin por parte de
los jueces no se enmarca en un proceso respetuoso de las garantas constitucionales
del derecho penal formal y material, la "judicializacin" se transforma en un concepto
vaco de contenido, pues el control judicial deja de ser tal[31].
9.- PERSONALIDAD DE LA PENA:
En nuestro Derecho penal todas las penas son personales e intransmisibles. No
pueden

transferirse,

ni

trascender

terceros.

Queda

excluida

entonces

la

responsabilidad penal por acciones de otros y por hechos cometidos sin los
presupuestos subjetivos de la misma.
Slo se responde por actos propios cometidos con dolo o culpa, no cabe de
modo alguno aplicar aqu la responsabilidad objetiva propia del Derecho Civil.
10.- RESOCIALIZACIN:
El Art. 1 de la Ley N 24.660 de Ejecucin de la Pena Privativa de la Libertad,
en consonancia con los postulados de los Tratados Internacionales de Derechos
Humanos (Art. 10, apart. 3, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos; y Art.
5, apart. 6, Pacto de San Jos de Costa Rica [32]), establece: La ejecucin de la pena

privativa de libertad, en todas sus modalidades, tiene por finalidad lograr que el
condenado adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley procurando su
adecuada reinsercin social, promoviendo la comprensin y el apoyo de la sociedad. El
rgimen penitenciario deber utilizar, de acuerdo con las circunstancias de cada caso,
todos los medios de tratamiento interdisciplinario que resulten apropiados para la
finalidad enunciada.
As la mencionada norma consagra el fin resocializador de la ejecucin penal,
y establece cules son los objetivos que debe perseguir el Estado durante la ejecucin
de la pena privativa de la libertad y a los que deben estar orientados la actividad de los
operadores penitenciarios y judiciales.
La palabra reinsercin representa un proceso de introduccin del individuo en
la sociedad, lo QUE

significa que los operadores penitenciarios deben INICIAR

con la

condena un proceso de rehabilitacin de los contactos sociales del recluso y procurar

atenuar los efectos negativos de la pena, permitiendo que la interaccin del interno en
el establecimiento penal se asemeje lo ms posible a la vida en libertad y, en la medida
de la ubicacin del penado dentro del rgimen y tratamiento penitenciario, promover y
estimular las actividades compatibles con dicha finalidad.
De lo dicho se trasluce que con la ejecucin de la pena privativa de la libertad
se persiguen fines de prevencin especial, postura asumida por la moderna doctrina
penitenciaria que considera que el objetivo fundamental de la resocializacin del
penado se circunscribe a que este respete la ley penal y que se abstenga de cometer
delitos en el futuro.
Adems debemos aclarar que el Principio de Resocializacin se vincula con la
finalidad de la ejecucin de las penas privativas de la libertad, ya que con la ejecucin
de las medidas de seguridad se persiguen otros objetivos RELACIONADOS CON

la

rehabilitacin, mientras que en las penas de multa e inhabilitacin prevalecen aspectos

retributivos.
Ms all del IDEAL

resocializador, no podemos dejar pasar por inadvertido el

inacabado debate acerca de si la prisin y el medio carcelario son los instrumentos

aptos para alcanzar tal finalidad. Al respecto no hacen falta profundas investigaciones
cientficas para observar los daos que deja la crcel en quien la vivi, por ello es que
creemos que le corresponde al Estado, en primer lugar, arbitrar los medios para evitar

la desocializacin del condenado, y luego ofrecer un sistema de ejecucin de la pena

privativa de la libertad que contenga medios y oportunidades que permitan su
reinsercin social dentro de un marco que respete su dignidad humana y el libre
desarrollo de su personalidad.
S

debemos

como ELEMENTO

resaltar

que

el

Principio

de

Resocializacin

va

servir

de interpretacin del universo de normas que regulan la ejecucin

penal, y al respecto resulta ilustrativo lo expuesto por Mapelli Caffarena al sealar

que: La resocializacin tiene en RELACIN CON

la norma penitenciaria funciones

similares a las que tiene el bien jurdico en relacin con la norma penal. Si ste ofrece
una concrecin material al tipo penal y sirve como base de su estructura e
interpretacin, aqul es un instrumento para interpretar la norma penitenciaria [33].
La ltima parte del ART . 18 de la Constitucin Nacional reza: Las crceles
de la Nacin sern sanas y limpias, para SEGURIDAD

y no para castigo de los reos

detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaucin conduzca a

mortificarlos ms all de lo que aqulla exija, har responsable al juez que la
autorice.
De este MODO

la Ley Suprema consagra tambin la finalidad de las crceles

en nuestro pas.
Segn Mara ANGLICA

Gelli[34], tal disposicin ha dado lugar a dos

interrogantes. El primero de ellos referido a la finalidad del encarcelamiento y a la

posibilidad o no, de la supresin de la prdida de la libertad como castigo penal. Y el
segundo, acerca de si el alcance de la garanta corresponde slo a los detenidos bajo
proceso o debe extendrsela tambin a los condenados por sentencia firme.
Dado el tema aqu en anlisis, limitaremos la respuesta al segundo de los
planteos. Los constituyentes de 1853 conocan la doble funcin de la crcel como lugar
de detencin y de guarda de los presos hasta su juzgamiento, y como lugar en el que
se haca efectiva la prdida de la libertad impuesta por el Estado en calidad de sancin.
Por otro lado, si caba alguna duda acerca de la extensin a los condenados de las
garantas expresas deparadas a los detenidos mientras duren los procesos, la jerarqua
constitucional de los Tratados de Derechos Humanos [35] y el ART . 43 de la misma C.
N., aseguran esa proteccin a quienes han perdido la libertad como sancin.

Pto. 4:

El proceso legislativo penal argentino.

1.- EL CDIGO PENAL DE 1921 (Ley 11.179):

El Proyecto del Cdigo Penal de 1921 fue obra del diputado Rodolfo Moreno,
quien propuso desde su banca la reforma de la legislacin penal argentina, basndose
en el Proyecto de 1906 pero con algunas variantes. As por ejemplo: supresin de la
materia de faltas del Cdigo Penal, abolicin de la pena de muerte, disminucin del
mnimo

de

la

delitos CONTRA

penalidad

en

el

homicidio,

aumento

de

la

penalidad

en

los

la honestidad, etc.

Este Cdigo fue sancionado en 1921como Ley N 11.179, y es el que nos rige
aunque con numerosas reformas- desde el 29 de abril de 1922. Se estructura,
siguiendo la tradicin legislativa predominante, en dos libros: el primero denominado:
Disposiciones Generales, comprende un total de trece ttulos; y el segundo
constituido por la llamada parte especial y designado como: De los delitos, abarca
doce ttulos con sus correspondientes captulos y organizados segn los bienes
jurdicos afectados por los distintos delitos.
No obstante las crticas que se han dirigido contra el Cdigo Penal y sin
perjuicio de reconocer que el mismo adolece de errores de sistemtica e incluso de
lenguaje, la elaboracin dogmtica efectuada a travs de los aos por nuestra
jurisprudencia ha perfeccionado y rejuvenecido el Cdigo Penal de 1922[36].
2.- REFORMAS Y PROYECTOS DE REFORMAS DEL CDIGO PENAL. Orientaciones
ideolgicas:
I.- Proyecto de 1937:
El Poder Ejecutivo de la Nacin mediante decreto de fecha: 19 de septiembre
de 1936, design a Jorge Eduardo Coll y a Eusebio Gmez para redactar un proyecto
de reformas al C. P., que concluy siendo un proyecto completo de cdigo y sustentado
en los principios propios de la Escuela Positiva.
II.- Proyecto de 1941:

Fue obra del diputado nacional Jos Peco, quien expresamente calific a su
proyecto como Neo-Positivista, en la extensa exposicin de motivos que precede al
mismo.
Tambin el propio autor expres respecto de las direcciones generales que lo
orientaron: El Proyecto recibe los principios fundamentales de la defensa social, la
sancin para todo delito o autor de hecho considerado como delito, la peligrosidad
criminal y el arbitrio judicial, como base de la reforma penal argentina sin mengua de
la construccin de la teora jurdica del delito[37].
III.- Proyecto de 1960:
Ms all del gran nmero de leyes penales especiales y de los numerosos
proyectos de reformas totales o parciales del Cdigo, la mayora de ellos de corte
positivista, la primera gran reforma se produjo en 1968 mediante la sancin de la Ley
N 17.567, INSPIRADA

sta fundamentalmente en el Proyecto de 1960 de Sebastin

Soler. El cual haba sido encargado a Soler en ese ao por el Poder Ejecutivo Nacional,
pero nunca lleg a ser tratado por el Congreso de la Nacin.
Sin embargo, en 1973 la Ley N 20.509 derog casi la totalidad del nuevo
texto sancionado en 1968, para volver a las FRMULAS

del Cdigo de 1921.

IV.- Proyecto de 1973:

Este fue un proyecto poco difundido y que tuvo por objeto la reforma slo de
la Parte GENERAL

del Cdigo Penal. Fue redactado por una comisin DESIGNADA

tales efectos en 1972, e integrada por: Sebastin Soler, Eduardo Aguirre Obarrio,
Eduardo H. Marquardt y Luis C. Cabral.
VI.- Proyecto de 1974:
En cumplimiento de la Ley N 20.509 del ao 1973, que prevea la reforma de
las leyes penales, se cre mediante Decreto N 480/73 la Comisin encargada de llevar
adelante tal tarea. sta estuvo integrada por: JESS

H. Porto, Enrique R. Aftalin,

Enrique Bacigalupo, Carlos Acevedo, Ricardo Levene (h) y Alfredo Masi.

El Proyecto se limit exclusivamente a la Parte General, y puede considerarse
un cdigo nuevo ms que una reforma del cdigo de 1921[38].

Este trabajo contena innovaciones importantes en el rgimen punitivo, cuyas

penas quedaban reducidas, en orden de gravedad a: prisin, multa e inhabilitacin,
siendo su fin principal la reeducacin del condenado. Se modificaba adems el sistema
de la condena de ejecucin condicional, establecindose un rgimen de prueba; se
acortaba el plazo para OBTENER

la libertad condicional; se introduca un sistema de

semi-libertad; se suprima la pena accesoria del actual Art. 12 [39]; se establecan

medidas cuya imposicin dependa de la peligrosidad del AGENTE .
VII.- Proyecto de 1979:
3.- LA ACTUAL

DISPERSIN LEGISLATIVO-PENAL:

TEXTOS COMPLEMENTARIOS:
Luego de haber estudiado los distintos temas que integran la presente leccin,
el alumno estar en condiciones de analizar los tres textos de autora del Dr. Terragni
que a continuacin se han recopilado. Se pretende con ello, que el mismo pueda
visualizar a travs de estos textos una aplicacin concreta de tales contenidos, y en
relacin a temticas complejas y altamente debatibles, como es el caso del CONSUMO
de estupefacientes, la libertad de prensa y el sndrome de inmunodeficiencia
adquirida (SIDA).

Texto N 1:
Tenencia de Estupefacientes para CONSUMO

personal[40]

I. Antecedentes:
a. La ley 11.331 de 1926 modific el texto del ART . 204 C.P. referido a la venta de
sustancias medicinales, alcaloides o narcticos penando a: Los que no estando
autorizados para la venta, tengan en su poder las drogas a que se refiere esta ley y no
justifiquen la razn legtima de su posesin o tenencia. Por primera vez en el pas se
convierte en delito la tenencia de estupefaciente.
b. La cuestin relativa al uso personal fue motivo del plenario Gonzlez, ANTONIO
(17 de octubre de 1930) en el que la Cmara de Apelaciones en lo Criminal resolvi:

Implica infraccin la tenencia de alcaloides por quien no est autorizado para su venta
o que no justifique la razn legtima de su posesin; siendo inadmisible la excusa de
uso personal de alcaloides por quien los posee.
La decisin no fue unnime: as el Dr. Luna Olmos vot propiciando la impunidad del
hecho argumentando que la sancin para quienes poseen alcaloides o psicotrpicos con
fines puramente de uso personal y no de venta y difusin, importa un ataque a la
libertad personal que la constitucin consagra y garantiza en el artculo 19. Entre otras
cosas dijo: Es tan sagrado este derecho, que se lo respeta an en aquellas personas
que atentan contra su propia vida. (Obsrvese la similitud con el argumento de la
impunidad de la autolesin, que ms adelante esgrimi Soler que todava hoy se
invoca, como ocurri en el debate de la ley 23.737).
c. El Proyecto Soler de 1960 estatua: Se impondr prisin al que, sin estar autorizado,
tuviere en su poder cantidades apreciables de sustancias estupefacientes o de materias
primas destinadas a su preparacin. Su autor fij los alcances del artculo diciendo que
esa expresin exclua la tenencia para uso personal.
Esa nota de la Exposicin de Motivos es importante en la historia legislativa argentina
pues cuando se transformaron en ley 17.567 parte de las propuestas de Soler, el art.
204 ter inc. 3 C.P. qued redactado as: El que, sin estar autorizado, tuviere en su
poder en cantidades que excedan a un uso personal, sustancias estupefacientes o
materias primas destinadas a su preparacin.
Como

adelant,

una

frase

de

aquel

recordado

penalista

qued

incorporada

definitivamente al debate sobre el tema: La tenencia para uso personal no debe ser
alcanzada, porque no es punible la autolesin, para lo cual la tenencia constituira un
acto preparatorio.
d. En el plenario Tern de Ibarra del 12/7/1966 (LL 123-240) Prats Cardona introdujo
en su voto en favor de la tesis de la incriminacin dos temas que son recurrentes: El
primero es que -segn el criterio que sostuvo- se trata de una figura de peligro que
como tal, no requiere la prueba del dao efectivo. El segundo es un argumento
peligrosista, ya que dijo que parece lgico que haya sido tambin sancionada la
tenencia por el nocivo e inequvoco valor sintomtico que comporta.

En el mismo plenario, Fernndez Alonso expuso otra idea que tambin es usada con
frecuencia: castigar al tenedor de estupefacientes, aunque sea un toxicmano, es
aplicar la norma penal a quien se presume un traficante en mayor o menor escala.
Segn esta forma de pensar, la ley no castiga el vicio, sino el comercio envilecedor que
la tenencia de droga puede entraar.
e. La ley 20.771 dictada en 1974 incrimin de manera expresa la tenencia de
estupefacientes para uso personal.
Antes de los conocidos pronunciamientos en las causas Bazterrica y Capalbo, el
mximo tribunal del pas rechaz las objeciones que se le plantearon a ese precepto.
En el caso Colavini del ao 1978 (fallos: 300:254) dijo que no puede sostenerse con
ribetes de razonabilidad que el hecho de tener drogas, por los antecedentes y efectos
que supone tal conducta, no trasciende los limites del derecho a la intimidad, protegido
por el art. 19.
En los autos Roldn (fallos 301:673) estableci el alcance del art. 6 de la ley 20.771
expresando que su letra y espritu trascienden los limites del derecho a la intimidad,
por lo que es lcita toda actividad estatal enderezada a evitar las consecuencias que
para la tica colectiva y el bienestar y la seguridad general pudieren derivar de la
tenencia ilegtima de drogas para uso personal.
En el caso Valerio de 1981 (fallos 303:1206) el tribunal sostuvo que el art. 6 de la
ley 20.771, en cuanto sanciona una conducta de las denominadas de peligro
abstracto, encuentra su fundamento constitucional en que, una vez determinada por
los poderes pblicos la potencialidad daosa de determinadas sustancias respecto de la
salud pblica, su tenencia constituye una accin que trasciende la intimidad,
susceptible de ser castigada.
f. Luego de las causa Bazterrica y Capalbo (a las que ms adelante me referir) se
dict en 1989 la ley 23.737.
La idea rectora de la sancin est condensada en estas reflexiones del entonces
presidente de la Comisin de Drogadiccin de la Cmara de Diputados Eugenio Alberto
Lestelle: Se penaliza la tenencia de droga, aunque sea para consumo personal. No
interesa si la usa o no, sino el hecho de poseerla, pero trata al drogadicto como un

enfermo y se lo somete a tratamiento mdico. Se debe reeducar al adicto en

establecimientos especiales no carcelarios, adonde l ir voluntariamente bajo
supervisin policial y judicial. Una vez rehabilitado se le borra su prontuario.
El presidente de la Comisin de Legislacin Penal de Diputados Lorenzo Cortese por su
parte deca que la penalidad, aunque mnima, debe mantenerse para permitir que
opere la disuasin de conductas y proteger a la sociedad.
Cortese agregaba que LOS

fallos que declararon la inconstitucionalidad obedecieron a

que la ley 20.771 slo puna y no ofreca alternativas. Alternativas COMO

la

rehabilitacin que el nuevo proyecto -entonces en consideracin- contemplaba.

No todas las opiniones se enderezaron en este sentido. En el proceso de sancin de la
nueva ley hubo advertencias expresivas, COMO

la del senador Laiferriere:

Tengo la impresin de que nosotros, tal vez sin darnos cuenta y conmovidos por la
legtima preocupacin que nos CAUSA

el auge de la droga, incursionamos en el

campo de la libertad individual de cada ciudadano. Nuestras sociedades tienen, como

base fundamental de su convivencia, el respeto por las acciones ntimas de cada
individuo; reconocemos que existe una coraza casi religiosa que protege el libre
albedro y la libertad personal de LOS integrantes de nuestras comunidades. En esto
tenemos diferencias con otras sociedades que, por distintas motivaciones, jerarquizan
el todo, la totalidad, a travs de esquemas jurdicos positivos, llegando a admitir como
aceptable y razonable para la vida cotidiana la existencia de regmenes polticos
totalitarios, inclusive para la DETERMINACIN

del comportamiento que se le exige al

individuo.
Lo que sostengo como duda es que, precisamente cuando se comienza a hablar de la
reforma del Cdigo Penal, estamos estableciendo un tipo penal para un hecho que no
ocasiona peligro a nadie y que no tiene determinacin clara del valor que protege. Por
el contrario, este tipo penal se cuela de contrabando para la determinacin de algunas
conductas individuales.
En otras palabras, la razn de Estado o la razn de la sociedad nos est llevando a
condicionar la libertad individual de los ciudadanos de la Nacin Argentina.
II. Puntos para el debate:

Los temas ms importantes que cabe analizar son los siguientes:

a. La toxicomana es una enfermedad y es inadmisible pretender solucionarla con
penas.
En su Tratado de Derecho Penal publicado en 1941 Eusebio Gmez sostena: Desde
el punto de vista cientfico es inadmisible estatuir penas para reprimir la toxicomana.
Cualquiera que sea su origen, la toxicomana reviste los caracteres de una enfermedad.
Y si las toxicomanas constituyen verdaderas entidades nosolgicas, que la psiquiatra
ha identificado con precisin, y si los afectados son sujetos de innegable peligrosidad,
no es su represin lo que corresponde, sino su tratamiento impuesto por una ley
fundada, precisamente, en esa peligrosidad.
Durante el mismo ao Peco PRESENT

su Proyecto de Cdigo Penal en cuya

Exposicin de Motivos deca: El Cdigo debe enfocar al delincuente, no al vicioso.

Soler a su vez expuso: castigar al tenedor constituye una forma velada de castigar un
vicio, procedimiento CONTRA

el cual se levanta la autoridad mdica unnime.

En la estructura de la ley 23.737 si bien ya no aparece de manera expresa que el

legislador actual atiende al principio de la peligrosidad, implcitamente AS

resulta.

Ello responde al pensamiento -a mi juicio equivocado- que, incriminando LA MERA

tenencia, se arriba al hallazgo de una va indirecta para la lucha CONTRA

la

toxicomana.
Ya lo deca Nerio Rojas y lo cit el plenario Tern de Ibarra: La toxicomana implica un
binomio cuyos trminos son el toxicmano y el traficante y toda legislacin debe ir
contra ambos, pues se complementan y viven en la simbiosis lamentable del hbito
vicioso y del negocio clandestino.
A esto el Ministro Petracci de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el caso
Montalvo contesta: El argumento segn el cual el castigo de la tenencia sera
justificado como un medio indirecto para combatir el narcotrfico, es violatorio de la
escala de valores plasmada en nuestra ley fundamental -receptora en este aspecto de
los aportes ms esenciales de nuestra tradicin cultural- que prohbe utilizar a las
personas como meros INSTRUMENTOS

para alcanzar objetivos pblicos que se

reputan socialmente valiosos, desconociendo as que ellas constituyen fines en s

mismas.
b. La Constitucin Nacional garantiza el derecho que tiene cada habitante para decidir
su destino personal. Justificar el castigo de la tenencia como medio indirecto para
combatir el narcotrfico menoscaba ese derecho, pues significa utilizar a las personas
como instrumentos.
Los principios en juego en este tema constituyen toda una filosofa poltica y es
necesario examinarlos para saber al mismo tiempo a qu tipo de hombre se dirige el
proyecto de estructuracin social impuesto por la Constitucin, garantizando el derecho
a una vida libre.
El lmite del poder del Estado para interferir el destino de los particulares est fijado
por el artculo 19 de la Constitucin Nacional, analizado con relacin al tema desde la
primera vez en que se pen en nuestro pas la tenencia de estupefacientes.
Se ha dicho que cuando se incrimina la tenencia de estupefacientes para uso personal,
tal forma de legislar constituye una evidencia de autoritarismo. Y que cuando no se la
pune, ello indica que se est en presencia de un Estado que protege de manera ms
enrgica la libertad individual.
Quizs la oposicin no deba plantearse en trminos tan categricos, pero resulta
evidente que, en el fondo, el legislador est indicando una tendencia.
En el primer caso, estima que el Estado tiene derecho a intervenir en las actividades
humanas que juzga peligrosas, tanto para el hombre que las realiza como para sus
semejantes.
En el otro extremo, el Estado se autorregula y deja una zona de libertad, renunciando
a restringirla.
El voto del Dr. Petracchi en el caso Bazterrica dice que el reconocimiento de un mbito
exclusivo resulta esencial para mantener el equilibrio entre: un Estado cada vez ms
omnipresente, e individuos cada vez ms dependientes de las formas jurdicas de
organizacin de la sociedad a la que pertenecen. La existencia o inexistencia de ese
equilibrio, pondr de manifiesto las distancias entre los regmenes democrticos en que

el individuo encuentre el espacio para la constitucin de su propio plan de vida, segn

se lo determine la autonoma de su propia conciencia y slo dentro de los lmites en los
que no afecte igual derecho de los dems, y los regmenes autoritarios que invaden la
esfera de privacidad e impiden que las personas cuenten con la posibilidad de construir
una vida satisfactoria.
A mi juicio el acierto radica en calibrar ajustadamente cul es el lmite de la
intervencin estatal.
En el mbito de las acciones que no violan bienes jurdicos ajenos ni afectan a
terceros, esa libertad amparada por nuestra Constitucin quedara conculcada. La
cuestin est centrada en el punto de saber qu acciones son las autnticamente
reservadas a la decisin de los particulares, y por consiguiente exentas de la autoridad
de los magistrados, tal cual lo dice en expresiva redaccin el artculo 19 de la
Constitucin Nacional.
La solucin no puede hallarse por va de separar, por un lado, la realizacin individual
del hombre que est habilitado para desarrollarse conforme a su ideal, eligiendo los
medios necesarios y llevando a la prctica su aspiracin, todo lo cual constituira una
cuestin puramente individual materializada a travs de decisiones de ese carcter. Y
por el otro, pensar que esa libertad est limitada por la existencia de una vida social,
que impone responsabilidades conjuntas de los hombres que se desarrollan en
comunidad. No puede haber sido sta la idea de los constituyentes, pues es obvio que
cuando plasmaron ese artculo 19, no pensaron en el hombre solitario, sino en el
hombre en civilizacin, que es el habitante de un Estado regulado por su ley suprema.
Si sostuviramos que el hecho de vivir en sociedad restringe por s la libertad
individual, hasta el punto de que el Estado puede sobrepasar cualquier lmite en aras
de realizar una determinada concepcin social, estara de ms aquella disposicin de
nuestra Constitucin Nacional.
No tengo ninguna duda que el hombre argentino, viviendo bajo el texto constitucional
que configura la organizacin jurdica del Estado, conserva inclume su libertad
individual expresada de la manera ms firme en la no injerencia del Estado en las
acciones privadas.

c. En gran parte de las hiptesis de hecho la tenencia de estupefacientes, an para

consumo personal, trasciende el mbito de las acciones privadas, pero cuando ello no
ocurre esos casos especiales deben ser contemplados por una razn de estricta justicia
y aplicando el artculo 19 de la Constitucin Nacional.
En el tema que me ocupa, el meollo de la cuestin est en determinar hasta qu punto
la tenencia de estupefacientes para consumo personal es una accin privada, y no
trasciende a terceros.
A mi juicio esa repercusin social se da en la mayora de los supuestos, a travs de la
accin de quien provee la droga, con lo cual se evidencia que el consumidor no acta
solo sino que depende de terceros e influye en la conducta de otros.
Tambin la traslacin se da con la propia actividad del consumir, cuando en lugar de
conformarse con la autodestruccin de su organismo, procura que otras personas
adquieran su vicio. Del mismo modo la repercusin social consiste en actividades
propias del toxicmano, que generan molestias y peligro para sus familiares, amigos,
vecinos y el prjimo en general. Fundamentalmente, la trascendencia existe en la
afeccin del bien jurdico de la salud pblica, por el peligro que representa la existencia
de drogas en poder del adicto, aunque alegue que van a ser utilizadas exclusivamente
por l. Pues nadie puede estar seguro de esa utilizacin personal, ya que puede muy
bien decidir transferirlas a otros.
De all que, salvo excepciones, la tenencia de estupefacientes -an para uso personalno constituye una accin privada. Y es cierto que en el momento actual, y con la
interrelacin

cada

vez

mas

estrecha

entre

las

personas,

producto

de

las

comunicaciones eficaces y del crecimiento de la poblacin, las acciones estrictamente

privadas son cada vez ms reducidas en su nmero y variedad.
Lo que filosficamente y polticamente no puede admitirse, es que se entienda la
libertad como la potestad que tiene el hombre de hacer conforme a su voluntad, con
lmites impuestos por la Constitucin y por las leyes. A mi juicio no es as, pues ni la
Constitucin ni la ley pueden llegar a poner trabas intolerables a la libertad individual.
La nica frontera de la zona de libertad est indicada por el mismo texto constitucional,
que dice que las acciones son libres mientras no ofendan el orden y la moral pblicos,
ni perjudiquen a terceros.

Cuando las acciones privadas se exteriorizan de forma tal que efectivamente ofenden
al orden y a la moral pblicos o perjudican a terceros, se convierten en actitudes con
relevancia jurdica. Esto es, que comienza a actuar o a producirse la relacin
intersubjetiva que da nacimiento a la consideracin de los derechos y las obligaciones.
Es entonces, en el momento en que comienzan a poder ejercitarse los derechos de
unos y de otros, que el Estado puede actuar -y debe hacerlo- reglamentando la
conducta humana que tiene trascendencia social.
La Constitucin Nacional resuelve armoniosamente la cuestin cuando establece que
los derechos sern puestos en vigencia conforme a las leyes que reglamenten su
ejercicio. Obsrvese que una cosa es libertad individual, de ejercicio absoluto en el
mbito interno, y otra cosa son los derechos garantizados por la Constitucin Nacional.
Si no existiese el limite que el artculo 14 de la Carta Magna indica, en realidad
tampoco habra derechos desde el punto de vista jurdico, sino que habra solamente
libertades y, siendo stas absolutas, no podra tener lugar una vida social ordenada.
Como en tantas otras materias, es digno de alabar el sabio ejercicio de la poltica que
hicieron los constituyentes de 1853 al plasmar frmulas tan perfectas. No se podra
explicar de otra manera, con mayor claridad, el funcionamiento de la sociedad civil,
sino como lo hicieron los constituyentes al dictar el capitulo De las declaraciones,
derechos y garantas.
La Corte Suprema ha dicho que la admisin de un derecho ilimitado importara una
concepcin antisocial. Yo agrego que, en realidad, no se trata de que derecho ilimitado
signifique una concepcin antisocial; sera antisocial la pretensin de ejercitar una
conducta sin las vallas que impone la necesidad de la convivencia. Por supuesto que no
existe, salvo en el mbito de las acciones privadas, una libertad absoluta. Si se
ejercitase as, trascendiendo a terceros se transformara en conducta salvaje. La
actuacin antisocial es la que se impide con el nacimiento del Estado organizado, que
ha puesto la relacin intersubjetiva dentro del marco de la ley.
Haciendo aplicacin de estos principios dijo Petracchi en el caso Bazterrica: La salud
individual forma parte del derecho a la privacidad protegido por el artculo 19 de la
Constitucin.
En el caso Montalvo el mismo Ministro record: La Corte Suprema de los Estados
Unidos en el caso Robinson vs. California, declar la inconstitucionalidad de una ley
estadual que castigaba el ser adicto a los narcticos. El tribunal estim que, al

haberse reconocido por el propio Estado de California que esa adiccin constitua una
enfermedad, dicha sancin configuraba una pena cruel e inusual, en razn de que era
incompatible con las pautas actuales de civilizacin punir un estado patolgico, que no
se haba traducido en conducta alguna lesiva a terceros.
d. Al analizar los bienes en juego se debe tener en cuenta que la atencin de la salud
individual incumbe exclusivamente al hombre. Todos tenemos el derecho de cuidar
nuestra salud o perjudicarla voluntariamente sin que el Estado interfiera ese
comportamiento.
Es inaceptable la tesis segn la cual el legislador ha querido someter a la conminacin
penal a todo aquel que se sustraiga al poder de polica de salubridad que ejerce el
Estado.
Se dice (Moras Mom) que la ley penal no tiene por finalidad satisfacer campaas que
combatan los males sociales entre los cuales se encuentra la drogadiccin, sino que el
objetivo es el de la simple evitacin de conductas humanas que, a la postre, son
lesivas de los bienes que jurdicamente se protegen. Lejos de corregir las malas
costumbre sociales, slo quiere que no se daen los bienes.
Yo creo que es al revs: el legislador trata (de manera por lo menos cuestionable) de
corregir malas costumbre sociales.
La ley debe dirigir su finalidad a que no se daen bienes que, se estima, son valiosos.
El problema consiste en separar cules son los bienes jurdicos en juego:
Uno de ellos es la propia salud del drogadicto. Este bien no puede ser protegido por la
ley mediante el expediente de castigar al sujeto que a s mismo se agravie, pues 1a
autolesin es impune. Todos tenemos la posibilidad de cuidar nuestra salud o
perjudicarla voluntariamente sin que el Estado interfiera ese comportamiento. En
oportunidades en que lo quiso hacer es porque obr de una manera no respetuosa de
los derechos individuales, y pens que la persona es un simple medio para conseguir
un fin superior, impuesto por el propio Estado.
Pero en el hecho de tener la droga, no slo est afectado el bien salud individual, sino
que estn en peligro intereses de terceros. El ms sometido a riesgo es el bien salud

pblica, porque el toxicmano generalmente no se abastece a s mismo sino que

constituye la cadena final de un trfico degradante.
Al mismo tiempo est comprobado que el drogadicto trata de conseguir nuevos
aclitos, y de esa manera el vicio se difunde.
Simultneamente, por la misma condicin de su salud, constituye un peligro evidente
para quienes lo rodean. Por supuesto que esta ltima condicin -de individuo peligrosono debera ser reprimida con sanciones penales, sino evitada a travs de medidas
asegurativas.
e. El llamado Principio de insignificancia.
Ha sido reiteradamente utilizado por la jurisprudencia para no castigar sino aquellos
actos que vulneran de manera significativa el bien que la ley aspira a proteger.
As se ha resuelto: El art. 6 de la ley 20.771 no incrimina la tenencia de
estupefacientes cualquiera sea su cantidad sino admite la posibilidad de efectuar
distinciones interpretativas de acuerdo a las circunstancias de cada caso (plenario
Bernasconi, LL 1987 E 211).
Una escasa cantidad de estupefaciente puede no ser apta para lesionar el bien
jurdicamente tutelado, pues si ella no contiene la suficiente presencia del alcaloide
dejara de ser estupefaciente en los trminos del art. 77 del Cdigo Penal y por ende la
conducta devendra atpica (Cam. Fed. San Martn, set. 10, 991 Meguino, Gastn T.,
LL 1992, A, p. 245).
Contrariando esa doctrina, a mi juicio acertada, la Corte en el caso Montalvo declar
que el legislador ha querido someter a la conminacin penal a todo aquel que se
sustraiga al poder de polica de salubridad que ejerce el Estado. Se sostiene as que la
teora de la insignificancia -sostenida a veces por doctrinarios y con sustento en
algunos pronunciamientos judiciales- atenta contra el verdadero fin querido por el
legislador: proteger a la comunidad del flagelo de la droga y terminar con el
traficante.
f. El tipo como figura de peligro.

En el plenario Tern de Ibarra Prats Cardona vot en favor de la tesis de la

incriminacin, pues segn su criterio se trata de una figura de peligro que como tal, no
requiere la prueba del dao efectivo y que parece lgico que haya sido tambin
sancionada la tenencia por el nocivo e inequvoco valor sintomtico que comporta.
El dictamen del procurador General de la Nacin Oscar E. Roger en el caso Montalvo
dice: Creo oportuno recordar que ese delito ha sido tipificado como de 'peligro
abstracto', lo cual demuestra la especial jerarqua asignada al bien jurdico tutelado por
la norma, pues de ese modo se ha extendido penalmente su defensa hasta aquellas
situaciones que slo importan, a juicio del legislador la mera probabilidad de un riesgo
para la salud pblica.
Empero debo observar que el legislador no ha tipificado AS .
Adems, la aceptacin sin un anlisis exhaustivo de que se trata de una FIGURA

de

peligro abstracto, ha permitido una interpretacin no cuidadosa de los principios

constitucionales en juego.
g. Presuncin de que el consumidor es partcipe del trfico.
Del voto de Fernndez Alonso se extrae la idea que, castigar al tenedor de
estupefacientes, aunque sea un toxicmano, es aplicar la norma penal a quien se
presume un traficante en mayor o menor escala, y en esta inversin de la prueba
radica el meollo del asunto: la ley no castiga el vicio, sino el comercio envilecedor que
la tenencia de droga puede entraar.
Justamente en favor de la tesis incriminatoria se ha dado como motivo ms importante
para castigar ese hecho el que, bajo CAPA

de consumidores, se esconden los

verdaderos traficantes, que obviamente no tendrn en su poder cantidades ms

abundantes que las corrientes para uso personal, o cantidades apreciables, como
expresaba el Proyecto de 1960.
CONTRA

ese criterio se levantaba la opinin de Fontn Balestra, al decir que la

decisin de defender a la sociedad del peligro que representa la conducta de los

toxicmanos, se apoya en una presuncin de autora que no puede compartir, pues no
otra cosa supone castigar a los toxicmanos por el hecho de que frecuentemente sean
traficantes.

h. Derecho penal de acto.

No es slo el lmite a la actividad del Estado y consiguiente reserva del mbito de
libertad de los ciudadanos lo que est controvertido en el tema que estamos
analizando, sino la misma naturaleza del Derecho Penal argentino, cuya BASE
constitucional debe ser respetada.
Nuestro ordenamiento es derecho penal de acto. No se puede castigar una manera de
ser, una caracterstica personal, racial, religiosa, ideolgica, o la enfermedad, sino la
realizacin de una conducta concreta. Por eso cuando el artculo 18 de la Constitucin
Nacional dice que nadie puede ser condenado sin juicio previo fundado en ley anterior
al hecho del proceso, la palabra hecho identifica una accin humana, que la ley penal
se encarga de identificar, dndole PERFILES

ntidos. Nunca nuestra ley penal podra

castigar al toxicmano, sino que debe limitarse a incriminar acciones del hombre que
sean polticamente daosas, como enseaba Carrara.
Algunos entienden que se satisface el requisito diciendo que el hecho incriminado es
tener la droga, como ocurre en diversas normas que remiten a la tenencia. Sin
embargo en los casos en que el Cdigo castiga una simple tenencia esas FIGURAS
constituyen en realidad autnticos actos preparatorios. El legislador adelanta la
represin cuando ya est presente en la accin del sujeto que tiene los objetos
indicados, la finalidad de concretar resultados de dao.
En el caso de la droga se ha sealado reiteradamente que quien tiene estupefacientes,
an en escasa cantidad, constituye por s un sujeto peligroso. No slo por el dao
que CAUSA sino especialmente por el riesgo que implica para los dems.
El problema consiste en separar lo que es el castigo de la toxicomana, como enfermiza
adiccin, de la represin del trfico. Y si bien se afirma no pretender el castigo del
toxicmano como enfermo, sino punir el acto de tener, es muy sutil la diferencia como
para que se pueda advertir en la efectiva aplicacin.
i. La cuestin de la tenencia ACTUAL .
Dice un AUTOR

que queda totalmente ajena a toda consideracin represiva la

situacin de aquel que ha ingerido el estupefaciente; no lleva la sustancia consigo;

est incorporada a su organismo.

Agrega que la situacin de tal sujeto escapa a la letra de la ley represiva; l no hace, l
es un enfermo. Como tal habr que curarlo; su tratamiento es del MDICO , no el del
Cdigo Penal.
Pero se debe examinar cul es el momento CONSUMATIVO , y as se comprobar que
el delito se cometi al tener la droga, sin interesar que ya la haya consumido cuando
fue descubierto. A estos extremos puede llevar una interpretacin literal del precepto
en examen.
j. A qu apunta la represin del consumidor?
Se dice que el objetivo es el de evitar conductas humanas que a la postre son lesivas
para los bienes que jurdicamente se protegen.
Pero en realidad lo que la ley hace es usar la fuerza represiva del Estado para combatir
el mal social que significa la drogadiccin. Y en esto no se respeta el principio
fundamental de que el Derecho Penal de un Estado democrtico debe ser Derecho
Penal de acto y no de autor.
III. Pronunciamientos sobre la constitucionalidad de la norma:
a. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin resolvi el 9 de agosto de 1979 que: La
letra y el espritu de esta norma (art. 6 de la ley 20.771) trascienden los lmites del
derecho a la intimidad, siendo lcita toda actividad estatal enderezada a evitar las
consecuencias que para la tica colectiva y el bienestar y la seguridad general pudieron
derivar de la tenencia ilegtima de droga para uso personal salvo, obviamente, las
destinadas a un empleo legtimo justificado por la medicina.
b. La Sala V de la Cmara Nacional Criminal y Correccional el 19 de octubre de 1979
sent la siguiente doctrina: Debe ser considerado razonable el texto del art. 6 de la
ley 20.771, pues la tesis condenatoria de ste no conculca ninguna garanta conferida
por la Constitucin Nacional.
En sentencia de la misma fecha dijo que la norma no resulta atacable, pues el
legislador ha ejercitado facultades que le son propias, adoptando medidas en
salvaguarda del bien comn, de intereses superiores del grupo social, y la
determinacin de la conveniencia de extender los lmites de la sancin penal a la

tenencia de estupefacientes converge en una cuestin de poltica criminal y mdica

opinable.
En la misma ocasin el tribunal resolvi que resulta legtimo para el Estado regular una
conducta que considera daosa para el bien comn, pues no se trata, en el caso, de
interferir

caprichosamente

el

mbito

privado

del

individuo

cuya

proteccin

constitucional no se pone en crisis sino, por el contrario, actuar con todos los medios
razonables para evitar la difusin de conductas que la comunidad considera disvaliosas
y, por lo tanto, rechaza.
Tambin dijo que siendo clusulas constitucionales de igual jerarqua, tanto las que
consagran los derechos individuales como las atribuciones estatales, es legtimo el
ejercicio del poder de polica en materia atinente a la salubridad, moralidad y
conveniencia comunes, que importan facultades propias de soberana y gobierno que
pueden ejercerse legtimamente en la medida en que restringen, razonablemente, los
derechos de los particulares.
El tribunal estim que difcilmente puede negarse el inters del Estado en evitar la
tenencia de estupefacientes, actitud sta que, en el peligro de difusin que genera
lesiona la moral pblica. El Estado quiere un pueblo sano fsica y squicamente y
vigoroso para el cumplimiento de sus fines y no grupos sociales vencidos por la
dependencia o la delincuencia que gira alrededor de los negocios de las drogas,
especialmente, contingentes de jvenes.
c. La sala IV el 24 de julio de 1979 resolvi que no caben interpretaciones ms o
menos benevolentes,

basadas en norma constitucionales que

nunca pudieron

inspirarse en el propsito de defender una libertad que as considerada resultara

monstruosa por atentar contra el bien comn. La libertad a cuya defensa, como a los
derechos de ella emergentes, consagra muchas y muy sabias disposiciones de nuestra
Constitucin Nacional, no es ilimitada ni irracional sino sujeta a las leyes que
reglamenten su ejercicio. Un derecho absoluto es la negacin de todo derecho.
IV. Las doctrinas contrapuestas, la jurisprudencia y mis propias opiniones:
a. La tesis que defiende la adecuacin de la norma a la Carta Magna implica aceptar la
intervencin del Estado porque la conducta pone en peligro la salud pblica.

En ese sentido se argumenta que el consumidor de estupefacientes no realiza un acto

estrictamente privado, sino que su conducta constituye tambin un medio de difusin
de los estupefacientes. Se trata de un peligro potencial, en razn de que la ciencia ha
demostrado la tendencia contagiosa de la drogadiccin.
Laje Anaya explica: La delincuencia del tenedor viene ya de atrs, y el hecho de tener
importar, por su permanencia, una constante lesin al bien protegido que comenz a
su tiempo y se proyect en el tiempo. Lo que sucede es que el artculo 6 de la ley
20.771 ha previsto un agotamiento delictivo.
Agrega: Superada as aquella cuestin, es de poltica criminal la que atae a los
lmites represivos; como por ejemplo, si es conveniente que el toxicmano sea
alcanzado por medida de seguridad, o si, considerndolo autor culpable, sea castigado
con o sin acompaamiento de medidas curativas. Tambin si conviene o es inoportuno,
la amenaza de encierro para quien tiene estupefacientes en pequeas cantidades, o
cuando los tiene en una medida que no exceda lo que corresponde a un uso personal.
b. La posicin contraria enfoca el tema desde su ptica de la libertad personal: la
posesin de una cantidad de estupefacientes que no sea mayor a la que corresponde a
un uso personal, queda entre las acciones privadas de las que habla el artculo 19.
La preocupacin mayor -que a mi tambin me embarga- es que, si se pena ese hecho,
ms adelante el Estado podra comenzar a prohibir acciones que ahora parecen ajenas
en absoluto al mbito de la ilicitud.
Hasta qu punto el Estado tiene derecho a controlar la vida de los ciudadanos y
decidir qu pueden o no hacer? Llevando las cosas al extremo, por esa va la autoridad
pblica podra disear la vida de cada ciudadano, para conseguir un tipo personal que
polticamente resulte conveniente.
Persiguiendo una pretendida perfeccin moral, se llegara a la consagracin de una
dictadura de las costumbres, que transformara a la sociedad en un rebao dirigido por
una autoridad iluminada. Ejemplo de tales extremos se vivieron en la Florencia de
Savonarola y en la Ginebra de Calvino.
La posibilidad es ms peligrosa an si se piensa que el Estado, a travs de estas
prohibiciones, est persiguiendo formas de adiccin. Y es sabido que el ser humano,

por su propia conformacin, se acostumbra a la utilizacin o al consumo de ciertas

sustancias o a la realizacin de determinadas acciones.
Los mismos fundamentos del Derecho Penal estn en crisis en esta materia, pues se
corre el riesgo de no distinguir adecuadamente lo que es delito y lo que representa un
vicio.
En ciertos mbitos est implcita la idea de que, por razones de defensa social, es
preciso atacar directa o indirectamente al vicioso, a quien se considera un enfermo por
el consumo de drogas. A ello contesto que aplicar una correccin penal a quien
depende de estupefacientes y por eso ha perdido la salud significa, en los hechos,
castigar esa situacin personal y no un acto.
c. Los casos Bazterrica y Capalbo:
Los argumentos de los votos que formaron mayora fueron:
No est probado -aunque s reiteradamente afirmado dogmticamente- que la
incriminacin de la simple tenencia evite consecuencias negativas concretas para el
bienestar y la seguridad general. La construccin legal del articulo 6 de la ley 20.771,
al prever una pena aplicable a un estado de cosas, y al castigar la mera creacin de un
riesgo, permite al intrprete hacer alusin simplemente a perjuicios potenciales y
peligros abstractos y no a daos concretos a terceros y a la comunidad.
El hecho de no establecer un nexo razonable entre una conducta y el dao que causa,
implica no distinguir entre las acciones que ofenden la moral pblica o perjudican a un
tercero, de aquellas que pertenecen al campo estrictamente individual, hacindose entonces caso omiso del artculo 19 de la Constitucin Nacional que obliga a efectuar tal
distincin.
Penar la tenencia de drogas para consumo personal sobre la base de potenciales
daos que puedan ocasionarse de acuerdo a los datos de la comn experiencia no se
justifica frente a la norma del artculo 19, tanto ms cuando la ley incrimina actos que
presuponen la tenencia pero que trascienden la esfera de privacidad como la induccin
al consumo, la utilizacin para preparar, facilitar, ejecutar u ocultar un delito, la
difusin pblica del uso, o el uso de lugares expuestos al pblico o an en lugares
privados mas con probable trascendencia a terceros.

No se encuentra probado, y mucho menos, que la prevencin penal de la tenencia y

aun de la adiccin, sea un remedio eficiente para el problema que plantean las drogas.
Puede decirse que en el caso de los adictos y de los simples tenedores, el
encarcelamiento carece de razonabilidad y puede representar para tales sujetos un
ulterior estigma que facilita adherirse a modelos de vida criminal y a la realizacin de
conductas desviadas, en vez de fortalecer la readaptacin a la vida productiva. En
dichas condiciones la sancin penal per sees insuficiente cuando no va acompaada de
una terapia seria y medidas de rehabilitacin capaces de modificar en un sentido
positivo el comportamiento de los individuos.
El mero consumo individual de estupefacientes realizado en condiciones que no
generan dao efectivo a terceros (Petracchi).
Habla tambin de la importante falla tcnica de constituir un tipo penal, con base a
presupuestos sobre la peligrosidad del autor ms que por su relacin con el dao o
peligro concreto que pueda producirse a terceros.
Estima que con FIGURAS

de este tipo se castiga la simple creacin eventual de un

riesgo, con lo cual se abrira la posibilidad de que, por LA MERA

referencia a

discutibles perjuicios potenciales o peligros abstractos, se considere procedente la

punicin sin ninguna relacin directa con daos concretos a terceros o a la comunidad.
(criterio objetable porque el legislador no podra incriminar en ningn caso acciones
que solamente producen un peligro abstracto).
LOS

argumentos de la minora (Cavallero y Fayt) fueron:

En algunos casos es suficiente la mera probabilidad -con base en la experiencia- de

que una conducta pueda poner en peligro el bien tutelado para que ella resulte
incriminada por la ley penal. Cuando la ley ha tipificado la tenencia, con ello ha
extendido la proteccin a determinados bienes. Y as la norma se sustenta en el juicio
de valor efectuado por el rgano constitucionalmente legitimado para ello, y desde este
punto de vista resulta, en principio, irrevisable. Slo podr ser cuestionada si la
presuncin de peligro que subyace en dicho juicio resultara totalmente irrazonable,
tarea para la cual corresponde analizar la relacin existente entre los bienes protegidos
y la conducta incriminada. Y no lo es porque dicha conducta es proclive a ofender el
orden y la moral pblica o causar perjuicio. La tenencia es un hecho, una accin; no

se sanciona al poseedor por su adiccin, sino por lo que hizo, por el peligro potencial
que ha creado con la mera tenencia de la sustancia estupefaciente.
d. El dictamen del procurador de la Corte Andrs D' Alessio en el caso Di Capua, Sergio
(oct. 5 989 LL t. 199,A) comparte la decisin de los casos Bazterrica y Capalbo: El art.
19 de la C.N. veda a la ley penal castigar a quien tiene droga para CONSUMO

propio,

limitacin que slo cede cuando esa tenencia trasciende la esfera del autor para afectar
o poner en peligro la salud de terceros, que puedan ser inducidos al consumo.
Pero la Corte rechaz el recurso (se mantuvo la condena) argumentando: Que la
tenencia de la droga con el aludido propsito de ser CONSUMIDA

en un lugar pblico

en el que se realizara un festejo estudiantil, constituye una situacin de hecho

diferente a la contemplada en el caso de fallos 308:1392 (LL 1989-D520; 582).
Es muy importante la distincin, que lleva la firma de AUGUSTO

C. Belluscio, Jos S.

Cavallero y Carlos S. Fayt.

El comentarista Danilo A. Leonardi dice: De esta interpretacin se desprende que la
Corte Suprema entiende que puede haber una tenencia de estupefacientes que no
trasciende a terceros (protegida entonces por el ART . 19 de la Constitucin Nacional)
y otra que s y por lo tanto no queda amparada por el principio de reserva.
e. Las Comisiones de Legislacin Penal y Drogadiccin de la Cmara de Diputados
dicen en su INFORME

que precedi la sancin de la ley 23.737, que sus integrantes

tuvieron en cuenta el pronunciamiento de la Corte, en el sentido de que la pena no

poda ser la nica solucin sino otra alternativa vlida, CRITERIO

que de alguna

manera recoge la Corte cuando sostiene la necesidad de armonizar el castigo con la

posibilidad de estructurar un conjunto racional de medidas y acciones tendientes a la
cura, rehabilitacin y reinsercin social del adicto.
f. La diputada Luca Teresa Alberti expuso: El mencionado artculo 19 de nuestra C.N.
fija como materia de la potestad del Estado, a los actos humanos objeto de la virtud de
la justicia. Esa disposicin considera como acciones privadas de las personas no slo
las interiores, sino las exteriores que no sean de justicia, pues en los casos en que la
ley manda alguna otra cosa de las otras virtudes, lo hace siempre considerndola bajo
la razn de la justicia. De no ser as, y utilizando un criterio obvio, deberamos
sancionar a quien fumara tabaco porque atenta contra el bien tutelado de la salud

pblica, porque nos somete a la posibilidad del deterioro de nuestros bronquios y

aunque no seamos adictos al tabaco. Igual criterio de incriminacin se aplicara a quien
ingiriese alcohol en una fiesta, porque en definitiva por progresin y potencialidad,
podra ser uno ms de los que engrosan la lista de ACCIDENTES . De ese modo se
avanzara sobre las acciones privadas de las personas de manera incontrolable, y casi
podra hablarse de un estado permanente de libertad condicional.
g. Cortesse dice que hay que examinar la ley a la luz de las medidas de desintoxicacin
y rehabilitacin para el drogadependiente y el EXPERIMENTADOR . De manera que la
pena se mantiene como ltima ratio, como prevencin general, en el convencimiento
de que estamos en presencia de una conducta disvaliosa y antisocial. (Agrego: de
todas maneras, al conminarlos con pena, trata a los consumidores como delincuentes.
Sin perjuicio de procurar su curacin, segn ese criterio, debe penrselos).
Es cuestionable, pues si bien un sector opina que cuando el Estado pena la tenencia
est poniendo una barrera psicolgica para impedir en general esas conductas, otros
piensan que, justamente el hecho de ser marginado por la norma y tratado como un
delincuente, impide que el adicto espontneamente procure solucin a sus males. Se
mantiene entonces en un terreno de clandestinidad, que le obstaculiza OBTENER
ayuda.
Dice Cortese (aludiendo al tema de la cantidad de droga): Es decir que el mbito de la
punicin se circunscribe a la calidad o capacidad toxicomangena del vegetal o
sustancia, quedando como remanente exculpatorio la imposibilidad absoluta, ni
siquiera remotsima, de que la conducta trascienda a terceros, afectando en definitiva
la salud pblica.
En la pgina 215 de mi libro Estupefacientes. Nuevo Rgimen Penal (Ed. RubinzalCulzoni, Santa Fe, 1989) expreso: En mi opinin es correcto que el Estado puna la
tenencia de estupefacientes para uso personal, siempre y cuando esa tenencia ponga
efectivamente en peligro la salud pblica. Si no es as, si ni siquiera puede pensarse en
esa posibilidad, la conducta no puede ser atrapada por la norma, pues queda
efectivamente en la zona de libertad protegida por el art. 19 de la Constitucin
Nacional. Esa es la interpretacin que corresponde, a la luz de los principios constitucionales, y teniendo en cuenta el texto de la ley.

Cada uno de los casos debe ser resuelto de manera particular. No en todos los
supuestos fcticos la ley avanza sobre comportamientos estrictamente privados, pero
puede haber hechos en que las acciones se mantengan dentro del mbito de intimidad
y, por ello, no pueden ser atrapadas por el poder del Estado.
Corresponde que cada causa se examine a la luz de los supuestos de hecho, de
manera tal que no se excluya ab initio, la posibilidad de que ciertas acciones no sean
consideradas delictivas. Esta constituye la manera correcta de armonizar los principios
jurdicos en juego, penetrando en el mbito de la materialidad de los hechos para darle
la relevancia jurdica correspondiente, y realizando el ideal de justicia que procura el
ordenamiento normativo, de un pas que quiere ver a la sociedad realizada
armoniosamente mediante la proteccin de la salud de todos, pero al mismo tiempo
pretende que exista un limite al poder del Estado, infranqueable, para que cl individuo
sepa que su libertad est absolutamente protegida.
Si esta manera de apreciar la cuestin es correcta para que ninguna interpretacin se
aparte de lo que dispone la Constitucin, el segundo prrafo del artculo 14 de la ley
23.737 debera ser modificado, dndole una redaccin que ahora cambio ligeramente
repuesto de la propuesta en aquel libro, porque me parece ms clara: La pena ser de
un mes a dos aos de prisin cuando, por su escasa cantidad y dems circunstancias,
surgiere inequvocamente que la tenencia es para uso personal. Sin embargo no se
aplicar pena si de los antecedentes de la causa surgiese que la conducta no ha puesto
en peligro concreto la salud de terceros.
Coincido as con ideas expuestas en la Cmara Baja. Durante el proceso de sancin de
la ley el diputado Nicols Alfredo Garay propuso agregar al articulo 14 lo siguiente: En
ambos casos, cuando se demostrare que crea riesgos y peligro para terceros. La
diputada Alberti quiso aadir al art. 14: No es punible la tenencia de estupefacientes
para el propio consumo inmediato, cuando por su cantidad y el modo no haya puesto
en peligro concreto la salud de terceros.
Tales propuestas no fueron aceptadas y el artculo 14 fue aprobado por voto nominal:
105por la afirmativa y 22 por la negativa.
No obstante, fallos en sentido contrario siguieron dictndose:

La Sala III de la Cmara Federal de La Plata en el caso Ashworth del 1 de junio de

1990 (LL, 1991 E, p. 258) declar la inconstitucionalidad de oficio del art. 14 de la ley
23.737, invocando sus precedentes y los casos Bazterrica y Capalbo, porque no difiere
la figura de la del art. 6o. de la ley 20.771.
Cita las opiniones que ya he recordado de mi libro Estupefacientes. Nuevo rgimen
penal, el Dr. Garro: En mi opinin es correcto que el Estado puna la tenencia de
drogas para uso personal, siempre y cuando esa tenencia ponga efectivamente en
peligro la salud pblica. Si no es as, si ni siquiera puede pensarse en esa posibilidad,
la conducta no puede ser atrapada por la norma, pues queda efectivamente en la zona
de libertad protegida por el art. 19 de la Constitucin Nacional. Esa es la interpretacin
que corresponde, a la luz de los principios constitucionales, y teniendo en cuenta el
texto de la ley.
El Dr. Schiffirin dijo: Ya he expuesto que si se quisiese asegurar una tutela de todo
derecho de alguien o de la moral y el orden pblico contra los riesgos potenciales e
inciertos derivados de las acciones privadas, habramos de instaurar un totalitarismo al
estilo del postulado por Platn.
Por otra parte, est impregnada de totalitarismo no ya antiguo sino bien moderno, la
prfida idea que conviene reprimir al tenedor para encontrar al traficante. Debo
agregar que la INSTRUMENTACIN

de la persona a la que se castiga no porque

realice un acto en s reprochable, sino porque 'conviene' a alguna meta estatal, impone
la violacin del principio de culpabilidad -que tiene fundamento constitucional- y
significa un fuerte ejemplo de la razn de estado; la anttesis del plexo de valores que
fundan el orden constitucional y la legtima tradicin tica argentina.
Debern buscarse procedimientos para contener el lacerante fenmeno de la
drogadiccin sin renunciar, en esta etapa de refundacin de la Repblica, a consolidar
los principios de nuestra ORGANIZACIN

social que hacen por s mismos valioso el

intento de conservarla.... El dao que puede causar a la sociedad argentina actual

todo menoscabo al sistema de libertades individuales no es seguramente un riesgo
menor que el planteado por el peligro social de la drogadiccin.
El voto del Dr. Ouvia en el fallo de la Cmara Nacional Criminal y Correccional, Sala 1.
del 21 de febrero de 1991 dice: El drogadicto es merecedor de la atencin comunitaria
para ampararlo y asistirlo, a fin de lograr su rehabilitacin. La tenencia del consumidor

no puede, pues, confundirse con los actos iniciales del comercio o trfico de drogas,
por lo cual resulta jurdicamente infundado extender la razonable y legtima punicin
de aquellos, a la situacin del que slo tiene estupefacientes para CONSUMIRLOS ,
actividad a la que se encuentra patolgicamente condicionado.
La norma LEGAL

que trato de interpretar no puede disuadir mediante la amenaza de

una pena al enfermo, pues ste se encuentra notoriamente limitado en sus

posibilidades de eleccin de conducta, y el acatamiento a cualquier norma penal
incriminatoria de su adiccin, debe tropezar no slo con las motivaciones acuciantes de
toda enfermedad, sino con los riesgos inherentes a la prolongada abstinencia. Tales
consideraciones permitiran calificar al castigo del drogadicto, no slo como un acto
cruel, sino intil.
Tambin hay pronunciamientos en sentido contrario:
As el de la Cmara Federal de San Martn, del 8 de agosto de 1990 en la CAUSA
Mirambell, Enrique M. (LL. 1991-B, 529).
Del voto del Dr. Barral se extraen las siguientes ideas: La tenencia de estupefacientes
para uso personal involucra la posibilidad de perjuicio social, ello es as porque no
existe ninguna tenencia particular que est exenta de proyectarse hacia la comunidad.
En primer lugar porque es comn que el tenedor rena las calidades de adicto y
traficante;

en

el CONSUMO

segundo

trmino

porque

existe

una

marcada

tendencia

hacia

grupal; en tercer orden porque tambin se comprueba una natural

predisposicin a transmitir la prctica, mediante el convite para la iniciacin de

terceros, y por ltimo porque existe siempre el riesgo de que se pierda el control de la
sustancia y ella se recicle en el circuito clandestino.... Es que mientras el
estupefaciente se encuentra fuera del mbito de control del uso autorizado por el
poder de polica, siempre se mantiene el riesgo que es nsito a su propia naturaleza, y
una abstracta posibilidad de proyeccin hacia la sociedad
Segn ese CRITERIO

la accin no es privada, porque toda tenencia importa la

relacin con un objeto, y en este caso prohibido. Tal ocurre con la tenencia de armas
de guerra. Se trata de un delito de peligro abstracto que reprime una conducta que
razonablemente puede ocasionar perjuicios a la sociedad. La tenencia de un arma de
guerra podra slo obedecer al designio suicida del tenedor, y sin embargo ello no lo
desincriminara. Exactamente lo mismo ocurre con la tenencia de drogas; aunque sea

para el propio CONSUMO

-con lo cual se tiende en definitiva a la autodestruccin- la

conducta sigue siendo peligrosa en abstracto, y por ello es punible. La prohibicin no

es arbitraria, porque no hay discusin sobre la nocividad de los estupefacientes fuera
de su uso profesional y licito.
Tampoco debe exigirse como regla de razonabilidad la prueba de que, en cada caso, la
tenencia puede trascender del mbito personal. Se comparte sobre el particular el
criterio expuesto por la Corte Suprema en Fallos: 303:1205 y 305:137, en el sentido
de que una interpretacin semejante importara agregar un requisito inexistente que
altera el rgimen de la ley, porque para ella no interesa el hecho concreto de que la
posesin trascienda, pues por tratarse de un delito de peligro abstracto basta con la
relevante posibilidad de que ello ocurra, con BASE

en la razonable presuncin de que

la simple tenencia siempre involucra un riesgo a los bienes tutelados.

Dice apartarse del criterio de Bazterrica, sin desmedro del respeto que merece el
pronunciamiento de nuestro ms alto tribunal, bien entendido que no se produce aqu
un apartamiento arbitrario de su doctrina, sino que se arriba a una solucin diferente
sobre la BASE

de argumentos razonados que justifican tal actitud.

La doctora Herrera dijo que la Corte en Bazterrica y Capalbo inaugur una doctrina de
control de constitucionalidad de las leyes que no se limit a cotejar el tipo penal que
contiene una norma con la disposicin constitucional eventualmente violada, sino que
aplic sus criterios de poltica criminal y concluy que el precepto que incrimina la
tenencia de estupefacientes, aun para consumo personal no resultaba adecuado a los
fines propuestos por el legislador y que por ello violaba el principio de reserva del art.
19 de la C.N..
El bien es la salud pblica como especie de los delitos contra la seguridad pblica.
Este ttulo agrupa distintos casos en los que se aprecia la creacin de un peligro para
los bienes y personas de un modo indeterminado. La lesin inmediata opera sobre una
abstraccin: la nocin de intangibilidad, integridad e incolumnidad que al derecho le
interesa preservar. Se pretende que los bienes estn asegurados, y dejan de estarlo en
el momento que el peligro los acecha. La seguridad deja de existir con el peligro,
mientras que los bienes, individualmente considerados, se encuentran mediatamente
protegidos. Es la seguridad el objeto de la proteccin y la posibilidad de su lesin se
produce por la creacin de un peligro. Este peligro puede presumirse legalmente por el

riesgo propio de la actividad realizada, agravndose cuando los bienes mediatamente

protegidos resultan lesionados.
Este aspecto adquiere superlativa relevancia, pues indica que la ley no se interesa
directamente, no pone la vista primariamente, en el bien lesionado con la conducta del
agente, sino que el objeto de la proteccin est en la seguridad de los bienes comunes,
indeterminadamente descriptos. En nuestro caso se traducira en que la ley no pone el
acento en el consumidor en forma directa, sino en los bienes (salud) de los dems
miembros de la comunidad, indeterminadamente considerados. Slo si hay lesin para
el tenedor, se prev el tratamiento. Su conducta se pune independientemente de la
lesin causada a los bienes comunes.
En los delitos de peligro abstracto slo podr DETERMINARSE

procesalmente la

situacin de que esa posibilidad de peligro nunca se concretar (no la lesin) como
cuando el arma de guerra no es apta para el disparo o la sustancia secuestrada carece
de poder toxicolgico.
La prueba en estos delitos se agota con la de la accin tpica, lo que segn el
legislador implica su carcter peligroso. No se trata de una presuncin procesal, ya que
no hay causalidad alguna que deba ser probada, ni presumida (lo mismo sucede con
los delitos de pura actividad, que muchos identifican con los que estamos tratando).
Se observa una equiparacin inaceptable entre el consumidor y el tenedor de
estupefacientes. La ley no pune al primero, por dos razones esenciales: se tratara de
una autolesin de incompatible incriminacin ante el principio de reserva y porque la
legislacin protege la salud pblica y solo mediatamente la salud del consumidor.
El Dr. Fossati se aparta de LOS

principios generales de los otros votos que adjudican

a la simple tenencia la razonable presuncin de que siempre involucra un riego al bien

jurdico tutelado, diciendo. ...entiendo que para determinar si con la tenencia se ha
afectado la salud pblica a travs de peligro, corresponde en cada caso concreto se
analicen 'todas' las circunstancias. O sea, que no siempre tener estupefacientes con
aptitud toxicomangena destinada al uso personal constituye una conducta peligrosa
para el referido bien tutelado; puede suceder que alguien posea droga de una manera
no ostensible y en cantidad que no exceda las necesidades de un CONSUMO
menos inmediato (Zaffaroni, Tratado, 111-531).

ms o

En estas condiciones, el intrprete debe contraponer la conducta FORMALMENTE

tpica con el bien jurdico protegido, tal como lo indic la opinin mayoritaria en el
plenario Bernasconi.
h. El caso Montalvo, Ernesto A. resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin
el 11 de diciembre de 1990 (LL 1991 C p. 79).
Dice el procurador GENERAL

de la Nacin Oscar E. Roger en su dictamen: No dejo de

advertir que el temperamento ADOPTADO A

travs de la sancin de las leyes 20.71 y

23.737 puede en ciertos casos, importar la afectacin de otros valores como el derecho
a la autodeterminacin de la conciencia, a disponer de la salud individual o, incluso, de
la propia vida, pero en tanto esas normas persiguen la defensa de un inters superior
cual es la proteccin de la salud pblica, aquellos intereses particulares deben ceder
ante el carcter general de este ltimo (doct. de Fallos: 306:1892, consid. 8o.).
Por mi parte pienso que si ello fuese AS

el artculo 19 C.N. estara dems.

Cree que no se trata de una accin individual reservada: Es que el sometimiento del
hombre a situaciones que terminan por conducirlo al vicio y, en definitiva, a su
autodegradacin, no puede, a mi MODO

de ver, ser entendido como un derecho

fundamental no susceptible de ceder ante el inters general, toda vez que tales
conductas no son propias de la dignidad ni de la condicin humana, sino todo lo
contrario.
No se trata de sancionar al tenedor de estupefacientes por CONSUMIRLOS

ni por su

posible condicin de adicto, ni de imponerle una forma de vida que responda a ideales
de terceros, sino de amparar a estos ltimos de las consecuencias nocivas que la
conducta de aqul pueda provocar, sin que para ello sea necesario, reitero, la violacin
de derechos que, de acuerdo con el texto constitucional, no puedan ser sacrificados en
funcin del inters general. Esto implica la exacta y correcta adecuacin a la realidad
vital social actual.
Dice la Corte que en los casos Bazterrica y Capalbo el Tribunal declar la
inconstitucionalidad en cuanto incriminaba la tenencia de estupefacientes para
uso PERSONAL

que se realizara en condiciones tales que no trajeran aparejado un

peligro concreto o un dao a derechos o bienes de terceros.

Agrega

en

Montalvo

poltica CRIMINAL

que

la

Corte

no

puede

inmiscuirse

en

cuestiones

de

que involucran razones de oportunidad, mrito o conveniencia so

riesgo de arrogarse ilegtimamente la funcin legislativa.

El voto de la mayora en Montalvo se apoya en la expresin del ART . 19 de
algnMODO : Lo que de algn modo trae consigo los efectos aludidos en el art. 19
est sujeto a la autoridad de los magistrados y, por tanto, se subordinan a las formas
de control social que el Estado, como agente insustituible del bien comn, pueda
emplear lcita y discrecionalmente.
Esta doctrina es peligrossima a mi juicio y la creo derogatoria del texto constitucional,
y sobre todo de su espritu porque lo de algn modo no es otra COSA QUE

un giro

que le da sentido ala frase, pero si se la toma literalmente no habr nada que de
algn modo no se juzgue que escapa de la esfera personal.
Sigue la Corte: Es claro que no hay intimidad ni privacidad si hay exteriorizacin y si
esa exteriorizacin es apta para afectar, de algn modo, el orden y la moral pblica, o
los derechos de un tercero. Pretender que el comportamiento de los drogadictos no se
exterioriza de algn modo es apartarse de los datos ms obvios, penosos y an
dramticos de la realidad cotidiana.
Ruego que se observe la inversin lgica resultante del siguiente prrafo, pues parte
de un supuesto sujeto a examen, como que sea realmente una FIGURA

de peligro

abstracto y que esta forma de legislar se adecue al precepto constitucional: Que,

entonces, entre las acciones que ofenden el orden, la moral y la salud pblica se
encuentra sin duda la tenencia de estupefacientes para uso personal, porque al
tratarse de una figura de peligro abstracto est nsita la trascendencia a terceros, pues
detrs del tenedor est el pasador o traficante hormiga y el verdadero traficante, AS
como el que siembra o cultiva, sin que la presuncin de peligro que emana del ART .
6 de la ley 20.771 sea irrazonable, en atencin a la relacin entre los bienes
jurdicamente protegidos y la conducta incriminada.
Y tampoco debe exigirse en cada caso la prueba de la trascendencia a terceros con la
consecuente afectacin de la salud pblica, pues de ser as se alterara el rgimen de la
ley, con el peligro de que tal inteligencia la torne ineficaz para la consecucin de los
fines que persigue (Fallos: 300-254).

Que en cuanto a la relacin de causalidad entre la figura descripta por el tipo penal y
el perjuicio ocasionado, si bien se ha tratado de resguardar la salud pblica en sentido
material como objetivo inmediato, el amparo se extiende a un conjunto de bienes
jurdicos de relevante jerarqua que trasciende con amplitud esa finalidad, abarcando la
proteccin de los valores morales, de la familia, de la sociedad, de la juventud, de la
niez y, en ltima instancia, la subsistencia misma de la Nacin y hasta de la
humanidad toda (Fallos: 308:1392, considerando 13 del voto de la minora).
Es que la importancia de los bienes tutelados por el ART . 6 de la ley 20.771
determina que interesen a la comunidad en general. Si no fuera as, la sociedad toda y
la juventud en particular, podra creer que CONSUMIR

estupefacientes no es conducta

disvaliosa y que al Estado no le interesa que los miembros de la comunidad se

destruyan a s mismos y a los dems, argumentos que son vlidos para demostrar que
no se pena al tenedor de drogas en su condicin de tal, ni se reprime la autolesin.
Que al tipificar como delito la tenencia de estupefacientes para uso personal, el
legislador lo hizo sin distinciones en cuanto a la cantidad, dado que al tratarse de un
delito de peligro abstracto, cualquier actividad relacionada con el CONSUMO

de

drogas pone en peligro la moral, la salud pblica y hasta la misma supervivencia de la

Nacin, cuyo potencial humano es quizs su mayor patrimonio.
Dice la mayora del Tribunal que si fuese una accin privada, tampoco se podran
imponer medidas de SEGURIDAD .
A esto responde Petracchi: La afectacin de derechos de terceros, aun cuando la
conducta

en

cuestin

no

configure

un

delito

constitucionalmente la eventual adopcin por PARTE

penal,

es

lo

que

justifica

del legislador de las medidas de

rehabilitacin y reinsercin social, medidas que de no darse aquella afectacin, seran

igualmente violatorias del art. 19 de la Constitucin.
Pero la mayora agrega asimismo que no puede dejarse de valor la insistencia del
legislador en mantener un sistema anlogo.
Dice la Corte que se desea terminar con el flagelo de la drogadependencia, sobre todo
cuando ha advertido que su pas ha dejado de ser un lugar de paso para el trfico
internacional para convertirse en uno de creciente e intenso consumo, y que en los
estudios de mercado que realiza la delincuencia internacional para evaluar la

conveniencia de su establecimiento, se tiene especialmente en cuenta la no punicin de

la tenencia: Al respecto conviene recordar una vez ms que si no existiesen usuarios o
consumidores, no habra inters econmico en producir, elaborar y traficar con el
producto, porque claro est que nada de eso se realiza gratuitamente, lo cual conduce
a que si no hubiera interesados en drogarse, no habra trfico ilegtimo de
estupefacientes.
Por mi parte adhiero decididamente a las expresiones contenidas en el voto en
disidencia del Dr. Petracchi.
Al RESUMIR

el caso Bazterrica dijo: Desde esta perspectiva, el tribunal seal que la

incriminacin de la mera tenencia, al crear una presuncin genrica y absoluta de

peligro abstracto, no susceptible de ser destruida por la prueba en contrario del
acusado o por las circunstancias del caso, no satisfaca los requisitos del art. 19 que
exige -como condicin del reproche penal- el dao o el peligro concreto a terceros o al
orden o la mora pblica.
Ello es as, pues la citada norma constitucional, al referirse a las conductas que de
ningn modo ofendan derechos de terceros o al orden o la moral pblica, no deja fuera
de su mbito de proteccin a aquellas acciones que tengan algn tipo de repercusin
en el medio social, pues resulta difcil IMAGINAR

una conducta humana, de alguna

relevancia, que carezca de esa virtualidad.

En realidad, no es cualquier efecto sobre el mundo exterior lo que autoriza la
intervencin estatal, sino el dao o el peligro concreto respecto de derechos o bienes
privados o pblicos, los cuales tambin deben ser claramente caracterizados por el
legislador.
No encuentro mejor manera de terminar con la exposicin de este tema que
transcribiendo el razonamiento del magistrado -que comparto- cuando dice:
Una solucin contraria llevara a considerar amparado por la primera parte del artculo
19 nicamente al puro acto interno de conciencia, lo que, al despojar a dicha norma de
todo contenido tutelar significativo, otorgara a los poderes pblicos facultades
omnmodas para regular las conductas de las personas, instaurando el ms puro
totalitarismo.

El argumento segn el cual el castigo de la tenencia sera justificado como un medio

indirecto para combatir el narcotrfico, es violatorio de la escala de valores plasmada
en nuestra ley fundamental -receptora en este aspecto de los aportes ms esenciales
de nuestra tradicin cultural- que prohbe utilizar a las personas como meros
instrumentos para alcanzar objetivos pblicos que se reputan socialmente valiosos,
desconociendo as que ellas constituyen fines en s mismas.-

Punto 1:

FUENTES DEL DERECHO PENAL:

de Produccin y de Conocimiento[1]

La palabra fuentes aqu est empleada en el sentido literal. Fuentes de

producciny fuentes de conocimiento.
A.- Fuente de produccin:
Es quien produce el derecho penal. Corresponde, segn lo dispuesto por el ART
. 75, inc. 12 de nuestra Constitucin Nacional, al Congreso de la Nacin dictar el
Cdigo Penal. El cual obviamente tiene alcance nacional, es decir, lo aplican todas las
provincias a travs de sus jueces, as como tambin lo hacen los jueces federales.
El Congreso dictar entonces el Cdigo y las leyes penales especiales (ej.: la ley
de estupefacientes), y las provincias los Cdigos de contravenciones o faltas.
El Estado federal no puede sancionar un rgimen contravencional PARA TODO
el pas. Si se siguiese esta idea, no habra diferencia entre delito y contravencin. La
opinin de la ctedra es que el dictado de esas normas es una atribucin no delegada
por las provincias. Adems las regiones son distintas y con ello diversas las situaciones
o formas de desenvolverse en la vida cotidiana. Por ello deben tener cdigos de faltas
particulares.
Un CRITERIO

doctrinario

sostiene

que

la

diferencia

entre

delito

contravencin radica en de cantidad .

[2]

Es decir, en la gravedad del hecho o del injusto, y en el tipo y cantidad de la

pena. El delito es ms grave y la contravencin es ms leve. Si el legislador adoptase

este criterio, una falta podra pasar a ser delito con su inclusin en el Cdigo Penal.
Ejs.: el ejercicio ilegal de la medicina fue en principio una falta y actualmente es un
delito; la usura; etc.
Existe otro criterio que sostiene que la diferencia entre el delito y falta es
esencial (cualitativo). La legislacin contravencional acta como una barrera previa
regulando la convivencia e intentando que no se cometan delitos. Ej.: el paso de un
semforo en rojo es una falta y se castiga al infractor para evitar que cometa delitos
como lesiones u homicidio de algn peatn.

B.- Fuentes de conocimiento:

Es el lugar a donde acudir para conocer el derecho penal. Las leyes penales son
la nica fuente, de acuerdo a la Constitucin Nacional (Principio de Legalidad ART .
18 C.N.).

Punto 2:

La Ley Penal

La ley penal contiene dos ELEMENTOS : el precepto y la sancin.

La sancin es la pena, o eventualmente la medida de SEGURIDAD .
El precepto DESCRIBE

una hiptesis de hecho. El legislador en ocasiones

emplea frases extensas, y otras veces utiliza una descripcin simple. Ej.: ART . 79:
Se aplicar reclusin o prisin de ocho a veinticinco aos, al que matare a otro,
siempre que en este Cdigo no se estableciere otra pena.
La ley penal en blanco:
La ley penal en blanco es aquella que se encuentra incompleta y necesita el
complemento normativo de otra. Ej.: la ley de estupefacientes no dice cuales son las
sustancias qumicas que renen estos requisitos, y lleva agregado un listado no
dispuesto por el legislador. Otro ejemplo son las leyes sobre contrabando.

Un caso contenido en nuestro C.P.: Art. 205: Ser reprimido con prisin de seis
meses a dos aos, el que violare las medidas adoptadas por las autoridades
competentes, para impedir la introduccin o propagacin de una epidemia.

La delegacin legislativa en el Poder Ejecutivo:

Los principios generales de la Repblica establecen que no puede haber
delegacin legislativa. Sin embargo, la reforma constitucional del ao 1994 regul la
situacin de los decretos de necesidad y urgencia dictados por el Poder Ejecutivo,
estableciendo diversas limitaciones. Una de ellas es la prohibicin expresa de dictar por
ese medio normas de contenido penal.

Destinatarios de la ley penal:

Todo habitante de la Nacin, tiene que cumplir las normas y el juez debe aplicar
las penas correspondientes a una conducta antijurdica.
Para Kelsen la norma primaria es la que est dirigida a toda la comunidad
jurdica. En cuanto a la norma secundaria, que se deduce de la primaria, es la que
obliga al juez a castigar ciertos hechos contenidos en la norma primaria.

Punto 3:

Ley y Norma Penal

Confusin. Diferenciacin entre ley y norma penal:

El delincuente no transgrede una ley penal, sino que cumple con una norma.
Obviamente el delincuente transgrede una pauta que conlleva una norma de conducta.
Ej.: el que matare a otro..., esto lleva implcito la pauta no matar.
Normas de tipo prohibitivas (obligan a no hacer tal cosa) e imperativas
(suponen un determinado mandato).

Ej.: ART . 108.* Ser reprimido con multa de [setecientos cincuenta a doce mil
quinientos pesos] el que encontrando perdido o desamparado a un menor de diez aos
o a una persona herida o invlida o amenazada de un peligro cualquiera, omitiere
prestarle el auxilio necesario, cuando pudiere hacerlo sin riesgo personal o no diere
aviso inmediatamente a la autoridad.
La transgresin de la norma da lugar a LOS

delitos de comisin y la

trasgresin de los mandatos da a lugar a los delitos de omisin.

Punto 4:

Interpretacin de la Ley Penal

Interpretar en trminos GENERALES

es desentraar el verdadero sentido y

alcance de la norma.
Mtodos Interpretativos:
Literal. Es la interpretacin bsica y realiza a PARTIR
Exgetico. Consiste en BUSCAR

de la letra de la ley.

lo que el legislador quiso decir en su momento, con

su pensamiento. Ya que una vez sancionada la ley sta se independiza, adquiere su

propia vida.
Teleolgica. La denominacin se compone con dos palabras griegas, que juntas
significan el conocimiento de los fines de la ley.
Sistemtico. No se puede tomar aisladamente las reglas LEGALES , sino como un
todo unido.

Interpretacin segn el intrprete:

El intrprete PUEDE SER

el mismo legislador, cuando dice cmo se debe

entender. Ejemplo: ART . 78: Queda comprendido en el concepto de "violencia", el

uso de medios hipnticos o narcticos.
El intrprete tambin es el juez o cualquiera QUE

tome la ley y quiera

entenderla.
FIN

Punto 1:

PRINCIPIO GENERAL : tiempo de comisin del delito[1]

En razn de la variacin de la valoracin social de los hechos se PRODUCEN

frecuentes cambios legislativos. Se deben analizar las repercusiones que tienen esas
alternativas en el mbito penal.
Hay que recordar que la forma de la sancin, promulgacin y publicacin de las
leyes est reglada en la Constitucin Nacional, a la que complementa el Cdigo Civil en
cuanto establece desde cundo comienzan a regir (ART .20)[2]. Las leyes tienen
vigencia hasta que sean derogadas, lo que tiene especial importancia en la materia que
nos ocupa pues no es admisible invocar el desuso.
En principio, como en toda rama del derecho, rige la regla de la ley vigente al
momento de ocurrir el hecho es la que se aplica para resolver.
Ocurre en la prctica que entre el momento en que se comete el hecho y el
momento en el cual ste es sentenciado, transcurre un lapso de tiempo ms o menos
prolongado, durante el cual las leyes aplicables al caso pueden sufrir modificaciones.
En cuanto a ellas, en el derecho penal rige el principio absoluto de LEGALIDAD
, en virtud del cual ninguna conducta es punible si previamente una ley no la define
como delito y la sujeta a una pena. Por ende, jams una ley penal puede aplicarse en
forma retroactiva.
La situacin del cambio legislativo entre el delito y el proceso, est resuelta por
nuestro Cdigo Penal en su ART . 2: Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito
fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se
aplicar siempre la ms benigna. / Si durante la condena se dictare una ley ms

benigna, la pena se limitar a la establecida por esa ley. / En todos los casos del
presente artculo, los efectos de la nueva ley se operarn de pleno derecho.
Por ley formal entendemos, aquella dictada por los rganos competentes (Congreso
Nacional) y conforme el procedimiento estatuido constitucionalmente.
Existen delitos que por sus exigencias no se agotan y se CONSUMEN

en un

solo acto o momento temporal preciso. O en determinados tipos de delitos, bajo las
condiciones que se los comete, puede considerarse que hay una persistencia o
continuidad delictiva.
Por lo cual es menester distinguir entre:
A.- DELITOS INSTANTNEOS:
Son aquellos que se CONSUMAN

en una solo acto. Ejemplo: homicidio, robo,

etc.
B.- DELITOS CONTINUOS

O PERMANENTES:

Son aquellos en los cuales la accin que constituye el delito, por definicin debe
necesariamente prolongarse en el tiempo durante un lapso significativo, para que la
conducta pueda ser tpica. Ejemplo: secuestro extorsivo o privacin de libertad (aqu la
persona aparece restringida, cuya duracin se TRADUCE

en una restriccin de la

libertad ambulatoria del individuo).

En el caso del robo, cuando el delincuente tiene a la persona inmovilizada, es
materialmente breve y subjetivamente no persigue la privacin de la libertad. En
cambio, en el secuestro extorsivo el tiempo durante el cual se desarrolla es ms
extenso y subjetivamente est encaminado a la restriccin de la libertad ambulatoria.
El cdigo nombra al delito CONTINUO

en el caso de la prescripcin.

C.- DELITOS CONTINUADOS :

stos refieren a la manera de cometer el delito, que se encuentra contenido
dentro de los delitos instantneos, sin embargo bajo determinadas circunstancias
pueden llegar a ser cometidos a travs del tiempo, entre cada una de las acciones

(ejemplo: hurto de un collar de perlas, para facilitar el despojo, va sustrayendo da a

da cada una de las perlas).
Aspecto subjetivo: unidad de resolucin, no hay tantos hurtos sino que existe
uno slo en el tiempo.
Esta clasificacin DATA

del siglo pasado y se empleaba para mitigar la pena

por razones de humanidad.

Ultractividad de la ley:
Hace referencia a la aplicacin de la ley fuera del tiempo de referencia.

Retroactividad
EXTRACTIVIDAD
Ultractividad

Qu momento debe tenerse por CONSUMADO

el hecho para determinar la ley

penal aplicable?. Es de aplicacin aqu la: ley ms benigna, ya sea la anterior o la

posterior. Asimismo debe tenerse como momento del delito, la iniciacin del mismo, ya
que el delincuente conoca la ley que rega y su pena para el hecho que iba a realizar.
Cuando se hace referencia a ley ms benigna, uno centraliza la atencin en aquella
que reduce la pena del delito. Sin embargo debe decirse que esto abarca problemas
que exceden a la ley penal, ya que la mayor o menor benignidad de la pena, puede
venir de un mbito extrapenal (ejemplo: ley de estupefaciente reprime la tenencia y
el CONSUMO de las sustancias catalogadas como tales a travs del poder ejecutivo.
Cabe la posibilidad de que alguna sustancia que hoy se considera como estupefaciente,
en un prximo decreto no estuviera en el listado respectivo, debido a estudios
posteriores. / Otro ejemplo es el hecho de que una ley contemple como agravantes
circunstancias que en una ley posterior no resultan tales).

Existen factores que subordinan la aplicacin de una pena pese a que se halla
cometido el delito reprimido, ejemplo: ART . 185: Estn exentos de responsabilidad
criminal, sin perjuicio de la civil, por los hurtos, defraudaciones o daos que
recprocamente se causaren:
1.
2.

Los cnyuges, ascendientes, descendientes y afines en lnea recta;

El consorte viudo, respecto de las cosas de la pertenencia de su difunto
cnyuge, mientras no hayan pasado a poder de otro;

3.

Los hermanos y cuados, si viviesen juntos.

La excepcin establecida en el prrafo anterior, no es aplicable a los extraos
que participen del delito.
No se puede determinar a priori cul es la ley ms benigna, esto es una

cuestin que debe ser DETERMINADA

frente al caso concreto, durante el proceso, e

individualizando sobre los acusados.

El Pacto de San Jos de Costa Rica, suscripto por nuestro pas, en su ART . 9
dispone la aplicacin de la ley ms benigna. Con lo cual y a partir de la reforma de la
Constitucin Nacional de 1994, el principio en estudio adquiere jerarqua constitucional.
Carcter que anteriormente no posea, por lo que poda actuarse en sentido contrario.
Hasta que se produzca el agotamiento de la condena, pude plantearse el
principio de la ley ms benigna, a partir de all no existe posibilidad de aplicacin ni
inters jurdicamente tutelado.
El principio se aplica a PEDIDO

de parte o de oficio por el juez. Al considerarse

la ley ms benigna debe tenerse en cuenta el cuerpo ntegro de normas.

En el caso que los delitos se hayan cometido durante la vigencia de una ley, y
luego ella cae durante el proceso, se debe CONTINUAR

igualmente con su aplicacin.

Las leyes excepcionales son aquellas que estn dirigidas a una FIGURA
especfica. Atienden a la aplicacin de cuerpos legales de tipo punitivos en mbitos
restringidos.

Las medidas de seguridad son medidas de carcter penal no punitivas. Son

medidas que se adoptan CONTRA

el autor de un ilcito que es inculpable, y si adems

son peligrosas. Internacin en un manicomio, es la nica medida contemplada

especficamente a los inculpables. Se discute en estos casos si se aplica la ley ms
benigna. En general se entiende que s, sin embargo existen autores como Soler que
se oponen a ello, diciendo que si el autor es peligroso la medida de seguridad debe ser
impuesta, aunque luego exista otra posterior ms benigna.

Punto 2:

Sucesin de leyes penales en el tiempo

Sobre la forma de resolver los conflictos derivados de esta situacin impidiendo

la aplicacin retroactiva de la ley penal existen antecedentes en los derechos ROMANO
, germnico, CANNICO

[3]

[4]

y AS

como tambin, en la opinin de los Glosadores.

Incluso en un ordenamiento positivo, como fue la Carolina, se estableca la retroactividad de la ms favorable.

Lo primero constituye uno de los principios del common law, recogido por las
costumbres y luego por las primeras Constituciones de los Estados Norteamericanos.
Mientras que en Francia la Constitucin sancionada el 24 de junio de 1793 contena el
siguiente principio: "La ley que penase delitos cometidos antes de que ella exista, sera
una tirana; el efecto retroactivo dado a una ley, sera un crimen".
En cuanto a que el caso debe estar regido por la ley ms favorable, las tiranas
procuraron dejarlo de lado. As la ley del Tercer Reich sancionada el 28 de junio de
1935 dej al arbitrio del juez la aplicacin de la ley ms benigna.

En el CURSO

del proceso de sancin del cdigo argentino de 1921, se

manifest una iniciativa influenciada por el positivismo criminolgico[5]. Ella prevea que
el beneficio de la ley posterior ms benigna no se aplicara a los delincuentes
habituales.
El principio de la ley ms benigna tuvo rango constitucional en nuestro pas
durante la vigencia de la Carta de 1949, cuyo artculo 29 dispona: "Siempre se

aplicar y aun con efecto retroactivo, la ley penal permanente ms favorable al

imputado".

Punto 3: La Ley Penal ms benigna: su DETERMINACIN

Los puntos de partida en esta materia son los siguientes: Lo bsico es la no
extractividad de las leyes penales: no retroactividad, ni ultractividad, conforme al
aforismo:tempus regis actum. Manzini lo RESUMI

modernamente Manzini con esta

frase: No deben tener extractividad las leyes penales ms restrictivas de la libertad.

La doctrina ha elaborado estas teoras:
a. Irretroactividad de la ley en todos los casos, segn lo propugnaban antiguos
escritores alemanes.
b. Irretroactividad, salvo el caso de la ley ms benigna. Los fundamentos de esta
idea son: 1. Constituyen manifestaciones de pura justicia, tanto la regla como la
excepcin. 2. Lo primero es una garanta para el ciudadano, adems de un derecho
adquirido; en cuanto a lo segundo, la sociedad al dictar una ley ms favorable
considera que la represin que esta ltima impone es suficiente. 3. La aplicacin de la
ley ms benigna es la manifestacin de un principio humanitario.
c. Retroactividad de la nueva ley, salvo que sea ms severa.
d. Retroactividad ABSOLUTA . Se la aceptaba en el Derecho romano de la era
republicana, y modernamente fueron partidarios de la misma algunos positivistas,
dejando a salvo empero que ello no poda ocurrir cuando al momento del hecho este
no estaba incriminado como delito.

Casos que pueden PRESENTARSE :

a. La creacin de un nuevo tipo delictivo. b. La abolicin de un tipo delictivo. c.
Modificaciones en la solucin LEGAL

de los casos.

En nuestro ordenamiento positivo el primero se resuelve por el artculo 18 de la

Constitucin Nacional, y los dos restantes en virtud de lo que dispone el artculo 2 del
Cdigo Penal: "Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la
que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicar siempre la
ms benigna.
"Si durante la condena se dictare una ley ms benigna, la pena se limitar a la
establecida por esa ley.
"En todos los casos del PRESENTE

artculo, los efectos de la nueva ley se

operarn de pleno derecho" .

[6]

Para la determinacin de cul es la ley ms benigna puede ser necesario

considerar las variaciones PRODUCIDAS

en otras ramas del Derecho[7]. Porque

por ley, segn la palabra usada por el artculo citado por ley se debe entender
cualquier norma que tenga INCIDENCIA

en la resolucin del caso[8].

Se deben comparar las leyes sucesivas[9] en relacin a: a. El tipo de pena. b. La

gravedad de la misma. c. Los trminos de la prescripcin. d. Los requisitos de la accin
y de procedibilidad, etc[10].
En definitiva cul es la ley ms severa y cul la ms favorable debe decidirse en
cada situacin concreta. Pero hay dos aspectos insoslayables: No se le puede dejar
elegir al reo[11], dado el carcter pblico del Derecho Penal y no es posible hacer
combinacin de leyes, tomando lo ms benigno de una y de otra. Esto le est vedado
al juzgador, porque es una facultad legislativa. La nica excepcin est dada por el
artculo tercero del Cdigo: "En el cmputo de la prisin preventiva se observar
separadamente la ley ms favorable al procesado".
Esta norma se aplica a las leyes penales especiales, siempre que no dispongan lo
contrario, segn el artculo siguiente: "Las disposiciones generales del presente Cdigo
se aplicarn a todos los delitos previstos por leyes especiales, en cuanto stas no
dispusieran lo contrario"[12]. Pueden indicar, por ejemplo, reglas de reincidencia o de
prescripcin diferentes.
Tiene importancia para determinar el principio y el fin del perodo durante el
cual se debe aplicar la ley ms favorable, el tiempo en que el delito se estima

cometido[13], as como si es instantneo, permanente o continuado[14]. Tambin si se

trata de un delito a distancia, en caso de existir diferencias entre la ley del lugar de la
manifestacin de la voluntad y la del lugar del resultado, o cuando opera el "derecho
penal por representacin"[15], pues en esos casos se aplica la ley ms benigna tomando
esta regla como principio general del derecho.
Leyes temporales y excepcionales:
Se presentan problemas referidos a la ultractividad cuando la ley penal tiene un
determinado lmite de vigencia (ley temporal) y el delito se comete por ejemplo el
ltimo da, cuando ya no habr tiempo para juzgar al autor. O en casos de leyes que
van a regir durante una determinada emergencia, como una guerra, una inundacin u
otra catstrofe (ley excepcional). Cesado el tiempo de vigencia de la ley o superada la
situacin excepcional, puede el delincuente invocar el artculo 2o. del Cdigo Penal y
pretender que se le aplique la ley ms benigna?
No existe una respuesta unnime en la doctrina y en la jurisprudencia, aunque
prevalece el criterio de que los hechos acaecidos durante la vigencia de la ley temporal
deben regirse por ella, ya que si se aplicase la ley ms benigna con efecto retroactivo,
la ley temporal no podra cumplir la finalidad que llev a su sancin. En cuanto a las
leyes excepcionales la solucin sera la misma, pero preocupa la imprecisin del plazo,
pues la vigencia de ellas resulta de la desaparicin de las circunstancias que la
motivaron[16].
Validez temporal de ciertas clases de leyes penales:
a. Ley penal intermedia. El mismo artculo segundo del Cdigo Penal resuelve el
caso pues menciona el "tiempo intermedio". De manera que a veces la comparacin
hay que hacerlo entre ms de dos leyes y an puede ocurrir que entre la vigencia de
una y otra ley quede un tiempo en que el hecho no est previsto como delito. Durante
ese lapso la ley ms benigna es la que no existe y consecuentemente corresponde la
absolucin.
b. La extractividad favorable de los tratados internacionales. Los tratados
internacionales para cuya concrecin se han seguido las reglas que fija la Constitucin
son ley y consecuentemente sus disposiciones integran el campo de la regla que
estamos analizando.

c. Leyes interpretativas y fe de erratas. Cuando las primeras, so excusa de fijar

el entendimiento de la norma anterior en realidad varan su alcance, el principio del
artculo 2o. debe ser respetado.
No ocurre lo mismo en el caso de una ley de fe de erratas, pues lo nico que
hace es corregir un error material: no hay dos textos sino uno slo corregido.
d. Medidas de seguridad. Se discute si en relacin a las medidas de seguridad
funciona este principio, y aparentemente la respuesta debera ser negativa, porque se
supone que se trata de disposiciones que tienden siempre a beneficiar al sometido a
ellas y que si se modifican ser porque nuevas experiencias cientficas lo aconsejan.
Pero esta opinin no debe prevalecer cuando las nuevas medidas de seguridad
impliquen una restriccin mayor a la libertad del sometido a ellas.
El principio de la cosa juzgada cede exclusivamente en el mbito referido a la
aplicacin de la ley ms benigna; no en cuanto a la solucin que el juez le ha dado al
caso en aspectos no vinculados a ese tema.
Si se ha operado un cambio ms favorable al reo para la ejecucin de la pena,
tambin se debe aplicar el principio contenido en el artculo 2 del Cdigo Penal.
Limitaciones funcionales y personales de la ley penal[17]:
Las leyes rigen para todos, segn el principio de igualdad ante la ley previsto por
el artculo 16 de la Constitucin Nacional. Incluso hay que sealar que constituy un
constante esfuerzo de sucesivas generaciones conseguir que las leyes penales se
aplicasen de manera igualitaria. An con su siniestro uso la guillotina constituy el
smbolo de la consecucin de ese objetivo, pues todos -nobles y plebeyos- fueron
ejecutados de la misma manera, a diferencia de lo que ocurra durante el Ancien
Rgime.
En momentos histricos de algunos pases (y en la actualidad en otros)
existieron excepciones personales, como las que beneficiaban al Rey en virtud del
principio princeps legibus solutus est, emanacin de la idea de que "el rey no puede
equivocarse". La Constitucin espaola de 1876 lo recoga en los siguientes trminos:
"La persona DEL REY es sagrada e inviolable".

En nuestro derecho positivo vigente no existen limitaciones personales a la

aplicacin de la ley penal. No es un ejemplo de ellas el antejuicio previsto por los
artculos 52 y 62 de la Constitucin Nacional, pues una vez privado el funcionario de
sus fueros ser sometido a las normas comunes, aplicables a todos los ciudadanos.
Por consideraciones de Derecho Internacional Pblico, aceptadas por las
Constitucin Nacional, existe un rgimen especial referido a hechos protagonizados por
los ministros y embajadores extranjeros en los cuales interviene la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin, con jurisdiccin originaria y exclusiva (ART . 101 C.N. de la
Constitucin Nacional de 1853) aplicando el derecho de gentes. Esto tambin ocurre
con los Jefes de Estado extranjeros de manera tal que, si ellos cometen un delito
encontrndose en el territorio de la Repblica Argentina, las prcticas internacionales
indican que ser INVITADO

a abandonar el pas y su eventual responsabilidad penal

ser decidida con las normas de su propio derecho [18]. El derecho positivo argentino
recoge esas costumbres, y AS

se dispone que se declarar la incompetencia en favor

del pas representando, situacin tambin contemplada por el artculo 7o. del Tratado
de Montevideo de 1889.
La nica limitacin funcional que tiene la ley penal es la prevista por el artculo
60

de

la

Constitucin

Nacional

que

concede

un

privilegio

las

opiniones

parlamentarias, salvo cuando ellas importen la comisin del delito de traicin a la

Patria o el previsto por el artculo 227 del Cdigo Penal: "Sern reprimidos con LAS
PENAS

establecidas para los traidores a la patria, los miembros del Congreso que

concedieren al Poder Ejecutivo Nacional y los miembros de las legislaturas provinciales

que concedieren a los gobernadores de provincia, facultades extraordinarias, la suma
del poder pblico o sumisiones o supremacas, por las que la vida, el honor o la fortuna
de los argentinos queden a merced de algn gobierno o de alguna persona (Artculo 29
de la Constitucin Nacional)".
En este caso PRIMA

la necesidad de asegurar la libertad en el ejercicio de la

funcin parlamentaria, aun en desmedro de derechos individuales de los afectados por

esas opiniones. La historia del privilegio es larga data, como pueden rastrearse sus
orgenes en los tiempos de Ricardo II y de Enrique IV. En 1688 la revolucin contra
Jacobo II permiti el dictado del Bill of Right, que entre otras cosas dispona: "La
libertad de palabra de los debates y procedimientos del Parlamento no podr ser objeto
de persecucin o discusin ante tribunal alguno ni en parte alguna, fuera del

Parlamento mismo". Similar regla dict la Asamblea Nacional francesa el 23 de junio de

1789.

CASOS

FICTICIOS[19]:

Hecho 1:
Desde la costa argentina del ro Uruguay, Esteban, ciudadano brasileo, dispara
con un fusil de largo alcance y mira telescpica CONTRA

Guillermo, argentino de

nacionalidad, quien se encuentra de visita en la costa uruguaya. La escena es

presenciada circunstancialmente por Gerardo, polica de la provincia de Entre Ros,
quien no hace nada para evitar la accin de Esteban por cuando adivina qu es lo que
va a hacer aquel y adems, odia tambin a Guillermo.
VARIANTE: es Guillermo quien dispara CONTRA

Esteban, desde la costa

uruguaya a la argentina. Gerardo es polica uruguayo y se encuentra tambin en la

costa uruguaya.
En los dos casos, qu ley penal correspondera aplicar y por qu jueces? la ley
argentina, la uruguaya o la brasilea? (Tener PRESENTE

ART . 1 del C.P. y Arts. 1 a

10 Ley 3.192)
Hecho 2:
Osvaldo comete un delito reprimido con una pena mxima de tres meses de
prisin; durante el juicio se modifica la ley y se establece que delitos semejantes
habrn de ser castigados con diez aos de inhabilitacin especial para desempear
cargos PBLICOS .
Qu ley se aplica?
VARIANTE: antes de dictarse la sentencia, Osvaldo se sustrae al proceso y se
convierte en prfugo. La ley vigente al momento de cometerse el hecho por el cual
estaba siendo juzgado estableca que el PLAZO

que deba transcurrir para que la

accin penal se extinga por prescripcin era de dos aos. Luego de dos aos y seis

meses de cometido el delito (y dos aos y un da de su fuga del juicio), Osvaldo es

detenido y llevado a tribunales. Que ocurrira entonces?
FIN

A) VALIDEZ PERSONAL DE LA LEY PENAL[1][1].

1- El principio de igualdad ante la ley:
De acuerdo a nuestra Constitucin, todos los habitantes son iguales ante la ley, con la
nica excepcin de los legisladores por las expresiones que emitan en ejercicio de sus
funciones y por extensin a los constituyentes quienes eventualmente podran cometer
algunos delitos y quedar impunes definitivamente por mas que cesen en sus funciones.
Sobre cuales delitos se refiere en el prrafo anterior. Las opiniones que emitan
en el recinto y en las comisiones que integren, podran ser los delitos de calumnias
e INJURIAS . Porque en el juego de valores, los intereses de la Repblica son mas
importantes que el bien jurdico vulnerado. De cualquier manera, estos delitos
excepcionales se encuentran muy limitados.
Restriccin que proviene del Derecho Internacional. Esta excepcin
comprende a los Jefes de estado, embajadores de pases extranjeros que se
encuentren en Argentina y cometan un delito. En estos casos, si bien es probable que
no haya impunidad, se aplica un procedimiento que tambin regla la constitucin
nacional, y es que interviene en forma originaria y exclusiva la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin, aplicando el derecho de gentes. Este dispone que el individuo que
cometi el delito es INVITADO

a salir del pas y juzgado en su pas de origen.

B) VALIDEZ ESPACIAL DE LA LEY PENAL.

1- CONCEPTO :
Vamos a referirnos a la legislacin interna que establece el mbito en que la ley
penal se aplica, esto es en el derecho argentino. Esto es hacer una tarea dogmtica,
para que a partir de la ley, extraer los principios GENERALES .
2- Principios reguladores:

Territorial. El ART . 1 "Este Cdigo se aplicar:

1. Por delitos cometidos o cuyos efectos deban PRODUCIRSE
la Nacin Argentina, o en los lugares sometidos a su jurisdiccin;

en el territorio de

Donde dice "este cdigo", no solo se refiere al cdigo penal, sino que tambin
alude a toda la legislacin penal. En cuando a "delitos cometidos en el territorio", no
solo comprende la parte territorial, sino que tambin la area y martima. En muchos
casos es difcil establecer si un hecho fue cometido dentro o fuera del territorio. Para
las naves, tienen un rgimen especial, donde en algunos casos corresponde la
aplicacin de la ley nacional y la jurisdiccin de los jueces nacionales y no SERIA
precisamente el territorio argentino. En caso de una nave de guerra siempre se aplica
la ley argentina.
Real o de defensa. Se llama as porque lo que esta protegiendo con la ley es el
inters del Estado Argentino; seria mas propio decir defensa del estado argentino. En
este caso los delitos no se cometen en el territorio, sino que fuera del mismo pero los
efectos repercuten y afecta intereses pblicos nacional. Este principio se aplicara en
caso de falsificacin de dinero, ttulos pblicos, sellos, etc., que son delitos que afectan
intereses pblicos argentinos y podrn juzgarse en argentina previo pedido de
extradicin. ART . 1 "Este Cdigo se aplicar:
2. Por delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de
autoridades argentinas en desempeo de su cargo".
El embajador es el representante del estado para el cual trabaja. El cnsul
representa alPUEBLO , o sea a la comunidad. Si uno tiene problema en el exterior que
no afecte al estado nacional, debe recurrir al cnsul, caso contrario se recurre al
embajador.Universal o Cosmopolita. Responde a la idea de que ciertos delitos sean
perseguidos sin importar la nacionalidad, son los delitos que afectan al genero humano
entendido como las caractersticas comunes a todas las razas. Se refiere a los
delitos NATURALES

que son entendidos como delitos en todos los ordenamientos

jurdicos (homicidio, la violacin, la piratera, trata de blancas, genocidio, etc.).Nacionalidad. Este principio se refiere a la nacionalidad del autor del delito
(nacionalidad activa), y la nacionalidad de la vctima (nacionalidad pasiva). Esta

divisin tiene una razn histrica: los pases coloniales se rigen por el principio de
nacionalidad pasiva para que su ley se aplique cuando sus ciudadanos son VCTIMAS
de un delito en el extranjero. Argentina sigue el principio de la nacionalidad activa, es
cuando un ciudadano argentino es requerido por otro pas, el imputado tiene la
posibilidad de elegir entre ser juzgado donde se lo requiere o en argentina.
6- Extradicin:
Es un procedimiento fruto de la relacin internacional, en virtud del cual un
estado (requirente) pide a otro (requerido) la entrega de un individuo para juzgarlo o
para hacerle cumplir una pena. El principio fundamental es la reciprocidad, el cual le da
carcter y confiere su naturaleza jurdica a este instituto.
Actualmente en nuestro pas se rige por la Ley N 24.767 de cooperacin
internacional en materia penal.
Derecho de Asilo:
El asilo es una costumbre consagrada PRINCIPALMENTE

en Latinoamrica,

debido a la inestabilidad poltica de nuestros pases. Existe un tratado sobre asilo y

refugio poltico entre Per, Argentina, Uruguay, Bolivia, Paraguay y Chile del 4 de
agosto de 1939 celebrado en Montevideo y que no fue ratificado.
Algunas condiciones del asilo son: la SEDE

debe ser la legacin diplomtica o

en buques de guerra. Al asilado le estar prohibido comunicarse con quienes se

encuentren fuera del lugar del refugio. Cuando se otorga un salvoconducto para
abandonar el pas, de ser respetado. Se debe comunicar el nombre del asilado al
gobierno de cuyo poder huye. Verbigracia: El GENERAL

Juan Domingo Pern, se asila

en una caonera paraguaya que se encontraba en el puerto de Buenos Aires cuando se

produjo la revolucin del 55.-

La Extradicin[2][2]
- Anlisis de Ley de Extradicin N 24.767Por Hemilce M. Fissore

Concepto y Clases:
La EXTRADICIN es el acto por el cual un Estado entrega a un individuo a otro
Estado que lo reclama para s, con el objeto de someterlo a juicio penal o a la
ejecucin de una pena[3][3].
Lo antedicho es slo una descripcin breve y general del instituto de la
extradicin. Resulta complejo llegar a una nica definicin por ser harto distintas entre
s las propuestas por los diversos autores, aunque reconocen como ncleo central la
idea expuesta.
Las divergencias giran en torno al enunciado taxativo de ciertos ELEMENTOS .
Algunos juristas consignan que el delito ha de ser perpetrado fuera del territorio del
Estado que entrega al individuo, otros aaden la competencia de las jurisdicciones del
Estado demandante o bien exigen la reciprocidad y la perpetracin en el Estado
requirente.
Ms all de ello, es posible distinguir varias FORMAS

o clases de extradicin, a

saber:
a) Extradicin ACTIVA y PASIVA: segn refiera al Estado al que se entrega el
delincuente (requirente) o al Estado que lo consigna (requerido). As:
Extradicin ACTIVA: cuando refiere al Estado que demanda al delincuente.
Extradicin PASIVA: cuando refiere al Estado que tiene al delincuente y lo entrega.
b) Extradicin VOLUNTARIA: tiene lugar cuando el individuo reclamado se entrega a
peticin suya, sin FORMALIDADES .
Sin embargo, algunos autores consideran que la demanda de extradicin es un
principio esencial, por lo cual estiman impropia e improcedente esta terminologa.

c) Extradicin DE TRNSITO : tiene lugar cuando los individuos, cuya extradicin

ha SIDO concedida por el Estado requerido al pas demandante, son conducidos en

detencin por el territorio de un tercer Estado o son llevados por buques o aeronaves
bajo pabelln de ese pas.
Se discute sobre la ndole de esta llamada extradicin en trnsito. Mientras algunos
autores la consideran radicalmente distinta de la extradicin pasiva y activa,
reputndola un acto meramente administrativo; otros entienden que constituye una
verdadera extradicin, que ha de reunir todos los requisitos de sta y que slo puede
ser concedida en caso de que el tratado contenga una disposicin FORMAL

en este

sentido.
d) Reextradicin: puede ocurrir que el individuo cuya extradicin se obtiene del Estado
de refugio, sea a su vez, reclamado al Estado en que se le persigue judicialmente por
una tercera potencia, a causa de un delito anterior a aqul por el que ha SIDO
entregado.
Esta es una hiptesis de la reextradicin, la cual se halla regulada en leyes de distintos
pases. En aquellos pases que no ha previsto el caso, la costumbre internacional deja
facultad al pas demandante para dirigirse al Estado que obtuvo al extrado, pero
impone a ese Estado el deber de asegurarse eventualmente, la adhesin de la potencia
de la que ya se logr la extradicin.
En todo caso, el Estado requerido tiene el derecho y la obligacin de examinar si
la extradicin es admisible segn las propias leyes internas o los convenios con el
Estado ltimamente demandante.
Fundamento:
Cabe ahora analizar por qu se recurre en el mbito penal a la FIGURA

de la

extradicin. Algunos de los fundamentos esbozados por la doctrina nos dicen:

La necesidad de solicitar o de conceder la extradicin de un delincuente se
deduce de la estructura del derecho de aplicacin penal, ya que el Estado en el que se
encuentra el delincuente no tiene siempre la posibilidad jurdica de su castigo; o de la
necesidad de respetar la soberana extranjera, al no tener el Estado legitimado -desde
el punto de vista jurdico penal- la posibilidad de aprehender al delincuente ubicado en
territorio extranjero[4][4].

Pero en realidad, la justificacin de la extradicin descansa en el Principio de

Auxilio Mutuo entre los Estados, es decir, la ayuda internacional que los Estados deben
prestarse entre s para la represin del delito y el ejercicio del derecho. Considerndose
dicho principio BASE

comn del orden jurdico y corolario necesario del inters comn

de los Estados en la tutela del mismo.

Naturaleza Jurdica:
Si anteriormente nos referamos a lo complejo que resulta encontrar una
definicin

al

instituto

delinear CONCEPTOS

en

anlisis,

mucho

ms

ardua

resultar

la

tarea

de

en torno a su naturaleza jurdica, teniendo en cuenta que desde

ya esto suele ser dificultoso en cualquier rama del Derecho.

Para Von Liszt y Kohler, la Extradicin era una acto de asistencia internacional.
Mientras que Garraud no vea en ella ms que reciprocidad jurdica. Por su parte,
Jimnez de Asa sostuvo estar en presencia de un acto de asistencia jurdica entre los
Estados fruto de un deber jurdico independiente de todo convenio[5][5].
Cerezo MIR , siguiendo a Theo Vogler, entiende -por el contrario- que se trata
de un contrato de derecho internacional en virtud del cual el Estado que entrega al
delincuente cede sus derechos soberanos sobre l y el Estado que lo recibe adquiere el
derecho de juzgarle o de ejecutar la pena o la medida de seguridad impuesta. Aqu
radica la diferencia con LA MERA

expulsin del delincuente del territorio nacional.

Sealando adems Cerezo Mir, que si bien en los Tratados de Extradicin los Estados se
obligan a concederla en el futuro con arreglo a lo estipulado, de sus leyes internas no
se deriva un deber de concederla, sino que se sealan nicamente los casos en los que
el Estado puede otorgar la extradicin[6][6].
Respecto de esta ltima postura discrepa Rodrguez Mourullo, para quien la
relacin contractual no se da cuando la extradicin se concede no en BASE

a un

Tratado de Extradicin, sino como consecuencia de lo dispuesto por una ley interna[7]
[7].

A lo cual responde Cerezo Mir, argumentando que en esos casos el contrato de

Derecho Internacional se realiza invariablemente, slo que con arreglo a lo previsto en
la legislacin interna del Estado requerido.
Ms all de ello, la mayora de los autores espaoles[8][8] coincide en que se
trata de una FORMA

de cooperacin internacional o entreayuda jurdica internacional,

y no una manifestacin del ejercicio del ius puniendi del Estado.

En lo que respecta a nuestro pas, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, ha
destacado no slo la utilidad de cooperar a la accin de la justicia, sino tambin la
necesidad de defender los derechos de los individuos. Estableci adems que
los PEDIDOS

de extradicin deben ser resueltos con criterio amplio, siempre que

concurran pruebas suficientes para identificar al presunto delincuente con aqul cuya
extradicin se solicita, y cualquier otro requisito esencial de justicia dentro de la letra y
del espritu de los tratados o de las leyes[9][9].
Agreg tambin en otra oportunidad la misma Corte, que el criterio judicial que
debe predominar ha de ser favorable al propsito de beneficio GENERAL
la defensa social CONTRA

que importa

la delincuencia y la represin de los delincuentes por los

tribunales del pas en que se han ejercido sus actividades antisociales.

Finalmente, y en resguardo de los derechos del individuo, aduce el Alto Tribunal
que adems de las condiciones impuestas por la ley o el tratado aplicable, deben
concurrir aquellas que surgen de los principios a los que obedece la ley, teniendo en
cuenta el inters GENERAL

de perseguir el delito, como el de amparar a los

habitantes del goce de los derechos y garantas constitucionales[10][10].

Ptos. 1, 2 y 4:

Nociones liminares ...

Por HEMILCE M. FISSORE

La Teora del delito representa una PARTE

de la ciencia del Derecho Penal que

se ocupa de explicar qu es el delito en sentido genrico. Lo hace a travs de

un mtodo analtico: descompone el concepto de delito en un sistema de categoras
jurdicas, facilitando as la aplicacin de la ley penal y confiriendo mayor seguridad
jurdica. Y consecuentemente, una mejor realizacin del Principio de LEGALIDAD .

Siguiendo la postura del Dr. Zaffaroni, fiel sta a las pautas Finalistas, es posible
citar CUATRO

categoras o estratos que componen el concepto de delito, a saber:

TEORA DEL DELITO

4 categoras jurdicas:
1)
2)
3)
4)

Accin
Tipicidad

Antijuridicidad
Culpabilidad

1) ACCIN:
Es un hacer voluntario FINAL . Es sinnimo de accin, de acto, de hecho
humano voluntario. Y puede consistir tanto en una comisin (un hacer) COMO

en una

omisin (un no hacer).

Por

su PARTE ,

el

Dr.

Enrique

Bacigalupo

sostiene

que

se

trata

delcomportamiento exterior evitable (cuando el autor habiendo podido actuar de

un MODO distinto no lo hizo)[2].

2) TIPICIDAD:
Es la descripcin LEGAL

de la accin que constituye un delito. La prohibicin de

una conducta ejercida en forma dolosa o culposa. Por lo tanto, cuando una conducta o

accin se adecua a alguno de los tipos LEGALES

previstos por nuestro Cdigo Penal,

decimos que se trata de una conducta o accin tpica.

3) ANTIJURIDICIDAD:
Es

la contradiccin

de

la

accin

prohibida

con

todo

el

ordenamiento

jurdico. Cuando la conducta tpica no est amparada por ninguna de las causales de
justificacin, previstas en los incisos 3, 4, 6 y 7 del ART . 34 del Cdigo Penal, es
decir:
a)

Estado de necesidad,

b)

Legtimo ejercicio de un derecho,

c)

Legtima DEFENSA

propia,

d)

Legtima DEFENSA

de terceros.

Cabe aclarar, que para que la accin tpica resulte adems antijurdica no se
requiere que sea contraria al derecho penal, todo lo opuesto. No debemos
comprender en ese sentido la palabra antijurdica. Sino como contraria a todo
el ordenamiento jurdico en su conjunto, y precisamente resulta tal, al
responder a las descripciones de la ley penal y no al oponerse a ella.
Por otra parte y atendiendo a los principios y fundamentos del Derecho
Penal, si la accin tpica se enfrenta al orden jurdico, ser precisamente porque
el

supuesto

de

hecho

previsto

por

aqul

ha

quedado

en

la

prctica CONFIGURADO .

4) CULPABILIDAD:
Es la reprochabilidad del injusto penal (o de la accin tpicamente antijurdica) a
su autor.

En sntesis: para determinar en cada caso concreto si hubo o no delito,

debemos formularnos las siguientes CUATRO

preguntas:

1.- Hubo ACCIN?, si la hubo ...

2.- Es una ACCIN TPICA?, si lo es ...
3.- Esa ACCIN TPICA es ANTIJURDICA?, si lo es ...
4.-

Esa

ACCIN

TPICAMENTE

ANTIJURDICA

(injusto

penal)

es

REPROCHABLE a su autor?. Y si lo es, entonces estaremos ante un caso que

constituye un delito.

Consecuentemente, frente a una situacin concreta, cada cual puede dar su punto de
vista. Por ejemplo: si una persona yace moribunda sobre el piso y a su lado se
encuentra un individuo con un arma blanca. Cada uno puede opinar sobre lo que all ha
sucedido, pero ser el dogmtico quien deber tratar de recoger los hechos y
adecuarlos con ciertos guarismos generales abstractos, dados por el legislador.
Verificar si los presupuestos del hecho A se ajustan a los trminos establecido por la
ley B, teniendo en consideracin lo que tuvo en cuenta el legislador al dictar la norma.
Se trata de parmetros objetivos al que debe ajustarse el juez, para que dado un
hecho ste sea tratado siempre de igual manera. Estas herramientas las ofrece la
Teora Jurdica del Delito, la cual trabaja con conceptos analticos.
Sin embargo el mtodo analtico de la Teora del delito no es la nica FORMA
de conceptuarlo que ha planteado la doctrina penal. Dicho modelo ha SIDO
cuestionado por las denominadas Teoras Totalizadoras. Las cuales entienden por
delito, todo aquello que rene una sola condicin o caracterstica. Por ejemplo: delito
es cualquier acontecimiento ofensivo para los intereses comunitarios, la lesin del
sentimiento popular, etc.
Deca Luis Jimnez de Asa a mediados del siglo XX: Pero ahora la MODA

que tambin influye en la esfera cientfica y filosfica- pretende acabar con la divisin
de requisitos marcados y quiere proclamar la unidad del delito o su ndole de
totalidad o conjunto.[3]

La llamada novsima escuela alemana, se opone as a la tipicidad y a la

distincin de caracteres del delito. Sosteniendo que el empleo de un mtodo de
atomizacin

del

fenmeno

real

del

delito,

exagerado

en

demasa, ORIGINA

construcciones totalmente contrarias a la realidad.

Los totalitarios objetan a la Teora del delito, efectuar sus estimaciones de los
hechos de manera arbitraria. Afirmando que por ello resulta un ejercicio intelectual
imposible de ser llevado a la prctica. No se puede separar los hechos en diversos
planos y estudiarlos en forma aislada, sino que debe hacerse en una forma conjunta o
totalizadora.
Ms all de ello, es innegable an hoy, que la exacta divisin de los ELEMENTOS
componentes del delito reafirma la ndole liberal de nuestro derecho penal.
Retomando

las

palabras

de

Jimnez

de

Asa,

partidario

del

mtodo

analtico,: ... jams hemos negado que el fenmeno delito viva existencia conjunta.
Como el organismo fisiolgico o patolgico es un todo que slo puede comprenderse si
se estudia o se aprecia en su total armona o en su complejo doliente. Pero el fisilogo
no sabr cmo funcionan en conjunto huesos y msculos, vsceras y vasos, si no los
estudi uno a uno en laDISCIPLINA

que se llama anatoma.[4].

Cabe hacer tambin mencin aqu a la llamada: Teora del DOMIN . Segn
la cual el sistema penal podra descomponerse en fichas, una la conducta, otra la
antijuridicidad, la culpabilidad, una ficha mayor que es la pena, y FINALMENTE

una

ficha virtual que es el sistema penal. Si se caen las fichas, estas arrastran a la pena y
finamente conlleva el derrumbe del sistema penal.
De todos MODOS , nuestro juez sensato e imaginario deber preguntarse si
hay accin, tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad. Si la respuesta es negativa no
existir delito. En caso afirmativo, estas conductas o notas se aproximarn a las
situaciones definidas por el legislador. Si se da la conjuncin de afirmaciones, el juez
debe afirmar la existencia del delito y proceder con el castigo correspondiente.
An as, el procedimiento de averiguacin planteado por la teora del delito no
es tan sencillo o directo, encontrndose escollos, momento o pasajes complejos. La
inseguridad es la CONSTANTE . No se trata de una frmula matemtica que asegure
resultados exactos, sino de una herramienta auxiliar del derecho que permite a los

magistrados una mayor aproximacin al valor justicia al momento de resolver casos

concretos.
Por todo lo cual, es imprescindible contar con un sistema de conceptos, cuyo
contenido no es constante y seguro, sino que est afectado a distintas perspectivas.
RedefinirPERMANENTEMENTE

los conceptos, as como tambin una mayor capacidad

de respuesta racional a los problemas que la realidad plantea, y a los que el Derecho
Penal est llamado a resolver. Todo ello encaminado hacia un nico fin: hacer
predecibles los fallos de nuestros jueces.

Pto. 3:

El Injusto Causal y el Injusto Personal

Los trminos injusto o ilcito son sinnimos. Se refieren a la conducta que es tpica
y antijurdica, vale decir, el injusto es una suerte de CONCEPTO

matriz que tiene dos

subniveles, el de la tipicidad y el de la antijuridicidad.

INJUSTO CAUSAL:
ste interrumpe en un momento del pensamiento cientfico caracterizado por lo
emprico,

la EXPERIMENTACIN ,

los

conceptos

susceptibles

de

medicin

cuantificacin, etc.. Todos los saberes buscaban en el siglo XIX parecerse a la fsica,
comprobacin emprica que da credibilidad y jerarqua a los conceptos cientficos.
En el derecho penal, la accin se defina como puro movimiento causal,
movimiento fsico que realizaba el autor del delito. La tipicidad era entonces
una descripcin objetiva externa de la conducta que prohiba el legislador, VISIN
causal. La antijuridicidad era simplemente actuar sin derecho, sin estar amparado por
ningn permiso.
Para este paradigma, lo que importaba era el valor/desvalor del resultado, no el
valor/desvalor de la accin. Para el injusto causal entonces, no habiendo ilcito, no
tena sentido preguntarse por la culpabilidad.

INJUSTO PERSONAL:
Surge en el mbito del modelo FINALISTA

del delito. Tiene tanta relevancia el

valor de resultado como el valor de accin. La accin no es un puro acontecer externo,

toda accin humana es un entramado donde establece un fin y desde all busca los
mtodos para realizarla.
Lo que fundamenta el ilcito, no es slo lo que ha pasado, sino que tambin lo
que el autor quiso que sucediera. Existen componentes tanto objetivos como
subjetivos.
Si la accin es mixta, tambin la tipicidad debe contener caracteres mixtos, o
tipo complejo. La antijuridicidad se DEFINE

como el valor/desvalor de la accin mas

el valor/desvalor de resultado.
sta configura una visin de la accin que hoy est en RETIRADA , pero que de
todos modos su estudio reviste importancia ya que aliment a buena parte del nuevo
modelo de ciencia penal.

Pto. 5:

Teora del Bien Jurdico

Por Marco ANTONIO

Terragni

FUNCIONES:
El CONCEPTO

bien jurdico. Entendemos por bien un inters, un valor

positivo, que al ser tenido en CUENTA

por la ley, considerndolo digno de proteccin,

obtiene el calificativo jurdico.

Sus funciones en el Derecho Penal Constitucional.
Ninguna norma, que el Estado dicte, puede exceder el marco de atribuciones
que le fija el ART . 19 de la Constitucin nacional cuando determina: Las acciones
privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni
perjudiquen a un tercero, estn slo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de
los magistrados. De manera tal que al legislador le est vedado prever como delictiva

una accin que no ofenda al orden y a la moral pblica o perjudique a un tercero. Lo

que el Estado puede proteger mediante la amenaza de pena, elevando el inters a la
categora de bien jurdico es el orden y la moral pblicos, as como la expectativa del
tercero de no resultar afectado por las conductas ajenas.
Esto quiere decir que el legislador no puede CONVERTIR

en delito otra cosa,

distinta o que exceda, aparte de lo que dispone el artculo 19 recordado.

Por ello, la discusin doctrinaria actual en el sentido de que un sector del
pensamiento jurdico-penal deja de lado la importancia del bien jurdico para poner el
acento, exclusivamente, en el llamado desvalor de accin, carece de sustento
constitucional. No es constitucionalmente vlido que un texto legal amenace con
castigo slo la accin (entendindola como referida a la mera desobediencia). Si no
hay un bien jurdico, identificable a la luz del texto del ART . 19, la ley que se dictase
sera inconstitucional.
Lo anterior no excluye que en muchos preceptos el legislador atienda
simultneamente al desvalor del acto y al desvalor del resultado. Lo hace, por
ejemplo, cuando castiga la tentativa y vincula la penalidad no slo a la intencin sino al
bien jurdico concreto que se vio amenazado, para establecer una sancin vinculada al
tipo penal del respectivo ataque. Incluso cuando tambin impone un sistema de
sancin especial para el llamado delito imposible (ART . 44 C.P.), es dado
argumentar que no est castigando la mera peligrosidad, derivada de la intencin, sino
que la eventual sancin est relacionada con el bien jurdico al que podra haber puesto
en riesgo la tentativa, si hubiese SIDO idnea.

Vinculada a la tipicidad en GENERAL .

Habr tipicidad siempre que el bien jurdico, que la norma protege, hubiese sido
efectivamente afectado o puesto en peligro. Esto no ocurre cuando el dao o el peligro
ocasionados hayan sido de tan escasa entidad que no constituye un verdadero ataque.
La doctrina, y la jurisprudencia, han hecho aplicacin de esta idea, puesta bajo el
rtulo:

Teora

de

la

insignificancia.

Ejemplos

se

pueden

pronunciamientos relacionados con la Ley Penal de Estupefacientes.

encontrar

en

Vinculada a la sistematizacin de la PARTE

Especial.

El Libro II del Cdigo Penal constituye el catlogo de los delitos y de sus penas.
Sus

distintos

ttulos

predominantemente

agrupan

afectado:

las

infracciones

Delitos CONTRA

las

segn

sea

personas,

el

bien

Delitos

jurdico

contra

la

Propiedad, Delitos contra el honor, etc.

Esto no quita que algunas disposiciones hablen acerca de conductas que
simultneamente afectan distintos intereses, llevados por el legislador a la categora de
bienes jurdicos. En esos casos, el intrprete tiene que distinguirlos claramente pues
segn sea la conclusin que se extraiga acerca de cules son los bienes jurdicos
protegidos, en esos casos, mayor o menor ser la extensin que le de a la
prescripcin LEGAL

y, en su caso, ello determinar una correcta, o no, resolucin del

caso.

Pto. 1:

La Accin

CARACTERIZACIN DE SU CONTENIDO:
Desde nuestro punto actual de anlisis, no nos preocupa un comportamiento
disvalioso por s mismo, sino la averiguacin de la daosidad social y operatividad
individual de un comportamiento concreto.

Como tampoco atenderemos a una lesin social en s misma, sino a una lesin
social que proviene de un comportamiento humano. Por lo tanto el anlisis se inicia por
el comportamiento, es decir por la accin. Hay tres GRANDES

momentos de

comprensin acerca de las distintas configuraciones de esta categora del delito: un

momentoNATURALISTA

(A), uno FINALISTA

(B) y otro funcionalista (C).

A.- Desde

una primera concepcin, rudimentaria o elemental (VISIN

NATURALISTA ) del concepto de accin tenemos, que si alguien quiso el movimiento,

actu. La accin fue concebida como un suceso causal u ontologicista. Se actuaba
cuando se quera un movimiento fsico, cuando se produca una enervacin o
distensin muscular, pero con prescindencia de lo que se quiso hacer.
Por ello Von Listz defina a la accin como: la manifestacin de voluntad que
provoca un cambio en el mundo exterior o deja inerte a ste, cuando se est
aguardando su modificacin. Con esta definicin NATURALISTA , se intento reunir
tanto a los hechos omisivos como a los comisivos, a travs de la caracterizacin del
comportamiento como puro ejercicio de la actividad causal.
B.- Hans Welzel y Von Weber, comenzaron a cuestionar esta forma de ver la
accin, y finalmente Welzel redefine el concepto de accin, valindose de lo que el
llamoEstructuras Lgico Objetivas (lgico reales) que provienen de una visin
aristotlica de la vida, segn la cual las cosas son lo que son en realidad y no cabe a
quien las conoce introducir modificaciones que perturben su esencia. Estas estructuras
son manifestaciones de los entes que deben ser respetadas por quien valora o
desvalora.
La norma no puede disfrazar la realidad. Quienes dicen que la accin es slo
movimiento

de

enervacin

muscular, estn

inventando

una

accin,

no

estn

describiendo una accin porque las acciones humanas no se dan tal como lo propone
esta primera aproximacin, que da solamente una visin parcial de la conducta. La
conducta es ejercicio de actividad final. El finalismo sostiene que la accin no es
causal, eso es un invento del legislador, sino que toda accin humana es producto de la
persecucin de fines, el hombre maneja la causalidad para la consecucin de fines.
La accin que no tiene fines no es accin, por lo que sta puede excluirse por
factores internos o externos, a saber:
q

Internos: Estado de inconsciencia absoluta.

Externos: Fuerza fsica irresistible y movimientos involuntarios.

C.- Para

las

modernas

teoras

funcionalistas, hay

accin

cuando

hay

un

comportamiento exterior evitable. Estas teoras son altamente normativas. Jakobs,

sostiene QUE

la accin es involucrarse culpablemente en un mbito de competencia

ajena. La accin entonces, tiene que ver con LOS

Pto. 2:

valores y la normatividad.

Faz Negativa de la Accin

No habiendo accin, nada es penalmente relevante. La tipicidad y la antijuridicidad

son cualidades de la accin, y la culpabilidad es el reproche que se le hace a quien la
realiz.
FACTORES

EXTERNOS:
A)

Fuerza fsica irresistible:

El Cdigo penal contempla de manera expresa un caso de falta de accin: la fuerza

fsica irresistible (ART . 34 inc. 2).
Debe

entenderse

que RESULTA

por

sta,

tanto

la

proveniente

del

hombre, COMO

la

de los hechos de la naturaleza (vientos, corrientes de agua, etc.). Debe

tratarse de algo imprevisible o inevitable, pues si hubiese podido actuar de otra

manera, conservara el dominio del suceso y con ello sera pacible de atribucin
objetiva.
Otra cuestin vinculada a la fuerza fsica irresistible, gira en torno a si la ley se
refiere slo a la fuerza externa al hombre, o si tambin incluye a la fuerza interna del
mismo. Es decir, a la que proviene de sus propios mecanismos fisiolgicos, como por
ejemplo: los movimientos reflejos (reaccin a un estimulo externo).
B)

Estado de inconsciencia:

ste es otro supuesto de falta de accin, que no aparece de MODO

expreso en el

Cdigo penal, pero deriva de la delimitacin entre la culpa y el caso fortuito.

No

es

improbable

que

movimientos

reflejos,

convulsiones,

fiebres,

desvanecimientos, sueos, y estados semejantes, sean el origen de una actuacin

que CAUSE

un resultado tpico no querido.

C)

Actos instintivos y automatizados.

Los instintivos tienen un parentesco con los actos reflejos, hay una reaccin rpida,
no elaborada pero que es el resultado de mdulos de comportamiento almacenados en
los centros superiores; que han tenido origen en acontecimientos anteriormente
vividos

en

la

experiencia

de

la

raza

(aunque

esto

ltimo

no

est

suficientemente CONFIRMADO ).
Estn DETERMINADOS

fundamentalmente por la necesidad de conservacin, pero

an as podran controlarse si se pone suficiente empeo, por lo que depender del

caso concreto si constituye o no falta de accin.
En cuanto a los automatizados, sabiendo que se producen por la repeticin de actos
voluntarios que perdieron su atributo de conscientes y pueden volver a serlos a poco
que se les preste atencin; no pueden ser considerados supuestos de falta de accin.
Habr entonces conducta, y si sta adems es tpica y no presenta causales de
antijuridicidad, deber realizrsele luego el juicio de culpabilidad, a fin de determinar
el GRADO

Pto. 3:

de responsabilidad del autor del acto automatizado.

El Tipo

BREVE RESEA. SU CONSTRUCCIN COMPLEJA:

El principio de LEGALIDAD

[2]

consagrado en el artculo l8 de la Constitucin

Nacional exige que las acciones estn estrictamente descriptas, como condicin bsica
para que el ciudadano pueda ser obligado a cumplir los mandatos LEGALES

bajo

amenaza de sancin. Solamente as puede tenerse por cubierta la exigencia de ley

previa que contiene la mencionada norma.

Las prescripciones de las leyes penales que conminan con penas ciertas
acciones, deben describir stas con precisin, de manera que no queden dudas
respecto de la licitud o ilicitud de los comportamientos. Se ha dicho con razn que en
materia penal no pueden quedar zonas grises, pues esta posibilidad introducira un
factor de inseguridad, que no es posible admitir cuando estn en juego bienes tan
valiosos como la vida (en las legislaciones que admiten la pena de muerte), la libertad,
el ejercicio de ciertas TAREAS

o el mismo patrimonio.

Lo dicho supone que el legislador, no slo debe ser el ms celoso custodio de las
garantas individuales, sino que debe esforzarse por utilizar adecuadamente el
lenguaje, de manera que los mandatos sean fcilmente comprendidos por todos los
destinatarios, sean ellos los simples ciudadanos o los encargados de aplicar la ley.
Especialmente importante es que las normas no posibiliten una interpretacin ms
amplia que la de los supuestos que se quisieron abarcar. Esto es as porque si bien la
analoga est implcitamente vedada por la regla del artculo 18 de la Constitucin
Nacional, no est ausente el riesgo de utilizarla cuando el texto LEGAL

posibilita una

interpretacin extensiva.
Por ello, en lo posible debe evitarse una enumeracin casustica, que suministra
un ejemplo, y luego extiende los alcances a situaciones anlogas. En este sentido es
interesante sealar que -contrariamente a lo que podra pensarse- la interpretacin
ms libre se produce en los pases que tienen legislacin escrita, que utilizan el sistema
continental europeo, mientras que all donde el derecho es consuetudinario y la
solucin de un caso presente se busca examinando cmo se RESOLVIERON

los

precedentes, es menos probable que el tribunal haga una interpretacin analgica.

Es claro que a veces no resulta posible, por las propias caractersticas del
lenguaje, comprimir en una frmula breve la descripcin de la accin conminada.
Mxime cuando es frecuente la necesidad de utilizar ms de un verbo, o complementar
ste, ya que emplendolo solo no significa nada. En nuestro Cdigo Penal tenemos
ejemplos de ambos extremos: la FIGURA

del homicidio simple es el paradigma de la

concisin porque usa apenas cinco palabras (que no pueden ser ms expresivas) al
decir "el que matare a otro".
Por supuesto que fue posible lograr tal precisin porque el verbo matar explica
la accin por s mismo. Al contrario, no es posible definir con unas pocas palabras en

qu consiste la usura, y por ello el artculo 175 bis usa una frmula compleja que, de
todas maneras, permite captar cual es el sentido de la prohibicin.
El legislador debe eludir la tentacin de emplear expresiones sobreentendidas
por l, pero que pueden dejar en la duda al pueblo sobre la correcta captacin de su
significado. As para amenazar con pena el uso de engaos que causen

perjuicio

patrimonial pudo limitarse a conminar al que defraudare a otro. Pero esa breve frmula
(cuya similitud con la del homicidio se deja ver de inmediato) hubiese creado la
dificultad de saber qu entendera la ley por defraudar. Para no consagrar tan peligrosa
imprecisin el artculo 172 de nuestro cdigo agrega que la advertencia est dirigida al
que defraudare a otro "con nombre supuesto, calidad simulada, falsos ttulos,
influencia mentida, abuso de confianza o aparentando bienes, crdito, comisin,
empresa o negociacin o valindose de cualquier otro ardid o engao.
La ley debe ser lo ms clara posible, para lo cual es necesario que no omita
referencias que concreten la idea. Al mismo tiempo es preciso que economice palabras,
para no utilizar ms que las necesarias. Todo exceso es pernicioso y con mayor razn
en esta materia, en que puede inducir a una confusin de efectos nefastos, ya sea para
la libertad individual como para la SEGURIDAD

colectiva. Se afectar la seguridad

colectiva en caso de que, por defectos en la propia redaccin, la ley se tornase

inaplicable.
En un ordenamiento respetuoso de los derechos individuales, la incriminacin es
para acciones especficas; no para conductas generalizadas, y menos para FORMAS
de ser, caractersticas o condiciones personales. Nuestros principios constitucionales, y
ms precisamente el artculo 18 que habla del hecho del proceso, no consienten en que
est prohibido o impuesto bajo amenaza de pena, pertenecer a determinado partido
poltico o tener una creencia religiosa, ser de una raza o pertenecer a un grupo social
determinado.
Lamentablemente esta anmala manera de legislar se utiliz -con notorias
finalidades polticas- en algunos perodos de la historia argentina.

Tipicidad y Antijuridicidad
El tipo indica que la conducta que describe es, en principio, antijurdica; aunque
puede no serlo cuando concurra una CAUSA

de justificacin. Sin perjuicio de que

corresponde a otro momento hacer un anlisis completo de las relaciones entre

tipicidad y antijuridicidad, no est dems recordar aqu que hay situaciones en las
cuales las fronteras entre ambos ELEMENTOS
existen frecuentes adelantamientos de

del delito no son ntidas, por lo que

los criterios normativos

propios de

la

antijuridicidad en distintas figuras del Cdigo.

Jimnez de Asa llam a tales referencias "impaciencias del legislador", y los
ejemplos pueden encontrarse en distintos artculos: el 162 cuando seala que el
apoderamiento, para constituir hurto, debe ser ilegtimo. As como la privacin de
libertad ser castigada siempre que quien hace padecer a otro tal situacin lo haga
ilegalmente (ART . 14l). Estas indicaciones hacen saber que cuando el elemento
normativo no concurre, el agente habr realizado una accin distinta a la prevista por
la ley. El apoderamiento legtimo en el primer caso constituir, quizs, la aceptacin de
un regalo; y en el segundo, la privacin de la posibilidad de que alguien se desplace,
obedecer no a un secuestro sino, por ejemplo, a un arresto.
Sin entrar a profundizar aspectos que corresponden a otros sectores de la Teora
del Delito, resulta til sealar que los tipos penales estn ms abiertos hacia
aportaciones normativas provenientes de mbitos variados cuando DESCRIBEN
acciones culposas. En estos casos hay necesariamente una comparacin entre el
cuidado exigido y la accin concretada, de manera tal que si se considera que el
resultado se concret por imprudenciadel autor, es difcil concebir que el indicio de
ilicitud quede anulado por la concurrencia de una causa de justificacin.
No obstante estas relaciones estrechas entre tipicidad y antijuridicidad, la
distincin entre ambos ELEMENTOS

debe encontrarse, para evitar confundir lo injusto

con la mera descripcin. Utilizando las enseanzas de Binding se dice que la tipicidad
se refiere a la ley y la antijuridicidad a la norma. As es posible que una accin que se
adecua a la previsin legal no sea, sin embargo, ilcita; ya sea por existir una causa de
justificacin prevista explcitamente por la ley o en virtud de una interpretacin que
reconozca con mayor amplitud el campo de lo lcito. As lo considera la teora que

examina la adecuacin social de ciertas acciones o aquella que advierte acerca de

la insignificante afectacin de los bienes jurdicos[3].

Funcin del tipo

El tipo penal tiene por funcin la de vincular los distintos ELEMENTOS

del

delito, subordinndolos a l. No es posible desarrollar ahora la historia del

descubrimiento de este rol, pero para el estudio de la Parte Especial es importante
tener en cuenta la tarea de seleccin de acciones que implica la formulacin legal, las
relaciones entre tipicidad y antijuridicidad, y la distincin que a travs de los tipos se
produce entre acciones dolosas y culposas.
Esa concadenacin de los caracteres del delito, y el amplsimo desarrollo que
el ELEMENTO

tipicidad ha tenido a PARTIR

de las primeras indagaciones de Beling,

permite clarificar distintas instituciones penales, como por ejemplo:

a)

establecer el concepto de tentativa, permitiendo segn una de las

concepciones usuales, distinguir los actos preparatorios de los ejecutivos (ya
que en los ltimos el sujeto comienza a penetrar en el ncleo del tipo);

b)

aclarar la unidad del acto en las acciones complejas; solucionar los casos
de concurso aparentes de leyes; etc.

Tambin las derivaciones de la idea original (tal el caso del Leibild o FIGURA
rectora) hacen notar la unin que generalmente se da entre determinado tipo de
injusto y una especial caracterstica subjetiva, demostrando que existe un tipo bsico
en torno del cual giran todos los casos que agregan un matiz especial. As habr distintas manifestaciones captadas por la ley del hecho de apoderarse ilegtimamente de una
cosa mueble ajena (las que acarrearn penas diversas) y en todas ellas se encontrar
idntico designio.
Sin tipos no existira el Derecho penal como se ha desarrollado modernamente,
y como lo concebimos a partir de los preceptos de la Constitucin Nacional argentina.
A partir de la concepcin de Beling el Tatbestand legal (supuesto de hecho o delito-

tipo) se haTRANSFORMADO

en el concepto bsico que domina el campo de nuestra

materia.
Como obvia derivacin, son absolutamente incompatibles con un derecho
punitivo respetuoso de los derechos individuales, todos los intentos por eliminar de los
cdigos el catlogo de las FIGURAS . Siempre se recuerda como ejemplo de ese
despropsito el Proyecto Krylenko para la ex Unin Sovitica, que en lugar de la Parte
Especial introduca unas listas orientadoras de acciones especialmente peligrosas, para
que el juez pudiese, segn los principios generales, condenar por cualquier hecho que
generase riesgos para la sociedad. Es fcil imaginar hasta qu extremos de
arbitrariedad hubiese podido llevar una sancin semejante, que ni siquiera el pas de
origen del autor, an hallndose en el momento de mayor efervecencia de su
revolucin comunista, se anim a conceder.
Queda claro entonces que la exigencia de una reglamentacin autnoma de cada
uno de los delitos, de modo que no pueda perseguirse a nadie que no haya configurado
con su accionar la hiptesis prevista por la ley, est ligada a un principio que es la
expresin de toda una poca histrica, que an transitamos, RESUMIDO
apotegma nullumCRIMEN

en el

sine lege .
[4]

El dictado de leyes que contienen y configuran tipos penales, no solamente sirve

para proteger la libertad de los ciudadanos y resguardar la SEGURIDAD

general, sino

que cumple una funcin didctica al indicarles a sus destinatarios cul es la conducta
exigida. Ello provee simultneamente una educacin moral, siempre que la ley respete
los requerimientos de la justicia.
La funcin didctica de la legislacin no est suficientemente aprovechada en
nuestro pas en los das que vivimos. Lamentablemente estn distantes los tiempos en
que los primeros codificadores (y Vlez Sarsfield es el caso caracterstico) dictaban
normas que enseaban al ciudadano cmo deba comportarse en una sociedad que se
estabaFORMANDO

y que recin comenzaba a disfrutar de instituciones consolidadas.

Con mayor razn, el legislador de las dos ltimas dcadas del siglo XIX debi
esforzarse en dictar leyes muy claras, dirigidas tambin a los inmigrantes que en gran
nmero venan a establecerse en medio de una comunidad cuyas exigencias
normativas desconocan.

Hoy

se

dictan

leyes

complejas,

que

muy

pocos

pueden

interpretar

adecuadamente, y se sancionan as olvidando que deben estar ORIENTADAS

no a la

comprensin de especialistas, sino a la inteligencia de todos y de cada uno de los

habitantes del pas. Si no pueden entenderlas no es probable que adecuen su conducta
a ellas.

Importancia procesal de la tipicidad

La tipicidad tiene un valor procesal decisivo en el perodo de instruccin del
juicio penal, porque no puede iniciarse un procedimiento si no aparece, al menos el
indicio de que la descripcin objetiva que la ley hace tiene aplicabilidad al caso. En
otras palabras: no podr actuar la autoridad instructoria si el hecho, en una
consideracin preliminar, no se ajusta a un tipo LEGAL .
Es claro que no puede adelantar la consideracin de aspectos de la
antijuridicidad y de la culpabilidad, pues ello adems de intil sera anticientfico y
peligroso. Intil y anticientfico porque el orden que comienza con la accin, sigue con
la tipicidad, contina con la antijuridicidad y culmina con la culpabilidad, no se puede
subvertir so pena de derrumbar la Teora del Delito, que es un precioso instrumento
para aplicar la ley respetando los derechos individuales; y peligroso porque el hallazgo
de que ha habido una intencin reprochable o una falta de cuidado peligrosa, puede
llevar a castigar fuera del marco de la LEGALIDAD

ms estricta, que es la que prev

el artculo 18 de la Constitucin Nacional.

Los cdigos procesales sealan el papel de la tipicidad, no obstante que no usen
(lo que por otra parte es obvio porque la legislacin no es un cuerpo de doctrina) la
terminologa proveniente de las ideas esbozadas por Beling.
As la investigacin comienza cuando se tiene noticia de la perpetracin de un
delito, y sto no puede ser otra COSA QUE

el supuesto de hecho previsto por la ley.

La seleccin de lo esencial para desechar lo ajeno al campo de la investigacin,

comienza por all. Ni siquiera es necesario entrar, por el momento, al campo de la
autora, pues resultara absurdo buscar (con fines de eventual castigo) a quien incurri
en una conducta no prevista por la ley como delito. Tampoco es el tiempo de examinar

cuestiones relativas a la situacin de la persona en s, lo que acarreara un

adelantamiento del anlisis de la imputabilidad.
El esquema del procedimiento se inicia, entonces, con la consideracin DE LA
MERA

descripcin, en los aspectos predominantemente objetivos, con miras a lograr

eventualmente lo que los antiguos cdigos procesales enunciaban como plena prueba
de la existencia del hecho y semiplena prueba de la culpabilidad del autor (o de
indicios vehementes de culpabilidad).
Recin abierta la etapa del juicio penal propiamente dicho, llega el momento de
revisar

las

caractersticas

de

la

accin,

la

concurrencia

efectiva

de

todos

los ELEMENTOS del tipo, la posible existencia de causas de justificacin o de

inculpabilidad.
Es interesante observar que el Cdigo Penal de 1921 refleja en el mtodo usado
y en su terminologa lo dicho precedentemente, ya que su Libro Segundo indica cules
son las acciones conminadas con pena. Concretadas ellas llega el momento de
determinar si la imputacin fsica (el "t hiciste" de que hablaba Carrara) se TRADUCE
en imputabilidad ("Imputabilidad" se denomina el Ttulo 5 del Libro Primero)
entendiendo por tal la condicin de ser responsable. Cuando el individuo es sujeto de
la imputacin de haber concretado una accin que la ley califica como delito, resulta
procesado. Luego vendr el plenario, con la indagacin exhaustiva de si se han reunido
todas las condiciones para considerarlo responsable.
La funcin de la categora sistemtica de la tipicidad se halla en ntima relacin
con una determinada concepcin acerca de cmo ha de conformarse la sntesis de los
diversos fines del Derecho penal. La funcin de la tipicidad como categora sistemtica
no es la meramente formal, como estima Roxin (expresin del principio polticocriminal de legalidad) sino que le corresponde, ms bien, en primer lugar, la funcin
material de delimitar los caracteres especficos de un injusto agravado: el injusto -en
abstracto- punible[5].

TIPO OBJETIVO:

El tipo se compone de un ncleo y distintos elementos, que la doctrina ha

clasificado de diferentes maneras.
Para lograr mayor claridad es preferible hacer referencia a las indicaciones
subjetivas, objetivas y valorativas que se encuentran en las figuras del Cdigo Penal
argentino. Antes hay que recordar que el delito es accin y por ello el ncleo del tipo
no puede estar indicado por otra palabra que no sea un verbo; ste constituye su
ncleo. A su vez la accin, como elemento del delito, es el soporte de las dems notas.
Por

ello

la

accin

es

la

que

recibe

los

calificativos:

tpica,

antijurdica

culpable.
A.- Elementos subjetivos (distintos del dolo):
Ya dijimos precedentemente que el mandato se dirige, en principio, a todos y
por eso la frmula ms frecuente es la que amenaza con pena diciendo: "El que...".
Tambin sealamos que la regla es que sujeto pasivo pueda ser cualquiera; y esta es
la razn por la cual la ley no identifica a nadie expresamente. Pero las excepciones son
numerosas, y ellas se dan tanto en relacin al sujeto activo como al pasivo.
Sin embargo no son estas indicaciones las que originan mayores dificultades
para entender las normas, sino aquellos otros aspectos vinculados a la finalidad del
obrar,

incluso

la

intencionalidad

al

descuido

del

autor.
a.a. Indicaciones sobre conocimiento o intencin:
Se impone una divisin para exponer mejor lo que sigue: Hay casos en los cuales la
ley seala un especial conocimiento, sin cuya concurrencia la accin es atpica o no
llena los requisitos que la apartaran del tipo bsico, que llevaran a atenuar o
agravar la pena. Generalmente el cdigo usa la frase "a sabiendas" o equivalentes
para identificar este requisito; como lo hace en los artculos 80 inc. 1o., 134, 135
inc. 1o., 136, etc.

Como ese conocimiento debe ser abarcado por el dolo del autor y permite
discernir si el acto es tpico o no, se trata de un autntico elemento del tipo. En el

homicidio agravado por el vnculo, el autor tiene que saber que el sujeto pasivo de su
actuar es el padre, por ejemplo, pero esa certeza no impide la defensa legtima ni
enerva la posibilidad de obrar bajo coaccin. Ese conocimiento incrementa la ilicitud del
hecho cuando ste rene todos los requerimientos tpicos y no est cubierto por una
causa de justificacin, pero no determina por s que sea reprochable y ni siquiera
necesariamente que sea doloso, pues puede un error haber determinado la muerte del
ascendiente.
Faltando el elemento subjetivo, en los casos en que lo requiere la figura bsica,
la accin resulta atpica. Mientras si la referencia subjetiva solamente denota un mayor
contenido de ilicitud de la accin, o al revs, la ausencia de ese elemento determina la
eliminacin del tipo agravado o del privilegiado, mantenindose la imputacin
correspondiente a la figura bsica. As el que mata a su ascendiente, descendiente o
cnyuge sin saber que la vctima guarda alguna de esas relaciones, de todas maneras
comete un homicidio, pues el elemento calificante hace ms grave el grado de injusto,
pero aquella ignorancia no incide sobre la antijuridicidad ni enerva la posibilidad de
comprender la ilicitud del acto.
Al revs: para que la calificante que agrava la situacin del autor pueda serle
imputada, es preciso que ella sea abarcada por su dolo.
a.b. Indicaciones que excluyen el dolo eventual:
Si utilizamos el criterio segn el cual obra con dolo quien con conocimiento y
voluntad, dirige su accin hacia un resultado o asiente a su produccin eventual,
existen figuras que incluyen referencias segn las cuales el autor nicamente puede
actuar con dolo directo, y no con dolo eventual.
Son aqullas que tienen indicaciones de un propsito o finalidad, de las que ya
dimos ejemplos en el apartado a.a.. Corresponde agregar los casos en que, no
existiendo explcita la indicacin, ella resulta de la exigencia de motivos de obrar
que no se compadecen con indiferencia respecto del resultado y su definitiva
aceptacin, que es caracterstico de quien obra con dolo eventual. As el asesinato
por precio o promesa remuneratoria, que menciona el artculo 80 inc. 3 se produce
en base a un querer dirigido a la consecucin del resultado. Lo mismo ocurre en

todos los casos en los cuales es preciso que se de una actuacin con miras
determinadas. Por ejemplo: no se concebira realizada ms que con dolo directo la
accin incriminada por el artculo 98, ya que los que se baten a duelo en las
condiciones indicadas por el precepto han elegido las armas y arreglado las dems
condiciones del desafo, lo que enerva la posibilidad de la ratificacin de un resultado no buscado dirctamente, propia del dolo
eventual.

a.c. Expresiones que indican tendencias:

Existen figuras que amenazan con pena la realizacin de acciones que persiguen
una especial finalidad. sta constituye un elemento subjetivo del injusto: el Derecho
desvalora la accin realizada en persecucin de ciertos logros. As el delito de
traicin merece pena agravada cuando un hecho de los descriptos en el artculo 214
estuviese "dirigido a someter total o parcialmente la Nacin al dominio extranjero o
a menoscabar su independencia o integridad" (art. 215 inc. 1).

Lo mismo ocurre con la previsin del artculo 145, ya que la conduccin de una
persona fuera de las fronteras, que est all incriminada, solamente va a ser juzgada si
lo fuera "con el propsito de someterla ilegalmente al poder de otro o de alistarla en un
ejrcito extranjero".
En el captulo del duelo, el artculo 100 reprime al que provocare o diere causa a
un desafo, proponindose un inters pecuniario u otro objeto inmoral.
La ausencia de la finalidad, entonces, impide considerar esos hechos como
tpicos.
La doctrina se ha ocupado de estas formas delictuales identificndolas como
aqullas en las cuales el resultado buscado queda fuera del proceso ejecutivo del delito
en s, ya que no integra el tipo. Solamente la intencin lo hace; de all que el logro
efectivo del fin propuesto resulta indiferente. Lo prohibido es la propia accin, teida

del propsito. Se habla de delitos "cortados en sus resultados" porque el legislador

secciona la accin en un determinado momento, estimando que con slo realizarla con
la finalidad prevista, ya espolticamente daosa (para usar la terminologa de Carrara,
que con esa frase se anticipa a los modernos aportes sobre antijuridicidad).
La ubicacin precisa de los elementos subjetivos en la teora de delito actual es
objeto de controversia, ya se trate de los que indican finalidad (identificada
mayoritariamente con la preposicin para) como los que refieren a mviles, tal era el
caso del art. 81 inc. 2, hoy derogado por ley 24.410, que al tipificar el infantici dio
aluda a: "ocultar la deshonra".
Tern Lomas, en relacin a este tema, escribi que hay elementos que expresan
el mvil, y ste pertenece a la culpabilidad (Tern Lomas, Roberto A. M. Derecho
penal, Parte general, Astrea, t. I, Bs.As., 1980, p. 327). En realidad no es as: Cuando
la ley indica una especial finalidad, sta constituye un elemento del tipo. Si no est
presente ella, el intrprete se encuentra ante un caso de atipicidad relativa. Si el fin a
que alude la figura fue el que gui la accin incriminada, existe adecuacin tpica y
esta comprobacin es un indicio de antijuridicidad. La accin que rene as las
caractersticas de tipicidad y antijuridicidad, puede no ser reprochable; aunque ser
difcil que ello suceda, pues la comprobacin de haber actuado con determinado
propsito implica un adelantamiento de cuestiones subjetivas que -en la concepcin de
Tern Lomas-, pertenecen a la culpabilidad.
Pero lo que hay que resaltar para evitar confusiones, es que cuando el mvil no
est expresado por la figura, s pertenece a la culpabilidad y es un elemento para
efectuar el juicio de reproche. Fundamentalmente su consideracin sirve para graduar
la pena, conforme a lo previsto por el artculo 41 inciso 2 del Cdigo penal, que
literalmente toma en consideracin, para fijar la condena en las penas divisibles en
razn del tiempo o de la cantidad, "la calidad de los motivos" que determinaron al
sujeto para que delinquiese.
a.d. Animus:
Tiene relacin con lo anterior el tema referido a ciertos elementos subjetivos
que la doctrina identifica como manifestaciones de animus (iniuriandi, lucrandi, etc.).

Los penalistas argentinos que escribieron en las primeras dcadas de este siglo,
seguan el criterio tradicional, segn el cual ciertos delitos exigen un dolo especfico.
An Gmez, cuya obra signific un avance cientfico considerable respecto de las
anteriores, sostena que en el caso del delito de calumnias al dolo que integra ese
delito "puede llamrsele, con propiedad, animus iniuriandi" (Tratado de Derecho penal,
t. I, p. 363).
La doctrina posterior estim que estos elementos estn vinculados a lo injusto,
pues si es cierto que un determinado nimo puede decidir que la conducta sea
contraria a derecho, resulta lgico pensar que no se trata de una cuestin de
culpabilidad. Con mayor razn siendo que el dolo es un elemento del tipo y no una de
las formas o especies de la culpabilidad.
Estas apelaciones al nimo figuran de manera expresa en muchos artculos del
Cdigo penal argentino, con palabras o frases que indican "inters pecuniario u otro
objeto inmoral" (art. 100); "nimo de lucro" (art. 126); "propsito de causar perjuicio"
(art. 182 inc. 1o.), etc. En otros delitos la especial situacin del autor sobre el
conocimiento de lo que hace y la intencin con que acta es un dato implcito en el
tipo.
El caso utilizado originariamente como ejemplo por Mayer, muy citado, sigue
siendo ilustrativo para determinar si existe o no abuso deshonesto: un tacto efectuado
con fines mdicos no constituye delito alguno; la misma accin con propsitos lascivos
s lo es.
a.e. Situaciones subjetivas determinadas:
No es frecuente que los tipos hagan referencias a hechos o estados psicofsicos
determinados, pues las situaciones de ese tipo se consideran generales para todos
los delitos, y cuando son anormales en grado tal que impiden la comprensin de la
criminalidad de los actos o la direccin de las acciones, dan como resultado una
declaracin de inimputabilidad, con las consecuencias que indica el artculo 34 inciso
1.

Pero hay casos excepcionales en los cuales factores psicofsicos influyen en el

grado de injusto propio de la accin y por ello la figura legal los tiene en considera cin
para privilegiarla en relacin a la amenaza indicada en el tipo bsico.
Un ejemplos en nuestro cdigo los suministra el artculo 8l. El inciso primero
letra "a" hace mencin al estado de emocin violenta (que es un dato de la realidad
extrado de la situacin en que se hallaba el sujeto al cometer el homicidio) y le agrega
una dimensin valorativa: "...y que las circunstancias hicieren excusable".
Estos elementos del tipo, no obstante calificarse como subjetivos pues reflejan
caractersticas de esa clase en el autor, determinan lo injusto y no son indicaciones
sobre la culpabilidad.
La antigua denominacin dolo especfico ha quedado desechada, por lo menos si
se piensa en el sentido literal de la expresin. Hoy hay casi total coincidencia en la
doctrina en el sentido de entender que el dolo es uno solo, y no admite se lo pueda
dividir en genrico y especfico. Lo que ocurre es que las referencias al nimo o a la
finalidad integran el tipo, de manera tal que no obrando el sujeto con esa disposicin,
la conducta no se adecua a la previsin legal. Siendo atpica es indiferente, desde el
punto de vista penal, y por consiguiente no puede entrar a considerarse el elemento
culpabilidad.
Es oportuno analizar una referencia de Nez : "En los delitos dotados de un
elemento subjetivo que suponga un determinado saber en el autor, este saber, y con l
el hecho punible, desaparece, y por consiguiente, se hace imposible toda imputacin
penal del mismo, siempre que el autor, incluso por error o ignorancia que le es imputable, no haya tenido este conocimiento. Por el contrario, la falta de conocimiento de la
situacin de hecho correspondiente a un delito que slo requiera el dolo general,
atribuble a un error o ignorancia de esa ndole, transforma la imputacin dolosa en
culposa, si sta es legalmente admisible"[6].
La primera conclusin es correcta, aunque no se advierte la razn por la cual,
siendo la conducta atpica, pueda interesar que el desconocimiento sea atribuible a
error o a ignorancia. La segunda reflexin supone la aceptacin de que hay un
dolo GENERAL

y otro especfico. Pero expresada como est la idea, se debe

interpretar que el llamado dolo especfico es en realidad una de las caractersticas

subjetivas del tipo; mientras que el dolo general que se menciona en el prrafo es en
realidad el propio de todo delito que no tenga caractersticas particulares de esa ndole.
De paso la mencin del error como determinante de que la tipicidad dolosa no
exista y la imputacin se "TRANSFORMA " en culposa, merece dos comentarios: Lo
primero (la imposibilidad de imputar el hecho a ttulo de dolo cuando existe error) da
razn a la doctrina del error. Lo segundo (que la imputacin se transFORME

de dolosa

en culposa) no es una reflexin acertada, pues puede dar lugar a que se piense en que
la culpa es una formal residual, que puede imputarse cuando no se renen los
requisitos de la accin dolosa; y no es as. Las tipicidades dolosas y las culposas son
independientes y tienen sus exigencias propias.
Existe un solo caso en que una accin intrnsecamente dolosa se castiga con la
pena del delito culposo; pero no porque se trate de un delito culposo, sino obedeciendo
a una especial FORMA

de legislar que remite de esa manera.

Se trata de la previsin del artculo 35 que conmina "con la pena fijada para el
delito por culpa o imprudencia" al que hubiere excedido los lmites impuestos por la
ley, por la autoridad o por la necesidad. Si el cdigo tuviese un precepto que receptase
casos generales de atenuacin de LAS PENAS , seguramente dira que en casos de
exceso en las justificantes se aplicara una pena atenuada. No sera as imprescindible
la referencia a las penas de los delitos culposos.
La divisin del dolo en genrico y especfico genera confusin porque no es,
ontolgica ni metdicamente, admisible. Pero resulta indudable que hay una conexin
entre las referencias subjetivas: las que pertenecen al tipo y las que son propias de la
culpabilidad.
Las posiciones encontradas en la doctrina se explican por el tiempo en que
escribi cada autor, las ideas de su poca y la posicin que personalmente adopt
cuando haba varias hiptesis y debi elegir una entre ellas. Jimnez de Asa insisti
en su Tratado en que existen ELEMENTOS

subjetivos de lo injusto; pero rechaz que

esos elementos se identifiquen con el dolo (nmero 1211). Unos aos despus, el
desarrollo que adquiri la Teora del Delito con aportaciones nuevas sobre el contenido
del tipo, y fundamentalmente sobre la ubicacin del dolo, le hubiese hecho -quizsvariar su pensamiento.

B.- ELEMENTOS

objetivos o descriptivos:

Las figuras penales contienen palabras que solamente describen la accin que
es amenazada con pena. Esto resulta necesario porque es prcticamente imposible que
utilizando exclusivamente verbos puedan identificarse los mandatos. La oracin (y las
figuras penales deben ser ejemplos de oraciones gramaticales elaboradas de la forma
ms escueta posible) se componen de un sujeto, un verbo y un predicado.
En el predicado de las normas que disean los delitos en particular, se incluyen
referencias a personas, cosas o modos de obrar, que pueden ser calificadas
comodescriptivas. Entendiendo por tales a aquellas que en principio no requieren
valoracin y que pertenecen al mundo de la realidad, las que se captan utilizando los
simples conocimientos provenientes de la apreciacin sensitiva.
La salvedad que supone haber escrito que "en principio" es vlida porque
resulta de la necesidad de advertir que todas las palabras de la ley requieren una
interpretacin, y en definitiva ser valoradas, por lo cual la posibilidad que la percepcin
por los sentidos sea suficiente tiene una relatividad total. As puede usarse como
ejemplo el artculo 79 que es paradigma de concisin y argumentar que la
palabra otro ("al que matare a otro") es el ELEMENTO

objetivo de la figura del

homicidio simple. Pero an en ese caso es preciso determinar jurdicamente las

condiciones del sujeto pasivo[7] para distinguir entre el homicidio y el aborto, y para
desechar los casos en que la accin recae sobre algo que es solamente es el producto
del desarrollo patolgico del cigoto.
Con

las

salvedades

apuntadas,

recordando

que

esta

enunciacin

de ELEMENTOS de los tipos penales obedece solamente a la necesidad de tener un

mtodo que ayude a poner atencin en cada palabra que la ley usa, se pueden sealar
como elementos descriptivos vocablos como: armas (ART . 97), imgenes, escenas,
espectculos (ART . 128), carta (ART . 153), establecimiento (art. 159), etc.
Estos elementos del tipo no coinciden con la antijuridicidad ni constituyen notas
vinculadas directamente a ella (como que en principio no implican valoracin) pero no
es necesario repetir que, no concurriendo, la accin resulta atpica.
Al revs: reuniendo la accin todos los elementos para la adecuacin tpica, ella
solamente es un indicio de antijuridicidad, que puede ser desvirtuado por una causa de

justificacin o por no ser materialmente antijurdica (casos de acciones socialmente

adecuadas o que no exceden el riesgo permitido) o de otras en las cuales no hay una
real afeccin del bien jurdico).
Este juego armnico de las instituciones penales demuestra que lo que
constituye un indicio de ser ilcita es la accin conminada en su conjunto, y sta no se
adecua a la previsin legal cuando no se realiza tal cual el legislador la ha diagramado.
As para configurarse el delito del artculo 150 la entrada debe ser en morada o casa
de negocio. Y aqu la ley agrega un calificativo que ya requiere valoraciones ms
precisas de orden jurdico, pues esos lugares son ajenos.
La mera descripcin puede incluir objetos y tambin sugerir quin es el sujeto
pasivo y ello no significa que haya coincidencia. As en el artculo 17l el objeto es el
cadver y el sujeto pasivo la persona a la que se extorsiona para hacer pagar la
devolucin.
Adems son pautas descriptvas las que sealan medios o modos de comisin,
lugar y tiempo. Ellas tienen inters para el posterior estudio de los delitos en particular,
porque muchas se repiten en distintas figuras.

b.a. Los medios:

Hay figuras que no exigen una determinada forma de comisin. Son
caractersticas en este sentido las que sealan conductas culposas, pues la ley
solamente se refiere a la causacin del dao indicado por el tipo, que puede
concretarse de las maneras ms dispares. As ocurre con el homicidio culposo.
Pero es importante sealar que en los hechos de esa ndole, si bien es cierto
que la materialidad de la accin no est indicada, existe una relacin que tiene
necesariamente que darse entre la accin y el resultado para que el hecho resulte
tpico,

esto

es

as

porque

la

muerte

(en

su

caso)

debe

producirse por imprudencia, por negligencia, por impericia, o porinobservancia de los

reglamentos o deberes del cargo.

Esto quiere decir que no es suficiente encontrar el nexo de causalidad entre el

acto del hombre y el resultado, sino que debe hallarse el nexo de antijuridicidad o la
forma de imputacin objetiva que el uso de la preposicin por est indicando.
Algunos penalistas usan la frase relacin de determinacin. Los autores italianos
prefieren decir que no es suficiente una relacin puramente de sucesin cronolgica o
de causalidad material entre la violacin del precepto y el resultado; es preciso -segn
ellos- que se provoque una oposicin a la presuncin de previsibilidad que est
contenida en el precepto.
Cualquiera fuese la expresin que se use, lo cierto es que debe darse una conexin
que vaya ms all de lo causal, y ese otro nexo es de carcter normativo.

No hay duda que la primera condicin para imputar un resultado es el nexo

causal, la cual -segn reiterada jurisprudencia del Bundesgerichtshof (Superior Tribunal
Federal Alemn)- es constatada cuando la accin no puede ser mentalmente eliminada
sin que el resultado venga a faltar. Pero el resultado debe ser la consecuencia de la
violacin del deber objetivo de cuidado. Qu ocurre cuando un nio cruza
repentinamente frente a un automvil, que circula a una velocidad mayor a la permitida, si se demuestra que an a marcha reducida lo hubiera atropellado? El nexo de
causalidad existe, pero falta la relacin entre la irregularidad de la marcha y la
produccin del resultado. No se puede formular la imputacin objetiva.
El reconocimiento de esta situacin ha puesto coto a la punibilidad de la
imprudencia, que podra ser, de lo contrario, ampliada indefinidamente, poniendo a
cargo del autor, tambin las consecuencias ms alejadas de su conducta infractora.
El tribunal alemn ha llegado a la misma consecuencia por otra va, como es la
de limitar la previsibilidad subjetivamente, no reprochando como culpable la conducta
que motiv el suceso, a pesar de la previsibilidad del resultado, si ste es una
consecuencia que resta fuera de la experiencia de la vida. Baumann examina el caso
diciendo que el orden jurdico se dirige al hombre, y no le puede exigir una conducta
imposible, o sea, tambin, una evitacin imposible del resultado. El resultado mortal
habra sido inevitable para el autor y la muerte que caus, no ha sido antijurdica.

En los delitos dolosos, la ley puede no indicar un determinado modo de comisin,

y as ocurre con el homicidio simple (ART . 79). Se incurrir en l utilizando cualquier
medio; an el moral. Respecto de este tema conviene hacer algunas reflexiones
generales, pues el medio moral puede ser utilizado para cometer otros delitos. Se trata
de un problema de imputacin objetiva, QUE

debe resolverse con las pautas corrien-

tes.
A nuestro juicio la forma ms correcta de ubicar el tema de la imputacin
objetiva en este caso es analizando primero el hecho material, el acontecimiento que
ha tenido lugar en el mundo de la naturaleza, del cual la intervencin del hombre
podr haber SIDO
ha ORGANIZADO

un factor desencadenante del resultado. Si el hombre

los medios y los ha podido dominar de tal manera que el resultado

pudo acontecer conforme a esa programacin, no constituye un obstculo a la

imputacin que los arbitrios que emple hayan sido morales.
Entendido esto en el sentido de una influencia psquica sobre la vctima para
lograr el efecto buscado. Lo dicho tiene relevancia decisiva (aunque las dificultades de
la prueba aumenten considerablemente) para determinar, en caso de que el resultado
no se concrete, si se ha habido un intento a la luz de lo dispuesto por el artculo 42 o si
la tentativa ha sido inidnea, dando lugar a las previsiones de la ltima parte del
artculo 44. Y por supuesto el caso deber ser visto (como todos) bajo las estrictas
previsiones del artculo 18 de la Constitucin Nacional, para que no resulte afectado el
principio de legalidad castigando otras acciones no previstas por la ley como
penalmente antijurdicas.
El homicidio puede ser cometido por cualquier medio, pero algunos en particular
determinan su calificacin, como el veneno u otro procedimiento insidioso (ART . 80
inc. 2) o un mtodo idneo para crear un peligro comn (idem, inc. 5). Aqu est
claro que el legislador ha considerado que esa forma de actuar aumenta el contenido
de injusto, conclusin que debe reflejarse en la pena.
Parafraseando

Carrara:

La

fuerza

fsica

del

delito

considerada objetivamente (la ofensa del derecho agraviado) debe tener su correlato
en la fuerza fsica de la pena,objetivamente considerada (el bien arrebatado al
delincuente, o sea el sufrimiento efectivoque representa para el condenado la pena)
segn las antiguas enseanzas del Sumo Maestro de Pisa[8], que siguen siendo

aprovechables aunque necesiten actualizacin para adaptarlas al lenguaje cientfico

de NUESTROS

das.

Otras normas de la Parte Especial indican medios especficos de comisin. En

algunas la indicacin de las formas obra a manera de ejemplos, cuando el legislador
para ser claro no puede evitar la casustica. As en el captulo del abandono de
personas la accin consiste enponer en peligro la vida o la salud de otro, pero como la
enunciacin es demasiado amplia (y por ello peligrosa) el artculo 106 aclara que
el MODO

incriminado es colocarlo en situacin de desamparo o abandonar a su suerte

al sujeto que rene las caractersticas particulares que el precepto enuncia.

Otras FIGURAS

exigen determinados medios como la fuerza o la intimidacin.

Los conceptos fuerza, violencia e intimidacin, usados de manera conjunta o alternada

como elementos del tipo bsico (expresos o implcitos) o como modos calificantes, se
repiten en varios artculos. Lo que interesa destacar es que este ELEMENTO
caracteriza -conforme al criterio de la ley- una manera de actuar especficamente
contraria a los requerimientos de la normal convivencia, que exige el empleo de la
razn para mantener la paz. Si sta constituye un estado de armona contrario a la
lucha, se explica que el empleo de fuerza para torcer la voluntad de un semejante sea
determinante de ilicitud o agrave la antijuridicidad del hecho bsico. Significa un
agravio a la libertad y como tal conlleva un grado de injusticia que debe tener correlato
en la magnitud de la pena conminada.
Hay ocasiones, sin embargo, en que el trmino fuerza no est referido a la que
aplica el autor sobre la vctima, coartando su libertad, sino que identifica la que se
ejerce sobre las cosas; as en el artculo 164 que califica el apoderamiento ilegtimo
sancionndolo como robo. En este caso el ELEMENTO

objetivo del tipo (fuerza)

expresa tambin un mayor grado de ilicitud, porque el autor emplea un modo que le
permite vencer resistencias que tratan de asegurar la posesin de la cosa. Revelando
con tal actuar una conducta ms injusta, considerada as desde una ptica objetiva; es
decir, con prescindencia de la persona concreta que la realice, cuyo comportamiento
particular y el grado de reproche que personalmente merece, ser materia del
dictamen sobre
su culpabilidad.

Particulares reflexiones cabe hacer sobre otros medios que la ley indica: algunos
de ellos muy especiales como el ardid o engao de que habla el artculo 172 y que
constituye la caracterstica de la defraudacin, como que los ejemplos que suministra
la figura de cules pueden ser los comportamientos incriminados ("nombre supuesto,
calidad simulada, falsos ttulos, influencia mentida, abuso de confianza, o aparentando
bienes, crditos, comisin, empresa o negociacin") se RESUMEN

en las palabras

ardid o engao. Aqu la ley, en lugar de proporcionar una simple referencia objetiva
que haga rotunda la expresin del mandato, est diciendo en qu consiste la accin de
defraudar. No puede incriminarse el aprovechamiento que hace el sujeto activo de la
disposicin patrimonial de la vctima, si no ha utilizado un ardid o engao.
Es tambin un medio (en este caso califica el hecho) el uso de ganza, llave
falsa u otro instrumento semejante, para penetrar al lugar adonde se halla la cosa
objeto de la sustraccin o de la llave verdadera que hubiese sido sustrada, hallada o
retenida (ART . 163 inc. 3).
b.b. Indicaciones sobre lugar, tiempo y modo de comisin:
Existen figuras que identifican el hecho mencionando lugares especiales. Son
tambin elementos descriptivos del tipo, que determinan la ilicitud. En el artculo 163
inc. 1 se seala que los elementos hurtados deben haber estado dejados en el campo,
mientras que los actos de piratera de que habla el artculo 198 inc. 1 deben ser
practicados en el mar o en ros navegables.
El tiempo est sealado en algunos artculos, como en el artculo 302 inc. 1 que
ordena el pago del cheque rechazado dentro de las 24 horas de habrsele comunicado
la falta de pago mediante aviso bancario o cualquier otra forma documentada de
interpelacin.
Otras figuras no indican exactamente el tiempo sino la oportunidad como ocurre
con el hurto calificado del artculo 163 inc. 2, que se comete "en ocasin de un
incendio, explosin, inundacin, naufragio, accidente de ferrocarril, asonada o motn o
aprovechando las facilidades provenientes de cualquier otro desastre o conmocin
pblica o de un infortunio particular del damnificado". Es fcil advertir que la razn del
incremento de la pena conminada est en el mayor grado de injusticia del hecho, tanto
considerando la desproteccin en que se encuentran los bienes en esas situaciones,

como la entidad superior de la reprobacin que objetivamente merece una accin de

esa naturaleza.
Finalmente: hay normas que, a un modo particular de ejecucin, le asignan una
pena mayor que la del tipo bsico. As ocurre con el ensaamiento o la alevosa del
artculo 80 inc. 2 o con el escalamiento del artculo 163 inc. 4.
Estas referencias componen el tipo, son parte integrante de l. Obran ac de
manera muy distinta a como lo hacen las indicaciones que (solamente similares en
cuanto a las expresiones usadas) contiene el artculo 41. Cuando ste hace mencin de
los medios ("la naturaleza de la accin y de los medios empleados para ejecutarla y la
extensin del dao y del peligro causados", conforme al inciso 1) y habla de "las
circunstancias de tiempo, modo y ocasin que demuestren su mayor o menor
peligrosidad" (inc. 2), dispone que tales pautas se tengan en cuenta como
circunstancias atenuantes o agravantes particulares a cada caso, para fijar la
condenacin en las penas divisibles por razn de tiempo o de cantidad (art. 40).
De manera que no se puede llegar a este punto si antes no se ha superado el
examen de la tipicidad, de la antijuridicidad y de la culpabilidad.
Una cuestin que se ha planteado por la doctrina, y que no ha adquirido mayor
desarrollo, es la atinente a si existen como elementos descriptivos estados externos,
constituyentes de estados anmicos en personas distintas del autor, como sentirse
perturbado en las buenas costumbres, cuando se trata de delitos de escndalo pblico;
el dolor en las lesiones; la ofensa a la dignidad en la injuria; el engao en la estafa,
etc.
Jimnez de Asa, que esboza el tema, dice: "Nos hallamos ante procesos de
doble consideracin: si en la injuria la vctimas se siente ofendida, en el autor
existe animus iniuriandi. No es fcil separar el anverso y reverso de estas acciones y
por ello es aventurado situar abiertamente la impresin en el sujeto pasivo entre los
estados de mera ndole objetiva, puesto que procede de un elemento subjetivo de lo
injusto (el nimo de deshonrar por ejemplo)"[9].
Por nuestra parte pensamos que el ELEMENTO

subjetivo de lo injusto, no es lo

que se debe tener en cuenta en estos casos, sino apreciar que ciertas FIGURAS

dan

por sobreentendida la afectacin de un bien jurdico, y puede encontrarse en la propia

apreciacin de la vctima la valoracin del mismo. De manera tal que si no se le

adjudica a la accin la capacidad de agredirlo, la misma resultar atpica. Por ejemplo:
las palabras del presunto ofensor pueden tener connotaciones caractersticas del
lenguaje ofensivo, pero si para la vctima no es as, no habr habido adecuacin tpica.
Dicho esto dejando de lado que se trata de un delito de accin privada, y obviamente
si la vctima no la ejerce no habr necesidad de adentrarse en el anlisis de la
tipicidad.
b.c. Consideraciones generales:
La adecuacin al tipo legal que debe darse para que la accin pueda ser
considerada delictiva representa la conjuncin de todos los ELEMENTOS , y el examen
particularizado de cada uno de ellos permite resolver -adems- los casos de concurso
aparente de leyes o concurso aparente de tipos. Esto cuando la interpretacin debe
esforzarse por encuadrar correctamente el hecho que podra (aparentemente)
transgredir ms de un mandato.
Alguien

puede

argumentar

exclusivamente ELEMENTOS

que

las

figuras

penales

deberan

contener

descriptivos y objetivos, y que aqullas que as lo hacen

constituyen tiposnormales, mientras que las que agregan pormenores de carcter

normativo o subjetivo hacen incursiones anticipadas (e indebidas) a la antijuridicidad y
a la culpabilidad. Pero no se puede ser tan terminante en la crtica, pues si bien es
deseable la mxima depuracin de frmulas que puedan INTRODUCIR

confusin, a

veces no es posible expresar una idea si no se indica una valoracin o no se sugiere la

posibilidad de un reproche, dirigido genricamente al que infrinja la norma.
Por supuesto que el legislador debe ser muy cuidadoso en el uso del lenguaje, y
sobre la capacidad actual de nuestro pueblo (no slo de los diputados y de los
senadores) para manejarlo, parece evidente que ha ido en DECLINACIN .
C.- Elementos valorativos:
Todas las palabras de la ley tienen significacin y por lo mismo un valor que
debe ser captado por el intrprete. Se advierte as que no hay -examinando el asunto
con rigor- elementos descriptivos puros, que puedan ser captados exclusivamente por
los sentidos[10].

La bsqueda de situaciones comunes, para agrupar de alguna manera los

elementos del tipo, tiene sus limitaciones ya que slo puede sugerir qu partes tienen
un carcter predominantemente objetivo y en cules es ms pronunciada la referencia
a aspectos normativos y valorativos en general.
Ya se ha visto que el tipo, entre otras funciones, condiciona la accin, la
antijuridicidad y la culpabilidad. El hecho, para interesar al Derecho penal, tiene que
adecuarse al tipo; a su vez la tipicidad constituye el indicio de que se trata de un
injusto, mientras que la culpabilidad del autor solamente puede examinarse en relacin
al hecho tpico y antijurdico imputado al agente. Respecto de lo ltimo no est dems
recordar que el juicio de reproche se formula en relacin al acto, ya que nuestro
Derecho penal es regulador de actos y no Derecho penal de autor, enunciacin que
recuerda la poca nefasta de los ordenamientos irracionales del Nacional-socialismo.
La estrecha relacin entre tipicidad y antijuridicidad (que en la legislacin no
tiene porqu expresarse, ya que se trata de una apreciacin puramente terica) hace
que en muchas ocasiones la redaccin de las normas incluya referencias que pongan
de inmediato a la vista que lo incriminado no es cualquier accin, sino aquella que
ofenda al Derecho. Hay un adelantamiento de CONCEPTOS , como si existiese apuro
porque aparezca (an en la propia descripcin, que tiene que ser lo ms objetiva
posible) la nota de antijuridicidad.
Recordemos que Jimnez de Asa us una expresin muy grfica diciendo que
se trata de "impaciencias del legislador". As ocurre cuando el artculo 145 usa la
expresinilegalmente, el 162 ilegtimamente, etc. Es claro que esas palabras deben ser
empleadas excepcionalmente, pues el abuso conducira a una intil repeticin, ya que
todas las acciones previstas en las FIGURAS

de la Parte Especial, y las que contienen

las leyes penales especiales y las leyes comunes con contenido penal, son -en
principio- ilcitas.
Del amplio campo de ilicitudes DETERMINADO

por normas del Derecho Civil,

Comercial, Administrativo, etc., el legislador extrae las que juzga altamente daosas
desde el punto de vista social, para tipificarlas y asignarles ese plus retributivo en que
la pena consiste.
La presencia de ELEMENTOS
resulta

imposible

concebir

(dado

normativos, como los indicados, hace pensar que

el

adelanto

del

concepto

antijuridicidad)

la

concurrencia de una causa de justificacin. En la prctica as ocurre, pues si la nocin

de hurto ha sido establecida por ley como el apoderamiento ilegtimo de una cosa
mueble, total o parcialmente ajena, si el hecho se realiza en estado de necesidad
desaparece la nota de ilegitimidad. La observacin de Mezger que en casos as las
circunstancias indicadas por la figura no indican la antijuridicidad, sino que la
fundamentan (no es la tipicidad ratio cognoscendi sino ratio essendi) es acertada.
Tern Lomas considera que la presencia de tales indicaciones como integrantes
del tipo, permite resolver el problema del error. Desde la postura que este tratadista
asuma (obedeciendo a una tradicin existente en el Derecho penal argentino hasta la
aparicin del finalismo, que trat de otra manera el tema del error) escribi: "Un error
de derecho sobre un ELEMENTO

normativo ser un error esencial que excluir la

culpabilidad, equivaliendo a error de hecho, ya que versar sobre lo que constituye el

hecho delictivo"[11].
Aprovechando los aportes del finalismo nosotros decimos que el error respecto
de la ilegitimidad del apoderamiento de que habla el artculo 162 ser un error de tipo,
que excluye la adecuacin de la accin a la previsin LEGAL

y que, por lo mismo,

hace imposible el examen de la posible culpabilidad. Porque una accin atpica no

puede ser reprochada desde el punto de vista jurdico-penal.
Adems de las indicaciones sobre ilicitud, que se han sealado, hay otras que
requieren valoracin; en algunos casos, jurdica. As ocurre con la condicin de ajena y
demueble de la cosa para que se configure el hurto del artculo 162. Tambin con
elimpedimento que causare la nulidad absoluta del matrimonio ilegal castigado por el
artculo 134; la orden de autoridad competente de que habla el artculo 143 inc. 5; la
observancia de las prescripciones del Cdigo Civil, en el caso del artculo 175 inc. 1,
etc.
Por ms que el legislador quisiese ajustarse a la regla que indica que las
prescripciones deben ser predominantemente descriptivas, no le es posible eludir la
enunciacin de CONCEPTOS

de contenido jurdico. El significado de ellos debe

extraerse, casi siempre, de normas provenientes de otras ramas del Derecho. As es

respecto de las nociones de anteriormente indicadas, y lo mismo con referencia a las
de funcionario pblico, cheque, quiebra, etc.

La simple remisin puede no RESOLVER

el problema de interpretacin, ya que

en ocasiones el significado que el ordenamiento pertinente le asigna a ciertas palabras,

no coincide con el que corresponde al espritu de la ley penal; pero de todas maneras
la valoracin que se les debe dar a esos vocablos tiene naturaleza jurdica, como que
se realiza a la luz del derecho positivo.
Como dice acertadamente Fontn Balestra estos ELEMENTOS

pertenecen al

tipo, pero no a la accin propiamente dicha; el autor no los realiza, y tienen la

condicin prevista en la ley con independencia de la conducta delictiva[12].
Es cierto que el agente no habr tenido intervencin alguna, por ejemplo, en las
cuestiones relativas a la propiedad de la COSA QUE

hurta; pero tambin es verdad

que el conocimiento de que la cosa no le pertenece es un dato que hace a la tipicidad

de la accin, pues si no existiera (por error o ignorancia) faltara una de las exigencias
para quedar configurada la accin que la ley conmina con pena.
Cuando el legislador hace una seleccin de acciones socialmente daosas, las
tipifica y amenaza con penas su realizacin, formula al proceder de esa manera un
juicio de valor sobre las mismas. Para informar sobre qu es lo que est prohibido (o
en su caso, mandado) se vale de todos los recursos del lenguaje para definirlas. Entre
ellos de expresiones de contenido jurdico, de uso inevitable en muchos casos.
El entenderlos est entre las exigencias que les impone al habitante la vida en
comunidad. El error puede influir para que no se produzca la adecuacin tpica, o an
dndose sta, haya imposibilidad de internalizar los mandatos y esta ltima situacin
determinar que al agente no le sea reprochable la conducta.
Hay ELEMENTOS

del tipo que no son normativos en sentido estricto, pero s

valorativos, pues exigen hacer un juicio sobre una concreta situacin; a veces
utilizando los parmetros que da la experiencia y otras acudiendo a pautas culturales.
As para apreciar el carcter nocivo de los medicamentos o mercaderas de que habla
el artculo 201 o el peligrode una declaracin de guerra CONTRA

la Nacin que

menciona el artculo 219.

La

evaluacin QUE

hacePRESENTE

se

hace

en

base

modelos

socio-culturales,

se

cuando se trata de desentraar el concepto de injuria por ejemplo-,

por los cambios tan veloces que sufren las costumbres y las variaciones del significado

de las palabras y de los gestos en las sociedades actuales. De manera que lo que en su
momento poda constituir un tremendo agravio, pasa luego a representar expresiones
corrientes, que pierden de manera total su original sentido ofensivo. Lo mismo cabe
decir de la idea deobscenidad que el intrprete debe utilizar para la aplicacin del
artculo 129, atendiendo a la aceptacin que, de ciertas imgenes y actos, va haciendo
la sociedad.
Ingrediente valorativo de una situacin de hecho, que se nutre de apreciaciones
de tipo esttico, es la deformacin permanente del rostro que menciona el artculo 90
para caracterizar una de las formas que asumen las lesiones GRAVES . Para asignarle
valor es preciso acudir a lo que en un medio social, y en momento determinados, se
entiende por armona facial. En la doctrina y en la jurisprudencia no solamente se ha
tenido en cuenta el motivo social que ha guiado la inclusin del precepto, para
interpretar cmo se debe entender la frase, sino que tambin la palabra rostro ha
motivado el mismo gnero de consideraciones, para extender su comprensin a
las HERIDAS

deformantes del cuello, que sean aparentes segn las costumbres

ordinarias del vestir.

TIPO SUBJETIVO:
Entendido como los elementos de la conciencia del autor que constituyen la
infraccin de la norma penal, es el dolo en los delitos dolosos. El dolo es el
conocimiento (ELEMENTO

cognitivo) del tipo objetivo y la voluntad (elemento volitivo)

de realizarlo.
La ausencia de dolo, motivada por un error de tipo, hace desaparecer el tipo
subjetivo del delito doloso. Se excluye el dolo si el autor desconoce o se encuentra en
un error acerca de una circunstancia objetiva del hecho que deba ser abarcada por el
conocimiento y la voluntad y pertenezca al tipo LEGAL .

Pto. 4:

Falta de Tipo.

ATIPICIDAD:
La exigencia de tipicidad es tal que, faltando uno cualquiera de los ELEMENTOS
previstos por la ley, la accin no puede ser considerada a fin de examinar la posible
punicin. La ausencia de uno de los ELEMENTOS
caso

de

contenidos en la figura da lugar a un

atipicidad[13] relativa. NATURALMENTE

cuando

falta

totalmente

la

incriminacin de una conducta -aunque se tenga conciencia de que es socialmente

daosa- la atipicidad ser absoluta. Queda fuera del mbito penal por imperio de lo
dispuesto en el artculo 18 de la Constitucin Nacional.
Tanta importancia tienen las palabras de la ley para determinar si hay o no
adecuacin, que resulta imprescindible el examen particularizado de cada vocablo; de
los signos de puntuacin y en general de la sintaxis. Esto dicho sin dejar al margen,
por supuesto, la necesidad de usar todos los medios de interpretacin, desde el literal
al sistemtico.
La conclusin de tal estudio puede ser la ausencia de adecuacin tpica
producida por diversas razones:
I.- Por falta de sujeto activo: cuando la ley se refiere a una cualidad especial de la
persona que comete el ilcito. En lugar de dar por entendido que puede ser cualquiera,
cuando dice: "el que...", seala concretamente que la conminacin est dirigida "al
oficial pblico" (ART . 136), "al jefe de prisin u otro establecimiento penal" (ART .
143 inc. 4) o al "empleado de Correos o Telgrafos" (ART . 154). Quien no rene
esas caractersticas no puede cometer el delito de que se trate.
II.- Por falta de sujeto pasivo o de objeto: que se produce cuando la afectada no es
la persona que tiene las condiciones que la ley indica. Por ejemplo el insultado o
amenazado no es el orador de la reunin a que se refiere el artculo 160. O bien,
cuando lo que falta no es el sujeto pasivo indicado por la ley sino el objeto, la
conclusin es la misma: no habr tipicidad si lo dado en pago no es un cheque (art.
302) sino un documento distinto.
III.- Por falta de las indicaciones temporales o espaciales: que algunos tipos
contienen, por ejemplo el artculo 218 cuando estipula que los hechos caractersticicos
de traicin contra una potencia aliada de la Repblica sern reprimidos cuando ella se
encuentre en guerra contra un enemigo comn. Si no se cometen en tiempo de guerra

devienen atpicos. Tambin son atpicos los actos de depredacin o violencia contra un
buque o contra personas o cosas que en l se encuentren, si ello no ocurre "en el mar
o en ros navegables" (ART . 198 inc. 1).
IV.- Por carencia del medio previsto por la ley: como cuando la referencia expresa
es a la "violencia" (ART . 158 primera parte) o la "intimidacin" o a las simulaciones
de que habla el artculo 168.
V.- Por ausencia de elementos subjetivos (distintos del dolo): como cuando no es
posible demostrar que la sustraccin o retencin de una persona, que menciona el
artculo 130, fuese hecha "con la intencin de menoscabar su integridad sexual".

Pto. 1:

CRITERIOS

distintivos entre accin y omisin

Ontologa de la accin y de la omisin:

La accin no es un desplazamiento PRODUCIDO

por los msculos. Es una

manera de comportarse frente a la existencia de una norma.

Ese comportamiento tiene un sentido positivo, en sentido penal, porque est
enderezado a realizar un hecho que la norma prohibe.

La omisin es un comportamiento, con un sentido penal negativo, ya que el

sujeto deja de hacer lo que la ley le manda que realice.
El interrogante acerca de si la omisin es algo real o si se trata de una idea
generada por la norma, ha recibido respuestas dispares. La falta de coincidencia es
inevitable pues en el fondo todo depende de la postura filosfica del intrprete.

Una sntesis extrema sera la siguiente:

a. La omisin existe en el mundo real.

PARTE

de la doctrina, por ejemplo Gimbernat Ordeig sostiene que la

omisin es una de las dos formas que puede asumir la conducta [1]. No es simplemente
una inaccin sino es un no hacer, siendo ello posible, una cosa determinada.
Baumann apunta: la conducta humana no puede consistir nicamente en
realizar un movimiento corporal por ejemplo, levantar un brazo, sino tambin en no
realizarlo: dejar el brazo cado. Quien quiera agregar otros elementos al concepto de
accin, sigue Baumann, tropezar inmediatamente con dificultades insolubles y se ver
obligado a abandonar el concepto GENERAL

comn a la accin y a la omisin[2].

Argumentando as la quietud integra la continuidad del movimiento DEL MUNDO

circundante, siendo que ella pudo ser enervada, perturbada o impedida en una forma
precisa. Por ello la abstencin, el no movimiento del hombre, que le era posible realizar
a ste,[3]queda RELACIONADA CON

su entorno y adquiere el alcance de una especial

proyeccin del sujeto en ese mundo. El verbo "omitir" es siempre un verbo transitivo:
se omite "hacer algo".
Ello supone que el concepto de omisin contiene en s un ELEMENTO

de

referencia, sin el cual no puede ser aprehendido: una referencia a una determinada
accin cuya realizacin no se emprende, segn lo recuerda Huerta Tocildo. Desde este
punto de vista, segn Novoa Monreal constituira un error concebir la accin y la
omisin como fenmenos aislados de un sujeto individual, que son examinados en ese
estrecho marco, desconectados de otras realidades[4].

b. La omisin es una idea que nace con la norma.

Segn nosotros lo entendemos, la accin y la omisin que interesan para
elaborar una Teora del delito no son conceptos naturales. Toro Lpez alude al proceso
de la doctrina, que lleva al empobrecimiento del plano fctico (descriptivo) y a una
intensificacin del plano valorativo (normativo) del delito. "La ciencia positivista del
derecho penal pretendi construir el delito de comisin por omisin de MODO

paralelo

al delito de accin. Actualmente se asiste a una aproximacin en sentido opuesto de

ambas categoras"[5].

En el plano terico se alcanz la conclusin de que accin y omisin eran

irreconducibles, de MODO

que no tena ningn sentido tratar de buscar un factor

comn a ambas (distinto de la pura antijuridicidad formal) en ningn plano. As gan

cuerpo la tesis de que los delitos comisivos, como delitos de accin, eran delitos en los
que tena sentido esencial la idea de dominio (por accin causal). En cambio, los
delitos de omisin, seran bsicamente delitos de infraccin de un deber [6].
La significacin de la accin y de la omisin depende de la regulacin LEGAL ,
de la estructura de cada tipo. En este sentido, corresponde sealar que hay una
tendencia de la doctrina a incorporar la teora de la accin a la teora del tipo,
pasndose de un concepto general de accin a un concepto de accin tpica[7].
En el desarrollo de ese sistema comenzar con el ELEMENTO
meta descartar la imputacin objetiva cuando existen CAUSAS

Accin tiene como

internas o externas

que impiden al hombre manifestarse como tal. No obstante este despojamiento de la

importancia del elemento accin, hay que sealar que en los ltimos aos ha resurgido
el inters por el estudio del concepto jurdico-penal de accin; no slo las de las causas
que la excluyen. Esta vuelta al debate tiene origen, fundamentalmente, en tendencias
denominadas funcionalistas[8].
En ese orden de ideas: considerar al tema como atinente al tipo, la valoracin
jurdica alcanza no slo a la conducta que tuvo manifestacin en movimientos
externamente apreciables, sino tambin a la que se concret en FORMA

de

inactividad.
Se descarta su relevancia de la misma manera. As, si un hombre no hubiese
podido, por ser el instrumento de fuerza fsica irresistible o por hallarse en estado de
inconsciencia, realizar la conducta ordenada, no es vlido considerar transpuesto
el PRIMER

escaln de la Teora del delito, que permite ingresar al examen de las

notas de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad[9].

Para algunos fue y sigue habiendo una irreductibilidad ontolgica -y
consiguientemente dogmtica- entre los delitos de comisin y de omisin. Y sin
perjuicio de los avances que la doctrina ms moderna va logrando es sintomtico que
en los tratados y manuales se consideren de manera separada las cuestiones relativas

a los tipos comisivos dolosos y a los tipos omisivos dolosos; as COMO

los correlatos

de estos temas en orden a la tipicidad culposa.

La ltima doctrina busca la unidad utilizando los criterios de imputacin objetiva.

En este sentido seala que la omisin no significa la creacin causal de un riesgo, pero
ste se origina por la ausencia de control del mismo. En la omisin impropia tambin
hay comisin, que se TRADUCE

en la injerencia en la esfera jurdica ajena. Silva

Snchez explica que las comisiones y omisiones se distinguen normativamente. Las

primeras expresan injerencias en la esfera jurdica de tercero (empeoramiento del
estado de los bienes jurdicos ajenos), lesiones de su autonoma. Las segundas
expresan la ausencia de una intervencin en salvaguarda de los bienes jurdicos de
terceros y, por tanto, vulneran principios de solidaridad[10]

Las derivaciones de la Teora del delito, que se enuncian seguidamente, son

aplicables a ambas FORMAS

de omisin (propia e impropia), con las necesarias

adaptaciones requeridas por las diferencias entre ambas.

Pto. 2:

La Omisin Propia

Capacidad de hacer y capacidad de culpabilidad:

Una cosa es la capacidad de hacer y otra la capacidad de culpabilidad y sta
misma.
Para la capacidad de accin interesan solamente los factores externos o internos
que posibilitan la decisin. No se tienen en cuenta, en este punto, la configuracin
psquica del sujeto ni los factores de su motivilidad (lo que se RELACIONA CON

la

culpabilidad).
Diversas rdenes LEGALES

de hacer, bajo amenaza de pena:

En el Cdigo Penal:
La esencia de delitos propios de omisin consiste en tratarse de hechos penales
que se agotan en la no realizacin de la accin requerida por la ley. Por el contrario, en

los delitos impropios de omisin, al garante se le impone el deber de evitar el

resultado[11].
Anlisis de la omisin a PARTIR

de un tipo[12]:

Por ejemplo:
ART . 108 C.P.: Ser reprimido con multa de $750 a $12.500 el que
encontrando perdido o desamparado a un menor de 10 aos o a una persona herida o
invlida o amenazada de un peligro cualquiera, omitiere prestarle el auxilio necesario,
cuando pudiere hacerlo sin riesgo personal o no diere aviso inmediatamente a la
autoridad.

TIPO OBJETIVO:

La omisin indicada por el verbo o ncleo del tipo. Omitir qu? Analizar la
norma subyacente. La EXPECTATIVA .

ELEMENTOS : objetivos, subjetivos y normativos.

Resultado: simple / calificado.

Imputacin objetiva: El problema de la causalidad en la omisin.

TIPO SUBJETIVO:

Dolo: Conocimiento de las circunstancias del tipo objetivo. Problemtica de

los conocimientos especiales. / VOLUNTAD .

Problemtica del dolo en los delitos omisivos. Es necesario que exista dolo?

CMO

se pone de manifiesto el error?

ANTIJURIDICIDAD:

El bien jurdico y la omisin.

El injusto: Conducta tpica no justificada.

La exigencia Es un problema del injusto o de la culpabilidad?

CULPABILIDAD:
El problema de la internalizacin de las normas imperativas:
LA OMISIN Y EL DELITO CULPOSO:
Escribi Jos Claudio Longobardi en el EXAMEN

final de la Maestra de la

Universidad de Belgrano, en el ao 2001:

Respecto de la importancia de la comisin por omisin en los delitos
culposos existen dos posiciones claramente enfrentadas, ya que mientras una
destaca la importancia dogmtica de la misma, la otra intenta demostrar que no es
en ABSOLUTO

necesario recurrir a ello.

Supongamos el caso en el cual el galeno mediante una violacin a sus

deberes, provocada por negligencia, imprudencia o cualquiera de las hiptesis
contempladas en nuestra ley penal, crea un riesgo para la salud o la vida del
paciente, o al menos lo aumenta, pudiendo citarse como ejemplo el del MDICO
que deja olvidado material quirrgico dentro del cuerpo del paciente. Como se
advierte aqu el mdico ha generado o aumentado el riesgo.
Pero tambin puede darse el caso en que el medico no crea el riesgo, sino
que no lo conjura, como por ejemplo en el caso de error de diagnstico,
confundiendo una gripe a raz de la cual no se receta absolutamente nada, con una
meningitis fulminante, lo cual termina con la vida del paciente. Como se ve el
mdico no cre ni gener el riesgo, pero no impide que el mismo no haya tenido
algo que ver con dicho resultado. Por ello PARTE

de la doctrina entiende, que estos

casos deben resolverse acudiendo a los tipos activos culposos, pues de otra forma
no habra camino alguno, o al menos sera muy difcil encontrarlo, para relacionar
normativamente el resultado con la conducta antinormativa. El mdico en este caso
tena el deber de evitar dicho resultado.
Por otra PARTE

la doctrina entiende que ese deber de evitar el RESULTADO

no puede nunca asimilarse a un tipo comisivo, toda vez que el deber del mdico es
justamente procurar conjurar todo riesgo para la salud, lo cual encuadra claramente
dentro del tipo culposo, ya que aqu si se omiti es porque no se obr con la
diligencia debida, no hizo lo que las circunstancias imponan, en otras palabras, falt
al deber objetivo de cuidado.

Pto. 3:

La Omisin Impropia(o Comisin por omisin)

REGULACIN LEGAL :
El Cdigo Penal argentino no tiene una previsin expresa sobre comisin por
omisin.

El

Proyecto

Nacin, PRESENTADO

de

ley

de

reformas

puntuales

al

Cdigo

Penal

de

la

en 1998 al Ministerio de Justicia por la Comisin nombrada por

resolucin de ese Ministerio, 420/97 dice: ART . 39: Cuando la ley conmina
penalmente la produccin de un resultado tambin es punible quien omite evitarlo:
1. Si en razn de un deber jurdico especial estuviera obligado a evitar que el
resultado se produjere; o
2. Hubiera creado un peligro GRAVE

e inminente de produccin del resultado.

En ambos casos la omisin ser punible siempre que equivalga a la comisin

activa del hecho. La pena podr REDUCIRSE

en la forma prevista para la tentativa.

En la Exposicin de Motivos se lee: Se ha incorporado en el artculo 39 la

omisin impropia, y ste es un gran avance dentro de la estructura del Cdigo, dado
que la doctrina es casi unnime, en el sentido que si no hay una clusula de este tipo,
no es posible el castigo de la omisin impropia. Para ello, se la ha definido sobre
la BASE

de dos categoras bsicas: la posicin de garanta, que surge por existir un

deber jurdico de actuar o por un actuar precedente y, en segundo lugar, porque la

omisin equivale al hacer.
Para fijar los distintos aspectos del tema que sern objeto de este
comentario es posible tomar como punto de PARTIDA , a falta de una previsin
expresa en el ordenamiento positivo argentino, las nociones contenidas en el pargrafo
13 del Cdigo penal alemn que dice:
"Comisin por omisin.
1. Quien omite evitar un resultado perteneciente al tipo de una ley penal,
es punible conforme a esta ley slo cuando debe responder jurdicamente para que el
resultado no aconteciera y cuando la omisin corresponde a la realizacin del tipo
penal mediante un hacer.
2. La pena puede disminuirse conforme al # 49 prrafo 1"[13].
TIPO:
a. Las normas en juego:
Una teora tradicional afirma que en los delitos de comisin impropia el
sujeto infringe los deberes contenidos en dos normas: una que prohibe y otra que
ordena. Silva Snchez sostiene que un mandato y una prohibicin pueden integrarse
bajo una nica descripcin tpica. La norma primaria, por lo general, es una norma de
prohibicin de conductas que entraen riesgos relevantes para esferas de bienes
jurdicos ajenos: Tales conductas de riesgos pueden asumir la forma de un movimiento
que entrae peligro como de la asuncin de un compromiso de actuar, en algunos
casos, a MODO

de contencin de esos riesgos[14].

Es la idea que aparece en Cobo/Vives, segn la cual cuando jurdicamente

decimos que alguien ha matado, no queremos expresar con ello que haya realizado
una accin positiva que, como consecuencia, derivase la muerte, sino que la muerte de
otro es imputable objetivamente a su conducta. Y la muerte ser imputable
objetivamente a su conducta, tanto si el autor ha PRODUCIDO

efectivamente el

resultado daoso, cuanto si, pese a ocupar una posicin de garante, desde la que
asuma la tutela del bien, ha dejado que se produzca[15].

La desobediencia de una norma prohibitiva se produce como consecuencia de

omitir la impuesta por otro precepto. Maurach cambi la concepcin que defenda
hasta la cuarta edicin de su Tratado, segn la cual los delitos de omisin propia slo
atentan contra un mandato, en tanto que los delitos de omisin impropia lo hacen
contra una prohibicin, adoptando en adelante otro criterio: La norma IDEAL
existente fuera de las leyes penales por lo general es aprehendida y concretada en
todos los tipos tanto en forma de prohibicin como de mandato
Segn nuestro entendimiento la prohibicin solamente cubre el abstenerse de
matar, mientras que la RESPONSA bilidad jurdicamente de que el resultado no
acontezca deriva de la inobservancia del deber de obrar. Si este segundo mandato no
existiese no tendra razn de ser la categora de la omisin impropia, ya que todos los
supuestos que la doctrina y la jurisprudencia consideran comprendidos en la misma
seran casos de pura comisin.
De todas maneras, esta reflexin QUE HACEMOS

a propsito de la cita, sirve

como advertencia de que la dificultad central del tema consiste en determinar la

existencia y los alcances de la norma imperativa que no aparece explcita en el tipo
penal de que se trate, como s lo hace la prohibitiva[16].
Se trata de delitos que, por lo general, no se hallan tipificados como de comisin
por omisin. El intrprete debe recurrir a un tipo prohibitivo, que tiene por FINALIDAD
dar proteccin al mismo bien jurdico, que resulta lesionado tambin por la
omisin[17]. Silva Snchez procura trascender lo axiolgico (equivalencia) para entrar
de lleno en las estructuras de imputacin, y engloba la idea con la expresin identidad
estructural (y material) en el plano normativo[18]
Para considerar que la conducta omisiva es adecuada al tipo, un dato decisivo es
la equivalencia de la omisin con el actuar positivo, tal como lo determina el pargrafo
13 del Cdigo penal alemn: La omisin debe corresponder a la realizacin del tipo
penal mediante un hacer. Si tal no sucediese la condena violara el principio
de LEGALIDAD .
No respetan la necesidad de que exista esta equivalencia real aquellas
legislaciones que solamente dicen: "No impedir un resultado que se tiene la obligacin
de

evitar,

equivale

a PRODUCIR lo[19]".

Tampoco

aparece

el

requisito

de

la

correspondencia entre la accin y la omisin para la realizacin del tipo penal en los

Proyectos

para

la

reforma

del

Cdigo

penal

argentino

de

1960 [20] (Soler),

1973[21] (PORTO , Aftalin, Bacigalupo, Acevedo, Levene y Masi) y 1979 [22] (Soler,
Aguirre Obarrio y Cabral).
Respecto de la llamada clusula de la equivalencia -que estamos considerandoes preciso advertir que su inclusin se plante como consecuencia de un requerimiento
puramente axiolgico, para abarcar casos de omisin calificados por la importancia del
deber (garantizador de la indemnidad del bien jurdico), en que se da por sentado que
el AUTOR merece se aplique una pena; todo esto sin que se advierta una
profundizacin del estudio dogmtico del tema.[23]
La frmula del Cdigo alemn se encuentra entre las llamadas "pluricategoriales"
pues utiliza dos niveles de equiparacin: en PRIMER

lugar la existencia de un deber

jurdico y en segundo lugar que la lesin del mandato de evitacin del resultado se
corresponda con la lesin de la prohibicin de provocarlo[24].

b. El principio de LEGALIDAD .
Se cuestiona este tipo de incriminaciones pues, mediante el mecanismo de
castigar al que omiti proteger el bien jurdico lesionado, se coloca en crisis el principio
de legalidad. Welzel sostiene que el principio de LEGALIDAD
casos una

profunda

limitacin:

slo

la

conducta

determinada" y no las caractersticas objetivas de autor

experimenta en estos

del autor

est

"legalmente

[25]

Con mayor razn si est ausente una regulacin genrica como la del Cdigo
penal alemn, la que podra salvar la objecin e interpretarse como uno de los MODOS
de extensin del tipo y de la pena, similar a las prescripciones sobre tentativa y
participacin[26].
El pargrafo 13 de aquel Cdigo procura resguardar las garantas individuales
exigiendo, adems de la correspondencia entre la realizacin del tipo mediante un
hacer y un omitir, que el sujeto tenga el deber de responder jurdicamente de que el
resultado no acontezca[27].

Este segundo requisito indica el carcter de la obligacin, la que debe ser

impuesta por el Derecho. Slo se podr castigar, entonces, si es posible encontrar la
norma jurdica que obligue a garantizar que no se produzca el resultado y que haga
equiparable, por ejemplo, la conducta de matar y la de no impedir la muerte.
En la Repblica Argentina, si entre los comportamientos fcticos matar y no
hacer nada para imposibilitar la muerte faltase correspondencia, se violara el principio
de legalidad contenido en el art. 18 de la Constitucin Nacional si se castigase el
segundo, pues el Cdigo penal alude al que "matare a otro [28]", texto que no puede ser
entendido literalmente como abarcando "no impedir la muerte".
Es claro que los magistrados pueden realizar una interpretacin extensiva, pero
el riesgo que ello representa para las garantas individuales no puede pasar
desapercibido.
Para justificar la equiparacin Cobo del Rosal y Vives Antn razonan as: Las
acciones indicadas por los verbos que se hallan en las figuras delictivas no remiten a
una realidad puramente naturalstica, sino a una realidad dotada de significado social.
As cuando jurdicamente decimos que alguien ha matado, no queremos expresar con
ello que haya realizado una accin positiva de la que, como consecuencia, derivase la
muerte, sino que la muerte de otro es imputable objetivamente a su conducta. Y la
muerte ser imputable objetivamente a su conducta, tanto si el autor ha producido
efectivamente el resultado daoso, cuanto si, pese a ocupar una posicin de garante,
desde la que asuma la tutela del bien, ha dejado que se produzca[29].
Sin embargo no es posible aventar la sensacin de que as se produce una
suerte de creacin libre del Derecho. Se deja en manos de los jueces definir los presu puestos de la equivalencia de la omisin con la accin, con peligro de que se viole la
prohibicin constitucional de acudir a la analoga.
Tiene absoluta razn Stratenwerth cuando opina que la constitucionalidad de la
sancin de los delitos impropios de omisin ofrece serios reparos, reservas que no se
eliminan a travs de una regulacin como la del pargrafo 13 del Cdigo penal alemn.
Acierta al decir que no han ayudado a reducir las objeciones constitucionales los
intentos fracasados que se realizan para precisar en mayor medida la regulacin legal:
el hecho de que ciertos comportamientos considerados como merecedores de pena
tuvieran

que

permanecer

impunes

no

justificar

ninguna

lesin

del

principio

fundamental del Estado de Derecho, mucho ms cuando la falta de lmites claros en la

ley determina que, en la prctica del marco jurdico al que Stratenwerth se refiere, se
tienda a dar a la punibilidad de los delitos impropios de omisin una extensin intolerable. Segn su razonamiento, la imposicin de pena se tendr que limitar, por lo menos,
a aquellos casos en los que la equivalencia de la omisin con la accin positiva surge
como incuestionable[30].
Existiendo un riesgo tan considerable de que quede anulado uno de los principios
cardinales que resguardan la libertad individual, la interpretacin debe ser no slo
cuidadosa sino decididamente restrictiva.

c. Quin PUEDE SER

Cuando

el

sujetoRESPONSABLE

hecho
de

se
la

autor?
materializa
indemnidad

por
del

la
bien

omisin
jurdico,

en

que

para

incurre

el

considerarlo

penalmente autor, se requiere acudir a pautas valorativas particulares. Estas estn

enderezadas a determinar cules son las caractersticas objetivas del autor a que se
refiere el tipo en esta especial hiptesis.
Solamente la conducta est determinada de manera expresa en el texto de la
ley, en tanto que saber quin puede ser sujeto activo se infiere de pautas provenientes
de otros mbitos ajenos a la mera descripcin LEGAL
palabras: Falta la DETERMINACIN

del hecho punible[31]. En otras

expresa del crculo de autores por omisin

impropia[32].
En el caso del homicidio bsico, el ART . 79 del Cdigo penal argentino no
dispone que el hecho deba cometerlo alguien que tenga caractersticas especiales; sino
puede ser la obra de cualquiera: "El que" matare a otro, expresa la ley. Pero cuando
este delito se realiza mediante una omisin que tenga correspondencia con la
realizacin del tipo penal mediante un hacer, slo puede ser sujeto activo quien "debe
responder jurdicamente para que el resultado no acontezca" (empleando las
expresiones del pargrafo 13 del Cdigo alemn)[33].
Es claro que esa persona no tiene el deber de evitar el resultado, sino el deber de
evitacin; es decir, de hacer lo que est a su alcance para que no ocurra. Lo prohibido

no es el resultado positivo sino no omitir, quien tiene el deber jurdico, la conducta

necesaria y posible para que no tenga lugar el efecto tpico.
Lo realmente decisivo en la materia es encontrar la norma que restringe el
mbito de la autora, porque si el AGENTE

no debiese reunir requisitos especiales, el

hecho que protagonizase sera de simple comisin.

El ejemplo famoso de la MADRE QUE deja de amamantar a su criatura sigue siendo
til para fijar ciertos CONCEPTOS , pues las conclusiones pueden ser variadas segn el
matiz que se le agregue:
a) Si la madre eligi dar muerte mediante ese procedimiento. Esta frase: Eligi dar
muerte mediante este procedimiento demuestra que hay dolo en esta comisin por
omisin, en tanto que no est claro que ello sea necesario en la omisin simple.
Volviendo al ejemplo, la madre cometi un homicidio doloso calificado, igual que si
hubiese optado por asfixiarlo hundindolo en el agua de la baera. En el PRIMER caso
no realiz la accin positiva de alimentar: omiti hacerlo. En el segundo realiz
movimientos tendientes a hundirlo y mantenerlo debajo del agua. La correspondencia
de la omisin con la realizacin del tipo penal mediante un hacer existe, y el deber de
responder jurdicamente para que el resultado no aconteciese tambin, porque
solamente la madre (segn el planteo del caso) tena el deber de realizar lo posible
para que el efecto no ocurriese.
b) Si se trata de una mujer tan inexperta o distrada, que no se da cuenta que su hijo
se est muriendo por inanicin, debera examinarse la hiptesis de un homicidio
culposo por omisin del deber de cuidado que a ella le est impuesto. Tambin aqu se
produce la correspondencia de la omisin con la realizacin del tipo penal mediante un
hacer: por ejemplo, podra haber colocado al nio al borde la piscina de tan mala
manera que cayese al agua, muriendo ahogado. Segn el planteo del caso, solamente
la madre podra ser autora del homicidio, pues era ella quien tena el deber de
alimentar.

d. Posicin de garante.
nicamente a quien rene los requisitos especiales es posible formularle la
imputacin objetiva. Lo convierte en sujeto activo del delito de omisin impropia el
hecho de que l tiene la RESPONSABILIDAD , jurdicamente impuesta, de hacer lo
posible para evitar la consecuencia.
Para graficar la situacin, la doctrina dice que esa persona se halla en posicin
de garante.

Las dificultades comienzan cuando se trata de establecer de qu manera se

constituye jurdicamente la obligacin de asegurar la indemnidad del bien.
luz del texto LEGAL

A la

que utilizamos para introducir el tema, sera superfluo insistir en

que la bsqueda de las fuentes debe hacerse en el mbito del Derecho; no en el de la

moral.
Parece una observacin balad, pues muchos estarn convencidos que las
fronteras entre el Derecho y la moral estn ya definidas y no puede retroceder la
Historia. Sin embargo la advertencia no est dems en relacin a este tema: resulta
notorio que si se exagera exigiendo una mayor solidaridad, se puede caer fcilmente
en posturas de BASE puramente tica, que ponen en riesgo los derechos individuales.
Advierte Silva Snchez acerca de las connotaciones polticas que se proyectan
sobre la tesis de que la esencia de la comisin por omisin es la infraccin de un deber,
habiendo desempeado un importante papel en la concepcin ampliatoria de la misma:
Por un lado el surgimiento del Estado social, al menos COMO

CONCEPTO

con

repercusin jurdica cuya consecuencia ms palpable fue la extensin e intensificacin

de los deberes de solidaridad y sus repercusiones incluso penales. Por otro lado, en el
caso alemn, el organicismo caracterstico del nacional-socialismo y de sus precursores
tericos, que tuvieron un consecuencia similar y de la que el sistema de la punicin de
la comisin por omisin no se liber ni siquiera durante los aos cincuenta y
sesenta[34].
As la tesis metajurdica ha llevado a soluciones tales como la de castigar como
cmplice al marido que omiti impedir el perjurio de la esposa[35].
La Escuela de Kiel, por su PARTE , reemplaz el enunciado del deber de actuar
configurando en su lugar un tipo de autor. El Proyecto de Cdigo Penal alemn de 1936
estableca: Ser punible por su omisin quien segn el sano sentimiento del PUEBLO
aparezca como autor. Segn ideas de Dahm: Se equipararan la omisin a la
produccin activa de un resultado, cuando el sujeto cumpliese segn el sano sentimiento del pueblo con las prescripciones de un tipo de autor que subyace y da sentido
al tipo penal[36].
Salvando las distancias, la bsqueda de una persona a quien imputarle el
incumplimiento de un deber impuesto por la convivencia social, o por la comunidad de
vida[37] o de peligro, tiene una cierta aproximacin al derecho penal de autor. Aqu y

ahora tambin el sano sentimiento del pueblo puede considerar autor a quien el
sano sentimiento del pueblo crea que debe serlo.
En su momento Welzel haba sealado que es en principio imposible describir
concreta y exhaustivamente todas las variedades IMAGINABLES

de autores por

omisin. Y a esto tenemos que observar que encierra la frase un equvoco peligroso,
pues no se trata de una especie particular de personas, sino de personas que se
encuentran en una particular situacin, lo que es diametralmente distinto.
Todo este razonamiento entraa el riesgo de dejar de lado, por esa va, el
principionullum poena sine lege.

e. Debe la ley consignar cules son las fuentes?

La doctrina no es CONCORDANTE

acerca de si debe la ley enumerar las

fuentes de esa obligacin. Hay quienes opinan que es conveniente hacerlo en

homenaje a la precisin y otros creen que una casustica semejante oscurece el tema,
por los problemas de interpretacin que as pueden multiplicarse[38].
En el proceso de reforma del Cdigo penal alemn se advirtieron las
vacilaciones: El Proyecto Oficial de 1958 traa el detalle[39], el Proyecto Alternativo
tambin[40] y el artculo FINALMENTE

sancionado lo dej de lado.

El Anteproyecto argentino de 1960 aluda al "a quien tenga por ley

obligaciones de cuidado, proteccin o vigilancia; a quien con su comportamiento
precedente cre el riesgo, y a quien, asumiendo la responsabilidad de que el resultado
no ocurriera, determin con ello que el riesgo fuera afrontado" (ART . 10)[41].
Obsrvese el riesgo de acudir al riesgo. El Proyecto de 1973 al que "le incumba el
deber jurdico de cuidar que ese resultado no se produjera o cuando el riesgo que
originara el resultado se hubiera creado con su comportamiento precedente" (ART .
14). El de 1979 consignaba que el "deber de obrar incumbe a quien tenga una obligacin especial de cuidado, proteccin o vigilancia derivada: a) de la ley; b) de un
contrato; c) de una actuacin precedente que comporte la asuncin unilateral de
alguna de aquellas obligaciones; d) de una actuacin precedente que haya creado el
riesgo inminente de que ocurriera el resultado (art. 10).

Si la ley no menciona especficamente en qu casos surge el deber de obrar,

CMO

se pueden identificar las fuentes?

La doctrina ha hallado varias respuestas:

En algunos casos opta por una caracterizacin genrica, que alude a la confianza
que gener la persona quien luego deja de actuar en salvaguarda del bien. As se dice
que tiene la obligacin jurdica de obrar para impedir una lesin a bienes jurdicos
ajenos quien haya asumido una posicin especial que le impone su defensa o quien
haya creado una fuente de peligros para ellos o aumentado los riesgos ya existentes;
todo ello con el fin de evitar que pueda PRODUCIRSE

una lesin teniendo en cuenta

que los afectados estn imposibilitados de protegerse a s mismos, o disminuyeron o

eliminaron sus precauciones, o suprimieron un aparato de seguridad ya existente, o
renunciaron a otras medidas de resguardo, confiados en que aqul sobre quien ahora
recae la obligacin intervendra activamente para impedir la lesin[42].
Para otra corriente no importa tanto la determinacin de la fuente[43] sino la
existencia de una relacin lo suficientemente estrecha entre el omitente y el bien
jurdico amenazado, COMO
Esta FORMA

para obligarlo a actuar en su guarda[44].

de encarar el tema, empero, carece de precisin y deja de lado la

necesidad de que el deber de responder est jurdicamente impuesto y no derivado de

un simple poder de hecho.
Adems, la bsqueda de pautas de naturaleza axiolgica ha llevado a incriminar
una

variedad

de

situaciones

-a

las

cuales

luego

nos

referiremos-

que

pueden EXTENDERSE por analoga hasta el infinito, con el consiguiente riesgo para los
derechos individuales.
De todas maneras es verdad que la bsqueda de la fuente jurdica del deber de
obrar debe dejar de lado aspectos puramente formales. En este sentido, incluir entre
las vertientes el contrato no habilita a indagar, por ejemplo, si el mismo es vlido o
nulo. Esta advertencia la FORMULAN

Stratenwerth[45] y Welzel insistiendo este ltimo

en la importancia del asumir fctico y no en la eficacia jurdico-civil del acuerdo [46]. Lo

que en realidad interesa es que se haya asumido la obligacin, jurdicamente impuesta,
de garantizar la intangibilidad del bien jurdico.

Las fuentes segn Stratenwerth[47] y Bustos Ramrez[48] PUEDEN SER

de variada

naturaleza: La ley, el contrato, el hecho anterior que pone en peligro el bien jurdico
(injerencia[49]), las relaciones especiales de comunidad, la asuncin de una funcin de
proteccin y la supervigilancia de fuentes de peligro que estn en el propio mbito de
dominio[50] o que se proyecta sobre el actuar de terceros.
Esta enumeracin genrica es slo un intento de clasificacin[51], pues lo que
realmente importa es que debe existir una estrecha relacin entre el obligado y el bien
jurdico que debe proteger, de manera tal que en sus MANOS

est el control de la

situacin[52].

Pto. 4:
.

La causalidad de la omisin. La imputacin objetiva

Quienes analizan el tema de la omisin desde la ptica causal, utilizan la teora

de la accin esperada para RESOLVER

el problema del nexo causal y con l el de la

autora:

- Cundo una omisin es causal del RESULTADO

PRODUCIDO

[53]

- Cuando ella es esperada por el ordenamiento jurdico.

- Y cundo es esperada?[54].
En este punto el anlisis se desplaza a la determinacin de cules son los
deberes jurdicos que pueden aceptarse como obligaciones de impedir un resultado y
qu alcance tienen. Se PRODUCE

as una mezcla de cuestiones causales con otras

valorativas, sin que se pueda hallar una va con lgica incuestionable.

En la actualidad se tiende a superar este tipo de dificultades, reconocindose en
general que la imputacin objetiva se FORMULA

a quien tiene el dominio del riesgo.

Este concepto de seoro posibilita la unificacin sistemtica de la teora de la autora,

al funcionar como un principio superior a las cuestiones causales, entendidas stas de
la manera tradicional[55].

La correspondencia de la omisin con el

comportamiento activo se establece invirtiendo las exigencias: no es la ejecucin, sino

el no evitar el resultado [56], lo que fundamenta la imputacin objetiva[57]. Adems el
resultado debe ser la concretizacin del deber de garante especfico del sujeto[58].

Dolo:
Para que exista dolo en la comisin impropia el sujeto debe conocer el
poder FINAL

de

su

hecho

que

se

encuentra

en

posicin

de

garante[59].

La FINALIDAD radica en que el sujeto, conforme a su voluntad, ordena los medios de

que dispone para no realizar las acciones mandadas, las que posibilitaran el resguardo
del bien jurdico confiado a su custodia.
As como se PROGRAMA

una actuacin positiva, tambin se proyecta una

conducta omisiva. Para que haya comisin por omisin dolosa tiene que existir el
propsito de que el resultado acontezca[60] y ello pone en duda la posibilidad de que la
tipicidad

culposa

que VOLVEREMOS

se

realice

mediante

omisin

impropia,

tema

sobre

el

ms adelante.

El conocimiento de las circunstancias que fundan el deber de actuar pertenece al

dolo y el error en que el sujeto caiga ser un error de tipo, en tanto que no podr
formulrsele el juicio de culpabilidad en caso de que incurra en un error invencible de
prohibicin; es decir, sobre la existencia y alcances del deber jurdico mismo.
Hay dolo cuando el omitente, en forma voluntaria, no procura impedir el
resultado, conociendo que est en situacin de garantizar que l no se produzca.
Problemas propios de la culpa:

Una primera aproximacin al tema descartara la posibilidad de delitos de

comisin por omisin culposos, pues en los tipos culposos el efecto acontece por
deficiente utilizacin de los medios que hubiesen permitido evitarlo.
En este caso la resolucin del hecho culposo se regira por las reglas comunes [61].
Sin embargo es posible hacer las siguientes consideraciones:

La existencia de culpa en la produccin de un resultado por omitir el deber de

cuidado puede derivarse del incumplimiento de una norma conminatoria. As, la proteccin del bien jurdico o su defensa frente a peligros, constituir a veces el
deber PRINCIPAL

derivado de un contrato, como los servicios de un gua de montaa,

de ciertos instructores deportivos o de enfermeras.

Los obligados CAUSAN

la muerte o lesiones (comisin) cuando dejan de realizar

los actos que de ellos se esperan (omisin), sin que esos resultados lo hayan querido o
ratificado (ausencia de dolo)[62].
Razn de ser de la disminucin de pena:
Las especulaciones al respecto son por dems variadas, desde las puramente
intuitivas (En su momento Groizard pens que es menos intensa la maldad; para Sauer
y Mezger se revela una energa delictual ms dbil [63]) hasta las que BUSCAN

un

fundamento de mayor rigor cientfico diciendo que la posibilidad de atenuacin que

contempla el pargrafo 13 del Cdigo alemn responde a que comunmente el
contenido de culpabilidad de la omisin es menor al del hacer positivo. Tambin a que,
de manera excepcional, el contenido del injusto del delito impropio de omisin puede
ser tambin inferior que el del correspondiente delito de comisin[64].
Sin perjuicio de que estas razones sean vlidas, queda la impresin de que el
legislador se muestra temeroso -y con razn a nuestro juicio- de que por va de la
equiparacin de accin y omisin, se cometan injusticias. Ha preferido dejar un
conducto de escape, en aras al mantenimiento de la pauta general RESTRICTIVA

que

debe orientar el Derecho penal; mxime teniendo en cuenta que la creacin de los
injustos de estas caractersticas queda en gran medida en manos del juzgador con el
riesgo que ello representa[65].
Silva Snchez proporciona una interpretacin personal: PARTE

del problema de

la equiparacin en su perspectiva axiolgica y dice que el legislador que se apoya en

ella tiene un concepto de la comisin por omisin que parte de entenderla COMO

una

especial intensidad del deber (el llamado deber de garante) y la contempla por un
lado COMO

unaliud y, por otro, como un minus que la comisin activa: La conclusin

es obvia: si se trata de un aliud, entonces no ser subsumible en los tipos de la Parte

Especial ni infringir las normas subyacentes a los mismos, de MODO

que ser

preciso recurrir a alguna forma de tipificacin. Si se trata de un minus, entonces habr

que garantizar, al menos, la posibilidad de una sancin disminuida. Obsrvese como el

pragrafo 13 StGB acoge ambas conclusiones fielmente[66]
FIN

Pto. A:

El Injusto Culposo o delito imprudente-

Por Hemilce M. Fissore

CONCEPTO :
Son aquellos delitos en los que la FINALIDAD

del autor no se dirige a la

realizacin del tipo, pero ste igualmente se configura como consecuencia de la

negligencia o falta de cuidado observada por el mismo.

SISTEMAS LEGISLATIVOS:
Los cdigos penales de habla hispana siguen dos sistemas diferentes, a saber:
Sistema Abierto

Por numerus apertus, propio de la tradicin espaola.

Una clusula GENERAL estableca (el Cdigo espaol actual sigue

el sistema del numerus clausus) que cualquier delito doloso
cometido en forma negligente merece una pena determinada. Por
ende, todo delito doloso puede ser culposo, al menos que sea
inconcebible como tal o exista una clusula expresa en contrario.

Sistema Cerrado

Por numerus clausus, caracterstico de la legislacin

iberoamericana. Se determina qu casos son especialmente sancionados

como delitos culposos. Tal cual lo previsto por nuestro Cdigo Penal,
donde no existe una definicin de culpa, pero sta puede construirse a
partir de los tipos culposos, especialmente del tipo correspondiente al

homicidio culposo (ART . 84). Todos los supuestos all enumerados

refieren a diversas maneras de inobservancia de un deber de cuidado.

LA ESTRUCTURA DEL TIPO CULPOSO:

Los tipos culposos son siempre: TIPOS ABIERTOS. En ellos no es posible
individualizar la conducta prohibida sino se acude a otra norma que nos indique cul es
el cuidado a su cargo que tena el sujeto activo.
Se ha puesto en duda la constitucionalidad de los tipos abiertos, precisamente
por su gran apertura normativa. Pero en realidad no queda otra alternativa, ya que el
legislador no puede tipificar todas las consecuencias de la imprudencia. Y adems, las
imprudencias son INFINITAS , y lo que puede resultar prudente en una circunstancia
puede no serlo en otras.
SUS ELEMENTOS

CONSTITUTIVOS:
1)

El RESULTADO

tiene por funcin delimitar los

alcances de la prohibicin. Por ende, acta como delimitador de la tipicidad objetiva

culposa. El resultado es un componente de azar que responde a la propia funcin
garantizadora que debe cumplir el tipo en un sistema de tipos LEGALES .
Ej.: Si un sujeto cruza un semforo en rojo y a alta
velocidad, esquivando a una seora que estaba en ese momento cruzando la calle por
la senda peatonal, sin causarle ningn tipo de lesin a esta ltima, la conducta de
aqul ser atpica. Pero si el mismo sujeto cruza un semforo en rojo y a alta velocidad
atropellando a una seora que estaba en ese momento cruzando la calle por la senda
peatonal, ocasionndole una lesin o la muerte, la accin del conductor del vehculo
ser tpica. Aunque en ambas ocasiones se halla tratado de la misma conducta
violatoria del deber de cuidado, lo que ha variado ha SIDO
2)

La IMPUTACIN

el resultado.

OBJETIVA[1]

Es

la

relacin de determinacin que debe existir entre la violacin del deber de cuidado y la
produccin del resultado. Es decir, el resultado se debe haber PRODUCIDO

en

razn de la violacin de un deber de cuidado. O lo que es lo mismo, la violacin del

deber de cuidado debe ser DETERMINANTE

del resultado.

Pero NO se trata en MODO

alguno de una relacin

de causalidad.

Causalidad hay, por ejemplo, cuando la conducta de conducir un

vehculo CAUSA

a alguien la muerte, haya o no violacin del deber de cuidado. Lo

que aqu se requiere, para tratarse de un delito culposo es que la conducta haya
causado el resultado tpico y que, adems, sea violatoria de un deber de cuidado.

3) La VIOLACIN DEL DEBER DE CUIDADO

Es un componente normativo del tipo objetivo culposo.
El deber de cuidado debe ser violado por una conducta que lesione un bien jurdico
ajeno.
DEBER DE CUIDADO

Fuentes:

a) Otros reglamentos LEGALES . (Ej.: leyes de trnsito).

b) Pautas sociales (el deber de cuidado depender de las condiciones jurdicas y
sociales de cada hombre).
Pero, cul es el criterio para resolver si hay o no
tipicidad culposa en la conducta del sujeto? En cada caso concreto, cmo se
determina si hubo de su PARTE

violacin del deber de cuidado?. Acudiendo al

llamado: Principio de Confianza, y que consiste en confiar en que el otro se

comportar conforme al deber de cuidado que le compete, mientras no se tenga una
razn suficiente para dudar o creer lo contrario.

4)

Las MODALIDADES SUBJETIVAS

a)

Relativas a la VOLUNTAD : El sujeto debe tener la voluntad de realizar

la conducta FINAL

de que se trate, con los medios y en la forma

elegidos.
b)

Relativas al CONOCIMIENTO: No se requiere aqu COMO

sucede en

el tipo doloso- un conocimiento efectivo, basta un conocimiento

potencial. Es decir, una posibilidad de conocer el peligro que la
conducta crea para los bienes jurdicos ajenos y de prever la posibilidad
del resultado conforme a este conocimiento (Previsibilidad de la
produccin del resultado tpico).
Por

lo

tanto,

habr atipicidad

culposa cuando

el resultado

no

era

previsible para el AUTOR , ya sea porque se hallaba ms all de su capacidad de

previsin (ignorancia inevitable o caso fortuito) o porque se encontraba en un estado
de error de tipo invencible.

CULPA CONSCIENTE

CULPA INCONSCIENTE

(con representacin del resultado)

El sujeto activo se representa la

posibilidad de la produccin del
RESULTADO , pero lo rechaza confiando

El sujeto activo ha podido

y debido representarse la
posibilidad de produccin

de que llegado el momento, lo evitar

del resultado, y sin embar-

o aqul no acontecer.

go no lo ha hecho.

Aqu hay un conocimiento

efectivo del peligro que corren

Aqu hay slo un conocimiento potencial del

LOS

bienes jurdicos. Lo que no

peligro. No hay un

debe confundirse con la aceptacin

conocimiento efectivo del

de la posibilidad de produccin del

resultado (DOLO EVENTUAL).

peligro, que con la

conducta se INTRODUCE

En este CASO , lo nico que se conoce

para los bienes jurdicos.

efectivamente es el peligro.

Pto. B:

Los Tipos Complejos

Por Hemilce M. Fissore

CONCEPTO :
Se trata de supuestos de tipicidad plural ante una conducta nica, es decir, de
casos especficos de Concurso IDEAL de delitos legislativamente resueltos.

LA PRETERINTENCIONALIDAD:
Cuando una conducta rene a la vez, ELEMENTOS

del delito doloso y del

culposo.
Se considera que un resultado ha SIDO

causado preterintencionalmente

cuando el autor de un delito doloso, realiza tambin el tipo de un delito culposo.

Ej.: El autor quiere ocasionarle slo lesiones a la vctima, pero por falta de
cuidado le produce la muerte (ART . 81, inc. 1).

LOS DELITOS CALIFICADOS POR EL RESULTADO:

Segn la opinin del Dr. Zaffaroni, si por delitos calificados por el resultado se
entienden algunas FIGURAS complejas a las que se haca referencia anteriormente, no
hay problema alguno en admitirlos. Aunque se rechaza esa denominacin ya que hay
quienes los entienden como formas de agravacin fundadas en LA MERA

causacin de

un resultado ms grave, sin que medie dolo o culpa, es decir, una verdadera forma de
responsabilidad objetiva.
En nuestro Cdigo Penal en varias oportunidades, cuando se establece un TIPO
BSICO, en sus AGRAVANTES se agrava el hecho si se produce un determinado
resultado, lo que consecuentemente, agravara tambin la pena. Pero entendido as, no
habra diferencia entre este tipo de delitos y los obrados con preterintencionalidad,
como acabamos de ver. Por ejemplo: En el supuesto de los Delitos contra la salud
pblica, envenenar el agua sera el tipo bsico, y si como consecuencia se produce la
muerte, la agravante. Tendramos entonces, DOLO en cuanto al ENVENENAMIENTO y
CULPA en el RESULTADO, porque no haba intencin de matar, pero ese resultado se
previ y de todos modos se obr.
En nuestra legislacin penal no hay ningn supuesto tpico en que la produccin
del resultado no sea alcanzada al menos por la culpa. De haberlo, no sera fcilmente
salvable su inconstitucionalidad de cara al ART . 19 de la Carta Magna.

LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA:
Consiste en la imputacin de la produccin de un resultado tpico, fundndose
slo en la mera causacin del mismo, y no en el dolo o la culpa del sujeto activo.
Implica una clara violacin al Principio de Culpabilidad (nullum crimen sine
culpa) , y nuestro Cdigo Penal exige que haya al menos culpa (inconsciente) para

que un sujeto pueda ser merecedor de una sancin penal. De lo contrario negaramos
aqul principio fundamental.
De hecho, podr haber una vinculacin objetiva entre la accin y el resultado,
y su autor responder civilmente por ello en virtud de la aplicacin de la Teora del
Riesgo Creado, pero nunca penalmente.

IMPUTACIN OBJETIVA
Por Dr. Marco Antonio Terragni

En una primera aproximacin encierra la idea de atribuir un hecho a su autor.

Incluso

la

palabra atribuir traducira

ms

exactamente

el

sustantivo

alemn Zurechnung, al que el adjetivo objetiv califica, pues el significado del primero
encierra la idea delimitar Hubiese sido ms clara una traduccin as al castellano,
inicialmente, pues la acepcin que hemos sealado da por supuesto que se trata de
situaciones complejas, que a menudo cuentan con el aporte de varios. Y as lo son
muchas de las que se plantean, unidas por el objetivo comn de sanar.
Quiere decir que, ante un suceso que tiene contenido penal (en nuestra
investigacin muerte o lesiones, consecuencias de una actividad mdica) resulta
preciso utilizar parmetros que permitan individualizar a quin el Derecho se lo
adjudicar.
Esta indicacin funcionar de la manera que sugera la expresin de Carrara:
T lo hiciste.
Luego de los anlisis posteriores, relativos a la reunin de los dems requisitos
tpicos, a la posible concurrencia de causas de justificacin, de exclusin de la
responsabilidad por el hecho o de la culpabilidad, llegar el momento de poder decir,
en su caso y tambin usando la forma grfica de Carrara: T lo hiciste
voluntariamente.

Tambin es necesario aclarar (aunque no sea fcil hacerlo de manera breve), la

razn de ser de la calificacin de la atribucin como objetiva.
El primer sendero lo marca la etimologa: La voz objetivo proviene del latn ob
iaceo (yacer, estar situado). Para lo que nos interesa ahora, se trata de algo que
denota exterioridad: lo que se aprecia desde afuera.
Trasladando la idea al mbito jurdico, lo objetivo no depende (en principio y con
la relatividad que luego veremos existe) de los conocimientos, sentimientos y deseos
del agente. Y no tiene relacin con los factores personales que posibilitan formular el
juicio de reproche, en el que consiste la culpabilidad: sobre esto ltimo no puede haber
ninguna duda.
De la objetividad se desprenden dos consecuencias:
Por un lado entender que es una imposicin normativa con validez general, erga
omnes; lo que equivale a decir que los pensamientos y sentimientos individuales no
pueden tener incidencia para modificar lo que la ley ordena.
Por el otro, que en los mandatos legales existen algunos componentes que son
ajenos a la subjetividad.
La primera acepcin, por lo obvia, no requiere de un desarrollo mayor.
Si lo exige la segunda y de ello nos ocuparemos ms adelante en diversas
ocasiones.
Por el momento ser suficiente sealar que lo objetivo de la imputacin objetiva
es un parmetro, separado del tipo subjetivo dolo (en los hechos de esta clase) o de
los elementos subjetivos que caracterizan los sucesos culposos.
Con lo expresado hasta ahora resultara que, si bien los desarrollos sistemticos
para realizar la tarea de atribuir objetivamente el hecho han sido amplios en el
transcurso del siglo XX, el tema no reportara novedades significativas, salvo en cuanto
al mtodo. S las trae al mbito jurdico-penal, el deseo de parte de la doctrina de
presentar lo que puede constituir una nueva teora del delito, tomando como base
ideas provenientes de los criterios que ella misma elabora para imputar objetivamente
el hecho.

Si bien ambas cuestiones aparecen entrelazadas y es muy difcil separarlas, en lo

que sigue procuraremos identificarlas mencionando la primera como imputacin del
resultado, y la segunda como imputacin objetiva del comportamiento, aun sabiendo
que esta separacin de ambos conceptos no es precisa.
En la medida en que sea til para afrontar las cuestiones relativas a la
imprudencia punible en la actividad curativa a la luz de los criterios de imputacin
objetiva, haremos algunas indicaciones sobre la evolucin de la doctrina y de la
jurisprudencia, RELACIONADAS CON

el tema:

En su origen los nuevos conceptos sobre imputacin objetiva fueron utilizados

para RESOLVER

problemas relativos a la causalidad, en medio del debate entre la

teora de la equivalencia y la de la adecuacin. De aqu parti Honig, aunque luego

llev la discusin al punto realmente neurlgico: El problema no consiste en averiguar
si se dan determinadas circunstancias para que se produzca el hecho, sino en
establecer criterios conforme a los cuales se quiere imputar determinados resultados a
una persona.
La forma gramatical: Se quiere imputar los resultados, est indicando que la
tarea de atribuir se realiza con base en pautas de mera seleccin; no son propias DEL
MUNDO

de la naturaleza; es una cuestin puramente valorativa la que -como tal-

puede adquirir la extensin que el intrprete desee darle. La tarea dogmtica decisiva
consiste en fijar lmites, de manera que la adopcin de criterios no resulte arbitraria.
Se ha tratado de explicar la relacin de causalidad entre la accin y el resultado
por medio de distintas teoras:
En PRIMER

lugar por la de la equivalencia de las condiciones o conditio sine

qua non.
Esta concepcin tiene un defecto en su propia base, pues no descubre el nexo
causal directamente, sino que lo presupone, con base en una especulacin lgica: slo
cuando ya se sabe que entre el antecedente y la consecuencia existe relacin causal,
se dice que sin el primero no se hubiese producido la segunda. Si, por el contrario, se
desconoce el origen del suceso, la supresin mental hipottica no proporciona
informacin acerca de la causa.

Pese a esas limitaciones la frmula tiene importancia en cuanto a que es til

para controlar que se est en el camino correcto; y esto hace que se la siga aplicando.
Existen tambin razones de orden prctico y la necesidad de asegurar al mximo los
derechos del reo. Las primeras estn dadas por la posibilidad de confrontar algunos
resultados utilizando mtodos experimentales y la segunda concurre porque la va de
comparar lo que ha ocurrido realmente y lo que pudo haber pasado de no haberse
dado el comportamiento en cuestin, se aporta un ELEMENTO

ms para llegar a una

decisin justa. En otras palabras: lo que ocurre en el mundo de la naturaleza, y es

empricamente demostrable, no puede ser sustitudo (en su caso s complementado)
empleando criterios slo valorativos.
A la doctrina le han preocupado, ms que el error conceptual y las carencias
que presenta la teora de la conditio, los excesos a que puede conducir su uso,
habiendoselos querido remediar mediante una consideracin particularizada del
acontecimiento.
Sin embargo, las teoras individualizadoras no han logrado la solucin total, pues
con el objetivo de descubrir la causa eficiente (separada de la mera condicin) se
sirven de modelos tomados de las ciencias NATURALES , que no alcanzan a satisfacer
las necesidades propias del Derecho penal. As la teora de la causalidad adecuada y
otras de parecido alcance, que en realidad tienen como meta lograr una limitacin de
la responsabilidad, lo que es congruente con el principio nulla poena sine culpa.
Se advierte as sin dificultad que en el fondo las llamadas teoras causales, en
realidad, son teoras sobre la imputacin; ocurre s que las concepciones naturalsticas,
tropiezan con evidentes dificultades en distintos temas, y en especial al tener que
ocuparse de los delitos de omisin en los cuales la idea de la causalidad fsica aparece
claramente incompatible.
Aparte, la nocin causa adecuada no contempla ms que encubiertamente los
criterios normativos de imputacin y esta deficiencia vuelve errticas las decisiones
jurisprudenciales,

pues en algunos hechos en los que intervienen pluralidad de

personas, los tribunales descartan la posibilidad de atriburselos a algunas y se los

asignan a otras, de manera a veces arbitraria. Por lo menos, as ocurre cuando no se
exponen los fundamentos tericos de la decisin. Se pueden tomar como ejemplos
algunos procesos derivados de intervenciones mdicas con pluralidad de sujetos.

Finalmente, y desde hace ya varias dcadas, se intenta estrechar el campo de la

conexin inicial deRESPONSABILIDAD

mediante una nueva delimitacin objetiva de la

atribucin, procurando que mediante modelos jurdicos sean reemplazadas (o por lo

menos complementadas) las consideraciones de vertiente naturalstica.
Que estos criterios vayan avanzando en parte de la doctrina no significa que las
ideas de quienes ms han desarrollado estos temas, hasta INTRODUCIR

una nueva

teora del delito (los autores a quienes se podra englobar, no muy certeramente, bajo
el rtulo del de sistema funcionalista o teleolgico) carezcan de contradictores. Estos
exhiben sus propias razones, para rechazar que el camino elegido sea el correcto.
Existe un grupo de propuestas para atribuir objetivamente el resultado,
aprovechables para la tarea que nos ocupa en orden a determinar, finalmente, la
posible responsabilidad penal del mdico:
Si se toma como referencia bsica el enfoque del problema por la va de la
causalidad fsica, el mtodo que se asemeja al utilizado por la ciencia general del
conocimiento consiste en procurar demostrar, con base en la experiencia, cul es el
origen del suceso. Siendo as, la intervencin de peritos resulta imprescindible cuando
(y es el caso de la Medicina) se requieren conocimientos superiores a los que posee el
hombre comn, porque la indagacin de la causalidad supone saber cules son las
leyes NATURALES

que la determinan y eso requiere estudios especializados.

Lo dicho est indicando por s que la preocupacin de este orden est centrada
en los delitos de resultado material y es por eso que los modernos criterios de
imputacin objetiva fueron utilizados inicialmente con la conviccin de que servan
exclusivamente para resolver de mejor manera los problemas RELACIONADOS CON
esos hechos; en especial los culposos. Como que alguna doctrina sigui opinando que
los hallazgos realmente importantes se reducen al descubrimiento y la elaboracin
detallada de los conceptos violacin al cuidado y relacin de antijuridicidad.
Precisamente

son

estos

aportes

-los

que

juzgamos

tiles-

los

que

aprovecharemos en orden al tema central de esta investigacin, porque analizar si es

acertado extender los conceptos a los delitos dolosos, sobrepasara sus lmites. Sin
embargo queremos exponer sintnticamente nuestro pensamiento: Creemos que del
juego dialctico entre los aportes del funcionalismo (que est necesitando un desarrollo
ms completo y profundo de los temas que propone) y las objeciones provenientes de

autores que prolongan la vigencia del finalismo, el Derecho penal ir avanzando, para
llegar a un horizonte ms seguro, sea cual fuese la concepcin que se tenga sobre el
contenido de los distintos ELEMENTOS

que componen la Teora del delito.

Sin perjuicio del propsito de ceir nuestra exposicin a los sucesos culposos
provenientes de la actividad mdica; excluyendo de esta forma las conductas dolosas,
de todas maneras hay que sealar la existencia de algunos modelos, que resultan
esclarecedores de ciertos enfoques dogmticos que procuran abarcar la totalidad de los
hechos: As Jakobs acepta que los problemas de causalidad afectan en la prctica slo
a los delitos de resultado en sentido estricto, pero a su vez

l distingue entre la

imputacin objetiva del comportamiento y la imputacin objetiva del resultado con lo

que aparecen separados los dos aspectos del tema.
De esa manera se establecen dos niveles en la teora de la imputacin objetiva:
el segundo corresponde a la del resultado. En ste han de seguirse las reglas generales
y comprobarse que existe una relacin normativa entre la conducta tpica y el
resultado conectado causalmente a sta.
Parece claro que no es posible desprenderse totalmente de la observacin de lo
que ocurre en el terreno exclusivamente fctivo, y por eso consideramos que la
relacin de causalidad es el umbral elemental del que hay que partir, aunque no sea
suficiente para la atribucin del resultado.
Un pensamiento doctrinario ms extremo es el que afirma la necesidad de
desembarazarse de la bsqueda,

a veces infructuosa, de la constatacin de la

causalidad natural (si se examina el dogma de la causalidad se advierte su contenido

metafsico) porque muchas veces en la prctica se prescinde de la misma o bien se
advierte la imposibilidad de su constatacin, como en el caso de un CURSO

causal no

verificable. Por lo tanto, se piensa que sera preferible acudir directamente al aspecto
normativo de la imputacin objetiva.
Focalizando nuestro inters en la imputacin objetiva del resultado, los criterios
para formularla comienzan a aplicarse luego de comprobada la causalidad natural.
A nuestro juicio este paso es necesario, pese a lo imprecisa que puede resultar
la idea causalidad natural, y la insuficiencia que del empleo de ella deriva. Sin
embargo, siempre se debe proceder as en casos de posible mala praxismdica, para ir

paulatinamente penetrando en el arcano de saber si en el agravamiento de la salud del

enfermo o en su muerte ha infludo una conducta profesional penalmente cuestionable.
El paso siguiente consistir en examinar si el autor ha creado un peligro
jurdicamente desaprobado para la produccin del resultado. Esto teniendo en cuenta
que las normas jurdicas slo prohiben acciones que aumenten el peligro al que est
expuesto un bien jurdicamente protegido. En este sentido, y en la materia mdica, se
debe tener en cuenta que el individuo enfermo corre peligro y que intentar curarlo
tambin supone asumir el riesgo de que la intervencin no resulta exitosa.
Finalmente, para que pueda atribuirse objetivamente el resultado habr que
probar que l materializa el mismo peligro, jurdicamente desaprobado, que la accin
gener.
Ambos extremos: la creacin del riesgo y la concrecin de l son deducidos, por
la moderna teora de la imputacin objetiva, del fin de proteccin de la norma penal.
Porque sta slo prohibe acciones que creen para el bien jurdico un riesgo mayor que
el autorizado, as como la produccin de un resultado que se hubiera podido evitar.
En la materia mdica esto es muy claro:
La norma penal no veda (y esto es muy obvio) la intervencin del profesional en
favor del enfermo.
La norma penal tampoco proscribe que se asuman riesgos (porque ellos son
nsitos a todo hacer u omitir del mdico, enfrentado a la enfermedad de su paciente).
La norma penal no prohibe que se produzca cualquier resultado infausto; por el
contrario, parte de la evidencia de que es muy probable que l acontezca (pues ello es
acorde con la naturaleza de las cosas).
La normal penal solamente quiere impedir que de la actuacin mdica se derive
una consecuencia que el profesional hubiese podido evitar.
A partir de lo expuesto derivan criterios que permiten eliminar, en el nivel de la
tipicidad, comportamientos mdicos irrelevantes para el Derecho penal. Adems, es
dable utilizar lo que sugiera el estudio de: el mbito de competencia de la vctima, el
principio de confianza y la prohibicin de regreso.

Creacin de un riesgo jurdicamente desaprobado:

Ocupa el centro de la teora de la imputacin objetiva la nocin riesgo
(Risikoprinzip, en la expresin alemana original), lo que es coherente con el sustrato
sociolgico que nutre el funcionalismo: La sociedad, y su expresin institucionalizada
que es el Estado, permite, consiente y auspicia ciertas conductas (como las del arte de
curar) que generan riesgo; esto es, la contingencia o proximidad de un dao.
Las permite porque resulta imposible (y ms bien absurda la pretensin) de
impedirlas todas, siendo que prcticamente cualquier comportamiento humano
conlleva peligro.
Las consiente en la medida en que los beneficios que generan son superiores a
los perjuicios. Es lo mismo que decir: en la serie estadstica la efectiva concrecin de
un dao es infrecuente y su entidad mnima. La Medicina se puede invocar como el
ejemplo ideal, pues los fracasos luctuosos o gravemente desgraciados, constituyen una
proporcin pequea dentro del universo de las prcticas que cotidianamente se
realizan en todos los lugares de la Tierra con finalidad curativa.
Incluso algunas actividades mdicas, ms comprometidas que las ordinarias, son
apoyadas por entender que la finalidad que persiguen es til y el llegar a realizarla ser
un progreso.
Si no fuese as, si en todos los casos se exigiese obrar estrictamente sobre
seguro, ello inhibira el avance cientfico.
Siendo lo anterior exacto, para que la convivencia sin embargo sea armnica se
hace necesario que la posibilidad de generar peligro tenga lmites. La tarea de
establecerlos corresponde a la misma sociedad y ella expresa sus decisiones por medio
del legislador.
Queda deslindado as, formalmente y con la mera aproximacin conceptual que
ello representa, el campo de riesgo que la sociedad acepta de aqul que corresponde al
peligro que jurdicamente desaprueba. Dentro del mbito abarcado por la norma, y a
los efectos de formular la imputacin objetiva, juega el Risikoprinzip formulado

tempranamente por Roxin y desarrollado luego como una teora del incremento del
riesgo: (Risikoerhhungslehre).
La idea riesgo permitido alude a todas las acciones peligrosas que, no obstante
serlo, pueden ser emprendidas teniendo en cuenta su utilidad social. Siempre que se
respete el cuidado exigible por la convivencia, la realizacin de aqullas excluye la
tipicidad del hecho imprudente aunque condicionen uno de los resultados que la ley
menciona. Esas acciones peligrosas, que observan las normas de diligencia, no entran
en el terreno de la ilicitud penal.
Antes de que la doctrina acogiese el Risikoprinzip, Welzel haba planteado la
idea adecuacin social, lo que permita completar el tipo legal de los delitos culposos
contemplando hechos adecuados a los requerimientos del medio que, por serlo,
quedan

excludos

de

la

prohibicin.

En

este

sentido

se

entendi

que

la adecuacin social era una clusula general para englobar las acciones que se pueden
realizar libremente. Sin embargo, el planteo resultaba ambiguo y, por lo mismo, sujeto
a crticas; cuestionamientos que procura superar la teora del riesgo permitido. No
obstante, debe reconocerse que no se ha logrado una precisin mayor; y lo mismo
ocurre con el uso de otros conceptos. Por ejemplo el deevitabilidad, que Jakobs usa
puesto en clave sociolgica.
Junto a la expresin riesgo permitido aparece otra: elevacin o incremento del
riesgo; y no se corresponden directamente en alguna doctrina, porque el primer
concepto juega su papel definiendo los lmites de la tipicidad y la otra hace a la
imputacin objetiva.
Es claro que esta forma de entender el problema no es compartida por la
generalidad, y as Jakobs considera que es la imputacin objetiva la que se excluye en
los supuestos de riego permitido. Aunque en otra parte, sobre la ubicacin dogmtica
del riesgo permitido, apunta que sobrepasar el riesgo permitido es un requisito positivo
del injusto; lo que no deja claro cul es en definitiva su criterio, aunque creemos que
es acertado lo segundo.
De todas maneras el esfuerzo de la doctrina est orientado a descubrir un
parmetro objetivo y firme, que permita eludir la necesidad de imaginar (labor que de
por s es fuente de resultados imprecisos) cul habra sido el comportamiento ideal, en
nuestro caso el del buen mdico. A la imagen ideal acudi el mismo Welzel, cuando

ense que para delimitar las fronteras del riesgo moderado sirve el modelo del
hombre inteligente y seal que en la jurisprudencia alemana, relativa al trnsito,
aparece constantemente la mencin del conductor consciente de su responsabilidad,
esmerado y cuidadoso.
En este orden de consideraciones normativas, necesariamente el principio del
riesgo est ligado al del fin de proteccin de la norma, por lo que la autonoma del
primero ha sido puesta en entredicho. Pero es cierto que las relaciones se establecen
teniendo en consideracin que la creacin de un riesgo no permitido y la realizacin de
ese riesgo en el resultado, tienen que ser considerados dentro de los alcances del tipo
del ilcito (Reichweite des Unrechtstatbestandes).
En el desarrollo posterior del funcionalismo, el riesgo permitido se desvincula de
la ponderacin de intereses para definirse como el estado normal de interaccin; la
lnea que marca el status quo vigente, aqul que permite las libertades de actuacin:
Cada uno de los integrantes del grupo se encuentra en posicin de garante, de manera
que el peligro que genera, o el que incrementa, determina una situacin de
dependencia personal de la defraudacin de expectativas respecto del que la ha
causado. Como puede advertirse, y lo desarrollaremos ms adelante, este esquema de
pensamiento es especialmente valioso en orden a la actuacin mdica.
En opinin de Wolter (distinta a la nuestra) el concepto riesgo se encuentra en
el campo de la imputacin objetiva previa al tipo del ilcito, pues no se afectan todava
ni la norma jurdico-penal de conducta ni la de valoracin (Verhaltens und
Bewertungsnorm). El autor debe crear, bien con conocimiento, bien de manera
subjetivamente reconocible, un riesgo no permitido dentro del alcance del tipo. No se
requieren referentes de dolo o de imprudencia. El autor no tiene que conocer la
elevacin del riesgo, porque sta se refiere slo al tipo objetivo del ilcito y, por tanto,
al mbito de la norma de valoracin. El tipo objetivo del ilcito presupondra -conforme
al criterio de Wolter- un standardmnimo objetivo de imputacin de una accin
socialmente inadecuada.
No coincidimos con esta manera de pensar, pues si se tratase de una cuestin
previa al tipo, no se podra saber cul es el espacio de proteccin de la norma, ya que
es aqul el que la supone y procura proteger.

Aparte, la formulacin de Wolter obliga a dar dos pasos: En el primero, aparece

que no es necesario que el autor conozca que est elevando el riesgo; en el segundo
resulta que el conocimiento que tenga (o la posibilidad del mismo) determinarn si se
est ante una conducta dolosa o culposa.
Desde el punto de vista sistemtico parece innecesario dar ese rodeo.
Ms bien el planteo correcto sera ste:
Si el principio de la elevacin del riesgo es esencial para la imputacin objetiva,
aqul juega dentro del tipo: lo que se le adjudica al sujeto es la realizacin de una
conducta; no cualquiera sino una conducta tpica.
Al revs: si no puede formularse la imputacin objetiva no es que no exista la
conducta enjuiciada; lo que ocurre es que no rene los requisitos tpicos. Esa atipicidad
resulta de la ausencia de una conexin valorativa entre la actividad del sujeto y las
exigencias legales.
Reflexionando de esta manera se puede ver que los modernos estudios sobre
imputacin objetiva sirven para delimitar con mayor precisin tanto los alcances del
tipo penal como la adecuacin del actuar individual a tales requerimientos.
En la obra que hemos citado Wolter dice tambin: El riesgo no permitido
realmente creado dentro del alcance del tipo penal (Reichweite des Tatbestandes) debe
ser objetivamente elevado en comparacin con el peligro derivado de una conducta
alternativa hipottica y adecuada a derecho.
Y con respecto a esto tambin tenemos que formular otra objecin, pues sigue
utilizndose, aunque empleando otras palabras, el mtodo que consiste en parangonar
la conducta real con la ideal; pero cmo se construye sta, con base en qu pautas
valorativas, contina siendo el problema mayor de la imprudencia. En el ejercicio del
arte de curar tenemos la actuacin real, lo que hizo un profesional de carne y hueso;
con nombre, apellido, historia. Lo que hubiese hecho elbuen mdico requerira
construir con la imaginacin ese personaje del que, obviamente, no se conoce el
rostro, no se sabe adnde ni cmo habra obtenido su saber y su habilidad. Al mdico
de carne y hueso, sujeto de un proceso penal, le resultar de una crueldad inusitada

que se lo compare con un personaje que slo tiene existencia en la cabeza del juez y,
por tanto no podr cuestionar.
El logro ms significativo de la doctrina de la segunda mitad del siglo XX
consiste en haber demostrado que la imputacin objetiva del resultado se establece
sobre bases valorativas; que no es suficiente que la accin haya causado (empleando
la palabra en sentido naturalista) el resultado previsto por la ley, para adjudicar el
hecho.

Lo

contrario

significara

el

mantenimiento

de

una

forma

residual

de

responsabilidad objetiva. As, aunque por lo general cuando el autor ha producido por
imprudencia un resultado de los previstos por la ley, ello mismo significa que cre un
determinado riesgo, que se tradujo en el efecto. Pero pueden concurrir excepciones,
como cuando se ha generado riesgo que razones normativas no desaprueban.
Llevadas las ideas precedentes a la actuacin mdica resulta lcito intervenir
quirrgicamente con urgencia, para salvar la vida del paciente, an sabiendo los
profesionales que la operacin entraa peligro y es previsible un resultado infausto
que finalmente acontece- porque ella no se realiza en condiciones ideales.
La lnea que marca la frontera de la libertad para realizar acciones riesgosas
est definida, en algunos casos, por decisiones de quien puede sufrir el dao; y es as
porque existen determinados mbitos en los que el permiso genrico para emprender
una actividad de ese tipo requiere la aceptacin del peligro por parte de quien puede
sufrir las consecuencias.
La doctrina ensea que en estos casos riesgo permitido y consentimiento son
congruentes: en la actuacin mdica el primero presupone el acuerdo, de modo que el
suceso aparece constituido por un comportamiento conjunto.

Obviamente debe

tenerse en cuenta tambin la relacin con el principio de confianza pues habr riesgo
permitido, para quien emprende una actividad mdica riesgosa, si tiene la legtima
expectativa de que, quien acepta la posibilidad de sufrir un dao, se comportar a su
vez conforme a lo que normalmente es dado esperar. Por ejemplo: Que el enfermo, en
los momentos en que no se halle bajo la vigilancia directa del facultativo seguir, sin
embargo, las indicaciones que ste le haya impartido.

Desvalor de accin y desvalor de resultado:

Conforme con lo expuesto, se pueden extraer consecuencias provenientes de la

moderna teora de la imputacin objetiva, que son aprovechables para lograr la
finalidad de nuestra investigacin: As ocurre con el anlisis del rol del resultado
correspondiente a los hechos, calificados por la ley como delitos, y que pueden ser
cometidos como consecuencia de la actividad curativa.
Como planteo meramente introductorio se puede ilustrar con un ejemplo: En
caso de que la consecuencia sea el agravamiento de la enfermedad o la muerte del
paciente, pero el mdico hubiese actuado diligentemente, faltara el desvalor de accin
aunque concurra el desvalor del resultado.
La relacin entre ambos elementos es objeto de un debate con alcances muy
significativos, pues del desempeo que se le asigne al resultado puede depender -nada
menos- la concepcin que se tenga del Derecho penal en su conjunto.
Si se piensa que el resultado integra el tipo, su ausencia significa que la
conducta es atpica; que carece de relevancia penal, salvo los supuestos de tentativa
(lo que a su vez dan lugar a un anlisis adicional que pondr en claro cul es la postura
del intrprete sobre el tema, genricamente considerado).
Reflexionado as, se PARTE

de la idea que el Derecho penal protege bienes

jurdicos y que stos se identifican por la ley en el momento en que sta indica cul es
el efecto jurdicamente desvalorado al que se refiere.
El SECTOR

doctrinario que sostiene esta postura pone el acento en el desvalor

del resultado.
Otros consideran que el ilcito est completo cuando concurren los ELEMENTOS
del tipo objetivo y los del tipo subjetivo, siendo el resultado un componente de azar,
que obra sistemticamente como una condicin objetiva de punibilidad.
Para esta corriente lo que realmente tiene relevancia es el desvalor de la accin.
Incluso hay quienes, sin abandonar totalmente el concepto de bien jurdico,
estiman que ste no es suficiente, pues el Derecho penal ACTUAL

lo que protege son

las condiciones de interaccin en que se desenvuelve la vida social. En ese orden, el

problema no es tanto la disyuntiva entre desvalor de accin o de resultado, como se ha

sealado tradicionalmente, sino de desvalor de relacin social, de una determinada

posicin de los sujetos, de una intermediacin de ellos con las cosas y la accin del
Estado.
Si bien el debate que dejamos esbozado abarca a todos los hechos punibles, tiene
especial relevancia en los culposos, pues a cualquiera le llama la atencin este
fenmeno:
Dos conductas pueden ser igualmente descuidadas y, por ende, poner en
peligro idntico bien jurdico. Sin embargo, porque en uno de los casos se produce el
resultado que la ley indica, y en el otro no, el autor de la primera puede ser castigado
y el de la segunda quedar definitivamente impune.
En ambos casos las acciones crearon un peligro jurdicamente desaprobado para
la produccin del resultado; en el primero ste se produjo como consecuencia de la
conducta y en el segundo el efecto no tuvo lugar, aunque la actuacin fue similar.
En lo que respecta a la actividad curativa no es necesario indagar demasiado
para advertir QUE SON

infinitos los casos en los que un simple golpe de suerte salva

la vida del paciente o recompone su salud, pese a las acciones u omisiones

imprudentes que los profesionales o el personal sanitario cometen.
Ante esto las preguntas que se pueden formar son, fundamentalmente, dos:
Por qu en nuestro mbito cultural, jurdico penal, esto es LEGALMENTE

as?

Hay alguna posibilidad de que el sistema cambie?

Para responder ambos interrogantes es preciso hacer algunas consideraciones
previas, que permitan tomar posicin en el debate al que antes se hizo referencia.
Las normas prohiben la realizacin de acciones que eleven el peligro (en el
sentido del principio del riesgo,Risikoprinzip), en que se encuentran los bienes objeto
de tutela.
Esto a su vez acota la posibilidad de adjudicar penalmente los efectos, pues no
se lo puede hacer sino con aqullos que correspondan al mbito de proteccin de la
norma; al marco de alcance del tipo penal. La relacin entre la conducta tpica y el
resultado es normativa; corresponde al segundo nivel de la imputacin objetiva.

En este juego entre tipo objetivo y norma de valoracin (Bewertungsnorm)

quedan afuera las referencias al dolo o la imprudencia, pues se da en los hechos de
una y otra clase.
La pregunta acerca de por qu la ley formula la prohibicin de esa manera
(refirindose a la conducta que produce un resultado) puede ser contestada de
diversas maneras:
Conforme con la doctrina mayoritaria, a la cual adherimos, el resultado debe
considerarse

como ELEMENTO constitutivo

del

tipo

de

injusto

de

los

delitos

imprudentes.
Por el contrario, hay autores que estiman que el resultado es una condicin
objetiva de punibilidad.
Coincide este ltimo enfoque con las ideas de Welzel, quien consider el
resultado relevante en cuanto es la realizacin efectiva de la negligencia. Entendido as
sera

un ELEMENTO

innumerable

no

cantidad

constitutivo,
de

acciones

sino

limitativo,

imprudentes

porque

aquellas

selecciona

que

de

merecen

la
una

consideracin penal. Esta seleccin obedece, fundamentalmente, a razones de

practicidad.
Bacigalupo sostiene que la cuestin no tiene ninguna relevancia prctica, fuera
de servir de fundamento al criterio que sostiene que la produccin del efecto no
importa una mayor gravedad de lo ilcito.
Sin embargo esto ser as lege lata, pero lege ferenda, la eleccin que se haga
entre ambos criterios tendr importancia, habida cuenta de la tendencia a multiplicar
legislativamente los delitos de peligro.
Otra doctrina estima que el resultado obra a la manera de contrapeso,
cumpliendo una funcin poltico criminal. Se tratara de un presupuesto derivado del
principio de oportunidad: El Estado no podra pretender castigar todas las conductas
imprudentes, an las que no acarreen resultado, porque si no asumira una ingerencia
desproporcionada.

Con un enfoque de parecida ndole, se afirma que el resultado no pertenece al

mbito de la antijuridicidad penal, porque la produccin del mismo nada agrega a la
peligrosidad de la conducta. Sin embargo, ello no le resta importancia poltico criminal.
Segn el esquema que proponen, el resultado se mantiene como ELEMENTO

decisivo

condicionante de la aplicacin de la norma secundaria, de modo que segn sea el que

se produzca ello es lo que da vida a la necesidad de la pena, a la propia punibilidad o a
la medida de la misma. Cabra establecer distinciones entre el mbito de lo injusto y el
de la punibilidad. El resultado pertenecera a este ltimo, al espacio correspondiente a
la norma secundaria.
Tomando esas ltimas ideas en conjunto, el esquema sera:
El legislador amenaza con pena a quien materialice una conducta generadora de
riesgo.
Realizada sta sin justificacin, el hecho constituye un ilcito.
A su autor se le aplicar pena si se produce un resultado.
Segn cul sea el resultado, de ello depender la clase y la medida de la
sancin.
Por nuestra PARTE

pensamos que responde mejor a los requerimientos de un

Derecho penal de garantas, un esquema terico-prctico que no le reste importancia

al desvalor de resultado; sin perjuicio de reconocer que lo primordial es el disvalor de
accin.
En cuanto a la aplicacin de este criterio equilibrado, debe tenerse en cuenta que
si bien es cierto que obrando sin cuidado el sujeto deja de lado el mandato, la norma
fue dictada no para castigar LA MERA

desobediencia sino para la proteccin de los

bienes jurdicos. Solamente si stos resultan afectados, se suma la consecuencia lesiva

a la accin y constituyen ambas el injusto de los delitos culposos.
La referencia al concepto bien jurdico es ineludible. Los delitos que ms
frecuentemente se cometen con motivo de la actividad curativa son homicidios y
lesiones culposos. Consecuentemente los bienes jurdicamente protegidos por las
normas que castigan esos hechos son la vida, la integridad psquica y corporal, as

como la salud del sujeto afectado. En el Derecho Penal argentino no se protege

penalmente CONTRA

el riesgo genrico que pueda derivar de una accin imprudente

del mdico, sino contra ese peligro y las consecuencias que l derivan.
En el caso del MDICO , el meollo de la imputacin de las acciones culposas
que cometa radicar en que existi de su parte la posibilidad de adoptar una conducta
distinta, la que habra evitado la consecuencia aciaga.
En GENERAL , aunque tambin en el hecho doloso hay una accin desviada y
otra hipottica adecuada a los requerimientos del orden jurdico, la diferencia esencial
entre ambas tipicidades no puede buscarse en otro lado que no sea el subjetivo, o sea
que en la dolosa hay conocimiento del tipo objetivo y direccin de la voluntad hacia la
consecucin del resultado; y ello no ocurre en los hechos culposos. Siendo as, los
componentes subjetivos del acto son apreciados por el Derecho penal de distinta
manera: cuando el hecho es intencional, se lo castiga ms severamente, porque el
sujeto se propone materializar el suceso previsto por la ley como delito; en cambio, y
si la accin es descuidada no ocurre lo mismo. Para el autor las consecuencias jurdicas
de ambos comportamientos son diversas, y la diferencia radica en el componente
subjetivo de cada uno de ellos, teniendo en cuenta exclusivamente el desvalor de
ambas acciones; ya que el del resultado es idntico: Tanto da que un hombre muera
por la accin intencional de otro, como que ello ocurra por la accin imprudente;
porque siempre habr un hombre muerto.
La respuesta a la segunda pregunta que nos habamos formulado (Hay alguna
posibilidad de que el sistema cambie?) es:
De mantenerse la distincin entre tipos dolosos y tipos culposos (y debe ser as)
no es dable prescindir de un DATO , que marca el punto de inflexin entre ambos: En
los primeros el sujeto tiene como meta la realizacin del hecho, con todas sus
implicancias; en los segundos no existe esa coincidencia del conocer y del querer con
el efecto.
De todas maneras, tambin en estos ltimos supuestos existen normas que
imponen el conducirse con cuidado y vedan producir: no un resultado en general, sino
uno bien determinado, definible caso por caso. As, no son iguales los deberes que la
norma impone a un cirujano con el propsito de evitar la muerte del paciente, que la
obligacin de adoptar precauciones para evitar la fuga de los presos. Si no se los

observase, en ambos casos existira violacin del deber de obrar cuidadosamente, as

como un resultado, pero no seran iguales tanto una como otro.
Los ejemplos podran multiplicarse, sobre todo a la luz de la legislacin penal
especial moderna, siendo que el legislador decide frecuentemente introducir, junto a
los tipos dolosos, disposiciones que extienden la RESPONSABILIDAD

penal cuando los

mismos hechos fuesen cometidos por imprudencia.

En todos los casos corresponde comprobar si el resultado que se produjo fue
precisamente uno de los que la ley quiso impedir. As cuando la ley de estupefacientes
23.737 castiga a quien, por negligencia diere ocasin a que alguien obtenga productos
farmacuticos, sin tener la respectiva receta mdica. La norma prohbe la accin
violatoria del deber de cuidado -por ende, peligrosa- y procura impedir que, en BASE
a ella, se afecte el bien jurdico salud pblica.
La produccin de ese efecto, y de los dems que son propios de los ejemplos
propuestos, integra la materia de la prohibicin acotada por el tipo. Porque no puede
existir una norma que prohiba exclusivamente, y de manera genrica, crear peligro, sin
indicar (aunque ms no sea de manera implcita) cul es el resultado que se procura
evitar. Una ley as violara la Constitucin nacional, en cuanto veda las imposiciones
irracionales, aqullas que no brinden la posibilidad de que los destinatarios hallen en
ellas una fuente de motivacin.
Finalmente: La respuesta a la pregunta acerca de si es conveniente cambiar el
sistema legislativo de la imprudencia punible, asignndole otra funcin al resultado, es
negativa. Este debe seguir siendo un ELEMENTO constitutivo del tipo de injusto de los
delitos culposos.
Cindonos ahora a la actividad curativa es preciso formular una advertencia:
En ocasiones la ley penal reprime un comportamiento mdico, no obstante que de l
puede no derivarse un resultado material, de muerte o de lesiones. As el Cdigo Penal
espaol castiga al profesional que, estando obligado a ello, denegare asistencia
sanitaria o abandonare los servicios sanitarios, cuando de la denegacin o abandono se
derive riesgo grave para la salud de las personas. Pero ese tipo es doloso y, por tanto,
se rige por parmetros distintos a los que hemos enunciado precedentemente.

Ambito de protecin de la norma:

En los delitos imprudentes que se atribuyan a los mdicos es necesario que el
resultado (lesiones o muerte del paciente) se haya PRODUCIDO

como consecuencia

de la infraccin del deber de cuidado del profesional y que el efecto sea de uno de los
que procuraba evitar la norma respectiva.
Expresada OTRA VEZ

la idea: No es suficiente que la consecuencia haya

acontecido por inobservancia del cuidado objetivamente debido para que se de el tipo
de injusto: es preciso adems que la secuela sea de aqullas que la norma procuraba
no aconteciese.
En consecuencia es fundamental para esta relacin, el alcance del tipo penal
(Reichweite des Tatbestandes), tema que gran PARTE

de la doctrina desarrolla bajo la

denominacin mbito de proteccin de la norma. Dice Gimbernat que l introdujo esta

expresin en 1962, el mismo ao en que Roxin expuso su teora del aumento del
riesgo. Se tiene en cuenta que la imputacin objetiva del resultado en los delitos
imprudentes requiere un nexo o relacin de riesgo referido al fin de proteccin de la
norma. As es posible negar la especfica relacin entre la conducta descuidada y el
resultado producido, cuando ste quede fuera del alcance del tipo penal: Es decir, que
no era uno de los que el Derecho quera evitar con la imposicin de un determinado
deber de diligencia.
La teora del fin de proteccin de la norma sostiene que slo pueden imputarse
al autor aquellas consecuencias de su obrar descuidado, que debieron haberse evitado
segn el sentido y la finalidad de la norma de cuidado infringida.
Los estudios relativos al tema tienden, as como lo hacen otros que encara la
doctrina moderna, a elaborar criterios que remplacen el mtodo tradicional consistente
en comparar la conducta real con una hipottica. Lo que hay que confrontar, como lo
consigna Serrano acertadamente, es la infraccin del deber de obrar cuidadosamente
con la nica alternativa posible: la omisin de esa accin prohibida.
Con el concepto fin de proteccin de la norma, as como los dems que utiliza la
teora de la imputacin objetiva (incremento del riesgo, principio de confianza, etc.) se
procura fijar los alcances del tipo penal.

Sobre todo son tiles para restringir la responsabilidad penal por imprudencia,
pues la problemtica de la imputacin en la esfera del injusto no se reduce tampoco
a LA MERA

comprobacin de si la lesin de un bien jurdico es consecuencia del

peligro creado por el autor, porque todo ello est teido de valoracin. Y sta referida a
qu intereses apreciados procuran proteger las normas.
A su vez los preceptos, entendidos stos en un sentido global, determinan, en
su caso, la ilicitud global del hecho (si no concurren causas de justificacin) y
finalmente la culpabilidad del autor, pues sta consistir en el reproche que se le
puede FORMULAR

por no haber adecuado, pudiendo hacerlo, su conducta a lo que

est mandado.
En este ltimo sentido se debe tener en cuenta que la razn primera de la
norma penal consiste en preparar mentalmente a los destinatarios para que se
comporten de determinada manera: realizando algunas acciones y abstenindose de
otras. Por lo mismo, en el tipo tienen cabida todos aquellos ELEMENTOS

que integran

la descripcin de la conducta que se quiere motivar. En el delito imprudente, en la

medida en que la norma puede inhibir el comportamiento negligente mediante la
amenaza del mal que representa la pena, la indicacin del deber de cuidado integra la
tipicidad. La actitud de no haberse comportado cuidadosamente, pudiendo haberlo
hecho, le podr luego de comprobado aquello, ser reprochada al sujeto.

Reglas:
A partir de las pautas indicadas se han elaborado algunas reglas para imputar
objetivamente el hecho o para excluir la atribucin:
a. No es objetivamente imputable el resultado producto de una accin que
disminuye el riesgo, ya que lo que est vedado es empeorar la situacin a que se halla
expuesto el bien jurdico, pero no realizar acciones que lo beneficien.
En orden a la actividad curativa es sabido que la doctrina penal de las primeras
dcadas del siglo XX se preocupaba por darle una ubicacin sistemticamente correcta
dentro de la Teora del delito. Se enfrent con el caso por ejemplo- del cirujano siendo
que ste, cuando amputa un miembro, realiza una accin que poda ser entendida

como formalmente tpica del delito de lesiones, aunque justificada por el legtimo
ejercicio de la profesin MDICA . Otros tratadistas explicaron que el mdico no
lesiona, sino que aspira a curar. Entre los pensadores MODERNOS , Roxin, al utilizar el
ejemplo clsico de quien produce lesiones en el hombro de otro, al desviar la piedra
que iba a caer sobre la cabeza, alega que el sentido social de la accin no radica en el
perjuicio sino en la salvacin del cuerpo. Agrega que algo parecido ocurre con la
intervencin mdica curativa, considerada atpica desde hace tiempo por la opinin
dominante: Un resultado que se deja explicar sin dificultad por la doctrina de la
imputacin objetiva, desde el punto de vista de la disminucin del riesgo.
Quiere decir, entonces, que si no obstante la intervencin del facultativo el
paciente no se cura, y queda lesionado o muere, esa consecuencia no se le puede
imputar objetivamente al profesional. Ello porque, en circunstancias normales, la
accin mdica disminuye el riesgo al que estn expuestos por razn de enfermedad o
de accidentes- los bienes jurdicos salud y vida.
De lo expuesto se desprende que la actuacin mdica corriente carece de
significacin penal. Por lo mismo (y ello resulta tan obvio que no merece dedicarle ms
consideraciones) en ningn lugar DEL MUNDO

se inician procesos criminales cada vez

que un profesional ejerce las distintas tareas propias del arte de curar...
Pero

suponiendo

deben CONFIRMARSE

que

existe

sospecha

de mala

praxis y

que

ellas

o desvirtuarse a travs de una investigacin judicial, no podr

imputarse objetivamente el resultado final (aunque haya sido infausto) si con la accin
realizada por el mdico el riesgo que corra el paciente disminuy.

b. Tampoco ser objetivamente imputable el resultado que se produzca fuera del

mbito de proteccin de la norma,porque no se habra excedido el lmite del riesgo
permitido.
Es necesario advertir, sin embargo, que sobre esta regla no existe coincidencia
en la doctrina. Si bien la mayora (con la que coincidimos) sostiene que es til, en
cambio para Jakobs, la teora del incremento del riesgo (de la que parte todo el
razonamiento de la moderna teora de la imputacin objetiva) constituye un
instrumento imprescindible para la definicin del comportamiento no permitido, resulta

inidnea para aportar algo sobre la relacin de finalidad de la norma entre accin y
resultado. Siempre segn su CRITERIO , las dudas acerca del aspecto fctico de esta
relacin constituyen ms bien un problema procesal y deben resolverse con arreglo al
principio in dubio pro reo.
Por nuestra parte sostenemos que no puede entrar a considerar la posibilidad de
imputar objetivamente el resultado si no se analiza previamente cul es el alcance de
la norma que, en su caso, el autor del hecho pudo haber desatendido. Si de
ese EXAMEN

resulta que el efecto qued fuera del mbito de proteccin de la norma,

no es objetivamente imputable.
Llevadas estas ideas GENERALES

al arte de curar tenemos: Las normas

subyacentes a las prohibiciones de causar la muerte o lesiones por culpa, procuran

impedir (bajo la forma de amenaza de pena) la conducta imprudente, negligente,
imperita o violatoria de los reglamentos o de los deberes a cargo del MDICO

que

determine esos resultados. Pero el mbito de proteccin, que suministran esos

preceptos, no llega hasta prohibir acciones u omisiones simplemente conexas,
accesorias o respecto de las cuales el mdico no tenga el dominio o seoro.

c. Cuando el objeto de la accin ya estaba expuesto a un peligro, hay que

distinguir los siguientes casos:
Si el resultado era probable (nexo causal hipottico) habr imputacin objetiva
si se aumenta el riesgo;
Si el resultado era seguro, habr imputacin objetiva si se adelanta su
produccin (aceleracin del nexo causal), y no ser objetivamente imputable cuando el
resultado se hubiera producido en el mismo instante en el que el autor se desempe
(causacin de reemplazo).
Respecto de estas pautas podemos apuntar que en casi toda actuacin mdica
(menos en los tratamientos puramente cosmticos y en otros casos excepcionales) el
paciente ya est expuesto al peligro propio de su dolencia; de manera que el riesgo no
es generado por el profesional y ello (con carcter general y dejando a salvo las
excepciones) impide imputarle objetivamente el resultado de muerte o de lesiones.

Tampoco se le podr atribuir en algunos supuestos en que se produce colisin de

deberes: Si un mdico trata en PRIMER

lugar a un paciente, y entretanto muere otro,

que no pudo ser atendido simultneamente.

En cuanto a los casos de resultado probable, en los que puede FORMULARSE
mentalmente la hiptesis de un nexo causal que lo hubiese impedido, es preciso insistir
en que slo habr imputacin objetiva si el profesional hubiese aumentado el riesgo al
que estaba expuesto su paciente. Dicho de otra manera: No es suficiente (y por el
contrario puede ser signo de arbitrariedad) que el juez atribuya objetivamente al
mdico el resultado desfavorable, partiendo nicamente de la idea (desde el
enfoque ex post) de que hubiese podido llegar a otro diagnstico o emplear otra
terapia; sta salvadora. La imputacin objetiva no puede formularse as. Es cierto que
el resultado luctuoso era probable; pero lo que importa realmente no es eso sino si el
mdico aument o no el riesgo que el paciente estaba corriendo.
Muchas veces el mdico se encuentra con que la muerte del paciente
seguramente acontecer o con que la curacin no ser posible; por lo mismo eso no le
ser objetivamente imputable, salvo que la actuacin del profesional hubiese acelerado
el CURSO

causal. Ello es as porque no es jurdicamente admisible (entendido esto

slo, y como venimos sealando, al nivel de la atribucin) aumentar el riesgo al que

est expuesto el bien. Y se lo incrementa no nicamente cuando agrava su situacin
sino tambin cuando el desenlace se produce antes.
Otra derivacin tienen los casos en los cuales la intervencin MDICA

se realiza

en el mismo momento en el que -por factores naturales- la salud del paciente resulta
definitivamente daada o le llega la muerte. Aqu no se puede FORMULAR

al

profesional la imputacin objetiva, si es que nada hubiese impedido que el resultado,

en ese instante, acaeciese.

d. Se podr negar la imputacin cuando este resultado se hubiera producido

igualmente con una conducta cuidadosa (conducta alternativa conforme a Derecho).
Se le FORMULA

imputacin objetiva a un mdico cuando ste ha incrementado

el riesgo, ms all de lo permitido y cuando el resultado es la consecuencia del

aumento del peligro. Si la lesin del bien jurdico se hubiese producido igualmente, an

mediando un comportamiento irreprochable, ste no puede atribuirse objetivamente al

profesional, pues de hacerlo se estara imponiendo un deber de evitacin imposible.
Adems se atribuira, no un hecho tpicamente antijurdico (conforme a la legislacin
argentina) sino una mera infraccin del deber de cuidado, si es que las consecuencias
no le pertenecen.

e. Las normas jurdicas no prohiben las lesiones sufridas por los bienes respecto
de los cuales el titular tiene la posibilidad, jurdicamente admitida, de consentirlas; o,
en un sentido ms amplio, teniendo en cuenta que existe un mbito de competencia
del sujeto pasivo.
En el terreno de la MEDICINA

el aprovechamiento de esta aseveracin posibilita

consecuencias de notable significacin para impedir la imputacin objetiva al

profesional en todos aquellos casos en los cuales la decisin autnoma del titular del
bien jurdico hace recaer, jurdicamente, slo sobre l las consecuencias desfavorables.
La regla GENERAL

es que la vida, la integridad corporal y la salud son bienes

indisponibles. Sin embargo, si se observan con atencin algunos fenmenos se podr

ver sin dificultad que esa afirmacin es relativa: que muchas veces es el paciente
quien, con sus opiniones y requerimientos, guan los procesos de atencin mdica de
su persona. Esto, por otra parte, no deja de ser absolutamente lgico, ya que los
interesados por nuestra situacin somos nosotros y nadie puede acudir para
reemplazarnos en esa tarea. Por lo mismo, y sin que esto signifique excluir la
imputacin del resultado al mdico (cuando corresponda efectuarla), queda en el
mbito de competencia del paciente la posibilidad de consentir ciertas acciones, que
pueden

llegar

resultados

desfavorables.

Sirvan

como

ejemplos

algunas

intervenciones con finalidad puramente cosmtica, el suministro de vitaminas y

minerales para aumentar el rendimiento fsico o mental, retardar el envejecimiento,
etc.
Los conceptos bsicos que utiliza la moderna Teora de la imputacin objetiva
son apenas generalidades y porque no se les ha dado an un desarrollo ms preciso, la
doctrina los analiza, los reelabora y no arriba a acuerdos significativos.

As Struensee opina que la teora de la imputacin objetiva cree haber

descubierto en la imputacin al tipo objetivo un peldao de valoracin desatendido por
la teora personal del ilcito en el mbito de lo objetivo, pero sin embargo siempre
segn Struensee- los fenmenos clasificados en este peldao de valoracin no slo
forman un mero conglomerado de problemas heterogneos, sino que son, en cambio,
impregnados de ELEMENTOS

subjetivos caussticos y atericos.

Incluso no hay acuerdo sobre el contenido y el propio CONCEPTO

de

imputacin objetiva, pues hay autores como Roxin, que abogaron por el resurgimiento
y la amplia elaboracin de una teora general de la imputacin, constituyendo un
modelo de sistema del Derecho penal que goce de reconocimiento general. O Jakobs,
quien usa un concepto general de imputacin objetiva que, junto a la imputacin
objetiva del resultado, abarca otras instituciones como el riesgo permitido, el acuerdo y
el consentimiento; por lo mismo su enfoque de la imputacin objetiva le permite
realizar una construccin dogmtica que cambia la perspectiva. Con ello procura
superar las respuestas -naturalista a su criterio- que el causalismo y el finalismo le dan
a ciertos interrogantes.
Otra doctrina advierte sobre el peligro de una extensin excesiva del concepto
de imputacin objetiva, por lo que prefiere limitarlo al componente normativo del
examen de la causalidad.
Sobre la elaboracin de estas nociones sobre imputacin objetiva del resultado,
para llegar finalmente a la imputacin objetiva del comportamiento; y an ms, hasta
conseguir una teora general de la imputacin objetiva, que abarque el contenido del
injusto, es posible hacer las siguientes consideraciones generales:
A partir de esos estudios se han efectuado aportes a la teora del delito, con el
propsito de superar problemas que no han podido resolver el causalismo y el
finalismo.
As la nocin de riesgo o peligro jurdicamente desaprobado es decisiva y por ello
interesa saber cmo se determina:
Para que un hecho le sea imputable a una persona se requiere que aqul
represente un riesgo objetivo para los bienes que el Derecho protege y un
apartamiento del rol que, para el correcto funcionamiento de la sociedad, cada uno

tiene asignado. En este ltimo sentido, y en el terreno de la actividad curativa, se

pretende averiguar si el resultado producido cae dentro de la esfera jurdica de
responsabilidad del mdico, circunscripta conforme a los principios de autonoma y
divisin de trabajo; entre otros.
Persiguiendo la finalidad de decidir qu riesgos son relevantes, cules pueden
ser tolerados y cules no, se deben tener en cuenta las finalidades poltico-criminales
que corresponde atribuir al sistema del delito. Es un juicio de carcter objetivo,
sobre ELEMENTOS

de esa misma condicin, pero que tambin tiene en cuenta los

conocimientos y la actitud del sujeto sobre su propia conducta, engarzado ello con los
requerimientos que supone el funcionamiento del grupo social.
Como dijimos anteriormente, la parte de la doctrina que se suma a esta
corriente de pensamiento, utiliza los criterios de imputacin objetiva para superar
algunas incongruencias que seala al causalismo -obviamente- y al finalismo tambin,
porque ste tampoco logr desprenderse totalmente de las ideas naturalsticas. En este
ltimo sentido es preciso recordar que en su momento Gimbernat seal que el
concepto genrico de accin del finalismo era en el FONDO , el mismo del de la teora
causal de la accin.
De todas maneras nadie puede dejar de reconocer que los aportes de Welzel
representaron un avance significativo. INCENTIVARON

la necesidad de meditar sobre

el concepto de accin a partir de una concepcin filosfica, que realiza la distincin

necesaria entre la pura causalidad y la conducta que interesa al Derecho penal por ser
producto de la intencionalidad. Es cierto que Welzel se encontr con dificultades al
ingresar al campo de los delitos de omisin y de los culposos, ya que ellos se elaboran
a partir de exigencias, pero tambin es verdad que su aporte ms notable fue el de
asignar un lugar sistemticamente ms correcto al dolo y a la imprudencia.
Lo que no se haba explorado ms profundamente por parte de quienes lo
siguieron era otra veta del pensamiento de Welzel: la que le asign contenido material
a la antijuridicidad, abriendo una compuerta para darle relevancia dogmtica a las
reglas procedentes del funcionamiento propio de la sociedad. As fue como explic que
no

resultan

afectados

los

bienes

jurdicos,

pese

la

existencia

infraccin FORMAL , si la accin se adecua a lo que el medio social acepta.

de

una

Ahora, quienes van ms all de las ideas que impuso Welzel, dedican sus
esfuerzos a analizar el comportamiento del hombre, teniendo en cuenta el estadio del
desarrollo alcanzado por la sociedad concreta a la que pertenezca, en la que cada cual
tiene que realizar las actividades que le estn permitidas y abstenerse de las
prohibidas;

de

tal

las EXPECTATIVAS

manera

el

Derecho

valoriza

el

cumplimiento

no

de

de comportamiento social: Si el individuo quien tiene que

garantizar que se desempear conforme al papel que tiene asignado (y el mdico es

un personaje paradigmtico para ilustrar la explicacin) defrauda a la sociedad, puede
su conducta ingresar al mbito de lo penalmente prohibido.
Esto no significa, y resulta importante resaltarlo, que los integrantes del grupo
sean como juguetes mecnicos sometidos a reglas que anulen la personalidad de cada
uno. Por el contrario, explica Jakobs que ese propsito de impedir la defraudacin a las
expectativas no es un objetivo absoluto, ya que no se pueden evitar todas las
frustraciones a las esperanzas de conseguir un funcionamiento regulado, pues cuantas
ms defraudaciones se eviten, ms se reduce el arsenal de MODOS

de conducta

posible, hasta quedar los esteriotipos sin peligro, estandarizados.

Aparte conviene aclarar que esta manera de entender la incidencia del
comportamiento social, de ningn modo significa poner en crisis el principio de
legalidad, pues no resultara aceptable, para ningn Estado de Derecho, que tal cosa
ocurriese. Pero es dentro del amplio espectro de posibilidades que se desprenden de la
descripcin legal de la conducta como delictiva, donde tienen que funcionar las reglas
de imputacin objetiva, teniendo en cuenta -adems de lo expuesto- que esas reglas
deben ser dotadas de contenido, atendiendo a los fines que el Derecho penal persigue,
dndoles un sentido funcional.
De esto, de la atencin a los fines que persigue el Derecho penal, deben
provenir soluciones novedosas y justas, aplicables a los temas de responsabilidad
mdica: Es posible que tengan xito la prevencin general positiva y la prevencin
especial cuando se castigan casos reveladores de graves imprudencia, negligencia o
impericia; en cambio no tiene sentido la sancin penal (tal como est diseada hoy en
la legislacin argentina) si la infraccin es menor y lo nico que se persigue al poner en
funcionamiento el proceso penal es presionar, indirectamente, para que la vctima
obtenga una indemnizacin de los daos que hubiere sufrido.

A la moderna Teora de la imputacin objetiva le quedan importantes asuntos

por esclarecer, como lo es el de la definitiva ubicacin del dolo.
Una vertiente de la concepcin valorativa a la que nos venimos refiriendo,
estima que constituyendo el injusto una conducta defraudatoria de las expectativas de
comportamiento social correspondiente a los distintos roles, el dolo no es parte del
injusto, porque no hace a aquella determinacin. Segn ese enfoque se trata de una
caracterstica individual del sujeto, del contenido de su querer y recin se puede llegar
a examinar este punto cuando se ha formulado previamente la imputacin objetiva:
entonces se determinar que el suceso ha sido su obra. Con este esquema terico el
dolo vuelve a ocupar lugar en el mbito del elemento culpabilidad, como era propio del
causalismo.
Este tema: Lo subjetivo de la imputacin objetiva, es el que sigue siendo objeto
del debate principal, as como la doctrina examina el resto de los institutos, no
suficientemente desarrollados.
Por nuestra parte podemos formular las siguientes consideraciones generales, as
como las particulares atinentes a la imputacin objetiva de las conductas culposas que
derivan de la actividad curativa:
La bsqueda de la causa jurdicamente aceptable (y de la consiguiente
imputacin objetiva al autor) de los hechos mdicos que tienen contenido penal,
constituye un esfuerzo que en algunos casos resulta infructuoso para lograr certeza. Y
esto es comprensible: Si hasta las misma ciencias de la naturaleza no cuentan an con
todas las herramientas necesarias para determinar la razn de ciertos fenmenos, con
mayor razn es comprensible que no existan medios para conseguir una precisin
absoluta en el terreno exclusivamente valorativo de lo jurdico.
Aparte de imposible es innecesario, porque desde el origen de los tiempos la
imputacin obedeci a otros parmetros (adems de la comprobacin del nexo natural)
como se ocup de graficarlo Jakobs con su anlisis del castigo por el pecado original.
Por su parte Roxin ensea que la cuestin acerca de si se le puede imputar a un
hombre un resultado como obra suya depende, desde un principio, de los criterios de
enjuiciamiento a los que sometamos los datos empricos.

Y es que la imputacin objetiva obedece a parmetros distintos de los

provenientes de la indagacin de la mera causalidad fsica. Y esto se advierte en casos
en que se juzga una actuacin plural, como pueden ser los derivados de la intervencin
de varios profesionales y auxiliares en la atencin de un paciente, que finalmente sufre
lesiones o muere. Cuando se atribuye el resultado desvalioso a quienes tienen el poder
de direccin, en realidad lo que se est diciendo es que ellos ejercieron el dominio de
los sucesos y fueron quienes generaron con su accionar el riesgo jurdicamente
desaprobado, que se materializ en el desenlace tpico.
Lo que importa, y vale, es que estos as como el resto de los estudios
dogmticos, contribuyen a fijar criterios fundados en la ley y en la razn, para hacer
previsibles las decisiones judiciales. Si no es as, si ellas resultan de la pura intuicin,
se tornan errticas, y ello afecta la seguridad jurdica.
Quien, aproximndose solamente al contorno de estas teoras, podra llegar a
pensar que ellas habilitan a extender la imputacin, con la consiguiente posibilidad de
que deban responder penalmente ms personas. Tambin puede sospechar que entran
en crisis los principios tradicionales, aqullos que dirigen el sealamiento slo hacia la
persona que realiz la accin material correspondiente al respectivo delito.
No debe ocurrir esto, naturalmente. Pero este tipo de consideraciones tiene una
relevancia tal, como para hacer necesario que se evalen esas alternativas no
deseadas con un rigor extremo. Por eso la aplicacin de los modernos criterios de
imputacin objetiva en los procesos penales debe hacerse caso por caso y, como es
obvio, a la luz de los elementos de prueba colectados.
Por otra parte, y con la conviccin de que un normativismo extremo puede
conducir a decisiones errneas, Jescheck advirti que debe partirse de la base de que
son excepcionales los supuestos en los que cabe fundar la imputacin objetiva sin
ayuda de la causalidad. Puso de resalto que en todos los supuestos de hecho
corrientes, que ofrece la prctica de cada dia, es necesario y suficiente para la
imputacin objetiva del resultado que el mismo haya sido causado por el autor; siendo
que el injusto tpico de los delitos de resultado consiste en la lesin del objeto de la
accin previsto en el tipo. En el mismo sentido se ha argumentado que aunque la
imputacin objetiva es independiente respecto de la categora cientfico-naturalstica de
la causalidad, tambin es cierto que no es corriente encontrar hiptesis en las que sea

dado fundar la imputacin objetiva sin ayuda de la misma; aunque tambin es verdad
que no siempre el nexo entre accin y resultado debe ser de naturaleza causal.
Lejos de posibilitar una extensin del concepto de autora, las nuevas ideas
sobre

imputacin

objetiva

permiten

una

reduccin

de

las

reas

de

posible

responsabilidad, pues habilitan a eliminar, al nivel de la tipicidad, los comportamientos

irrelevantes y aqullos que no creen un riesgo jurdicamente desaprobado o que lo
disminuyan. Tambin, como ensea Wessels, la imputacin objetiva debe negarse si se
dan consecuencias perjudiciales totalmente inusitadas y atpicas.
Ms all de las teoras sobre imputacin objetiva del resultado, parte de la
doctrina cree que, con base en los modernos criterios para la imputacin objetiva del
comportamiento, estamos ante una nueva concepcin del sistema penal, pero no todos
los autores manifiestan similar optimismo, lo que es signo de prudencia y atiende a la
necesidad de que decanten naturalmente las ideas.
Lo que constituye una actitud intolerante es la que adoptan aquellos que
sostienen que es preciso optar entre finalismo y funcionalismo. No estn dadas as las
cosas: en trminos de oposicin, porque no resulta claro que ambas estructuras se
encuentren enfrentadas:
Como que no se oponen, en cuanto ambas aceptan el concepto de injusto
personal.
No hay colisin entre ellas en orden a cmo se deben entender la antijuridicidad
y la culpabilidad.
Las diferencias s aparecen en el elemento accin y, sobre todo, en la ubicacin
del dolo.
Sean cuales fuesen los puntos de contacto y las discrepancias, lo que resulta
indudable es que algunas de las pautas que derivan de los avances actuales sobre
imputacin objetiva son tiles, en especial para el delito imprudente; y es en este
terreno donde se manifiesta ms bien la relevancia prctica de la teora.
Las

observaciones

sociolgico-filosficas

de

la

doctrina,

referidas

al

funcionamiento de la comunidad y la captacin de ese mecanismo por el Derecho, no

pueden ser desatendidas, porque es verdad que la compleja sociedad de hoy exige que
se le asigne la responsabilidad que a cada uno le corresponde si es que genera riesgos
jurdicamente desaprobados. De lo contrario resulta imposible la convivencia, siendo
que el individuo comn se encuentra desprotegido ante el accionar de quienes no
pueden ser controlados por l

y no se mantienen dentro de los lmites del

protagonismo que corresponde a cada uno.

Esto es patente en el terreno de la actividad curativa, si se observa la creciente
despersonalizacin del vnculo. Por lo mismo, para que los derechos individuales del
paciente as como el bien salud pblica tengan resguardo, es requisito ineludible que el
profesional

desempee

su

tarea

cuidadosamente.

Esta

obligacin,

personal

primordial, no puede ser suplida por un (prcticamente inexistente) poder de control

del enfermo; tampoco por el del Estado, que llega tarde, cuando la lesin ya se
produjo y no es posible restablecer las cosas a la situacin anterior.
De todas maneras, el llamado al mdico para que ejercite su auto control est
indicando que la libertad de que goza tiene un valor inapreciable, pero a la vez lleva
como contrapeso la exigencia de una mayor responsabilidad que deriva de las
consecuencias lesivas de sus hechos.
En cuanto a la Teora del delito, los aportes que, partiendo de las ideas de
imputacin objetiva, se le hacen son significativos, e importan un cambio respecto del
contenido y relacin recproca de los elementos tradicionales. Aunque se advierte que
en la doctrina contempornea declina el uso del mtodo ontolgico y en su lugar
aparece una apelacin a analizar las funciones que efectivamente cumple el sistema
penal.
De

todas maneras no se

deja de lado, por ejemplo, el examen de

la accin. Aunque se la desvincula totalmente de su aspecto natural, porque como tal

carece de relevancia jurdica. La accin slo vale cuando representa la causacin
imputable. Es decir, que lo que interesa es lo normativo, pues ser reconocida en tanto
represente una toma de postura relevante en el plano comunicacional; una expresin
de sentido comunicativamente relevante.
El pensamiento as expresado est revelando que, luego de varias dcadas
de pax dogmtica (perodo durante el cual cesaron las discusiones acerca de este
primer elemento de la teora del delito y se le asign slo una funcin delimitadora,

reducida a indicar los casos en los que no es dable considerar que concurre accin
humana, como en los movimientos reflejos o cuando concurre vis absoluta) vuelve la
doctrina a ocuparse de la accin, como primer elemento de la Teora del delito.
No transciende al mbito penal la mayora de los comportamientos humanos:
tanto

aqullos carentes de significacin intersubjetiva como los que resultan

inevitables. Con esto se establece un primer nivel de seleccin, aunque la autntica

criba es el tipo. La imputacin objetiva no se le formula a una persona, sea cual
hubiese sido su conducta, sino a quien es autor de un comportamiento tpico. El nexo
entre el resultado previsto por la ley y la conducta es la imputacin objetiva.
En la materia correspondiente a la actuacin mdica, los temas: significacin
social, evitabilidad (con las connotaciones subjetivas particulares que le reconocemos)
y

riesgo

permitido,

no

pueden

adelantarse

como

problemas

propios

del

elemento accin, sino que son inherentes al tipo del delito imprudente.
Los aportes provenientes de la observacin del comportamiento social se
vuelcan fructficamente al mbito jurdico, y revelan todo su valor en el terreno de la
tipicidad; sobre todo, la del delito imprudente.
Esta misma derivacin hacia la tipicidad se ha producido finalmente con todas las
teoras que han tratado de encontrar un concepto social de accin, pues todos los
intentos por diferenciar los comportamientos antijurdicos y los adecuados a Derecho,
se enfrentan con un problema normativo, que ha de ser resuelto en base a la
construccin del injusto.
Los avances que ha registrado la dogmtica, provenientes de las modernas
investigaciones en torno de la imputacin objetiva deben ser utilizados para una mejor
comprensin de la tipicidad, pues aporta precisiones que permiten restringir el alcance
del tipo de los delitos en los que estn presentes la imprudencia, la negligencia, la
impericia o la inobservancia de los reglamentos o deberes que estn a cargo de los
mdicos.
En orden a la actividad curativa es en el mbito de la tipicidad, y no en el plano
de un supuesto general de accin, donde debe abordarse la posible relevancia jurdicopenal de las conductas, indagndose all la cuestin acerca de la posibilidad de imputar
objetivamente un resultado lesivo.

Las investigaciones de las ltimas dcadas sobre imputacin objetiva han

aportado precisiones sobre el nexo entre la conducta y el resultado, tema que
el causalismo ubicaba en el elemento accin y que el finalismo incluye en eltipo. Una
tendencia apunta a dejar un puro normativismo, afirmando que no siempre es
necesaria la demostracin del vnculo causal. Segn ella la evolucin que ha
experimentado la Teora del delito demuestra que el dogma de la causalidad no presta
utilidad alguna; que el problema de la causalidad es ajeno al Derecho penal;
metafsico, tico o de ciencia natural, pero en caso alguno jurdico penal. Agrega que
cuando hay un resultado, lo que interesa es si desde la ptica del bien jurdico se
puede imputar objetivamente (con criterios normativos) dentro de la situacin tpica a
la accin u omisin realizada.
Otra doctrina agrega que la innecesariedad de la relacin de causalidad resulta
ms notoria en los delitos de comisin por omisin en los que sin embargo se requiere
imputar objetivamente el resultado a la ausencia del comportamiento esperado.
En cuanto a los delitos imprudentes, hace tiempo que la doctrina advirti que es
necesario encontrar la relacin normativa entre la conducta desviada y su efecto. Esta
fue llamada nexo de antijuridicidad. La idea fue desarrollada ms adelante,
argumentndose que el autor cre con su conducta un riesgo jurdicamente
desaprobado (peligro que la norma procura evitar) que se materializ en la
consecuencia prevista por la ley. Ese resultado debe ser la derivacin de la falta de
cuidado. As entre el desvalor de la accin y el desvalor del resultado debe existir esa
conexin interna.
En todo caso, el intrprete se guiar por el alcance del verbo (que constituye el
ncleo del tipo) teniendo en cuenta la finalidad de proteccin del Derecho penal, que
solamente puede tender a evitar conductas que aparezcan como suficientemente
peligrosas en el momento de su realizacin.
Otro cambio introduce la teora de la imputacin objetiva; ste relativo a las
relaciones entre tipicidad y antijuridicidad: la adecuacin formal de la conducta a la
descripcin que hace la ley no tiene relevancia si ese comportamiento no altera las
relaciones sociales.
No se trata solamente de los casos en los que la afectacin del bien
jurdicamente protegido es insignificante, sino tambin de aqullos en los cuales el

riesgo propio de la actividad est socialmente aceptado. En la materia de los hechos

culposos la imputacin objetiva del resultado queda excluida si la accin se ha
mantenido dentro de los lmites del riesgo permitido.
En GENERAL

se suministra un concepto material de ilicitud -con incidencia en el

tipo y en la justificacin- el que en una vertiente doctrinaria pone el acento en el

desvalor del resultado, por afectar el bien jurdico; y en otra seala que lo importante
es el desvalor de la propia accin.
La doctrina advierte sobre la prohibicin de regreso, de forma tal que un
comportamiento

que,

con

carcter

general,

no

crea

riesgos

jurdicamente

desaprobados, no constituye participacin en el hecho prohibido de quien se aprovecha

de la accin precedente.
Respecto de la culpabilidad, la existencia o no de la misma depender de la
posibilidad que el sujeto tenga para atender el llamado de la norma, pero de todas
maneras aunque exista- la obligacin de responder nacer en la medida en que haya
necesidad de imponer una pena, que la pena tenga algn sentido.
Es as que en general la doctrina se esfuerza en propiciar un sistema penal que
tenga la mxima eficacia posible sacrificando en mnimo GRADO

la libertad individual.

Es decir, conseguir que sea racional y que se funde en los principios que le son propios
a un Estado democrtico de Derecho. As la propia dogmtica debe responder a una
orientacin poltico-criminal coherente con ese objetivo. El fin de la pena, ensea
Roxin, es exclusivamente la prevencin, tanto la general como la especial. La primera
debe ser entendida no como una amenaza intimidatoria negativa, sino comoprevencin
integradora. La pena no debe obrar a travs de su rudeza sino que ella debe restaurar
la paz jurdica, RESOLVIENDO

el conflicto de manera que tambin en esa solucin se

incluya al autor, que puede ser reintegrado socialmente

Siendo todo lo anterior importante, la pieza esencial de la teora funcional o de
la accin y del ilcito racional, dirigida a fines, es el Principio del riesgo (Risikoprinzip)
introducido tempranamente por Roxin, a PARTIR

del cual aparece una nueva

dogmtica, con pretensiones de superar el finalismo de lo que fue la Escuela de Bonn.

Hay quienes creen que con la teora funcional del ilcito de la Escuela de Munich, y con
el principio de la imputacin objetiva del riesgo, creado por Roxin, tuvo nacimiento una
nueva poca del Derecho penal.

Conforme al mtodo que elegimos para nuestro trabajo, y como aprovechamos

algunos de los aportes de la Teora de la imputacin objetiva para el enfoque de
aspectos relativos al tipo, hemos planteado el tema con anterioridad a la consideracin
del deber objetivo de cuidado. Empero y aun sin compartir la propuesta sistemtica,
tenemos en cuenta que segn alguna doctrina, la imputacin objetiva

precede al

sistema jurdico penal del ilcito, porque se formula con base a pautas que estn
establecidas con carcter previo a la instauracin de la verdadera norma de conducta
jurdico-penal (strafrechtliche Verhaltensnormen). As la exclusin de toda imputacin
objetiva en un comportamiento socialmente adecuado concierne -segn opinin de
Wolter- a un nivel que est antes del tipo objetivo del ilcito.
Decimos que no adherimos a ese criterio, pues no existen cuestiones previas al
tipo, que interesen al Derecho penal, salvo los supuestos de falta de accin. Es en
orden a la realizacin de una conducta tipificada cuando debe FORMULARSE

el juicio

de imputacin objetiva y en ese marco la imputacin objetiva tiene que tener en

cuenta los requisitos del tipo de que se trate; de lo contrario el anlisis queda hurfano
de indicaciones en orden a las cuales se debe expedir.
FIN

NOTAS SOBRE LA ANTIJURIDICIDAD[1]

El ttulo tiende a ORIENTAR

al lector acerca del sentido de las siguientes lneas: no se

trata de una exposicin docente ni es un aporte con pretensiones doctrinarias. Son

simples reflexiones, anotaciones referidas al terna. Pido anticipadas disculpas por la
informalidad.
1.

La antijuridicidad como ELEMENTO

del delito:

Resulta notorio que casi siempre se la DEFINE

como la caracterstica de

contrariedad al derecho presentada por una conducta. Con ello no se avanza nada,
pues se dice lo mismo utilizando en lugar de una palabra una frase. Ocurre que hay
una aparente paradoja en sostener que ciertas acciones previstas por el legislador
como delitos no sean punibles si son lcitas. Hay que investigar entonces la posible
licitud de acciones tpicas.

En este juego de tipicidad-licitud tradicionalmente se ha identificado al ltimo

componente de esta RELACIN CON

las CAUSAS

de justificacin. Y en efecto,

resulta sencillo decir que una conducta prevista como delictiva est -no obstantejustificada si concurre una causa de esa ndole. Hay que examinar por un lado la
adecuacin al tipo y luego descubrir que se amolda a una eximente prevista por la ley.
Si es as, llegaremos a la conclusin de que la accin no es ilcita.
El esquema es muy simple y quizs por serlo resulte sospechosa su exactitud, y
necesario profundizar en su problemtica. Esa indagacin deber comenzar por
encontrar el lugar en que residen los permisos concedidos para actuar de la manera
prevista en la Parte Especial del Cdigo Penal sin incurrir, empero, en ilicitudes. Si la
norma habilitante se encuentra en la Parte GENERAL

ninguna duda cabe, siempre que

la institucin est completa. Ello ocurre, por ejemplo, con la legtima DEFENSA .
Si el Cdigo Penal se limita a hacer una remisin al resto del ordenamiento jurdico, la
bsqueda del precepto permisivo se hace ms ardua. As en el ejercicio legtimo de un
derecho o en el cumplimiento de un deber. Los ejemplos docentes tradicionalmente
usados salvan la dificultad encontrando hiptesis obvias, que lo son porque estn
especialmente previstas, como es el caso del artculo 2218 del Cdigo Civil. Pero no
siempre la solucin es tan simple. Si no se encuentra la permisin expresada de
manera ntida, hay que realizar un esfuerzo de interpretacin para hallar el por qu de
una licitud que se intuye, pero que hay que demostrar.
2.

La antijuridicidad material:

Es bastante comn que en nuestro pas se mencione el tema y se rechacen sus

soluciones. Quizs han influido las apreciaciones negativas de Soler, que en su
momento se justificaban para la defensa del Derecho Penal liberal ante la posibilidad
de que se invirtiesen los trminos de la ecuacin: en lugar de ampliarse la posibilidad
de justificacin, que se usasen las apelaciones a la antijuridicidad material para
extender la incriminacin.
Disipado ese peligro poltico y puesta la cuestin en el terreno exclusivamente
jurdico, correspondera preguntamos si no es til prolongar el estudio del tema de la
justificacin, utilizando la va abierta por aquellos autores alemanes de principios de
siglo.

Es frecuente el recuerdo de que ellos tuvieron que acudir a pautas supralegales por
insuficiencias del antiguo cdigo. Y tambin Soler expone que nuestra ley no tiene
estos problemas: "si se considera que al afirmarse el carcter limitativo de las CAUSAS
de justificacin se ha partido de una premisa slo formalmente cierta para nosotros",
ya que el Cdigo menciona el cumplimiento de la ley, el ejercicio de un derecho y el
cumplimiento del deber. Estas justificantes tienen una extensin tan vasta que: "frente
a ese enunciado resulta algo equvoco hablar del carcter EXHAUSTIVO

de las

justificantes enumeradas"(Derecho Penal Argentino", T. 1, p. 312.).

Aparentemente la cuestin estara resuelta. Pero de inmediato se ve que constituye
apenas el inicio de una solucin, pues el intrprete tiene que ir ms all en multitud de
hiptesis en las cuales no es posible encontrar expresamente formulada la norma
permisiva. Se puede acudir -como lo hace Soler- a la interpretacin sistemtica: "Con
ello, a mas de acordarse a la dogmtica la funcin de interpretar y aplicar la ley, se
dota a sta de una elasticidad tan grande, que bien puede afirmarse que lo no
alcanzado por ella es puro arbitrio y opinin". Y esta amplitud en el criterio toca las
fronteras alcanzadas por quienes hablaron de la existencia de causas de justificacin
implcitas -no explcita- en la ley.
3. Un caso concreto: Lesiones causadas en los deportes.
Veamos ahora uno de los casos en los que, no obstante existir acciones tpicas, el
sentido jurdico se resiste a considerarlos ilcitos: las lesiones causadas en los deportes
(Soler, Ob. cit.).
Se puede decir que la licitud deriva de que la actividad deportiva est autorizada con lo
cual no quedaran cubiertos los juegos que, por ser novedosos, an no cuentan con
una especial autorizacin. Se puede decir que existen reglamentos cuyo acatamiento
ampara el ejercicio del deporte de que se trate. Pero eso descartara la licitud de los
juegos espontneos, que no respetan rigurosamente las reglas. Se puede acudir a
argumentos que, bajo el rtulo de interpretacin sistemtica no son muy distintos a las
consideraciones materiales de aquellos juristas que en las primeras dcadas del siglo
pasado, buscaban por ese lado la frontera entre la licitud y la ilicitud.
Apelando a la amplitud de la interpretacin sistemtica, dice Soler que no es posible
que el Estado simultneamente autorice las actividades deportivas y luego reprima
como delitos los eventuales daos que ya estaban presentes en ellas y fueron tenidos

en cuenta al consentirse esa actividad. Nos permitimos subrayar el siguiente

prrafo: "En consecuencia, la interpretacin sistemtica en el mbito de la justificante
no est circunscripta por el principio de reserva penal y la aplicacin del procedimiento
analgico es perfectamente lcita; no se trata en tales casos de interpretar la ley penal,
sino la ley comn, ya que sta es la que nos debe decir si el hecho es o no ilcito".
4. Concluyendo:
Si es necesario hacer una interpretacin sistemtica que puede conducir a eliminar en
algunas situaciones el valor indiciario de la tipicidad, es claro que la separacin entre lo
lcito y lo ilcito estar all donde las conductas dejen de ser convenientes para la
convivencia social y se transformen en perjudiciales. Lo deseable es que la separacin
la haga el legislador, en reconocimiento precisamente a lo que es til a la sociedad y lo
que no lo es; pero la ley no puede penetrar hasta los intersticios de las acciones
humanas.
Esto es particularmente notorio en los hechos culposos, en los cuales el legislador se
limita a decir que es ilcita la accin imprudente o negligente; pero establecer qu se
entiende por prudencia o diligencia en el caso concreto depende de valoraciones que se
extraen del derecho en su conjunto (cuando es posible hacer una remisin expresa) o
de la experiencia cotidiana de lo que es admisible o no lo es para el desenvolvimiento
de la vida en comunidad.
Hasta dnde llega el riesgo permitido y dnde comienza a ser violado el deber de
cuidado, no siempre lo dice la ley y no es seguro que se lo logre descubrir, por ms
que se extienda la interpretacin sistemtica; intervienen en su caso pautas impuestas
por la realidad social.
Por supuesto que estas indagaciones no son exclusivas del Derecho Penal. Se presentan en el Derecho Civil y en todas las ramas. As el Derecho Comercial no tiene ms
remedio que mencionar una categora tan imprecisa como es la del "buen hombre de
negocios" (art 59 de la ley de sociedades 19.550) cuya "lealtad" y "diligencia" deben
ser modelos de los administradores y representantes de las sociedades.
En fin: cada vez que las leyes emplean palabras cuya inteligencia implica una
valoracin, no hay duda que el interprete vuelca en sus esfuerzos no slo los
conocimientos de la ley escrita (que le son indispensables) sino tambin su intuicin

acerca de lo que es socialmente til. Procura hacer coincidir las previsiones de la ley
enderezadas a lograr lo que es conveniente para los miembros de la comunidad, con su
propia captacin de ese sentido.
En ese momento queda determinado -en las situaciones especiales que rpidamente
hemos esbozado- lo que es lcito y lo que es un delito.

Pto. 1:
CONCEPTO:
Tal

cual

lo

manifestramos

en

la

Leccin

8,

podemos

definir

la

ANTIJURIDICIDAD como: una contradiccin de la accin prohibida con todo el

ordenamiento jurdico.
Cuando la conducta tpica no est amparada por ninguna de las causales de
justificacin, previstas en los incisos 3, 4, 6 y 7 del Art. 34 del Cdigo Penal, es
decir:
a)

Estado de necesidad,

b)

Legtimo ejercicio de un derecho,

c)

Legtima DEFENSA

propia,

d)

Legtima DEFENSA

de terceros.

Cabe aclarar nuevamente, que para que la accin tpica resulte adems
antijurdica no se requiere que sea contraria al derecho penal, todo lo opuesto. No
debemos comprender en ese sentido la palabra antijurdica. Sino como contraria a
todo el ordenamiento jurdico en su conjunto, y precisamente resulta tal, al responder
a las descripciones de la ley penal y no al oponerse a ella.
Por otra parte y atendiendo a los principios y fundamentos del Derecho Penal, si
la accin tpica se enfrenta al orden jurdico, ser precisamente porque el supuesto de
hecho previsto por aqul ha quedado en la prctica CONFIGURADO .

En consecuencia, la Teora de la Antijuridicidad tiene por objeto establecer

bajo qu condiciones y en qu casos, la realizacin de un tipo penal (en forma dolosa,
culposa; comisiva u omisiva), no es contraria a derecho. Es decir, DETERMINAR
cundo el hecho no merece una desaprobacin del orden jurdico.
Es por lo tanto, una teora de la autorizaciones de un comportamiento tpico.
Decir que un comportamiento est justificado equivale a afirmar que el autor de la
accin tpica dispuso de un permiso del orden jurdico para obrar ilcitamente.
Segn la primera VISIN

del concepto de tipicidad, el tipo penal se mantena

alejado de la antijuridicidad, en el sentido de que nada indicaba con respecto a la

antijuridicidad. El tipo era objetivo, se deca que era avalorado. La circunstancia que
una conducta fuese tpica no tena nada que ver con que sea antijurdica, eran dos
cosas totalmente diferentes.
Pronto se vio que la nica forma de definir un suceso como socialmente lesivo,
necesitaba incluir en el mbito de la tipicidad ciertos componentes valorativos, es decir
completamente normativos. Por ejemplo: el hurto es la apropiacin de una cosa ajena,
en este caso lo ajeno es un concepto valorativo normativo, o sea que el tipo
contiene ELEMENTOS

descriptivos (que existen en el mundo como una cosa), pero

tambin elementos normativos. Estos elementos normativos vienen preanunciando que

la pretendida neutralidad de la tipicidad, con respecto a la antijuridicidad tiene que
ponerse en juego, debido a que el tipo est en una relacin mucho mas prxima a la
antijuridicidad que la que originariamente se crea.
Hay valoraciones que las hace el derecho, como el ejemplo anterior, pero hay
valoraciones que pertenecen a la actividad social, por ejemplo: qu es una exhibicin
obscena. La idea de obscenidad no est en el mundo como una cosa, sino que se
alcanza por comprensin o interpretacin.
As esta paulatina normativizacin de la tipicidad, concluy

por

alejar

definitivamente su definicin como un puro momento neutro o avalorado. Y si la

tipicidad y la antijuridicidad no son compartimentos estancos, es menester analizar de
que forma se relacionan.
Existen o se reconocen tres posiciones preponderantes al respecto, a saber:

1)

Teora de la ratio cognoscendi: Sostiene que la tipicidad supone

anticipar, preanunciar, o presumir antijuridicidad. Si una conducta es tpica,
hay buenas razones para suponer adems que es antijurdica.
Pero puede suceder que la conducta
tpica se vea luego que es lcita, o sea, no antijurdica (relacin aparente).
sta es una presuncin juris tantum, por ejemplo: cuando alguien mata
en DEFENSA

2)

propia.

Teora de la ratio essendi: (razn esencial) Si la conducta es tpica es

antijurdica. Con arreglo a esta posicin afirmar la tipicidad es afirmar la
antijuridicidad. El legislador slo puede haber tipificado conductas ilcitas.
Sin embargo la lgica de esta posicin se
destruye

cuando

una CAUSA

inmediatamente

se

sostiene

que

puede

concurrir

de justificacin. Es decir, lo que se afirma en un momento se

niega en otro, por eso se dice que esta teora es contradictoria.

El

derecho

penal

emplea

normas

como

vehculos para evitar ciertos hechos socialmente lesivos, por lo que hay algo
de cierto en esta teora: el legislador slo puede definir como tpico aquellos
que

es

ilcito,

los ELEMENTOS

3)

pero

esto

se

podra

sostener

desde

la

teora

de

negativos y no desde la ratio essendi.

Teora de los ELEMENTOS

negativos del tipo: El legislador se

encuentra limitado por variables constitucionales. Una de las formas de

concebir el proceso de tipificacin, si se tipifica una conducta por su
lesividad social, es a travs de la teora de los ELEMENTOS

negativos. La

tipicidad objetiva no slo requiere de elementos positivos referentes a la

persona, a la vctima, a la imputacin objetiva, a la causalidad, etc., sino
que posee tambin elementos negativos, vale decir elementos que no deben
concurrir para que la conducta sea tpica.

Por
que se tipifique un homicidio los FACTORES

ejemplo,

para

objetivos que deben darse, es

que el autor mate a otro, y que esa muerte se pueda imputar despus en la
fase subjetiva del tipo, que es el conocimiento de que concurren los
requisitos del tipo objetivo y la voluntad de ejecutarlo, esto en la visin
ortodoxa tradicional que slo distingue entre tipo objetivo y subjetivo, todo
esto con elementos negativos y no positivos.
La
los ELEMENTOS

negativos del tipo dice, COMO

teora

de

la teora tradicional, que

hay elementos que deben concurrir pero adems hay elementos que no
deben concurrir. Para esta teora la norma dira: "tu no debes matar, salvo
que te agredan". Slo es tpica la conducta que no incluye los presupuesto
objetivos de la CAUSA

de justificacin. La conducta justificada va a ser

una conducta atpica, no tpica y justificada.

Los
esta teora podran RESUMIRSE

postulados

de

a travs del siguiente esquema:

Pto. 2:
NATURALEZA VALORATIVA O IMPERATIVA DE LAS NORMAS JURDICO-PENALES:
El derecho penal emplea normas como vehculos para evitar que se produzcan
ciertos hechos socialmente lesivos. Se trata de ciertos estndares de conductas
impuestos por la sociedad y con el objeto de hacer posible la convivencia en ella.
La muerte, por ejemplo, es un hecho desvalorado que se intentar evitar, aunque
existan factores externos que igualmente la PRODUCEN

(ej.: un terremoto) y que el

derecho no puede evitar. En consecuencia, el legislador puede proteger la vida

prohibiendo que maten a las personas, por otras personas, pero no puede maniatarlos,
inhibirlos de portar armas, prohibirles se renan, etc., porque de esa forma se
desintegrara la sociedad.

Con

lo

o DIRECTIVA

cual

la

norma

jurdico-penal

resulta

una

norma

de

conducta,

de conducta, que intenta influenciar lo que es bueno y que se debe

respetar.
PUEDE SER

que junto a una norma prohibitiva (ej.: no debes matar), coexista

una norma permisiva que permite hacerlo (ej.: salvo frente a un agresor). Ahora bien,
estas dos normas pueden coexistir pacficamente?.
La mayora de la doctrina sostiene que s, la norma permisiva neutraliza los
efectos de la norma prohibitiva. Mientras otros entienden que no, son los que
participan de una construccin total de tipicidad, para ellos las llamadas normas
permisivas no son normas, son slo delimitaciones negativas de las normas ya
existentes. Si una norma permite en concreto lo que otra prohibi en abstracto, es que
en realidad nunca se prohibi la conducta realizada (ejemplo: lesionar a otra persona
en DEFENSA

propia).

El mtodo segn el cual se comprueba la presencia de la antijuridicidad,

consiste en la constatacin de que la conducta tpica no est permitida por ninguna
causa de justificacin (precepto permisivo) en ninguna parte del ordenamiento jurdico
(no slo en el derecho penal). Por ejemplo: si alguien lleva su automvil a reparar a un
taller mecnico y no paga la reparacin, el dueo del taller puede retener el automvil
realizando una conducta que es tpica (ART . 173 inc. 2 del cdigo penal), pero no
antijurdica porque esta amparado por un precepto permisivo que proviene del derecho
privado (derecho de retencin Art. 3939 del derecho CIVIL ).
Para evitar este equivoco hay quienes sostienen que la norma es una sola,
cuando la norma prohibe, prohibe en SERIO , no es que prohibe en abstracto y
permite en concreto. Para esta teora el que mata en defensa propia acta de manera
atpica, no es que acte de manera tpica y justificada. Welzel objet esta teora
diciendo que entonces da lo mismo matar a un hombre con justificacin, que matar un
mosquito, ya que las dos conductas son atpicas.
Ante la crtica de Welzel, quienes coinciden con esta teora la refutan de la
siguiente manera:
A.

Es tan poco lesivo socialmente, matar un mosquito como matar a un

agresor (por mas que se trate de un hombre), porque cuando ste se

convierte en agresor pierde con ello la proteccin de su bien jurdico y se

expone a que el agredido lo agreda.
B.

La circunstancia de que sea tpico o atpico, se basa en una razn bastante

carente de sustento en algunos casos. Parte de una PREMISA

falsa "que

todas las conductas tpicas son malas y que todas las conductas atpicas son
buenas", pero esto no es as.

Pto. 3:

El Bien Jurdico COMO

inters penalmente tutelado

Como ya dijimos, las normas jurdico-penales son normas de conducta dirigidas

a LOS

ciudadanos para QUE

stos se inhiban de realizar acciones lesivas a bienes

jurdicos relevantes. Las normas primarias estn dirigidas a todos y las normas
secundarias estn dirigidas a otros sujetos (los jueces), para QUE

dada la infraccin,

culpable, de las normas primarias, se castigue el hecho.

Lo que hallamos en el Cdigo Penal -Libro Segundo- son las normas
secundarias, la norma primaria se deduce del texto de la norma secundaria que sta
expresa. En consecuencia, la norma secundaria es norma de sancin y la norma
primaria es norma de conducta.

LA ADECUACIN SOCIAL:
La antijuridicidad desaparece cuando una conducta es socialmente adecuada,
deca Welzel. La repeticin de una conducta hace que sta sea socialmente adecuada.
Tambin hay una adecuacin social cuando una norma hace que la gente se abstenga
de realizar determinadas conductas. La accin para ser tpica supone adecuacin
objetiva y subjetiva, pero tambin antinormatividad, es decir que est en CONTRA
imperativo que surge del delito de que se trate.

del

El peligro es que las prohibiciones se transfieran del derecho a la tica, y por la

tica se generen prohibiciones si sta considera a una accin socialmente inadecuada,
perdindose con ello la seguridad jurdica.
EL CONSENTIMIENTO:
Qu ocurre si el titular del bien jurdico lesionado presta su consentimiento
implcita o explcitamente- para que tal lesin se produzca? Ello traer aparejado: la
exclusin de la tipicidad o de la antijuridicidad?.
NUESTRO

Cdigo Penal, como la mayora de los cdigos en el Derecho

Comparado, no regulan los efectos justificantes del consentimiento del titular del bien
jurdico

lesionado.

Con

lo

cual,

el

consentimiento

resulta

obra

del

derecho

consetudinario.
En cuanto al mbito en el cual ste acta, para algunos AUTORES

el

consentimiento constituye una hiptesis de eliminacin de la tipicidad; mientras que

para otros resulta una hiptesis de eliminacin de la antijuridicidad.
Pero

en

realidad

(y

consentimiento en todos LOS

para

la

opinin

mayoritaria),

lo

que

excluye

el

casos es la propia tipicidad. Por ejemplo: en el caso del

delito de violacin de domicilio, el artculo 150 exige que quien entrase en morada o
casa de negocio ajena, en sus dependencias o en el recinto habitado por otro, lo haga
CONTRA

la voluntad expresa o presunta de quien tenga derecho a excluirlo. De lo

contrario no quedar configurado el ilcito y se tratar de una conducta atpica.

Cabe aclarar que el consentimiento no tiene eficacia general. Es decir, el
consentimiento no es vlido en todos los casos, sino que para ser tal depender del
poder de decisin sobre el mantenimiento de cada bien que el orden jurdico le confiera
a los particulares. As verbi gracia: no ser vlido el consentimiento para ser reducido
a servidumbre o a otra condicin anloga (ART . 140 C.P.), ni para ser torturado por
funcionarios policiales (art. 144 tercero C.P.).
PRINCIPIO DE INSIGNIFICANCIA:
Entre las circunstancias capaces de eliminar eventualmente la antijuridicidad, se
encuentra el principio de insignificancia. El cual exige que las normas que contienen

prohibiciones,

contengan

tambin

una

valoracin

cuantitativa

cualitativa

de

importancia en orden a la lesin que se hace sobre el bien jurdico de que se trate, a
los efectos de considerar que esa accin es contraria al ordenamiento jurdico.
EL OBRAR IRRELEVANTE:
Se trata de cualquiera de las actividades licitas o ilcitas, como caminar, mentir,
dejar de cumplir una obligacin (siempre que no sea una estafa), etc., que resultan de
ningn valor para PRODUCIR

consecuencias penales.

Todo este tipo de ilicitudes, por as decirlo, no lo son realmente tales desde el
punto de VISTA

Pto. 4:

jurdico penal.

Las CAUSAS

de justificacin

TIPOS PERMISIVOS:
Existen situaciones en las cuales el legislador penal permite o autoriza daar un
bien jurdico, se trata precisamente de los aqu llamados tipos permisivos.
Siempre los tipos permisivos se confrontan o necesitan un par, slo se permite
lo que previamente est prohibido. Esto es as para la doctrina dominante, y no para
quienes sostiene la teora de los ELEMENTOS

LOS FUNDAMENTOS POLTICO CRIMINALES

negativos del tipo.

DE LAS JUSTIFICANTES:

Cules son las razones para que el legislador permita que alguien interfiera en la
esfera jurdica de un tercero lesionando un bien jurdico, y no merezca pena alguna?
Por qu razn a quien ejerce un derecho, an provocando un mal, debe protegrselo
para que siga ejerciendo ese derecho?.

Originariamente,

las

denominadas Teoras

monistas sostenan

que

el

derecho permite ciertas agresiones a bienes jurdicos, ya que lo estima un MEDIO

adecuado para el logro de un fin. Pero como esta fundamentacin result insuficiente,
se intentaron otras explicaciones posibles, tales como que: se justifica la existencia de
tales causales porque mediante la conducta amparada se provoca mayor provecho que
dao social, es decir, se sacrifica un bien para evitar un mal mayor.
Mientras que las llamadas posiciones pluralistas, se basaron en otros
argumentos: las CAUSAS
principios

polticos

de justificacin estn regidas dentro de ciertos lmites o

criminales,

dependientes

del

juego

de

dos

conceptos

fundamentales. Tales como: a) el principio del inters preponderante y, b) la ausencia

de inters. Se considera inters preponderante cuando, existiendo distintos valores que
preservar, prevalece el bien ms importante. La ausencia de inters permitira
entonces, explicar el mbito del consentimiento con causa eximente de pena. Si
alguien consiente la agresin del bien jurdico, se entiende que no hay inters de su
parte en protegerlo, y consecuentemente tampoco del Estado de proteger el bien
jurdico que se est agrediendo. Esto explicara las causas de justificacin que suponen
el estado de necesidad y la legtima defensa, y el consentimiento donde no hay ningn
inters porque el titular decide renunciar.
La insuficiencia de estas explicaciones y su pobreza conceptual, provoc la
bsqueda de otros fundamentos polticos criminales de las justificantes. As Roxin
enumera CUATRO principios:
a)

Principio de autoproteccin: el Estado en la situacin de agresin,

no puede acudir en mi salvamento, por lo que me permite rechazar la
agresin.

Acorde

en

consecuencia

para

fundamentar

la

Legtima DEFENSA ;
b)

Principio de proporcionalidad: permite limitar el alcance de la

justificacin a una utilizacin moderada, regida por la mxima de la
proporcionalidad: no agredir a un individuo a cualquier COSTO

sino

dentro de lo necesario para neutralizar el peligro.

c)

Principio

de

mantenimiento

prevalecimiento

del

derecho: segn este principio las causas de justificacin o alguna de

ellas, estn orientadas a hacer prevalecer el derecho frente a la

transgresin por un infractor. Es decir frente a una agresin injusta,

la DEFENSA
d)

tiende a restablecer el derecho.

Principio de autonoma de la VCTIMA : limita las acciones

justificantes exigiendo que se respete el mbito de libertad del ser
humano, siempre que ste no sea el causante del riego que amenaza el
bien jurdico.

Todos ellos son principios materiales, es decir, cuya combinacin, preludio, e

intensidad, dependen de cada causa de justificacin en particular. De MODO

tal que,

podr preponderar uno ms que el otro, pero siempre estarn presentes algunos de
ellos para que la causa de justificacin sea tal.
FIN

Pto. 1:

La legtima DEFENSA
Por Hemilce M. Fissore

Para comprender el tema de la legtima DEFENSA

(como el de las dems

causales de justificacin) debemos posesionarnos en el tercer escaln o categora de la

teora estratificada del delito, es decir, la antijuridicidad, que acabamos de estudiar en
la leccin anterior.
Como ya dijimos, cuando la conducta no est amparada por ninguna causa de
justificacin ser adems antijurdica. Entonces, ser menester determinar cules son
esas CAUSAS

y si han o no existido en el caso especfico. De acuerdo a los incisos 3,

4, 6 y 7 del artculo 34 del Cdigo Penal, dichas causales pueden ser:

ART . 34: No son punibles...

Inc. 3: ESTADO DE NECESIDAD: ... El que causare un mal por evitar otro
mayor inminente a que ha SIDO

extrao.

Inc. 4: LEGTIMO EJERCICIO DE UN DERECHO: ... El que obrare en

cumplimiento de un deber o en el legtimo ejercicio de un derecho, autoridad o
cargo.

Inc. 6: LEGTIMA DEFENSA PROPIA: ... El que obrare en defensa propia

o de sus derechos, siempre que concurrieren las siguientes circunstancias: a)
agresin ilegtima; b) necesidad racional del medio empleado para impedirla o
repelerla; c) falta de provocacin suficiente por parte del que se defiende....

Inc. 7: LEGTIMA DEFENSA DE TERCEROS: ... El que obrare en defensa

de la persona o derechos de otro, siempre que concurran las circunstancias a y
b del inciso anterior y caso de haber precedido provocacin suficiente por parte
del agredido, la de que no haya participado en ella el tercero defensor.

Limitndonos por ahora exclusivamente a los incisos 6 y 7 del ART . 34,

realizaremos un anlisis exegtico de los mismos a fin de indagar la FIGURA

de la

legtima defensa, o defensa necesaria como veremos ms adelante prefiere

denominarla Bacigalupo.
Tal cual anotramos, el artculo 34 del Cdigo Penal comienza diciendo: No son
punibles:..., y en CONCORDANCIA

con ello el inciso 6 agrega:

... El que obrare en defensa propia o de sus derechos, siempre que

concurrieren las siguientes circunstancias:...
De este MODO

nuestra ley regula el caso de la legtima defensa propia o de

derechos propios, lo que implica la posibilidad de defender legtimamente cualquier

bien jurdico, incluso aqul que no se halla penalmente tutelado.
Histricamente esta figura penal naci unida a los delitos de homicidio y lesiones, y
permaneci as en los cdigos antiguos. Pero en las legislaciones contemporneas se
acepta la posibilidad de justificar la defensa de cualquier bien jurdico. Sin embargo,
Bacigalupo encuentra una excepcin a esta regla cuando se trate de una agresin a
bienes del Estado, es decir, a la patria, a la esencia de la nacionalidad, al ordenamiento
constitucional, etc. En estos casos, segn dicho autor, no se admitir la legtima

defensa pues slo caben respecto a ellos los medios institucionales previstos en la
misma Constitucin.
El fundamento de la legtima defensa propia radica, siguiendo las enseanzas del
Dr. Zaffaroni, en la mxima: nadie puede ser obligado a soportar lo injusto [1]. O
dicho de otro MODO

por Bacigalupo: el derecho no necesita ceder ante lo ilcito[2].

Por otra parte cabe acotar la naturaleza subsidiaria de esta causal, ya que en la
medida en que haya otro medio jurdico de proveer a la DEFENSA

de los bienes

tutelados, no es aplicable el tipo permisivo.

El inc. 6 del ART . 34, contina con la enumeracin de los tres requisitos que
deben concurrir para que se configure la legtima DEFENSA , los cuales requieren ser
estudiados separadamente:
... a) agresin ilegtima;...
La agresin ilegtima es la conducta antijurdica del que agrede. Tanto la
agresin como la defensa deben ser conductas en el sentido que le atribuye la
teora del delito al trmino. Es decir, deben partir voluntariamente de un ser
humano. La defensa frente a animales, por ejemplo, no est regulada como
legtima defensa sino por otra causal: el estado de necesidad.
Adems, la agresin puede ser activa (accin) o pasiva (omisin). Pero en
cualquier caso, deber ser actual (mientras se desarrolla la agresin) o bien
inminente (DECISIN

irrevocable del agresor a dar comienzo a la agresin).

Y en lo que concierne a la intencionalidad o no del acto encontramos

discrepancias entre los dos autores antes mencionados. Mientras que Bacigalupo
afirma que aqul puede ser intencional o negligente; Zaffaroni sostiene que se
requiere que la agresin sea intencional, no siendo admisible para l la agresin
culposa.
Problemtico resulta tambin segn Bacigalupo- saber si es posible considerar
agresin a la accin de un inimputable o del que obra por error. Dado que para un
sector minoritario de la doctrina, en estos casos no se configurara agresin; pero
otro sector en cambio, piensa que si la agresin provine de un enfermo mental o de

un nio, por ejemplo, se limita la defensa porque frente a tales sujetos pierde
sentido la defensa del orden jurdico como tal, y slo queda un derecho individual
de defensa.[3]
En definitiva, la agresin ser antijurdica (o ilegtima) cuando sea contraria a
derecho, sin que se requiera que se tpica, ni menos an que constituya un delito.
Pero, cundo resultar contraria a derecho?. Se han dado dos respuestas
diferentes: a) cuando el agredido no est obligado a tolerar la agresin (Beling); b)
cuando se trate de una accin no autorizada (Welzel, Samson, Stratenwerth).
En

la

prctica

ambos CRITERIOS

son

difcilmente

diferenciables,

por

consiguiente puede concluirse que: no habr agresin antijurdica cuando el

agresor obre justificadamente.
... b) necesidad racional del medio empleado para impedirla o
repelerla;...
Ello significa que la defensa debe ser necesaria, razn por la cual Bacigalupo
no habla especficamente de legtima defensa, sino de defensa necesaria. Ya que
si bien considera que la primer terminologa es correcta, prefiere la segunda porque
sta tiene en cuenta que la defensa slo es legtima si es necesaria.
Para establecer si la defensa es o no necesaria, el autor citado propone recurrir
a un mtodo hipottico-comparativo. Consistente en pensar qu comportamientos
poda ejecutar el agredido para impedir la agresin y tomar en consideracin aqul
que habra causado menos dao. Verbi gracia: A puede evitar la agresin de B
dndole con un bastn en la cabeza o utilizando un arma de fuego, el menor dao
lo causara en este caso- empleando el bastn para defenderse, y siendo la
defensa igualmente efectiva. Por lo tanto, aqu debe admitirse nicamente como
legtima defensa la accin de defenderse con el bastn, y no la de utilizar el arma
de fuego.
Adems de necesaria, la defensa debe ser racional, debe adecuarse al fin de
repeler la agresin. El principio es que: no se exige proporcionalidad entre el dao
que se causa para evitar la agresin y el que sta habra causado si se hubiera
concretado. Un ejemplo: una mujer puede repeler un intento de violacin con la

muerte del agresor, si no tiene otra forma de evitar el hecho con menores daos.
Pero esta regla reconoce a su vez dos excepciones:
a)

No se admite un derecho de defensa cuando entre la lesin que se

causa y la que habra causado la agresin, existe una desproporcin
exagerada. Ej.: para evitar el hurto de un objeto de escaso valor se
producen lesiones gravsimas al agresor (la prdida de una mano, etc.).

b)

No se admite un derecho de defensa cuando entre el agresor y el

agredido existen estrechas relaciones personales, por ejemplo: padres e
hijos, esposos, personas que conviven, etc. En estos casos, similar a lo
que ocurre cuando el agresor es un inimputable, el agredido deber
recurrir a medios que eviten la agresin de una manera suave, aunque
el medio sea inseguro. Ej.: el marido no tiene derecho a matar a su
mujer para impedir que sta lo abofetee.

Finalmente, no es necesario que la agresin se haya iniciado. La ley establece

que la defensa puede ser tanto para impedirla o repelerla. Se repele cuando la
agresin ya se ha iniciado. Pero se impide cuando an no ha tenido comienzo. Adems,
doctrina y jurisprudencialmente, se exige que la agresin sea actual o inminente. La
inminencia importa una indudable cercana, una inmediatez, con el inicio de la
agresin. Y resulta fundamental tener presente que, una vez terminada la agresin,
cesa tambin el derecho de defensa.
... c) falta de provocacin suficiente por parte del que se defiende.
La ley exige que quien se defiende, es decir, quien est siendo agredido
ilcitamente, no haya estimulado previa y suficientemente a tal agresin. De lo
contrario, perder su derecho de DEFENSA

completo.

Por ello, el que ha provocado de manera suficiente a su agresor, slo tendr el

derecho limitado de defensa que se le reconoce cuando el que agrede lo hace en
estado de inimputabilidad (ebrios, enfermos mentales, nios, etc.).
En teora se discute si la provocacin debe ser intencional o si basta que haya
ocurrido por descuido. Segn Soler, el requisito de intencionalidad sera superfluo,

toda vez que lo que realmente importa es que la accin (provocacin) justifique la
agresin.
Opinin que comparte Bacigalupo, quien afirma que en virtud de que la
provocacin debe ser adems: suficiente, es indiferente que sea intencional o no.
Resulta interesante mencionar en el mbito del Derecho Comparado, que este
requisito de falta de provocacin suficiente ha sido eliminado por los Cdigos
Penales

deCOLOMBIA

Costa

Rica,

por

ofrecer

grandes

dificultades

de

interpretacin. Tendencia que resulta recomendable para los futuros textos legales.
Para concluir, el aspecto subjetivo de este tipo permisivo requiere: el
conocimiento de la situacin de defensa, es decir, el reconocimiento de la agresin
y la finalidad de DEFENDERSE .
Se entender que concurren estas circunstancias respecto de aquel
que

durante

la

noche

rechazare

el

escalamiento

fractura

de

los CERCADOS , paredes o entradas de su casa o departamento habilitado

o de sus dependencias, cualquiera que sea el dao ocasionado al agresor.
Igualmente respecto de aquel que encontrare a un extrao dentro de
su hogar, siempre que haya resistencia.
El segundo y tercer prrafo del inciso 6 del ART . 34 regulan casos especiales
de: Legtima Defensa Presunta. Conteniendo una regla respecto a la intromisin
de un extrao en casa ajena: en estos supuestos, probados los extremos que la ley
menciona, se presume juris tantum que ha mediado legtima defensa. Se plantea
aqu una presuncin LEGAL

de necesidad de defensa, aunque no lo sea,

considerada ex-post.
Para Bacigalupo, es dudoso que se trate de una regla relativa a la justificacin.
En verdad, debera interpretrsela como que en ella, se presume la inevitabilidad
del error sobre la circunstancia de una causa de justificacin. Por lo tanto, para este
autor se tratara de un caso de atipicidad legal y no de antijuridicidad.
De todas formas, esta regla, comn tambin en otros cdigos latinoamericanos,
tiende a desaparecer de nuestras legislaciones.

Finalmente analizaremos el Inc. 7 del ART . 34 del C.P., el cual versa:

... El que obrare en DEFENSA

de la persona o derechos de otro,

siempre que concurran las circunstancias a y b del inciso anterior y caso

de haber precedido provocacin suficiente por parte del agredido, la de
que no haya participado en ella el tercero defensor.
La legtima defensa no es nicamente propia, sino que tambin se puede
defender a terceros (sean parientes, conocidos o extraos). El fundamento de
ello CONTINA

siendo al igual que en la legtima defensa propia- el principio de

que: nadie est obligado a soportar lo injusto.

Este ltimo inciso extiende el tipo permisivo a la defensa de terceros, cuando
se den las mismas circunstancias previstas para la defensa propia (remisin
expresa al inc. 6). La nica diferencia con sta ltima radica en la provocacin,
mientras

que

quien

provoc

suficientemente

no

puede DEFENDERSE

legtimamente, puede hacerlo un tercero a condicin de que no haya participado en

la provocacin. El solo hecho de que el tercero conozca la provocacin, no lo
inhabilita para defender legtimamente al agredido.
En lo que respecta al Derecho Comparado, el Cdigo Penal colombiano se
refiere a la defensa de terceros en su ART . 29, Inc. 4, y el Cdigo Penal espaol
lo haca hasta la reforma de 1983. Mientras que el Cdigo Penal venezolano no
prev la defensa del tercero, pero esta forma de defensa necesaria resulta tambin
justificada porque el que toma parte en un acto lcito, no obra antijurdicamente.

LMITE DE LA LEGTIMA DEFENSA[4]

Como ustedes vieron en el programa, yo eleg los lmites de la legtima DEFENSA

y lo

hice pensando en el Ingeniero Santos. Miren qu cosa tan extraa, una institucin que
tiene una ascendencia milenaria que mencionan prcticamente todas las legislaciones
histricas, que tiene una mencin muy precisa en las partidas de Alfonso el sabio,
que FIGURA

en nuestros proyectos de cdigos penales anteriores al PRIMER

Cdigo

de mil ochocientos ochenta y seis, que figura en el Cdigo veintiuno, actualmente

vigente todava, sin reformas en este sentido. Toda esta historia hara pensar que es

innecesario volver a la institucin tan conocida, tan examinada, tan estudiada, tan
aplicada por los Tribunales Nacionales. Sin embargo, esta institucin de la legtima
defensa tiene aristas que permiten no solamente repasar todo el Derecho Penal sino
trazar lneas de Poltica Penal muy definidas.
Los distinguidos letrados presentes, los funcionarios que nos acompaan, los colegas y
105 alumnos tambin, nuestros alumnos de la facultad local disimularn que yo haga
una especie de repaso sobre los requisitos de la legtima defensa, tal cual FIGURAN
en el Cdigo Penal, haciendo algunos comentarios vinculados a la introduccin que
acabo de efectuar.
En primer lugar tenemos que preguntarnos el por qu la legtima defensa es una causa
de justificacin. Por qu se da una circunstancia para el profano, paradjica que
alguien pueda cometer un acto tpico, es decir previsto por la Ley Penal como delito y
sin embargo que no solamente resulte impune, sino que adems resulte legtimo su
obrar. Quiere decir que alguien puede matar, por supuesto que es el crimen ms
horrible, puede lesionar y puede realizar otros actos de menor entidad y cuanta
legtimamente, pero sobre todo llama la atencin que se puede matar legtimamente. Y
bueno, eso causa un primer impacto, muy grande, cmo es posible que alguien est
legitimado para matar.
Las explicaciones pueden provenir de varios andariveles y no vamos a hacer un repaso
ac de los fundamentos de la legtima defensa, pero interesa al objeto de esta reunin,
que se sostiene que la legtima defensa es una posibilidad que se le brinda al
ciudadano cuando el Estado no puede acudir pronta y eficazmente para resguardar sus
derechos, que son puestos en peligro. Entonces fjense que dicho esto, ya est la
primera conexin con el mundo actual y las circunstancias argentinas, quiere decir que
hay una institucin que sustituye al Estado en funciones que el Estado no puede
desempear.
El Estado no puede proteger a todos, porque evidentemente hay que, por lo menos
desde mi ptica, tener conciencia de que el Estado interviene subsidiariamente porque
todo lo profundo e importante surge de la propia sociedad.
La sociedad argentina tiene en estos momentos problemas muy SERIOS

que no son

problemas del Estado, son problemas de la sociedad y bueno, como el Estado no puede

acudir entonces en defensa de los intereses que estn en peligro, esta institucin de la
legtima defensa posibilita justificar un acto tpico.
El primer problema entonces a plantear es: la inseguridad que hoy se vive en nuestro
mundo argentino, la impotencia que tiene el Estado para actuar en todos los casos la
disgregacin que est sufriendo la sociedad argentina, la falta de respeto mutuo por
los derechos de cada uno. Podran pensar que esta frontera que posibilita el articulo
treinta y CUATRO

del inciso sexto del cdigo penal puede ser ampliada, o sea que

dentro de la elasticidad que tiene obviamente la interpretacin de la Ley, podra el

ciudadano estar ms amparado hoy para defender sus derechos por s mismo que en
otras pocas que la sociedad tena otras caractersticas de respeto mutuo y que el
Estado cumpla con mayor eficacia la funcin primordial que tiene asignada de
custodiar la tranquilidad pblica.
Sin embargo a m me parece muy peligroso que nuestro cuerpo social, nuestros
conciudadanos consideren que el mbito de la legtima DEFENSA

est ampliado, no

puede estar ampliado, porque no solamente ninguna legislacin puede interpretarse de

tal manera que se pueda evadir del lmite estricto que marca la Ley, sino que tampoco
es poltica criminalmente aceptado que la gente se haga justicia por propia mano.
Entonces me parece que es deber, en este caso lo asumo yo, NATURALMENTE , pero
me parece que todos los que estamos ac en este recinto tenemos que compartir este
deber de transmitir a la sociedad un mensaje que contrariamente a lo que ocurre
cuando algunos medios de prensa se solazan con brindar una informacin como
aquella dramtica del Ingeniero Santos, estn dando la idea de un auspicio a
la DEFENSA

privada propia, a la justicia por propia mano.

Nosotros tenemos la obligacin de ponerle frenos a esa actitud que puede llegar a
lmites insospechados.
Entonces, ste es un PRIMER

lmite a la legtima defensa que es la comprensin total

del instituto que esto si bien es una causa de justificacin conforme a la doctrina, lo
considera, no es un permiso, en esto tengo que desde el punto de vista doctrinario ya,
contradecir una expresin de mi distinguido amigo Eugenio Ral Zaffaroni, que utiliza
la expresin "tipos permisivos", para calificar lo que tradicionalmente se entiende como
causa de justificacin. No es que haya un permiso para matar, lo que podra significar
un alivio de la conciencia del que mata en legtima defensa, es lamentable que esto

ocurra y cuando ocurre, son estrictas las condiciones que la Ley pone para que el
individuo que haya obrado as pueda ver justificado ante la justicia su acto.
Pero a parte de este PRIMER

enfoque sobre la legtima defensa, por supuesto muy

sucinto, me parece primordial analizar el primer requisito de la legtima defensa, aunque sea el primero. El Cdigo dice que es posible la defensa propia o de terceros,
siempre que concurran tres requisitos y el primero es agresin ilegtima y es notable,
pero lo vemos en las mesas examinadoras, en las ctedras de derecho penal, lo vemos
cuando lo interrogamos al alumno de este tema, que esa idea de agresin, la sola palabra de agresin es conflictiva y difcil de definir, porque lgicamente cuando alguien
tiene que dar una idea de agresin, lo que puede usar son algunos sinnimos que
generalmente se circunscriben al ataque.
Sin embargo, la palabra agresin tiene una importancia muy grande en el mecanismo
de la Ley, porque segn sea el concepto que se tenga de agresin, podrn o no funcionar los otros mecanismos de la legtima defensa. Si nosotros entendemos por agresin
cualquier acto de un tercero que de alguna manera nos ocasiona algn perjuicio, puede
habilitar y dar paso a la posibilidad de que aparezcan los otros requisitos de la legtima
defensa, cualquier acto que nos moleste y esa no es la idea de la Ley, no es la idea de
la Ley que cualquier acto que no nos complazca puede dar lugar a que se reaccione.
De all que el nivel de tolerancia de una sociedad, que la Ley admite, PUEDE SER
buscado y encontrado solamente con el uso exacto del alcance de la palabra agresin.
Para terminar, yo creo que para que exista agresin, el peligro que corre el bien
jurdico tiene que ser realmente importante, no cualquier circunstancia que nos desagrade puede ser agresin. Yo podra, para ser ms claro, ejemplificar esto, pero seguramente abusara de la paciencia de ustedes y adems del tiempo que nos hemos
asignado a cada uno.

Pto. 2:

El estado de necesidad

Por Hemilce M. Fissore

ART . 34, Inc 3, C.P.

Fundamento, naturaleza, clases y requisitos:

"No son punibles ...

El que causare un mal, para evitar otro mayor

inminente a que ha SIDO

extrao".

El que sufre el mal menor no ha hecho nada contrario al derecho y, no obstante,

debe soportar el mal porque el que lo infiere se encuentra en una situacin de
necesidad en la que el conflicto fctico le impone una eleccin. Por lo tanto, y a
diferencia de la Legtima Defensa, en que la consideracin de los males slo tiene valor
correctivo para los extremos cuando se excede la racionalidad, aqu la ponderacin de
los males (el que se evita y el que se CAUSA ) tiene una importancia capital.
Fundamento:
(Zaffaroni) Necesidad de salvar el inters mayor, sacrificando el menor,
en una situacin no provocada de conflicto extremo.
(Bacigalupo) El inters preponderante que con la accin se salva.
Clases:
Segn Bacigalupo hay dos formas de Estado de Necesidad:
*por colisin de intereses ( o de "bienes jurdicos", segn la opinin
tradicional, entre ellos: Zaffaroni), y
*por colisin de deberes jurdicos.
Analizaremos cada una de ellas:

1- "Estado de Necesidad por Colisin de Intereses":

Esta situacin se caracteriza por la inminente prdida de un inters o
bien jurdico y la posibilidad de salvar el inters de mayor valor, sacrificando el
de menor valor.
Requisitos:

1) ELEMENTO
necesidad y VOLUNTAD
No interesa AQU

Subjetivo: CONOCIMIENTO

de

(finalidad) de evitar el MAL

mayor.

la

situacin

de

que el mal mayor se haya evitado efectivamente, basta con

que la conducta tpica se muestre ex ante COMO

adecuada para evitarlo.

2) Mal: la afectacin de un bien (o inters) jurdico. El titular de ese

bienPUEDE SER

quien realiza la conducta tpica, un tercero, o incluso el mismo

que sufre el mal menor.

El mal que se quiere evitar puede provenir tanto de una fuerza de la naturaleza
como de una accin humana (antijurdica o no).
Ej.: acta en estado de necesidad justificante tanto el que viola un domicilio
para escapar de un secuestro, como el que lo hace para refugiarse de un cicln.
Entre las fuentes naturales generadoras del mal, se encuentran las propias
necesidades fisiolgicas como el hambre o la SED . El hambre da lugar a un
caso particular de estado de necesidad, conocido como hurto famlico[5].
En tanto que, la miseria, cuando no configure un caso de estado de necesidad
justificante por no concurrir los requisitos del ART . 34, inc. 3; igualmente
ser considerada como una de las pautas generales para atenuar la cuanta de
la pena, tal cual lo previsto en el Art. 41, inc. 2.
3) Mal Inminente: el mal o peligro debe ser "inminente", puede producirse
en cualquier momento, sin que sea necesario que ocurra en un segundo, basta
que se tenga certeza de que tarde o temprano indefectiblemente ocurrir.
4) Mal Inevitable de otro MODO

menos lesivo: Este requisito no se

encuentra expresamente establecido por la ley, pero se deriva de la naturaleza

misma del Estado de Necesidad, porque de ser el mal evitable de otro MODO
menos lesivo, el mal causado no sera "necesario".
La accin por la que se sacrifica el inters de menor jerarqua debe ser
"necesaria" para la supervivencia del inters que se salva. Por lo tanto, la accin
no sr necesaria si el peligro podra haberse evitado de otro MODO
el bien jurdico.

sin lesionar

Si no es necesario sacrificar el bien que resulta lesionado, no puede admitirse la

justificacin. La necesidad de la accin debe juzgarse de la misma manera que
en la legtima defensa.
5) El Mal Causado debe ser Menor que el que se quiere evitar: o dicho
de otro modo y tomando las palabras del Dr. Zaffaroni, el bien salvado debe ser
de mayor jerarqua que el sacrificado.
La determinacin del MAL MENOR o del BIEN DE MAYOR JERARQUA es
problemtica. Segn la postura tradicional (dentro de la que se encuadra
Zaffaroni) debe estarse a la comparacin de la jerarqua de los bienes jurdicos
en colisin, proporcionada por la tabulacin de la parte especial del Cdigo
Penal. Como por ejemplo: vida y propiedad, propiedad e integridad corporal,
honor y libertad, etc. Como as tambin debe considerarse la cuanta de la
lesin amenazada, determinable en cada caso atendiendo a LAS PENAS
conminadas y a la extensin concreta del dao o peligro.
Contra este Principio de la ponderacin de bienes, se ha propuesto un punto
de vista ms amplio: el Principio de la ponderacin de intereses (Bacigalupo).
En concreto, esta perspectiva parte de la estimacin del estado de necesidad
como un conflicto de intereses, y no slo como un conflicto de bienes jurdicos.
Sosteniendo adems, que la consideracin de los intereses en juego requiere
tomar en cuenta tambin otros factores que rodean al conflicto de bienes.
De all surge la llamada: Teora de los Intereses Jurdicos, la cual formula tres
reglas para determinar la diferencia valorativa de los mismos, a saber:
a)

En primer lugar se debe tener en cuenta: la relacin jerrquica de los

bienes jurdicos que colisionan. Lo que deber deducirse de la totalidad
del ordenamiento jurdico. Ej.: la relacin entre la vida y la propiedad, la
verdad documental y el honor, etc. En principio, queda excluida la
justificacin mediante el estado de necesidad de acciones que importen
la muerte de otro.

b)

Luego: el merecimiento de la proteccin del bien jurdico de ms

jerarqua en la situacin social concreta. Ej.: la vida de las personas
despus del nacimiento es de mayor jerarqua (segn la pena con que

los cdigos penales amenazan la lesin de cada uno de estos bienes

jurdicos) que la vida humana en gestacin. Sin embargo, la prctica del
aborto para salvar la vida de la embarazada, ejecutndola contra la
voluntad de la madre, no puede ampararse en el estado de necesidad.
La sola preponderancia de un inters no es suficiente para la
justificacin, adems se requiere un juicio sobre la adecuacin social del
medio utilizado para resolver el conflicto de intereses[6].
c)

Finalmente: la diferencia de valor de los intereses que colisionan debe

ser esencial. No cualquier diferencia, slo aqulla que resulte marcada,
considerable, a favor del inters que se salva. Queda excluida del estado
de necesidad una colisin de intereses en que la salvacin de uno de
ellos requiera la lesin de un bien jurdico altamente personal, como la
vida, la integridad fsica, el honor, etc. Ej.: extraer un rin a una
persona para transplantarlo a otra y as salvarle la vida. En este caso, la
vida salvada es de mayor jerarqua que la integridad corporal, pero el
lmite frente a los bienes individuales excluye la posible aplicacin del
estado de necesidad justificante. Adems de que faltara la caracterstica
de diferencia valorativa esencial que estamos analizando.

En principio, son susceptibles de ser salvados de esta manera todos los bienes
jurdicos. Sin embargo, cuando el bien en cuestin es la vida humana, el estado
de necesidad justificante no podr amparar nunca a la conducta homicida,
porque una vida humana siempre vale para el derecho tanto como otra, no
pudiendo cuantificarse los males tampoco por el nmero de vidas humanas en
juego. Aunque sea una vida la sacrificada para salvar mil, lo cierto ser que esa
vid ha sido usada como medio. Y, segn los principios relativos a la dignidad
humana, el derecho no puede tolerar que nadie sirva como medio, ni siquiera
para salvar a otro. De all que cuando los bienes jurdicos que colisionen en la
situacin concreta sean vidas humanas, no puede imponerse otra solucin mas
que el estado de necesidad disculpante (ver conflicto de bienes iguales).
6) Ajenidad del autor a la Amenaza del Mal Mayor: implica que el mal
mayor no se haya introducido por una conducta del autor, en forma que, al
menos,

hiciera

previsible

la

posibilidad

de

produccin

del

peligro.

En

consecuencia, no puede invocar el estado de necesidad quien ha provocado en

forma intencional o culpable la situacin de necesidad.
Es decir, cuando la ley habla de "extrao", significa que la situacin de
necesidad slo dar lugar a justificacin cuando no haya sido creada por el
titular del inters jurdico amenazado. Caso contrario, el autor se hallar
excluido del tipo permisivo y actuar "antijurdicamente", sin perjuicio de que
pueda hallarse eventualmente en un estado de necesidad exculpante, en cuyo
caso, al igual que en la provocacin suficiente en la Legtima Defensa, no habr
otra solucin que imputarle el resultado a ttulo culposo.
7) Agente No Obligado a Soportar el Riesgo: El agente no debe estar
obligado a soportar el peligro, es decir, ste no puede ampararse en el Estado
de Necesidad justificante cuando se halla garantizando la conservacin del bien
jurdico que resulta afectado. (Jurisprudencia: quien se halla obligado a sufrir un
dao no es extrao al mal amenazado.)
Ej.: un soldado no podra invocar el estado de necesidad en el que se
encontrara su vida para abandonar el combate. Un mdico que ha aceptado el
tratamiento de un paciente no podra alegar el peligro de contagio para
abandonarlo. Un guardavidas no podra invocar el peligro para su vida para
omitir una accin de salvamento. Un bombero no puede ampararse en el estado
de necesidad para salvar un bien propio a costa de otro que desaparecera en el
incendio, etc.

2- "Estado de Necesidad por Colisin de Deberes":

Ocurre cuando a una persona le incumbe el cumplimiento de dos deberes a la
vez,

que

le

imponen

la

obligacin

de

realizar

comportamientos QUE

SON

excluyentes, antagnicos, contradictorios entre s. De modo tal que el cumplimiento

de un deber determina la lesin del otro. Ej.: como testigo en un proceso Juan Prez
tiene la obligacin de declarar lo que sabe, mientras que como mdico (sacerdote,
abogado, etc.) tiene tambin la obligacin de guardar el SECRETO .

La teora se divide entre LOS

que consideran que un estado de necesidad

propio por colisin de intereses SLO

se da cuando colisionan dos deberes de actuar,

y los que tambin aceptan un estado de necesidad por colisin de deberes cuando
chocan un deber de actuar y uno de omitir.
Diferencia con el Estado de Necesidad por colisin de intereses: en ste la
justificacin depende de que entre los intereses en conflicto haya una diferencia
valorativa esencial a favor del inters que se salva. Mientras que en el estado de
necesidad por colisin de deberes, habr justificacin cuando en una colisin de
deberes de igual jerarqua se cumpla con uno de ellos, incumpliendo el restante.
Fundamento: el que cumple uno de los deberes que le incumbe, cumple de
todos MODOS

con el derecho y cumplir con el derecho nunca puede ser antijurdico.

Sin embargo, un SECTOR

minoritario de la doctrina sostiene que en el estado

de necesidad por conflicto de deberes de igual jerarqua slo puede admitirse

una exclusin de la culpabilidad, pero no de la antijuridicidad.
Pero esta posicin no resulta convincente ya que el ordenamiento jurdico no
puede poner a una persona ante el dilema de obrar de una forma u otra y bajo la
amenaza de que, de todos MODOS , lo har antijurdicamente.

Ejercicio de oficio o cargo: NATURALMENTE

el ejercicio de un oficio o cargo se

rige tambin por las reglas del estado de necesidad por colisin de deberes, a pesar de
que nuestro C.P. (COMO

el espaol) parece considerarlos como casos de Ejercicio de

un derecho.
El oficio o cargo SLO

tiene efecto justificante en la medida en que imponen un

deber especfico al que lo desempea.

Ejercicio de un derecho: Por el contrario, no pertenece a este mbito el ejercicio de
un derecho, ya que ello importa la realizacin de un acto no prohibido y por ende, en
principio desaparecer la tipicidad misma del hecho.

El ejercicio de un derecho slo opera como CAUSA

de justificacin cuando

recae sobre bienes o derechos ajenos (nunca cuando lo hace sobre bienes o derechos
propios).

Estado de Necesidad Justificante y Disculpante:

El problema de colisin de intereses de igual jerarqua no aparece expresamente
resuelto en nuestro Cdigo Penal, como ocurre en cambio en el Cdigo Penal Espaol.
La teora DOMINANTE

considera que cuando colisionan bienes (o intereses) de

igual jerarqua, solamente se dar una causa de exclusin de la culpabilidad, y no de la

antijuridicidad.
Por consiguiente, debemos distinguir entre estado de necesidad justificante y
disculpante:
1)

Estado

de

Necesidad

Justificante: es

aqul

que

excluye

la

antijuridicidad. Lo que ocurre cuando se salva un inters de mayor

jerarqua.
2)

Estado de Necesidad Disculpante: es aqul que excluye la culpabilidad.

Lo que ocurre cuando los intereses son de igual jerarqua, o cuando se
salva un inters mayor que el sacrificado, pero en los que la diferencia
valorativa no es esencial.

Requisitos del Estado de Necesidad Disculpante:

En principio, son los mismos que se exige en el Estado de Necesidad
Justificante, con una excepcin: no se requiere AQU
entre el bien jurdico que se salva y el que se sacrifica.

Bienes amenazados:

la diferencia valorativa esencial

En nuestro ordenamiento jurdico el reconocimiento de esta CAUSA

supralegal

de exclusin de la responsabilidad debe reducirse a la salvacin de los denominados

bienes jurdicos fundamentales de la persona, tales como: vida, integridad fsica y
libertad.
SLO

la amenaza sobre stos bienes puede dar lugar a una situacin en la que

sea excusable la lesin de otro bien de igual jerarqua para salvar el propio.

RESUMEN :
ESTADO DE NECESIDAD
2 FORMAS

Por colisin de INTERESES

Por colisin de DEBERES

(o Bienes Jurdicos)

JURDICOS
(ver esquema siguiente)

Requisitos:
1)

Conocimiento de la situacin de necesidad

y VOLUNTAD

de evitar el MAL

2)

Mal.

3)

Mal inminente.

4)

Mal inevitable de otro MODO

5)

Mal CAUSADO
QUE

el QUE

mayor.

menos lesivo.

debe ser menor

se quiere evitar

Teora de los Intereses Jurdicos

6)

Ajenidad del AUTOR

7)

AGENTE

a la amenaza del mal mayor.

no obligado a soportar el riesgo.

Estado de Necesidad por

Colisin de DEBERES JURDICOS
Una misma persona

2 Deberes Excluyentes

Colisin de Intereses:

Colisin de Deberes:

MAYOR valor del inters

Deberes de IGUAL

que se salva, y MENOR

jerarqua, se cumple con

valor del inters que se

uno e incumple el restante.

sacrifica.

Conflicto de Bienes Iguales

Estado de Necesidad Justificante y Disculpante

1)

Colisin de bienes
de DISTINTA jerarqua

Estado de Necesidad
JUSTIFICANTE

* Excluye la antijuridicidad
* Se salva el inters de
MAYOR jerarqua.

2)

Colisin de bienes

Estado de Necesidad

de IGUAL jerarqua

DISCULPANTE

* Excluye la culpabilidad.
* Se salva un inters de
IGUAL jerarqua (o)
* Se salva un inters de
MAYOR jerarqua pero la
Diferencia NO es
ESENCIAL.
FIN

Pto. 1:

La culpabilidad y su desarrollo histrico

Por Hemilce M. Fissore

La culpabilidad se nos presenta dentro de la teora del delito- como la

posibilidad de reproche (o reprochabilidad) de una conducta tpica y antijurdica
(injusto penal) a su autor.

No se trata AQU DE
sociolgico,

sino

de

una

una culpabilidad moral, de un sentimiento ticoculpabilidad

jurdico-penal.

Por

ende,

negada

la

antijuridicidad ya no podr fundarse el castigo en la culpabilidad.

Si bien la determinacin de los requisitos y ELEMENTOS

de la culpabilidad

queda sujeta a la concepcin que al respecto se adopte como ya veremos-, podemos

adelantar el siguiente concepto: existe culpabilidad cuando el autor de un hecho
penalmente antijurdico acta en condiciones de motivacin normal, lo que sucede
cuando l mismo no resulta inimputable, ni ha obrado en una situacin de no
exigibilidad (coaccin, estado de necesidad exculpante o error de prohibicin).
COMO

dijramos, el desarrollo histrico de la culpabilidad REGISTRA

concepciones bajo las cuales el AUTOR

tres

es responsable por la accin tpica y

antijurdica; la psicolgica, la normativa y la finalista. Analicemos cada una de ellas:

Concepcin Psicolgica:
Es la teora ms antigua, y concibe a la culpabilidad como: un nexo de carcter
psicolgico entre el autor y su acto.
En consecuencia, habr culpabilidad cuando se compruebe que la VOLUNTAD
del autor es causal del hecho ilcito. Y ello puede ocurrir en dos casos: el dolo y la
culpa, ambos son especies de la culpabilidad y presuponen la imputabilidad del autor.
Es decir, cuando el hombre acta y resulta ser culpable, es porque en un caso
tuvo el conocimiento de lo que estaba haciendo y la VOLUNTAD

de concretarlo (dolo);

y en el otro, tuvo una falla -tambin de tipo psicolgica- entre lo que estaba haciendo
y los requerimientos del ordenamiento jurdico. El hombre se represent el resultado y
confi en que ese resultado no se iba a producir por su habilidad, entonces existe ese
nexo psicolgico entre el resultado y la accin: la culpa.

Con lo cual la culpabilidad se diferencia claramente del injusto, en cuanto ste

ltimo responde a una causalidad material, atendiendo al aspecto externo del hecho
ilcito; mientras que aqulla se refiere a una causalidad psquica, propia del aspecto
interno del hecho ilcito.
En sntesis:

Nexo de causalidad MATERIAL

Antijuridicidad

Nexo de causalidad PSQUICA

Culpabilidad

2 Especies
Dolosa

Culposa

Sin embargo, esta concepcin no resisti a las crticas que se le efectuaron, y

fue ms tarde por ello abandonada. En efecto:
a)

Cuando el autor ha querido la realizacin del hecho pero ha obrado

amparado por una CAUSA

de inculpabilidad (ej.: estado de necesidad

disculpante) aqu faltar la culpabilidad; pero para la concepcin

psicolgica se verificara igualmente la relacin que la fundamenta
(hecho-voluntad del autor) y el sujeto resultara responsable.
b)

Tambin en los casos de culpa falta dicha relacin (hecho-voluntad del

autor), ya que el autor no ha querido la realizacin del hecho tpico y
antijurdico; no obstante, para la concepcin psicolgica cabra AQU DE
todos modos la existencia de culpabilidad.

Concepcin Normativa:
Esta teora intermedia se encarg de reemplazar a la concepcin psicolgica de
la culpabilidad tras el fracaso de sus postulados, procurando enmendar sus puntos ms
dbiles.

As, la culpabilidad deja de ser considerada como un hecho psquico, para ser
interpretada como una conducta reprochable o voluntad defectuosa, cuando le era
exigible a su autor obrar conforme a derecho. Lo que ocurre cuando el autor[2]:
1)

no es inimputable,

2)

ha obrado con dolo o culpa,

3)

no resulta amparado en su obrar por una CAUSA

La culpabilidad no pertenece DIRECTAMENTE

de inculpabilidad.

al autor, sino que es un juicio de

valor que se le formula al autor reprochndole que pudiendo conducirse de una manera
adecuada a la norma, no lo hizo.
Si bien esta concepcin reinterpret el concepto de culpabilidad, mantuvo el
contenido sistemtico propio del causalismo.
Concepcin Finalista (o puramente normativa):
Como acabamos de mencionar, la concepcin normativa de la culpabilidad no
haba roto por completo con la concepcin psicolgica COSA QUE

s hace la

finalista-; no obstante le abri el camino a sta ltima al reconocer que el dolo y la

culpa no eran especies de la culpabilidad.
La teora finalista traslada la finalidad al centro del injusto, con lo cual el dolo y
la culpa pasan a formar parte del tipo subjetivo, quedando la culpabilidad REDUCIDA
al reproche que se le hace al autor que pudiendo obrar de una manera adecuada a la
ley no lo hizo.
De este MODO , el que realiz una accin tpica y antijurdica ser culpable si
poda motivarse por la norma, si se encontraba capacitado para actuar de otra
manera.
Y en contraposicin, no ser culpable cuando no ha podido atender al llamado de
la norma. Lo que puede ocurrir por distintas razones: una de ellas podra ser por
tener REDUCIDO

su mbito de libertad, entonces no le es exigible otra conducta. Por

ejemplo: el caso de los nufragos o en caso de coaccin.

Como tampoco se le pude reprochar a aquel individuo que se equivoca respecto

de la existencia de la prohibicin (error de prohibicin). Lo cual CONFIGURARA

otro

caso de ausencia de la culpabilidad.

En sntesis:
Imputabilidad
ELEMENTOS

de la culpabilidad

para la teora finalista.

No exigibilidad de otra conducta

Frente a la posicin del Finalismo se encuentran quienes, como Roxin, piensan

que la culpabilidad debe tratar la cuestin referente a si un comportamiento tpico y
antijurdico merece pena, cuestin que debera responderse desde la PTICA
poltico-criminal y no jurdico-penal (preventivos). Es ms, en realidad toda la teora
del delito busca responder a esa pregunta, y no slo la culpabilidad [3]. As las cosas,
este punto de vista resulta carente de contornos precisos para DEFINIR

el concepto

de culpabilidad.
Hoy podemos pensar que en verdad la culpabilidad no tiene nada QUE HACER
en la teora del delito. Gimbernat se ha preguntado se tiene futuro el principio jurdico
penal de culpabilidad, y llegando a los extremos del anlisis, hay quienes han dicho
que la culpabilidad en el Derecho Penal solamente cumple una funcin lmite, de
fundamentar la pena.
La culpabilidad entonces, slo tiene importancia para decidir hasta qu punto el
Estado va a tolerar o no ciertas actuaciones privadas, ya que ste puede ser ms o
menos represor.

Pto. 2:

RESPONSABILIDAD

por el hecho (o Atribuibilidad)

Esta categora intermedia entre lo ilcito y la culpabilidad, fue planteada

originariamente por Jimnez de Asa (quien la llam: teora de la atribuibilidad) y
por Maurach (quien la llam: teora de la responsabilidad por el hecho), y fue
tomada luego por otros autores como Bacigalupo.
Se trata de una categora intermedia, previo al juicio de reproche. Es un
circunstancia de eliminacin de la responsabilidad por el hecho en funcin a la
existencia de consideraciones que siempre, no en el caso particular, sino que para
todas las personas, va a eliminar la posibilidad de que se le realice el juicio de
reproche. Es decir, una vez CONFIRMADA
a realizar: uno es el juicio GENERAL

la existencia del injusto, hay dos juicios

(para todos) y el otro es el juicio

personalizado. En sntesis:

Ante una Accin Tpica y Antijurdica (Injusto)

JUICIO GENERAL: de Atribuibilidad

JUCIO PERSONALIZADO: de Culpabilidad

De esta manera, los casos individuales de exclusin de la atribuibilidad,

segn Bacigalupo resultan:
1)

El estado de necesidad por colisin de intereses de igual jerarqua (legislado

slo en el Cdigo Penal espaol). Como viramos en la leccin anterior ste no
excluye la antijuridicidad y segn este punto de vista- lo que elimina sera
concretamente la atribuibilidad. Razn por la cual a este estado de necesidad se
lo denomina disculpante.

2)

El exceso en el ejercicio de una CAUSA

de justificacin. El exceso cometido

por un error evitable o vencible sobre la necesidad, tambin se rige por las
reglas del error de prohibicin y slo dar lugar a una atenuacin de la pena
(ART . 35 C.P.).
3)

La coaccin o amenazas. Son, en realidad, casos particulares del estado de

necesidad excluyente de la atribuibilidad (ART . 34, inc. 2 C.P.).
Configurado por lo tanto alguno de ellos, ya no ser necesario CONTINUAR

con

el juicio personalizado de reproche (juicio de culpabilidad).

Pto. 4:

Exclusin de la culpabilidad.

Al tratar sobre la problemtica del error, debemos efectuar tres consideraciones

fundamentales respecto a: la teora del dolo, la teora de la culpabilidad estricta, y la
teora de la culpabilidad limitada. A saber:

1) Teora del dolo:

Las teoras QUE

ubican al dolo en la culpabilidad (causalistas) no siempre

exigieron que el dolo contuviese una efectiva conciencia de la antijuridicidad. As:

a.- Teora estricta del dolo: considera que hay un conocimiento de las
circunstancias de hecho y, adems, hay una conciencia de antijuridicidad COMO
exigencia, por eso para este entendimiento es un dolo malo. Es un dolo malo
porque requiere el conocimiento de los hechos y el conocimiento del derecho
(antijuridicidad).
Esta teora se condice con un entendimiento psicolgico de la culpabilidad,
donde

elCONTENIDO

del

conocimiento

de

culpabilidad

est

ubicado

sistemticamente en el mbito de la culpabilidad y la conciencia de la

antijuridicidad esta dentro del contenido del dolo.

b.- Teora limitada del dolo: Mezger sostiene que no hace falta que
el AUTOR

haya conocido efectivamente que cometi un delito. Hace falta que

estuviera en condiciones de que se le reprochara, es decir en condiciones de

conocer fehacientemente su accin y adems en condiciones de conocer que lo
suyo era contrario al ordenamiento jurdico (hay dolo y no hay conocimiento de
la antijuridicidad, pero no le interesa conocerlo).

2) Teora estricta de la culpabilidad:

Dentro de las teoras que ubican al dolo en la culpabilidad (causalistas), hubo
algunas que dentro de la culpabilidad y al lado del dolo (pero fuera de l) ubicaron el
requisito

de

comprensin

de

la

antijuridicidad,

entendido COMO

conocimiento

potencial. Esta posicin, que fue siempre la ms coherente, se mantiene cuando se

quita al dolo de la culpabilidad para llevarlo al tipo.
La posibilidad de comprensin del injusto (conocimiento potencial) se halla en la
culpabilidad, permaneciendo ajeno al dolo, sea que ste se halle en el tipo
(estructura FINALISTA ) o en la culpabilidad (estructura causalista).

3) Teora limitada de la culpabilidad:

Frente a la teora estricta de la culpabilidad, surgi la teora limitadora de la
culpabilidad, que es una complementacin de la teora de LOS

ELEMENTOS

negativos del tipo.

Cuando la comprensin de la antijuridicidad proviene del conocimiento de que
falta una situacin de justificacin, pertenece al tipo, en tanto que la PARTE

restante

de la comprensin de la antijuridicidad pertenece a la culpabilidad. De esta forma

reparten la comprensin de la antijuridicidad entre la culpabilidad y la tipicidad.
ERROR DE PROHIBICIN:
Se llama error de prohibicin al que recae sobre la comprensin de la
antijuridicidad de la conducta. Y se clasifica en:

a)

DIRECTO : cuando el error recae sobre el conocimiento

de la norma prohibitiva, ej.: un sujeto ignora que en Argentina est
prohibido dar en pago un cheque sin autorizacin expresa para girar
en descubierto;

b)

INDIRECTO: cuando el error recae sobre la permisin de la

conducta y puede a su vez- consistir en:

la falsa suposicin de existencia de un permiso que la

ley no otorga, ej.: un sujeto cree que le est permitido
vender mercadera de su empleador para cobrarse los
salarios que ste no le paga; o

la falsa admisin de una situacin de justificacin QUE

no est dada (justificacin putativa), ej.: un sujeto
cree QUE

es agredido y que se defiende, cuando en

realidad es una broma de amigo.

Teora del error en la culpabilidad:
Para la postura finalista el error si es invencible elimina la culpabilidad y el
injusto no es punible. Si es vencible reduce la culpabilidad y hay delito pudindose slo
reducir la pena hasta el mnimo LEGAL

para el delito que se trate.

Teora unitaria del error (dolo):

Las teoras que ubican al conocimiento o conciencia del injusto en el dolo, sea
en forma estricta o limitada, sostienen una teora unitaria del error. Segn la cual
cualquier error da lugar siempre a la misma solucin: si es invencible elimina la
culpabilidad, y si es vencible puede dar lugar a culpa.

ANEXO:
Culpabilidad. Causas que la excluyen. Error de prohibicin
Texto del Dr. Marco Antonio Terragni

Culpabilidad. CONCEPTO .
Desde que comenzaron las indagaciones dogmticas a suministrar un anlisis
estratificado del delito, se da por sentado que existen cuatro ELEMENTOS

bsicos:

accin, tipo, antijuridicidad y culpabilidad.

A partir de la construccin del esquema tradicional -que se puede denominar
como de Beling-Lizst hasta nuestros das la significacin, el contenido y la relacin
entre aquellos elementos han ido sufriendo profundas transformaciones: La accin,
luego de un largo debate filosfico, apareci durante las ltimas dcadas con una
importancia terica reducida. El tipo enriqueci su contenido. La antijuricidad dej de
ser considerada una simple relacin de contradiccin formal, enervada en su caso por
las justificantes que la ley enuncia. La culpabilidad -entendida genricamente como el
conjunto de condiciones que determinan que el autor de una accin tpica y antijurdica
sea penalmente responsable de la misma- es desde hace un tiempo objeto de ataques
doctrinarios tan contundentes que ponen en duda su permanencia como ELEMENTO
independiente en aquella Teora[4].
Aquella pregunta, QUE HACE

varios aos Hassemer planteaba: "Ha llegado el

final del principio de culpabilidad?"[5] ha SIDO

respondida de diversas maneras[6]. El

mero hecho de plantear el interrogante supone, no nicamente sospecha sino una

conclusin negativa.
No obstante, el principio conserva vitalidad, pero requiere mayores precisiones
que aqullas que corrientemente aparecan en las obras GENERALES

de Derecho

Penal, debindose realizar una indagacin que con lneas hacia la historia, la dogmtica
y la poltica criminal.
De la lectura del PRIMER

Cdigo Penal argentino, puesto en vigencia en 1886,

no puede deducirse que el legislador hubiese efectuado un anlisis detenido del tema,

no obstante que en aquel momento ya el debate sobre la responsabilidad penal y sus

fundamentos estaba instalado en la doctrina continental europea que era, y sigue
siendo, la fuente de la cual abrevan las indagaciones vernculas.
Ese Cdigo tiene un esquema simple: Describe conductas cuyo desenvolvimiento
est amenazado con penas y presume la responsabilidad penal de quien las realiza,
salvo que pruebe lo contrario[7].
Dejando momentneamente de lado que sta es una simplificacin y que, en
homenaje a los esfuerzos de los legisladores de aquella poca debera hacerse un
comentario ms extenso[8], lo cierto es que el CENTRO

de las consideraciones era la

causalidad: a la imputacin fctica segua la imputacin jurdica. Las excepciones se

concedan cuando hubiesen concurrido FACTORES

de ndole personal, naturalstica-

mente examinados, que impedan la aplicacin de una pena[9].

En el perodo 1886-1921 la Scuola Positiva tuvo discpulos conspicuos en la
Repblica Argentina. Ellos trataron de imponer los CRITERIOS

de esa corriente de

manera tal que tuviesen recepcin legislativa. Este anhelo no pudo concretarse
totalmente, pero no obstante los elogios que ms adelante se le hicieron al legislador
de 1921 por haber resistido la mayora de esos embates, hay razones para dudar de la
justicia del encomio, pues quedan en el texto remisiones expresas a la peligrosidad
directamente contrarias al principio nullum poena sine culpa, que se desprende de
la Constitucin Nacional[10].
A pesar de la incompatible coexistencia de peligrosidad y culpabilidad la doctrina
argentina de los aos inmediatamente siguientes a la sancin del Cdigo no profundiz
el EXAMEN

de la segunda.

Si dejamos de lado a Gmez y Peco, por su adscripcin a la Scuola, vemos que

un pensador tan profundo COMO

Soler no logr desembarazar el terreno de las

valoraciones de lo que constituyen fenmenos naturales.

As, si RESULTA

obvio

que la postura filosfico-poltica de Soler es liberal y que utiliza con amplitud el

principio de culpabilidad para, por ejemplo, excluir la responsabilidad por el resultado,
sin embargo en su Anteproyecto de Cdigo Penal de 1960 una de las pautas para
establecer la magnitud de la pena es la personalidad del autor, en orden a su
perversidad y peligrosidad (ART . 73)[11].

Esto guarda coherencia con la idea, de mayoritaria aceptacin en la doctrina

nacional de ese momento, de que la imputabilidad es un presupuesto de la culpabilidad
y que sta consiste en la vinculacin entre el sujeto y su hecho ilcito, bien en la forma
de dolo, bien en la de culpa. De ello resulta que la pena encuentra su razn suficiente
en una actitud interna del sujeto culpable.
La lnea argumental no se aparta en sustancia del NATURALISMO

de principios

de siglo que inspir el sistema de Lizst-Beling y que conceba la culpabilidad como un

nexo psicolgico entre el autor y el hecho.
Sobre la naturaleza de la culpabilidad se esbozaron distintas teoras:

Psicolgica.
Si la indagacin gira en torno de las relaciones causales se explica que as como hay un
nexo fsico entre la conducta y el resultado, hay otro de naturaleza psicolgica[12] que
es llamada culpabilidad. Esta describe cmo opera en un caso la voluntad (dolo) y
cmo lo hace en otro el descuido (culpa).
Las crticas a esta concepcin son conocidas: Con este CRITERIO

no se podran

explicar la culpa inconsciente y todas las otras situaciones en las cuales la relacin
psicolgica existe pero no obstante el sujeto es inculpable, como ocurre en ciertas
hiptesis de inimputabilidad o cuando acta coaccionado.
Es cierto que, siendo que no se asienta en el concepto normativo de reproche al
autor, esta teora encaja perfectamente en un esquema filosfico de carcter positivista
sociolgico y DETERMINISTA , porque puede dejar de reconocer la autodeterminacin
del hombre[13]. De all la supervivencia, en algunos mbitos, de este concepto de
culpabilidad ya que puede ser utilizado para dar fundamento a la idea de que la pena
debe servir a los fines de la prevencin especial: Si el hecho demuestra la total
personalidad del autor se cree posible encontrar ELEMENTOS
pronstico sobre la sociabilidad futura.

que permitan un

Normativa.
Su desarrollo comienza con FRANK

(1907) quien consider que el concepto de

culpabilidad no puede concebirse exclusivamente a partir de la comprobacin de que

haya concurrido una relacin psicolgica concreta con respecto al hecho (dolo) o la
posibilidad de haberse dado (culpa), sino que tambin se deben tener en cuenta las
circunstancias relevantes que acompaan al hecho (en el sentido de haber obrado en
coyunturas normales) y la capacidad del sujeto.

Sigue con Goldschmidt (1913): el culpable no respeta las normas de determinacin y as se reprocha un comportamiento interior opuesto la exigencia de un deber. Es
completada

por

Freudenthal

permiten FORMULAR
derecho

(1922):

los

casos

de

ausencia

de

reproche

la categora de la no exigibilidad de la conducta ajustada a

. A su vez Alexander Graf zu Dohna (1936) haba separado el "objeto de la

[14]

valoracin" (donde incluy el dolo) de la "valoracin del objeto" (a lo que redujo la

culpabilidad)[15].
Se ha RESUMIDO

la idea diciendo que la teora normativa elabora la

culpabilidad con un sustrato o base de ndole psicolgica imprescindible (el nexo entre
hecho y autor) y un juicio de valor (de reprochabilidad) sobre ese nexo, derivado de
todas las circunstancias internas y externas que rodearon el hecho. De este MODO

la

culpabilidad es una caracterstica del delito fundamentalmente valorativa (referida al

comportamiento interior del agente que ha de ser vnculo psicolgico, pero vnculo
"reprochable") como lo es la antijuricidad (juicio valorativo sobre el hecho que fue y no
debi ser). "Ambas valoraciones derivan de la norma jurdica que manda o prohbe.
Dicha norma es vertiente de antijuricidad material en cuanto dice a sus destinatarios:
esta conducta es disvaliosa (contraria al Derecho) en la medida en que ataca, lesiona o
pone en peligro un bien jurdicamente protegido (norma de valoracin). La misma
norma es fundamento de la culpabilidad (reprochabilidad) en cuanto erigindose en
deber le dice al sbdito: esta prohibicin o mandato debe convertirse en motivo de tu
actuar (norma de determinacin)"[16].
Finalista.

Completa el desarrollo de la concepcin normativa. El dolo y la culpa son formas

tpicas. La reprochabilidad, por su PARTE , presupone la capacidad de motivarse por la
norma. El que realiz una accin tpica ser culpable si poda motivarse por la norma,
es decir, si poda obrar de otra manera.
Desde este punto de vista, y con distintos desarrollos segn los autores,
algunas CAUSAS

de inculpabilidad careceran de fuerza para excluir la culpabilidad y

slo constituyen factores generales para que no se formule el reproche de

responsabilidad[17].
Funcionalista.
La culpabilidad debe tratar la cuestin de si un comportamiento tpico y
antijurdico merece pena desde el punto de vista poltico-CRIMINAL

de la prevencin

general positiva.
Dependiendo de los enfoques doctrinarios particulares, pues no todos coinciden,
la consecuencia prctica se puede maniFIESTAR

en que la culpabilidad no funda-

mentar la pena, aunque eventualmente podr cumplir una funcin limitadora de su

mximo en el momento de la individualizacin.
Ya se ha visto que el finalismo PARTE

de la idea de que es culpable quien,

poseyendo la capacidad de motivarse por la norma, realiz una accin tpica pudiendo
haber obrado de otra manera.
La reprochabilidad tiene cimiento de que, en circunstancias normales, el autor
pudo hacerlo conforme a las exigencias del orden jurdico, y es justamente este
presupuesto el que un sector de la doctrina moderna cuestiona, poniendo en crisis el
principio de culpabilidad, pues es imposible, o por lo menos muy difcil, probar si un
determinado delincuente poda actuar de otro MODO

[18]

Segn Gimbernat Ordeig habra que dejar de lado el CONCEPTO

de culpabilidad

para fundamentar y poner lmites a la pena, ya que estos extremos dependen slo de
las exigencias de la prevencin GENERAL

y de la prevencin especial.

Con estas ideas, situaciones que tradicionalmente fueron consideRADAS

de

exculpacin, como los casos en que el sujeto padece una fuerte presin psquica, se
trasladan al mbito de la justificacin[19].
Segn Gimbernat con el juicio de antijuridicidad el legislador coloca un factor
general

condicionante

para

que

los

ciudadanos

se

abstengan

de

realizar DETERMINADAS conductas, pero hay ciertas personas respecto de las cuales
sociolgicamente se admite que son inaccesibles a la motivacin de la pena, por
inimputabilidad o porque, al desconocer la prohibicin no han tenido tampoco ocasin
de dejarse influenciar por ella. No castigarlos no va en detrimento de la prevencin
general y tampoco se precisa de la pena para cumplir los fines de prevencin
especial[20].
Ensean asimismo varios autores modernos que la culpabilidad no es la
consecuencia de que se compruebe un estado individual preexistente (la autonoma no
se constata), sino que se imputa al sujeto. Siguiendo pautas de Jakobs, se le atribuye
responsabilidad si ello es funcional y puede no hacrselo cuando exista la posibilidad
de procesar el conflicto de otro MODO , siempre segn los objetivos de prevencin
general.
A esto responde Schunemann diciendo que no existe ninguna respuesta fundada
empricamente acerca de cundo se da la posibilidad de procesar el conflicto de
otro modo, cuestin esta que Jakobs toma como eje de su sistema[21].
Y agrega algo decisivo: "La sustitucin del concepto de culpabilidad por las
exigencias de la prevencin general destruira la estructura valorativa contenida en la
idea de culpabilidad y que es absolutamente fundamental para el Derecho penal de un
Estado de Derecho, puesto que las consideraciones preventivo-generales pueden
fundamentar la utilidad funcional de la pena, pero no su defendibilidad en trminos
axiolgicos"[22].
Ante este debate es prudente revalorizar el concepto culpabilidad, partiendo de
que se trata de una exigencia constitucional: No es posible condenar a quien, sometido
al debido proceso LEGAL , no ha sido hallado culpable[23].
Esto supone un examen de cul fue la actitud del sujeto ante la ley. Cuando el
artculo habla de ley previa est indicando que existe la posibilidad de conocerla y, por

lo mismo, de acatarla. El principio ley previa est as integrado; entenderlo de otra

manera conducira a una conclusin absurda e inaceptable si se piensa que el texto
constitucional procura regular, como producto que es de la razn, la vida social.
La condena, de la que el mismo texto habla, es necesariamente el resultado de
encontrar reprochable la conducta que no se ajusta a la ley, no obstante la posibilidad
que tuvo el sujeto, de hacerlo.
No es posible dudar de que la Constitucin responda a esta idea, como
derivacin NATURAL

de que los habitantes de la nacin son hombres capaces de

determinar por s mismos sus acciones[24].

Antes se ha sealado la supervivencia de la peligrosidad proveniente del
positivismo y es que contraria al principio de culpabilidad. Podra agregarse ahora una
referencia a los delitos calificados por el resultado, a otras FIGURAS

en las que una

redaccin imprecisa posibilita interpretaciones injustas, a la existencia de penas indebidamente elevadas, etctera. Ello demuestra, finalmente, que es hora de que el Cdigo,
el resto de la legislacin penal y el sistema en su conjunto, sean objeto de una
profunda reforma.
Concentrando en este momento el examen del Cdigo en unos pocos aspectos
relativos a la culpabilidad, se puede apreciar que:
a. No existe una disposicin genrica que suministre una pauta concreta y ponga
lmites a la imputacin sujetiva[25].
Los Proyecto de 1960 y 1979 procuraron INTRODUCIR

la siguiente frmula:

"De ninguna consecuencia de la accin ser responsable el autor o el partcipe de un

hecho, si con respecto a ella no hubiere obrado, a lo menos, culposamente".
Es clara la adopcin de los autores de esta INICIATIVA

a una de las Teoras del

delito, pero el sentido garantizador de la norma propuesta no pierde consistencia por

ello, aunque seran necesarias reglas concretas, como las que tiene el Cdigo alemn,
que resguardan la vigencia del principio de culpabilidad, como la del # 17 relativa al
error de prohibicin; la del # 20, que contempla la incapacidad de culpabilidad por
perturbaciones anmicas (# 20) y la del # 21 que se refiere a la capacidad de
culpabilidad disminuida (# 21).

b. Aun no habiendo en el texto vigente del Cdigo argentino normas genricas

de ese tenor, ello no impide una interpretacin progresiva. Ella ha desechado la tesis
alienista que guiaba la interpretacin de la frmula que sobre la imputabilidad trae
el ART . 34 inc. 1o. CP; ha aceptado la vigencia del estado de necesidad exculpante a
partir del inciso 2o. del mismo artculo y ha evadido la aparente estrechez derivada de
la mencin del error de hecho en la primera parte del mismo artculo.
c. Lo anterior demuestra que la labor dogmtica se ha mostrado eficaz para
hacer

avanzar el Derecho Penal hacia fronteras de mayor racionalidad, aun

enfrentando la estrechez de los textos LEGALES

[26]

La meta es encontrar el extremo ms all del cual no es posible exigir el

cumplimiento de las normas que dicta el Estado para asegurar la convivencia de seres
autnomos. Ese es lmite de la posibilidad de FORMULAR

reproche.

Cmo sealarlo?
Resulta evidente que no es posible ya usar un concepto de culpabilidad que
resulte de una creacin puramente IDEAL , porque ello representa una utopa que, si
bien sirve para sealar un rumbo, torna vacilante las soluciones prcticas de los
problemas que plantea la realidad cotidiana.
Contribuyendo a la bsqueda de pautas precisas, Roxin seala que la capacidad
humana de culpabilidad no es una simple construccin normativa, una pura imputacin
o ficcin[27] y agrega ideas fundamentales: La Psicologa y la Psiquiatra cada vez
desarrollan ms criterios de enjuiciamiento con los que las limitaciones de la capacidad
de conduccin PUEDEN SER

empricamente advertidas y ponderadas en toda su

intensidad[28]. Ello demuestra que existen alternativas de comportamiento que al

hombre le son, en principio, psquicamente accesibles. As la capacidad de culpabilidad
constituye un concepto emprico-normativo. Emprico, por lo ya dicho; normativo,
porque habilita una determinacin de este RANGO

el advertir que a una persona,

cuya capacidad psquica de auto-conduccin est en una situacin concreta intacta,

puede actuar libremente. La autocomprensin libre de prejuicios del hombre normal se
apoya en esta conciencia de libertad y no es posible una ordenacin con sentido de la
vida humana en sociedad sin la recproca atribucin de libertad. No significa que el
hombre sea libre en el sentido de las ciencias de la naturaleza, sino que debe

ser tratado como libre, dada una capacidad intacta de autoconduccin y, con ello,
una dirigibilidad normativa[29].
Esta cita permite volver sobre el enfoque constitucional del asunto: La sociedad
argentina se ha organizado partiendo de la conviccin de que los habitantes de la
Nacin tienen la posibilidad de autodeterminar sus conductas y de que los lmites de
esa libertad consisten en no alterar el orden y la moral pblica ni afectar los derechos
de terceros (ART . 19 CN).

El comportamiento adecuado a la ley se le exige a todos, como lo indica la

primera parte del mismo artculo 19 CN. La excepcin estar dada en favor de quien no
pueda, por circunstancias personales vinculadas al hecho, alinear su conducta en BASE
a la norma.
Es claro que, rigiendo tambin el principio de igualdad indicado por el artculo 16
C.N., deben existir pautas uniformes que reglen los casos de excepcin. Estas tendran
que estar previstas con precisin por la ley, a partir de un principio GENERAL

que es

el baremo del comportamiento del hombre medio, el que debieron considerar los
constituyentes.
Cuando se juzga la conducta del autor del hecho punible la exigibilidad de un
obrar distinto supone la comparacin del actuar real con el comportamiento IDEAL

no

concretado. Este ltimo es que el hubiese adoptado alguien con el poder medio que
est en la base del ordenamiento normativo.
En el mismo sentido, Jescheck [30] dice que ESE PODER

no debe entenderse en

el sentido de un promedio estadstico, sino como la facultad que en circunstancias

normales espera la comunidad jurdica de un hombre adulto y sano. Agrega Jescheck:
"As, el juez debe, pues, preguntar si 'se' hubiera podido actuar de otro modo en las
circunstancias concretas. Para ello no debe atenderse al hombre sin ms ('el gnero
humano con la sola excepcin del autor'), sino a un 'hombre a la medida'
('masgrecten Menschen'), que en su edad, sexo, profesin, caractersticas corporales, capacidad intelectual y experiencia de la vida debe IMAGINARSE

igual al autor. En

esto, pero slo en esto, consiste la necesidad de concrecin del baremo de la

culpabilidad"[31].

Antes de responder a la pregunta sobre las relaciones entre culpabilidad y pena

partimos de la idea de que ella es la respuesta, consistente en la afectacin de bienes
jurdicos del condenado, que le impone el Estado por la comisin de un acto tpicamente antijurdico[32].
Bajo la vigencia de una Constitucin nacional como la argentina, la pena halla su
razn de ser en la necesidad de asegurar la normal convivencia, que no sera posible si
no existiese el respeto recproco de los derechos. Quiere decir, que as la afectacin de
bienes jurdicos del autor es la respuesta al ataque cometido CONTRA

el derecho

ajeno, la posibilidad de exigir una conducta acorde es requisito insoslayable para

habilitar la imposicin de una pena.
Lo anterior pretende contestar a la pregunta sobre el fundamento de la pena.
Aparte quedaran las consideraciones sobre el fin de la pena, que no es oportuno incluir
aqu[33].
En lo que respeta a la culpabilidad como lmite de la pena hay que sealar que
cuando el juez entra a considerar, en relacin a las penas divisibles, la magnitud de la
sancin a aplicar tiene que tener en cuenta los factores personales QUE HACEN

ms o

menos reprochable la accin. El lmite de la pena debe ser la culpabilidad, tanto en el

extremo inferior como en el superior. El ltimo por la razn obvia de que el principio de
legalidad lo es del delito y de la pena. Y respecto del primero, las consideraciones de
prevencin especial deben jugar de manera tal que a nadie se le aplique una pena si
sta no tendr sentido alguno. Esta consideracin demuestra la necesidad de reformar
el Cdigo para que, de la misma manera que lo hace el alemn en la mayora de sus
disposiciones, se contemple el lmite superior de las penas divisibles y no el inferior.

Realizacin del tipo imprudente y culpabilidad.

Establecido que se ha realizado una accin, que ella rene los requisitos tpicos,
y que es antijurdica, corresponde finalmente analizar si su autor ha obrado
culpablemente. Es decir: si es posible FORMULARLE
a su vez, la aplicacin de pena.

el reproche que va a determinar,

Esa investigacin parece superflua: Si el obrar ha SIDO

culposo[34]sin que nada

lo justifique, la culpabilidad tendra que estar, necesariamente, presente.

Sin embargo tal conclusin, como juicio apodctico, es errnea: Puede faltar al
sujeto capacidad para ser culpable y en este caso no ser imputable porque no ha
podido, en el momento del hecho comprender la CRIMINALIDAD
acciones"

del acto o dirigir sus

. Si protagonizase un injusto culposo se le debern aplicar, en su caso, las

[35]

medidas de seguridad que correspondan.

Superado ese estadio del anlisis se penetra al examen de la culpabilidad, para
saber si se le puede formular reproche, pues pudiendo haber actuado de otra manera,
no lo hizo. Al sujeto se le reprocha, en ese caso, la desatencin del deber de cuidado;
y al contrario: no se le reprocha su conducta cuando no pudo ejecutar otra distinta. El
derecho no puede exigir la ejecucin de cosas imposibles, segn lo expresa el ART .
888 CC[36]. En el orden penal la imposibilidad a que esta hiptesis refiere, no es
fsica[37]. Afecta la libertad de DETERMINA cin y no la posibilidad material de realizar
el acto; como que ste fue ejecutado y rene las caractersticas tpicas.
Coaccin.
Conforme al ART . 34, inc. 2 CP no es punible el que obrare violentado por
amenazas de sufrir un mal GRAVE

e inminente.

Tradicionalmente se ha entendido la disposicin como reconocindole efectos

exculpantes a la coaccin moral. En la HISTORIA

del proceso legislativo argentino se

encuentran distintas denominaciones para referirse al instituto: Tejedor usaba fuerza

moral; el Proyecto de Villegas, Ugarriza y Garca miedo insuperable, en tanto que el
Cdigo de 1886 tambin prefera nombrarlo como fuerza moral. La Exposicin de
Motivos del Proyecto de 1891 [38] critica la posibilidad de que la ley se interprete como
refirindose tambin a fuerza irresistible interna; es decir, "a una CAUSA

mrbida,

que impulsa irresistiblemente a la accin". Los autores de ese Proyecto dicen que, con
la redaccin que propugnaban, "slo estarn exentos de responsabilidad los que obren
bajo el impulso de la violencia fsica o de la intimidacin o miedo de sufrir un mal grave
e inminente".
La doctrina moderna le asigna ubicacin sistemtica en la Teora del delito:
Zaffaroni ubica el tema como categora del estado de necesidad exculpante, indicando

que el precepto del Cdigo enuncia un amplio supuesto de inexigibilidad de una

conducta adecuada a derecho[39].
Por su parte el Proyecto de 1979 bajo el epgrafe Coaccin dispone: "No es
punible el que obrare moralmente violentado por la coaccin de otro"[40].
Cuando trata acerca del Estado de necesidad exculpante dice:
"No es punible el que obrare moralmente violentado por la necesidad de evitar
un mal inminente y particularmente grave para su persona o para la persona de
alguien con la que est unido por estrechos vnculos de parentesco o afecto.
"Si el AGENTE

hubiera creado culposamente la situacin de peligro, el hecho

ser reprimido con la pena fijada para el delito culposo"[41].

Entendida la coaccin como causada por amenazas provenientes de un tercero,
parece referirse exclusivamente a un hecho doloso, que el coacto no tiene ms
remedio que realizar porque su libertad de determinacin est anulada. Pero es
posible IMAGINAR

que la actuacin bajo amenazas puede derivar en un hecho

imprudente.

Por ejemplo: Un automovilista que, asaltado por un delincuente para asegurar la

huda, amenazado avance a elevada velocidad provocando un ACCIDENTE .
No le ser reprochable el ilcito de homicidio o de lesiones culposos, por no
podersele exigir una conducta distinta.
La conducta distinta no le es exigible, aunque evidentemente el sujeto tuvo la
posibilidad de optar. Es por esta razn que un sector de la doctrina entiende que en
este supuesto la coaccin no opera como causa de inculpabilidad sino que determina
directamente falta de responsabilidad por el hecho. Para que haya responsabilidad
penal tiene que existir la posibilidad de atribuir personalmente el hecho ilcito a su
autor; ello no ocurre cuando ha sido cometido en condiciones tales QUE HACEN
inexigible a toda persona -tambin al autor- la actuacin adecuada a derecho[42].
Error de prohibicin.

Como derivacin del principio de culpabilidad. Ella no existe si el autor no pudo

conocer el reproche nsito en la amenaza penal. Ello ocurre cuando ignora que el hecho
est prohibido o que, siendo prohibido es punible. O cree actuar justificadamente.
Si el individuo acta ignorando la existencia de la prohibicin no habr
culpabilidad porque no pudo motivarse conforme a una norma que no conoce [43]. Si
tuvo una razonable posibilidad de hacerlo, el reproche es incuestionable. Juegan AQU
razones de seguridad jurdica, y es por eso que slo en casos excepcionales ser
posible considerarlo.
El pargrafo 17 del Cdigo Penal alemn, dice: "Error de prohibicin: Faltndole
al autor, en la comisin del hecho, la comprensin de lo injusto de su actuar, acta sin
culpabilidad si no poda evitar el error. Pudiendo el autor evitar el error, la pena podr
disminuirse conforme el pargrafo 49, prrafo 1"

[44]

A su vez el ART . 22 del Proyecto argentino de 1979, bajo el ttulo Ignorancia

de la ley penal, expresa: "No es punible el que no hubiere comprendido
la CRIMINALIDAD del acto por ignorancia insuperable de la existencia de la ley penal
transgredida. La ignorancia superable no excluye el dolo".
Con distinciones de variado orden se abre paso en la doctrina y en la
jurisprudencia argentina el criterio que considera con amplitud la posibilidad de la
invocacin del error, ya sea sobre circunstancias fcticas como normativas; e incluso
sobre la existencia de la norma prohibitiva, aunque la falta de mencin expresa en el
texto LEGAL

haga necesaria una reforma legislativa que d firmeza al instituto.

Podra alegar error de prohibicin un automovilista que atraviesa una poblacin

en la cual rige una ordenanza municipal absolutamente original y contraria a las
disposiciones nacionales sobre trnsito; no se lo podr reprochar la falta de
acatamiento porque no habra podido motivarse en una norma desconocida e
inimaginable en las circunstancias aludidas[45].
En el caso de error indirecto de prohibicin: Si se IMAGINA

que est

amenazado por alguien que slo quiere gastarle una broma, reacciona y lo mata o
hiere, el error produce sus efectos jurdicos; si no lo pudo evitar no habr obrado

culpablemente, y si hubiese podido hacerlo, obrando con mayor cuidado, slo cabe la
posibilidad de una atenuacin de la pena[46].
Lo que no resulta tcnicamente aceptable es la solucin que parte de la doctrina
propone: aplicar la pena correspondiente al hecho culposo que tenga correspondencia
con el acontecido. El defecto de ese razonamiento est en que la conclusin resulta
violatoria del principio de LEGALIDAD , ya que significa recurrir a la analoga.

Rever tambin para

pensamiento penal".
[1]

[2]

este

punto

del PROGRAMA :

Bolilla

III,

"Evolucin

del

Requisitos de la culpabilidad segn la Concepcin Normativa.

La consecuencia prctica de la concepcin de ROXIN se manifiesta en que la

culpabilidad no fundamentar la pena, aunque podr cumplir una funcin limitadora del
mximo de la pena en el momento de su individualizacin.
[3]

Cfr. Hassemer, Winfried, Alternativas al principio de culpabilidad?, Doctrina

Penal, Bs.As., ao 4, No. 18, p. 233. Achenbach, por su parte, se pronuncia CONTRA
la idoneidad del trmino culpabilidad para una aplicacin conceptual-sistemtica
cientficamente reflexionada. Agrega que hablar de culpabilidad como si supieramos, o
mejor, como si estuvieramos de acuerdo en qu es, constituye la fuente fundamental
de los cientos de malentendidos que lastran la discusin sobre este tema de MODO
tan persistente. Concluye aconsejando "renunciar por completo al trmino impreciso y
confuso
deculpabilidad"
(Achenbach,
Hans, Imputacin
individual,
responsabilidad, culpabilidad, en Schunemann, Bernd, El sistema moderno del
derecho penal: cuestiones fundamentales, Tecnos, MADRID , 1991, p. 135).
[4]

[5]

Hassemer, loc. cit., p. 235.

Hassemer lo hace positivamente, porque desde el punto de vista terico el principio

de culpabilidad es insostenible y desde el punto de vista prctico perjudicial. Un
ordenamiento jurdico jurdicopenal que procure evitar en lo posible molestias a las
personas y fundamentarHONESTAMENTE sus intervenciones, debe renunciar a ese
reproche (loc. cit., p. 244).
[6]

ART . 6o. "En la ejecucin de hechos calificados de delitos, se presume la voluntad

criminal, a no ser que resulte una presuncin contraria de las circunstancias
particulares de la causa".
[7]

La fuente es el ART . 43 del Cdigo de Baviera. El Comentario Oficial dice que se

presume que todo hombre dotado de razn tiene conciencia de lo QUE HACE , pero si
se demostrase que no ha obrado con conocimiento de causa, o si hay posibilidad de
que no haya tenido este conocimiento, la duda se interpretar en su favor, pues
entonces es el caso de decir in dubio dolus non proesumitur.
[8]

El Comentario Oficial dice: "El sistema instituido es muy simple. No pudiendo el

legislador penetrar en el foro interior del culpable para hallar la intencin criminal toma
por base la manifestacin exterior del crimen, el crimen realmente cometido (ART .
6o.). Pero no se atiende exclusivamente al resultado material y fortuito como se ha
hecho muchas veces, sino que toma tambin en cuenta el elemento moral (art. 7o.).
Como el hombre, sin embargo, guiado por la ley de la causalidad. no puede ignorar las
consecuencias de sus actos (art. 8o.), responde de los resultados, porque deba
haberlos previsto, a menos de excepcin o prueba contraria (art. 9o.). Tal es toda la
teora de la ley en esta materia, y observando sus principios el juez llegar
infaliblemente a comprobar con rigor jurdico en cada caso la existencia y extensin de
la intencin criminal".
[9]

. Pueden citarse como ejemplo la regulacin de la imputabilidad, del delito imposible

y de la reincidencia. Sobre la reclusin por tiempo indeterminado y el aadido que
permite dejar en suspenso por nica vez la aplicacin de esta medida accesoria "en los
casos de menor peligrosidad en el condenado", dice Donna que la norma se aleja cada
vez ms de la zona de las medidas de seguridad, porque no hay criterios seguros para
esa decisin ni se puede medir la peligroSIDAD . Para el cese pone un plazo dentro del
cual la persona es peligrosa, aun a pesar suyo y aun a pesar de que todos los
organismos tcnicos juzguen que no lo es. El art. 52 CP aprovecha la ltima condena
para realizar un juicio de valor sobre la vida, o si se quiere, haciendo un reproche por
lo que el imputado fue y realizando un pronstico dice que por cinco o diez aos, segn
los casos, el condenado es peligroso para la sociedad (Donna, Edgardo Alberto, La
peligrosidad en el derecho penal, Astrea, Buenos Aires, p. 87).
[10]

[11]

Idem, p. 58.

La afirmacin de la culpabilidad importa la comprobacin de que la voluntad del

autor es causal del hecho ilcito. Para esta teora la culpabilidad implica un juicio sobre:
a. La relacin causal entre la voluntad de una persona y un suceso; b. La
desaprobacin del hecho (su carcter indeseable o daoso). c. La conciencia de la
contrariedad al deber en el autor. La voluntad es causal del hecho ilcito por dolo o
culpa. (v. Bacigalupo, Enrique, Manual de Derecho Penal. Parte General, TemisIlanud, Bogot, 1984, 149 y obras all citadas).
[12]

Zaffaroni, Eugenio Ral, Manual de Derecho Penal. Parte General, Ediar,

Buenos Aires, 1977, p. 441.
[13]

[14]

Donna, ob.cit., p. 63.

[15]

Welzel avanz luego ubicando todo el objeto de valoracin en el injusto.

Fras Caballero, Jorge; Codino, Diego; Codino, Rodrigo, Teora del delito,
Hammurabi, Bs.As., 1993, p. 118.
[16]

Sobre el punto dice Silva Snchez: "La doctrina de base finalista parta de entender
que en las causas de exclusin de la culpabilidad (vgr. la inimputabilidad) le faltaba al
sujeto el poder de actuar de otro MODO . Ahora bien, al propio tiempo se advirti la
existencia de causas en que, propiamente hablando, no poda excluirse que el sujeto
dispusiera de la posibilidad de actuar de otro MODO . A stas se las denomin causas
de exculpacin o de disculpa (Entschuldigungsgrunde), pues en ellas (vgr. las
situaciones de necesidad exculpantes) slo se poda apreciar una disminucin de la
culpabilidad (del poder actuar de otro modo), debida a la presin psquica externa,
junto a una disminucin del injusto, debida a la orientacin objetiva de la conducta a la
salvaguarda de bienes jurdicos. La doble disminucin de injusto y culpabilidad
propiciara la 'disculpa' global del hecho, esto es, la renuncia por el estado a la
imposicin del resto de pena". (ob. cit., p. 410).
[17]

[18]

Cerezo Mir, Jos, Culpabilidad y pena, ADPCP, Madrid, 1980, p. 347.

Tambin Gmez Bentez trata como causa de justificacin, la hiptesis del miedo
insuperable del ART . 20, inc. 6o. del Cdigo Penal espaol, que tradicionalmente es
considerada de exclusin de la culpabilidad (Gmez Bentez, Jos Manuel, Teora
jurdica del delito. Derecho Penal. Parte General, Civitas, Madrid, 1984, p. 429).
[19]

Gimbertat Ordeig, Enrique, Estudios de Derecho Penal. El sistema del Derecho

Penal en la actualidad, Ed. Tecnos, 3a. ed., p. 162.
[20]

Dice Silva Snchez que los autores que siguen las posiciones tradicionales han
reprochado a los nuevos planteos su vulneracin de las garantas individuales, al
anular la virtualidad garantstica del principio de culpabilidad y someter la decisin a
los dictados de la prevencin, que conllevara una INSTRUMENTACIN del individuo.
Un trmino medio es el que pretende ocupar Roxin, al partir -en la elaboracin del
concepto de culpabilidad- de un dato psicolgico (la capacidad psicolgica de
autoconduccin) como propiedad del comn de hombres sanos en situaciones
normales, imputar a este dato la accesibilidad a la llamada de la norma (normative
Ansprechbarkeit) y, en todo caso, construir una categora, la responsabilidad, en la
que culpabilidad y necesidades preventivas de pena se limitan recprocamente, siendo
ambas necesarias para el castigo. (ob. cit., p. 409).
[21]

Schunemann, Bernd, El sistema moderno del derecho penal: cuestiones

fundamentales, Tecnos, Madrid, 1991, p. 160.
[22]

La Constitucin argentina establece que nadie puede ser condenado sin juicio previo
fundado en ley anterior al hecho del proceso (ART . 18).
[23]

Segn Maurach: "La imagen del hombre aparece bajo una nueva luz. La
contemplacin NATURALISTA , mecanicista, puramente causal del hombre, el modo de
contemplacin del siglo XIX, ha sido superado hoy. Concebimos al hombre como un ser
que vive en la naturaleza y en el espritu. Confesamos reconocer al hombre como un
ser independiente y racional, y as lo vemos como un ser responsable que est
capacitado para decidirse sobre el bien o el mal.
[24]

"Por eso es la pena retributiva de la culpabilidad la que har justicia a la

dignidad humana. No se dir slo nulla poena sine culpa, sino ms lejos an poena
est compensatio culpae. Adems, el reconocimiento de la dignidad humana requiere
que el Estado limite la extensin de su poder punitivo en la constitucin de su poltica
criminal. El poder poltico debe tener en cuenta que en materia de prevencin, y de
prevencin especial para aseguramiento y correccin, la pena slo puede ser efectiva
en medida muy limitada". (en "Jornadas de Derecho Penal", Buenos Aires, 1960, p.
121, citado por Donna, La peligrosidad..., p. 67).
Por otro lado el legislador no puede exigir lo imposible al juez penal: la demostracin de la libertad de accin, sino que debe describir -negativamente- situaciones y
caractersticas que pueden fundamentar una exculpacin (Hassemer, loc. cit., p. 243).
[25]

Respecto del error invencible de prohibicin, en Alemania el Tribunal Supremo

imperial se mantuvo todava entre 1871 y 1945 en la opinin constante de que el
desconocimiento de las prohibiciones penales no poda actuar en DESCARGO del
sujeto. En 1952 reconoci por primera vez el Tribunal Supremo Federal (BGHSt, 2,
194) la eficacia excluyente de la culpabilidad del error de prohibicin invencible. Ms
tarde, la nueva Parte General del Cdigo Penal de 1985 ha acogido esta solucin en la
ley (# 17).(Roxin, Claus, Qu queda de la culpabilidad en Derecho Penal?,
Cuadernos de Poltica Criminal, Madrid, 1986, p. 674).
[26]

. Las concepciones de signo preventivo extremo, segn las cuales el juicio de

culpabilidad no responde a la constatacin emprica de un estado individual
preexistente, sino a una imputacin, atribucin de responsabilidad desde perspectivas
funcionales, reprocharon a las tradicionales el hecho de basarse en presupuestos
indemostrables, como el libre albedro individual, o en un concepto social de
culpabilidad que tampoco es concebible sin tomar este principio como punto de partida
(pues el hombre medio debe estimarse como libre, o la concepcin carece de base).
(Silva Snchez, ob. cit., p. 409).
[27]

[28]

Roxin, loc. cit., p.684.

[29]

Ibidem, p. 685.

Dice Silva Snchez que el llamado "concepto social de la culpabilidad" y que toma
en cuenta las ideas de Jeschek, parece que puede estimarse dominante en el mbito
alemn (ob. cit., p. 408).
[30]

Jeschek, Hans-Heirich, Tratado de Derecho Penal. Parte General, Vol. 1o., Bosch,
Barcelona, 1981, p. 589.
[31]

Anota Bacigalupo que el presupuesto filosfico de este tipo de pensamiento es la

libertad de la voluntad: todos los hombres son libres de decidir por o CONTRA el
derecho; la decisin contra el derecho es la base del juicio sobre la culpabilidad. Este
punto de vista est vinculado a las teoras retribucionistas. (ob. cit., p. 148).
[32]

v. Terragni, Marco ANTONIO , Muerte, prisin y otras sanciones penales, Zeus,

Rosario, 1990, p. 29 y ss.
[33]

. Es una vez fijado por el contenido de lo injusto el grado abstracto de la pena

cuando entran en funcin las consideraciones de culpabilidad para determinar, de
nuevo, diferencias de penalidad y si se debe responder y en qu medida por el hecho
injusto cometido (GIMBERNAT ORDEIG, Enrique, El sistema del Derecho Penal en la
actualidad, enEstudios de Derecho Penal, Tecnos, MADRID , 1990, p. 176, nota
44).
[34]

[35]

Sntesis de lo que dispone el ART . 34, inc. 1o. CP.

Se refiere a la ejecucin de la obligacin, que se torna fsica o LEGAL mente

imposible.
[36]

En cuanto a la hiptesis del caso fortuito, al que el ART . 514 CC define como lo
que no ha podido preverse o que previsto no ha podido evitarse, el ordenamiento
penal no lo menciona, pero resulta claro que no puede haber accin humana,
objetivamente imputable, si el hecho ha sido inevitable.
[37]

No es necesario que el Cdigo Penal haga referencia explcita al caso fortuito pues,
en otro orden, la exclusin del mismo como factor de imputacin objetiva es uno de los
principios generales del derecho, reconocido por la Constitucin Nacional en cuanto
reguladora de conductas; no de acontecimientos.
[38]

Del cual surge el texto, que fue finalmente adoptado para el Cdigo vigente.

[39]

Teora, p. 623.

[40]

ART . 23.

[41]

ART . 24.

v. Maurach/Zipf, Derecho Penal, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1994, VOL . 1, # 14,
No. 22.
[42]

Lo que caracteriza el error es que el mecanismo inhibitorio que la ley ha creado

para evitar las conductas ha fracasado porque el autor -al ignorar la amenaza con una
pena- no ha tenido conciencia de que a su conducta poda seguir -como consecuenciala aplicacin de un mal. (GIMBERNAT ORDEIG, Enrique, El sistema del Derecho
Penal en la actualidad, enEstudios de Derecho Penal, Tecnos, Madrid, 1990, p.
178).
[43]

[44]

El pargrado 49, prrafo 1, enumera las CAUSAS

especiales de atenuacin.

La ley de trnsito 24.449 dice que la va pblica debe estar uniformemente

sealada y demarcada conforme el sistema uniforme que se reglamente de acuerdo
con los convenios internos y externos vigentes.
"Slo son exigibles al usuario las
reglas de circulacin expresadas a travs de las seales, smbolos y marcas del
sistema uniforme de sealamiento vial" (ART . 22).
[45]

Para que una norma pueda motivar al usuario y serle demandado su acatamiento,
debe asegurarse la posibilidad de conocerla. Dar por supuesto que est informado, a la
manera de que lo dispone el art. 20 CC, es una ficcin inadmisible, como regla
absoluta, en Derecho Penal.
Bacigalupo, Enrique, Lineamientos de la teora del delito, 3a. ed., Hammurabi,
Buenos Aires, 1994, p. 141
[46]

Causas de Inimputabilidad
por Sebastin Amadeo

Recopilacin de doctrina hecha por el Dr. Sebastin Amadeo, para facilitar el

estudio por parte de los alumnos

CAUSAS

DE INIMPUTABILIDAD: Segn Fras Caballero son las siguientes:

I) Minoridad (Ley 22.278).

II) Insuficiencia de facultades (ART . 34 inc. 1 C.P.).

III) Alteracin morbosa de facultades (ART . 34 inc. 1 C.P.).

IV) Estado de inconsciencia no imputable (ART . 34 inc. 1 C.P.).

I) MINORIDAD (LEY 22.278):

La Ley del rgimen penal de la minoridad contempla diversos supuestos:

1) Menor de 16 aos: es inimputable.

Si el menor de 16 aos, por ejemplo, comete un hecho penalmente ilcito al no haber
imputabilidad no hay culpabilidad y al no haber culpabilidad no hay pena. No obstante
por razones supuestamente educativas se da lo que se llama la disposicin del
menor, que implica segn el art. 3 de la ley citada tres cuestiones:
a) La custodia del menor por el juez para lograr su formacin y proteccin;
b) La restriccin del ejercicio de la patria potestad y de la tutela para que pueda operar
dicha funcin del magistrado y
c) En casos DETERMINADOS , la encomienda de la guarda del menor a personas u
organismos.
Esta disposicin del menor puede hacerse cesar en cualquier momento y termina de
pleno derecho cuando alcanza l la mayora de edad o cuando el menor es condenado
a pena privativa de libertad (segn el art. 4) y es internado en establecimientos
especiales para el cumplimiento de ella (art. 6).

2) Mayor de 16 aos y menor de 18: es imputable en cualquier delito con excepcin de

los de accin privada o reprimido con pena privativa de la libertad que no exceda de
dos aos, con multa o con inhabilitacin.

3) Mayor de 18 aos y menor de 21: es plenamente imputable, quedando equiparado

en todo en RELACIN CON los mayores de edad, salvo en cuanto a que la condena
debe cumplirse en establecimientos especiales hasta la mayora de edad.

4) Mayor de 21 aos: plenamente imputable.

II) INSUFICIENCIA DE FACULTADES:

La insuficiencia de facultades refiere, segn opinin DOMINANTE , a la insuficiencia de

carcter intelectual.
As se reconocen:

1) Insuficiencias normales:

a- estados crepusculares (entre dormido y despierto).

b- disminucin de la atencin en virtud de la falta de sueo y agotamiento.

2) Insuficiencias anormales (abnormes):

Aqu se destacan las oligofrenias (doctrina alemana) o frenastenias (doctrina italiana).

CONCEPTO :

Son casos en los que se VERIFICA una detencin del desarrollo psquico-intelectual y
que puede ser congnito o precozmente adquirido y que se caracterizan por su
permanencia.

a-Detencin del desarrollo psquico-intelectual: es decir, se trata de una persona cuya

inteligencia no ha evolucionado como el de la media-comn. La persona que los posee
presenta problemas de aprendizaje, adaptacin social y maduracin.
Esto nos lleva a considerar la inteligencia que, segn Stern, es la capacidad GENERAL
del individuo para adaptarse, mediante el pensamiento intencionado, a los problemas
nuevos y las condiciones mudables de la vida.
Sin
embargo, HOWARD Gardner
seala
la
existencia
mltiples[1] entre las que se destacan las siguientes ocho:

de

intelegencias

1) lgica-matemtica: es la que tienen los cientficos y se corresponde con el MODO

de pensamiento del hemisferio lgico y con lo que nuestra cultura ha considerado
desde siempre como la nica inteligencia.
2) lingstica-verbal: es la que tienen los escritores, los poetas, los buenos redactores,
para cuyo desarrollo utilizan ambos hemisferios.
3) musical: propia de los cantantes, compositores, msicos y bailarines;
4) espacial: es la inteligencia de los marineros, los ingenieros, los cirujanos, los
escultores, los arquitectos y los decoradores, que se caracteriza por formar un modelo
mental en tres dimensiones.
5) corporal kinestsica: es la capacidad de utilizar el propio cuerpo para realizar
actividades o problemas, tpica en los deportistas, artesanos, etc.
6) intrapersonal: es la que nos permite entendernos a nosotros mismos.
7) interpersonal: es la que nos permite entender a los dems y que solemos encontrar
en los terapeutas, profesores, etc., pudiendo decirse que stas dos ltimas forman lo
que se denomina inteligencia emocional (juntas determinan nuestra capacidad de
dirigir nuestra propia vida de manera satisfactoria) y
8) naturalstica): es la que utilizamos cuando observamos y estudiamos la naturaleza,
por ejemplo, la de los bilogos.
Todas estas inteligencias tienen un mismo denominador, cual es la habilidad para
solucionar problemas o elaborar productos y/o servicios que son de importancia en el
contexto cultural.

NATURALMENTE todos tenemos las ocho inteligencias en mayor o menor medida. Al

igual que con los estilos de aprendizaje no hay tipos puros. As, por ejemplo, un
ingeniero necesita una inteligencia espacial bien desarrollada, pero tambin necesita
de todas las dems, de la inteligencia lgico-matemtica para poder realizar clculos
de estructuras, de lainteligencia interpersonal para poder presentar sus proyectos, de
la inteligencia corporal - kinestsica para poder conducir su coche hasta la obra, etc.
Gardner enfatiza el hecho de que todas las inteligencias son igualmente importantes.
El problema es que nuestro sistema escolar no las trata por igual y ha entronizado las
dos primeras de la LISTA , (la inteligencia lgico-matemtica y la inteligencia
lingstica) hasta el punto de negar la existencia de las dems. Para Gardner es
evidente que, sabiendo lo que conocemos sobre estilos de aprendizaje, tipos de
inteligencia y estilos de enseanza, es absurdo que sigamos insistiendo en que todos
nuestros alumnos aprendan de la misma manera. La misma materia se puede
presentar de formas muy diversas que permitan al alumno asimilarla partiendo de sus
capacidades y aprovechando sus puntos fuertes. Pero, adems, tenemos que
plantearnos si una educacin centrada en slo dos tipos de inteligencia es la ms
adecuada para preparar a nuestros alumnos para vivir en un mundo cada vez ms
complejo. No siempre los primeros puntajes de egreso de la facultad se
correlacionaban con LOS MEJORES profesionales. Los evaluados con los promedios
mas altos tienen ms puertas abiertas, pero no es garanta de que luego en el ejercicio
de su conocimiento realmente sean LOS MEJORES .
Existen personas destacadas en todo, o casi todo, lucidas, muy valoradas en ciertas
reas, pero con bajo rendimiento acadmico. Son individuos ABSOLUTAMENTE
normales, bien adaptados y hasta felices, de familias armnicas y equilibradas,
chicos/as entusiastas, con ideas y objetivos claros, quienes parecen perder la
motivacin al incorporarse a los procesos de enseanza y de aprendizaje. No lograban
engranar en esa mecnica propuesta por la escuela. Se conocen casos de estudiantes
que haban sido "etiquetados" como alumnos con dificultades en el aprendizaje o con
dficit de atencin, los cuales eran sometidos a tratamiento con medicacin y
fundamental y lamentablemente eran considerados "enfermos mentales". Los logros
eran OBTENIDOS a travs de costosos esfuerzos que los alejaban de manera
inconsciente del estudio producindose as un crculo vicioso y una asociacin
equivocada de aprender- dolor y por ende un rechazo al estudio.
Todas estas ideas tambin las tiene presente en otras obras [2]. En sntesis, como puede
observarse, el sujeto tiene distintas inteligencias y, por ende, el conocimiento que se
brinda a los estudiantes en las clases debe tener presente esta circunstancia y en base
a ello se debe utilizar las vas de acceso que fueren menester para estimularlas. Entre
ellas ya mencionamos: a) el acceso normativo; b) el acceso cuantitativo; c) el acceso
fundacional; e) el acceso esttico; d) el acceso experimental.
b-Pude ser congnito o precozmente adquirido: etiolgicamente, deviene de aspectos
heredolgicos (es decir, genticos o embriolgicos) o adquiridos (post-natales)

La cuestin se vincula con el dficit de crecimiento neuronal y se RELACIONA CON el

peso cerebral que, en sujetos normales, aumenta sensiblemente desde los 3 a los 40
aos, permanece estacionario desde los 40 hasta los 60 y disminuye rpidamente
desde los 60 en adelante.
c-Es PERMANENTE : es decir, perdurable en el TIEMPO .

Clases:
Reconocen tres grados, a saber superficial (dbil mental), medio (imbcil) y profundo
(idiota).
a-Dbil mental: es aquel cuya edad mental difiere de la edad cronolgica. La edad
mental es entre 7 y 10 aos.
-el lenguaje no tiene profundidad ideativa (verbalismo intrascendente), leen y
escriben.
-hay cierta capacidad de aprendizaje (relativamente educables).
-incorporar nociones ticas, pero no las pueden discernir
Es importante la pericia destinada a comprobarla. Se realiza mediante TEST
inteligencia tendientes a determinar el coeficiente intelectual.

de

b-Imbcil: ibecilidad deriva de bacile (bastn). Son sujetos que andan por el
mundo, pero sin el bastn de la inteligencia. Tienen una inteligencia que va de los 3 a
los 7 aos.
-lenguaje infantil, defectuoso y disllico. Lee deletreando. Casi nunca escriben.
-las operaciones cognoscitivas son escasas: no relacionan las ideas.
-son incapaces de comprender las determinaciones ticas de la conducta.
c-Idiota: idiocia deriva de ideos (aislado, solitario).
-La edad mental es de 3 aos.
-El lenguaje es inarticulado, REDUCIDO
inteligibles. No puede leer ni escribir.

a expresiones guturales, gruidos o sonidos

-Las operaciones cognoscitivas son nulas y toda asimilacin meramente imitativa.

Segn Emilio Mira y Lopez no pueden llegar ni siquiera al adiestramiento que
puede OBTENERSE en un perro o chimpac.
-Tienen torpeza de movimientos, risas explosivas, incontinencia esfinteriana,
hiperfagia, glotonera, no suelen ni gustar los alimentos (anosmia y agusia)

III) ALTERACIN MORBOSA DE LAS FACULTADES:

En un principio se entendi que la terminologa alteracin morbosa de las facultades

era equivalente a enfermedad mental, lo que gener el conflicto de interpretar qu se
entiende por ella. Esto nos lleva a investigar sobre la denominada en Psiquiatra teora
de la enfermedad mental.
Al respecto, Jorge Fras Caballero ensea dos teoras:
1) Kurt Schneider: enfermedad mental es toda modificacin patolgica del cerebro, con
manifestaciones anatmico-progresivas que podan demostrarse en la necropsia a
travs del microscopio.
2) Tesis alienista (Nerio Rojas): La enfermedad mental es un trastorno de la razn o
inteligencia y no del RESTO del psiquismo. As enfermedad mental = alineacin
mental = alteracin morbosa.
De este MODO estaban excluidos del concepto las perturbaciones psquicas, como las
neurosis, las personalidades psicopticas y lo que los franceses denominaban estados
de semialienacin.
Actualmente estos criterios quedaron obsoletos y por enfermedad mental se entiende
todas las anomalas, no slo las perturbaciones intelectivas sino las afectivas y
psquicas (as se incluye las personalidades psicopticas, la neurosis, etc.).
Segn Zaffaroni las alteraciones morbosas de las facultades son un caso ms de
insuficiencia de facultades.
Ej.1 la taquipsiquia: (ideacin muy rpida QUE HACE que el sujeto no complete las
ideas que expresa), que implica una alteracin en ms pero que, globalmente, afecta
el funcionamiento armnico del psiquismo.
Ej.2 las fobias: el sujeto al ver una cucaracha, insecto al que tiene fobia, genera un
pnico incontenible que en su reaccin lesiona a una anciana. En estos casos por
mucho que comprenda la antijuridicidad de su actuar, no podr controlarlo

Uno de los temas recurrentes dentro de la enfermedad mental es la psicosis. Segn

Mezger podan ser:
a) orgnicamente condicionadas: son las que tienen una lesin cerebral orgnica. As la
demencia (sifiltica, paraltica, precoz, senil, etc.).
b) txicamente condicionadas: son las que provienen de envenenamientos (exceso
de ALCOHOL y otros txicos).
c) funcionales: provienen de la propia constitucin personal. Aqu se encuentran las
esquizofrenias, ciclofrenias (locura circular o manaco-depresiva).

Enfermedad mental. Concepto:

Es el resultado de un proceso cerebral, orgnico o funcional, que ponindose de

manifiesto mediante sntomas provistos de tipicidad, acepta una etiologa reconocida o
postulada, en cuya virtud se PRODUCE una alteracin de la personalidad que
imposibilita adaptar una conducta acorde con los valores sociales en vigencia (Vicente
Cabello).
1) Es el resultado de un proceso cerebral (orgnico o funcional): a nivel cerebral se
verifican mutaciones, como provenientes de cuestiones orgnicas (en cuyo caso se
habla dealteracin) o funcionales (en cuyo caso se habla de trastorno).
2) Se pone de manifiesto mediante sntomas (sintomatologa): el sntoma es una seal
ostensible de la enfermedad, es decir, es el altoparlante de la afeccin mental.
Esos sntomas adquieren tipicidad y as se destaca un CATLOGO

de ellos:

-la percepcin sin objeto se llama alucinacin (ve un rbol que no existe).
-la percepcin deformada de un objeto se llama ilusin (ve un rbol, pero se trata de
un hombre).
-un error incorregible se llama delirio.
-la exaltacin del nimo se llama MANA , etc.
Los sntomas pueden ser objetivos y subjetivos.

a) Sntomas objetivos: son los perceptibles.

b) Sntomas subjetivos: son los imperceptibles.
No obstante, los sntomas ms frecuentes en los trastornos mentales son: insuficiencia
psquica, dficit mental, confusin mental, alucinaciones, delirios, excitacin,
depresin, escisin de la personalidad y obsesiones.
Tambin debe tenerse PRESENTE que la Asociacin Americana de
Psiquiatraperidicamente elabora el Manual de Diagnstico y Estadstica de las
Enfermedades Mentales(D.S.M.), adecundose a la Clasificacin Internacional de
Enfermedades, dignsticos psiquitricos y neurolgicos (I.C.D.), que es revisada por
la ORGANIZACIN Mundial de la Salud (O.M.S.) cada diez aos.
Estas modernas clasificaciones (D.S.M.- I de 1952; D.S.M.- II de 1968; D.S.M.- III de
1980; D.S.M. III - R de 1983 y D.S.M. IV -ltima revisin-) contienen categoras y
cdigos de singular significado criminolgico.
3) Acepta una etiologa reconocida o postulada (causalidad): toda enfermedad mental
reconoce una CAUSA o un conjunto decausas.
As se habla de psicosis orgnicas (oligrofenias, demencias, confusin mental,
epilepsias), psicosis funcionales (delirios, depresin, MANA ) y psicosis mixtas
(esquizofrenias).

4) PRODUCE alteraciones de la personalidad (disvalor social): la enfermedad mental

causa una alteracin de la personalidad QUE HACE que el enfermo tenga una
conducta personal diferente del resto.

El aporte de la Psicologa:
Segn algunas teoras, esa alteracin de la personalidad est vinculada con cuestiones
sexuales. En tal sentido, Freud construye su teora en base al pansexualismo en virtud
del cual todo acto humano tiene una base o significado sexual (que supera lo
simplemente genital). La lbido (el deseo sexual), y su tendencia exclusiva al placer,
ser el impulso y la raz de las mas variadas manifestaciones de la actividad psquica,
entre ellas, el delito.
Sostiene que todos tenemos zonas ergenas, es decir, lugares o regiones del cuerpo
donde se engendra y se produce el placer. Esas pasan por distintas etapas, a saber:

a- Etapa oral: se da en la primera infancia y es en la boca donde se constituye

el PRIMER centro de inters y placer, prolongndose esta etapa durante el primer ao
de vida, durante el cual el nio lleva a la boca todo objeto posible.
b- Etapa anal: opera entre el segundo y tercer ao de la existencia, donde la zona
ergena PRINCIPAL va a ser el ano y que le ensea la diferencia existente entre el yo
y el exterior.
c- Etapa flica: se da entre los 3 y 5 aos, en donde el inters radica en el pene o
cltoris, siendo de carcter autoertico en un principio y proyectndose luego hacia los
padres, subrayndose la nitidez con que aparece el complejo de Edipo.
d- Etapa de latencia: desde los 5 aos hasta la pubertad, en que los deseos sexuales
desaparecen y la libido puede quedar adormecida, no siendo clara la situacin sexual
del individuo.
e- Etapa genital: opera al llegar a la adolescencia y es all cuando renace el inters por
los rganos sexuales y se busca la copulacin genital.
Puede suceder que:
-el individuo no evolucione y se quede fijado en una etapa anterior a la genital (ya sea
por frustracin en esa etapa o por excesiva gratificacin) y eso explicara algunos
delitos y conductas desviadas: as los sujetos detenidos en la etapa oral caern en
desviaciones como el alcoholismo o en delitos como la injuria y la calumnia;
los fijados en la etapa anal, en delitos contra la propiedad y los sujetos fijados
en la etapa flica, cometern delitos sexuales, como estupro e incesto.
-el individuo presente la disfuncin de la regresin, que supone que una tendencia
bastante avanzada sea obstaculizada sin poder llegar a su satisfaccin y que puede
asumir una de dos formas: retorno a los primeros objetos libidinosos o retroceso de
toda ORGANIZACIN sexual a fases anteriores.
Este teora freudiana, a su vez, est complementada con las esferas estticas y
dinmicas de la personalidad que analiza.

a) Esfera esttica o topogrfica:

a) Lo consciente: es el darnos cuenta, es el momento actual.
b) El preconsciente: es lo que podemos traer al conciente.
c) El inconsciente: es lo olvidado, lo desconocido o no reconocible, vale decir, aquella
esfera de nuestro mundo interno al cual van a PARAR TODAS las experiencias que no
podemos o no queremos recordar de manera consciente. Esta es la parte ms
importante de la esfera psquica, donde van a parar todas las cosas intiles,

traumticas o dainas (una especie de papelera de reciclaje): las vivencias no

desaparecen ni se olvidan sino que van al inconsciente y viven all un gran dinamismo.
As se dijo que muchas veces el delito puede tener una motivacin inconsciente,
profunda, desconocida an para el propio delincuente (se critica que se rompe el libre
albedro y el sujeto pasa a ser un objeto en manos de su inconsciente).

Esfera dinmica: compuesta por 3 ELEMENTOS

o esferas:

a) El ello (o id): es la regin del inconsciente, regida por el principio del placer,
siendo en consecuencia el mundo de los instintos individuales en que no hay ninguna
prohibicin. Es la etapa primaria, arcaica, primitiva, que equivale a lo propio, lo
inherente al hombre; es lo ms autntico del ser humano.
b) El yo (o ego): es una instancia sometida al principio de la realidad, siendo en
consecuencia la zona de control o tabla valorativa que protege la personalidad de los
arcasmos placenteros del ello.
El criminlogo Samuel Kobrin ha dicho, estudiando la problemtica de las bandas, que
stas implican la cobertura colectiva de un yo desprotegido.
c) El super yo(o super ego): es la ltima esfera edificada por las prohibiciones y
fuerzas represivas provenientes DEL MUNDO exterior que sigue el principio del deber,
es decir, es el conjunto de normas y pautas que la sociedad impone al individuo y est
conformado por las imposiciones culturales, religiosas, polticas, sociales, jurdicas, etc.
As se sostiene que el delincuente es un hombre desprovisto de super
yo (segunda hiptesis psicoanaltica de la criminalidad): tiene impulsos y tendencias
perversos y primitivas que el super yo no logra dominar de acuerdo a los mecanismos
de defensa.
Freud tambin sostiene que en el hombre hay dos bsicos instintos: la vida (Eros) y la
muerte (Thnatos) que se encuentran en continua contraposicin. Esto tiene
repercusin criminolgica puesto que el instinto de muerte lo lleva a destruir, a
matar, a delinquir.

Los complejos: Freud habla de los complejos que aquejan al sujeto y producen en el
trastornos psquicos. Ellos son los siguientes.
1- Complejo de Edipo: es el deseo sexual del nio hacia la MADRE
padre (smbolo de la autoridad).

y el odio hacia el

La historia griega (Edipo Rey) cuenta que Layo (Rey de Tebas) al consultar el orculo,
ste le dijo que su destino era ser muerto por un hijo suyo. Como poco antes haba

nacido su hijo Edipo, para evitar su muerte, lo separa de su familia y se lo entrega a

otra, el Rey de Corinto. Ya ms grande, Edipto CONSULTA tambin al orculo, que le
vaticina que su destino ser matar a su padre. No soporta esa idea y se aleja hacia
Tebas. En la mitad del camino se encuentra con Layo (sin saber que era su padre
biolgico) y en medio de una torpe discusin lo mata. Llegado a Tebas se enamora de
la viuda de Layo, Yocasta, su madre. Se casa con ella, pero tiempo despus, al
enterarse de la verdad, arrepentido y desesperado se arranca los ojos usando para ello
la aguja de un broche de Yocasta.
Freud utiliza esta mitologa para elaborar el complejo de Edipo. As el criminal tiene dos
sentimientos inconscientes: impulso agresivo o sdico y un CONSTANTE sentimiento
de culpabilidad. Por eso trata de liberarse de su delito y es por esta razn que en forma
inconsciente, en vez de temer la pena, la desea, para aplacar la conciencia de
culpabilidad reprimida.
2- Complejo de Electra: es el deseo sexual de la nia hacia el padre.
3- Complejo de Byron: es el deseo sexual del hermano hacia la hermana.
4- Complejo de Penlope: es la tendencia reprimida hacia la infidelidad.
5- Complejo de castracin: el nio con pene ve que la nia no lo tiene y se lo quiere
sacar (castrar) y la nia envidia el pene, que cree que algn da le brotar.

LA ANTIPSIQUIATRA:
Frente al MODO tradicional de considerar al sujeto por la psiquiatra institucional o
clnica surgen tendencias de psiquiatra alternativa o de la oposicin o antipsiquiatra
(al decir de David Cooper), para negar una forma de hacer psiquiatra. Militan en esta
postura Cooper, Laing, Szasz, Erving Goffmann (que estudi las instituciones totales:
Asylums).
- Consideran al psiclogo un tcnico manipulador al servicio de las clases DOMINANTES
: el psiclogo clnico debe adaptar al paciente a la sociedad, el industrial al trabajo, el
escolar, al estudio, etc.
-La locura debe entenderse no como fenmeno fsico-biolgico sino social y poltico.
- Se oponen al manicomio, al que consideran un autntico productor de trastornos
irreversibles.

Clasificacin de enfermedades mentales:

Hemos visto que las enfermedades mentales se clasifican tanto por la Asociacin
Americana de Psiquiatra (DSM IV) como por la ORGANIZACIN Mundial de la Salud.

All existen tablas de las diversas enfermedades mentales, que se han logrado por
consenso cientfico internacional.
Entre varias tipologas se distingue (cfr.: Vicente Cabello):

1) Enfermedades mentales orgnicas:

a- Confusin mental: es un estado en el cual se da una obnubilacin de la lucidez y

puede estar causada por fatiga mental, insomnio, contusin craneana, etc.

b- Demencias: es un dficit absolutamente irreversible y progresivo que afecta el

psiquismo de manera global de tal MODO que no pueden gobernar su persona ni
bienes.
El ART . 141 del C.C. establece que Se declaran incapaces por demencia las personas
que por causa de enfermedades mentales no tengan aptitud para dirigir su persona o
administrar sus bienes.
a redaccin anterior a la ley 17711 deca: Se declaran dementes los individuos de uno
y otro sexo que se hallen en estado habitual de mana, demencia o imbecilidad,
aunque tengan intervalos lcidos, o la mana sea parcial.-Demencia pre-senil: antes de llegar a la senectud se observan dos casos de
demencia:
-Enfermedad de Pick: es una atrofia circunscripta a la corteza cerebral, que se
encuentra bajo la dependencia de factores genticos, que produce entre otros
resultados, el olvido de los nombres de las cosas (afasia amnsica), se destruye el
lenguaje, se potencia la grosera o el recato y el pudor
-Enfermedad de Alzheimer: se trata de una grave demenciacin que se presenta
alrededor de los 50 aos y que tiene una rpida evolucin (5 aos). Se caracteriza por
olvidos inusitados de cosas conocidas, imposibilidad de adquirir nuevos conocimientos,
trastornos por los cuales el enfermo se angustia e irrita. Su paso final es la demencia
absoluta.
-Demencia senil: comienza alrededor de los 70 aos. Comienza con olvidos de cosas
recientes, desorientacin en tiempo y lugar (se pierde en la va pblica, no atina a
indicar su domicilio), hay misonesmo (animadversin a las novedades).
-Demencia arterioesclertica: se caracteriza por una disminucin del entendimiento
mental(cansancio, prdida de energa, insomnio, vrtigo, zumbido en los odos, etc.) y

unaconsciencia de la propia enfermedad (lo que genera sentimientos de frustracin,

depresin).
-Demencia alcohlica: es la culminacin de una carrera sumergida en el ALCOHOL . La
atrofia cerebral que produce desconecta al enfermo e la realidad. La prdida de la
memoria llega, incluso, hasta el olvido de su adhesin al alcohol.
-Demencia epilptica: es la provocada por la epilepsia, donde el caudal intelectual
queda reducido a esquemas rudimentarios, cada vez ms pobres, que al final
impedirn toda RELACIN CON el mundo circundante y la demencia ser un hecho
declarado.

c- Secuelas mentales de los traumatismos de crneo: en los traumatismos de

crneo (por ejemplo, producidos por ACCIDENTES de trnsito), se distingue:
- la conmocin cerebral: choque del crneo contra un objeto duro y romo que, sin herir
el cerebro y sus envolturas, ejerce sobre las CLULAS neuronales una violencia
mecnica.
- contusin cerebral: cuando el impacto traumtico vence la resistencia de la CAPA
craneana y la masa enceflica queda expuesta a lesiones o accin de hemorragias o
edemas secundarios.

d- Encefalitis: son cuadros que afectan la masa enceflica y el sistema nervioso

central por VIRUS de distinto tipo.

2) Enfermedades mentales funcionales:

a- Psicosis manaco-depresiva: son manifestaciones bipolares (alegra-tristeza)

mutables, con marcada tendencia a las recidivas (reiteracin).
b- MANAS : tendencias exacerbadamente alegres. Exaltacin del nimo, alegra,
optimismo. El escenario predilecto de un manaco es el que le proporciona la ctedra y
la demostracin docente, donde constituyndose en el centro de la atencin de un
calificado auditorio, demuestra una exultante egolatra. Se anuncia antes de
presentarse, porque como habla a los gritos y tumultuosamente, de lejos se lo oye. Su
entrada es ruidosa, se dirige espontneamente con todo desparpajo a los concurrentes
como si de siempre los conociera, permitindose ironizar, hacer chiste incluso a costa
del profesor. Su alegra es contagiosa; recoge todos los estmulos, caricaturiza con

gracia y picarda y provoca jocosidad al decir de los maestros, por ejemplo, COSAS
QUE nadie se atreva (Cabello, pg. 285, tomo II).
c- Depresin: es el estado exacerbadamante triste, desesperanzado, tedioso y que
slo encuentra consuelo en la muerte.
d- Esquizofrenia: es una de las enfermedades que ms ha SIDO tratada
conceptualmente. Se caracteriza, entre otras cuestiones, por una disociacin del yo,
tanto en el pensar, sentir y actuar.
e- Neurosis: son enfermedades del desarrollo de la personalidad, caracterizada por
complejos intrapsquicos, que inhiben la conducta.
Se caracteriza por angustia, obsesiones (lavarse CONTINUAMENTE las manos sin
necesidad, dar vueltas alrededor de un auto antes de subirse, comprobar varias veces
que la puerta de la casa estn cerradas, etc.), coleccionismo (afn desmedido por
poseer determinadas cosas: armas, estampillas, etc.) y fobias (a espacios cerrados
-claustrofobia- a espacios abiertos -agarofobia-, a enfermedades
-nosofobias, hipocondra-. Micke seala que tres cuestiones caracterizan a los
neurticos: temor, duda e insuficiencia de accin.

f- Delirios: es una enfermedad que se caracteriza por una concepcin absurda y

contraria a la realidad cuyo carcter extrao es ignorado por el enfermo, quien es
incapaz de rectificarlo y que mediante una simbiosis ideo afectiva se identifica con el
yo al cual supedita y dirige en su desadaptacin ambiental.
-Delirios de reivindicacin: caracterizan a los picapleitos. Son los sujetos que con
abundantes argumentos intentan convecer de la razn de sus sinrazones a familiares,
amigos, jueces, etc.
-Delirios de grandeza (megalomana): tpico del que todo lo sabe y todo lo puede,
estos delirantes manifiestan ideas ambiciosas, de riqueza, de sabidura, de
omnipotencia, las que revisten formas altruistas, inventoras, reformadoras, o las de
filsofos eminentes.
-Delirios de celos o de infidelidad: tpico del que se cree amorosamente engaado y
busca compulsiva e intilmente de comprobarlo.
-Delirio mstico: el sujeto llega a creerse elegido de Dios, mensajero o representante
de la dividnidad.
etc.

INTERS PRCTICO-JURDICO:

Desde el punto jurdico procesal penal, es importante distinguir algunas normas en

lo atinente a las enfermedades mentales del sujeto.
1) En un primer momento de la investigacin, los cdigos procesales prevn que si la
persona presenta una conducta QUE HACE dudar de su estado mental, se ordenar
su examen.
ART . 73 del C.P.P. (Presunto inimputable).
En los casos en que haya motivo para dudar del estado mental del imputado, se
ordenar su examen por peritos mdicos oficiales o una Junta Psiquitrica Especial
dependientes de la Direccin General de Salud Mental de la Provincia, sin perjuicio de
los mdicos que l o su defensor quisieren proponer. El Juez o Tribunal podr ordenar
la internacin de aqul en un establecimiento adecuado para su estudio, si su estado lo
revelase peligroso para s o para terceros.

Si estimare que el imputado carece de capacidad para actuar en el proceso, el Juez o

Tribunal le dar intervencin al curador, si lo hubiere o, en su defecto, al Defensor
General, para que ejerciten sus derechos de parte y, en su caso, ste ltimo provea a
su representacin LEGAL .

2) Puede darse el caso de una incapacidad mental sobreviniente.

ART . 74 C.P.P.:
Si durante el proceso sobreviniere la incapacidad mental del imputado, el Juez o
Tribunal dispondr la suspensin de la causa y podr ordenar la internacin de aqul
en un establecimiento adecuado, cuyo Director le dar cuenta semestralmente sobre el
estado del enfermo. La suspensin impedir el interrogatorio del imputado y el juicio
contra l, sin perjuicio de que averigue el hecho o que se prosiga la causa contra los
coimputados.
ART . 75 C.P.P.:
Cuando cese la incapacidad mental del imputado, el Juez o Tribunal as lo declarar,
previos los trmites correspondientes y el proceso seguir su CURSO .
3) Tambin los cdigos procesales suelen tener normas relativas al examen mdico
inmediato posterior a la comisin del delito.

ART . 76 C.P.P.:
Si el imputado fuere APRENDIDO con breve intervalo de tiempo despus de cometido
el hecho, ser sometido de inmediato a examen mdico, para apreciar su estado
psquico o si sufre intoxicacin por ingestin alcohlica o uso de sustancias
toxicomangenas o alucingenas, salvo que el delito de que se trate no justifique dicho
examen.
4) En ciertos delitos graves es una exigencia procesal el examen psicolgico y
psiquitrico del imputado.
ART . 77 C.P.P.:
Si al imputado se le atribuyere la comisin de delito que estuviere reprimido con pena
no menor de diez aos de prisin o reclusin, el Juez de Instruccin requerir siempre
el examen psicolgico y psiquitrico del imputado que deber practicar dos o ms
mdicos oficiales.

Desde el punto de vista jurdico-penal es importante destacar que, como seala

Zaffaroni, una mala prctica tribunalicia lleva a que los peritos terminen su experticia
(pericia) afirmando o negando que el sujeto hubiese comprendido la criminalidad del
acto.
Esta es una funcin del juez (no del perito) ya que la exigibilidad de poder actuar de
otro MODO es una tarea judicial y no una comprobacin tcnico-mdica. Por ello lo
que el juez debe pedirle al experto es que seale la entidad nosotxica del sujeto y
analice no tanto si es normal o anormal (conceptos discutidos en Psiquiatra), sino
el esfuerzo que debi realizar el sujeto para comprender la antijuridicidad de su
conducta. Cuanto mayor sea la perturbacin de conciencia, mayor ser el esfuerzo
para comprender la antijuridicidad y menor ha de ser la reprochabilidad. El objetivo,
pues, del peritaje es dar al juez una idea de la magnitud de ese esfuerzo, que es lo que
incumbe al juez valorar para determinar si exceda el marco de lo jurdicamente
exigible y, por ende, reprochable.
Debe tenerse presente, adems de lo expuesto, que el ART . 34 inc. 1 del C.P.
contempla medidas que van dirigidas a quienes no tienen capacidad psquica suficiente
como para ser acreedores de una pena y consisten en
a) la internacin manicomial para el enajenado; y
b) la internacin en establecimiento especial o adecuado para los casos que no son
enajenacin. Ambas se aplican a inimputables que han SIDO absueltos por esa razn.

a) Internacin del enajenado en un manicomio:

Es una medida opcional del juez (podr) que proceder cuando ste estime que exista
peligro de que el sujeto se dae a s mismo y/o a los dems (en el Proyecto CollGmez la internacin era obligatoria y responda a la idea positivista criminolgica del
determinismo del delincuente frente al cual es necesaria la defensa social). En efecto,
el artculo expresa:En caso de enajenacin, el tribunal podr ordenar la reclusin
del AGENTE en un manicomio, del que no saldr sino por resolucin judicial, con
audiencia del ministerio pblico y previo dictamen de peritos que declaren
desaparecido el peligro de que el enfermo se dae a s mismo o a los dems (2do.
Prrafo).
Como vemos el texto dice cundo se impone (en caso de enajenacin) y cundo cesa,
pero no cmo se lleva a cabo esta medida. Esta es una grave falencia puesto que
reconocemos que es muy terrible lo que se puede hacer con la mente humana: la
aplicacin de determinadas terapias y la utilizacin de ciertas drogas
pueden TRANSFORMAR totalmente la personalidad y hacer de un sujeto agresivo un
ser ablico, desprovisto de todo impulso. Experimentos monstruosos y, por lo mismo,
trgicos, se realizan con total olvido del derecho del paciente a la propia personalidad,
que es su posesin ntima, la que debe conservar, porque es el ltimo soporte de la
identidad. La carencia de bases normativas precisas deja librado todo este espectro de
situaciones a la tica mdica. Se impone introducir en el Cdigo Penal parmetros de
los cuales hoy carece[3].

b) Internacin de quien resultase absuelto en virtud de las otras causales

del ART . 34 inc. 1 del C.P. en un establecimiento adecuado:
Es una medida obligatoria para el juez. (ordenar). Por ello el texto legal dispone: En
los dems casos en que se absolviere a un procesado por las causales del presente
inciso, el tribunal ordenar la reclusin del mismo en un establecimiento adecuado
hasta que se comprobare la desaparicin de las condiciones que le hicieren peligroso
(3er. Prrafo).
Aqu se discute el alcance del precepto, pues si se excluye la enajenacin (alteracin
morbosa de las facultades, en la terminologa de la primera parte del inciso) quedan
los casos de insuficiencia, estado de inconsciencia, error o ignorancia de hecho no
imputable. La lgica indica que los que padecen de insuficiencia de sus facultades
deben ser equiparados, en cuanto al lugar de reclusin, a los enajenados; aquellos
absueltos por haber actuado por error no pueden ser internados, porque no habra
establecimientos adecuados para remediar la posibilidad de que se repita la
equivocacin. Quedan entonces los que actuaron en estado de inconsciencia, que sern
ciertos supuestos de ebriedad e intoxicacin por drogas, para los cuales s deben existir
establecimientos adecuados, en los cuales se procure hacer desparecer las condiciones
que hicieron del sujeto un individuo peligroso[4].

Por su parte, la Ley de Menores, ut supra referenciada, contempla ciertas medidas para
los menores inimputables. En primer lugar distingue diversos supuestos: 1) menor de
16 aos: es inimputable; 2) 16-18 aos: es imputable en cualquier delito con
excepcin de los de accin privada o reprimido con pena privativa de la libertad que no
exceda de dos aos, con multa o con inhabilitacin; 3) mayor de 18 aos: es
plenamente imputable, quedando equiparado en todo en relacin con los mayores de
edad, salvo en cuanto a que la condena debe cumplirse en establecimientos especiales
hasta la mayora de edad (art. 10 y 6)[5].
Si el menor de 16 aos, por ejemplo, comete un hecho penalmente ilcito al no haber
imputabilidad no hay culpabilidad y al no haber culpabilidad no hay pena. No obstante
por razones supuestamente educativas se da lo que se llama la disposicin del
menor, que implica segn el art. 3 de la ley citada tres cuestiones:
a) la custodia del menor por el juez para lograr su formacin y proteccin;
b) la restriccin del ejercicio de la patria potestad y de la tutela para que pueda operar
dicha funcin del magistrado y
c) en casos determinados, la encomienda de la guarda del menor a personas u
organismos.
Esta disposicin del menor puede hacerse cesar en cualquier momento y termina de
pleno derecho cuando alcanza l la mayora de edad o cuando el menor es condenado
a pena privativa de libertad (segn el ART . 4) y es internado en establecimientos
especiales para el cumplimiento de ella (ART . 6).

IV) ESTADO DE INCONSCIENCIA NO IMPUTABLE:

Refiere a su casos de inconsciencia no imputables al sujeto. Pueden ser normales
(sueo, desmayo, etc.) o abnormes (embriaguez letrgica o comatosa o profunda).
Muchos autores tratan este temtica dentro del tema falta de accin, al que nos
remitimos.

Pto. 1:

Participacin: CONCEPTO

amplio y restringido

Podramos identificar en principio a la palabra participacin, como la porcin del

total que cada uno ha puesto. Pero es necesario precisar an ms este CONCEPTO .
Distingamos entonces:

1)

Participacin en sentido amplio: es la concurrencia de

ms de una persona en uno o ms hechos punibles, sin mayor
relevancia a los fines del derecho penal.

2)

Participacin en sentido restringido: es la concurrencia

de quienes participan en el delito sin ser AUTORES . Es decir, es la
participacin

en

la

conducta

del

autor

como

forma

de instigacin(cuando se incita a alguien a la comisin de un delito)

o complicidad(cuando

se

coopera

con

alguien

en

su

conducta

delictiva).
La intervencin en el proceso delictivo pude realizarse mediante actos positivos
o negativos; por aportes indirectos, inmediatos o mediatos; anteriores o concomitantes
al hecho. Sin embargo, la ayuda posterior al delito slo constituye participacin si se
debe a una promesa anterior al mismo (ART . 46).

CRITERIOS TERICOS SOSTENIDOS PARA DEFINIR

AL AUTOR:

Para distinguir la autora de las diversas formas de la participacin existen distintas

concepciones:
a. Teora formal-objetiva. Considera que el autor es quien ejecuta la accin
expresada por el verbo tpico.
No obstante su arraigo en la doctrina y en la jurisprudencia argentinas, resulta
evidente que la conclusin precedente no ayuda para efectuar el deslinde, pues queda
siempre pendiente averiguar cules son los alcances del verbo. Para usar un ejemplo
que frecuentemente se relaciona con la Prensa: cuando varios han intervenido en un
hecho de injurias, de una manera u otra, han contribuido a materializar la deshonra o
el descrdito, pero hace falta saber quin es el autor y quines los partcipes. Dicho
esto sin perjuicio de lo que dispone el ART . 49 del C.P.
Los que adhieren a esta teora inician la argumentacin desde el texto del ART .
45 C.P., segn el cual por un lado estaran quienes toman parte en la ejecucin del

hecho y por el otro el autor o autores. Relacionan esa idea con el uso de uno (o
varios) verbos en cada tipo de la Parte Especial y llegan a la conclusin de que el autor
o los autores matan, se apoderan, etc. Mientras que quienes toman parte en esos
hechos no realizan esas acciones.
Pero el procedimiento no es satisfactorio pues como la mayora de los tipos de la
Parte Especial, estn concebidos pensando en la actuacin de una sola persona, la
remisin no ayuda cuando intervienen varios y el alcance del verbo no permite hacer
las necesarias distinciones.
Para ms: en los casos de autora mediata quien as procede no realiza por s
mismo la accin indicada por el verbo del tipo. Ello introduce otra complicacin que
impide considerar acertada la teora formal-objetiva.
Empleando esta teora a los casos relativos a la Prensa (y dejando de lado
momentneamente la vigencia del ART . 49 C.P.) resulta imposible[1] determinar
quines fueron los que injuriaron y quines los que participaron en el hecho, si se
piensa en una hiptesis en la cual el director encomend la tarea, un periodista
escribi el suelto, el superior de ste le hizo correcciones, y finalmente el Jefe de
Redaccin dio la aprobacin para que fuese publicado.

En lugar de restringir el

alcance del concepto "autora" la proposicin formal-objetiva lleva a extenderlo, pues

como, en el ejemplo utilizado en el prrafo anterior, los CUATRO

personajes toman

parte en la ejecucin del hecho consistente en deshonrar o desacreditar (ART . 110

del C.P.), no es posible deducir todava quin es autor y quin es partcipe.
Con esta teora es posible que se produzca esta extensin como consecuencia de
adoptar una concepcin causal de la accin, buscando por ese camino a los "CAUSAN tes"[2].
b. Teora del dominio del hecho. Segn el criterio material-objetivo[3], que
est en la BASE

de esta teora, es autor quien tiene el control del suceso, de manera

tal que la puesta en marcha est sometida a su voluntad[4].

En los delitos cometidos a travs de la Prensa, aunque no se mencione esta
teora, la asignacin de la RESPONSA bilidad por el hecho al director del peridico o de
la emisora[5], parte de manera consciente o inconsciente de suponer que siempre en

manos de aqul est la publicacin o la emisin del suelto en que se BASA

la

incriminacin.
El dominio del hecho puede PRESENTARSE
1)

de diversas maneras:

como dominio de la accin: consistente en la realizacin

por s de la propia accin tpica;

2)

como dominio de la voluntad: consistente en dominar el

hecho a travs del dominio de la VOLUNTAD

de otro, propio de los

casos de autora mediata, la cual se caracteriza por la coaccin

ejercida sobre el autor inmediato, por el aprovechamiento del error
de ste, y por la utilizacin de un aparato ORGANIZADO
3)

de poder;

como dominio funcional del hecho: consistente en

compartir el dominio funcionalmente con otro u otros, es decir, en la
divisin del trabajo, como es propio de los casos de coautora.

Pero en todos los casos es fundamental que el autor haya obrado con dolo, el
que obra sin dolo carece del dominio del hecho. Por tanto, el problema de la distincin
entre autores y partcipes slo se PRESENTA

en los delitos dolosos. En los delitos

culposos, son autores todos los que infringen el deber de cuidado que caracteriza lo
ilcito del delito culposo[6], segn lo expone una parte de la doctrina.
c. Teora subjetiva. Parte de la idea de que todos realizan un aporte causal al
hecho, y que la distincin entre autores y partcipes slo puede hacerse a partir de la
actitud subjetiva de cada uno. De manera que algunos obraran con animus autoris y
otros conanimus socii.
El partcipe subordina su VOLUNTAD

a la del autor, que es quien tiene inters

en que el hecho se produzca. El primero quiere el hecho como ajeno y el autor quiere
el hecho como propio.
Aplicada sin ms esta teora, provoc decisiones lgicamente inaceptables,
como aquella que conden como partcipe a la hermana de la parturienta que ahog al
recin nacido a PEDIDO

sta[7].

La crtica, generalizada en la doctrina, se CENTRA

en que la sola actitud interior

no puede tener consistencia suficiente como para dejar de lado las acciones
propiamente ejecutivas[8]. Adems conduce a un Derecho Penal de nimo -como lo
indica Welzel utilizando el ejemplo de la instigacin al suicidio- en el que, quien as
obra, se estima lo hace con voluntad de autor y es por lo tanto punible por homicidio [9],
esto conforme la regulacin LEGAL

alemana.

d. El obrar por otro. Si bien no se trata de una teora que procure diferenciar al
autor del partcipe, es preciso sealar que en la legislacin argentina [10], en el Cdigo
penal alemn[11] y en el Cdigo penal espaol (conforme al nuevo ART . 15 bis introducido por la Ley Orgnica 8 de 1983, 25 de junio [12]), se aborda la problemtica de la
"actuacin en nombre de otro", lo que debe tenerse en cuenta en los delitos especiales
propios[13] y tambin servir para clarificar el deslinde de RESPONSABILIDADES

en el

marco de las actividades de una empresa.

RESUMEN PUNTO N 1

PARTICIPACIN
Cpto. Amplio:

(o GENERAL ) Concurrencia de ms de una

persona en uno o ms hechos punibles.

Cpto. Restringido: Concurrencia de quienes participan en el delito

sin ser autores, sino COMO instigadores o
cmplices.
Quin es AUTOR ?
Teora formal-objetiva: AUTOR
expresada por el verbo tpico.

es quien ejecuta la accin

Teora del dominio del hecho: AUTOR

es quien tiene el

control del suceso, a travs de su propia accin, de su VOLUNTAD

, o de compartir con otros ese dominio (divisin de tareas).

Teora subjetiva: autor es quien obrara con animus autoris (y no

con animus socii, propio del partcipe), quien tiene inters en que
el hecho se produzca. Por ello, mientras que el partcipe quiere el
hecho como ajeno, el autor quiere el hecho como propio.

Pto. 2:

Autora y participacin el Cdigo Penal argentino

El Ttulo VII del Cdigo penal argentino, denominado: Participacin criminal y

comprensivo de los artculos 45 a 49 INCLUSIVE , contiene las normas bsicas sobre
esta materia; que tanto la doctrina como la jurisprudencia han interpretado, tratando
de hallar las notas diferenciales de los sujetos intervinientes en el delito.
Ello es as, debido a que los conceptos de: autor, cmplice e instigador, no
son DEFINIDOS en forma clara y precisa por nuestro Cdigo penal, sino que vienen
dados de lo cotidiano, respetando la estructura lgico objetiva que los une.
Sobre la base de un CONCEPTO

restrictivo de la autora, el Cdigo penal

distingue:
a)

los que toman parte en la ejecucin del hecho (ART . 45, primera parte) (autor
o autores);

b)

los que prestasen al autor o autores un auxilio o cooperacin sin los cuales no se
hubiera podido cometer el delito (ART . 45, segunda parte) (cmplices necesarios
o primarios);

c)

los que hubieran determinado directamente a otro a cometer el hecho (ART .

45, tercera parte) (instigadores);

d)

los que cooperen de cualquier otro modo a la ejecucin del hecho (art. 46,
primera parte) (cmplices no necesarios o secundarios); y los que presten una
ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores al mismo (art. 46 segunda parte)
(auxiliadores sub sequens).

EL AUTOR:
El art. 45 no define al autor del delito sino a la coautora. Pero este artculo
permite decidir que autor es el que ejecuta el delito, el que pone en obra la accin o la
omisin definida por la ley. Cada tipo delictivo equivale a una forma de autora.
FORMAS O CLASES DE AUTORA:
a)

Autor

directo: Es

el

autor

que

puede

ejecutar

por

mismo

(personalmente) el delito, valindose para ello de sus propias manos o de cualquier

otro instrumento.
Como ELEMENTO

general, tiene el dominio final del hecho quien dirige a la

totalidad del suceso hacia un fin determinado. Depende adems de la posicin relativa
del sujeto respecto de los dems participes.
Como ELEMENTO

especial, en los delitos en que el tipo requiere ELEMENTOS

subjetivos distintos del dolo, la autora depende tambin de la existencia en el sujeto

actuante del elemento subjetivo especial. Por ejemplo: quien se apodera de una cosa
para otro, sin nimo de lucro, tiene el dominio de la accin pero carece del elemento
especial de la autora por lo que, el que con nimo de lucro se vale de otro, es autor
mediato del delito; segn sean las caractersticas del autor inmediato.

b) Autor mediato: Es el autor que realiza la conducta tpica valindose de

otro, el que por ello, no comete injusto.
Es decir, el autor mediato domina el hecho y rene las dems caractersticas
especiales de la autora, pero se sirve de otra persona (instrumento) inimputable o que
acta por error o coaccionada, para la ejecucin de la accin tpica.

La autora medita presupone que al tercero, su incapacidad o error, le impiden

darse cuenta de lo QUE HACE ; o por el temor que excluye su libertad, obra como
instrumento del autor mediato. Bajo este aspecto se diferencia la autora mediata de la
instigacin, que requiere que el ejecutor del delito sea determinado a cometerlo, lo que
supone su decisin consciente y libre.
c) Coautor: El Cdigo penal en su ART . 45 considera coautores del delito a
los que toman parte en la ejecucin del hecho. La ejecucin del hecho implica cumplir
la conducta activa u omisiva requerida por el tipo delictivo. Toma entonces parte en
ella, el que cumple alguno de esos actos.
Por ejemplo: cuando cinco personas golpean a una sexta, hay coautora porque
cada uno tiene el dominio de hecho en cuanto al delito de lesiones que le es propio.
En cambio, resulta confuso el supuesto en que hay divisin de tareas, lo que
puede crear duda entre la coautora y la participacin. Cuando tres personas
se COMBINAN

para matar a otra, y mientras dos sostienen a la vctima indefensa, el

tercero la apuala, no hay un autor de homicidio sino tres coautores. Son coautores los
que forman parte en la ejecucin del delito codominando el hecho.
La coautora es propiamente autora, por lo que los elementos de la autora
deben ser compartidos por el coautor.

PLURALIDAD DE PROTAGONISTAS QUE

NO IMPORTAN COAUTORA:

Los participes que realizan un aporte sin el cual el hecho no hubiera podido
cometerse (ART . 45), son cmplices necesarios.
Los partcipes que realizan cualquier otro aporte en las condiciones del ART .
46, durante la ejecucin o la preparacin, son cmplices secundarios.
RESUMEN PTO. 2
C.P.
ART . 45:

a) AUTOR

AUTORES: Los

que

tomasen PARTE

en

la

ejecucin del hecho...;

b) CMPLICES NECESARIOS o PRIMARIOS: ... o prestasen al
autor o AUTORES

un auxilio o cooperacin sin LOS

cuales no se

hubiera podido cometerse...;

c)

INSTIGADORES: ...

determinado DIRECTAMENTE

los

que

hubiesen

a otro a cometerlo.

ART . 46:
a)

CMPLICES

NO

NECESARIOS

SECUNDARIOS: ... Los que cooperen de cualquier

otro MODO
b)

a la ejecucin del hecho...

AUXILIADORES SUB SEQUENS: ... y los que

presten una ayuda posterior cumpliendo promesas
anteriores al mismo....

Pto. 3:

Las FORMAS

Participacin en sentido restringido

de participacin son:

1)

instigacin,

2)

complicidad necesaria (o primaria),

3)

complicidad no necesaria (o secundaria).

Nuestro Cdigo penal hace tal distincin en los ART . 45 y 46, como se expuso en el
punto anterior.
Estas formas de participacin fueron caracterizadas por la doctrina como:
fundamentos de la extensin de la pena o del tipo penal, lo que significa que la
participacin no da lugar a un tipo autnomo, a un delito en s, sino a un tipo de
referencia. No es posible la existencia de participacin, si no se la conecta a un hecho
punible cuyo autor es un sujeto distinto al partcipe.
ACCESORIEDAD DE LA PARTICIPACIN:
La participacin presupone tomar parte en un hecho ajeno. Por ello la
participacin tiene carcter accesorio. Accesoriedad de la participacin significa
dependencia del hecho, de los partcipes del hecho respecto del autor o los autores.
La participacin punible presupone que el hecho PRINCIPAL

ha alcanzado, por

lo menos el nivel de tentativa, es decir un principio de ejecucin. De la ltima parte

del ART . 47 surge que la pena del cmplice, en caso de que el autor haya intentado
el delito pero no lo haya CONSUMADO , se determina conforme a los principios de la
tentativa y a los de la participacin.
Esto indica que la participacin es accesoria del hecho principal, o sea, que si el
hecho principal se intenta, el participe es penado conforme a la escala de la
participacin (pena de autor o pena reducida). Si el hecho no se intenta no hay pena y
por ende la tentativa de participacin es atpica.
Para que haya partcipes debe haber autores, porque no se concibe que existan
sin ellos, debido precisamente a esta naturaleza accesoria de los partcipes respecto al
autor.
TEORA DE LA ACCESORIEDAD EXTREMA:
La participacin se pena por ser participacin en la culpabilidad del autor, lo que
es lgico para quienes piensan que en la culpabilidad se encuentra el dolo.
Quienes conciben al delito con una estructura objetiva-subjetiva, si quieren ser
coherentes y fundar la participacin en una pura causacin de un resultado, deben
fundar la participacin en lo subjetivo, es decir, participacin en la culpabilidad.
Este CRITERIO trae como consecuencia que la participacin en el injusto de un

inimputable o de un inculpable, es inadmisible: la inculpabilidad del autor beneficia al

partcipe.
Esto es insostenible adems frente al ART . 48 del C.P., el cual establece que
las relaciones, circunstancias, y calidades personales, cuyo efecto sea excluir o
disminuir la penalidad, no tendrn influencia sino respecto al autor o cmplice a
quienes corresponda.

TEORA DE LA ACCESORIEDAD MNIMA:

Ante esta consecuencia, los que afirman un criterio objetivo-subjetivo como
sistemtico del delito, fundaron la punicin de la participacin en lo objetivo.
Entonces, la participacin es accesoria de una conducta tpica, porque la
tipicidad es as entendida como la causacin tpica de un resultado. La fundamentacin
de la punicin de la participacin en la causacin no desemboca en la accesoriedad
mnima, sino en la naturaleza independiente de la participacin.
Tan causal ser la conducta del autor como la del participe. La participacin
requiere que el autor obre de manera tpica, no importa si media o no CAUSA

de

justificacin.
TEORA DE LA ACCESORIEDAD LIMITADA:
Cambiada la sistemtica del delito y ubicado por esta va el dolo en el injusto,
podemos sostener que el fundamento de la punicin de la participacin radica en que
favorece una conducta dolosa y antijurdica de otro, sin que para ello debamos incluir
la culpabilidad.
El hecho del autor debe haber SIDO , por lo menos, tpico y antijurdico.
El partcipe contribuye causal y finalmente a la ejecucin de una accin tpica y
antijurdica. Si el autor tuvo a su favor una causa de justificacin, el partcipe se
encuentra tambin justificado.

El Cdigo penal en su ART . 47 se inclina por esta teora. Si el acusado de

complicidad no quiso cooperar sino en un hecho menos grave que el cometido por el
autor, la pena ser aplicada al cmplice solamente en razn del hecho que prometi
ejecutar. El querer cooperar denota dolo por parte del cmplice, lo que descarta la
pretensin de fundamentar la punicin de la participacin en LA MERA

contribucin a

la causacin del resultado.

Por ltimo, la accesoriedad limitada presenta algunas excepciones, tal cual son:
la influencia de las relaciones, circunstancias y cualidades personales.
TEORA DE LA HIPERACCESORIEDAD:
Las

circunstancias

personales

agravantes

atenuantes

del

autor

del

hecho PRINCIPAL , tambin benefician o perjudican al partcipe.

POSTURA DE BACIGALUPO[14]:
Para este autor, el grado de dependencia de los ELEMENTOS

del hecho punible

ejecutado por el autor principal da lugar a diversas posibilidades:

1. Accesoriedad mnima: el hecho PRINCIPAL

slo requiere ser tpicamente

adecuado;
2. Accesoriedad limitada: el hecho PRINCIPAL

debe ser tpico y antijurdico;

3. Accesoriedad extrema: el hecho principal debe ser tpico, antijurdico y

culpable;
4. Hiperaccesoriedad: cuando adems las circunstancias personales agravantes o
atenuantes del autor del hecho principal, tambin benefician o perjudican al partcipe.
La opinin hoy dominante entiende que debe regir el sistema de accesoriedad
limitada: el hecho principal debe ser tpico y antijurdico, ya que la culpabilidad de cada
partcipe es individual.

FORMAS DE PARTICIPACIN:
Como vimos al principio, las formas de participacin previstas por nuestra legislacin
penal son tres: instigacin, complicidad necesaria (o primaria), y complicidad no
necesaria (o secundaria). Analicemos ahora las dos ltimas, ya que la instigacin ser
el tema central del prximo punto del PROGRAMA .
Complicidad: Son cmplices los participes del delito:
a)

que auxilian o cooperan en la ejecucin del hecho para que

este se pueda cometer (ART . 45, cmplice necesario);

b)

los que cooperan de cualquier otro modo a la ejecucin del

hecho (ART . 46, cmplices no necesarios);

c)

los que prestan una ayuda posterior al hecho cumpliendo

promesas anteriores a l (ART . 46, auxiliadores sub sequens).

La complicidad, cualquiera que sea su categora, es una contribucin, no ejecutiva del

tipo delictivo, para que el delito se cometa, mediante aportes anteriores o simultneos
al hecho.
El aporte puede consistir en un auxilio o en una cooperacin. El primero es una
contribucin prestada al ejecutor del delito para que lo realice, no acordada por el
cmplice con otro participante. Por ejemplo: el que de propia iniciativa, para que el
delito se cometa, deja abierta la puerta, apaga o no enciende la luz, o facilita el
instrumento para cometerlo.
La cooperacin en cambio, es una contribucin prestada por el cmplice y
acordada con otro participe. Por ejemplo: quien participa en un complot criminal.
La complicidad no necesaria, no consiste en un aporte posterior al hecho, porque la
promesa que es lo DETERMINANTE de la complicidad, debe ser anterior a l. La
prestacin de una ayuda prometida, es una cooperacin hecha efectiva despus de
cometido el delito, cumpliendo lo acordado con otro partcipe antes de su comisin.

Finalmente, la participacin puede darse tambin en FORMA

decir, en cadena. Por ejemplo: cuando se instiga a instigar.

RESUMEN

eslabonada, es

PTO. 3
Participacin en sentido restringido

3 formas:
1)

instigacin, - ART . 45, lt. parte -

2)

complicidad necesaria (o primaria), - ART . 45 -

3)

complicidad no necesaria (o secundaria), - ART . 46-

Accesoriedad:
No es posible la existencia de participacin, si no se la conecta a un
hecho punible cuyo autor es un sujeto distinto al partcipe.

Fundamento de su punicin:
a)

Teora de la accesoriedad extrema: la participacin se pena

por ser participacin en la culpabilidad del autor;

b)

Teora de la accesoriedad mnima: la participacin se pena

por ser participacin en la causacin del resultado tpico y por
la naturaleza independiente de aquella;

c)

Teora de la accesoriedad limitada: la participacin se pena

porque favorece una conducta dolosa y antijurdica de otro,
sin que para ello debamos incluir la culpabilidad. Teora
seguida por nuestro C.P. (ART . 47);

d)

Teora de la hiperaccesoriedad: la participacin se pena

porque las circunstancias personales agravantes o atenuantes
del

autor

del

hecho PRINCIPAL ,

tambin

benefician

perjudican al partcipe.

Pto. 4:

Instigacin

CONCEPTO y ELEMENTOS :
Instigar es contribuir a formar la VOLUNTAD

CRIMINAL

en el autor, es decir,

reforzar una decisin ilcita preexistente o de gestacin de esa voluntad.

Segn la letra del artculo 45 del Cdigo penal, instigador es quien hubiese
determinado directamente a otro a cometer un delito.
La participacin del instigador, equiparado en la pena al autor, est al margen
de la ejecucin del delito y del auxilio o de la cooperacin en ella. Es una participacin
puramente psquica, consistente en haberle hecho tomar al autor la resolucin de
ejecutar el delito CONSUMADO

o intentado. Esto sucede tanto cuando el agente

engendr en el autor la idea de cometer el delito, o de cometer uno ms grave que el

decidido por el autor, como cuando el agente impidi que el autor abandonase la idea
de cometer el delito.
La DETERMINACIN

del autor al delito por el instigador, supone la cooperacin

consciente, voluntaria y libre de ambos. No hay instigacin por culpa, la actitud ser
siempre dolosa. Tampoco existe la cooperacin psquica requerida por la instigacin, si
el autor resulta un instrumento del tercero (autor mediato).
EL DENOMINADO AGENTE

PROVOCADOR:

En el caso del delito provocado, el AGENTE

provocador no es un instigador,

porque entre l y el ejecutor no media una cooperacin de la especie mencionada.

La instigacin presupone que el autor CONSUME

o intente el delito, si esto no

sucede, no habr participacin criminal en un hecho delictivo, empero, al margen de la

participacin criminal existen casos en los cuales la sola instigacin es punible como
delito por s misma (ART . 99 inc. 1 y 209 C.P.).
El instigador no responde por el exceso del instigado. Existe ese exceso cuando el
delito cometido por el instigado, o la calificante en que ha incurrido, no estuvo en la
intencin del instigador, ni a sus respecto se le puede imputar dolo eventual.

Pto. 5:

Problemas particulares de la participacin

EL EXCESO DEL AUTOR:

ART . 47: Si de las circunstancias particulares de la causa resultare que el
acusado de complicidad no quiso cooperar sino en un hecho menos grave que el
cometido por el autor, la pena ser aplicada al cmplice solamente en razn del hecho
que prometi ejecutar. Si el hecho no se CONSUMASE , la pena del cmplice se
determinar conforme a los preceptos de este artculo y a los del ttulo de la
tentativa.
Esta disposicin revela la naturaleza dolosa de la participacin: se pena al
cmplice slo en la medida de su dolo, es decir, de la voluntad de magnitud de injusto
que quera contribuir a que el autor realizase, y no en la medida del que objetivamente
cometi el autor.
El ART . 47 se ocupa solamente de la complicidad, pero para la opinin de
Zaffaroni, esta norma podra aplicarse tambin y analgicamente a la instigacin, ya
que se trata de principios generales del error.
COMUNICABILIDAD DE LAS CIRCUNSTANCIAS PERSONALES:
ART . 48: Las relaciones, circunstancias y calidades personales, cuyo efecto
sea disminuir o excluir la penalidad, no tendrn influencia sino respecto al autor o
cmplice a quienes correspondan. Tampoco tendrn influencia aqullas cuyo efecto
sea agravar la penalidad, salvo el caso en que fueren conocidas por el partcipe.

Expliquemos esta FIGURA

a travs de un ejemplo: si un sujeto colabora con

otro para que ste cometa un hurto contra su padre, en virtud de lo dispuesto por el
Art. 185 del C.P., el hijo (autor del delito de hurto) quedar exento de responsabilidad
penal; sin embargo, el cmplice no ser alcanzado por dicho beneficio legal y deber
responder por su condicin de tal.
Es

por

ello

que

esta

disposicin

se

conoce

bajo

el

nombre

de:

incomunicabilidad de las circunstancias personales.

PARTICIPACIN EN LOS DELITOS CULPOSOS:
La autora culposa se determina por reglas propias.
Por lo general los tribunales argentinos castigan siempre con la misma pena a las
varias personas que estiman han efectuado un aporte (sea cual fuese su importancia)
a un suceso derivado de imprudencia, negligencia o impericia; con lo que no marcan
las diferencias que pudieron existir en cuanto a la entidad de las contribuciones
individuales. Ello a pesar de que la intervencin puede haber SIDO diametralmente
distinta: desde la ms relevante hasta la casi careciente de importancia.
Se puede afirmar que tal forma de resolver peca por exceso y por defecto:
A.- Por exceso, porque se da por sentado que las reglas del Ttulo VII del Libro
Primero: Participacin criminal del Cdigo Penal argentino, solamente se aplican en
los hechos dolosos. Y, dejando momentneamente de lado la redaccin que tienen los
preceptos incluidos en ese Ttulo, el interpretar el tema de esa manera PARTE

de

adoptar la acepcin que se le da a la forma verbal tomar parte.

Entienden

esos

tribunales

la

palabra participacin,

como

sinnima

de contribuir(ayudar y concurrir con otros al logro de algn fin), y as se IMAGINAN

que solamente es posible tomar parte en un hecho si los protagonistas persiguen un
objetivo: el previsto por la ley como delito. Sin embargo, tambin es posible tomar
parte de un suceso en que la finalidad comn no sea concretar un resultado de
aquellos que la ley quiere evitar. En sentido coincidente participar puede concebir
como tener uno la fraccin de una cosa o tocarle algo de ella.
Algo diverso es tomar parte, pues en este sentido se le agrega a la palabra un
componente identificatorio de conocimiento y de designio.

Nos inclinamos por una tesis omnicomprensiva: se puede compartir un hecho

en el que los intervinientes persigan un DETERMINADO

propsito (concretar un

acontecimiento previsto por la ley como merecedor de pena); o tener parte de un

hecho en el que la finalidad no radique en concretar un acontencimiento semejante.
Por eso las palabras contribuir, intervenir y participar PUEDEN SER

usadas

como sinnimos, sin que ellas sealen, necesariamente, el aporte relativo a una
conducta adecuada a un tipo doloso.
B.- Castigar a todos los intervinientes en un hecho de imprudencia con la misma
pena peca, asimismo, por defecto, ya que no se siempre se pone atencin en que,
cuando se trata de fijar la condenacin en las penas divisibles por razn del tiempo o
de la cantidad (ART . 40 C.P.) no solamente deben tenerse en cuenta las
circunstancias personales, a las que refiere el inciso 2 del art. 41 C.P., sino tambin las
objetivas indicadas por el inciso 1. Aunque, por supuesto, la aplicacin completa de lo
que dispone el art. 41 C.P. no remedia la actual carencia de un sistema que permita
aplicar penas de distinta naturaleza, o en caso de tratarse de la misma sancin, de
mnimos y mximos diversos segn sea la menor o mayor gravedad de los aportes.
Histricamente esto no fue as siempre en nuestro pas, pues el Cdigo Penal de
1886, aunque rudimentariamente redactado y sistemticamente errtico, posibilitaba
asignar sanciones de distinta severidad, segn que la culpa fuese GRAVE
Sobre la ideas AUTOR

o leve.

e interviniente en el hecho cometido por culpa o

imprudencia, la doctrina ha trazado dos lneas bsicas:

1)

El concepto unitario o extensivo de autor: por

lo general los publicistas utilizan aqu la palabra unitario;pero
este vocablo puede provocar confusin, ya que sera vlido
entenderlo como identificando a un sujeto como autor nico,
siendo que es al revs: la aplicacin de las ideas encerradas en
esta variante, conducen a la posibilidad de ampliar el nmero
de imputados. Por lo mismo, estimamos preferible identificar
este criterio mediante el uso del vocabloextensivo, porque en
realidad el seguirlo permite expandir la atribucin.

2)

El concepto restrictivo de autor: Otra corriente lo

entiende limitativamente y que para l rigen los mismos
criterios de distincin aplicables a los delitos dolosos; con
algunas particularidades. Critica la otra postura diciendo que si
el Derecho Penal debe intervenir frente a los sucesos ms
graves y, adems, sancionar los acontecimientos leves en la
debida proporcin, aplicando el criterio extensivo se acabara
imputando como autores de delitos culposos a quienes, si
realizasen el mismo hecho, pero con dolo, solamente se los
considerara partcipes.

El seguir una u otra pauta trae consecuencias diametralmente distintas pues,

conforme a la primera, todos quienes favoreciesen imprudentemente la realizacin del
hecho seran autores, punibles como tales. En cambio, de acuerdo al segundo patrn,
aquellos podran ser castigados (si la regulacin legal lo permitiese) con una pena
menor, conforme a las disposiciones que regulan la participacin criminal. O podran
resultar impunes, si se entendiese que la sola intervencin en el hecho imprudente es
atpica.
Sin perjuicio de que habra que analizar con mayor profundidad estas dos ideas
contrapuestas, por ahora sealamos que lo decisivo es desentraar en qu consiste el
delito culposo y quin puede ser considerado autor del mismo, ya que es la nica
herramienta para separar jurdicamente a ste de quien contribuye, de otra manera,
para que el suceso acontezca. As se podra resolver en nuestro pas la contradiccin
actual entre los argumentos doctrinarios, que conducen a restringir el concepto de
autor y los fallos judiciales que no se someten a los lmites impuestos por esa
concepcin.
Como puede deducirse de lo anterior, el estudio de la cuestin se justifica por s
mismo, dada la necesidad de ajustar la prctica del Derecho Penal al principio de
legalidad, recogido por la Constitucin nacional, pues no es dado castigar a nadie si la
conducta concreta de que se trate no ha sido contemplada como delito por el
legislador. Este es el requisito esencial de la posibilidad de punir: Si la ley no prev
pena para quien no ha realizado la conducta que describe el hecho culposo,
adjudicrsela a partir de una interpretacin contra legem, o de una resolucin del caso

no ajustada al texto sancionado por el Congreso, es un acto jurisdiccional que viola la

Constitucin.
Todas las formas de participacin presuponen la realizacin del hecho principal,
en el cual confluyen las actuaciones individuales. Este hecho central (el suceso
tipificado como delito en la Parte Especial) tiene a alguien como protagonista; en tanto
que la conducta del partcipe no coincide con la de aqul (pues si esto ocurriese sera
coautor). De manera que al partcipe no le puede ser imputado criminalmente su
accionar si no existe una disposicin legal expresa, que permita ampliar el tipo, de
forma tal que abarque haceres diferentes a los del protagonista.
En el Cdigo Penal argentino, estas disposiciones ampliatorias estn contenidas
en los artculos 45 y 46. As se produce la conexin entre la Parte Especial, que es la
concrecin por antonomasia del principio de legalidad (art. 18 C.N.) con las normas
que habilitan la punicin de otras conductas conexas. Los comportamientos punibles
como participacin se construyen exclusivamente sobre los tipos de autora de la Parte
Especial, vinculados con las reglas de la Parte General, que regulan la concurrencia en
el delito, pues nicamente de esa forma se puede imponer una pena a quienes no son
autores.
Siendo as, y teniendo en cuenta que las reglas del Ttulo De la participacin
criminal del Cdigo Penal argentino estn concebidas para los hechos dolosos, se
desprende que no son sancionables aquellas conductas imprudentes que solamente
facilitan o contribuyen a la del autor. Por ello la intervencin de la persona que no es
autor es impune por atpica, ya que la ley no ha previsto el castigo de la participacin
en esa clase de delitos.
Convertir a todo interviniente en autor, como lo hacen con frecuencia los
tribunales argentinos, no respeta la lgica que se desprende de la regulacin legal, que
indica no da lo mismo que quien gua un automvil adopte la conducta imprudente
provocante de la muerte del peatn, que la actitud del acompaante, quien lo hubo
convencido para que imprimiese al rodado una velocidad peligrosa. Debera el
magistrado reconocer que hay dos niveles distintos de intervencin en un hecho de
esta naturaleza: uno directo, que relaciona el guiar el coche de manera imprudente con
la muerte del peatn; y otro accesorio; accesorio porque la incitacin no puede
provocar por s misma el resultado fatal. Entre ambos est el chofer quien, por s,

decide cunto presionar el acelerador, cmo accionar el volante y utilizar el freno. La

conducta de l es la principal; la del acompaante, accesoria.
Recordemos que el reconocimiento del principio de accesoriedad es una garanta
que debe proporcionar un Estado de Derecho, respetuoso de la autonoma de las
personas: que cada quien responda por sus acciones propias, pero no por la aspersin
de conductas ajenas; esto ltimo, a menos que consciente y voluntariamente se preste
a colaborar con ellas.
Esta ltima observacin conduce a pensar que lo que en realidad hace a la
ilicitud del hecho del partcipe es, adems de sus aportes objetivos, la direccin de su
voluntad hacia la consecucin del resultado; de manera tal que el Derecho desvalora la
suma de los dos factores. En cambio, si la contribucin fuese slo imprudente, el
desvalor de lo objetivo es idntico (como que los aportes pueden ser equivalentes,
tanto en el hecho intencional como en el culposo) pero no tendr el mismo grado de
contrariedad con el Derecho la actitud espiritual, slo descuidada, si se la compara con
aqulla continente del conocimiento y la voluntad de que el suceso tenga lugar.
Como

sealamos

precedentemente,

el

esfuerzo

intelectual

debe

estar

enderezado a suministrar pautas para diferenciar, entre las intervenciones en el hecho

culposo, las que son atribuibles a ttulo de autor y las que lo son a ttulo de partcipe,
porque si toda contribucin se imputa como autora, en nuestro pas ello violenta el
principio de LEGALIDAD .
La reflexin anterior obliga a pensar en si no sera conveniente legislar acerca
de la participacin en el delito imprudente, y en las ventajas y desventajas de una
iniciativa tal:
a. La ventaja estara en lo dicho: restringir por va legislativa el concepto de
autor.
b. Las desventajas en que se ampliara el campo de la punibilidad hasta lmites
inaceptables desde la ptica poltico-criminal, al menos que las sanciones que se
puedan proyectar difieran fundamentalmente de las penas a las que refiere el
actual ART . 5 C.P.

No se puede dejar de advertir que, en trminos generales, una ampliacin de

los supuestos de autora determina una reduccin de las hiptesis de participacin y, a
la

inversa,

una

ampliacin

de

las

posibilidades

de

atrapar LEGALMENTE

la

participacin, puede dar lugar a la reduccin correlativa de la incriminacin por autora.

De todas maneras, en la medida en que el legislador tome como punto de
partida el concepto restrictivo de autor, la sancin de la participacin imprudente
requiere su mencin especfica en el Cdigo Penal. En cambio, en un modelo unitario o
extensivo la consideracin de las diversas formas de intervencin solamente tiene el
sentido de determinar las sanciones; no de tipificar los aportes, los que quedan
sumergidos dentro de la previsin legislativa global.
Optar por un sistema que habilite la punibilidad de la intervencin
complementaria en los hechos imprudentes, significara aceptar que la accesoriedad
del aporte no es absoluta sino relativa: que el injusto de la participacin no es
solamente derivado del injusto del hecho del autor, sino tambin contiene injusto
propio, lo que justamente habilitara la incriminacin, a la luz de lo que dispone el ART
. 19 C.N. Para ilustrar esta ltima idea puede utilizarse el siguiente ejemplo: si
facilitar dolosamente un arma para que se cometa un asesinato es un comportamiento
tpico, tambin podra llegar a ser incriminada (si consideraciones de Poltica Criminal
lo estimasen necesario) la conducta de quien la proporcionase como consecuencia de
una imprudencia grave.
En conclusin:
1.

De lege ferenda es dudoso que el legislador argentino haya previsto la

participacin culposa: hay argumentos en favor y argumentos en CONTRA .

2.

De lege ferenda: no es conveniente incorporarla porque aumentara la punibilidad

yendo CONTRA el objetivo de lograr un derecho penal de mnima intervencin.

3.

Es posible concebir que, tericamente, hay autores e intervinientes que no son

autores. Al intrprete la resultar til distinguir entre autora e intervencin para no
imputar a nadie ms que al autor y dejar impune al interviniente.

PARTICIPACIN EN DELITOS PROPIOS:

Tambin llamados: delicta propia, se trata de aquellos delitos en los cuales
nicamente puede ser autor el sujeto que rene los caracteres exigidos en el tipo
objetivo (Ej.: cohecho pasivo funcionario pblico-, prevaricato judicial juez-, etc.).

Con lo cual, no cabe aqu la autora mediata por parte de quienes no revisten tales
caracteres.
La utilizacin de un no-calificado por un calificado, como instrumento para
cometer un delito, determina que haya autora directa por parte del intraneus (el
calificado es quien tiene el dominio del hecho que infringe el deber) y complicidad de
parte del extraneus.
Pero en el caso de que un no-calificado utiliza como instrumento a un calificado
que no comete injusto (sea por obrar atpicamente o justificadamente), queda excluida
la autora de parte del primero por no PRESENTAR

los caracteres del autor, como

tambin la participacin porque el interpuesto no comete injusto. Con lo cual operara,

segn un sector de la doctrina [15], un tipo especial de autor de DETERMINACIN ,
previsto tambin en la frmula general del ART . 45 C.P.: ... En la misma pena
incurrirn los que hubiesen DETERMINADO

directamente a otro a cometerlo.

PARTICIPACIN EN DELITOS DE PROPIA MANO:

Antes que nada, aclararemos que los delitos de propia mano son aquellos que
slo puede cometer el autor realizando la conducta tpica (abuso sexual, falso
testimonio, etc.); en consecuencia, es igualmente inadmisible aqu, tanto la autora
mediata como valerse de otro sujeto que no realiza conducta.
Segn la doctrina anotada, sucede lo mismo que en el caso anterior, porque el
dominio del hecho lo tiene quien realiza corporalmente la accin tpica. Por lo tanto, no
puede haber autora mediata ni participacin como instigacin, en el caso en que A se
vale del que no realiza conducta para violar a una mujer que est dormida, por efecto
de un somnfero que A le suministr.
Ni el que no realiza conducta, ni el que acta creyendo en el consentimiento de
la mujer, comete un injusto del que pueda ser la conducta de A, lo que excluye la
participacin. Tampoco A puede ser autor porque se trata de un delito de propia mano.
En este supuesto ser penado A por el tipo especial de determinacin: se le aplica la

pena correspondiente al abuso sexual por haber cometido el delito de determinacin al

abuso sexual, y no por haber abusado sexualmente de la VCTIMA .
En suma: El ART . 45 del C.P. adems de prever los casos de autora mediata,
autora directa valindose de quien no realiza conducta, y de instigacin; pena tambin
a quienes sin ser autores ni partcipes- determinan a otro a cometer un delito
propio o undelito de propia mano. Se trata de un tipo especial incluido en la parte
general de nuestro Cdigo, pero que debera encontrarse en la parte especial del
mismo.
PARTICIPACIN EN LOS DELITOS DE PRENSA[16]:
Nuestro derecho penal es derecho penal de culpabilidad. La RESPONSABILIDAD penal
es subjetiva como resulta de la Constitucin y de las leyes penales dictadas conforme a
la misma. Ms all de las posibilidades de prever y de evitar, quedan el caso fortuito y
la responsabilidad objetiva, vedados por nuestro sistema como soporte de una decisin
condenatoria.
Esto parece tan claro, que llama la atencin que no se le reconozca en cuanto a
los delitos que se imputan a los periodistas. Es observable que en muchos supuestos el
presunto afectado tiene inters en que los conceptos se confundan, que aparezcan
mezclados aspectos civiles y penales que, sin embargo, deben quedar absolutamente
separados, como que en materia de responsabilidad, en derecho penal la objetiva no
se admite, mientras que en derecho CIVIL

constituye una de las fuentes de la obliga-

cin de indemnizar.
Los que se sienten afectados por una publicacin periodstica persiguen, en la
mayora de los casos, no que una condena penal restablezca el orden jurdico alterado,
sino el inters en cobrar una cuantiosa indemnizacin. As lo demuestran los reclamos
millonarios contra los peridicos que tienen lugar en los Estados Unidos de Amrica y
que tambin tienen manifestacin en la Repblica Argentina. Nunca es ms cierto que
en estas situaciones aquello de que "el honor se lava con DINERO ".
Si ese es el caso, si lo que se pretende es una indemnizacin, el debate se debe
centrar en los alcances de la responsabilidad civil derivada de la produccin de daos.
Si hay un hecho que ocasiona dao ste debe ser indemnizado; pero ello es muy
distinto a creer que hay penarlo.

Menos puede ser penado cuando no existiese la posibilidad de formular el

reproche, que debe tener como soporte la accin individual.

Frecuentemente esto

se olvida en nuestro pas cuando se persigue penalmente a los directores de los medios
de informacin, y se deja de lado el principio constitucional de personalidad de la pena.
Quienes as proceden parten del equvoco que se ORIGINA

en el rtulo: "editor

responsable", como si ese calificativo abarcarse necesariamente la responsabilidad

penal.
Nuestro Cdigo da una solucin coherente, cuyos exactos alcances quizs no
han SIDO

suficientemente explorados. Y est en el artculo 49: "No se considerarn

partcipes de los delitos cometidos por la prensa a las personas que solamente
prestaren al autor del escrito o grabado la cooperacin material necesaria para su
publicacin, difusin o venta". Cabe preguntar: Qu es la cooperacin material, en
orden a la necesidad de publicar las ideas?
Sabemos que la prensa es una institucin necesaria, prevista como tal por la
misma Constitucin, para que pueda funcionar el rgimen republicano. Ahora
agreguemos algo muy obvio: sin prensa nuestra sociedad no podra existir de la forma
en que la conocemos. Si siempre la prensa fue imprescindible, hoy la necesidad de que
haya medios independientes de difusin masiva se ha incrementado, y con la
abrumadora abundancia de informacin y publicidad a propalar, y la enorme variedad
de temas, resulta imposible no sostener que (en la mayora de los supuestos) el aporte
de la editora, del director y de la redaccin es puramente material.
No concurren los ELEMENTOS

subjetivos necesarios como para que, en base a

ellos, se pueda formular el juicio de culpabilidad. Por lo menos en la generalidad de los

casos. Ello no quita que siempre debe velar el deber de cuidado sobre lo que se
publica, cuya violacin podr generar responsabilidad civil, pero nunca penal, a la luz
de los principios de nuestra legislacin.
FIN

Pto. 1:

El Iter Crminis.
Por Hemilce M. Fissore

CONCEPTO:
Hasta el momento, el estudio del delito que llevamos a cabo se ha basado en la
presuncin de la existencia de un delito CONSUMADO . Por eso se han estudiado en el
desarrollo del programa: la accin, la tipicidad, la antijuricidad y la culpabilidad; todo
ello a la luz de un hecho que reuna tales caractersticas.
Pero es un dato de la vida real la evidencia de que no siempre el delincuente
logra concretar sus propsitos, pudiendo fracasar en la realizacin de los mismos. Ese
fenmeno tiene su reflejo en el Derecho, que procura valorar cada etapa del camino
del delito para asignarle su correspondiente consecuencia. Veremos pues cules son
esas fases y cmo repercute su existencia en la responsabilidad penal.
Comencemos por DEFINIR

al ITER CRMINIS como: el proceso o camino que

abarca las distintas etapas de realizacin del hecho punible doloso. Es decir, la va que
recorre un sujeto para la realizacin de un delito, el camino del CRIMEN .
Segn Fontn Balestra se trata de un proceso psicofsico, ya que se extiende
desde la idea a la CONSUMACIN , desde que el hecho delictuoso se genera en la
mente del autor y se exterioriza, hasta llegar al total agotamiento del delito.[1]
ETAPAS INTERNAS Y EXTERNAS:
GENERALMENTE

se hace una distincin entre la faz interna y la externa, y

esta distincin no es un mero capricho doctrinario sino que su importancia reside en

establecer qu etapas del iter crminis caen en la rbita del ius puniendi y cules
quedan exentas.
Es, como venamos afirmando, opinin unnime en doctrina que el camino del
delito se divide en dos grandes partes:
1)

Una parte IMPUNE, comprensiva de las Fases Internas del sujeto que no han
tenido ningn tipo de manifestacin (ideacin, deliberacin o reflexin sobre la

idea, y decisin), y de las Fases Externas que no significan una manifestacin

clara y directa de la VOLUNTAD
2)

Otra PARTE

criminal (actos preparatorios del delito)[2].

ya PUNIBLE, comprensiva de aquellos actos certeramente

demostrativos de intencin criminosa para unos o productores de peligro para

otros, segn se adopte la teora subjetiva u objetiva respectivamente, llamados
stos: actos de tentativa. Tambin comprende como punibles los actos
deCONSUMACIN

delictiva

en

lo

que

concurren

la

totalidad

de

las

circunstancias y elementos del tipo.

En sntesis, el lmite entre ambos tramos del Iter Crminis est dado por lo punible
y lo impune, o lo que es igual, por los actos preparatorios y los actos ejecutivos,
cuya problemtica en torno a su diferenciacin trataremos ms adelante.

FAZ INTERNA:
La primera etapa comprende la ideacin, la deliberacin, y la resolucin. El
Derecho no pune la faz interna en GENERAL

y, excepcionalmente en algunos

ordenamientos, castiga las resoluciones manifestadas, como un intento de anticiparse

a la posibilidad de que esa resolucin as revelada se concrete en el mundo de los
hechos.
En nuestro rgimen legislativo, PARTIENDO

de los principios de la

Constitucin Nacional, lo interno no puede ser penado. Casi siempre se invoca el

principio de Ulpiano:cogitationen poena nemo patitur, pero debe aclararse que no
se trata solamente de que las ideas no pueden ser punidas, sino que el pensamiento
pertenece a una esfera de intimidad tal (es los ms ntimo IMAGINABLE ) que con
el mximo de rigor est exenta de la autoridad de los magistrados. Punir las ideas,
sera invadir la mente, conculcar en el hombre lo que tiene ms propio, sera en
definitiva la expresin de un totalitarismo aberrante y en definitiva intil, pues
destruira al hombre como tal.

Con lo cual sta resulta una de las funciones de garanta que se logra al
concebir al delito como una accin.
La IDEACIN es el primer elemento fundamental que se construye en el fuero
interno del autor de la actividad delictiva. Es el proceso interno en que ste elabora un
plan a llevar a adelante, se propone un resultado, y elige los medios que necesita para
alcanzarlo. Esta etapa se rige por el principio de Exterioridad, segn el cual el
pensamiento no puede ser objeto de ningn tipo de pena, tal cual surge del ART . 19
de la C.N. De este modo queda delimitado el mbito de injerencia jurdica del Estado,
frente a la conciencia del individuo.
La PREPARACIN implica que el autor va a disponer de los medios o
instrumentos que ha credo idneos o adecuados, con miras a crear las condiciones
para obtener su fin. Determinados actos preparatorios son elevados a tipo penal por
el legislador, an siendo que no lesionan un bien jurdico, pero que dicha actividad
genera un peligro para la sociedad. Como por ejemplo los delitos abstractos,
tenencia de arma de guerra, tenencia de instrumentos para falsificacin (ART .
299), conspiracin para la traicin (art. 216), etc. Para algunos aqu juega el
principio de no punir las manifestaciones verbales. Pese a ello la regla general es
que, la preparacin, se encuentra en la zona de no puniblidad por no tener entidad
suficiente para su inclusin en los tipos.

FAZ EXTERNA:
Cuando las ideas se revelan en hechos recin adquieren exterioridad, y PUEDEN
SER

punidos. La violacin interna de la norma es insuficiente para fundar una pena.

Las normas jurdicas solamente pueden ser violadas en el mundo del ser, haciendo que
ocurra lo contrario de lo que ellas quieren.
El principio de exterioridad, cuya base constitucional ya hemos indicado,
representa una de las grandes conquistas de la civilizacin. Para hablar de hechos

punibles es preciso buscar la intencin de cometer un delito a travs de los hechos

realizados por el sujeto, y estos hechos no son LA MERA

manifestacin de la

voluntad, sino actos tendientes a la comisin. Con la instigacin ocurre una cosa
distinta pues importa poner causas, motivos determinantes en otros para que
delincan[3].
En la faz externa se distinguen los actos preparatorios, los actos ejecutivos,
eldelito CONSUMADO

y el delito agotado.

La EJECUCIN significa comenzar a obrar delictivamente, utilizar de MODO

concreto los medios elegidos para la realizacin del plan. Se ingresa en esta fase
cuando los actos del delincuente se trasladan desde la zona de la no punibilidad a la
zona de la punibilidad del hecho.
DETERMINAR

las zonas correspondientes a la preparacin y a la ejecucin, es

una ardua tarea que ha llevado a la doctrina a proponer soluciones diversas y que en
breve estudiaremos.
Finalmente, la CONSUMACIN

es la obtencin del fin tpico planeado

mediante los medios utilizados por el autor. Teniendo en cuenta que nunca podr
coexistir la CONSUMACIN

Pto. 2:

con la idea de tentativa.

La Tentativa

Por Hemilce M. Fissore

CONCEPTO:
En una primera aproximacin, podemos afirmar que: la tentativa es una forma
ampliada o accesoria de imputacin. Qu queremos significar con esto?

La tentativa, conjuntamente con la participacin criminal que acabamos de

estudiar en la leccin anterior- constituyen lo que en doctrina se denominan: FIGURAS
Accesorias o Ampliadas, que fundamentan la aplicacin de una pena. Ello es as en
cuanto guardan con la FIGURA

autnoma o hecho principal, una relacin de

especificidad y subordinacin. Por ende, no existe un delito de tentativa o de

participacin, sino que hay tentativa de tal o cual delito, y hay participacin en ste o
aquel delito.
Dicha denominacin no contradice la funcin limitadora del tipo penal, ya que
las FIGURAS

accesorias no abren los tipos, tan slo los amplan hasta un lmite

preciso, que es lo que en definitiva la tipicidad debe encargarse de asegurar.

La Ley Penal establece: ...el que matare a otro..., ... el que se apoderare de
una cosa mueble..., etc. Refirindose generalmente a una sola persona. Pero junto a
esas figuras y por obra de una norma general, aparecen tipos o figuras a las que se
denominan accesorias o secundarias por carecer de autonoma.
Fue Ernest Von Beling quien seal la nota caracterstica de estas acciones,
consistente en la naturaleza accesoria de su subordinacin a un tipo, diciendo que son
intiles por s mismas, pues para llegar a la pena es necesario dar un rodeo sobre las
figuras autnomas y LAS PENAS

que a ellas corresponden.

Franz Von Liszt las llam: Formas Circunstanciales de presentacin del delito.
Mientras que otros autores como E. Mezger las denominaron: Formas Especiales de
aparicin del hecho punible. Por su parte, Max Ernest Mayer consider a estas formas
accesorias como: CAUSAS

de extensin de la pena, aunque no es del todo inexacta

la idea, se debe aclarar que refiere a la consecuencia y no al motivo. Lo que se

extiende es el tipo y de ello resulta la extensin de la pena.
Asimismo, Sebastin Soler las califica como: Formas ampliadas de adecuacin,
y Fontn Balestra admite esta DESIGNACIN

agregando que a su criterio es la

correcta[4].
En conclusin, para la doctrina dominante, tanto la tentativa como la
participacinCRIMINAL

no resultan tipos autnomos o independientes, sino accesorios

o secundarios. Los cuales revisten las siguientes particularidades:

1-

Participacin Criminal: Es una forma compartida de ejecucin del delito, en

tanto intervienen en ella varias personas. Con lo cual se trata de un tipo
ampliado en lo PERSONAL, porque la tipicidad se extiende personalmente a
los partcipes que no ejecutaron el hecho directamente, pero s realizaron algn
aporte a su produccin.

2-

Tentativa: Es una forma incompleta de ejecucin del delito, en tanto los

hechos no se terminan de ejecutar, sino que quedan truncos, slo se cumplen
parcialmente las acciones tpicas. Con lo cual se trata de un tipo ampliado en
lo TEMPORAL, porque la tipicidad se extiende temporalmente a los actos
anteriores a la propia CONSUMACIN

tpica[5].

As planteadas las cosas, las acciones punibles no son siempre obra de una sola
persona, ni se limitan a aqullas que concretan ntegramente un tipo penal.

RESUMIENDO

y en sujecin a lo dispuesto por el artculo 42 del Cdigo

Penal: habr tentativa cuando el autor con el fin de cometer un delito determinado
comienza su ejecucin, pero no lo CONSUMA

por circunstancias ajenas a su voluntad.

FUNDAMENTOS DE LA PUNICIN:
stos varan segn el criterio que se siga, la mayora de ellos extremos. As:
1.- Teora Objetiva: (Carrara) considera que la tentativa es punible por
el peligro que ha corrido el bien jurdico protegido.
Consecuentemente, no admite la punibilidad de la tentativa inidnea o delito
imposible, que analizaremos ms adelante en esta misma leccin. Con lo cual
debemos rechazar a esta teora, frente a nuestro derecho que s pena la tentativa
inidnea (ART . 44, lt. prr.)
Si bien aqu no hay una vulneracin del bien jurdico, como ocurre en el
delito CONSUMADO , igualmente existe un peligro para con el mismo (elemento
objetivo, disvalor de resultado). Por ello, la tentativa inidnea en que no hay puesta en
peligro de un bien jurdico, no resulta punible para esta doctrina.

2.- Teora Subjetiva: por el contrario, toma como punto de partida la

comprobacin de una voluntad contraria al Derecho, y no ya el peligro corrido por
el bien jurdico.
Se le reprocha al autor de la conducta, la accin hostil hacia el derecho, haber
revelado su intencin de dao. Segn esta posicin no habra que distinguir la pena de
la tentativa de la del delito CONSUMADO , pero nuestro Cdigo en su ART . 44 toma
otra solucin. En consecuencia, resulta inadmisible de cara a nuestra ley penal.
Pero s admite esta postura la punibilidad de la tentativa inidnea, al sostener que no
tiene sentido ninguna distincin entre tentativa idnea e inidnea, toda tentativa es
inidnea porque de haber sido idnea se hubiera CONSUMADO el delito.
El fundamento de este razonamiento reside en la Teora de Equivalencia de
Condiciones, segn la cual si todas las condiciones son equivalentes para el resultado,
no hay distincin posible en el plano objetivo, por lo que ser menester recurrir al
subjetivo.
En fin, desde esta ptica la tentativa no resulta menos grave que el delito
consumado, ya que el hecho de que ste no llegue a consumarse es mera casualidad.
3.- Teora Positivista: toma en cuenta la peligrosidad del autor para penar
la tentativa. Lo cual de ningn modo se condice con los principios del Estado de
Derecho.
Al igual que el caso anterior, tambin es posible justificar la punicin de la
tentativa inidnea desde este pensamiento.
Por todo ello, tampoco este criterio encuadra dentro de los parmetros de
nuestro Cdigo Penal.
4.- Teora de la Alarma o de la Impresin social: (Mezger) considera que la
tentativa se pena por ser peligrosa en el marco de la comunidad. Por causar
una alarma o impresin de agresin al derecho, afectando su segura validez en la
conciencia de la sociedad.
As el fundamento de la punicin de la tentativa sera la alarma social que esta
provoca, con lo que quedara esta teora subsumida en la primera que estudiramos

(Objetiva). Ya que en definitiva, se tratara tambin AQU DE

de un bien jurdicamente protegido.

la afectacin o peligro

Nuevamente debemos descartar esta postura frente a nuestro derecho positivo,

especialmente atendiendo al Art. 19 de la Constitucin Nacional; en cuanto se estaran
penando conductas que no afectan bienes jurdicos.
5.- Teora de la Perturbacin o Amenaza: Zaffaroni, dejando de lado todas
las teoras anteriores, propone una doble fundamentacin para la punicin de la
tentativa:

1) en ella siempre hay dolo, y

2)

la

exteriorizacin

de

ese

dolo

siempre

implica

laafectacin de un bien jurdico.

Incluso en la tentativa inidnea hay afectacin de un bien jurdico, porque el
hecho de que se trate de un delito incompleto no altera las reglas generales segn las
cuales los delitos requieren tanto una tipicidad objetiva como subjetiva.
Segn este autor, la perturbacin se presenta como una tercera forma de
afectacin del bien jurdico. Es decir, cmo se puede afectar un bien jurdico?: 1) a
travs de la lesin(delitos de lesin); 2) a travs del peligro (delitos de peligro); y
agregando entonces, 3) a travs de la perturbacin.
De este modo, la disponibilidad de la seguridad jurdica individual se afecta con
la lesin y con el peligro, pero tambin con aquella conducta que sin haber puesto en
peligro el bien, ha perturbado al titular en su disponibilidad como consecuencia de la
sensacin de inseguridad que esa accin le infunde. No se trata de que la sensacin de
inseguridad la tengan los dems, sino de la sensacin de inseguridad que como
resultado de la accin tiene el mismo titular del bien jurdico.

[6]

Por lo dems y como ya algo anticipramos, tambin en la figura de la tentativa

es posible distinguir elementos objetivos y subjetivos.

El primero lo constituye el

comienzo de la accin tpica, mientras que los ltimos se integran por el dolo y dems
elementos subjetivos distintos de ste (ultraintenciones, disposiciones internas, etc.).
Vemoslos detenidamente:
a) ASPECTO OBJETIVO:

Distincin entre Actos Preparatorios y de Ejecucin[7]:

Tal cual lo afirmramos en un comienzo, los denominados: Actos Preparatorios,
por regla son impunes, mientras que los Actos de Ejecucin pueden resultar
merecedores de pena.
El ART . 42 de nuestro C.P. establece: El que con el fin de cometer un delito
determinado comienza su ejecucin, pero no lo CONSUMA

por circunstancias ajenas

a su voluntad, sufrir las penas determinadas en el artculo 44,

adopta la frmula de

comienzo de la ejecucin. Ahora bien, cundo comienza la ejecucin del hecho?,

qu actos previos resultan impunes?. Cualquier caso real trae serias dificultades de
interpretacin en lo que a ello respecta, por lo cual, se han propuesto distintos criterios
a fin de DETERMINAR
1) Posicin

el comienzo de la ejecucin, a saber:

Negativa:

Estima

que

es

imposible

distinguir

entre

acto

preparatorio y acto de ejecucin, razn por la cual

la ley no debe diferenciarlos, sino punir a todos los
actos por igual. Con lo que, segn Zaffaroni: La
frmula de la tentativa sera la mayor violacin a los
principios de LEGALIDAD
2) Posicin Subjetiva:

y reserva.[8]

Considera que habr tentativa en todos los casos en

que el sujeto se propone cometer un delito, es decir,
siempre que tenga intencin criminal. Con lo cual,
podra

arribarse

consecuencias

funestas

castigndose actos anteriores, en violacin de los

artculos 18 y 19 de nuestra C.N. As, sobre esta
idea,

un

simple

pensamiento

no

exteriorizado

estara punido. Por lo tanto, tambin debemos

descartar esta postura.
3) Carrara:

Partiendo de un criterio objetivo, este autor propone la

denominada: Teora

de la

Univocidad

Inequivocidad, segn la cual cuando los actos

externos

son inequvocos (indudablemente

dirigidos a la CONSUMACIN

de un delito), se

tratar de actos ejecutivos. En cambio, cuando

ello

no

pueda

afirmarse

son equvocos (pueden

laCONSUMACIN

porque

los

dirigirse

actos
a

de un delito o a cualquier otro

propsito no criminal) sern actos preparatorios

impunes. En suma, habr tentativa cuando los
actos estn unvoca o inequvocamente (sin dudas)
dirigidos a la ejecucin del delito. La dificultad de
esta teora es que utiliza para determinar el lmite
de la tipicidad un criterio procesal o de prueba.
4)

Teora
Formal-Objetiva:

Para sta el comienzo de la ejecucin es el comienzo de

la realizacin de la accin descripta por el verbo
tpico. Es decir, cuando el individuo comienza a
entrar en el ncleo del tipo. Ej.: comenzar a matar,
comenzar a apoderarse, etc. Lo cual es fcil afirmar
pero muy complejo para ser llevado a la prctica.
No es suficiente para abarcar a todas las hiptesis
que se desprenden de los distintos tipos FORMALES
.

5)

Teora
Material-Objetiva:

Trata de completar la teora formal-objetiva,

ante el fracaso de sta ltima, para ello
incluye el peligro del bien jurdico y a las
acciones que, segn una concepcin natural,
aparecen vinculadas necesariamente a la
accin tpica, formando parte de ella. Con lo
cual, los actos preparatorios se distinguen de
los ejecutivos porque NATURALMENTE , en
los casos de stos ltimos, el intrprete no
tendra

ninguna

duda

de

que

realizando la prohibicin del tipo.

6)

Teora

se

est

Objetivo-Individual:

Se basa para diferenciar uno de otro acto, en el

plan

concreto

del

autor.

De

all

su

denominacin de individual. Corresponde al

pensamiento

de

Welzel,

quien

analiza

retrospectivamente la accin, de este modo:

habr tentativa en toda accin que a la luz
del plan concreto del autor, se muestra
segn una natural concepcin, como parte
integrante de una accin ejecutiva tpica.
Esta teora fue plasmada por la reforma del
Cdigo Penal alemn, actualmente vigente.

Luego de analizar varias teoras sobre la distincin entre actos preparatorios y de

ejecucin, se torna an difcil acceder a una clara diferenciacin de los mismos. Lo cual
sigue siendo un problema abierto y que la ciencia jurdica no ha podido resolver
satisfactoriamente. Por lo tanto, corresponder a los jueces, segn su propio criterio,
determinar cuando se configurar o no tentativa.
No obstante, podemos esbozar a modo de conclusin las siguientes ideas:

En cuanto al aspecto subjetivo, es vlido recurrir al plan del autor, siempre

que no se piense que es posible punir el simple pensamiento.

En cuanto al aspecto objetivo, debe haber exteriorizacin de acciones no

privadas, vinculadas a la afectacin de un bien jurdico, proximidad con la
posible consumacin, idoneidad desde el comienzo, y finalmente, necesidad de
pena. El Derecho, y en especial el Derecho Penal, no es un juego de ajedrez.
Cuando la pena no va a cumplir ninguna finalidad no debe aplicarse.

b) ASPECTO SUBJETIVO:
Consideracin del Dolo Eventual:
Si bien algunos autores como Zaffaroni [9], admiten tambin el dolo eventual
dentro de la figura de la tentativa. La opinin de la ctedra difiera en esta materia,
dado a que el Art. 42 del C.P. dice claramente: ...con el fin de cometer un delito

determinado.... En consecuencia, el dolo en la tentativa ser siempre directo, no

pudiendo nunca ser eventual.

Pto. 3:

El Desistimiento en la Tentativa

Art. 43 C.P.: El autor de tentativa no estar sujeto a pena cuando desistiere

voluntariamente del delito.
Vemos de este modo, como la ley penal renuncia a castigar a aquellos sujetos
que, luego de haber realizado todos o una parte de los actos ejecutivos punibles,
evitan voluntariamente llegar a la consumacin del delito
Habr desistimiento siempre que el autor, una vez iniciada la ejecucin, por su
voluntad no consumare el hecho. Segn el art. 43 de nuestro Cdigo Penal, el
desistimiento de la tentativa debe ser: voluntario, oportuno y definitivo.
El desistimiento slo puede tener lugar hasta la consumacin formal del delito,
pero en algunos casos la ley otorga eficacia excusante al desistimiento posterior a la
consumacin del hecho, como en el caso de la retractacin publica en el delito de
injuria (art. 117).
Y es menester aqu agregar, que el instituto objeto de investigacin presenta
importantes y fuertes lazos con otra rama de las Ciencias Penales, como lo es la
Poltica Criminal.
FUNDAMENTO DE LA EXIMICIN DE PENA:
La razn est en que no tiene sentido aplicar una pena cuando el mismo autor
ha enmendado o corregido su conducta. Ese sujeto ha reflexionado y ha dado marcha
atrs en su plan delictual, qu sentido tendra entonces sancionarlo penalmente?
TENTATIVA ACABADA E INACABADA:

Pese a que esta distincin de la tentativa no existe en nuestra codificacin

penal, pasaremos revista a sus principales caractersticas diferenciadoras:
Tentativa Inacabada: El autor de la conducta comienza a transitar el camino
del delito pero no lleva a cabo todas las acciones necesarias para que concluya de
acuerdo a su idea, es decir, para que efectivamente se alcance el resultado.
En cambio, aqul que s realiza todas las acciones necesarias para llegar al
resultado querido, pero sin que se produzca el resultado tpico, incurrir en un caso
deTentativa Acabada.
Por lo tanto, el desistimiento en la tentativa inacabada requiere:
1.- La omisin de la continuacin.
2.- Voluntariedad del desistimiento, el cual proviene del autor y no de
circunstancias externas. Es tambin posible en la tentativa inidnea, si el autor
no conoce la inidoneidad.[10]
3.- El desistimiento debe ser definitivo, no una simple postergacin.
En la tentativa acabada, el desistimiento requiere una condicin ms:
4.- Que el autor impida por los medios a su alcance la produccin del resultado.

DESISTIMIENTO EN CASO DE VARIOS PARTCIPES Y EN CASO DE DELITOS

CONSUMADOS DURANTE LA TENTATIVA (Tentativa Calificada o Cualificada):
Este es otro problema que no se encuentra legislado en nuestro Cdigo Penal,
por ende las ideas que a CONTINUACIN

se exponen son producto de nuestra

doctrina y jurisprudencia.
El desistimiento del autor no beneficia a los partcipes, ni viceversa.
Los delitos que hubieran alcanzado CONSUMACIN

antes del desistimiento, no

son afectados en su punibilidad por esta excusa absolutoria y son plenamente

punibles. Esto ocurre en la llamada "tentativa calificada o cualificada", es decir, cuando

en la tentativa quedan consumados actos que constituyen delitos por s mismo (Ej.: el
que desiste de CONSUMAR

el robo despus de que ha roto la puerta para penetrar en

la casa).

Pto. 4:

La Pena de la Tentativa

La pena por la tentativa que le corresponde al autor del delito, se disminuir de

un tercio a la mitad, respecto a la que efectivamente le hubiese correspondido en caso
de CONSUMACIN

(art. 44 C.P.).

Un sector de la doctrina y la jurisprudencia entiende que dicho prrafo ordena

que el juez haga un clculo hipottico de la pena que le correspondera al individuo en
caso de CONSUMACIN , y a ese resultado le aplique una reduccin que va de un
tercio a la mitad. Sin embargo la crtica que se le formula, radica en el hecho de que el
juez deber usar para ello elementos que no existen en la realidad, porque nunca se
consum el delito buscado.
Otra opinin ms antigua y con trascendencia moderna, juzga que la escala
penal del delito de que se trate, debe reducirse en la mitad el mnimo y en un tercio el
mximo. Aunque aqu tambin se plantean observaciones, en cuanto a las
incongruencias que se producen al analizar los resultados prcticos de semejante
procedimiento; en el caso del delito reprimido en que la pena de la tentativa tendra un
mximo superior al mximo de la pena de la tentativa de un delito reprimido con
prisin perpetua. Adems nuestro Cdigo seala LAS PENAS desde el mnimo al
mximo.
Por ltimo, y de acuerdo a lo sealado por el Cdigo Penal, otro criterio
sera REDUCIR

a un tercio el mnimo y a la mitad el mximo.

Queda entonces una laguna en cuanto a la inhabilitacin perpetua, donde nada

se dice, por lo que se propugna por analoga una reduccin de la pena entre 15 y 20
aos.

Pto. 5:

Tentativa Inidnea o Delito Imposible

Esta figura la encontramos contemplada en la ltima parte del ART . 44 del

Cdigo Penal, la cual reza: ... Si el delito fuera imposible, la pena se disminuir en la
mitad y podr reducrsela al mnimo LEGAL

o eximirse de ella, segn el grado de

peligrosidad revelada por el delincuente.

Entonces, habr tentativa inidnea o delito imposible, cuando los medios
empleados por el AUTOR

son notoriamente inaptos para CAUSAR

el resultado. La

nica diferencia con la tentativa idnea, es que en aqulla hay una absoluta
incapacidad de los medios aplicados.
No son casos de delitos imposibles aquellos en que falta un requisito tpico, por
ejemplo: apualar un cadver no es matar a otro, pero s constituye una tentativa
inidnea: querer matar a otro dndole de beber un vaso de agua.
En lo atinente a la pena del delito imposible, la reduccin que manda la ley
deber hacerse, no en la pena del delito CONSUMADO , sino en la escala de la
tentativa.
Pto. 6:

Delito Putativo y Delito Experimental

El delito putativo es considerado como un error de prohibicin al revs. El

autor supone que su conducta est prohibida por una norma jurdica que, en realidad,
no existe.
En cuanto al delito experimental, ello ocurre cuando el autor cree que
podr CONSUMAR

el delito, pero tal cosa no sucede porque la vctima est advertida

o porque la autoridad est queriendo sorprenderlo "con las manos en la masa", o bien
cuando se quiere comprobar la conducta de un sujeto, con lo que el agente provocador
-persona o accin- construye un verdadero experimento.
FIN

Pto. 1:

Concurrencia de leyes y concurrencia de delitos.

Para evitar que se castigue ms de lo que corresponde y tambin a fin de que

cada delito acarree la consecuente pena, se han elaborado principios relativos al
concurso de tipos y al concurso de delitos.
Las instituciones: concurso aparente, concurso IDEAL , concurso real y delito
continuado, dan solucin a los diversos problemas que se suscitan durante la bsqueda
de la sancin acertada.
A estos temas nos referiremos a CONTINUACIN , en orden y detenidamente.
CONCEPTO:
Existe concurso si una persona ha cometido dos o ms delitos no juzgados con
anterioridad.
Soler escribe que la teora de la unidad y pluralidad de delitos nos ensea a
contar los delitos.
La doctrina nacional recuerda a Bernardino Alimena, segn quien si se examina
el vnculo que existe entre la accin y la lesin jurdica, se ver cmo pueden formularse CUATRO
a.

hiptesis:

Una accin que causa una sola lesin jurdica (caso simple),

b.

Varias

acciones

que ORIGINAN

una

sola

lesin

jurdica

(delito

continuado),
c.

Varias acciones que PRODUCEN

varias lesiones jurdicas (concurso real),

y
d.

Una accin que origina varias lesiones jurdicas (concurso IDEAL ).

Por su parte y citando a von Hippel, Fontn Balestra seala que los principios
rectores en este tema son:
1)

No hay pena sin delito.

2)

Todo delito debe ser penado.

3)

Un delito debe ser penado una vez.

4)

Varios delitos deben ser penados varias veces.

Suele invocarse la regla: non bis in idem, pero lo que aqu se trata de evitar
no es que se castigue a alguien dos veces, sino que se lo condene por dos delitos
cuando slo ha cometido uno. En otras palabras: que se constituya en pluralidad
delictiva lo que es solamente unidad delictiva.[1]
DISTINCIN ENTRE S Y CON LA REINCIDENCIA:

Concurrencia de leyes o tipos: En el concurso IDEAL concurren dos o ms

leyes o tipos penales, para calificar pluralmente una misma conducta.

Concurrencia de delitos: En el concurso real, en cambio, existe una pluralidad

de conductas que concurren en una misma sentencia judicial. Es decir, no se
trata de un hecho nico, sino de una pluralidad independiente de hechos. Y
adems, el concurso real, a diferencia del IDEAL , puede ser homogneo
(varios delitos tpicos del mismo tipo penal) o heterogneo (varios delitos con
tipicidades diferentes).

La pena es nica en ambos casos, aunque como veremos ms adelante- vare

el sistema de determinacin de la misma.

Reincidencia: En esta hiptesis se trata de la comisin de un nuevo delito

punible con pena privativa de libertad, por quien habiendo sido condenado por
sentencia firme a pena de esa naturaleza (por uno o varios delitos), la ha
cumplido total o parcialmente (artculo 50 Cdigo Penal).
Difiere entonces, con el concurso IDEAL

y con el concurso real, en cuanto el o

los hechos segn el caso- no deben haber sido juzgados con anterioridad y,
adems, los tipos concurrentes pueden prever cualquier clase de pena [2] (no slo
pena privativa de la libertad).

UNIDAD Y PLURALIDAD DE HECHOS:

El ART . 54 del C.P. contempla los casos denominados como: concurso ideal
de delitos, aludiendo a un slo hecho que tiene pluralidad de
encuadramientos LEGALES

(ms de una sancin LEGAL ). La expresin ideal refiere

a lo que no es fsico, real y verdadero, sino que est en la norma. Por oposicin al
trmino real, que refiere a lo que tiene existencia verdadera y efectiva.
Es decir, en el concurso ideal no hay propiamente una reunin simultnea de
delitos diferentes, sino un nico delito contemplado de modo diverso o diferente por
ms de un tipo delictivo que concurren en su aplicacin al hecho nico. Un hecho que
merece o recibe ms de una calificacin legal, o que lesiona dos veces la misma
norma.
No se trata de un verdadero caso de concurso o pluralidad delictiva, no estamos
en presencia de diferentes delitos, sino de un nico delito, merecedor de una nica
pena: la mayor de las contempladas en los respectivos tipos. En palabras de Zaffaroni
hay una nica conducta con pluralidad tpica, conducta nica y tipicidad plural[3]. En
cambio en el concurso real, previsto en el artculo siguiente, hay una efectiva y
verdadera concurrencia o reunin de delitos diferentes en la misma persona: se trata
de una pluralidad de hechos independientes.
Teora de la unidad:
De lo que venimos diciendo se desprende que compartimos a este respecto la
teora de la unidad que afirma que, en el caso del concurso IDEAL

estamos en

presencia de un solo delito, a pesar de la pluralidad de encuadramientos o

calificaciones legales, es decir, de lesiones jurdicas. Ya que el desvalor mltiple no
puede multiplicar la nica conducta desvalorada.
Como dice Mezger, quien tiene un caballo de carrera blanco, no tiene dos
caballos -uno blanco y otro de carreras- sino un solo caballo al que se asignan dos
propiedades: la de ser blanco y la de ser de carrera.
En palabras de Maurach, se trata de unidad de accin con pluralidad de tipos,
una consideracin necesariamente COMBINADA

del mismo objeto bajo distintos

aspectos valorativos ya que la diversidad de estos slo puede conducir a una pluralidad
valorativa en atencin al mismo acontecimiento constitutivo del tipo, no as a la
subdivisin de tal acontecimiento en acciones individuales. Es que, a pesar de la

apariencia resultante de la violacin de varias disposiciones penales por las que merece
ms de una calificacin delictuosa, la imputacin debe ser simple y no plural, porque
se trata de un hecho nico. En suma, no es el resultado sino la accin lo decisivo a la
hora de DETERMINAR

la unidad o pluralidad de delitos.

Nino, por su parte, sita los fundamentos de esta teora a nivel filosfico y la
llama: tesis de la identidad, citando la opinin de Donald
DAVIDSON

y G.E. Anscombe quienes consideran que una misma accin puede ser

objeto de diversas descripciones, sin que esas descripciones multipliquen la accin. As,
una misma conducta de Pedro puede ser descripta como girar la llave de luz,
encender la luz, iluminar la habitacin, despertar a su ta que dorma en la
habitacin, sin que esto signifique que Pedro realiz CUATRO

acciones. Al formular

tales descripciones uno puede tomar en cuenta diferentes rasgos de una misma accin,
(incluidos distintos efectos causales ms prximos o remotos), del mismo modo que
uno puede describir diferentes propiedades del mismo individuo u objeto. Como ser: el
triunfador de Ayacucho o el esposo de Remedios Escalada, para referir al General
San MARTN ; o tambin el ejemplo ya citado del caballo de carreras y blanco.
Trasladado esto al concurso IDEAL , el hecho de que la misma accin sea
descripta como penalmente prohibida por ms de un tipo penal, no transforma a esa
conducta en ms de una, ni en ms de un delito. As, la accin de acceder carnalmente
en forma violenta en un sitio pblico, seguir siendo nica, an cuando aparezca
descrito tanto por el tipo penal de abuso sexual (art. 119 C.P.), como por el de
exhibiciones obscenas (art. 129 C.P.).
Teora de la pluralidad:
Para esta teora, en el caso de una accin o hecho que encuadra en ms de un
tipo penal, estaramos ante una pluralidad de delitos, por ser plural la infraccin
normativa y doble la desvaloracin jurdica del hecho. La lesin de varios tipos penales
significara de MODO

necesario la existencia de varios delitos, siendo indiferente la

cantidad de acciones.
Es la tesis sostenida por FRANK , H. Mayer, y ms modernamente por Gnter
Jakobs[4]. Este ltimo sostiene que la teora de la unidad parte de un prejuicio
naturalstico, a saber: el crimen es accin, por eso varios crmenes hen de ser varias
acciones. Una accin NATURAL

slo puede ser una accin delictiva[5].

Por ello los defensores de la teora de la pluralidad slo determinan

naturalsticamente el CONCEPTO

de accin a los fines del concurso, mientras el

concepto de delito queda determinado siempre jurdicamente. La accin en sentido no

tpico se considera que puede realizar varios delitos. Unidad de accin y pluralidad de
delitos son compatibles en esta solucin.
En este sentido, Jakobs considera preferible la teora de la pluralidad y estima
que la diferencia del marco penal en el derecho positivo entre el concurso IDEAL

y el

real, no cabe justificarla ni siquiera con una teora de la unidad.

Esta tesis de la pluralidad puede encontrar sustento en tesis filosficas como
la de Alvin Goldman[6], que sostiene que hay tantas acciones como propiedades
mencionadas en las respectivas descripciones. Si dos cosas son idnticas entre s,
todo lo que puede ser predicado de una puede ser predicado de la otra. Pero si hay
alguna propiedad que se puede atribuir a una cosa pero no a otra, es porque se
trata de dos cosas numricamente distintas.
No todo lo que se puede predicar de una accin bajo una descripcin se
puede predicar de lo que, segn la tesis de la identidad, sera la misma accin bajo
otra descripcin. As, se puede predicar de la accin de iluminar la habitacin que
caus que un ladrn que estaba por entrar subrepticiamente huyera, pero no se
puede predicar esa misma propiedad de la accin de Pedro de despertar a su ta.
Tambin se puede decir de la accin de Pedro de iluminar la habitacin que caus su
accin de despertar a la ta, pero no se puede predicar lo inverso, lo que parece
excluir la identidad.
Goldman sostiene que no obstante ser numricamente distintas, acciones
como las que ejecut Pedro guardan entre s ciertas relaciones que denomina: de
generacin de nivel. Una accin puede generar causalmente otra como la accin de
gira la llave respecto de la encender la luz- pero, aunque relacionadas, se tratara de
acciones distintas.

Con este criterio y trasladndolo al derecho penal, la accin de apretar el

gatillo generara la de disparar el arma, la de disparar el arma generara la de herir
o matar y se tratara de acciones diferentes, de MODO

QUE , si esas acciones

diferentes fueran descriptas por tres tipos independientes, habra tres delitos.
Nino replica que la atribucin de propiedades a las acciones genera contextos
referencialmente opacos, en los cuales puede variar el valor de verdad de la
atribucin de una propiedad a un objeto con la variacin de las descripciones de ese
objeto, aunque ste sea el mismo en todos los casos. Por ejemplo: alguien puede
ejecutar intencionalmente una accin bajo la descripcin de disparar un arma, y
no haberla realizado intencionalmente bajo la descripcin de matar a un hombre
(porque slo se quiso hacer un tiro al aire) o haberlo hecho respecto de la
descripcin matar, pero no de matar a un hombre (pues se crey matar a un oso). O
puede intencionalmente pronunciar una palabra, sin querer intencionalmente
deshonrar con ella (por ejemplo si quiso hacer una broma o la palabra tiene doble
significado, o si supuso que estaba solo y nadie ESCUCHABA ).
Creemos que lo que sucede es que las descripciones, especialmente las
descripciones tpicas, operan a nivel abstracto, con independencia de las conductas
o acciones concretas que en ellas encuadren. A ese nivel de abstraccin, la accin
de despertar PUEDE SER

diferente (y como abstraccin lo es) que la de accionar el

interruptor de la luz. Pero a nivel de la accin concreta de Pedro que despert a la

ta encendiendo la luz de la habitacin, esa accin concreta (accionar el interruptor)
se adecua a las dos descripciones.
Del mismo modo, al nivel abstracto de la descripcin tpica, las acciones de
tener acceso carnal por cualquier va mediante violencia o amenaza (ART . 119,
Prr. 1 y 3), y ejecutar actos de exhibiciones obscenas expuestas a ser vistas
involuntariamente por terceros (Art. 129, Prr. 1) son

descripciones diferentes. Pero, la conducta concreta de A, que tiene acceso carnal

violento con B, en la plaza PRINCIPAL

de una ciudad, en horario comercial, se

adecua perfectamente a ambas descripciones abstractas. Pero ello no modifica la

realidad concreta de que la conducta realizada sigue siendo nica. nico ser
tambin el delito.
Por ello dice Nino que la tesis contraria a la identidad tiene implicancias
desconcertantes, como que cada vez que actuamos realizaramos una infinita
cantidad de acciones, pues es infinito el nmero de propiedades que es posible
atribuir a lo que hacemos (mover el dedo, apretar el gatillo, disparar el arma,
probar el arma, CONSUMIR

un proyectil, practicar puntera, daar, lesionar, matar,

cumplir un encargo, heredar al muerto, vengarme, etc.).

Del mismo MODO , cuando se dice que la accin de Pedro de girar el
interruptor caus que la luz se encendiera, no se est aludiendo a una relacin
causal entre dos acciones, sino entre una accin y un resultado externo (el
encendido de la luz) que podra servir de BASE

para una descripcin diferente de

esa misma accin (Pedro encendi la luz); por tanto esa relacin causal no implica
la existencia de dos acciones distintas. Agregamos que, si la energa estuviera
cortada, la accin de girar el interruptor podra no ser apta para describir la accin
de encender la luz, aunque s la de intentar hacerlo. Pero esto no significa que, si la
accin coincide en el CASO

con la causacin del resultado, se trate de acciones

distintas. Se tratar de ver si la accin encuadra en su descripcin conforme a

determinados datos. Esto ser un problema de tipicidad que en ningn caso puede
multiplicar el nmero de acciones.
La teora opuesta a la identidad, en realidad confunde las descripciones
abstractas, con las acciones concretas que encuadran o no, en esas descripciones.
Es decir, la accin abstracta descripta en el tipo con la accin tpica concretamente

realizada. Esa accin o conducta concreta, puede ser pluralmente tpica, es decir
adecuarse a ms de una descripcin o tipos LEGALES .
Otra variante de la teora de la pluralidad, es la que Ricardo Nuez[7] atribuye a
Kostlin (1855) y Habermaas (1882), quienes llegaron a la conclusin de que la
diferencia entre el concurso formal y el real era totalmente terica y que por
consiguiente, los dos deban someterse al rgimen punitivo correspondiente a los reos
de varios delitos. Para ambos existe concurso real cuando varias acciones producen
varias lesiones jurdicas y concurso formal cuando una sola accin produce varias
lesiones de diversas normas o varias lesiones de la misma norma. Pero sostienen que
en uno y otro caso existe siempre pluralidad de delitos y que entre estas dos especies
de concurso no puede haber ninguna diferencia jurdica, sea que se considere la
cantidad del dao producido y de mal objetivo, sea que se considere la cantidad de la
culpa. No habra por ello razn para aplicar penas diferentes al concurso IDEAL

y al

concurso real.
De esta teora parece participar en nuestro pas Arce Egeo, para quien el
artculo 54, al decir:cuando un hecho cayere bajo ms de una sancin penal..., cada
una de las sanciones debe tener como antecedente la materializacin de los delitos
correspondientes, con lo cual el supuesto del artculo 54 ser un caso de pluralidad
delictiva.
A ella termina tambin adscribiendo Soler, quien en las ltimas ediciones de su
obra y en los proyectos de 1960 y 1979, termina proponiendo el mismo tratamiento
penal para los concursos IDEAL

y real.

Sin embargo, cualquiera sea la opinin que se tenga de lege ferenda y el criterio
para DETERMINAR la unidad de hecho (a cuyas teoras luego aludiremos), no puede
dudarse que el artculo 54 Cdigo Penal adscribe a la teora de la unidad : en el
concurso IDEAL hay un slo delito y debe aplicarse una sola pena (la mayor),
cualquiera sea el nmero de sanciones penales bajo las cuales el hecho nico caiga
(dos o ms).

Pto. 2:

Unidad de Hecho

CONCEPTO. CRITERIOS

PARA DETERMINARLA :

Conforme lo antedicho, damos aqu por reproducido el concepto relativo a la

unidad de hecho y los criterios para su determinacin. Slo agregaremos a manera de
conclusin que: cuando nuestro Cdigo Penal refiere a "un hecho" en el contexto de los
artculos 54 y 55, est aludiendo a una conducta o accin, y no a un resultado.
Por ello, para DETERMINAR

si hay uno o varios delitos, debemos determinar si

hay una o varias conductas.

a.- CONCURSO APARENTE DE LEYES:

Se le llama concurso aparente de delitos o concurso aparente de tipos.
Esta ltima denominacin es la que preferimos, pues lo que ocurre es que hay
una disputa entre tipos para atrapar, de manera exclusiva uno de ellos, el hecho
acontecido.
La calificacin "aparente" indica la inexistencia de un verdadero concurso, se
trata de una apariencia que debe quedar despejada con una correcta interpretacin de
la ley, pues el caso solamente se encuadrar en una disposicin. Con lo cual resulta la
bsqueda de la forma correcta de subordinar un hecho a la ley.
Las leyes penales pueden vincularse entre s de manera que:
a. La afirmacin de una importe la necesaria exclusin de la otra
(exclusividad) que puede darse por alternatividad y consuncin.
b. La afirmacin de una importe la afirmacin de otra (especialidad).
c. La afirmacin de una slo sea posible con relacin a otra condicionante
(subsidiaridad).
Con las reglas que proporcionan solucin a las dificultades del concurso
aparente,

se

trata

de ubicar

la

tipicidad

que

corresponde

un

hecho que,

contrariamente a lo que ocurre en el concurso IDEAL , cae bajo una nica sancin
penal.

Se procurar, entonces, saber cul es la sancin penal que se adecua ese suceso
singular, para lo cual es preciso analizar el mbito de prohibicin que delimitan
las FIGURAS , los distintos tipos penales. La concurrencia (y de all el empleo de la
palabra concurso) es real, tomando este vocablo en el sentido de que tiene existencia
un encuadre mltiple con espacios superpuestos. El adjetivo aparente, que califica al
sustantivo concurso, tiene el mero objeto de diferenciar esta hiptesis de los casos en
los cuales el hecho debe castigarse de manera plural, ya sea porque un mismo hecho
acarrea multiplicidad de sanciones o porque as ocurre con sus acontecimientos
independientes.
Cuando se conoce el alcance de cada uno de los tipos es posible comparar esa
potencialidad de prohibicin con la de los dems.
Las relaciones que se pueden dar son diversas, aunque no estn definidas por la
ley.

[8]

La doctrina no concuerda en cuanto al nmero y al nombre de las relaciones

que

se PRODUCEN entre

los

de especialidad,

alternatividad

recprocamente

en

tipos.

realidad

Lo

(aunque
no

tradicional
cuando
concurren;

es

que

se

las FIGURAS
de

mencionen
se

manera

las

excluyen
que

la

denominacinalternatividad alude a la simple necesidad de encuadrar correctamente el

hecho, descartando lo que, a primera vista, apareca como problemtica apariencia de
concurso de tipos) consuncin y subsidiariedad.Analicemos cada una de dichas
relaciones por separado:

A.- La relacin de alternatividad:

Es

aqulla

en

la

que

dos

figuras

recprocamente

se

excluyen

por

incompatibilidad con relacin a un mismo hecho, el cual solamente puede encuadrar en

la una o en la otra. Por ejemplo: hurto y apropiacin indebida. Ambos tipos regulan en
forma diferente un hecho parecido: la previsin del hurto (ART . 162) y la de la
apropiacin indebida (art. 173, inc. 2) se refieren al apoderamiento de cosas ajenas.
Pero la aplicacin de estos preceptos es alternativa; vale decir, la de uno excluye la del
otro porque necesariamente el hecho debe ser una u otra cosa, dependiendo del modo
de comisin.

A veces se da una ley compleja alternativa. En ese caso es indiferente a los

efectos de la punibilidad que se aplique una FIGURA

como otra. Tanto da cometer un

homicidio con alevosa, como por precio, como con las dos agravantes reunidas,
porque se aplicar reclusin o prisin perpetuas.

B.- La relacin de consuncin:

Uno de los tipos comporta una valoracin francamente superior, tanto el tipo
como la pena de la FIGURA

ms grave realizan cumplidamente la funcin punitiva, no

slo por cuenta propia sino por cuenta del otro tipo.
Cuando las FIGURAS

tienen una relacin de menos a ms, o de parte a todo, o

de imperfeccin a perfeccin, o de medio o de fin conceptualmente necesario o

presupuestos. Ejemplo: las infracciones progresivas. Si en un mismo contexto delictivo
el autor realiza dos o ms tipos que implican ofensa de gravedad progresiva, primero
lesiona a una persona y luego la mata.
Se da este vnculo si uno de los tipos, sin mediar una relacin de especialidad,
comprende estructuralmente al otro. Por ejemplo: el robo (ART . 164) comprende al
dao (ART . 183)[9].
Si en un mismo contexto delictivo el autor realiza tipos imperfectos y tipos
perfectos: el que realiza actos de instigacin y adems es autor. El que instiga y acta,
tambin como cmplice secundario es castigado como instigador. Quien auxilia u
otorga cooperacin y luego ejecuta el delito es autor.
La relacin tentativa-consumacin es tambin de esta ndole, y obviamente el
castigo del delito CONSUMADO

abarca el castigo de la tentativa del mismo delito.

En todos los casos el tipo ms grave o en igualdad de importancia, el ms

perfecto, excluye la aplicacin del otro, por aplicacin del principio: lex consumens
derogat legi consumptae.

C.- La relacin de especialidad:

La estructura del tipo (especial) comprende la del otro (general), y en este caso
se aplica el principio lex specialis derogat legi generali.
El tipo general no es aplicable aunque respecto del tipo especial concurra una
causa de impunidad, como la prescripcin.
Es necesario que uno de los tipos est ntegramente contenido en el otro. A
veces aparece expresamente, pero otras no; cuando una cuidadosa interpretacin nos
muestra que una FIGURA

importa una descripcin ms prxima o minuciosa de un

hecho, como en el caso de calumnias e injurias.

Esta clase de relacin se produce entre los tipos bsicos (art. 79) y los
calificados (art. 80) o privilegiados (art. 81), o cuando un tipo (evasin art. 280)
implica un modo de comisin de otro (atentado a la autoridad 237).

D.- La relacin de subsidiariedad:

Esta especie de relacin no depende de la estructura de los tipos, sino se da
cuando supedita el uso de uno de ellos a que no resulte aplicable otro ms grave. Por
ejemplo: en los artculos 104 y 150, en los que la subsidiariedad es expresa. Aunque
en relacin a otros preceptos, la subsidiariedad tambin puede ser tcita.
A diferencia de lo que sucede en el caso de una relacin de especialidad, la
impunidad del tipo PRINCIPAL

no excluye la del subsidiario.

Aqu la impunidad de un hecho, desde el punto de vista de una FIGURA , no

quiere necesariamente indicar que no se impondr sancin en orden a la otra figura.
b.- CONCURSO IDEAL

DE DELITOS:

CONCEPTO:
Como ya dijramos, el artculo 54 del Cdigo Penal argentino regula el
llamado: Concurso IDEAL

[10]

o formal, de este modo: "Cuando un hecho cayere bajo

ms de una sancin penal, se aplicar solamente la que fijare pena mayor".

Son sus caractersticas entonces:

la comisin de un hecho por el autor, y

la pluralidad de sanciones penales bajo las que cae.
Hay concurso IDEAL

cuando -utilizando la disposicin general del art. 54- se

castiga como ella indica la realizacin simultnea del tipo objetivo de las distintas
infracciones. Esto significa que el hecho al que hace referencia dicho artculo se
compone con los requisitos objetivos de todos los tipos en cuestin y con el tipo
subjetivo correspondiente a cada uno de ellos [11]. Adems, el mbito de la prohibicin
definida por los respectivos tipos no se superponen (no existen ELEMENTOS
comunes, o si los hay son mnimos) pues de lo contrario resultara violado el
principio non bis in idem, si se sancionase ms severamente una prohibicin ya
considerada.
Qu quiere el ART . 54 con la frase "ms de una sancin penal"?
La respuesta es que se refiere a ms de un tipo autnomo y no a ms de una
pena[12].

PENALIDAD:
En relacin a la punicin, es UNIFORME

la opinin de que el legislador

argentino ha seguido elsistema de la absorcin. En orden a qu se entiende por

pena mayor, segn la mencin del art. 54,

ella se determina de acuerdo a su

naturaleza, en el orden indicado por el propio cdigo en los artculos 5 y 57. Cuando la
pena es de una misma naturaleza se atiende a su mximo; y si son iguales, a su
mnimo mayor. Si concurren hechos CONSUMADOS

y tentados, se aplican a stos los

porcentajes de reduccin del art. 44 y luego se determina la pena mayor,. Lo mismo

ocurre entre delitos consumados y los delitos imposibles.

Pto. 3:

Pluralidad de Hechos

Por HEMILCE M. FISSORE[13]

CONCURSO REAL DE DELITOS:

CONCEPTO :
Hablamos de concurso real de delitos cuando concurren varias conductas en una
misma

sentencia

pronunciamiento.

Por

lo

tanto,

la CONFIGURACIN

del

mismo presupone:
a)
b)

la existencia de dos o ms hechos (acciones),

que esos hechos sean independientes entre s (de lo contrario estaremos
ante un caso de delito CONTINUADO ), y

c)

la concurrencia de tales hechos.

Analicemos estos puntos ms detenidamente:

a)

Dos o ms hechos: la comprobacin de la pluralidad de hechos tiene lugar en

forma negativa. Entonces, habr pluralidad de hechos o acciones si se descarta
la unidad de accin.

b)

Independientes: los hechos sern considerados independientes entre s, an

cuando se hayan PRODUCIDO

en forma simultnea, es decir, en el mismo

contexto tmporo-espacial; o en forma sucesiva, es decir, en caso de reiteracin

delictiva.
Con lo cual, simultaneidad o sucesin de hechos no significa unidad de hecho.
Pero en este tema, las dificultades interpretativas giran en torno a: cmo saber
si los hechos son independientes?, teniendo en cuenta la accin o el resultado,
o ambos a la vez? Por ejemplo: quien se propone matar a dos personas con un
nico disparo, incurrir en concurso IDEAL , concurso real o delito continuado?
En casos extremos, cuando hay separacin temporal y CONFIGURACIN

de

tipos inequvocamente diversos, no quedan dudas acerca de la inexistencia de

una conexin tpica[14]. Por lo tanto se tratar siempre de hechos

independientes.
Pero cuando s hay conexin tpica: cundo habr hechos independientes? La
solucin podr intentarse analizando en cada caso concreto, cmo funcionan all
los ELEMENTOS

del tipo. En el concurso real el tipo objetivo de los diferentes

hechos generalmente no coincide. Si coincide, en lo nico que puede haber

unidad es en el tipo subjetivo, y para que se produzca el concurso real tiene que
existir ms de un dolo (de lo contrario ser concurso IDEAL ).Adems, debe
recordarse que en el concurso real no existe ninguna conexin tpica, o
comunidad de elementos tpicos.

Habr entonces concurso real de delitos cuando se configuren estos dos requisitos
(o elementos):
I)

Pluralidad de acciones (segn lo explicado previamente).

II)

Pluralidad de lesiones a la ley penal (los tipos penales

realizados deben ser varios e independientes entre s).

DIFERENCIAS CON OTRAS FIGURAS :

Para una mejor conceptualizacin del concurso real, conviene diferenciarlo de otros
supuestos con los cuales presenta ciertos puntos de contacto, como pueden ser:

Con el CONCURSO IDEAL :

I.

Concurso IDEAL : Se trata de un HECHO NICO.

Concurso Real: Se trata de una PLURALIDAD INDEPENDIENTE DE

HECHOS.

Cuando los mltiples hechos son simultneos puede resultar complejo

distinguir si se trat de un concurso IDEAL

o real. Aqu habr que tener en

cuenta -como ya sostuvimos- que: simultaneidad no significa unidad, y

que la concurrencia ideal no se determina en funcin de la simultaneidad de
las infracciones tpicas, ya que este dato es slo un indicio de unidad
delictual.
Por ejemplo: si mientras alguien despliega una maniobra arriesgada para
inducir en error a la vctima y as hacer que sta le entregue un objeto
determinado; aprovecha un descuido de la misma y se apodera de su
billetera. Habr dos acciones simultneas, pero no habr concurso ideal,
sino real: estafa o tentativa de estafa ms hurto. Porque no hay una nica
conducta, sino pluralidad de ellas.
II.Tanto en el concurso ideal como en el concurso real la pena es nica, pero se
determina de diferentes formas:

Concurso

Ideal: Principio de ABSORCIN de la pena (la pena mayor

absorbe a los menores).

Concurso Real: Principio de COMBINACIN de LAS PENAS o Aspersin (la

pena se forma mediante la acumulacin de todas).

Con la REINCIDENCIA:

Reincidencia: implica que ya ha recado sentencia firme a pena privativa de

la libertad, cuando el sujeto comete un nuevo delito merecedor de una pena de
esa misma naturaleza (ART . 50).

Concurso Real: Si bien se juzgan simultneamente varios delitos, sobre

ninguno debe haber recado an sentencia condenatoria. Aqu se requiere que
los ilcitos no hayan SIDO

juzgados antes y adems, los tipos concurrentes

pueden prever cualquier clase de penas, no slo privativas de la libertad como

en el caso de la reincidencia-

Con el CONCURSO APARENTE:

Concurso

Aparente

de

leyes

tipos: No

hay

efectivamente

una

configuracin de tiposMLTIPLES . Sino que ello es slo aparente. Parecera

en principio- que concurren varios tipos penales, pero cuando se interpreta
adecuadamente a los mismos, tal concurrencia se descarta ya que uno de los
tipos excluye al otro u otros.

Concurso Real: Los tipos penales no se excluyen ni son incompatibles entre

s, sino que deben ser efectivamente aplicables a los MLTIPLES

hechos

tambin concurrentes.

Con el DELITO CONTINUADO :

A grandes rasgos, tanto en el delito continuado como en el concurso real de
delitos, concurren una pluralidad de hechos, sin embargo una y otra FIGURA

se

diferencian principalmente porque:

Delito Continuado: los hechos son DEPENDIENTES.

Concurso Real: los hechos deben ser INDEPENDIENTES.

Delito Continuado: No previsto expresamente por el Cdigo Penal argentino,

por lo tanto, su previsin legislativa surge de la interpretacin contrario sensu
del ART . 55.

Concurso Real: Regulado en los artculos 55, 56 y 57 del Cdigo Penal

argentino.

SISTEMA DE PUNICIN:
El PRINCIPAL

problema que plantea el concurso real es la determinacin de la

pena aplicable. La pena de este tipo de concurso de delitos vara, pero siempre rige el
principio de la Pena nica.

Si bien nuestro Cdigo Penal est diseado para que quien materialice los hechos
descriptos como delitos en la parte especial, siempre reciba una pena por cada uno de
ellos. Al momento de elegir el sistema de sanciones, la ley argentina no opt por el
mtodo consistente en efectuar una mera suma. Sino que, para el caso del concurso
real que es tema que ahora nos interesa, adopt el llamado: Sistema de cmulo
jurdico o Principio de la Combinacin[15].
De acuerdo a este sistema, el mximo de la pena estar dado por la adicin (o
suma) de los mximos previstos para cada tipo de delito. Pero el resultado de esta
suma no podr exceder el mximo legal de la especie de pena de que se trate. Con lo
cual queda claro que no se trata de una suma AUTOMTICA de LAS PENAS
correspondientes a los diferentes hechos, sino que la pena tiene un mximo.
Por su PARTE , el mnimo de la pena ser el mnimo mayor de las distintas escalas
penales que concurran.
Adems, cuando se trate de hechos reprimidos por una misma especie de pena
(ART . 55 C.P.), el tratamiento legal ser distinto al otorgado a los casos en que
concurran penas de distinta naturaleza (ART . 56/57 C.P.):

El primer prrafo del ART . 56 establece el: Sistema de

absorcin relativa, porque debe aplicarse la pena ms grave
(segn el Art. 5 y Art. 57 C.P.[16]) teniendo en cuenta los
delitos de penas menores.

Si alguna de las penas no es divisible, se aplicar

nicamente sta. Salvo cuando concurriesen las penas de
prisin perpetua y reclusin temporal, se aplicar reclusin
perpetua.

Ms all de ello, tanto la pena de inhabilitacin como la de multa resultan siempre

aplicables.
En el Derecho Comparado existen otras formas de penar el concurso real de delitos,
tales como:
1.

Sistema de la acumulacin material o aritmtica.

2.

Sistema de la absorcin: toma la pena del delito mayor y considera a los

dems delitos como agravantes dentro de la escala.

3.

Sistema de la acumulacin jurdica.

Seguido este ltimo por nuestro Cdigo, como tambin por el Cdigo Penal
Espaol.[17]

Pto. 4:

El Delito Continuado

La concurrencia de varios hechos que no son independientes; excluida esta

situacin del concurso IDEAL

por la pluralidad de los hechos, y del concurso real por

la falta de independencia de ellos; y que legalmente no pueden encuadrar mas que en

la

sancin

legal

la

que

se

adecua

cada

uno

de

ellos,

es

lo

que

se

denomina: delito CONTINUADO .

Se trata de una institucin no prevista de manera expresa por el Cdigo Penal
argentino, aunque se la reconoce a contrario sensu de lo que dispone el articulo 55,
porque en ste ltimo los hechos son independientes, y en el delito CONTINUADO

no.

ELEMENTOS :
Se caracteriza por constituir una pluralidad de hechos tpicamente antijurdicos
y culpables, dependientes entre s, y constitutivos en conjunto de una unidad delictiva.
La tesis subjetiva considera como ELEMENTO

fundamental la unidad de

resolucin. Mientras que la tesis objetiva centra su atencin en el carcter unitario del
bien jurdico afectado.
Para que exista delito CONTINUADO

debe haber similitud del tipo al que se

adecua la accin, homogeneidad en la ejecucin, la utilizacin de las mismas relaciones

y de la misma ocasin.

En cuanto a la pluralidad de acciones y unidad de lesin jurdica se ha hecho referencia

a acciones anlogas o forma anloga de violacin de la ley.
En orden a la unidad del sujeto pasivo a veces se ha exigido, pero ha
prevalecido la opinin contraria.
Algunos ejemplos de delito continuado, podran ser:

sucesivos viajes mediante un pase falsificado;

compras ininterrumpidas de objetos hurtados a un mismo

vendedor;

retenciones sucesivas de aportes jubilatorios del empleado

por el patrn;

Pto. 5:

campaas periodsticas difamatorias; etc.-

La Unificacin de Penas

El artculo 58 del Cdigo Penal tiene por finalidad la unificacin de LAS PENAS
impuestas en distintas sentencias a una misma persona, aunque hayan sido dictadas
en distintas jurisdicciones. En este ltimo caso, se tiende a establecer la unidad
legislativa penal en el territorio del pas.
Primer caso: La unificacin de penas corresponde si despus de una condena
pronunciada por sentencia firme se debe juzgar a la misma persona QUE
cumpliendo pena por otro hecho distinto (ART . 58, PRIMER

est

prrafo, primera parte).

La regla exige:
a)
b)

una sentencia condenatoria QUE

no admita recurso;

que la persona se encuentre condenada por esa sentencia a

sufrir una pena en FORMA

efectiva o condicional;

c)

que esa persona deba ser juzgada por un hecho distinto,

anterior o posterior, al que motivo la condena;

d)

que la condena no est cumplida o extinguida en el momento

de la comisin del hecho;

e)

que la pena sea unificada de oficio por el juez que deba

dictar la nueva sentencia.

Segundo caso: La unificacin de LAS PENAS

tambin procede si se hubieren

dictado dos o ms sentencias firmes con violacin de las reglas de los artculos 55, 56
y 57 (ART . 58 primer prrafo, segundo parte). Esta disposicin supone que al
dictarse la segunda o las ulteriores sentencias, no se unificaron las penas a tenor de
los artculos mencionados, como lo exige en el primer caso. La regla se aplica siempre
que exista un inters en su unificacin, por ejemplo a los efectos de la ejecucin de la
pena o de su prescripcin.
Le corresponde al juez, ordinario o federal, que haya aplicado la pena mayor,
dictar sentencia nica a pedido de parte, sin alterar las declaraciones de hechos
contenidas en las sentencias cuyas penas unifica (ART . 58 primer prrafo, ultima
parte). Aunque con libertad para determinar la naturaleza y la medida de la pena
nica, de acuerdo a los artculos: 40, 41 y 55 a 57 del Cdigo Penal.
Adems debe tenerse presente que cuando por cualquier causa, la justicia
federal no pueda aplicar la regla de la unificacin de penas, lo har la justicia local,
segn sea el caso (ART . 58 segundo prrafo).

Pto. 1:

LA PUNIBILIDAD: CONCEPTO

y naturaleza

Por Hemilce M. Fissore

La punibilidad, en stricto sensu, es la posibilidad de coercin penal. Es decir, la
posibilidad efectiva de imponer la pena merecida.

Puede suceder que al delito no le siga como consecuencia jurdica la aplicacin

de una pena, porque la ley DETERMINA

que ella no debe operar en ese supuesto

particular, pese a la existencia de un delito; o lo que es lo mismo, pese a la existencia

de una conducta tpica, antijurdica y culpable. En estos casos el Estado debe inhibirse
de ejercer su poder punitivo, por no cumplirse precisamente el requisito de la
punibilidad.
As las cosas, el debate surge en torno -como ocurre en la mayora de las figuras
jurdicas- a la naturaleza de la punibilidad. Es decir, en determinar si es un ELEMENTO
ms integrativo del concepto del delito o, si por el contrario, queda fuera de l.
No es en consecuencia, un problema de la teora del delito, sino un problema que se
plantea y resuelve DIRECTAMENTE dentro del mbito de la Teora de
la RESPONSABILIDAD Penal.
Se trata de un grupo de casos de excepcin en el cual la pena carece de
operatividad,

ya

sea

por

razones

propias

del

derecho

penal

sustancial,

correspondientes al campo del derecho procesal penal. Por lo tanto, es posible afirmar
que: puede haber delito sin punibilidad, o que: puede haber delito sin que opere la
coercin penal.
El trmino punibilidad corresponde al sector de la doctrina que esgrime que el
delito no se conforma slo con sus caracteres GENERALES

y especficos, sino que

demanda tambin otro presupuesto, precisamente: la punibilidad. Cuyo aspecto

negativo resultaran as, las denominadas excusas absolutorias. En ese orden, la
sntesis argumental de esta corriente resulta: el delito es una conducta tpica,
antijurdica, culpable y punible. La punibilidad es un carcter ms en la definicin del
delito, no una tautologa[1], desde que puede estar ausente, pese a la presencia de las
restantes caractersticas.
Dejemos una vez ms en claro que, la punibilidad no compone el concepto
de delito, sino que conforma una categora dogmtica distinta e independiente
de la teora del delito. Un hecho, por ser tpico, antijurdico y culpable, ya es delito.
Por lo cual, en esta instancia, corresponde analizar si opera jurdicamente o no la
sancin penal merecida en virtud de ese delito, para llegar a afirmar que adems es
punible.
En sntesis, podemos caracterizar a las condiciones de punibilidad por ser:

1.- SUBJETIVAS: slo se refieren a la posibilidad de sancionar aDETERMINADOS

intervinientes en el delito, sin afectar su objetiva relevancia jurdico-penal, la
cual beneficiara con la impunidad a todos los partcipes [2]. Por ello, se suele
denominar tambin a las CAUSAS

penales de exclusin o levantamiento de la

punibilidad, como causas personales.

2.- INDEPENDIENTES DE LA TEORA DEL DELITO: su concurrencia no afecta la
existencia del delito, aunque no se pueda aplicar la sancin penal merecida, no
deja de haber una accin tpica, antijurdica y culpable.
3.- INSPIRADAS

EN CRITERIOS POLTICOS CRIMINALES: el legislador ha

priorizado a stos por sobre el inters PBLICO

Pto. 2:

en el castigo penal.

Condiciones de Operatividad de la Coercin

Cometido el delito, ser necesaria la concurrencia de DETERMINADAS

condiciones para que pueda operar la respuesta penal. Estas condiciones no slo
pertenecen al Derecho Penal Material, sino algunas tambin al Derecho Procesal Penal,
con

lo

cual

tenemos:

condiciones

de

Operatividad

de

la

Coercin Penales y Procesales. A saber:

a) CONDICIONES DE CARCTER PENAL: son aqullas de las que depende el
poder penal estatal de castigar en s mismo.
Puede tratarse de causas que excluyen o causas que cancelan la punibilidad.
Ambas son siempre personales, pero se diferencian en cuanto a que las primeras
resultan anteriores o concomitantes al hecho. Mientras que las segundas requieren de
circunstancias sobrevinientes al delito.
Citemos algunos ejemplos. Dentro del Ttulo correspondiente a los Delitos
contra la propiedad, el ART . 185 del Cdigo Penal, prev la exclusin de la
responsabilidad penal en los casos de hurtos, defraudaciones o daos, cuando stos
fueran causados recprocamente por los cnyuges, ascendientes, descendientes y
afines en lnea recta; por el consorte viudo, respecto de las COSAS QUE

pertenecan

a su cnyuge y que no hubiesen pasado a poder de terceros; o por los hermanos y

cuados, siempre que stos viviesen juntos. En igual sentido, el ART . 43 dispone
la exclusin de

la

pena

para

el

autor

de

la

tentativa

cuando

ste

desiste

voluntariamente del delito.

Mientras que, respecto a las causas que cancelan la punibilidad, hallamos
ejemplos de ellas en los siguientes artculos del Cdigo Penal: ART . 65 sobre
prescripcin de las penas, art. 68 sobre indulto del reo, art. 69 sobre perdn otorgado
por la parte ofendida, art. 132 (modificado por ley 25.087) establece la posibilidad de
que la vctima mayor de 16 aos de ciertos delitos contra la integridad sexual
proponga un avenimiento con el imputado y as dejar extinguida la accin penal. A lo
que podramos agregar otros supuestos especiales como: art. 43 que prev el
desistimiento en la tentativa, art. 44 -ltimo prrafo- sobre exclusin de la pena en el
delito imposible por falta de peligrosidad, o art. 117 sobre la retractacin pblica del
culpable de injuria o calumnia.
b) CONDICIONES DE CARACTER PROCESAL: son las que incluyen las exigencias
del propio debido proceso LEGAL , como ineludible presupuesto constitucional.
stas impiden el castigo, no por afectar la potestad estatal de castigar en s
misma -como en el caso anterior-, sino por tener como PRINCIPAL

objetivo evitar el

inicio o la prosecucin de un proceso penal. Razn por la cual, a estas condiciones

suele llamrselas tambin: requisitos de perseguibilidad.
Pese a su carcter material, el Cdigo Penal Argentino se refiere en varias
ocasiones a ellas, lo cual reviste un fundamento tambin constitucional: establecer un
mnimo que deje a salvo el principio de igualdad ante la ley, frente a la diversidad de
legislaciones procesales penales.
Se trata, en definitiva, de condiciones para ciertos delitos, para ciertas acciones
privadas o dependientes de instancia privada, y para la extincin de la accin penal. Tal
como ocurre con:

I.- El desafuero, el juicio poltico o el jurado de destitucin.

II.- La necesidad de denuncia del agraviado, su tutor, guardador o

responsable, en los delitos de accin pblica dependiente de instancia
privada; y de querella del ofendido penal, en los ilcitos de accin
privada.
III.- La ausencia de impedimentos de perseguibilidad (ART . 59 C.P.)[3].

Pto. 3:

Las condiciones objetivas de punibilidad

Como ha quedado de manifiesto precedentemente, consideramos a la punibilidad

propiamente dicha como una categora independiente dentro del concepto sistemtico
de delito, siendo uno de sus caracteres relevantes la subjetividad, es decir, el hecho de
referirse a la operatividad del castigo penal con relacin a determinadas personas.
Sin embargo, las condiciones de punibilidad que aqu veremos constituyen algo
diverso, ya que su naturaleza no es subjetiva como en el caso anterior sino, por el
contrario,objetiva.
Estas condiciones se refieren al hecho y no a las personas. Con lo cual se
vinculan a la objetiva relevancia jurdico-penal del hecho en s mismo, quedando
comprendidas dentro de la categora de la tipicidad. Y no ya como categora autnoma,
tal cual es el caso de la punibilidad stricto sensu. De este modo, las condiciones
objetivas de punibilidad subordinan el castigo de todos y no slo de algunos
intervinientes.
Se trata entonces, de circunstancias tpicas ajenas al comportamiento o al
resultado del hecho punible. stas se encuentran descriptas por la ley penal en
la FIGURA

respectiva y slo aluden a: modalidades de ejecucin (ART . 97

C.P.),calidades del autor (ART . 143 C.P.), ocasin (Art. 108 C.P.), o condiciones
del supuesto tpico (Art. 115 C.P.).
Zaffaroni se cuestiona sobre la existencia de estas condiciones objetivas de punibilidad.
Basndose para ello en la idea de que su existencia unitaria choca fuertemente con el
principio de culpabilidad. Si se pretende que haya ELEMENTOS objetivos de los cuales
depende la punibilidad y que no resultan abarcados por el conocimiento o la posibilidad

de conocimiento, entonces no se estara cumpliendo la mxima penal de que no hay

delito si por lo menos no tiene la forma tpica culposa.
Pero luego dicho autor hace algunas concesiones, y concluye afirmando que no
habra ningn problema en admitir estas condiciones en tanto se trate de meros
requisitos de perseguibilidad del delito, es decir, de condiciones procesales de
operatividad de la coercin penal. El riesgo surge al otorgarles carcter de derecho
penal de fondo y extraer de los tipos objetivos ciertos ELEMENTOS

para trasladarlos a

este nivel, sin que puedan ser comprendidos por el conocimiento en el dolo o por la
posibilidad de conocimiento en la culpa[4].
Sin embargo, si consideramos a estas condiciones como parte integrante del tipo
objetivo, ya que delimitan la tipicidad de un evento y operan restringiendo la
punibilidad en sentido amplio, resulta indiferente que estas circunstancias sean
comprendidas por el dolo o la culpa, constitutivas stas ltimas del tipo subjetivo.
Podrn serlo o no segn las particularidades de cada caso.
Entretanto Bacigalupo, fiel a su teora de la Responsabilidad por el hecho[5], se
refiere a la exclusin de la punibilidad por la reducida ilicitud del hecho tpico, como un
caso de: Ausencia de Responsabilidad por el hecho. El autor afirma que en el mbito
de las excusas absolutorias o fundamentos que excluyen la punibilidad, se encuentran
puntos de vista que renen simultneamente ELEMENTOS

correspondientes a las

causas de justificacin y a las de inculpabilidad. Tal sera el caso de las condiciones

objetivas de punibilidad o -como l las denomina- excusas absolutorias objetivas, las
cuales no contienen un derecho a obrar de un cierto MODO

pero que, en el marco de

la participacin, operan como causa de justificacin respecto de todo lo partcipes ya

que rigen ilimitadamente[6].
Por su parte, Jimnez de Asa, tomando como fuente PRINCIPALMENTE

a la

doctrina alemana, se refiere a las condiciones objetivas como: presupuestos de

punibilidad, y entiende que se trata de aqullos de los que el legislador hace depender
la efectividad de la pena conminada y que, por ser extrnsecos e independientes del
acto punible mismo, no quedan abarcados por la culpabilidad de su autor[7].
En sntesis y para concluir el tema, repasemos las condiciones objetivas de
punibilidad previstas por nuestro Cdigo Penal:

I.- CONSUMACIN

o tentativa de suicidio: para que sea penado quien instiga o

ayuda al suicida (ART . 83);

II.- Notoriedad o constancia del embarazo: para ser merecedor de castigo
penal, quien con violencia haya causado un aborto sin tener la intencin de hacerlo
(ART . 87);
III.- Muerte o lesiones en la ria tumultuaria cuyo autor no consta. (ART .
95/96);
IV.- Desacreditacin pblica por no desafiar o por rehusar un desafo: en caso
de duelo (ART . 99);
V.- Exposicin involuntaria para terceros de exhibiciones obscenas (ART . 129,
1 prr.);
VI.- Grave dao a la persona, a la salud o a los negocios del ofendido: en caso
de privacin ilegtima de la libertad (art. 142, inc. 3);
VII.- Produccin de perjuicio a terceros en la publicacin de correspondencia
privada (art. 155);
VIII.- Dao,
deSECRETOS
destinadas

peligro

perjuicio

posible

probable,

por

la

divulgacin

sin justa causa (art. 156), por destruccin o inutilizacin de obras

delitos CONTRA

la

defensa

comn CONTRA

desastres (art.

188,

prr.), por

la seguridad de los medios de transporte y comunicacin (art. 190),

o por la falsificacin de documentos (arts. 292/293)[8];

IX.- Previa declaracin de insolvencia fraudulenta o culpable: para el caso de
quebrados y otros deudores punibles (arts. 176/180);
X.- Publicidad en la instigacin a cometer un delito (art. 209);
XI.- Publicidad en la apologa del crimen (art. 213);
XII.- Alzarse pblicamente en los casos de sedicin (art. 230, inc. 2),

XIII.- Ejercicio de funciones pblicas en caso de atentado o resistencia

contra la Autoridad o sus agentes (arts. 237/239);
XIV.- Aviso o cualquier forma documentada de interpelacin en el uso
irregular de cheques (art. 302), etc.
Existieron

tambin

en

nuestra

legislacin

penal

otras

condiciones

que

actualmente se encuentran derogadas, como por ejemplo:

1) divorcio previo para perseguir el adulterio (art. 74 derogado por ley 24.453),
2) ejercicio de funciones pblicas en caso de desacato (art. 244 derogado por
ley 24.198), etc.

Pto. 4:

Las Excusas Absolutorias

Denominamos as a las CAUSAS

personales de exclusin o levantamiento (o

cancelacin) de la pena merecida por una accin tpica, antijurdica y culpable.

Las mismas se establecen por puras consideraciones poltico-criminales, basadas
stas ltimas en la priorizacin legislativa de ciertos intereses jurdicos distintos a los
que normalmente informan a la potestad estatal de castigar o, lo que es lo mismo, a la
infraccin de la norma primaria[9].
El ms clsico ejemplo al respecto, se halla en el ART . 185 del C.P. En este
caso, como en otros de similares caractersticas, la coercin penal no puede ponerse en
marcha y son CAUSAS

que slo benefician al que se encuentra comprendido en ellas,

al autor o cmplice en forma individual, pero sin extenderse a los otros concurrentes.
En la normativa analizada: cnyuges, ascendientes, descendientes, afines en lnea
recta, consorte viudo (con ciertas reservas), y hermanos y cuados cuando viviesen
juntos.

En cuanto a los efectos de la excusa absolutoria, la jurisprudencia -en

coincidencia con la doctrina mayoritaria- ha manifestado que ella no hace desaparecer
el delito, sino su punibilidad. Con lo cual, el sujeto sobresedo por hurto a un pariente
-por ejemplo- que mediante ardides vendi a terceros lo sustrado, responde por
defraudacin, aunque por aplicacin del ART . 185 no pueda hacerlo por hurto[10].
Podemos retomar aqu la distincin que efecturamos con anterioridad respecto
de las causas personales que excluyen la penalidad y las que las cancelan. Recordemos
que, mientras en las causas que excluyen la penalidad las circunstancias LEGALMENTE
relevantes deben hallarse al momento del hecho; en las causas que cancelan la
penalidad, las mismas son sobrevinientes al hecho, posteriores al mismo. Obviamente
las causales que cancelan la pena tambin la excluyen, slo que la exclusin es a
posteriori y no ab initio. Por ejemplo, en el desistimiento de la tentativa (ART . 43), la
conducta es punible hasta el instante en que se desiste la comisin del ilcito, recin
con el desistimiento aparece la impunidad de la tentativa, despus de haber surgido ya
la posibilidad de coercin penal.
Dentro de las CAUSALES PERSONALES QUE EXCLUYEN LA PUNIBILIDAD,
encontramos: el mencionado art. 185, que en caso de hurto, defraudaciones o daos
recprocos, excluye la responsabilidad penal (no la civil) de ciertos familiares. Como
tambin, el art. 88 in fine, el cual hace lo propio ante la tentativa de la mujer
embarazada de su propio aborto. Y, dentro de los delitos contra la Administracin
Pblica, el art. 279 inc. 2, confiere la exclusin de la punibilidad al autor del
encubrimiento, cuando el ilcito no estuviese previsto con pena privativa de la libertad
y se cometiere por imprudencia en el sentido que detalla el inc. 2 del art. 278 del C.P.
Tambin incluimos dentro de la primer clasificacin otras causales que no se
refieren directamente a las calidades personales del autor, sino a circunstancias
particulares en las cuales el autor comete el delito. Tal es el caso enunciado en el Art.
115 del C.P., referido a la impunidad de las injurias proferidas por litigantes,
apoderados o defensores en sus escritos, discursos o informes, producidos stos ante
los tribunales y no dados a conocer pblicamente[11].
Nos resta analizar entonces las CAUSALES PERSONALES QUE CANCELAN LA
PUNIBILIDAD, y aqu hallamos -entre otras-: el desistimiento voluntario de la
tentativa (art. 43), la retractacin pblica previa o concomitante con la contestacin de

la querella en los delitos contra el honor (art. 117), la exencin de la pena en las
injurias recprocas (art. 116).
Ratifica la jurisprudencia lo antes dicho, al referirse al artculo 117 del C.P.
diciendo:la retractacin del acusado por injuria o calumnia contra un particular o
asociacin, antes de contestar la querella o en el acto de hacerlo, tiene por efecto,
nicamente, que el querellado quede exento de pena. Esta mera exencin de pena no
implica decir que el hecho no constituye delito...[12].
Pto. 5:

Ejercicio de la Accin Procesal Penal

Respetando la clasificacin de las condiciones de operatividad de la coercin que

efecturamos en el punto 2 de esta leccin, y habindose tratado ya aqullas de
carcter penal en sentido material (CAUSAS

que excluyen o cancelan la punibilidad),

corresponde ahora abordar las denominadas: condiciones procesales de operatividad

de la coercin penal.
De ms est decir que el estudio de las mismas resulta ajeno a nuestra materia,
correspondindole ste al Derecho Procesal Penal. Sin embargo, las trataremos
tambin aqu, ya que el mismo Cdigo Penal contiene diversas disposiciones de
carcter FORMAL .
Zaffaroni propone al respecto la siguiente clasificacin:
a)
b)

condiciones que rigen para ciertos delitos,

condiciones que rigen para el ejercicio de las acciones procesales
en GENERAL , y

c)

la ausencia de impedimentos de perseguibilidad.[13]

Ahora bien, para poder comprender esta cuestin es preciso

previamente otra, tal cual es el: ejercicio de las acciones.
Qu es una accin procesal penal?

analizar

Se trata del poder o potestad de poner en funcionamiento la actividad

jurisdiccional del juzgador (tribunal o juez, segn los casos), con el fin de que ste se
pronuncie (al dictar sentencia) sobre la punibilidad de hechos que el que ejerce dicho
poder considera que constituyen delito.

La accin procesal penal o accin penal (como la llaman los procesalistas) es

siempre de carcter OFICIAL. Es decir, el rgano PBLICO

debe siempre promoverla

y llevarla adelante, sin que pueda abstenerse de hacerlo por motivos de oportunidad
poltica.
Y adems, la accin penal es por regla: PBLICA. Lo que significa que su
titularidad y ejercicio corresponden al Estado a travs del Ministerio PBLICO

Fiscal.

Pero sta es slo la regla, en nuestro ordenamiento el ART . 71 prev dos

excepciones al respecto:
1) las acciones penales dependientes de instancia privada, y
2) las acciones penales privadas.

Analicmoslo con detenimiento[14]:

Como viramos, la regla general en la materia es el carcter pblico de la
accin penal. Ello surge del ART . 71 que establece que debern iniciarse de oficio
todas las acciones penales con excepcin de las que dependieren de instancia privada y
las acciones privadas (arts. 72 y 73 C.P.), en concordancia con el artculo 120 de la
Constitucin Nacional (texto reformado en 1994), conforme al cual: el Ministerio
Pblico tiene por funcin promover la actuacin de la justicia en defensa de
la LEGALIDAD , de los intereses generales de la sociedad.

Los caracteres de la accin penal pblica son:

oficialidad,

LEGALIDAD

u obligatoriedad,

irretractabilidad, e

indivisibilidad.[15]

La oficialidad de la accin significa que la misma debe promoverse por el

Ministerio Pblico, sin necesidad y con independencia, de cualquier instancia o
manifestacin de VOLUNTAD
La LEGALIDAD

del ofendido o de cualquier otro particular.

u obligatoriedad refieren a que el Ministerio Fiscal debe

promover la accin, ante el mero conocimiento, por cualquier va, de la posible

comisin de un hecho con apariencia delictual, sin que pueda dejar de hacerlo por
razones de oportunidad, mrito o conveniencia, menos an por cualquier manifestacin
de VOLUNTAD

en contrario del titular del bien jurdico protegido.

Por su parte, la irretractabilidad de la accin implica que, una vez promovida,

la misma no puede suspenderse o dejarse sin efecto, salvo disposicin LEGAL

expresa

en contrario, debiendo continuarse hasta que el proceso culmine por sobreseimiento o

sentencia de condena o absolucin; an a pesar de cualquier inters o manifestacin
de voluntad en contrario de la vctima del delito o su eventual conciliacin con el autor.
Y finalmente, la indivisibilidad trae como consecuencia que la accin debe
dirigirseCONTRA

todos los posibles autores o partcipes en el hecho, no pudiendo

hacrselo solo respecto de alguno de ellos.

Con esas caractersticas huelga decir que la vctima resulta totalmente ajena al
ejercicio de la accin.
Debe reconocerse que, no obstante la rigurosidad de las caractersticas
sealadas a la accin penal pblica, las mismas han SIDO

en cierto modo

flexibilizadas por la incorporacin al Cdigo Penal del instituto de: Suspensin del
juicio a prueba, por ley 24.316 (que ms adelante estudiaremos). As como el instituto
similar estatuido por la ley 23.737 (ART . 18), para permitir el tratamiento de
desintoxicacin y rehabilitacin del imputado de tenencia de estupefacientes para uso
personal que dependiere fsica o psquicamente de ellos.

No obstante, hoy en da, ya casi nadie desconoce el derecho de la vctima a

intervenir en el proceso penal asumiendo el rol de parte querellante, variando las
distintas regulaciones, segn se trate del Cdigo Procesal Penal de la Nacin y los
Cdigos de las distintas provincias, en cuanto a los alcances de dicha intervencin, las
facultades reconocidas y el mayor o menor grado de autonoma en cuanto a
la INICIACIN , impulso y recursos.

Primera excepcin:
ACCIN DEPENDIENTE DE INSTANCIA PRIVADA.
En un rgimen predominantemente publicista como el descripto, las acciones
dependientes de instancia privada (ART . 72 C.P.), constituyen una concesin a favor
de la voluntad y el inters de la vctima, pues en ellas se supedita a la denuncia o
acusacin del agraviado o de su tutor, guardador o representantes legales, la decisin
de instar el inicio o promocin de las mismas.
El fundamento de estas acciones es tutelar el inters de la vctima que, a pesar
de la lesin a sus derechos que implican los delitos de que se trata, puede
legtimamente preferir evitar la divulgacin del hecho y toda las consecuencias que
para su intimidad representa la tramitacin del proceso penal. Impedir en definitiva, el
riesgo de la revictimacin.
El fundamento aludido, sin embargo, slo es vlido respecto de los delitos
previstos en el inciso 1 del artculo 72 (arts. 119, 120 y 130 Cdigo Penal), pues se
trata de delitos que, por sus connotaciones sexuales, su divulgacin puede afectar
legtimos sentimientos de la vctima.
Aunque con distinto alcance, tambin puede aplicarse este fundamento a los
casos del inciso 3 del art. 72 (impedimento de contacto de los hijos menores con sus
padres no convivientes), en cuanto al dao que la ventilacin del proceso puede
significar para los hijos menores.
En cambio el supuesto del inciso 2 del artculo 72 (lesiones leves dolosas o
culposas) es ajeno a los fundamentos de la norma y sera ms propio incluirlo entre los
delitos de accin privada (artculo 73 Cdigo Penal).

En estos casos, entonces, la iniciacin de la accin est subordinada a la

instancia inicial del ofendido o sus representantes, mediante denuncia o querella. Pero
efectuada dicha instancia estas acciones participan de todos los dems caracteres de
las acciones pblicas: el Ministerio Pblico debe CONTINUARLAS

oficiosamente contra

todos los eventuales autores y partcipes, no pudiendo retractarla. Por eso se dice que,
en realidad, se trata de acciones pblicas dependientes de instancia privada.
Slo se excepta de lo dicho: la posibilidad de extinguir la accin penal
poravenimiento, propuesto libremente y en plenas condiciones de igualdad por la
vctima, y aceptado por el tribunal en mejor resguardo de su inters (ART . 132 C.P.).
Con lo cual, este instituto constituye una excepcin a la irretractabilidad de la accin
penal.

Segunda excepcin:
LAS ACCIONES PENALES PRIVADAS.
En un muy reducido grupo de delitos (ART . 73 C.P.), todos ellos de escasa
gravedad, cede la regla del carcter pblico de la accin. Se trata de los delitos de
accin privada, cuya titularidad y ejercicio corresponde al agraviado o sus guardadores
o representantes legales, y -slo en los casos de calumnias e injurias- al cnyuge,
hijos, nietos o padres sobrevivientes, despus de la muerte del ofendido (ART . 75
C.P.).
Aqu nicamente puede procederse por iniciativa de los mencionados, no
pudiendo hacerlo de oficio el Ministerio Pblico (art. 76 C.P.).
Al ofendido o representantes, compete no slo el impulso inicial sino tambin
instar la CONTINUIDAD

del procedimiento, impulsndolo hasta el dictado de la

sentencia. Es decir que, a pesar de la terminologa del artculo 73 del Cdigo Penal, no
basta la simple denuncia, siendo necesario el ejercicio de la accin por va de querella.
El carcter distintivo de esta accin es su disponibilidad por el ofendido, lo
que supone tambin su retractabilidad. Pues ste puede no slo suspender su
ejercicio, sino tambin renunciar a la misma con efecto extintivo (art. 59 inc. 4 C.P.),
antes o despus de haber INICIADO

el proceso. Incluso despus de dictada la

sentencia condenatoria es admitido el perdn del ofendido con efecto extintivo de la

pena (art. 69 C.P.). En este caso el perdn a cualquiera de los partcipes beneficia a los
otros, lo que relativiza el carcterdivisible de esta accin[16].

La disponibilidad de esta accin por la vctima, permite que la misma se concilie

con el AUTOR

del delito, componiendo privadamente el conflicto por l suscitado.

Pto. 6:

Extincin de la accin penal.

Para que opere una causal extintiva de la accin penal (o de la pena), debern
concurrir los siguientes requisitos:
1)

no debe tratarse de una novacin legislativa ms favorable para el

reo,

2)

debe constituir un suceso posterior al momento de CONSUMACIN

del

delito, y
3)

debe resultar un MODO

anormal de cancelacin de la pena.

Las causales que estudiaremos a CONTINUACIN

muerte del imputado,

amnista,

renuncia del agraviado,

oblacin de la multa, y

prescripcin.

son:

Las cuales, excepto la oblacin de la multa, se encuentran previstas en el artculo 59

de NUESTRO Cdigo Penal.

1) MUERTE DEL IMPUTADO:

Consiste en la extincin de la pretensin punitiva del Estado en virtud de la

muerte del autor o partcipe del delito objeto del proceso, y con respecto a dicha
persona, ya sea que se tratase de un condenado o de meramente un imputado.
El fundamento de esta causal radica en el: Principio de PERSONALIDAD

de la

pena, con lo cual la pena nunca podr trascender la persona del que la sufre ya que
tiene su finalidad con relacin al sujeto de la misma.
Mientras, que sus PRINCIPALES

caractersticas son:

a. Es una causal GENERAL : se refiere a cualquier clase de acciones penales,

b. Es una causal personal: sus efectos slo alcanzan a la persona del imputado o
condenado fallecido.
Finalmente, el presupuesto de esta causal es: la muerte del sujeto. Puede
tratarse de la muerte natural o real (ART . 103 C.C.), que se produce en el instante en
que se detienen las funciones cardiocirculatorias y respiratorias; o puede tratarse de
un proceso irreversible de muerte cerebral (ART . 23 Ley de Transplante de rganos
N 24.193).

2) AMNISTA:
Esta causal en cambio, es un acto de gobierno de naturaleza poltico-jurdica, por
el cual el Poder Legislativo fundado en GRAVES
de

una

ley

con

efecto

retroactivo,

razones de orden pblico y por medio

declara

el

olvido

de

ciertos

delitos

contravenciones[17].
Por lo tanto, el fundamento aqu resulta una necesidad extraordinaria y
superior que obliga a optar por el mal menor de dejar impunes ciertos hechos
delictivos ya ocurridos, a fin de restablecer la paz social.
Corresponde entonces al Congreso de la Nacin, amnistiar:

a.

las infracciones previstas por el Cdigo Penal y sus leyes reglamentarias,

excepto: delitos de imprenta (art. 32 CN),

b. contravenciones a las Leyes Federales.

Mientras que es materia de las Legislaturas Provinciales conceder amnista:
a.

a contravenciones a los Cdigos de Faltas (potestad no delegada a la Nacin),

y

b.

en relacin a los delitos de imprenta.

Los caracteres distintivos de esta institucin resultan:

a) GENERALIDAD :

expresamente consagrado en el inciso 20 del artculo 75 de

nuestra Ley Suprema, razn por la cual su inobservancia puede dar lugar a la
declaracin judicial de inconstitucionalidad de la ley que concede la amnista.
Comprende a su vez, otros dos caracteres:
1)

Objetividad

Impersonalidad (se

amnistan

hechos

no

personas),
2)

Totalidad (alcanza a todos los hechos, cualquiera sea su

tipo, y sean nicos o plurales).

Por ello, mientras otras causales (muerte, prescripcin, etc.)

eliminan la punibilidad slo en relacin al o a los partcipes a quienes benefician; la
amnista extiende sus beneficios a todos los intervinientes en el proceso ejecutivo de
los hechos comprendidos en la medida (AUTORES

y coautores, cmplices necesarios

y no necesarios, e instigadores).
b) De orden pblico:

la extrema determinacin de clemencia que adopta el

Congreso no puede verse desvirtuada ni entorpecida por la valoracin individual que

pretenda hacer de su conveniencia cada uno de los beneficiados por la amnista, y su

cumplimiento se impone coactivamente, independientemente del inters personal de

alguien sobre la continuidad del CURSO
c) Irrenunciabilidad:

de la actividad represiva.

como consecuencia de lo antes dicho, los efectos de la amnista

no pueden ser rehusados ni rechazados por sus beneficiarios, ya que constituyen

derechos no disponibles por sus titulares, en resguardo de los fines de orden pblico
que DETERMINARON
d) Irrevocabilidad:

su sancin.
una vez reconocidos los beneficios de la amnista por una

resolucin judicial pasada en AUTORIDAD

de cosa juzgada, stos son irrevocables.

3) RENUNCIA DEL AGRAVIADO:

Consiste en la dimisin hecha por el agraviado u ofendido por el delito, a su
facultad de iniciar o proseguir el ejercicio de la accin penal, siempre que se trate de
un delito de accin privada (ART . 73 C.P.).
El fundamento de esta causal extintiva, por su PARTE , se vincula con la
naturaleza del bien jurdico ofendido en el que el inters del particular se torna tanto o
ms importante que el del propio Estado.
Siendo sus notas distintivas:
a.

Es un acto unilateral que para perfeccionarse no necesita el consentimiento del

favorecido.

b.

Puede ser general o personal: la ley se refiere a la renuncia del agraviado sin
restriccin alguna.

c.

Slo perjudica al renunciante y a sus herederos: la renuncia no puede hacerse

extensiva a las dems personas ofendidas por el supuesto hecho delictuoso.

d.

Es irretractable por el renunciante, y es irrenunciable por el beneficiario.

4) OBLACIN DE LA MULTA:

La oblacin voluntaria de la multa es una causal no enumerada (en el art. 59

C.P.) oimpropia de extincin de la accin penal, pero prevista expresamente en el
artculo 64 de la Ley Penal.
En virtud de ella se hace cesar la facultad de perseguir y juzgar un hecho
delictuoso ya ocurrido, impidiendo as un pronunciamiento jurisdiccional condenatorio,
a partir del pago por el imputado de un monto determinado de la multa que le hubiese
correspondido.
Reviste entonces un carcter netamente personal. Con lo cual, si el delito ha sido
obra de varios partcipes, la accin slo se extinguir respecto de aquel que hizo el
pago.
Como bien afirma Carlos Luis Lascano (h) [18]: Lo que se pretende es la
liberacin de la sancin informal y estigmatizante que significa el sometimiento a
proceso penal. Es el precio que el ciudadano paga por detener el funcionamiento de la
maquinaria estatal represiva.
Este

instituto

es

viable

slo

cuando

se

trate

de delitos

reprimidos

exclusivamente con pena de multa. Y no ser factible tampoco cuando pueda

aplicarse, aunque sea en abstracto, otra pena: alternativa, conjunta, accesoria o
complementaria.
Por ltimo, los efectos de la sentencia condenatoria que recepta la oblacin
voluntaria de la multa, no produce efecto a los fines de:

la reincidencia,

la concesin o revocacin de la condena condicional,

la revocacin de la libertad condicional,

la medida de la pena, o

la interrupcin de la prescripcin.

5) PRESCRIPCIN:

En este caso, la accin penal se extingue por el mero transcurso del tiempo
desde la comisin del delito, segn los plazos legales. La prescripcin no borra el hecho
penalmente tpico, antijurdico y culpable, sino lo que elimina es su punibilidad; ya que
extingue la persecucin penal sea sta: pblica de oficio, pblica dependiente de
instancia privada o privada. Y con respecto slo a los responsables a quienes beneficia,
subsistiendo en relacin a los dems.
Sobre su fundamento no es ya aqu pacfica la doctrina, y se han procurado
diversos argumentos, tales como:

Las dificultades

probatorias,

dado

que

el

transcurso

del

tiempo

hace

desaparecer los rastros y efectos del delito, y paralelamente torna compleja

tambin la prueba de descargo.

La seguridad jurdica, porque la prescripcin elimina un estado de incertidumbre

en las relaciones jurdico-penales entre el delincuente y el Estado.

La desaparicin de la necesidad de la pena, ya que el derecho penal no debe

actuar sobre quien ha logrado su reinsercin social, al abstenerse de delinquir
durante un largo tiempo (prevencin especial).

La desaparicin del dao social, en virtud de que el paso del tiempo produce el
debilitamiento o la destruccin de los efectos morales del delito en la sociedad,
tornndose tambin en este caso intil la reparacin penal (prevencin general).

La observancia de los Pactos Internacionales de Derechos Humanos, los cuales

exigen el dictado de sentencia en un plazo razonable.
En cuanto a los caracteres de la prescripcin, podemos citar:
a)

Personal: elimina la punibilidad slo en relacin al autor o partcipe a quien

beneficia, dejndola subsistente para todos los dems. Por ello tambin,
corre, se suspende o se interrumpe separadamente para cada uno de los
responsables del delito (Art. 67, lt. prr. C.P.).

b)

De Orden Pblico: La prescripcin opera de pleno derecho y debe ser

declarada de oficio[19].

c)

Irrenunciable: como

consecuencia

de

la

caracterstica

anterior,

la

prescripcin penal se encuentra al margen del inters individual[20].

En cuanto al tiempo que debe transcurrir para que opere esta causal, el Art. 62
C.P. prev diferentes plazos segn la especie y medida de la pena conminada
legalmente en abstracto, para el delito imputado. A saber:

15 aos: para penas perpetuas,

Mximo legal: para penas de reclusin o prisin, siempre que no supere los 12
aos, ni resulte inferior de 2.

5 aos: para la pena de inhabilitacin perpetua,

1 ao: para la pena de inhabilitacin temporal,

2 aos: para la pena de multa.

Causas de suspensin e interrupcin:

a.- SUSPENSIN:
Importa la detencin o paralizacin de una accin penal ya ejercida, o la
iniciacin de aqulla cuyo ejercicio es inminente. Y una vez removida la causa de
suspensin, se reanuda el cmputo de los plazos. Es decir, el tiempo ya transcurrido no
se pierde, se adiciona al que pueda transcurrir en el futuro. Esta es la diferencia
esencial con las causales de INTERRUPCIN de la prescripcin de la accin penal.
Estas causales de suspensin son:
1) Cuestiones previas y cuestiones prejudiciales: (art. 67, 1 prr.) no
pueden ser situaciones de hecho, sino cuestiones jurdicas (constitucionales, penales,
civiles, administrativas, etc.), cuya decisin concreta depende de un juez que es
extrao al penal en cuestin.
Se diferencian en cuanto, las cuestiones previas deben ser decididas antes del proceso
penal, pero no hace coza juzgada (ej.: juicio poltico o jurado de enjuiciamiento).

Mientras lascuestiones prejudiciales no son anteriores, ni impiden la iniciacin o

prosecucin del proceso penal, pero obstan el dictado de la sentencia en sede penal
hasta tanto exista una resolucin en otro juicio, que s hace cosa juzgada (ej.: juicio
civil de validez o nulidad del matrimonio proceso penal por el delito de bigamia).
2) Delitos contra la Administracin Pblica: (Art. 67, 2 prr.) la
suspensin se mantiene mientras el funcionario involucrado desempee algn cargo
pblico.
Abarca los siguientes delitos: cohecho, malversacin de caudales pblicos, peculado de
bienes y servicios, negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones pblicas,
exacciones ilegales, enriquecimiento ilcito de funcionarios y empleados pblicos, y
prevaricato.
3) Delitos contra el orden constitucional y la vida democrtica: (Art. 67,
3 prr.) son los previstos en el Art. 226 (rebelin) y 227 bis (consentimiento o
cooperacin en ella) de nuestra Ley Penal. Aqu se suspende el curso de la prescripcin
para todos los partcipes hasta que

se produzca el restablecimiento del orden

constitucional.
4) Suspensin del juicio a prueba o probation: (Art. 76 ter) Esta figura,
como se ver en el punto subsiguiente del programa, fue incorporada en nuestro
Cdigo Penal por la Ley 24.316, y establece que el tribunal segn la gravedad del
delito, podr disponer la suspensin de un juicio penal durante el trmino de uno a tres
aos; durante el cual se suspender tambin la prescripcin de la accin penal.

b.- INTERRUPCIN:
Implica la eliminacin del tiempo que ya ha transcurrido hasta que se produjo el hecho
interruptivo, es decir, el plazo de la prescripcin vuelve ha contarse desde cero. Por lo
tanto, es presupuesto de esta causal que el trmino de prescripcin haya comenzado a
correr y no se encuentre suspendido.

stas son:

1) Comisin de un nuevo delito: (Art. 67, 4 prr.) en este caso el autor o

partcipe de un nuevo delito consumado o meramente tentado, se perjudica con la
interrupcin del trmino de la prescripcin de la accin penal emergente de un delito
anterior ejecutado por esa misma persona.
No es necesario que el delito sea punible, ya que la causa interruptiva no es la
condena, sino el hecho que la motiva.
2) Secuela del juicio: (Art. 67, 4 prr.) esta causal en particular ha
provocado mltiples interpretaciones a nivel doctrinario y jurisprudencial, dada la
vaguedad de la expresin utilizada por el legislador. No obstante, nuestros tribunales
ha procurado delimitar el alcance de este trmino.
Pudiendo definirla como: ... aquellos actos procesales que mantienen en
movimiento la accin penal, con fuerza legal suficiente para enervar los efectos de la
prescripcin...[21].
Especificando ms an nuestra jurisprudencia: ...deben ser actos esenciales de
procedimiento, directamente enderezados a hacer valer la pretensin punitiva, tales
como: el auto de procesamiento, la declaracin indagatoria, los careos, el secuestro de
efectos o documentos destinados a servir de prueba inculpatoria, los peritajes con el
mismo fin, la sentencia de primera instancia, la expresin de agravios de la parte
acusatoria y la prueba de cargo producida en la alzada.[22]

Pto. 7:

La suspensin del juicio a prueba

Ms all de las causales de extincin de la accin penal enumeradas en el ART .

59

del

Cdigo

Penal,

denominada: suspensin

existe
del

en

juicio

nuestro
a

prueba.

sistema
Prevista

jurdico

otra

causal,

concretamente,

la

en

los

Esta institucin reconoce como fuente el derecho anglosajn, con su FIGURA

de

artculos 76 bis, ter y quarter del nuevoTtulo XII dentro de la parte general.

laprobation. Sin embargo, poco tiene que ver con esta ltima, como veremos
enseguida.

La suspensin del juicio a prueba fue introducida a nuestro Cdigo por la Ley
24.316, como un instrumento de poltica criminal para los delitos reprimidos con penas
privativas de la libertad de corta duracin, y cometidos por delincuentes primarios. Y
ha venido a complementar en una etapa previa- a la condena de ejecucin
condicional, vigente en nuestro ordenamiento. Con lo cual, en la actualidad contamos
con un sistema mixto.[23]
Podemos definir a esta FIGURA

como: aquella causal de extincin de la accin

penal reservada a algunos delitos de accin pblica, cuyo ejercicio suspende o paraliza
en la etapa del plenario y, una vez cumplidas las condiciones de compromiso durante el
plazo fijado por el tribunal, determina definitivamente su cancelacin.
De ello se desprende la primer gran diferencia con su gnesis: la probation. En
cuanto esta ltima abarca todo el proceso penal, desde su etapa inicial. Mientras que la
suspensin del juicio a prueba slo se detiene en la fase plenaria del proceso (el juicio
propiamente dicho), pero ya se ha cumplido previamente la instruccin.
Tanto la FIGURA

en anlisis, como la condena de ejecucin condicional, tienen

a la postre similar efecto impeditivo de la efectiva privacin de la libertad, sin embargo

se diferencian en cuanto:

Condena de Ejecucin Condicional

Modo de evitar el cumplimiento

Suspensin del Juicio a Prueba

Causa de extincin de la accin

efectivo de la pena de prisin.

penal.

Por lo tanto, forma parte de la:

Por lo tanto, forma parte de la:

Teora de la Pena.

Teora de la sancin
(punibilidad).

El ART . 76 bis comienza diciendo: El imputado de un delito de accin pblica

reprimido con pena de reclusin o prisin cuyo mximo no exceda de tres aos, podr
solicitar la suspensin del juicio a prueba. Con lo cual nuestra legislacin nos plantea
el requisito temporal para el otorgamiento de este beneficio, ORIGINANDO

un debate

hermenutico en cuanto a si la pena que ha de tenerse en cuenta es la pena

conminada en abstracto, o la pena que se estime aplicable segn el caso concreto.
Para la denominada: Teora Restrictiva, la suspensin del juicio a prueba slo
puede acordarse para aquellos delitos que no superen, en su pena mxima conminada
en abstracto, los tres aos de reclusin o prisin. Mientras que, para la llamada:
Teora Amplia, para conceder dicho beneficio no debe estimarse la pena en abstracto
del delito configurado, sino la pena que concretamente perciba el tribunal como
aplicable en el caso particular, incluso aunque en abstracto se superen los tres aos de
prisin o reclusin.
Veamos ahora, desde cundo y hasta cundo el imputado puede solicitar la
suspensin del juicio a prueba. Ante el absoluto silencio de la ley al respecto, y
atendiendo a la razn de ser de orden prctico de la institucin: descomprimir el
sistema judicial saturado; podramos afirmar que sera: desde la declaracin del
imputado y hasta que da comienzo el debate.
Respecto de los delitos reprimidos con pena de inhabilitacin, ya sea como
pena PRINCIPAL , alternativa o conjunta, nuestra ley penal establece expresamente la
improcedencia de este beneficio (ART . 76 bis, lt. prr.). Lo cual ha sido objetado
doctrinaria y jurisprudencialmente.
De este modo no han sido siempre coincidentes los fallos de nuestros tribunales.
Si bien mayoritariamente se ha considerado inaplicable la suspensin del juicio a
prueba en aquellos supuestos en que respecto del delito imputado est prevista la
pena de inhabilitacin, como principal, conjunta o alternativa (ej.: lesiones y
homicidios culposos)[24].
Otros pronunciamientos en cambio, han estimado que si la inhabilitacin
cautelar para conducir vehculos por ejemplo- se impone como una regla de conducta,
relativa a un beneficio solicitado por el propio imputado, el otorgamiento de la
suspensin del juicio a prueba armoniza con la directriz poltico-criminal de la
institucin: resocializacin con evitacin de la condena, en RELACIN CON

los delitos

ms frecuentes en el fuero correccional. Y en consecuencia, debe aplicarse el beneficio.

[25]

Pto. 8:

Consideracin del indulto como factor extintivo de la accin

procesal penal.

Anteriormente, al desarrollar el punto seis del programa, vimos entre las

causales de extincin de la accin penal: la amnista. FIGURA

que puede llegar a

confundirse con la ahora en estudio, pero que presentan claras diferencias tanto en lo
que respecta al rgano facultado para concederlas como a los efectos que las mismas
producen.
El indulto consiste en el perdn total de la pena impuesta, aunque subsistiendo
el delito cometido.

En cambio, cuando el perdn es parcial (no total) se denomina: conmutacin de

pena, e implica la sustitucin o modificacin de la sancin por otra menor en especie o
cantidad.
Tanto el indulto como la conmutacin de la pena, constituyen una facultad
concedida constitucionalmente al Poder Ejecutivo Nacional, para los delitos de
jurisdiccin federal (ART . 99, inc. 1 C.N.). Aqu la primera gran distincin con la
amnista. Mientras que sta recordemos- es potestad del Poder Legislativo.
La otra diferencia resulta en cuanto a sus efectos. La amnista borra
absolutamente todos los efectos criminosos de ciertos hechos delictivos del pasado,
excluyendo en consecuencia, su punibilidad. El indulto, en cambio, no. En este ltimo
caso, subsiste el delito aunque no ya la sancin penal. Lo que no impedir el planteo
del resarcimiento CIVIL

pertinente.

Pto. 1:

Fundamento y fin de la pena.

Por FERNANDO IGNACIO FERRER

Las cuestiones que plantean el tema del epgrafe se corresponden con la

pregunta:para qu penar?, establecer qu propsito -si alguno- se persigue al
imponer un castigo LEGAL .
No obstante que ambas cuestiones son abordadas por lo general de manera
conjunta

indiferenciada,

conviene

distinguir fundamentos,

cuya

materia

de

indagacin es:qu se pena? o: bajo qu condiciones se legitima una pena?- ;

de fines, donde se examina: qu objetivos persigue la sancin LEGAL ?. Atinente a lo
primero, dentro de un sistema penal liberal tal como debe imperar en Argentina por
imposicin constitucional -derecho penal de hecho (ART . 18 CN)- el nico
presupuesto legitimante es el ilcito culpable, descartando por completo aquellas
concepciones que basan la punibilidad en lapeligrosidad personal -derecho penal de
autor o peligrosista. El otro aspecto es respondido por las denominadas teoras de la
pena en sentido estricto.

TEORAS DE LA PENA:
Preciso es aclarar que la exposicin realizada a continuacin parte de una
somera referencia a los momentos pre o protoinstitucionales de la Humanidad
-estadios antropolgicos de salvajismo y de barbarie- para luego seguir, en lneas
generales, el desarrollo histrico-cronolgico de las ideas sobre el tema a partir de la
Edad Moderna, ya en el estadio que denominamos civilizacin.
Dentro de este ltimo lapso, cuando las concepciones sobre la pena se
sistematizan, debe tenerse cuidado en no otorgar a dicha secuencia un carcter
absoluto pues, antes bien, de manera ms apreciable en el tem 3 que en el 2, la
mayora -ya que no la totalidad, pues los desarrollos de la teora de la prevencin
general positiva corresponden a los ltimos veinte aos del siglo pasado- de los
criterios que se expondrn se han ORIGINADO

casi simultneamente, tuvieron

desarrollo paralelo y de hecho -con mayor o menor aceptacin- coexisten en la

actualidad.
1.- Etapa preinstitucional:
En los momentos en que las sociedades humanas -a la sazn por norma
aisladas- an no haban elaborado siquiera esquemas elementales de divisin de
trabajo ni de funciones (excepto larvadas), cuando se careca de todo tipo
de ORGANIZACIN

del poder (sino rudimentarias) sea que recayera ste en una

persona o en un grupo diferenciado del resto, obvio es que no poda hablarse de

un Derecho Penal ni tampoco de teoras de la pena. sta ltima consista en la
imposicin arbitraria del ms fuerte, quien -por s y ante s- decida qu deba
castigarse y cul era su medida. De ese modo, la sancin invariablemente
se TRADUCA

en venganza, era la manifestacin del poder del ms fuerte frente a los

agravios, ciertos o presuntos, del ms dbil.

El texto bblico, importante fuente de conocimiento de la idiosincrasia de esas
arcanas sociedades, relata en Gnesis 4,23: Lamec dijo a sus mujeres: / Ad y Sil,
escuchen mi voz: / Mujeres de Lamec, escuchen mi palabra ! / Yo mat a un hombre
por unaHERIDA

/ y a un muchacho por una contusin. / 24. Porque Can ser

vengado siete veces, / pero Lamec lo ser setenta veces siete.

2.- Etapa premoderna:

Las

primeras

sociedades ORGANIZADAS

advirtieron

de

inmediato

las

consecuencias disolventes de aqul estado de cosas y lo liquidaron, entre otros

recursos, por va de la pena tasada, es decir, limitando en qu casos poda ser
impuesta y cul era su medida tolerable. Esta MAGNITUD

originariamente mantuvo

una paridad estricta con la ofensa, un do ut des materializado a travs de la

conocida ley del talin la cual, nuevamente en el texto mosaico -reaparece en todas
las legislaciones antiguas conocidas, como el Cdigo de Hammurab v.g.-, es
caracterizada por conducto de la frase: ojo por ojo, diente por diente.
Ese efecto limitativo reemplazaba a la venganza privada -el delito, aqu, no
ofenda primordialmente a la VCTIMA

sino, en tanto motivo de ruptura de la paz

social, al mandato del soberano dictado para preservarlo (lesa majestad)- pero, como
sta, otorgaba al castigo un carcter neta y exclusivamente retribucionista.
Por otra parte, cuanto mayor era la incidencia de la RELIGIN

dentro del

Estado -de hecho, cuando la autoridad del sacerdocio solapaba la estatal- se asimil
delito a pecado, por ende como un atentado contra la divinidad y el consecuente
castigo

operaba

como

la

necesaria

expiacin

-de

all

el

trmino

expiacionismo empleado para nominar este sistema- destinada a restablecer la

relacin entre el infractor (delincuente o pecador) y aquella.
3.- Etapa moderna:
Surgida a mediados del siglo XVIII, tras las concepciones humanizadoras de
Csar Beccara (1738-1794) entre otros, se delinean de manera orgnica aunque
muchas veces embrionaria las corrientes de pensamiento vigentes. El gran nmero de
expositores y variantes obligan a realizar generalizaciones que conducen a distinguir
dos grandes grupos de teoras, a saber, absolutas y relativas.
Las primeras postulan que la sancin penal es -y debe ser- nada ms que
laretribucin -de ah que se las llame teoras retribucionistas- del ordenamiento
jurdico al autor de un ilcito; excluyendo toda otra finalidad ulterior. El mal de la
sancin es la rplica al mal que ocasiona el delito, se fundamenta en una idea estricta
de Justicia, dar a cada uno lo que le corresponde segn el mrito de sus acciones , y
rechaza tanto el objetivo ejemplificador ante la sociedad procurable a travs del
castigo al individuo, por considerarlo incompatible con la dignidad humana (Emanuel
Kant, 1724-1804), como el propsito reeducador del delincuente, apreciando que es
inalcanzable y susceptible de encubrir designios autoritarios.
Uno de sus expositores ms conspicuos es el filsofo GEORG

Hegel (1770-

1831) quien, valindose del mtodo dialctico, argumentaba que siendo el delito la
negacin del orden jurdico (tesis), la imposicin de la pena -como negacin del delito
(anttesis)- provocaba el restablecimiento de la vigencia de aqul (sntesis).
Las teoras relativas, denominadas tambin preventivistas, inscriben a la
sancin penal como una herramienta ms del ordenamiento jurdico y, en una
perspectiva ms amplia, de la Poltica general del Estado. Ese carcter instrumental,
sealan, no resulta satisfecho por la mera retribucin sino que comprende -y debe

hacerlo- fines ulteriores que procuren a la sociedad un beneficio ms directo y tangible

que la sola realizacin del IDEAL

de Justicia, siempre contingente. Ests teoras, a su

vez, comprenden:
a) Prevencin general negativa: la sola imposicin del castigo al infractor
repercute sobre el resto de los integrantes del cuerpo social, por lo que su objetivo es
disuadir a los dems integrantes de ste por el temor a sufrirlo (Pablo Anselmo
Feuerbach, 1775-1833); la sancin opera como un contraestmulo, opuesto a las
circunstancias que favorecen el designio criminal, dirigido a quienes no han delinquido.
b) Prevencin general positiva: su objetivo, al igual que la prevencin
general negativa, es la parte del cuerpo social que no ha delinquido, lo que asegura
puede OBTENERSE

no mediante el temor -habida cuenta que la consecucin de ste

en ltima instancia, implica un incremento constante del monto y gravedad del castigo
hasta extremos intolerables- sino como afianzamiento de la vigencia del ordenamiento
jurdico, operando la pena como recomposicin del mismo cuando ha SIDO

vulnerado

y como demostracin de que es operativo (Claus Roxn).

c) Prevencin especial: la sancin debe estar dirigida a inhibir el impulso
delictivo en quien la sufre por, nuevamente, dos conductos alternativos: el temor a
sufrirla nuevamente -prevencin especial negativa- o porque, en particular a travs
del MODO

en que se la cumple, remueve o corrige las razones psicosociales que

determinaron a la persona a delinquir y ayuda a reinsertarlo dentro de la sociedad (con

matices distintivos importantes, se cuentan en esta postura la tesis correccionalista de
Reder y la resocializacin de Zaffaroni, entre otros).
Tanto la teora de la Prevencin General Positiva como las que siguen a
continuacin, tienen en comn frente a las restantes, el abandono del afn
resocializador -cuyo fracaso, aseguran, ha SIDO

puesto en evidencia por los elevados

ndices de reincidencia medibles en todos los pases- y su distanciamiento de la secular

disputa acerca de si el hombre es un sujeto determinado o goza de libre albedro.
Sustituyen a ste afirmando que en cualquier caso cada ser humano posee un margen
de autonoma suficiente para ser motivado por la norma penal a realizar la conducta
apropiada, LEGAL , constituyendo el juicio de responsabilidad el resultado -a su vezde un juicio de reproche -de hecho, en el caso de la prevencin general positiva
aaden la reprochabilidad como una categora posterior a la culpabilidad dentro del
sistema de la teora del delito- por el fracaso de esa motivacin; dicho fracaso, junto a

razones

de

necesidad

merecimiento

de

pena,

legitiman

la

imposicin

del

castigo LEGAL ; asimismo, denuncian por ilusoria la pretensin de que ste deba
alcanzar a todos los que han cometido un delito -base sobre la cual se sustentan las
restantes concepciones examinadas-, por lo que la sancin asume un carcter
simblico no igualitario.
d) Corrientes utilitaristas: tambin denominadas mixtas, aunque muchas
veces sean incluidas como variantes de las teoras relativas o preventivistas, son de
antiguo cuo: la pena definida como la cantidad de castigo que est dispuesta a tolerar
una sociedad (David Ricardo, 1772-1823) o como racionalizacin del castigo (v. Liszt),
alcanzan en la actualidad su mximo desarrollo en la exposicin de Luigi Ferrajoli,
conspicuo sostenedor delgarantismo penal y particularmente crtico del IDEAL
resocializador. Sostiene que la sancin, y el Derecho Penal en su conjunto, tienen como
objetivo prevenir la violencia dentro de la sociedad en sus dos vertientes: la violencia
del delincuente representada por la infraccin y la violencia de la vctima, o de aquellos
solidarios con sus intereses (familiares, amigos, el grupo social al que pertenece, el
mismo Estado), contra el delincuente eliminando (no meramente sustituyendo) el
ejercicio de la venganza. Lo primero se logra a travs de la prevencin general
negativa y del adecuado funcionamiento de un sistema de Justicia garantizador de las
libertades individuales, mientras que lo segundo se obtiene a partir del sentido
inhibidor (de las represalias) que tiene el castigo estatal.

DISPOSICIONES RELATIVAS A LA PENA:

Considerado el texto constitucional vigente a partir de la reforma de 1994, se
distinguen dos fuentes: 1) disposiciones contenidas en la Primera Parte del texto
constitucional propiamente dicho, cuya redaccin originaria de 1853 no ha SIDO
alterada en este materia; y 2) las restantes disposiciones procedentes de los Tratados
con jerarqua constitucional, aludidos por el artculo 75.22), segundo prrafo, de la
Carta Magna.

EL TEXTO CONSTITUCIONAL:

En

ste

existe

materia, TRADUCIDO

un

tratamiento

ocasional

asistemtico

de

la

en normas dispersas y muchas veces ambiguas, entre las

cuales se destacan dos categoras:

a) Normas constitucionales explcitas:
1.- La garanta de LEGALIDAD
pena

sin

ley

anterior

al

(ART . 18 CN), a cuyo tenor no puede haber

hecho

del

proceso,

su

corolario

el principio de determinacin que -en cuanto refiere a la pena- impone que la

sancin debe estar exacta y explcitamente especificada, incluyendo clase y monto de
la pena, para cada uno de los comportamientos descriptos como delito.
2.- La proscripcin definitiva de la confiscacin de bienes, esto es, del
apoderamiento de la totalidad del haber del patrimonio del condenado (ART . 17 CN).
3.- Abolicin de la pena de muerte por causas polticas (ART . 18 CN).
4.- El artculo 29 CN conmina con: la responsabilidad y la pena de los
infames traidores a la patria, a los integrantes del Congreso o de las Legislaturas
provinciales que concedan al Ejecutivo Nacional o a los gobernadores, facultades
extraordinarias o la suma del poder pblico.

b) Normas constitucionales implcitas: son aquellas a las cuales, no sin

controversias, parte de la doctrina les ha otorgado un alcance mayor al que rezan sus
textos explcitos:
1.- Abolicin de toda especie de tormentos y los azotes (ART . 18 CN),
procedimientos histricamente empleados como medios de investigacin y, por los
general, destinados a OBTENER

la confesin del reo ms que su castigo. Aunque cabe

recordar que tuvieron este ltimo carcter La Pasin, que incluy flagelacin y
crucifixin, o los empalamientos a las que, se dice, era afectado el prncipe transilvano
Vlad Tepes. Modernamente y en conjuncin con la expresin referida a que: toda
medida que a pretexto de precaucin conduzca a mortificarlos... etc., se interpret
que aluda y contena al principio de humanidad de LAS PENAS .

2.- Las condiciones de las crceles (art. cit.), que: sern sanas y limpias,
para seguridad y no para castigo de los reos detenidas en ellas, ha sido
entendida como manifestacin de repudio al IDEAL

retribucionista y, en medida

menor, como argumento en favor de la tesis resocializadora.

3.- La prohibicin al Presidente de la Repblica de: condenar por s ni
aplicar penas, del artculo 23 CN regulatorio del Estado de Sitio, en consonancia con
los arts. 60, 109 y 116, ha sido entendida como receptora del principio de
jurisdiccionalidad de la pena.
4.- En la no transmisibilidad de la infamia ni de la sancin impuesta al reo por
traicin a la Nacin, art. 119 CN, puede hallarse un argumento en favor del principio
depersonalidad de la pena.

LOS TRATADOS INTERNACIONALES:

Las previsiones de los tratados internacionales tambin resultan susceptibles de
una diferenciacin, segn -en este caso- que la determinacin de su alcance no ofrezca
ambigedades o, por el contrario, que se preste a interpretaciones diversas como
derivacin de la distinta complejidad de las situaciones histricas que le sirven de
contexto o de la diversidad de los Derechos vigentes en cada uno de los Estados parte:
a) Normas inequvocas: (o, ms exactamente, disposiciones cuyo alcance
gozan de un consenso generalizado)
1.- Principio de culpabilidad, de manera categrica slo resulta de la
imposicin textual del artculo 11.1)

de la Declaracin Universal de Derechos

Humanos.
2.- Humanidad

de LAS

PENAS ,

no

pueden

imponerse

castigos

innecesariamente mortificantes, ni que vulneren los lmites de sufrimiento que una

sociedad -en un momento determinado de su historia- est dispuesta a tolerar se
inflija a sus integrantes. El alcance del CONCEPTO

es esquivo, pues las referencias

para delimitarlo son sociales -o polticas en el ms amplio sentido de la palabra- y no

ayuda

precisarlo

si

se

lo

vincula

al principio

de

dignidad con

el

cual

est NATURALMENTE

asociado. Lo refieren: la disposicin XXVI de la Declaracin

Americana de Derechos y Deberes del Hombre; el artculo 5) de la Declaracin

Universal de DDHH; y el artculo 7) del Pacto Internacional de Derechos CIVILES

Polticos.
3.- Proscripcin de la tortura: La Convencin Internacional contra la Tortura
incluye en sta (ART . 1), no slo el acto de infligir intencionadamente dolores o
sufrimientos graves fsicos, sino tambin mentales. Cualquiera sea su propsito
(obtener informacin, castigar) cuando quien lo realiza sea funcionario pblico o
persona en ejercicio de funciones pblicas. Tambin prohben la tortura los artculos:
5.2) de la Convencin Americana de DDHH; 7) del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos; y 5) de la Declaracin Universal de DDHH.[1]
4.- Proscripcin de los trabajos forzados: las disposiciones estn referidas a
lasTAREAS

impuestas con propsito meramente sancionador, excluyen expresamente

a aquellos que formen parte del denominado tratamiento carcelario (resocializador), y

las tareas que se deban prestar como carga pblica (en actos eleccionarios, v.g.) o en
ocasin de catstrofes, situaciones de emergencia y la defensa nacional. Se la
encuentra en los artculos: 8.b) y 8.c) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos; adems del 6) de la Convencin Americana de DDHH.
5.- Ultractividad de la pena ms benigna: rige en el supuesto de que entre
el momento de la comisin del delito y el de la condena la sancin se agrave,
previendo que en tal caso CONTINA

siendo aplicable la anterior ms leve.

Contempla el caso inverso, de atenuacin del castigo en cualquiera de las etapas

anteriores a su extincin -proceso, condena y etapa de ejecucin-, estableciendo que
deber producirse la correspondiente reduccin. Se la encuentra en los artculos:
11.2) de la Declaracin Universal de DDHH; 15.1) del Pacto Internacional de
Derechos CIVILES

y Polticos; y 9) de la Convencin Americana de DDHH.[2]

6.- Prohibicin de la prisin por deudas: la interdiccin comprende los casos

en que el patrimonio del deudor no se encuentra en condiciones de solventar el pasivo
y por esta sola incapacidad; excluye -por supuesto- los casos de dolo (estafas,
defraudaciones,

incumplimiento

de

deberes

de

asistencia

familiar,

quiebras

fraudulentas) y ocasionalmente culposos (quiebra culposa); tambin por supuesto el

caso de incumplimiento de la pena de multa. La Repblica Argentina ha hecho reserva
de subordinar el cumplimiento de la sancin al pago de ciertas deudas, normalmente

de naturaleza impositiva o previsional. Se la encuentra en los artculos: 11) del Pacto

Internacional de Derecho CIVILES

y Polticos; y 7.7) de la Convencin Americana

de DDHH.
7.- PERSONALIDAD

de la pena: la sancin penal queda limitada a la

persona del condenado, y no puede pasar ni vulnerar los derechos e intereses de sus
herederos, familiares, ni allegados. Artculo 5.3) de la Convencin Americana de
DDHH.
8.- Non (o ne) bis in idem: un hecho no puede ser sancionado sino una sola
vez, previsin que no excluye que la nica condena imponga varias sanciones en forma
conjunta (multa e inhabilitacin, v.g.). Artculo 14.7) del Pacto Internacional de
Derecho Civiles y Polticos.
9.- Derecho a la PERSONALIDAD

jurdica: toda persona, cualquiera sea su

clase o condicin, tiene derecho a ser reconocida como titular de derechos y deberes.
Excluye, por ende, la sancin denominada muerte CIVIL , cuya consecuencia era
justamente la privacin de aquellos. Disposicin XVII) de la Declaracin Americana de
Derechos y Deberes del Hombre; y artculos: 6) de la Declaracin Universal de
DDHH; y 16 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.
10.- Derechos Polticos: nadie puede ser privado de participar en la vida
poltica del pas del cual es nacional, activa ni pasivamente (elegir y ser elegido), salvo
la existencia de condena penal. Artculo 23.2) de la Convencin Americana de
DDHH.[3]

b) Casos especiales:
1.- Principio de LEGALIDAD : enunciado con el latinismo: nullun pena sine
lege, e indicativo de que la ley punitiva debe preceder -estar vigente- antes del hecho
que se pretende sancionar. Se lo encuentra en los artculos: 9) de la Convencin
Americana de DDHH; 11.2) de la Declaracin Universal de DDHH; y 15.1) del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.

Este ltimo extiende el principio al derecho nacional o internacional pero, en

el apartado siguiente (ART . 15.2), especifica que: Nada de lo dispuesto en este
artculo se opondr al juicio ni a la condena de una persona por actos u omisiones que,
en el momento de cometerse, fueren delictivos segn los principios GENERALES

del

derecho reconocidos por la comunidad internacional. Estipulacin sta que ORIGINA

serios problemas interpretativos: Implica que el principio de legalidad se aplica al
Derecho Penal, nacional o internacional, en la medida en que est explicitado en
normas

(Derecho objetivo),

pero

no

cuando

la

ilicitud

surge

de

meros principios GENERALES , casi siempre de contornos difusos por muy reconocidos
por la comunidad internacional que sean? Si tal fuera el caso, el principio de
determinacin sufrira grave menoscabo. A qu clase de delitos est haciendo
referencia,

slo

los

denominados

de lesa

humanidad o

internacionales(trata de blancas, de esclavos, piratera, CONTRA

-antes- delitos

la paz, de guerra,

genocidio, etc.)? O incluye tambin a los propios del derecho interno de un Estado, en
general aludidos comocomunes (homicidio, hurto, estafa, prevaricato, etc.)? En todo
caso, esos principios generales: Prevalecen sobre las normas de derecho interno, tal
como el artculo 18 de la CN? La respuesta afirmativa conllevara desconocer lo
prescripto por el artculo 75.22): ...(prr. seg.)... La Declaracin Americana....; el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y su Protocolo Facultativo...; en las
condiciones de su vigencia, ... , no derogan artculo alguno de la primera parte de esta
Constitucin y deben entenderse complementarios de los derechos y garantas por ella
reconocidos.....[4]
2.- Pena

de

muerte: est

regulada

en

los

artculos:

6.2

del

Pacto

Internacional de Derechos Civiles y Polticos; y 4 de la Convencin Americana de

DDHH. Sus principales caractersticas resultan: I) No son normas abolicionistas, desde
que no obligan a eliminar dicha sancin de un ordenamiento jurdico, si dentro de ste
se encontraba vigente al momento de suscribir o adherir a la convencin; II) En
cambio, prohbe reinstaurarla a aquellos pases que no la tuvieran prevista al momento
de firmar la convencin o si la derogan con posterioridad; III) Aquellos pases que la
mantuvieran en vigencia, deben limitarla slo a los casos ms graves y se
comprometen a no extenderla a otros delitos.
En cualquier caso proscribe esta sancin en caso de delitos polticos, expresin
con la que tradicionalmente se hace referencia a los delitos de rebelin y sedicin -se
discute el de amotinamiento- en cuanto tienen por propsito ms o menos inmediato

sustituir por medio de la fuerza las autoridades legtimas, imponerles medidas o

concesiones generales en nombre del pueblo, suprimir o sustituir las instituciones, la
forma de gobierno o el ordenamiento jurdico que las sustenta.
Los tratados extienden tambin la prohibicin a los llamados: delitos conexos, a
los que se define como aquellos perpetrados en ocasin de llevarse a cabo los delitos
polticos (los daos en la propiedad y en las personas como consecuencia de un
movimiento sedicioso, v.g.). Resulta un interesante tema de discusin si la proscripcin
abarca

los

denominados:delitos

ideolgicos, delitos

subversivos o delitos

con

motivacin poltica, donde aquella inmediatez no aparece ntida (los atentados

nihilistas v.g.).
3.- La resocializacin como fin de la pena: la consecucin del propsito de
reinsertar socialmente al delincuente, mediante el denominado tratamiento carcelario,
es sin duda un propsito loable y seductor; importa que la sociedad no se limita slo a
retribuir mal con mal -lo que en definitiva parece dar como resultado un mal mayor- ni
se desentiende de los miembros que se han apartado de sus normas y asume ella la
parte de responsabilidad, muchas veces considerable, que le cabe en la gnesis
delictiva. Ms todava, que ni siquiera en circunstancias tan desfavorables como las que
implican la comisin del delito y la privacin de la libertad, se abandona la conviccin
en la innata bondad del Hombre y en su capacidad de reformarse.
Este principio es impuesto por los artculos: 5.6) de la Convencin Americana
de DDHH; y 10.1) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.
Sin embargo, ha sido objeto de importantes -y muchas veces certeroscuestionamientos que lo han colocado en crisis, pudindose citar entre ellos:
I)

la imprecisin del concepto, su vaguedad, que hace que

diferentes autores -y distintas legislaciones cuando ha sido
adoptado- le acuerden muy distintos alcances;

II)

en

buena

posibilidades

que

medida
deja

consecuencia

abierta

los

de

lo

sistemas

anterior,

las

autoritarios

(totalitarios) como procedimiento para ahogar el disenso e

imponer la UNIFORMIDAD ;

III)

incluso en ausencia de lo anterior, la injerencia en el mbito

de autonoma y libertad individual que implica colisiona con el
derecho -constitucional- de la libre determinacin[5];

IV)

el

fracaso

en OBTENER

siquiera

sus

metas

mnimas,

experimentado por pases (USA, Estados Nrdicos, etc.) que

invirtieron enormes recursos y esfuerzos tras su consecucin; y
V)

inidoneidad del proceso penal, esencialmente encaminado a

reconstruir una realidad histrica -el delito-, para establecer
quienes y en qu medida lo necesitan; alternativas de solucin
propuestas y empleadas, tales como separar el debate de
culpabilidad (o responsabilidad) del debate sobre la pena que se
transfiere a un momento posterior, han dado pobres resultados
(ninguno

tangible,

si

se

atiende

los OBTENIDOS

en

el

procedimiento de menores delincuentes en Argentina, que acude

a ese recurso).

Pto. 2:

Clases de penas.

LAS PENAS

pueden ser clasificadas atendiendo a diversos criterios, contndose

entre los ms importantes:

A.- Por su naturaleza:
a)

Penas PRINCIPALES : aquellas que estn explicitadas con

respecto a cada accin punible, bien de manera determinada (las
sanciones fijadas para cada delito en particular, dentro de la Parte
Especial del C.P.); bien de manera determinable, se definen por
referencia a alguna de las anteriores, encontrndoselas en la
parte GENERAL

del C.P. (penas para los diferentes partcipes o

para las distintas etapas del iter criminis, v.g., arts. 42/44 y
45/49).

b)

Penas accesorias: son restricciones (discutindose en casos si

se trata de sanciones o de medidas de seguridad) anexas a la
pena principal, operan AUTOMTICAMENTE
de

la

cual

son

consecuencia

(ipso jure) con sta

necesaria

(no

contingente como en el caso de LAS PENAS

meramente

mltiples); se

encuentran en los artculos 12 y 23 C.P.

B.- Por su extensin:

a)

Penas

indivisibles: son

aquellas

que

estn

destinadas a privar de manera total y definitiva el derecho al

cual refieren; en el caso de LAS PENAS

corporales se

contabiliza aqu la pena de muerte, la prisin o reclusin

perpetuas; la confiscacin de bienes lo es respecto a las
sanciones pecuniarias.
b)

Penas divisibles: susceptibles de ser fraccionadas

en su cantidad o forma de cumplimiento; la sancin a cumplir
una

cantidad

determinada

de

aos

de

prisin

de

inhabilitacin, una suma determinada como multa.[6]

C.- Por el modo en que pueden ser impuestas:
a)

Penas nicas: la norma represiva contempla un

slo tipo de sancin (ART . 162 C.P., pena de prisin).

b)

Penas

mltiples: contemplan

varios

tipos

de

sancin que pueden ser impuestas: 1) Alternativamente, una

con exclusin de otra (arts. 80 -Prisin o reclusin- y 110);
2) Conjuntamente, dos o ms tipos de penas de forma
simultnea (ART . 84 C.P.); y 3) Mixta, combinacin de las
dos anteriores (ART . 94 C.P.).
D.- Por la naturaleza del derecho que restringen:
a)

Vida e integridad fsica: muerte, mutilaciones, flagelaciones.

b)

Limitativas de la libertad ambulatoria: destierro (interior o

exterior, en este caso llamado tambin expulsin), prisin, reclusin.

c)

De CONTENIDO

d)

De

actividades

o ABSOLUTA

Pto. 3:

patrimonial: multa, comiso, confiscacin.

reglamentadas: inhabilitacin

(especial

y perpetua o temporal).

El Cdigo Penal Argentino.

El enunciado de las sanciones de nuestro Cdigo Penal se consigna en el artculo

5:
1)

reclusin,

2)

prisin,

3)

multa, e

4)

inhabilitacin.

Cabria aadir el comiso, siempre como sancin accesoria, a tenor del artculo
23.
Consideradas separadamente conforme al derecho que restringen, se tiene:
a)

LAS PENAS

REDUCIDAS

privativas de libertad:

a prisin y reclusin, consisten en la privacin de la libertad del

condenado a quien se aloja en un establecimiento carcelario o en su domicilio con

prohibicin de salir de l. Los diferentes regmenes de cumplimiento que contemplan
los

artculos

cuerpo LEGALES

9,

han

quedado

derogados

por

la

vigencia

de

sucesivos

regulatorios de la pena privativa de libertad, antes el Decreto Ley

412/58 (ratificado por la Ley 14.467), ACTUALMENTE

N 24.660, que materialmente equiparan unas a otras.

y desde el 16/07/96 por la Ley

No obstante, entre los dos tipos de penas privativas de la libertad previstas por
nuestra legislacin penal, subsisten diferencias de naturaleza jurdica que -en lo
esencial- reflejan la mayor rigurosidad de la reclusin. Y as se tiene:
I)

en el CMPUTO

de la prisin preventiva (ART . 24

C.P.);
II)

en la concesin del derecho a la condena condicional

(ART . 26 C.P.); y

III)

en

el CMPUTO

de

los

plazos

para

obtener

la

libertad condicional, cuando la pena fuera de tres aos o

menor (art. 13 C.P.).
A su vez, esta clase de penas pueden ser:

indivisibles (prisin o reclusin perpetuas); o

divisibles, es decir, estar comprendidas entre un tiempo mnimo y otro

mximoDETERMINADOS
aos).

por unidades de tiempo (das -art. 183 C.P.-, meses y

[7]

b) Pena pecuniaria:
Esta se encuentra en nuestra legislacin, limitada a la multa. Implica el deber
de abonar incluso compulsivamente, ejecucin de bienes mediante, una suma
de DINERO .
Siempre se trata de una sancin divisible, es decir, establecida entre un monto
mnimo y uno mximo. Si resulta imposible el cobro -para facilitarlo es posible otorgar
cuotas-, se la sustituye por pena privativa de libertad hasta un mximo de 18 meses
(art. 21 C.P.).[8]
Las crticas que ha recibido esta pena se fundan en que: resulta gravosa para los
desposedos o menos pudientes y, en cambio, carece de todo efecto para los
econmicamente poderosos. Al punto de llamrsele: tasa para delinquir, dado que el

beneficio que procura el delito supera con creces (hasta hacerlo insignificante incluso)
al dao infligido por esta pena.
Ello ha conducido a idear sistemas alternativos al tradicional (el de nuestro C.P.
lo es), que permitan superar esas objeciones, haciendo que la sancin resulte ms
onerosa -y disuasiva- para los ms ricos e impidiendo, en el otro extremo, que la
conversin en privativa de libertad sea la alternativa casi inevitable para los ms
pobres.
En ese empeo se encuentra el sistema denominado de: das multa, mucho
ms flexible al momento de fijar el monto de la sancin. Se basa en dos parmetros
variables, siendo el primero aqul que conduce a la determinacin del valor del da
multa, OBTENIDO

bien a partir de los ingresos promedios del condenado -su salario

mensual o sus rentas anuales- y eventualmente del valor estimado de su patrimonio

(caso del C.P. Alemn), bien entre valores mnimos y mximos dentro de mrgenes
muy amplios (caso del C.P. Espaol de 1995).
El segundo, en cambio, se fija o de la suma de cuntos das multas -tambin
calculados dentro de un abanico muy amplio- constituye el monto de la sancin
definitiva, susceptible de ser cancelada en cuotas, o a partir de establecer durante
cunto tiempo deben ser pagadas las alcuotas mensuales determinadas conforme al
valor del da multa (casos de los dos digestos recin mencionados, respectivamente).

c) Pena de inhabilitacin:
Consiste en restringir o prohibir el ejercicio de un derecho que:
a.- no sea la libertad ambulatoria (porque es el caso de las privativas de
libertad), ni impliquen una privacin patrimonial (se tratara, este caso, de LAS PENAS
pecuniarias); y adems
b.- el desarrollo de la actividad debe estar reglamentada y depender de un
permiso (habilitacin) de la autoridad pblica.

En el caso de las lesiones, v.g., el culpable puede ser inhabilitado para conducir
automotores si fueron producidas en ocasin de un ACCIDENTE

de trnsito, o para

ejercer la medicina si resultaron de una mala praxis mdica.

Para el caso de las quiebras culposas o dolosas el castigo incluye la
inhabilitacin (ARTS . 176 a 178 C.P.), expresin genrica -en este caso- que debe
entenderse limitada a la de ser autoridad (gerente, director, sndico, etc.) de
sociedades u otras personas jurdicas dedicadas al comercio pero, como contrapartida,
no podra incluir (aunque a veces as se lo haya interpretado) ejercer el comercio, ya
que dicha actividad no est sujeta a una autorizacin previa (s le estara vedada la
inscripcin en el REGISTRO

Pblico de Comercio y los asientos que llevara no seran

considerados Libros de Comercio, pero ninguna de estas circunstancias tiene el alcance

de una autorizacin).
Esta sancin puede ser:

divisible o, por el contrario,

indivisible: cuando es impuesta a perpetuidad (v.g. arts. 84 y 214 C.P.,

respectivamente).

Asimismo, puede afectar un derecho en particular, colocndonos en el caso de la:

especial (ART . 20 C.P.),

un

conjunto

de

derechos

siemprederechos pblicos (ART .

-inhabilitacin ABSOLUTA 19

C.P.);

y 2) nunca

que: 1) son

puede

abarcar

la totalidad de los derechos de una persona (derechos pblicos y privados),

pues esto implicara la muerte civil y, con ello, su desconocimiento como
persona jurdica (conforme lo antes dicho).
A su vez, ambas subespecies pueden combinarse entre s:

Inhabilitacin especial divisible (ART . 86 C.P.),

Inhabilitacin especial perpetua (ART . 256 C.P.),

Inhabilitacin absoluta divisible (art. 259 C.P.), y

Inhabilitacin absoluta perpetua (art. 144.ter.1. C.P.).

Por otra parte, cuando la inhabilitacin concurre con una sancin privativa de
libertad, la primera recin comienza a hacerse efectiva luego de que la persona
condenada recupere su libertad.

Pto. 4:

Extincin de la pena en el D. Penal argentino

Comencemos diciendo que la PRINCIPAL

causa de extincin de la pena es

sucumplimiento. Es decir, el agotamiento del plazo de prisin, reclusin o

inhabilitacin; o bien, el pago de la multa (que, tngase en cuenta, pueden o no
coincidir con la impuesta en la sentencia, como en otra parte de este CURSO

se

ver). Verdad de Perogrullo que, posiblemente por su obviedad, muchas veces no es

tenida debidamente en cuenta.[9]
Empero, en tanto aquella no se produzca, la pena puede extinguirse por otras
circunstancias susceptibles de ser calificadas como anmalas o excepcionales (no
ilegtimas, por supuesto), debiendo ser consideradas as:
1.- Muerte del condenado:
A diferencia de lo que ocurre con la accin (art. 59.1. C.P.), este modo no
est contemplado de modo explcito; surge, implcita pero no menos categricamente,
del principio de personalidad de la pena.
2.- Amnista e indulto:
Estas

instituciones

corresponden

otras

tantas

facultades

de

los

denominadospoderes polticos. Participan de: factores comunes (a), y se diferencian

por caracteres especficos (b).
Entre los primeros tenemos:
a.1) Los fundamentos, QUE SON

de orden poltico, no jurdico, por norma

enderezados al mantenimiento de la paz y el orden social que pueden resultar

amenazados o violentados por procesos o condenas cuya sujecin a la ley (legitimidad

o LEGALIDAD ) no puede ser puesta en duda, aunque s puedan resultar cuestionables

desde un punto de vista de Justicia Material, casi invariablemente ambiguo.
a.2) Como consecuencia de lo anterior son decisiones: no judiciables, en tanto
facultades discrecionales su oportunidad no es cuestionable por va judicial; ello no
significa que sean arbitrarias, puesto que el Poder Judicial s puede examinar aspectos
formales QUE HACEN

a su validez, no otros que los que constituyen los rasgos

distintivos que se vern en el prrafo siguiente.

a.3) Tampoco pueden ser controvertidos por el otro poder poltico, ya que se
trata de facultades propias y privativas; de producirse un conflicto al respecto, deber
decidir el mximo rgano judicial de cada jurisdiccin (Suprema Corte en la Nacin,
Corte Suprema o Superior Tribunal si se trata de las provincias), bien entendido que
del mbito de decisin de ste quedarn excluidas las razones de oportunidad o
discrecionales que determinaron la decisin de los otros dos. Y,
a.4) Son irrenunciables para sus beneficiarios.
Entre los segundos se encuentran:
b.1) La competencia funcional, correspondiendo el indulto al Poder Ejecutivo
(ART . 99.5 C, ART . 72.16 C.P.S.F.) y la amnista al Legislativo (art. 75.20 CN,
art. 55.20 C.P.S.F.).
b.2) Esta

ltima

tiene

alcance

general,

define

los

beneficiarios

por

caractersticas comunes (los que han cometido determinado tipo de delitos, los que lo
han hecho dentro de cierto lapso, los que han recibido condena por parte de
determinados tribunales, etc.); el primero se dirige a personas individualizadas de
manera estricta.
b.3) Existen delitos no susceptibles de ser indultados, entre los cuales se
pueden citar a autores y partcipes en distintos grados del delito de atentado contra el
orden constitucional (art. 36, CN), cualquiera sea el delito cuando sea perpetrado por
funcionarios o empleados pblicos en el ejercicio de sus funciones (art. 72.16
C.P.S.F.). Y,

b.4) Adems de ese distinto alcance subjetivo, tradicionalmente se los ha

diferenciado por el alcance objetivo: el indulto, sinnimo de perdn (y resabio de las
potestades del monarca absoluto) queda limitado slo a los condenados con base en
que nicamente quien es culpable puede ser perdonado; la amnista, sinnimo
de olvido (del gr.amnesis), propia de un Estado Republicano donde es el PUEBLO

travs de sus representantes quien se reserva la grave decisin de interferir con la

decisin legtima de uno de los rganos del poder (el judicial), comprende adems la
facultad de extinguir la accin.
Esta interpretacin, prcticamente unnime en doctrina y que normativamente
encuentra sustento en los artculos 61 y 68 de nuestro Cdigo Penal, ha SIDO
en crisis en CUATRO

puesta

ocasiones por la Suprema Corte de Justicia de la Nacin -con

composiciones muy diversas- al validar las decisiones de quienes a la sazn cumplan

la funcin presidencial de extinguir acciones mediante el indulto: en 1921 Irigoyen
favoreci as a un ladrn de poca monta -caso Ibaez-; en 1932 el Presidente de
facto lo hizo con Don Hiplito; Pern los imit en dos oportunidades -en beneficio de
un grupo muy numeroso de detenidos preventivamente sin procesamiento por
violacin a las leyes 12.830 y 12.983, y 1951 caso Balbn-; y en 1990 Menem
benefici a civiles y militares presuntamente involucrados -de hecho, muchos de ellos a
la sazn sometidos a juzgamiento o ya condenados- en los denominados delitos
subversivos y en su represin, que no haban sido alcanzados por las leyes de
Obediencia Debida y Punto Final.
Debe anotarse, finalmente, que no pueden ser objeto de indulto: los casos de
acusacin por la Cmara de Diputados que, del juego de los artculos 52 y 59 de
nuestra Carta Magna, resulta QUE SON

los que dan lugar al juicio poltico el cual no

habilita imponer castigo sino conforme a las leyes ante los tribunales ordinarios, a
tenor del artculo 60 CN.
3.- La conmutacin:
Normalmente asociada a los dos anteriores, no es estrictamente un MODO
deextincin de la pena sino una alteracin de sta que en el sistema jurdico
Argentino:

a)

Adopta el Poder Ejecutivo, nacional o provincial (ART . 99.5

CN,

72.16

CPSF),

basado

en

razones

de

oportunidad

(discrecionalidad);
b)

no son susceptibles de revisin jurisdiccional; y

c)

siempre, de manera ABSOLUTA

y excluyente, deben importar

una mejora en la situacin del condenado (acortamiento del

trmino de la sancin o disminucin de su monto, sustitucin de
la clase de pena -prisin por reclusin-, etc.).
No son susceptibles de este beneficio la misma nmina de delitos exceptuados
del indulto.
Esta institucin, como tambin la amnista y el indulto, rigen retroactivamente
-respecto a ilcitos ya cometidos- y nunca hacia el futuro -para conductas que se
cometan con posterioridad a la adopcin de cada una.
4.- El perdn:
Legislado en el ART . 69 del Cdigo Penal, es una forma de extinguir la pena
que:
a)

slo opera en los casos de los delitos de accin

privada contemplados en el ART . 73 C.P.;

b)

nicamente puede otorgarlo la parte ofendida; y

c)

brindado a uno de los partcipes, beneficia a todos

los dems que hubiera.

5.- Prescripcin:
Es un MODO

de extincin de la pena (ms exactamente, del derecho a

imponer el cumplimiento de una condena) que opera bajo tres condiciones:

a)

Que la sentencia que impone el castigo tenga

autoridad de cosa juzgada, esto es, que no sea susceptible de
nuevas REVISIONES

-apelaciones u otros recursos- en SEDE

judicial (si se encontrare pendiente algn pronunciamiento,

operara eventualmente la prescripcin de la accin);
b)

Que

dicha

sentencia

no

haya

comenzado

cumplirse o que, en caso contrario, que sea quebrantada; y

c)

Que, producido alguno de estos dos supuestos,

transcurran los lapsos que el ART . 65 C.P. establece para
cada caso.

El fundamento de dicha institucin se encuentra en que el transcurso del tiempo,

ora ha hecho desaparecer los efectos -negativos- del impacto social producido por el
delito, ora en que resulta absurdo mantener indefinidamente una amenaza como la
que implica un castigo pendiente sobre una persona que ha abandonado la senda
delictiva.
Como queda demostrado por la exigencia de que, dentro del trmino de
prescripcin, no haya cometido un nuevo delito pues -en caso contrario- aqul se
considerar interrumpido (art. 67, prr. 4, C.P.) y comenzar a correr nuevamente
como si no hubiera sucedido. Prescindiendo de esta hiptesis:
d)

Ninguna

de

las

otras

contempladas

en

la

disposicin recin aludida ni sus dems previsiones le son

aplicables pues quedan restringidas a la accin penal, y
e)

el cmputo debe iniciarse en las ocasiones que

menta el art. 66 C.P.

Es cuestin debatida si en ausencia de previsin expresa alcanza tambin a la

condena de inhabilitacin, siendo pertinente distinguir:
f)

si

ste

tipo

de

castigo

es accesorio,

debe

responderse de manera afirmativa -como en verdad se lo

hace- en mrito al principio accesorium sequitur principale; y

g)

si es la pena nica (caso extremo: el art. 264 C.P.)

jurisprudencial y acadmicamente se han brindado soluciones
contradictorias.

DOS CUESTIONES IMPORTANTES:

Las consecuencias de los modos de extincin de la pena examinados y las
reparaciones extrapenales, por un lado, y -por el otro- la incidencia del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos sobre los modos de extincin provenientes del
Estado. A saber:
Las

reparaciones

extrapenales: ninguna

de

estas

causales

extingue,

simultneamente y por s sola, la obligacin de resarcir los daos ocasionados por el

delito, pese a que as se lo estipule expresamente slo para los casos de amnista y de
indulto (art. 61 y 68 C.P.). Se trata de una cuestin de especificidad, segn la cual
cada rama del orden jurdico resuelve de manera excluyente frente a las dems todo lo
relativo al nacimiento, desarrollo y extincin de las relaciones jurdicas que le son
propias.
El Derecho Internacional de los Derechos Humanos: an en ausencia de
normas expresas al respecto, los modos de extincin de la pena ORIGINADOS

en

actos del Estado, carecen de legitimidad desde la perspectiva de las obligaciones

asumidas por estos conforme a la legislacin aludida en el epgrafe. Dentro de
Amrica, esa interpretacin se ha consolidado mediante el pronunciamiento adoptado
el 14.03.01 por la Corte Interamericana de DDHH en el caso 102.388, conocido por:
Barrios Altos.
La referencia textual del Tribunal es que: son inadmisibles las disposiciones de
amnista, las disposiciones de prescripcin y el establecimiento de excluyentes
de RESPONSABILIDAD

que pretenden impedir la investigacin y sancin de los

responsables de disposiciones graves de los derechos humanos tales como la tortura,

las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas (pto.
41).

Junto con los votos concurrentes de los jueces Roux, Canado Trindade y Garca
Ramrez, permite establecer que: a) El hecho criminoso haba SIDO

concretado por

miembros del Ejrcito Peruano en el marco de la lucha contra el grupo insurgente

Sendero Luminoso. b) La ley invalidada por el fallo era en la propia denominacin de
ste de autoamnista, categora a la que el Magistrado que se cita en ltimo
trmino DEFINE como aquella: que son expedidas a favor de quienes ejercen la
autoridad y por estos mismos (pto. 10). c) Aade que con eso no desconoce la alta
conveniencia de las leyes de amnista, aunque repara en que: esas disposiciones de
olvido y perdn no pueden poner a cubierto las ms severas violaciones a los derechos
humanos (pto. 11).
No es inequvoca la sentencia en cuanto a si la invalidacin se limita al caso de
los hechos cometidos por el Estado y sus funcionarios, o tambin alcanza a los
perpetrados por particulares (los grupos insurgentes, v.g.). Por otra parte, el Juez
Garca Ramrez ampla el CATLOGO
genocidio y DETERMINADOS

criminoso no susceptible de impunidad con el

delitos de lesa humanidad y ciertas infracciones

gravsimas del Derecho humanitario (pto. 13).

Sin aportar otras precisiones, previamente, citndose a s mismo, Canado
Trindade sostuvo que: ...Con la desmitificacin de los postulados del positivismo
voluntarista, se torn evidente que slo se puede encontrar una respuesta al problema
de los fundamentos y de la validez del derecho

internacional general en la conciencia jurdica universal, a partir de la asercin de

la idea de una justicia objetiva (pto. 14).

Pto. 1:

La peligrosidad en el derecho penal.

Concepto, Evolucin y Crtica:

Definamos a la peligrosidad como: la probabilidad de que un hombre cometa un
delito. Se trata de una situacin o status de la persona FORMULADO

jurdicamente,

es decir, un juicio afirmativo sobre la posibilidad de delinquir de un sujeto. En

definitiva, el peligro criminal es la probabilidad de un delito futuro.
Nuestra legislacin, en procura de mantener inclumne el principio constitucional
de LEGALIDAD , contempla nicamente la denominada: Peligrosidad Postdelictual,
es decir, exige para la aplicacin de una medida de seguridad -independientemente de
la pena- que el autor a quien habr de imponrsele haya cometido un hecho previsto
como delito. Descartndose en consecuencia, las medidas de seguridad sin delito, o
tambin llamadas:Predelictuales. Estas ltimas se BASAN

en la idea de que la

medida no es retributiva y por ende, no es necesario un delito para aplicarla, sino que
el estado peligroso puede manifestarse por cualquier otro medio.
La idea de peligrosidad como fundamento de la RESPONSABILIDAD

penal

nace en la Escuela Positiva. Si bien los autores de la llamada Escuela Clsica tenan
una idea de peligro y peligrosidad RELACIONADA CON

el delito, estaban an muy

distantes de la nocin del estado peligroso del delincuente proporcionada luego por los
positivistas.
Los clsicos diferenciaban entre el peligro temido, el que nunca presenta una
inminente violacin del derecho (ej.: enemistad del hombre, malas cualidades, etc.); y
el peligro corrido, el que nace de un estado de hecho y hace inminente la violacin
del derecho, considerndolo a ste ltimo, la BASE

para la imputacin de la tentativa.

Para el pensamiento positivista, en cambio, el principio de peligrosidad se gesta en otro

principio previo: el de la defensa social, el cual se considera un concepto
fundamental de todo el derecho criminal, la piedra angular del nuevo edificio cientfico
que ellos estaban construyendo.
No obstante, pronto advirtieron los defensores del positivismo criminolgico que
ladoctrina de la responsabilidad social no resultaba suficiente para resolver el
problema. Afirmar que el ser humano es criminalmente responsable porque vive en
sociedad, no equivale en absoluto, a fundamentar su responsabilidad.
Es entonces Rafaele Garfalo, quien aporta a la Escuela Positiva la idea de que
la penalidad debe adaptarse a la temibilidad del delincuente. Garfalo[1]en su
primitiva tesis al respecto, enuncia que el fondo del carcter peligroso lo constituye
una anomala psquica. Conceptualizando entonces a la peligrosidad como: la

perversidad constante y activa del delincuente y la cantidad del mal previsto que se
debe temer del mismo delincuente[2]. De este MODO , la penalidad debe adaptarse
no ya a la gravedad del delito, como sostenan los clsicos, sino a la temibilidad del
delincuente. No manifestando temibilidad el autor de un hecho delictuoso, ningn
objeto tiene la aplicacin de sanciones.
Pero el vocablo temibilidad (temibilit) no resultaba el ms adecuado para significar
lo que Garfalo se propona, por lo que pronto fue sustituido por el de peligrosidad,
que se ha seguido empleando universalmente.
En definitiva, para esta doctrina positivista, el autor de un delito es responsable
de ste si es peligroso y en la medida de su peligrosidad.
Bastante tiempo despus, Filippo Grispigni defini la peligrosidad como: la
muy relevante probabilidad de una persona de CONVERTIRSE

en autora de un delito.

Grispigni comienza expresando que el peligro es: un juicio sobre ELEMENTOS

inciertos[3], y contina definiendo a la peligrosidad segn dos criterios diversos: uno
substancial y otro FORMAL
consiste en un MODO

o jurdico. Para l la peligrosidad en sentido substancial

de ser, un atributo, una condicin fsica. Mientras que en

sentido formal o jurdico implica un estado de antijuridicidad del sujeto que tiene por
consecuencia jurdica la aplicacin al mismo de una sancin penal. Ello es as porque,
segn su concepcin, en el Derecho Penal el delito no es el nico antecedente de la
sancin; es necesario, adems, la peligrosidad del agente, sin la cual la defensa social
se movera como en el vaco.
Pero no fue sta una opinin pasiva, sino que no tard en despertar crticas
dentro de la misma escuela. As, Giuglielmo Sabattini[4] sostuvo, discurriendo con
Grispigni en lo que a definicin formal de peligrosidad se refiere, que sta es el reflejo
externo de un estado subjetivo: la inmanenza criminale, que es a su vez una
disposicin orgnica tendiente al crimen. Esa inmanenza al exteriorizarse, crea actos
reveladores de peligrosidad, actos en s mismos peligrosos, y entonces ya no se trata
de que la peligrosidad sea una condicin de la sancin -como afirmaba Grispigni- sino
que ella misma constituye un delito, como el homicidio, las lesiones, las INJURIAS ,
etc.; y es imputable moralmente, as como los dems delitos lo son por dolo o por
culpa, por la inmanenza criminale -en este caso-.

Asimismo encontramos discrepancias en lo que respecta a la definicin

substancial de peligrosidad de Grispigni.
Sobre la idea de peligrosidad criminal como anomala psquica, inici el debate y
la investigacin Garfalo, insistiendo posteriormente en ello algunos autores ms de la
Escuela Positiva y rechazndola vivamente algunos otros. Pero si las conclusiones de la
ciencia antropolgica hubiesen SIDO

tan ntidas como lo creyeron Garfalo y

Lombroso en un principio, la cuestin de la peligrosidad y de la delincuencia hubiese

resultado de una sencillez cientfica admirable. Esto no ocurri y lo que al principio
comenz

llamndose

enfermedad,

suavizndose

luego

como

anomala

no

patolgica, hoy sta fra e inexpresiva frase se presenta totalmente ilegtima .

[5]

Como bien deca el maestro Jimnez de Asa y de un MODO

categrico: no

podemos suscribir el parecer de Grispigni en lo referente a la CAUSA

de la

peligrosidad. Decir que est constituida por la anormalidad psquica es volver a las
viejas e infecundas polmicas de la poca en que naci la escuela positiva, aparte que
este criterio no es compartido por algn serio positivista....
Pero el peligro del que hablaron los clsicos y neoclsicos -a diferencia de los
positivistas- fue solamente objetivo. Esto es, inherente a la accin criminal y nunca a
la persona que lo realiza, aunque el peligro sea percibido subjetivamente.
Fiel a sus ideas positivistas, Enrique Ferri afirma: ... la peligrosidad del
delincuente es independiente con frecuencia del peligro objetivo. Y puede subsistir
incluso aunque falte ste, como es el caso de la tentativa imposible por razn de los
medios adoptados o a CAUSA

del fin propuesto por el delincuente.... Cita entonces

Ferri a modo de ejemplo, el caso de un padre perverso que, impulsado por motivos de
inters, resuelve matar a su hijo y mientras ste se encuentra trabajando en el campo
prepara y carga un fusil para darle muerte cuando vuelva del trabajo. Pero el hijo
regresa de modo imprevisto a la casa y DESCARGA

el arma, colocndola en el mimo

sitio en que estaba antes, sin que el padre se d cuenta. Al volver el hijo por la noche,
dispara el padre CONTRA

l a dos pasos de distancia. Ahora bien, el joven sali ileso

y dado que con un fusil sin cargar no es posible dar muerte a un hombre, la teora
objetiva sobre el delito intentado concluye sosteniendo que la conducta del padre no es
delictiva, aunque s inmoral[6].

Esto es as, si slo se tiene en cuenta la objetividad jurdica de la infraccin. Para

Ferri el anlisis del caso debe ir mucho ms all, se trata de un delincuente de
peligrosidad indudable. Respondiendo como criminalista que evala el acto en el autor.
En el ejemplo, no slo no existe dao alguno, sino que tampoco se da objetivamente el
peligro. Pero s existe la peligrosidad del delincuente, por lo que resulta moral y
jurdicamente indudable la necesidad de una sancin represiva contra el sujeto.
Con lo cual Ferri concluye su idea postulando que la peligrosidad del delincuente
constituye el CRITERIO

subjetivo fundamental, que va sustituyendo al criterio

objetivo clsico de la entidad del delito.

Ferri diferencia tambin entre: peligrosidad social y peligrosidad criminal. La
primera apunta ms a la polica de seguridad por vincularse al CONCEPTO

de

temibilidad. Mientras que la segunda a la justicia penal por su conexin con la idea de
readaptacin. Y dice en consecuencia: El nico fundamento de la imputabilidad
individual (responsabilidadLEGAL ) es que el sujeto ha cometido un delito. Esto es en
lo que respecta a la justicia punitiva; en cambio, en orden a la polica de seguridad el
fundamento jurdico de las medidas preventivas lo constituye precisamente la
peligrosidad social (con anormalidad fisiopsquica del sujeto que le hace inadaptado a
la vida libre), incluso antes y con independencia de la ejecucin del delito. [7]

En definitiva, una de las consecuencias a que lleg la tesis peligrosista fue

propugnar la intervencin estatal sin delito, cuando se comprobara el: estado
peligroso en alguno de los individuos del grupo. Esta opinin favorable a la
intervencin predelictual del Estado -a la que nos referamos en un principio- despert
serias y fundadas resistencias, apoyadas todas ellas en la defensa de las garantas
individuales.
La dificultad mayor se presenta tanto en la formulacin de una definicin con
contornos claros y limitados, y posibilidades de aplicacin prctica; como en la
determinacin de las circunstancias o antecedentes que han de servir de BASE
efectuar el juicio de peligrosidad.
La Peligrosidad en el Cdigo Penal Argentino: funciones que cumple:

para

Actualmente nuestro Cdigo Penal recoge en forma limitada el criterio de

peligrosidad. Sin embargo, y debido al auge del positivismo en nuestro pas, el estado
peligroso sin delito tuvo varios intentos de legislacin, tanto en proyectos de reformas
-totales o parciales- del Cdigo, como en leyes especiales. Tal es el caso de los
proyecto de ley: de 1924 sobre peligrosidad pre y pos delictual, de 1928
sobre peligrosidad predelictual, o el de 1961 denominado: De prevencin y defensa
de la colectividad CONTRA

las personas peligrosas . Como tambin, los proyectos de

reformas del Cdigo Penal de 1933, 1960 (Soler) o 1979.

Concretamente, la nota al ART . 89 del proyecto redactado por Sebastin
Soler rezaba: Adoptamos para la determinacin de la habitualidad un CRITERIO
puramente cuantitativo o de ndices materiales. Los ELEMENTOS

no

cuantitativos fijados

por el artculo siguiente constituyen la base para determinar la existencia de una

tendencia criminal o habitualidad.
Ms an en la exposicin de Motivos del Proyecto de 1979, el mismo Soler
reafirma su posicin al sostener que es preciso balancear valores objetivos y
subjetivos, para apreciar la gravedad del hecho concreto y la personalidad y el carcter
del sujeto, apreciacin sta no limitada por el estrecho y dudoso criterio peligrosista.
Adems algunas provincias han plasmado tambin en su legislacin ciertas
referencias al estado peligroso sin delito. Tal cual ocurre con SANTA FE , que en su
Cdigo de Faltas distingue la mendicidad mproba y la exploracin de la mendicidad,
del que siendo apto para el trabajo mendigara por ociosidad y codicia o el que sin
justificar medios lcitos de vida se entregue a la vagancia.
Dijimos ya que en lo que respecta al Cdigo Penal Argentino ste alude en
diversos tramos a la peligrosidad, aunque de forma acotada. Tales son los casos de:

individualizacin judicial de la pena (ART . 41),

fundamento de la medida de seguridad curativa (ART . 34, inc. 1),

fundamento de la pena en el castigo del delito imposible (ART . 44, in fine),

reclusin accesoria por tiempo indeterminado para los reincidentes y habituales,

que los tribunales podrn por nica vez dejar en suspenso si se dan las condiciones
del art. 26 (art. 52, in fine),

condenacin condicional (art. 26),

libertad condicional para el reincidente (art. 53).

Pto. 2:

Las Medidas de Seguridad.

Concepto, fundamento, finalidades y crticas:

CONCEPTO:
Podemos

dar INICIO

este

punto

diciendo

que:

las medidas

de

seguridadconstituyen la consecuencia jurdica prevista por la ley penal, distinta de la

pena, aplicable a sujetos inimputables y a ciertos imputables peligrosos que incurren
en un acto tpico. Respetando siempre, claro est, los principios fundamentales
de LEGALIDAD

y reserva.

Sabido es, que la pena se aplica como retribucin por haber violado la ley y
persigue la reinsercin social del condenado. Pero respecto a aquellas personas que no
son capaces de realizar un juicio de valor sobre los comportamientos que la sociedad
aprueba y desaprueba (inimputables), aplicarles una pena no tendra sentido, sera una
sancin ineficaz para ellos mismos. Es precisamente en estos casos cuando la ley penal
opta por echar mano a las medidas de seguridad, las cuales estudiaremos en detalle
a CONTINUACIN .
FUNDAMENTO: Peligrosidad.
As como hallamos el fundamento de la pena en la culpabilidad del sujeto, en el
caso de las medidas de seguridad, el mismo radica en la peligrosidad de aquellos
sujetos que jurdicamente estn incapacitados para ser receptores de penas,
precisamente porque faltan en ellos los requisitos propios de la culpabilidad. Es por

ello, como bien afirma Humberto Vidal, que la medida de seguridad (curativa) no
siendo una pena, se dispone en beneficio del inimputable, an a costa de la prdida de
su libertad[8].
FINALIDADES: Prevencin Especial y fines especficos.
Tanto la pena como la medida de seguridad persiguen la proteccin de la
sociedad y la prevencin especial. Pero aqullas no se diferencian por sus fines, sino
por sus limitaciones. LAS PENAS

deben estar ligadas a la culpabilidad y determinarse

entonces respetando el principio de reserva penal. Las medidas de seguridad, en

cambio, al vincularse con la afeccin concreta que les da origen son indeterminadas,
aunque controladas por el principio de proporcionalidad respecto a la peligrosidad del
sujeto. Dicho principio es, a su vez, una derivacin del principio de intervencin
mnima posible previsto para los casos en que pueda elegirse entre varias medidas.
stas medidas presuponen la peligrosidad en el sentido comn del trmino, es
decir, la posibilidad de CAUSAR

un dao a s mismo o a los dems. Tal cual lo

recepciona expresamente nuestro Cdigo Penal en su artculo 34, inc. 1, segundo y

tercer prrafo, parte final,: ...desaparecido el peligro de que el enfermo se dae a s
mismo o a los dems... / ... la desaparicin de las condiciones que le hicieren
peligroso.
La prevencin especial es la finalidad genrica a la cual se encaminan las
diversas medidas de seguridad, pero -a su vez- existen finalidades (o funciones)
especficas de tales medidas consideradas en particular: curativas, educativas y
eliminatorias. Tambin estas tresDESIGNACIONES

suelen ser presentadas por la

doctrina bajo el ttulo de clasificacin o especies de las medidas de seguridad. A los

fines

comprensivos

resulta

indistinto,

veamos

entonces

cuales

son

las

notas

sobresalientes de unas y otras:

1) CURATIVAS: son aquellas medidas que tienen una finalidad eminentemente
teraputica, se proponen curar o mejorar la salud mental, y se destinan por ello
a los delincuentes inimputables en razn de anomalas de sus facultades, a los
toxicmanos, a los bebedores, etc., quienes son sometidos al tratamiento
necesario en los establecimientos adecuados. Ej.: internacin en un nosocomio,
tratamiento ambulatorio.

2) EDUCATIVAS: son aquellas medidas que tienden a reformar al delincuente,

a educarlo o re-educarlo (segn los casos), aplicndose especialmente a los
menores. En la ACTUALIDAD , son denominadas ms frecuentemente
como: Medidas Tutelares. Ej.: internacin del menor en establecimientos de
correccin.
3) ELIMINATORIAS: son aquellas medidas que se aplican a delincuentes
reincidentes o habituales, y que tienden a lograr un mejoramiento en la
conducta del interno. Ej.: reclusin accesoria por TIEMPO

indeterminado.

CRTICAS:
En el mbito de confrontacin entre las Teoras Unitarias y Dualistas, han
surgido diversas posturas crticas sobre las medidas de seguridad y sus caracteres.
As, para la Teora Unitaria (o monista) no existen diferencias cualitativas entre
pena y medidas de seguridad, por ello las engloba bajo el NOMBRE

de sanciones, y

propugna que se utilicen unas u otras pero no en forma conjunta.

En cambio, desde la perspectiva Dualista (o de doble va), existe entre ellas
una diferencia de cualidad: las medidas de seguridad tienen un carcter estrictamente
administrativo y, an incorporadas a los cdigos penales, mantienen su naturaleza de
disposiciones preventivas y de buen gobierno. La pena se funda en la culpabilidad del
sujeto, y las medidas de seguridad en la peligrosidad CRIMINAL . Adems, en este
sistema la medida de seguridad se acumula a la pena, ejecutndose previamente por
razones de justicia.
Es por ello que dentro de las tesis dualistas han surgido propuestas
de unificacin, por considerarse que era la medida de seguridad y no la pena la
consecuencia til del delito. Hoy se ha vuelto a proponer tal unificacin, pero con otros
fundamentos: la unidad de la finalidad de ambas, esto es, la correccin del delincuente
por medio de lo cual se cumple el fin de DEFENSA

social y el de prevencin especial.

En nuestro derecho coexisten la pena y la medida de seguridad. Dejando de ser

el delito el origen de sta ltima, para CONVERTIRSE

en una circunstancia ocasional

de su imposicin.

El denominado SISTEMA VICARIANTE:

La idea central del mismo radica en considerar que: el tiempo de cumplimiento
de una medida de seguridad privativa de la libertad, es compatible como cumplimiento
de la pena privativa de la libertad.
Este sistema se presenta como un sistema sustitutivo, ya que la pena (fundada en la
culpabilidad) puede ser sustituida en su ejecucin por una medida de
seguridad, COMPUTNDOSE

el tiempo de cumplimiento de sta ltima con el de la

pena.[9]

As la distincin entre penas y medidas y, por lo tanto, la base del sistema

dualista, tiende a perder sostn LEGAL

en las legislaciones modernas, por la

aceptacin cada vez ms difundida de este principio vicarial.

Quienes de buena fe creen que da lo mismo aplicar una pena o una medida de
seguridad no advierten el riesgo que implica tal indiferenciacin para la libertad
individual, pues paulatinamente se desliza la consideracin jurdica de los problemas
hacia el plano criminolgico. Se reemplaza la decisin del magistrado por la del
criminolgico (sea de orientacin mdica, educativa o sociolgica). De manera tal que,
aunque se dejen a salvo ciertas formas, el cese de los resguardos impuestos por el
Estado (curacin, aprendizaje o adaptacin social) depender fundamentalmente de lo
que opinen profesionales que no son intrpretes de las normas jurdicas sino
conocedores de disciplinas causal explicativas con objetivos distintos al Derecho, que
es regulador de conductas intersubjetivas y realizador de un IDEAL

de justicia.

Pto. 3:

a)

Las Medidas de Seguridad en el Derecho Penal Argentino.

LAS DISTINTAS HIPTESIS DEL ART . 34 C.P.:

Por Sebastin Jos Amadeo

Las medidas que se aplican a los inimputables son las que contempla el ART .
34 inc. 1 del C.P. y la Ley de Menores N 22.278.
El ART . 34 inc. 1 del C.P. contempla medidas que van dirigidas a quienes no
tienen capacidad psquica suficiente como para ser acreedores de una pena y consisten
en:
a)
b)

la internacin manicomial para el enajenado; y

la internacin en establecimiento especial o adecuado para los CASOS
que no son enajenacin.

Con lo cual, la norma en anlisis plantea varios problemas de interpretacin.

Primero: cmo determinar a qu sujetos se pueden aplicar las medidas de seguridad,
la doctrina mayoritaria afirma que las mismas slo podran justificarse para casos de
inimputabilidad. Y segundo: el ART . 34 parece hacer obligatoria la medida, pero esa
imposicin debe entenderse como tal solamente cuando se comprueba la peligrosidad
del individuo.

a)

Internacin del enajenado en un manicomio:

Es una medida opcional del juez (podr), que proceder cuando ste estime que
exista peligro de que el sujeto se dae a s mismo y/o a los dems (en el Proyecto
Coll-Gmez la internacin era obligatoria y responda a la idea positivista criminolgica
del determinismo del delincuente frente al cual es necesaria la DEFENSA

social). En

efecto, el artculo expresa: ... En caso de enajenacin, el tribunal podr ordenar la

reclusin delAGENTE

en un manicomio, del que no saldr sino por resolucin judicial,

con audiencia del ministerio pblico y previo dictamen de peritos que declaren

desaparecido el peligro de que el enfermo se dae a s mismo o a los dems (2do.

Prrafo).
Como vemos el texto dice cundo se impone (en caso de enajenacin) y cundo
cesa, pero no cmo se lleva a cabo esta medida. Esta es una grave falencia puesto que
reconocemos que es muy terrible lo que se puede hacer con la mente humana: la
aplicacin

de

determinadas

terapias

la

utilizacin

de

ciertas

drogas

pueden TRANSFORMAR totalmente la personalidad y hacer de un sujeto agresivo un

ser ablico, desprovisto de todo impulso. Experimentos monstruosos y, por lo mismo,
trgicos, se realizan con total olvido del derecho del paciente a la propia personalidad,
que es su posesin ntima, la que debe conservar, porque es el ltimo soporte de la
identidad. La carencia de bases normativas precisas deja librado todo este espectro de
situaciones a la tica mdica. Se impone introducir en el Cdigo Penal parmetros de
los cuales hoy carece[10].
b)

Internacin de quien resultase absuelto en virtud de las otras causales

del ART . 34 inc. 1 del C.P. en un establecimiento adecuado:

Es una medida obligatoria para el juez (ordenar). Por ello el texto LEGAL
dispone: ... En los dems casos en que se absolviere a un procesado por las causales
del PRESENTE

inciso,

el

tribunal

ordenar

la

reclusin

del

mismo

en

un

establecimiento adecuado hasta que se comprobare la desaparicin de las condiciones

que le hicieren peligroso (3er. Prrafo).
Aqu se discute el alcance del precepto, pues si se excluye la enajenacin
(alteracin morbosa de las facultades, en la terminologa de la primera PARTE

del

inciso) quedan los casos de insuficiencia, estado de inconsciencia, error o ignorancia de

hecho no imputable. La lgica indica que los que padecen de insuficiencia de sus
facultades deben ser equiparados, en cuanto al lugar de reclusin, a los enajenados;
aquellos absueltos por haber actuado por error no pueden ser internados, porque no
habra establecimientos adecuados para remediar la posibilidad de que se repita la
equivocacin.
Quedan entonces los que actuaron en estado de inconsciencia, que sern ciertos
supuestos de ebriedad e intoxicacin por drogas, para los cuales s deben existir
establecimientos

adecuados,

en los

cuales

se

procure

condiciones que hicieron del sujeto un individuo peligroso

[11]

hacer

desaparecer

las

Por su parte, la Ley de Menores, ut supra referenciada, contempla ciertas

medidas

para

los

menores

inimputables.

En PRIMER

lugar

distingue

diversos

supuestos:
1)

menor de 16 aos: es inimputable;

2)

16-18 aos: es imputable en cualquier delito con excepcin de los de

accin privada o reprimido con pena privativa de la libertad que no exceda
de dos aos, con multa o con inhabilitacin;

3)

mayor de 18 aos: es plenamente imputable, quedando equiparado en

todo en relacin con los mayores de edad, salvo en cuanto a que la condena
debe cumplirse en establecimientos especiales hasta la mayora de edad
(ART . 10 y 6)[12].

Si el menor de 16 aos, por ejemplo, comete un hecho penalmente ilcito al no

haber imputabilidad no hay culpabilidad y al no haber culpabilidad no hay pena. No
obstante por razones supuestamente educativas se da lo que se llama la disposicin
del menor, que implica segn el ART . 3 de la ley citada tres cuestiones:
a) la custodia del menor por el juez para lograr su formacin y proteccin;
b) la restriccin del ejercicio de la patria potestad y de la tutela para que pueda
operar dicha funcin del magistrado; y
c) en casos DETERMINADOS , la encomienda de la guarda del menor a
personas u organismos.
Esta disposicin del menor puede hacerse cesar en cualquier momento, y termina de
pleno derecho cuando alcanza l la mayora de edad o cuando el menor es condenado
a pena privativa de libertad (segn el ART . 4), y es internado en establecimientos
especiales para el cumplimiento de ella (art. 6).

b)

LAS MEDIDAS CURATIVAS PREVISTAS EN LA LEY DE ESTUPEFACIENTES[13]:

En lo relativo al tema del adicto se advierte una tensin, en este sentido: por un

lado tanto la ley 20.771 COMO

la 23.737 lo consideran un delincuente, pues la

tenencia de la droga, incluso para uso PERSONAL , constituye un delito; por otro lado

se trata de curar esa adiccin, y entonces entra a considerarse la manera de lograr tal
finalidad.
Si bien la pena tiene un objetivo resocializador, cuando afecta la libertad
ambulatoria, no puede ir ms all de privar, como retribucin, la libertad de
movimientos. La pena debe limitarse entonces a castigar la violacin de la norma, sin
actuar sobre el cuerpo mismo del delincuente, salvo cuando ste lo consienta de
manera expresa. Sin embargo, no conforma en ABSOLUTO

tratar al drogadicto como

un mero infractor de la ley, cuando todos estn contestes en que es un enfermo. Aqu
comienza entonces a intervenir el Estado con otro de los mecanismos que tiene a su
disposicin, y que consiste en la medida de seguridad.
Sin ENTRAR

en detalles sobre su origen, es preciso recordar que aqullas

nacieron como solucin alternativa, aplicable para casos en los cuales el sujeto no
hubiese obrado culpablemente. Cuando el Estado no puede imponer pena por falta de
desarrollo o salud mental, o cuando juzga que no es posible efectuar un reproche al
menor de edad, conserva, no obstante, la posibilidad de aislar a los individuos
peligrosos y procurar corregir sus deficiencias, sean intelectuales o de educacin.
Las medidas de seguridad se aplicaron incluso a individuos imputables, respecto
de los cuales -por su reiteracin en actitudes delictivas- la pena resulta insuficiente. De
todas maneras quedaban perfectamente delimitados, por lo menos en la legislacin
argentina, la zona de aplicacin de la pena, y el espacio reservado a la medida de
seguridad.
En nuestro derecho el sistema de la doble va qued, sin embargo, alterado por
la sancin de la ley 20.771. En virtud de sus normas era posible aplicar
simultneamente una pena y una medida de seguridad, con la caracterstica muy
especial que esta medida no poda exceder la duracin de la pena. Se produca as un
divorcio de la concepcin tradicional de la pena, y tambin de la concepcin de la
medida de seguridad. Con respecto a la primera, porque siempre se crey que pena y
medida de seguridad no podan funcionar simultneamente; respecto de la segunda,
porque teniendo la medida como fundamento la peligrosidad del sujeto al cual se le
impona, la duracin de sta se supona que deba ser indeterminada. No ocurra as
con el texto de la ley 20.771, ya que, si bien la duracin era indeterminada, tena sin
embargo un lmite, que era el de la duracin de la pena.

Es importante hacer notar que la medida de seguridad del artculo 9 de la ley

20.771 no se aplicaba solamente a los sujetos que infringan las disposiciones de esa
misma ley, sino que se imponan en GENERAL

conforme a su texto: Cuando el

condenado por cualquier delito dependiere fsica o squicamente de estupefacientes, el

juez impondr, adems de la pena, una medida de seguridad curativa que consistir
en un tratamiento de desintoxicacin adecuado y los cuidados teraputicos que
requiera su rehabilitacin.
Se aplicar por tiempo indeterminado, que no podr exceder el termino de la
pena, y cesar por resolucin judicial, previo dictamen de peritos que as lo aconsejen.
La medida de seguridad se cumplir en establecimientos adecuados que el juez
determine.
En

estos

casos

curativa,COMPUTNDOSE

se

ejecutar

previamente

la

medida

de

seguridad

el tiempo de duracin de la misma para el cumplimiento de

la pena.
El QU HACER

con el drogadicto, como inquietud generalizada se puso de

manifiesto durante el proceso de formacin y sancin de la ley 23.737. El proyecto

aprobado originariamente por el Senado no puna la tenencia de estupefacientes para
el propio CONSUMO , contrariamente al criterio que luego prim en Diputados.
El Senado propuso como artculo 38 el siguiente: A quien tenga en su poder
estupefacientes en cantidad slo suficiente para su propio CONSUMO , el juez de la
causa le impondr como medida de seguridad curativa un tratamiento tendiente a su
rehabilitacin en establecimientos pblicos adecuados o en establecimientos privados a
cargo del procesado, con la fijacin de recaudos suficientes a fin de verificar la
efectividad y el resultado de la medida, as como el tiempo de la curacin. Dando
inicio a un sistema hbrido -entre pena y medida de seguridad, entre sancin punitiva
efectiva, y posibilidades de que ella no se concrete- e1 proyecto del Senado deca que
mientras el tratamiento se cumpliese se dejara en suspenso el trmite del proceso, el
que continuara en caso de violacin o incumplimiento de la medida de seguridad
impuesta. Una vez cumplida la rehabilitacin, la causa sera sobreseda. En otros
trminos: se dejaba en suspenso el proceso imponindose una medida de seguridad de
cumplimiento obligatorio, como una alternativa tendiente a evitar la aplicacin de la
pena.

La ventaja para el drogadicto consista en que la medida de seguridad se podra

cumplir tanto en establecimientos pblicos COMO

en privados. De todas maneras

quedaba siempre latente la amenaza aplicar pena pues, segn el artculo 39, aquel que
no cumpliese el tratamiento impuesto sera sancionado con prisin de 2 meses a 1 ao.
Es interesante observar el mecanismo de esta normativa, pues por un lado se
consideraba que la tenencia de estupefacientes para uso personal no era delito, y por
consiguiente no se poda aplicar pena; pero, por otro, al individuo que tuviese en su
poder estupefacientes en cantidad suficiente para su propio CONSUMO

se le impona

una medida de seguridad curativa. El quebrantamiento de la obligacin de someterse a

ese tratamiento, configurara un delito reprimido con prisin de 2 meses a 1 ao.
Llama la atencin la manera de legislar pues, en PRIMER

lugar, la disposicin

del artculo 39 no deca que se tratase efectivamente de un adicto, aunque poda

presumirse que lo fuera. Es evidente que en una ley penal el texto tiene que ser muy
preciso, para evitar interpretaciones que invadan la zona de libertad protegida por la
Constitucin. Ms adelante se estableca que aquella persona sorprendida con
estupefacientes en esas condiciones deba someterse a una medida de seguridad
curativa. La obligatoriedad de la medida, incluso para el que no estaba afectado por la
dependencia, revelaba una relacin estrecha con el concepto de pena.
El texto sancionado por la Cmara de Diputados y aceptado luego por el Senado
se refiere as a la medida de seguridad:
Artculo 16- Cuando el condenado por cualquier delito dependiere fsica o
squicamente de estupefacientes, el juez impondr, adems de la pena, una medida de
seguridad curativa que consistir en un tratamiento de desintoxicacin y rehabilitacin
por el TIEMPO

necesario a estos fines, y cesar por resolucin judicial previo

dictamen de peritos que as lo aconsejen. Como se observa, desaparece la

prescripcin del artculo 9 de la ley 20.771 que limitaba la medida de seguridad a la
duracin de la pena.
En la nueva norma la medida puede exceder ese lmite y recin cesar por
resolucin judicial previo dictamen de peritos que as lo aconsejen. El texto se parece
bastante al artculo 34, inciso 1 del Cdigo Penal que regla el tratamiento curativo
para los que cometiesen un hecho por alteracin de las facultades mentales. Segn el
inciso 1, prrafo 2, En casos de enajenacin, el tribunal podr ordenar la reclusin
del AGENTE en un manicomio, del que no saldr sino por resolucin judicial, con

audiencia del Ministerio Pblico y previos dictmenes de peritos que declaren

desaparecido el peligro de que el enfermo se dae a s mismo y a los dems.
Esta asimilacin de ambos supuestos no parece conveniente, pues, pese a las
previsiones adoptadas en el artculo 16 de la ley, puede ocurrir que el individuo haya
cometido al delito con plena conciencia, y por tanto deber responder en razn de su
culpabilidad. Al cumplir la pena retribuir el dao social causado; no obstante puede
quedar sometido a una medida de seguridad curativa de duracin indeterminada. Esta
remisin implcita al tema de la peligrosidad criminal, hace extensible a la nueva norma
las crticas que en un momento se le formularon al positivismo criminolgico, en el
sentido

de

que,

se TRANSFORMABA

fundando

la

responsabilidad

penal

en

la

peligrosidad,

aquella doctrina en una concepcin peligrosa para la libertad

individual.
El artculo 17 de la ley 23.737 dice: En el caso del artculo 14, segundo
prrafo, si en el juicio se acreditase que la tenencia es para uso personal, declarada la
culpabilidad

del

autor

que

el

mismo

depende

fsica

squicamente

de

estupefacientes, el juez podr dejar en suspenso la aplicacin de la pena y someterlo a

una medida de seguridad curativa por el tiempo necesario para su desintoxicacin y
rehabilitacin.
Acreditado su resultado satisfactorio, se lo eximir de la aplicacin de la pena.
Si transcurridos 2 aos de tratamiento no se ha OBTENIDO

un grado aceptable de

recuperacin por su falta de colaboracin, deber aplicrsele la pena y CONTINUAR

con la medida de seguridad por el tiempo necesario o solamente esta ltima.
Aqu aparece OTRA VEZ

el concepto peligrosista, con una grave alteracin de

los significados que tradicionalmente se le da a la pena y a la medida de seguridad. Se

usa un procedimiento conjunto y sumamente riguroso.
Para decirlo en pocas palabras, la impresin que CAUSA

la lectura de este

texto es que el individuo tiene que curarse de su adiccin a la fuerza. Se le brinda una
oportunidad de no aplicrsele sancin, pero si no se obtiene un resultado satisfactorio
-evalundose lo de satisfactorio desde el punto de vista mdico- se lo penar, siempre
que se demuestre su falta de colaboracin. Estar sometido por un tiempo, que puede
ser muy extenso, a la medida de seguridad de cumplimiento obligatorio, y tendr la
amenaza pendiente sobre s. Si alguien estima que esa recuperacin no se ha

conseguido por falta de colaboracin se le aplicar la pena. Era preferible el sistema

anterior; por lo menos, el condenado saba que en algn momento purgara su culpa.
Pero, ahora, el accionar del Estado sobre su libertad individual puede tener duracin
indeterminada.
No hace falta RECORDAR

que no nos encontramos ante un inimputable, sino

ante un sujeto perfectamente capaz desde el punto de vista jurdico-penal que,

consecuentemente, es condenado por su culpabilidad.
El artculo 18 dice: En el caso del artculo 14, segundo prrafo, si durante el
sumario se acreditase por semiplena prueba que la tenencia es para uso personal y
existen indicios suficientes a criterio del juez de la responsabilidad del procesado y
ste dependiere fsica o squicamente de estupefacientes, con su consentimiento, se le
aplicar un tratamiento curativo por el tiempo necesario para su desintoxicacin y
rehabilitacin y se suspender el trmite del sumario.
Acreditado su resultado satisfactorio, se dictar sobreseimiento definitivo. Si
transcurridos 2 aos de tratamiento, por falta de colaboracin del procesado no se
obtuvo un grado aceptable de recuperacin, se reanudar el trmite de la causa y, en
su caso, podr aplicrsele la pena y continuar con el tratamiento por el tiempo
necesario, o mantener solamente la medida de seguridad.
Esta es otra posibilidad que la ley 23.737 asigna para evitar condenar en forma
directa al que tiene en su poder estupefacientes cuando por su escasa cantidad y
dems circunstancias surgiese inequvocamente que la tenencia es para uso personal.
Conforme al artculo 17 se llega a la sentencia declarando la culpabilidad, y en el caso
del artculo 18 cuando se dan sus circunstancias y media consentimiento, se suspende
el proceso y se somete al individuo a un tratamiento curativo que durar el tiempo
necesario para OBTENER

la desintoxicacin y rehabilitacin. Conforme al mismo

artculo en caso de resultado satisfactorio, el proceso termina con el sobreseimiento

definitivo. Nuevamente se presentan las alternativas que seal para el artculo
anterior, aunque el legislador ha previsto solucionar los problemas que traer la
aplicacin de estos preceptos, a travs de la reglamentacin siguiente:
Artculo 19 - La medida de seguridad que comprende el tratamiento de
desintoxicacin y rehabilitacin, prevista en los artculos 16, 17 y 18 se llevar a cabo
en establecimientos adecuados que el tribunal determine de una lista de instituciones

bajo conduccin profesional reconocidas y evaluadas peridicamente, registradas

oficialmente y con autorizacin de habilitacin por la autoridad sanitaria nacional o
provincial, quien har conocer mensualmente la lista actualizada al Poder Judicial, y
ser difundida en forma pblica.
El tratamiento podr aplicrsele preventivamente al procesado cuando
prestase su consentimiento para ello o cuando existiere peligro de que se dae a s
mismo o a los dems.
El tratamiento estar dirigido por un equipo de tcnicos y comprender los
aspectos mdicos, siquitricos, sicolgicos, pedaggicos, criminolgicos y de asistencia
social, pudiendo ejecutarse en forma ambulatoria, con internacin o alternativamente,
segn el caso.
Cuando el tratamiento se aplicare al condenado su ejecucin ser previa,
computndose el tiempo de duracin de la misma para el cumplimiento de la pena.
Respecto de los procesados, el tiempo del tratamiento suspender la prescripcin de la
accin penal.
El Servicio Penitenciario Federal o Provincial deber arbitrar los medios para
disponer en cada unidad de un lugar donde, en forma separada del resto de los dems
internos, pueda ejecutarse la medida de seguridad de rehabilitacin de los artculos
16, 17 y 18.
El proyecto del Senado, aparte de no punir la tenencia de estupefacientes para
uso personal, mantena el criterio de la ley 20.771 segn el cual la medida de
seguridad no podra exceder la duracin de la pena. Adems, en el caso de la tenencia
para el consumo propio, la medida de seguridad curativa de imposicin obligatoria,
segn

el

tiempo

verbal

utilizado

por

el

artculo

38,

se

podra

cumplir

en

establecimientos pblicos o privados y si el establecimiento fuese privado los gastos de

la internacin estaran a cargo del procesado.
En el texto de la Cmara de Diputados se elimin la mencin expresa de los
establecimientos

privados

pero,

dada

la

redaccin

final

del

artculo

19,

los

establecimientos adecuados a que la norma se refiere pueden ser tambin privados. La

novedad interesante es que ese tratamiento se puede ejecutar en forma ambulatoria.
Se salva as la objecin planteada a la medida de seguridad, en orden a que cuando es

con internacin, poco se diferencia de la pena porque, si bien trata de recuperar al

adicto, tambin se lo priva de la libertad ambulatoria. As resulta desdibujada la
frontera de medida de seguridad y pena.
Hay que sealar que la medida de seguridad de aplicacin ambulatoria slo
beneficiar a los procesados, pues cuando se tratase de un condenado, deber cumplir
la pena privativa de la libertad en el establecimiento correspondiente.
Se entiende que cuando el individuo ha satisfecho la totalidad de la pena, y no
obstante necesita seguir sometido a la medida de seguridad, sta podr ser ejecutada
de manera ambulatoria. De esa forma se realiza una conjuncin lgica entre pena y
medida de seguridad, con sus respectivos objetivos, que necesariamente deben ser
distintos.
El artculo 20 dice: Para la aplicacin de los supuestos establecidos en los
artculos 16, 17 y 18 el juez, previo dictamen de peritos, deber distinguir entre el
delincuente que hace uso indebido de estupefacientes y el adicto a dichas drogas que
ingresa al delito para que el tratamiento de rehabilitacin en ambos casos, sea
establecido en funcin del nivel de patologa y del delito cometido, a los efectos de la
orientacin teraputica ms adecuada. Llama la atencin que se obligue al juez a
investigar no slo el hecho materia del proceso sino adems circunstancias anteriores y
en cierta manera ajenas a la causa, para poder efectuar la distincin propuesta.
El artculo 21 expresa: En el caso del artculo 14, segundo prrafo, si el
procesado no dependiere fsica o squicamente de estupefacientes por tratarse de un
principiante o experimentador, el juez de la causa podr, por nica vez, sustituir la
pena por una medida de seguridad educativa en la forma y modo que judicialmente se
determine.
Tal medida debe comprender el cumplimiento obligatorio de un programa
especializado relativo al comportamiento responsable frente al uso y tenencia indebida
de estupefacientes, que con una duracin mnima de 3 meses, la autoridad educativa
nacional o provincial, implementar a los efectos del mejor cumplimiento de esta ley.
La sustitucin ser comunicada al Registro Nacional de Reincidencia y
Estadstica Criminal y Carcelaria, organismo que lo comunicar solamente a los

tribunales del pas con competencia para la aplicacin de la presente ley, cuando stos
lo requiriesen.
Si concluido el tiempo de tratamiento, ste no hubiese dado resultado
satisfactorio por la falta de colaboracin del condenado, el tribunal har cumplir la
pena en la forma fijada en la sentencia.
Se destaca nuevamente la preocupacin por haber adoptado el criterio de que
la tenencia de droga para el consumo personal es delito. Otra vez se trata de evitar la
aplicacin de pena. Y en los casos que la norma indica el juez podr, por nica vez,
sustituirla por una medida de seguridad. Lo novedoso de la disposicin es que esta
medida de seguridad tiene una finalidad educativa. Resulta llamativo que la medida, si
bien tiene un contenido mnimo que es el fijado por el segundo prrafo del artculo 21,
queda a criterio del juez en cuanto a su instrumentacin y contenido. Lo que tambin
provoca una sensacin de extraeza es que una medida de seguridad de este tipo se
constituye no solamente en una reaccin penal de cumplimiento obligatorio -con lo
cual los lmites con la pena quedan nuevamente desdibujados- sino que cuando la
medida no diese resultado, se vuelve al recurso de aplicar pena. Resulta oportuno
hacer una observacin: si con la medida de seguridad curativa debe curarse a la
fuerza, bajo la amenaza de tener que cumplir la pena en caso contrario, en este
precepto el que ha sido beneficiado con la medida de seguridad educativa, debe
asimilar el contenido del programa quiera o no, pues si no lo hace tambin la medida
de seguridad es reemplazada por la pena. Cabe la duda acerca de cmo se
determinar si se logr o no resultado satisfactorio.
El artculo 22 dice: Acreditado un resultado satisfactorio de las medidas de
recuperacin establecidas en los artculos 17, 18 y 21 si despus de un lapso de 3
aos de dicha recuperacin, el autor alcanzare una reinsercin social plena, familiar,
laboral y educativa, el juez, previo dictamen de peritos, podr librar oficio al Registro
Nacional de Reincidencia y Estadstica Criminal y Carcelaria para la supresin de la
anotacin relativa a1 uso y tenencia indebida de estupefacientes.
Respecto de esta norma hay que consignar que se llama a la medida del artculo
21 de recuperacin, cuando en el artculo citado se la denominaba educativa. La
disposicin que obliga a acreditar un resultado satisfactorio TRADUCIDO

en una

reinsercin social en los planos a que la norma se refiere, es de muy relativa certeza
como para que pueda ser probada acabadamente por peritos. Un asistente social, por

ejemplo, podr informar al juez sobre el grado de reinsercin en el mbito familiar,

pero su dictamen consistir solamente en una simple apreciacin. Y lo mismo puede
decirse de la reinsercin en el mbito laboral o educativo.
Esta norma revela la preocupacin de los legisladores por el tema, aunque la
tcnica pueda todava perfeccionarse como para posibilitar el funcionamiento prctico
de la idea all esbozada. Adems, no aparece muy coherente aquella norma referida a
la comunicacin de la sustitucin al Registro Nacional de Reincidencia y Estadstica
Criminal y Carcelaria, porque la supresin de la anotacin relativa al uso y tenencia
indebidos de estupefacientes no puede ser tal; si no la anotacin estar referida a la
resolucin, que es lo que debe REGISTRARSE

de aquella manera.

La problemtica bsica est CENTRADA

en la existencia, o en su caso creacin,

de institutos adecuados para la aplicacin de esta medida. Porque si no los hay

suficientes a nivel oficial, puede generarse una diferencia no deseada entre los
individuos que estn dotados de medios econmicos como para afrontar un proceso de
rehabilitacin privado y aquellos que no los posean. Todas estas inquietudes se vieron
reflejadas en la discusin que sobre el tema se gener en la Cmara de Diputados.
Resulta evidente, por lo que surge del mismo texto sancionado, como por las
referencias expresas del debate, que los legisladores han tenido especialmente en
cuenta las sentencias de la Corte Suprema de las CAUSAS

Bazterrica y Capalbo,

porque all el mximo tribunal del pas haba aconsejado que se buscase una
alternativa vlida para estructurar un conjunto racional de medidas y acciones
tendientes a la cura, rehabilitacin y reinsercin social del adicto. Precisamente la
necesidad de armonizar el criterio expresado por el mximo tribunal con la sancin
legislativa, es lo que justifica la mencin expresa que se hace en el informe de las
Comisiones de Legislacin Penal y Drogadiccin de la Cmara de Diputados. Insiste en
la necesidad de crear centros pblicos de recuperacin para posibilitar la aplicacin de
las

medidas

de

seguridad

ya referidas,

auspicia

la

creacin

de

aqullos,

establecindose en la ley 23.737 como artculo 43 el siguiente: El Estado nacional

asistir econmicamente a las provincias que cuenten o contaren en el futuro con
centros pblicos de recuperacin de los adictos a los estupefacientes.
El Poder Ejecutivo Nacional incluir anualmente en el presupuesto nacional una
partida destinada a tales fines. Asimismo proveer de asistencia tcnica a dichos
centros.

En la DECISIN

mayoritaria de las referidas comisiones de la Cmara de

Diputados se subraya esta accin, enderezada a poner en vigencia las normas referidas
a las medidas curativas de desintoxicacin y rehabilitacin.
El dictamen de la minora suscripto por los diputados Luis R. Giacosa, Matilde
Fernndez de Quarracino y Osvaldo F. Pelln, con disidencia parcial de Jos Pedro
Aramburu, dice, respecto del tratamiento teraputico, que debe rechazrselo porque
no es posible imponer una terapia coactiva sin vulnerar preceptos constitucionales.
Adems, no lo admite porque considera que el XITO

de cualquier curacin que se

intente estar condicionado al grado de afectacin y participacin del sujeto, que

evidentemente no se lograr sin el concurso de su voluntad, convirtindose de esa
manera en una mera pena accesoria. Ellos propiciaron que el tratamiento se limite a
los supuestos en que el propio interesado prestase su conformidad en forma fehaciente
o lo solicitase.
Se nota en este informe la inquietud por separar lo que es pena de lo que es
medida de aseguramiento, que tiene como PRINCIPAL

objetivo mejorar al sujeto a

quien se le impone.
En orden a procurar soluciones al problema de la drogadiccin, el diputado
Aramburu se refiri a los aspectos polticos y sociales que llevan a la difusin
del CONSUMO

de droga en el mundo. Respecto de lo que a su juicio debe

proporcionarse

en

nuestro

pas,

manifest:

Debemos

contar

con

voluntarios

pedagogos, con toxicmanos curados, con mdicos especializados, con una adecuada
distribucin de medicamentos, con grupos de apoyo y rehabilitacin, con una buena
formacin de policas y con adictos en vas de recuperacin. Debemos evitar la presin
social, el mal uso del tiempo libre, el temor, la falta de buenos horizontes de trabajo, la
soledad, la falta de comunicacin y la despersonalizacin, que es lo que forma la
contracultura de la droga.
Debemos realizar seminarios de capacitacin, centralizar la actividad de
emisin y preparacin de mensajes e INSTRUMENTAR

otras medidas tendientes a

desarrollar un mejor tejido social.

Aramburu insisti en que el problema fundamental es la utilizacin abusiva de
sicofrmacos. Desde el punto de vista mdico inform que un estudio de las Naciones
Unidas demostr que los politoxicmanos y los toxicmanos se pueden recuperar y que

es muy reducida el rea de aquellos individuos para quienes los tratamientos de

rehabilitacin se presentan complejos. Hizo notar que es mucho ms fcil rescatar a un
heroinmano que a un consumidor de barbitricos; que es mucho ms fcil recuperar a
un consumidor de marihuana o cocana que a un consumidor de anfetaminas. Segn
l, hay que poner el acento en todos los aspectos de la lucha CONTRA

el problema:

no sirve la actitud que se ha seguido en los ltimos treinta aos en el mundo, en el

sentido de tratar al toxicmano o al politoxicmano como se consideraba al leproso en
la Edad Media, aislndolo y segregndolo de la sociedad al imposibilitarle la
comunicacin humana.
En relacin a las medidas asistenciales de tratamiento obligatorio, tambin
aport una referencia que es de suma utilidad y puede trasladarse al caso argentino.
Efectivamente, en 1979 y en ocasin de cumplirse en Alemania el quincuagsimo
aniversario de la sancin de la Ley de Estupefacientes, el Ministerio de Salud de ese
pas envi al Congreso, a travs de un equipo multidisciplinario, un proyecto de ley
para modificar el rgimen anterior siguiendo los lineamientos dados por las Naciones
Unidas. Segn stos, en las leyes nacionales e internacionales van apareciendo
diversas sanciones: pena draconiana para el traficante profesional, menos rigurosa
para el transportista, mucho menos rigurosa, con posibilidad de SUSPENSIN

de la

pena y sometimiento a vigilancia, para el pequeo traficante que es tambin

drogadicto y, en fin, medida asistencial de tratamiento obligatorio para el simple
drogadicto.
En aquel momento un diputado de la oposicin, demcrata cristiano de Baviera,
plante el tratamiento obligatorio dentro de la penalizacin: ayudar al drogadicto
contra su voluntad. Como el sistema alemn de legislacin indica que todas
las TRANSFORMACIONES

importantes deben contar, antes de que se discutan en el

seno del plenario, con la aprobacin o con la opinin de los organismos que luego
tendrn que usar las normas, el Ministerio de Justicia contest que no era posible
aplicar el tratamiento en vez del castigo, por falta de clnicas y hospitales
especializados.
Ante esa comprobacin en un pas con el desarrollo de la Repblica Federal de
Alemania, cabe analizar qu panorama presenta el nuestro al respecto, y nuevamente
poner en duda si la medida de seguridad, tal como est estructurada en la ley 23.737,
tendr aplicacin prctica y ser eficaz.

La misma inquietud revel en la Cmara el diputado Enrique Rodolfo Muttis al

referirse al problema de la reeducacin del drogadependiente, mencionando la
dificultad de no saber cuntos institutos debidamente autorizados y con capacidad e
idoneidad suficientes existen en la Repblica Argentina. Al respecto dijo: Si no existen
en cantidad suficiente, si no estn dispersos a lo largo y a lo ancho del territorio -como
creo que sucede-, cmo har el juez en los casos en los que la pena va acompaada y
condicionada por el tratamiento?. Efectivamente es una realidad argentina la carencia
de establecimientos adecuados.
Si contemplamos la situacin actual, en que un individuo necesitado de una
medida de seguridad curativa, como es la internacin psiquitrica, a veces no consigue
ser ubicado por el juez en ningn instituto por estar colmada la capacidad de los
existentes, la perspectiva de encontrar los medios de aplicacin de la medida de
seguridad rehabilitadora en todo el pas se torna desalentadora.
El diputado Muttis termin su intervencin con la siguiente frase: Creo que se
est legislando para situaciones ideales. La inaplicabilidad de esta norma puede quedar
demostrada a poco que la realidad de nuestro pas se muestre en su verdadera
dimensin. Para que una legislacin de este tipo sea aplicable en la Argentina es
necesario contar con una vigorosa poltica que modifique esa realidad y tenga en
cuenta las caractersticas y carencias de los institutos de rehabilitacin. De esa forma
se evitar que una norma como la que estamos elaborando termine en definitiva
girando en el vaco.
Nuevamente nos encontramos con un fenmeno muy conocido correspondiente
a la poltica criminal de nuestro pas, que consiste en modificar las normas antes de
crear las estructuras para que ellas sean aplicables. Si el Estado no destina recursos
para la creacin de centros de rehabilitacin es intil que se modifiquen las reglas al
respecto.
La intervencin del diputado Simn Lzara tambin ubic el problema en su
verdadero enfoque: frente al panorama bastante complejo surge casi obligatoriamente
la pregunta sobre qu valor tiene el Cdigo Penal como instrumento de solucin. Si
bien es posible responder que las leyes penales deben ser perfeccionadas en forma
prcticamente constante, el Estado debe dotar de medios efectivos y eficientes tanto a
esos establecimientos de rehabilitacin como tambin a los organismos que tienen a su
cargo la represin del delito: en el caso, la Polica, la Gendarmera, la Prefectura.

Es verdad lo que se dijo en el recinto: que se requieren centros de rehabilitacin

con presupuestos suficientes y programas de intervencin temprana; una legislacin
que fomente los grupos de autoayuda con integracin y participacin activa de la
comunidad; una mejor y ms efectiva coordinacin de los recursos de la salud y una
ley de medicamentos que enfrente el problema del imprescindible control sobre la
venta de psicofrmacos.
La dificultad para poner en vigencia la medida de seguridad no radica slo en la
falta de establecimientos adecuados, sino en la ausencia de aportes suficientes para
que los existentes, destinados a la aplicacin de la ley penal, funcionen correctamente.
En el debate de la Cmara de Diputados se cit un informe de 1988 del
Programa de Promocin Juvenil de Patronatos de Liberados en el que se seala: ...
con independencia de los altsimos costos, pocos establecimientos con internacin han
satisfecho al Patronato por la seriedad cientfica de los tratamientos, por la labor
profesional, etctera. Otros, lamentablemente, conforman lugares donde se depositan
personas. Pareciera que existe la complicidad o acuerdo tcito entre ciertos
establecimientos y la sociedad para limitarse a quitar del medio y aislar a quien
molesta. De all a lo que se entiende por teraputica hay una gran distancia.

c)

LA RECLUSIN POR TIEMPO INDETERMINADO:

La doctrina considera como: medida de seguridad eliminatoria a aquella que

tiene por fin excluir al delincuente de la vida social, por un tiempo ms o menos
prolongado. Esta medida est dirigida a los autores de delitos que han revelado a
travs de ellos una peligrosidad grave e intensa, como tambin, que las mltiples
penas recibidas con anterioridad no ha ocasionado en los mismos efecto alguno. Es
decir, dichas penas han resultado ineficaces en su misin de reinsercin social.
En nuestro derecho la nica medida que es susceptible de tal calificacin
se encuentra prevista en el Art. 52 del C.P. ste impone la reclusin por tiempo
indeterminado como accesoria a la ltima condena, cuando la reincidencia fuere
mltiple en forma tal que mediaren las siguientes penas anteriores:
privativas de libertad, siendo una de ellas mayor de tres aos,

1) cuatro penas

2) cinco penas privativas de la libertad, de tres aos

omenores.
En cuanto a su naturaleza jurdica, esto es, si se trata de una pena o una
medida de seguridad, las opiniones se encuentran divididas. As[14]:
Saleilles: las considera una PENA y en consecuencia las denomina: penas de
eliminacin, aunque las diferencia de otras tendientes a la seguridad de la sociedad
ms que a la prevencin especial, como en este caso.
Fontn Balestra: en cambio, estima que se trata de una MEDIDA DE SEGURIDAD
en virtud de su indeterminacin, que es la caracterstica diferencial ms ntida entre las
medidas y las penas.
Nuez: argumenta que es una verdadera PENA de reclusin, se aplica al
imputado a raz de su reiterada violacin del deber de no delinquir y se cumple con
rgimen carcelario.
Zaffaroni: tambin la califica como PENA, y afirma que debe tener el lmite que
exige la seguridad jurdica.
Aunque si nos atenemos a la letra de nuestro Cdigo Penal, otra ser la
respuesta sobre la naturaleza jurdica de este instituto. El cual, en el ltimo prrafo del
Art. 52 habla expresamente de: ... dejar en suspenso esta MEDIDA accesoria....
Por ltimo, debemos mencionar que la principal crtica que se le efectuaba a la
regulacin nacional de la reclusin por tiempo indeterminado, antes de la reforma de
los artculos 52 y 53 introducida por el decreto-ley N 20.942 del 3 de agosto de 1944,
era quese haba omitido legislar sobre la forma de extincin de tal sancin y en
consecuencia, el individuo slo poda reintegrarse a la sociedad si era merecedor del
indulto. Luego, la citada reforma incorpor el rgimen de libertad condicional para la
reclusin accesoria, en trminos similares a los de la actual redaccin (art. 53),
producto de la ley N 23.057/84.
d)

EL RGIMEN DE MENORES:

1.

Conceptos generales:

Desde hace tiempo se afirma en nuestro pas y prcticamente en todo el orbe

jurdico ms o menos homogneo que nuestro pas integra, que los menores han sido
apartados del Derecho Penal. Y esto es cierto en la medida en que se entienda la
referencia al Derecho Penal comn. No a la llamada Enciclopedia de las Ciencias
Penales, pues an con sistemas distintos, siempre habr una reaccin social, de
naturaleza penal, cuando un menor comete un hecho que la ley califica como delito.
El apartamiento del rgimen comn se hizo patente en nuestro pas a raz de
una circunstancia no muy importante en s, pero expresiva, como fue la derogacin de
los artculos del Cdigo Penal de 1921 que se referan a la responsabilidad penal de
ellos. Al contrario de muchas disposiciones que salieron y volvieron entrar al Cdigo,
en los vaivenes caractersticos de nuestras ltimas dcadas, aquellas normas nunca
fueron reincorporadas. Existe, pues, una legislacin especial, impuesta por la
necesidad de contemplar separadamente el problema de los menores que delinquen y
encarar soluciones adecuadas a ellos.
Nuestro primer codificador abrev de distintas fuentes, pero tuvo especialmente
en cuenta el Cdigo de Baviera. Aunque lo interesante es consignar que Tejedor se hizo
eco de opiniones de su poca, segn las cuales el acento haba que ponerlo en la
educacin. Y aqu se plantea un nuevo dilema que consiste en quin debe ocuparse de
la educacin, y de qu forma procurar que los resultados sean eficaces.
A Tejedor le pareca conveniente (y la solucin se mantiene en la legislacin
argentina actual) que el menor que no es objeto de castigo en razn de la falta de
discernimiento en la accin emprendida, no puede volver a la sociedad sin que alguno
tenga las miradas fijas sobre su conducta. "As, o lo entregarn a sus padres, si tienen
confianza en ellos, o en caso contrario lo mantendrn bajo la vigilancia de la autoridad
segn las circunstancias"[15].
No manifiesta ninguna preocupacin por la correccin de los menores
delincuentes el Cdigo de 1886, lo que motiv una crtica unnime.
El Proyecto argentino de 1891 en cambio- introdujo la llamada "medida de
seguridad educativa", al prever que los menores exentos de responsabilidad penal
podan ser colocados en un establecimiento agrcola, industrial o de enseanza,
destinado a la correccin de menores, si resultaba peligroso devolverlos a sus padres.

De la Exposicin de Motivos de este proyecto es interesante rescatar cules son

las razones de Poltica Criminal que llevan a llenar el vaco que dejaba el Cdigo
entonces vigente. Segn sus autores los menores de catorce aos no pueden ni deben
estar sujetos a las penas establecidas para los adultos.
Aquel pensamiento del legislado penal de hace ms de un siglo, an subsiste en
la Repblica Argentina. Lo que no extraa porque no es posible innovar demasiado en
la materia, ya que se deben seguir las pautas que suministra la propia naturaleza
personal y social en que se inscribe el problema. Lo que s alarma es que un siglo no
haya sido suficiente para llevar a la prctica efectiva aquellas ideas, de manera de
tratar eficazmente el problema de la delincuencia juvenil.
Mientras se desarrollaba el proceso de sancin del Cdigo Penal de 1921 se dict
la Ley 10.903 sobre patronato de menores, conteniendo interesantes disposiciones en
materia penal, relacionadas con la disposicin de los menores que hubiesen cometido
un delito o fuesen vctimas de l, asimismo con la prdida de la patria potestad para
quienes han sido condenados por delitos graves, o hayan sido objeto de varias
condenas,

que

demuestren

ser

delincuentes

profesionales

individuos

peligrosos. Segn los preceptos de la ley los jueces podan disponer preventivamente
del menor, entregndolo a una persona honesta, pariente o no, o a un establecimiento
de beneficencia, privado o pblico, o a un reformatorio de menores. Se propugnaba
tambin la creacin de tribunales menores.
En consonancia con ese antecedente prximo, se sancion el Cdigo Penal de
1921 cuyos arts. 36 a 39 determinaban cul sera el rgimen penal de los menores. El
primero estableca la no punibilidad para quien no hubiese cumplido catorce aos.
Ellos podan ser dejados con sus padres, tutores o guardadores o, si esto hubiese sido
peligroso, el tribunal ordenara su colocacin en un establecimiento destinado a
correccin de menores hasta que cumpliese dieciocho aos de edad. Esta estada poda
prolongarse

hasta

los

veintin

aos,

si

la

conducta

del

menor

dentro

del

establecimiento hubiese dado lugar a suponer que se tratase de un sujeto pervertido o

peligroso.
La fundamentacin poltico-criminal del precepto est dada por el hecho de que,
si bien repugna un elemental sentido de justicia aplicar penas a los nios, los delitos
que cometen equivalen a seales de alarma, que deben poner en movimiento a la
sociedad a fin de atacar un mal cuyo desarrollo traer deplorables consecuencias. Estas

infracciones constitutivas de dao social se producen, o por una predisposicin

personal, que debe contrarrestarse, o por influencia del medio familiar que tiene que
ser controlado; o por circunstancias accidentales cuya repeticin es conveniente evitar.
Por todo ello es preciso atender al menor delincuente, ya que si no se lo hace, es casi
seguro que se transformar en un sujeto que transcurrir su
vida adulta transgrediendo disposiciones penales.
Desde ya corresponde poner de resalto la prudencia de la ley argentina que, no
obstante las sucesivas reformas, siempre ha seguido el lineamiento histrico que parti
del Proyecto de 1891 y llega a la actualidad, revelada esa mesura por la no
obligatoriedad de la internacin en establecimientos correccionales. El Estado no debe
sustituir a la familia, en cuyo seno es necesario que siga desarrollndose el nio, sino
en aquellos casos sumamente graves en los cuales la permanencia en el hogar
suponga peligro, tanto para l como para la comunidad. Por supuesto que en definitiva,
la decisin del legislador de regular la cuestin de este MODO , supone la
materializacin de una postura filosfica sobre los roles del Estado, de la familia y del
individuo, que es la que se corresponde con los principios de nuestra Constitucin
Nacional.
El ART . 37 del Cdigo regulaba la situacin del menor que cometiese delito
entre los catorce y los dieciocho aos, y haca diferencias entre hechos menos graves,
respecto de los cuales la reaccin sera idntica al caso de los menores de catorce, y
los delitos de pena mayor, en relacin a los cuales "el tribunal queda autorizado para
reducirla en la forma determinada para la tentativa".
El informe de la Comisin de Legislacin Penal y Carcelaria de la Cmara de
Diputados no se explaya sobre los motivos que se tuvieron para diferenciar las
reacciones segn fuese la gravedad de la pena. Al hablar de los hechos que tuviesen
pena mayor, slo pone de resalto la autorizacin para reducirla en la forma
determinada para la tentativa, sealando que se concede "una mayor benignidad que
en los casos ordinarios".
El ART . 38 deca: "El menor que no ha cumplido los dieciocho aos, no puede
ser declarado reincidente". La Comisin de Diputados explicita que la reincidencia
caracteriza al individuo

peligroso contra el cual deben tomarse precauciones

especiales, porque lo presentan siempre como sujeto de sospecha; lo que no debe

existir respecto de los jvenes.
Por ltimo el artculo 39 se refera a la posibilidad de privar a los padres de la
patria potestad y a los autores de la tutela, en todos los casos de delitos cometidos por
un menor. Coordin el legislador de 1921 esta situacin con la ley 10.903, que haba
sancionado dos aos antes. Por su inters histrico vale la pena sealar que entre los
fundamentos del precepto se encontraba la necesidad de poner coto al "negocio de
tener menores para que cometan delitos o mendiguen". Por eso se autoriz a los
tribunales para que tomasen medidas sobre los padres, tutores o guardadores.
La realidad contempornea demuestra una vez ms que la ley es slo uno de los
instrumentos que pueden coadyuvar a que la sociedad se TRANSFORME

en el sentido

deseado; pero que por s no puede producir los cambios.

Los arts. 36 a 39 de la ley 11.179 (Cdigo Penal de 1921) fueron derogados por
la ley 14.394 sancionada el 14/12/1954. Con vaivenes y cambios QUE SON

moneda

corriente en la historia penal argentina, esta ley instituy el rgimen que an hoy,
bsicamente, rige. Los caracteres esenciales de las normas diseadas a partir de 1954
son los siguientes:
a.

Cuando el menor que no haya cumplido diecisis aos incurriere en un

delito, la autoridad tiene la obligacin de comprobar el hecho y tomar
conocimiento

personal

directo

guardadores.

Tambin

deber

del

menor, sus

ordenar

los

padres,

informes

tutores

peritaciones

conducentes al estudio de la personalidad del menor, sus condiciones

familiares y el ambiente en que viviere. Podr disponer la internacin del
menor tan slo por el tiempo indispensable para su EXAMEN

y para facilitar

la adopcin del rgimen que correspondiere: dejarlo con sus padres

libremente o bajo libertad vigilada o disponer de l.
b.

Entre los 16 y 18 aos, a excepcin de ciertos hechos de menor gravedad,

deben ser sometidos a proceso aplicndose por lo dems los recaudos antes
indicados.

c.

Luego de cumplidos los 18 aos y por lo menos uno de internacin u otro

tratamiento tutelar, el juez decidir sobre si es necesario aplicarle una

sancin y en este caso la podr reducir en la forma DETERMINADA

para la

tentativa.
Los cambios estuvieron referidos fundamentalmente a las edades, pues la ley
14.394 fijaba la imputabilidad a PARTIR

de los diecisis aos y la situacin intermedia

entre los diecisis y dieciocho. La Ley 21.338 sustituy la edad de 16 por la de 14 y la

de 18 por la de 16, retornndose a las anteriores por obra de la ley 22.803,
sancionada el 05/05/1983. El 28 de agosto de 1980 se public en el Boletn Oficial la
ley 22.278 que derog los ARTS . 1 a 13 de la ley 14.394 y el ART . 3 de la ley
21.338, ordenando as los distintos aspectos de la materia.
Segn sus disposiciones no es punible el menor que no haya cumplido diecisis
aos de edad. Interesa entonces de manera exclusiva el tiempo; no el desarrollo
intelectual en orden a la captacin de lo que es correcto y lo que no lo es, desde el
punto de vista del inters social. Sostener en torno de lo mismo, que el menor de
diecisis aos es un inimputable, no resulta del todo correcto conforme a una estricta
inteligencia de los CONCEPTOS . Pues si por inimputabilidad entendemos la ausencia
de condiciones intelectuales que posibiliten el juicio de reproche, ello ocurrir
seguramente en nios de escasos aos, pero no en jvenes que estn prximos a los
diecisis quienes, en la mayora de los casos, tienen esa posibilidad de comprender y
dirigir sus acciones en el sentido pretendido por el orden social.
Se trata, a mi juicio, de una situacin de impunidad considerada as por razones
de Poltica Criminal y de justicia. En esto quiero detenerme, porque se trata de una
cuestin

de

mxima

importancia:

si

la

impunidad

para

los

menores

deriva

exclusivamente de cuestiones de conveniencia, en el sentido de saber cmo debe

tratar el Estado el problema de delincuencia juvenil, no existirn otros parmetros que
los utilitarios. En ese sentido hoy la legislacin puede elegir no castigar hasta los
diecisis aos, as como en pocas antiguas fij los diez o hace unos aos en nuestro
pas se tom los catorce. Si la razn de ser de la impunidad es atinente a la justicia, el
legislador debe obrar con el pensamiento puesto en consideraciones de ese tipo. Por un
lado no resulta justo penar a quien no ha tenido posibilidades de desarrollar
los MODOS

de comportamiento que la sociedad pretende de sus miembros; y por

otro lado si esa capacidad existe en el caso concreto desaparecen las razones de la
impunidad, sin perjuicio de aminorar la pena por inexperiencia del sujeto.

La ley argentina hace distinciones. Pero ellas no giran directamente en torno del
discernimiento sino de la gravedad de los hechos cometidos. Por ello es posible afirmar
que

las

consideraciones

polticas PRIMAN

sobre

las

fundadas

en

la

justicia.

Efectivamente: considera no punibles los actos de los menores que no hubiesen

cumplido los dieciocho aos cuando se trata de delitos de accin privada o reprimidos
con pena privativa de libertad que no exceda de dos aos, con multa o inhabilitacin.
RESULTA

as que un joven que, incluso podra haber ingresado ya a la

Universidad, tiene la posibilidad de inferir calumnias, lesionar, violar domicilios, hurtar,

etc. sin que pese sobre l la amenaza de pena.
Es claro que en cuestiones respecto de las cuales no se puede hallar una
respuesta perfecta, hay que tomar decisiones prcticas. La ley argentina ha optado por
el camino biolgico y se fija solamente en la edad, pues el criterio psicolgico muestra
dificultades maysculas. En efecto: la apreciacin pericial o judicial del discernimiento
deja un margen muy GRANDE

a la arbitrariedad, al no contarse con pautas seguras

que puedan guiar la decisin.

El autor del Proyecto de 1917, que lleg a ser

nuestro ACTUAL

Cdigo Penal, explica que la cuestin radica exclusivamente en la

fijacin de las edades en relacin a la capacidad, teniendo en consideracin cmo el

hombre en general se va desarrollando: "La ley tiene que ser en ese sentido una
previsin que tenga en vista las circunstancias del mayor nmero. Todos los individuos
tienen distintas modalidades: unos son ms precoces que otros y en unos se
desarrollan las facultades ms temprano que en los dems. Dejar eso librado a un
examen en cada caso, sera peligroso, inconveniente y complicado. Por eso es mejor
que la ley - y eso es por otra parte el consenso general - fije una edad, lmite a partir
de la cual se entiende que el sujeto puede ser imputable"[16].
La actual ley argentina sigue con sus previsiones la evolucin gradual del
individuo y adopta las disposiciones adecuadas a cada momento del desarrollo,
teniendo

en

cuenta

tambin

la

gravedad

de

los

hechos,

pero

apreciando

fundamentalmente las condiciones personales y familiares.

A la impunidad total para los menores de diecisis aos y la relativa para los
menores de dieciocho, responde con el examen de la personalidad del autor del delito
y de las condiciones familiares y ambientales en que se encuentre, para adoptar luego
la decisin que corresponda. Si resulta que el menor se halla abandonado, falto de
asistencia, en peligro material o moral, o PRESENTA

problemas de conducta, el

tribunal dispone definitivamente del mismo, lo que significa la custodia por parte del
juez para procurar la adecuada formacin, mediante la proteccin integral del menor;
la consiguiente restriccin al ejercicio de la patria potestad o tutela y el discernimiento
de la guarda, cuando as correspondiere. Esa disposicin puede cesar en cualquier
momento y concluye de pleno derecho con la mayora de edad.
Los menores de diecisis a dieciocho aos son punibles, pero recin cuando
hubiesen alcanzado esta ltima edad y hubiesen estado sometidos a tratamiento
tutelar no inferior a un ao. Sin embargo el juez puede reducir la sancin en la forma
prevista para la tentativa o absolverlo si fuese innecesario castigarlo, teniendo en
consideracin las modalidades del hecho, el resultado del tratamiento tutelar y la
impresin directa que haya recogido. En todos los casos las penas privativas de
libertad impuestas a los menores se deben hacer efectivas en establecimientos
especializados.
La ley alcanza en sus previsiones a los padres, tutores o guardadores, pues los
jueces pueden declarar la prdida de la patria potestad o la prdida o suspensin de su
ejercicio, o la privacin de la tutela o guarda.
Resultara una tarea absolutamente imposible indagar los sentimientos de todos
los miembros de la comunidad respecto de la delincuencia juvenil, pero por lo que se
puede intuir es casi seguro que la mayora de los adultos (no los familiares de los
infractores, por supuesto) no comparten el criterio de que los jvenes que han
superado cierta edad, sean tratados con blandura. Piensan en los horribles crmenes
que bandas juveniles cometen recuerdan los atentados contra la propiedad, las
violaciones y otros delitos graves de los que se ocupa la crnica diaria. Ese sector de la
poblacin cree que la sociedad debe defenderse de semejantes individuos. Y tiene
razn: el problema deriva en saber cmo hacerlo.
La solucin no est en castigar sino en transformar la sociedad en sentido
positivo; fundamentalmente a travs de la educacin. Si esto se logra habr, no
obstante, jvenes infractores, ya que el delito nunca desaparecer enteramente. Pero
la reaccin respecto de ellos ser verdaderamente tutelar; nunca punitiva.

Pto. 4:

La ejecucin de las medidas de seguridad.

A) Duracin de las medidas, posturas doctrinarias:

Conforme lo establecido por el 2 y 3 prrafo del Art. 34 de nuestro Cdigo
Penal, la duracin de las medidas de seguridad dispuestas por el juez[17] quedan
supeditadas a la desaparicin de la peligrosidad. Con lo cual podemos afirmar que, por
regla, son: medidas de tiempo indeterminado. No existe un nico trmino de
duracin, sino que el cese de las distintas medidas de seguridad depender de las
caractersticas particulares de cada una, como veremos en el tem subsiguiente.
En el derecho penal espaol, las medidas de seguridad privativas de la libertad
no pueden durar ms que la pena sealada para el delito cometido, ni exceder lo
necesario para prevenir la peligrosidad del autor. Y respecto de las no privativas de la
libertad, destinadas a inimputables o semi-imputables[18], se dispone que: a) no
pueden exceder de cinco aos; o que: b) no pueden exceder los diez aos[19]. Adems
de estos casos, la medida cesa cuando el juez considera que ha cesado la peligrosidad
criminal del sujeto. En suma, en la legislacin espaola las medidas de seguridad no
tienen plazo mnimo, aunque s mximo[20].
En nuestro derecho tambin hubo un intento por acotar la extensin indefinida
de las medidas de seguridad, cuando el Anteproyecto de Ley de Reformas puntuales al
Cdigo Penal[21] propuso la incorporacin del siguiente texto normativo: Artculo 24.- El
internamiento no podr exceder del tiempo que habra durado la pena privativa de
libertad si el sujeto hubiera sido declarado responsable; a tal efecto el tribunal fijar en
la sentencia ese lmite mximo. Aunque ste nunca lleg a ser sancionado por el
Congreso de la Nacin.

B) Cesacin de la internacin:
1.- En las medidas curativas, el cese depende de que el sujeto deje de ser
peligroso para s mismo o para los dems, no de su curacin total.
Adems, el dao que pueda causar el individuo puede no ser un delito y, sin
embargo, corresponder por ello su permanencia en el establecimiento curativo, segn
lo decidi la jurisprudencia y, entre nuestros autores, ha sido aceptado por el profesor
Soler[22].

Para evitar simulaciones de alienacin por parte del delincuente, el mismo inc.
1 del Art. 34 requiere previa audiencia del Ministerio Pblico y dictamen de los
peritos, para arribar a la decisin judicial que dispone el cese de la medida. Ello estar
a cargo de la misma autoridad que la impuso oportunamente, y podr ser emitida de
oficio o a pedido de parte. Pero en ningn caso cesar la medida sino media resolucin
judicial de dicha autoridad.
No obstante, no son pocos los casos que registra nuestra jurisprudencia en los
cuales, a pesar del dictamen favorable de los mdicos, el magistrado dispuso la
continuacin de la medida de seguridad. Con lo cual, se torna indiscutible el carcter
eminentemente facultativo de esta medida[23].
2.- En las medidas educativas, el lmite a la internacin en los establecimientos
especiales que exige el Art. 8, est dado por el paso del menor a la adultez, y por lo
dispuesto legalmente para los dems grupos etreos.
Sin perjuicio de ello, la medida puede anticiparse si el menor acredita buena
conducta, como tambin sus padres, tutores o guardadores. Incluso puede no
disponerse la internacin, y dejar al menor en poder de los antes dicho, bajo el
correspondiente contralor judicial.
A los fines de evitar reiteraciones, nos remitimos aqu a lo expuesto
anteriormente al desarrollar el rgimen de menores.
3.- En las medidas eliminatorias, como lo es la reclusin accesoria por tiempo
indeterminado (Art. 52), el cese de la misma quedar sujeto al cumplimiento de la
pena establecida en la ltima condena y al transcurso de cinco aos ms, previa
comprobacin de la desaparicin del grado de peligrosidad del condenado, de acuerdo
a los requisitos establecidos por el Art. 53.
A diferencia del Cdigo Penal de 1922 que estipul la perpetuidad de esta
medida, la legislacin vigente permite al reo acceder a la libertad condicional,
transcurridos cinco aos del cumplimiento de la reclusin accesoria. E incluso dicha
libertad podr adquirir el carcter de definitiva, si luego de igual plazo de tiempo el
condenado no ha dado lugar a su revocacin y se ha comportado adecuadamente
durante ese perodo de prueba.

C) Medidas alternativas y ambulatorias:

Este tipo de medidas podrn disponerse en aquellos casos en los que quede
demostrado que el sujeto obr inmerso en un estado de inconsciencia (Art. 34, inc.
1), ya sea por el consumo de estupefacientes, la ingesta de alcohol, la toma de
medicamentos en mayores dosis que las teraputicas, la amnesia, etc. Donde
resultara excesiva e innecesaria la internacin del encartado en un hospital
psiquitrico, por lo cual se lo somete a un tratamiento ambulatorio con los controles
correspondientes, y siempre que la gravedad de la afectacin y la mayor posibilidad de
recuperacin del autor del ilcito as lo fundamenten.
Idntica interpretacin ha seguido nuestra jurisprudencia en esta materia:
El Tribunal tiene facultades para ordenar el tratamiento de carcter
ambulatorio hasta tanto el procesado, absuelto por haber obrado en estado de
ebriedad, se encuentre curado de los efectos antisociales que le desata la ingestin de
alcohol. Aceptar el criterio restrictivo que se atribuye a las medidas de seguridad, que
excluye toda posibilidad diferente a la internacin forzada del sujeto, importara
desnaturalizar el sistema creado por el legislador, pues ese punto de vista, que se
podra llamar de todo o nada, se opone al que toma en cuenta el objetivo final de las
medidas de seguridad y relega el encerramiento para los supuestos en que no
aparezcan alternativas menos gravosas (CNCrim. y Corr., Sala I, 24/9/85, LL, 1986-B218)[24].
La internacin del procesado absuelto debe interpretarse imperativa nicamente
en aquellos supuestos en que no exista la va alternativa del tratamiento ambulatorio
(CNCrim. y Corr., Sala III, 13/2/90, ED, 139-763)[25].

D) Los derechos del interno por razones de salud mental:

El art. 3 de la Ley N 24.660 de Ejecucin de la pena privativa de la libertad
establece: La ejecucin de la pena privativa de la libertad, en todas sus modalidades,
estar sometida al permanente control judicial. El juez de ejecucin o juez competente
garantizar el cumplimiento de las normas constitucionales, los tratados
internacionales ratificados por la Repblica Argentina y los derechos de los condenados
no afectados por la condena o por la ley.

Con lo cual, esta ley complementaria de nuestro Cdigo Penal, garantiza el

derecho de los internos poniendo en cabeza del juez internviniente el control del
cumplimiento de los mandatos constitucionales y tratados internacionales, durante
todo el tiempo en que se verifica la ejecucin de la medida de seguridad. Quedando
luego a cargo de la leyes de rito locales, la legislacin de los pormenores en esta
materia.

E) La libertad condicional del artculo 53 del Cdigo Penal:

En lo que respecta a vinculacin entre la libertad condicional y la ejecucin de las
medidas de seguridad, dentro de nuestra legislacin, damos aqu por reproducido lo
explicado previamente en el tem B de este mismo punto.

Por Sebastin Jos Amadeo

CRITERIO

PENA

MEDIDA DE SEGURIDAD

Presupuesto

La pena tiene COMO

presupuesto la culpabilidad
(entendida, al menos, como
posibilidad de reproche).

La medida de seguridad
tiene como presupuesto la
peligrosidad (entendida
como probabilidad de un
futuro actuar delictivo).

Enfoque

PRINCIPALMENTE retroactiv
o: el sujeto es culpable por
el hecho que ocurri. No
obstante, para quienes
propugnan la prevencin
especial positiva (abanico de
ideologasre:
resocializacin, reeducacin,
reinsercin,
repersonalizacin,
reincorporacin), la pena
tiene fines hacia el futuro.

PRINCIPALMENTE prospecti
vo: el sujeto es peligroso
para los futuros actos que
puedan cometerse (en
virtud del cometido).

Ejemplo

A mata a B de un tiro,
dolosamente sin tener
trastornos mentales, sino
porDECISIN libre y sin
condicionamientos.

Derecho penal de culpabilidad:

A mata de un tiro a B, pero

resulta que se trata de una
persona que padece
trastornos
mentales GRAVES que le
impiden racionalizar lo que
ha hecho.

Derecho penal de peligrosidad:

Si puede elegir se le puede reprochar

(culpabilidad).

Si est DETERMINADO , se puede

determinar en qu medida lo est
(peligrosidad).

La pena retribuye la culpabilidad.

La pena resocializa neutralizando la

peligrosidad.

El lmite de la pena es la cuanta de la

culpabilidad

El lmite de la pena es la cuanta de la

peligrosidad.

DERECHO DE MENORES:
Por MATIAS BAILONE

NIO

STATUS JURDICO

desde la concepcin...

ANTE TODO

Inters Superior
convencin Viena 1993.

PROTECCIN
Debe surgir desde

Lo Familiar

Lo Legal

Lo Social

Lo Estatal

Psicolgico

Por

Por

Por

Por

Por

Lo

-Destructuracin
preventivas

-Rgimen de

-Polticas

-Vulnerabilidad

-Violencia

menores con

sociales.

-Desempleo

Afectiva.

-intrafamiliar
de

-Medio habitacional

un modelo de

- Promiscuidad, etc...

Consejo Provincial

-Trastornos de

-Maltrato
Adolescencia

proteccin integral

la Niez y

conducta, etc...

NUEVOS Y MEJORES ESTNDARES...

(Comit de LOS

Derechos del Nio)

PROTECCIN INTEGRAL

MIRA

El Inters Superior
Del Nio

SIGNIFICA

Satisfaccin de sus
Derechos

DOCTRINA IRREGULAR

NIO
Objeto

Intervencin protectora y educadora del Estado.

Proteccin y sancin

Discrecional

beneficia y da bienestar al nio.

ANTE:
Abandono
Se da una
lo trata

Se le aplica

Se declama

Peligro material
o moral

Desrdenes
de conducta

Situacin
Proteccin
Infracciones a
objeto

Medidas provisorias

COMO
irregular

Sanciones. Ley 22.278

la Ley Penal

PROTECCIN INTEGRAL

NIO
Objeto

Se

El nio es sujeto de derechos.

Se debe velar por el Inters Superior del Nio.

ANTE:

Abandono
trata

Se da

Se le aplica

Se declama

Desrdenes
sujeto

Proteccin

-Convenciones

Protegerlo

de conducta
derechos

integral

Se lo

Peligro material
o moral

internacionales

-Leyes protectorias
-Garantas especficas
Infracciones a
La Ley Penal

Como

de

PRINCIPIOS DE LA JUSTICIA PENAL DE MENORES

- Garantismo
- Edad de Responsabilidad Penal
- Descriminacin
- Desjudicializacin
- Priorizar sanciones ambulatorias
- Diferenciar: a) Responsabilidad Penal (Doctrina de la
Situacin Irregular),
b) Proteccin al nio

LOS TRATADOS INTERNACIONALES

PROTECCIN

INTERS SUPERIOR

INTEGRAL

DEL NIO

EL TRATADO INTERNACIONAL

Son Derecho
22

Art. 75 inc.

Positivo vigente
Constitucin

de la

Nacional

Comparten el vrtice
Sirven de garanta

de la Pirmide Normativa

hermenutica

Federal

Integra el bloque
Constitucional Federal

No deben ser ignorados

por los Tribunales
inferiores

Elimina el dogma interno

Pto. 1:

Individualizacin de la pena.

Por HEMILCE M. FISSORE

CONCEPTO:
La individualizacin (o DETERMINACIN ) de la pena es el acto mediante el
cual el juez fija las consecuencias de un delito. Se trata de un acto complejo, en el
cual, segn las disposiciones LEGALES , se debe dar cumplimiento a las diferentes
funciones de la reaccin penal estatal frente a la comisin de un hecho punible[1].
Para ello, y por estar as previsto por nuestra ley penal, el juzgador est
obligado a tomar conocimiento directo a ms de la informacin relativa a la causa y
de las pruebas del juicio- del delincuente que est juzgando. Tal cual reza el ART . 41
C.P. en su ltima parte: El juez deber tomar conocimiento directo y de visu del
sujeto, de la vctima y de las circunstancias del hecho en la medida requerida para
cada caso.
Por su parte, el Cdigo Penal Alemn en ART . 46 prev expresamente que: la
culpabilidad del autor es el fundamento de la individualizacin de la pena. Con lo cual,
la pena no es otra COSA QUE

la cuantificacin de la culpabilidad.

Este concepto puede ser abordado desde diferentes perspectivas:

a)

un criterio restringido: limitado a la determinacin del quantum de la

pena, es decir, a la eleccin de su clase y monto; o bien

b)

un criterio amplio: que comprende en el problema de determinacin de la

pena las formas de cumplimiento, es decir, el MODO

de ejecucin de la

pena impuesta (ej.: suspensin de la ejecucin, cumplimiento en un

establecimiento determinado o bajo ciertas circunstancias, la imposicin de
deberes especiales, la indemnizacin del dao o la forma de pago de la
multa, etc.[2]).

Pto. 2:

Sistemas de DETERMINACIN

de la Pena

Si entendemos, tal cual es el CRITERIO

de Creus, a la individualizacin de la

pena como: el procedimiento por medio del cual la pena abstractamente determinada
por la ley, se adecua al delito cometido por el concreto autor [3]; es posible advertir en
dicho proceso diferentes etapas, a saber:
1)

LEGAL : Cuando el legislador seala la pena o medida conforme al delito,

de

un MODO

general

abstracto.

Aqu

se

toma

en

cuenta

las

especificaciones del tipo y las pautas de la Parte General del Cdigo Penal.[4]
2)

JUDICIAL: Cuando la determinacin de la pena la realiza el juez en su

sentencia. Se delega as en el juez el grado de precisin que el legislador no
pudo darle, pues depende de las circunstancias concretas de cada individuo
y su caso.

3)

EJECUTIVA: (o Administrativa) Cuando la pena se va adecuando a la

persona del condenado mediante la ejecucin de la misma, en procura de su
fin preventivo especial. Comprende as a todas aquellas medidas relativas al
tratamiento penitenciario.

Cada Estado, segn su poltica CRIMINAL y sistema penal que adopte, podr arribar a
la pena del condenado por diversos sistemas, pero existe algo comn y relevante a
todos, y es que: primero estar la tarea del legislador, luego la etapa de la
investigacin y sentencia definitiva, y finalmente la ejecucin de la pena impuesta [5].
La historia de la determinacin de la pena se ha debatido siempre entre dos valores: el
de la seguridad jurdica (que conducira a penas ABSOLUTAMENTE predeterminadas),
y la idea de justicia (slo es justa aquella pena que se adecua a las particularidades del
caso concreto)[6].
Nuestro pas al respecto sigue un Sistema Flexible, dctil, en cuanto la pena
para cada delito no est conminada de una forma fija, sino que el legislador dispuso
dejar a cargo del juzgador la tarea de optar por el monto, cantidad y especie, cuando
as est previsto.
La ley determina la pena, pero es el juez quien la individualiza. Debiendo
cumplir ste ltimo con determinadas exigencias constitucionales y LEGALES , y

aplicando: criterios, evaluacin de circunstancias de hecho, y cierto margen de

discrecionalidad.
No obstante, reconocer que la pena debe ser individualizada, y que es el juez
quien valora las particularidades del autor y de su hecho, no significa que l es el seor
absoluto sobre la decisin por ser el nico capaz de conocer lo especfico del caso a
reflejarse en la gravedad de la sancin.[7]
El fundamento del sistema flexible adoptado por nuestro Cdigo, radica en la
observancia de principios fundamentales como los de: LEGALIDAD , igualdad ante la
ley, abstraccin de la norma y proporcionalidad de la pena. Y por otra parte, la
flexibilidad contribuye tambin a que la norma no pierda vigencia ni aplicabilidad en el
tiempo.
Pero

adems

del

sistema

seguido

por

la

legislacin

penal

argentina,

encontramos en el derecho comparado otros sistemas de DETERMINACIN

de la pena

con sus particulares caractersticas :

[8]

I.- Sistema de Indeterminacin LEGAL

ABSOLUTA : (nulaDETERMINACIN )

El juez NO INDIVIDUALIZA la pena. No hay una pena dispuesta por el legislador,

ni por el juez. La misma ley permite dictar una sentencia condenatoria con una pena
indeterminada, al menos en esta etapa del enjuiciamiento. La determinacin se
producir luego en la etapa de la ejecucin penitenciaria (autoridad de aplicacin).
Este sistema es el propuesto por la corriente doctrinaria del Positivismo
Criminolgico, en clara contradiccin con el principio fundamental de legalidad.
II.- Sistema de Determinacin Legal Absoluta: (total determinacin)
Es la anttesis del mtodo anterior, es el legislador quien establece y determina
la pena, y ella es fija para cada uno de los delitos. Si bien de este modo se respeta el
principio de legalidad, se desatienden en cambio aqu los principios de igualdad y
abstraccin.
III.- Sistema de Indeterminacin Judicial Relativa: (parcial determinacin)

El juez se limita a indicar en su sentencia condenatoria un mnimo y un mximo

de pena a cumplir, pero sin ningn tipo de cuantificacin concreta. El monto final de la
pena se fijar en la etapa de ejecucin de la sentencia, a cargo de la administracin
carcelaria.
Es el sistema adoptado por el derecho anglosajn.
En conclusin, el sistema flexible[9] de determinacin de la pena adoptado por
nuestro

C.P.,

resulta

la

solucin

metodolgica

ms

acorde

los

principios

de LEGALIDAD , igualdad y abstraccin.

Pto. 3:

CRITERIOS

Se trata AQU DE

de Determinacin de la Pena

analizar la influencia en la individualizacin de la pena de

sus distintos fines. Esto es: culpabilidad (retribucin), prevencin general, o prevencin
especial. Para as poder establecer cules son los hechos relevantes en el caso
concreto y, en consecuencia, cmo debern ser valorados.
Surge entonces una vez ms [10] la cuestin del: para qu penar? La cual, an
hoy sigue siendo el gran quid de debate de filsofos y juristas.
Si bien los autores coinciden en tomar como punto de partida para la
determinacin de la pena al ILCITO CULPABLE, en cuanto presupuesto legitimante
(principio de culpabilidad); su sola presencia resulta insuficiente para RESOLVER

la

necesidad de penar.
El principio nulla poena sine culpa no puede ser invertido, y TRANSFORMADO
en un imperativo: nulla culpa sine poena [11]. Debindose as conciliar los distintos fines
de la pena, en procura de arribar a un resultado prctico armnico como consecuencia
de la aplicacin de las diversas teoras existentes al respecto.
Bajo tales criterios, surgen las denominadas: teoras eclcticas de la unin
predominantes en la actualidad. Las cuales se manifestaron en la doctrina alemana a
travs

de

las

siguientes

construcciones:

Teora

del

mbito

de

juego

(Spielraumtheorie), Teora de la pena puntual (Punktstrafe), y Teora del valor

relativo

(Stellenwerttheorie).

Todas

ellas

se

basan

en

la

culpabilidad

como

fundamento de la penas, y se diferencia entre s por el modo en que ese PRIMER

resultado puede modificarse por razones de prevencin especial y general (positiva y
negativa)[12].
En nuestra legislacin penal el ART . 40 prev: En LAS PENAS

divisibles por

razn de tiempo o de cantidad, los tribunales fijarn la condenacin de acuerdo con las
circunstancias atenuantes o agravantes particulares de cada caso y de conformidad a
las reglas del artculo siguiente.
Prosiguiendo el ART . 41 de este MODO : A los efectos del artculo anterior,
se tendr en cuenta: 1) La naturaleza de la accin y de los medios empleados para
ejecutarla y la extensin del dao y del peligro causados;
2) La edad, la educacin, las costumbres y la conducta precedente del sujeto, la
calidad de los motivos que lo determinaron a delinquir, especialmente la miseria o la
dificultad de ganarse el sustento propio necesario y el de los suyos, la participacin
que haya tomado en el hecho, las reincidencias en que hubiera incurrido y los dems
antecedentes y condiciones personales, as como los vnculos personales, la calidad de
las personas y las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasin que demuestren su
mayor o menor peligrosidad. El juez deber tomar conocimiento directo y de visu del
sujeto, de la vctima y de las circunstancias del hecho en la medida requerida para
cada caso.
El artculo 41 del C.P. tiene una estructura similar al pargrafo 46 del Cdigo
Penal Alemn, en cuanto en ambas normas se enuncian factores a ser tenidos en
cuenta por el juez al fijar la pena, pero sin predeterminar si ellos agravan o atenan, o
cunto valor ha de asignrsele. Y si bien nuestra ley no contiene la afirmacin explcita
del ilcito culpable como base de la pena, esto ha SIDO

entendido tradicionalmente

as por la doctrina. Ello deriva, por otra parte, de la estructura general de los tipos
penales. La existencia de escalas orientadas a la gravedad diferenciada de los hechos y
el requisito de la culpabilidad, permiten partir de la base de que tambin en el sistema
argentino la culpabilidad es el fundamento de la pena.[13]
LA PENA EN EL DERECHO PENAL DEMOCRTICO[14]:

La pena en el Derecho Penal democrtico tiene que asegurar la proteccin real y

concreta de todos los miembros de la sociedad, de all que debe direccionarse a la
prevencin de delitos, como comportamientos daosos para sus bienes jurdicos.
Adems un ordenamiento de tal ndole debe desarrollarse, en lo que hace a la
determinacin de las penas, con estricta sujecin a los lmites del principio
de LEGALIDAD , tanto en sentido formal (slo pueden establecer penas disposiciones
con rango de ley, previas al hecho enjuiciado) como material (exigindose la
determinacin de las proporciones jurdico-penales).
Como tambin, un Derecho penal democrtico debe elaborar concepciones
relativas a la DETERMINACIN

de la pena, que no slo sirvan a la mayora, sino

tambin respeten y atiendan a toda minora y a cualquier ciudadano, en la medida que

ello sea compatible con la paz social.
Desde

este

punto

de

vista,

la

pena

no

slo

debe DEFENDER

de

los

delincuentes a la mayora, sino que tambin debe respetar la dignidad del infractor,
ofrecindole alternativas a su comportamiento criminal.
Finalmente, deben suprimirse todos aquellos obstculos que se PRESENTEN

la reinsercin social, como lo son, por ejemplo, los antecedentes penales. El efecto
negativo de stos no slo es advertible desde la ptica del sentido comn social, sino
jurdicamente son rechazados por disposiciones que prohben la discriminacin, como
por ejemplo, el Pacto de San Jos de COSTA RICA , que es norma vigente en nuestro
pas.
Concluyendo, en el Estado democrtico el Derecho Penal atribuye a la pena la
funcin de prevencin de delitos, que se diferencia de la del Estado autoritario en que
en el democrtico la prevencin se dirige a la proteccin de todos los ciudadanos, y se
sujeta a unaSERIE

de lmites como los expuestos, descartndose una concepcin de

la pena que funde su ejercicio en la retribucin por el mal cometido.

En un Estado democrtico el ejercicio del poder de Estado, y en consecuencia
del poder penal, como especie del mismo, slo pueden concebirse como exigencia de
una poltica social al servicio de los ciudadanos. El Derecho Penal slo debe intervenir
cuando sea ABSOLUTAMENTE

necesario a los ciudadanos (derecho de ltima ratio).

Ello justamente permite fundar poltico-constitucionalmente la funcin de prevencin

de la pena.

Cuanto ms se avance hacia una concepcin personal del injusto, mayor ser la
posibilidad de graduar con precisin, conforme a la modalidad y desarrollo de la accin
de que se trate en cada caso, el monto mximo de la pena en razn de la culpabilidad
por la realizacin del hecho.
Por el contrario, cuanto ms objetiva sea la concepcin del ilcito que se
sostenga, menor ser la graduacin que pueda verificarse y, por tanto, reflejarse en el
monto lmite de la pena conforme a la culpabilidad.
Ello es as porque una concepcin objetiva del ilcito nunca permitir diferenciar
las caractersticas y modalidades que una accin puede PRESENTAR
Con

lo

cual,

por

otra parte,

concepcin PRODUCE

cabra

plantearse

la posible

en cada caso.

violacin

que

tal

al principio de igualdad, al determinar una interpretacin de la

ley a travs de la cual son tratadas como iguales situaciones que no lo son.
En definitiva, quizs se trate de que el sistema penal no slo ha fallado respecto
a los fines considerados manifiestos, sino que hoy en las sociedades avanzadas, en la
misma medida es problemtico individualizar con seguridad cules son en realidad los
fines latentes; en suma las funciones materiales y no ideolgicas del sistema de la
justicia penal.
Porque me parece duro caso hacer esclavos a los que Dios y naturaleza hizo
libres.Cuanto ms, seores guardas -aadi Don Quijote-, que estos pobres no han
cometido nada CONTRA

vosotros. All se lo haya cada uno con su pecado; Dios hay

en el cielo, que no se descuida de castigar al malo, ni de premiar al bueno, y no es

bien que los hombres honrados sean verdugos de los otros hombres (Miguel de
Cervantes Saavedra).

Pto. 4:

Las distintas etapas o fases de individualizacin de la

pena

Como ya nos refiriramos previamente, existen tres momentos distintos en el

proceso

de DETERMINACIN

de

la

pena: Legislativo, Judicial y Administrativo.

Recordemos brevemente cada uno de ellos, para luego analizarlos en detalle en los
puntos subsiguientes del PROGRAMA :
1.- La determinacin a nivel Legislativo: es la que practica el legislador al crear
una ley FORMAL , donde establece una determinada pena a una conducta especfica.
2.- La determinacin a nivel Judicial: es la realizada por el juez que impone la
pena correspondiente a cada caso, entre el mnimo y el mximo establecido por el
legislador, como as tambin dispone las multas en consideracin a otras pautas.
3.- La determinacin a nivel Administrativo: se produce al ejecutar la condena,
la que puede variar en su monto o duracin.

Pto. 5:

Individualizacin LEGAL .

Para disponer la pena, el legislador tiene en cuenta la importancia del bien

jurdico vulnerado y la MAGNITUD
CRITERIO
q

para establecer el monto:

El mnimo es aquel que sirve a los fines de la prevencin general (mnimo bajo).
PeroLAS PENAS

del ataque realizado.

enormemente elevadas no tienen efectos disuasorios.

El mximo de la pena es aquel donde ms all del cual no se justifica a la

venganza. El mximo no debe ser superior al que la sociedad tolera para el
comportamiento delictivo.

Principios Constitucionales y Tratados Internacionales:

El legislador al establecer el monto de la pena, no puede vulnerar principios
directrices contenidos en la Constitucin Nacional y los Tratados Internacionales a los
cuales se ha subscripto (Ej.: la C.N. prohbe la pena de muerte por razones polticas
-Art. 18-, asimismo la Convencin Americana sobre Derecho Humanos -Pacto de San
Jos deCOSTA RICA

-Art. 4-).

De los cuales podemos enumerar los siguientes:

a) Principio de Humanidad de la Pena: La pena no puede conllevar MALOS

tratos ni indignidad para la persona.
b) Principio de Proporcionalidad de la Pena: El monto y clase de pena se impone
en funcin de la distinta gravedad del hecho.
c) Principio de Culpabilidad: Se impone pena ante un hecho daoso cuando se
puede adjudicar subjetivamente.
d) Principio de LEGALIDAD

Estricta: La pena debe estar determinada en forma

cierta y exacta por la ley. (reflejado en los ART . 20 bis y 22 bis del Cdigo Penal).
e) Principio de Personalidad de la pena: La pena no puede trascender la
personalidad del delincuente.

Pto. 6:
Es

Individualizacin Judicial.
la DETERMINACIN

que

realiza

el

juez

en

forma

simultnea

al

pronunciamiento de la culpa del autor de un ilcito. Esta metodologa es de realizacin

mayoritaria, encontrando disidencia en ESTADOS UNIDOS , donde se realiza en forma
separada, estableciendo primero la culpabilidad y luego la pena.
Para la determinacin judicial de la pena se deben considerar tres situaciones
diferentes, a saber:
1.

La regularidad de la pena combinada en abstracto con el delito. Es decir, si la

pena se adecua a las pautas constitucionales.

2.

Pautas subjetivas, objetivas y mixtas en base a las cuales el juez va a fijar el

monto y clase de pena a imponer.

3.

FACTORES

procesales que debe considerar para la imposicin de la pena.

En este momento del camino hacia la imposicin de una pena, el juzgador

deber guiarse siempre por los siguientes principios:

I.- Principio de Contradictorio: El juez debe posibilitar el debate a la persona imputada,

para conocer el delito y la pena que pretende la parte
acusadora (fundamentos y tipos).
II.- Principio de Congruencia: El juez no debe ingresar ningn tipo de factor que no
halla SIDO

debatido

previamente,

sea

agravante

atenuante, fijando una limitacin al juez.

III.- Principio de Motivacin: El juez debe expresar en la sentencia toda aquella
circunstancia, razn y fundamento, que lo lleven a establecer
la pena determinada.

Como vimos previamente, los artculos 40 y 41 de nuestro Cdigo Penal fijan

las pautas a seguir por el magistrado para individualizar LAS PENAS . Los que damos
aqu por reproducidos.
El ART . 41 en su inciso 1 se refiere a las pautas Objetivas, aqullas que
consideran el hecho punible en s mismo, como el comportamiento y el resultado del
delito. Mientras que en su inciso 2 considera los aspectos Subjetivos, como los de
culpabilidad o actitud de la persona imputada.
Cabe aclarar que la enumeracin contenida en ambos incisos, es de tipo
enunciativa y no taxativa, debido a que existen otros ELEMENTOS

mixtos que inciden

en la determinacin judicial de la pena.

Factores Objetivos (ART . 41, inc. 1):

Se refiere a la gravedad del dao causado por el hecho externo ilcito. Por
ejemplo: es el mismo comportamiento hurtar un automotor que una lapicera, pero de
distinta gravedad en el perjuicio social y econmico.
Factores Subjetivos (ART . 41, inc. 2):

Aqu se toma en cuenta el nivel de culpabilidad de la persona que comete el

delito; cuanto mayor posibilidad de DETERMINARSE , ms reprochable ser el delito.
Como as tambin, la peligrosidad de que la persona vuelva a cometer el mismo ilcito,
segn sus caractersticas individuales, sus vnculos y las circunstancias bajo las cuales
delinqui.
Finalmente, impone al juez la obligacin de tomar conocimiento directo del
penado, de la vctima y dems circunstancias del hecho.

Pto. 7:

Individualizacin Ejecutiva.

Este paso opera cuando la persona ha SIDO

condenada. Los fines del

cumplimiento de la pena privativa de la libertad, incorporan el rgimen carcelario. Todo

lo atinente a la vida del condenado quedaba confiado a la autoridad administrativa
(servicio penitenciario). En esta situacin, una pena poda ser extendida (mala
conducta o comisin de ilcitos), dejada en suspenso (libertad condicional),

sustituida por otra forma de pena (trabajos comunitarios).

La autoridad administrativa dio paso al Control Jurisdiccional de la pena, el cual
tiene a su cargo la individualizacin de la pena y en que medida se cumple los fines
que persigue, la reinsercin en la sociedad.
En nuestro pas, rige al respecto la Ley de Ejecucin de la Pena Privativa de la
Libertad N 24.660, la cual ser tratada en extenso en la prxima leccin, a la
cual AQU nos remitimos.

Pto. A:

De LAS PENAS

privativas de la libertad[1].

Introduccin:
La pena privativa de la libertad constituye, en nuestra legislacin y en todos los
sistemas punitivos contemporneos, el ncleo central de los mismos.

As,

el

artculo

reconoce CUATRO

5 del

Cdigo

Penal

como

viramos

anteriormente-

tipos de pena: reclusin, prisin, multa e inhabilitacin. Las dos

primeras, afectan la libertad personal. Y las dos restantes, el patrimonio y ciertos

derechos del penado, respectivamente.
La pena consiste siempre en un mal que se TRADUCE

en la afeccin de un bien

jurdico del condenado. En este caso el bien jurdico en cuestin es la libertad

ambulatoria, con una serie de matices y aclaraciones que es preciso formular: no est
en cuestin la libertad de movimientos corporales; lo contrario implicara un tormento
y como tal sera inconstitucional a la luz de lo prescripto por el artculo 18 de la
Constitucin Nacional.
Aunque bsicamente se trata de un encierro, tampoco sta es una verdad total,
como que muchas veces la pena no se cumple siempre entre las paredes de la crcel.
Pinsese en los regmenes de semilibertad. Es que la pena ha evolucionado
extraordinariamente y hoy no es el concepto de encierro el que prima; como era en los
tiempos en que la prisin procuraba, adems de impedir el deambular, hacer sufrir. La
moderna

penologa

procura

fundamentalmente OBTENER

con

la

ejecucin

la

readaptacin social del condenado, como lo expresa textualmente en su artculo

primero la Ley Penitenciaria Nacional N 24.660. A saber:
ART . 1 La ejecucin de la pena privativa de libertad, en todas sus
modalidades, tiene por finalidad lograr que el condenado adquiera la capacidad de
comprender y respetar la ley procurando su adecuada reinsercin social, promoviendo
la comprensin y el apoyo de la sociedad.
El rgimen penitenciario deber utilizar, de acuerdo con las circunstancias de
cada caso, todos los medios de tratamiento interdisciplinario que resulten apropiados
para la finalidad enunciada.
El propsito de hacer del condenado un individuo socialmente apto tena
enunciacin expresa en el artculo 29 de la Constitucin Nacional de 1949, y estuvo
presente en los proyectos de reforma del Cdigo Penal: el de 1960 cuyo artculo 34
deca: "Las penas de reclusin y prisin deben ser ejecutadas de manera que ejerzan
sobre el condenado una accin educadora, preparndolo gradualmente para la vuelta a
la vida libre". El de 1973/74 estableca, en la primera parte del artculo 19: "Las penas
que establece este cdigo persiguen PRINCIPALMENTE

la reeducacin social del

condenado". Y el artculo 21 agregaba: "La ley de ejecucin penal determinar, con

relacin a la pena de prisin, las caractersticas de un tratamiento individualizado, las
modalidades de un rgimen progresivo, el trabajo, el pago de los gastos ocasionados
al

establecimiento,

la

disciplina

rgimen

educacional

de

los

condenados,

procurndoles la asistencia y la orientacin que les permita alcanzar su plena

reeducacin social. La misma ley instituir un sistema de asistencia social a la familia
de los detenidos, de los condenados y los liberados y reglamentar la intervencin de
la autoridad judicial y administrativa en la ejecucin de la pena".
Quiere decir que se peca por exceso cuando se afirma sin reservas que hay
privacin de la libertad ambulatoria. En realidad se debe hablar de restricciones a esa
libertad, que paulatinamente se van haciendo menos rgidas a medida que se advierten
los problemas que la misma existencia de la pena acarrea y la necesidad de usar
formas eficaces para lograr la reinsercin del condenado al medio social. No hay duda,
empero, que todo sigue girando en torno al hecho de la prisin, sinnimo de encierro.
Pero la prisin entendida en un sentido moderno, que es el que le dan las
normas antes citadas, que tienen su origen en el artculo 18 de la Constitucin
Nacional y que en ordenamientos particulares tienen mayor precisin. As el artculo 9
de la Constitucin de SANTA FE

expresa en su prrafo cuarto: "Queda proscripta toda

forma de violencia fsica o moral sobre las personas sometidas a privacin o restriccin
de su libertad corporal"; mientras que el octavo agrega: "Las crceles sern sanas y
limpias y adecuadas para la readaptacin social de los internados en ellas".
Sin perjuicio de que hayan influido en la GENERAL

aceptacin y desarrollo de

estas penas otros factores, es notorio que ello es consecuencia de una concepcin de
la vida que ha elevado la libertad individual a valor supremo. Han seguido una carrera
inversa a la de la pena de muerte y a la de otras penas corporales, y receptan la
evidencia de que tienen el poder de adaptarse a los diferentes grados de injusto y de
culpabilidad.

1) Los sistemas penitenciarios: (HISTORIA , funcionamiento real y crisis de

la crcel):

CONTRA

lo que es dable suponer la prisin en un sentido moderno no es de

antigua data. Porque el encierro no se utilizaba como pena sino para impedir la huda
del procesado durante la tramitacin de la causa.
En las prisiones medioevales la permanencia del recluso durante el proceso era
prcticamente insoportable, por las condiciones infrahumanas a las que estaba
sometido. As la comunicacin entre el palacio Ducal de Venecia y una de esas crceles
fue llamada: "El puente de los suspiros", porque a travs de sus ventanas el reo vea,
quizs por ltima vez, la hermosa ciudad e incluso la luz DEL SOL . Luego vendra el
veredicto y la pena, habitualmente la de muerte u otra corporal.
Hasta en un imperio distante geogrfica y culturalmente, como el de los Incas,
el encierro tena el mismo sentido de lo que hoy llamamos "prisin preventiva" y LAS
PENAS venan despus de la condena.
Como antecedentes de las modernas prisiones se citan establecimientos
ingleses, holandeses y alemanes. Especialmente conocidas son las casas de trabajo
que se habilitaron en Amsterdam hacia 1595, en las que se utiliz la labor de los
condenados como herramienta para la correccin y se comenz a retribuir ese trabajo
penitenciario. En otro sentido, no tan humanitario, los Estados fueron tomando
conciencia de que podan utilizar utilitariamente a los penados, sobre todo en servicios
y obras pblicas.
Con el advenimiento del industrialismo la crcel asume las caractersticas de
una FBRICA

y hasta compite con la produccin libre, originndose conflictos y

enfrentamientos que tienen expresin concreta en Francia a mediados del siglo

pasado. Las obras de Michel Foucault abundan en referencias sobre esas alternativas.
Pero lo cierto es que la prisin nunca satisfizo las aspiraciones de justicia ni
tampoco logr, en la mayora de los casos, la resocializacin de los penados. Es que el
establecimiento tradicional cambia radicalmente las condiciones de vida. De decidir el
hombre su propia forma de actuar y distribuir su tiempo, pasa a un sistema en el cual
todo est regimentado; hasta las funciones fisiolgicas, que deben tener lugar en
determinado momento del da y no en otro. La prisin altera los pensamientos, unifica
las actitudes de seres queNATURALMENTE

son distintos. Obliga a una convivencia no

deseada; coarta toda iniciativa individual. Anula los vnculos con el mundo exterior, con

la familia, con los amigos, hace perder el empleo o la ocupacin, privando de los
ingresos del jefe al grupo familiar.
Crea un submundo interno en el que hay dominadores y dominados, incrementa
las tendencias delictivas constituyndose en un factor crimingeno de PRIMER

orden.

Y en definitiva el rencor en un momento estalla en sublevaciones cruentas. Las

crnicas periodsticas abundan en detalles de los frecuentes hechos de violencia
ocurridos en los establecimientos penitenciarios argentinos.
Las penas privativas de libertad se encuentran cuestionadas desde hace ms de
un siglo. Hoy se habla directamente de: "crisis de la prisin", pero hasta ahora siguen
siendo el eje en torno del cual gira la represin en todo el mundo. Lo que s se ha
impuesto es el criterio de evitar las de corta duracin, empleando otros medios ms
eficaces. Aunque tambin, prestigiosos penalistas contemporneos se muestran
partidarios de una pena corta que conmueva al infractor, que lo golpee, haciendo
recapacitar sobre su comportamiento.
Las tendencias modernas de la Poltica Criminal surgen del desencanto ante la
escasa eficacia de los programas resocializadores, que lleva aparejada la privacin de
libertad. As lo seala Jescheck, quien advierte que este movimiento exige la ms
extremada cautela en las intervenciones coactivas que realiza la justicia penal en la
libertad y personalidad del inculpado, exigencia RESUMIDA

en la frase: "radical

nonintervention" en los Estados Unidos, que coincide con la nueva "Dfense sociale" en
el pesimismo que actualmente se advierte frente a las posibilidades de rehabilitacin
que se dan con la ejecucin de la pena privativa de libertad.
Se propone que, excepto en casos graves y de multirreincidencia, se excluya al
inculpado del proceso penal, corrigindolo por medio de carcter no penal. Estas
soluciones a medio camino entre el proceso penal y la total Nonintervention pueden
consistir en la reparacin del dao causado, en cierta clase de probation, en convenios
informales entre las partes, en un tratamiento psiquitrico, en el sometimiento a una
cura de deshabituacin, en logoterapia, en terapia de grupo, en procurar puestos de
trabajo o vivienda en un "COMMUNITY SERVICE ", etc.
No obstante estos aportes, los pases que marchan a la cabeza en materia de
Poltica Criminal y que sirven de fuente de INSPIRACIN

a nuestros juristas (es el

caso de la Repblica Federal de Alemania) siguen utilizando a la pena como prevencin

general y rechazan las tendencias radicales en pro de la desincriminacin. Por lo que es

dable suponer que la prisin seguir siendo por un perodo, cuyo fin no se avizora, el
destino final de quienes cometan delitos graves, sin perjuicio de que se implanten otras
penas que satisfagan mejor las aspiraciones de una resocializacin positiva.
Mientras la libertad sea uno de los bienes jurdicos ms preciados esta idea
prevalecer. Si la libertad es desplazada de su sitial por otras apetencias, hacia all se
dirigir la represin. A la captacin de los cambios posibles se orientan algunas
polticas, como aquellas que auspician penas que tiendan a disminuir el nivel de vida
del condenado sin privarle de la libertad.

2) El derecho penal penitenciario:

Es la rama del derecho penal que regula los derechos y deberes de los sujetos
condenados

al

cumplimiento

de

una

pena

privativa

de

la

libertad

en

los

establecimientos destinados al efecto, como tambin el rgimen de ejecucin y dems

circunstancias de la misma.
ANTECEDENTES NACIONALES:
El Proyecto Tejedor abrevaba en el Cdigo de Baviera y de l tom las ideas
referidas a estas penas que, en definitiva, no pudieron ser llevadas a la prctica en
nuestro medio porque las circunstancias del pas eran distintas y no lo permitan. El
Proyecto Tejedor enumeraba CUATRO

penas de encierro: presidio, penitenciara,

prisin y arresto. Adems institua el confinamiento y el destierro, que eran ms que

privativas,

limitativas

de

la

libertad.

Los

sentenciados

presidio

trabajaran

pblicamente en beneficio del Estado; con una cadena al pie, pendiente de la cintura o
asida a la de otro penado; seran empleados en trabajos exteriores, duros y penosos,
como construcciones de canales, obras de fortificacin, caminos, y no recibiran auxilio
alguno fuera del establecimiento.
En el Cdigo Penal imperial de Alemania ello equivala a la reclusin, como
pena GRAVE , infamante, con trabajo forzado. Era la pena de los crmenes mientras

que la prisin lo era de los delitos. Esto tiene trascendencia en nuestro pas, a la luz de
lo dispuesto por el artculo 61 de la Constitucin Nacional, cuestin que examinar ms
adelante.
Lo cierto es que Tejedor parta de dos criterios que no necesariamente deban
coincidir; uno era el lugar y otro el MODO

de ejecucin. Llama presidio a la pena ms

grave sealando en la nota explicativa: "En Espaa, los presidios eran ciertas ciudades
o fortalezas guarnecidas de soldados. De all vino a llamarse con el mismo nombre el
castigo que se impona a los reos de servir en los trabajos a que en ellos se los
destinaba". Como advierte la falta total de tales establecimientos en nuestra tierra, la
diferencia con las otras penas estara dada por el MODO

de ejecucin.

Y as la seala como una pena ejemplar e infamante a raz del empleo de los
condenados en los trabajos pblicos (en la publicidad est la infamia, deca con razn
Bentham). Agregaba Tejedor: "No slo intimida, sino que INSPIRA

horror y la opinin

pblica encuentra en ella una expiacin suficiente para los ms grandes crmenes".
Con respecto a la segunda pena del Proyecto, ste deca: "Los sentenciados a
penitenciara la sufrirn en las penitenciaras donde las hubiese, o en establecimientos
distintos de los presidios, con sujecin a trabajos forzados dentro de ellos mismos y
sin cadena, exceptuando el caso de temerse seriamente la evasin". Nuevamente se
advierte la duplicidad de criterios: el del edificio del penal en s y el del MODO

de

ejecucin. Como establecimientos distintos no haba, la diferencia estara dada en la

prctica por el modo de ejecucin.
La pena de prisin se sufrir, deca el Proyecto, en crceles que no eran los
presidios ni penitenciaras. Y aqu apareca nuevamente la dificultad propia de la
ausencia de establecimientos distintos. Lo mismo puede decirse de la cuarta pena:
el ARRESTO , que deba cumplirse en crcel, polica o cuerpo de guardia, segn los
casos. Pero esta prisin ser siempre diferente de la de los acusados o procesados,
pudiendo ser arrestados en sus propias casas las mujeres honestas, las personas
ancianas o valetudinarias, y las que vivan de algn arte, profesin u oficio domstico.
Aada una disposicin interesante: "Esta pena no podr bajar de quince das ni
exceder de tres meses". Su breve duracin coincide con el ARRESTO
de Faltas argentinos vigentes.

de los Cdigos

Con este esquema Tejedor implcitamente impona que en cada jurisdiccin

hubiese cinco clases de establecimientos carcelarios, para alojar a: 1) los que sufran
prisin preventiva, 2) los condenados a presidio, 3) los condenados a penitenciara, 4)
los condenados a prisin, y 5) los condenados a arresto.
Si an hoy tal abundancia de establecimientos es impensable, en la sexta
dcada del siglo XIX no exista la mnima posibilidad de que se construyesen.
El Cdigo Penal de 1886 adopt el mismo sistema: los condenados a presidio
seran empleados en trabajos duros y penosos; los condenados a penitenciara, en
trabajos forzosos; los condenados a prisin sufriran la pena en otras crceles; y los
condenados a arresto en crcel, polica o cuerpo de guardia. Slo se elimin la mencin
a la cadena.
Sobre la realidad del rgimen dijo Moreno: "Esas penas no se cumplan en
ninguna parte, ni siquiera en la capital de la Repblica, donde a causa de los mayores
recursos y ms GRANDE

cultura, pudo haberse hecho el ensayo".

"Los condenados a presidio y a penitenciara estaban sometidos al mismo

rgimen. En muchos casos se encontraban junto con los condenados a prisin y a
arresto, y an con los procesados sujetos a prisin preventiva. En las provincias las
deficiencias eran ms generales, a causa de la falta de ELEMENTOS , siendo la
exigencia del trabajo un enunciado que no se practicaba generalmente".
El Proyecto de 1891 redujo a dos LAS PENAS

de encierro: presidio y

penitenciara. La primera deba cumplirse con trabajos forzados en un establecimiento

destinado especialmente al efecto y situado a la mayor distancia posible de los centros
poblados. Prevea que el gobierno de la Nacin fundase en alguna de las islas del Sur
de la Repblica un presidio. As como en la Isla de los Estados u otra que se destinase
al efecto deba cumplirse la pena de deportacin, relegndose all por tiempo
indeterminado

al

condenado.

La

pena

de

penitenciara

se

deba

cumplir

en

establecimientos distintos de los presidios y cada penado poda elegir el gnero de

trabajos a realizar.
El Cdigo Penal de 1921 "teniendo en cuenta los antecedentes propios, las
caractersticas del pas, su sistema de gobierno, sus recursos, sus posibilidades y
condiciones en general, ha creado un sistema penal prctico susceptible de ser

aplicado y conveniente bajo todo punto de vista", dice Rodolfo Moreno (h.) a quien, por
haber INTRODUCIDO

el Proyecto que luego fue ley, algunos llamaron "el codificador".

As se redujo a dos el nmero de estas penas: reclusin y prisin, con

diferencias a las que nos referiremos ms adelante, y unificadas luego en su ejecucin
por la Ley Penitenciaria Nacional.
Los diversos proyectos de reforma mantienen, en GENERAL , las dos penas.
Constituyen excepcin el de 1951 y el de 1953, que dejan solamente la prisin. El
ltimo repite el concepto de la Constitucin Nacional vigente en su momento,
diciendo: "La

pena

de

prisin

se

ejecutar

con

la

finalidad

de OBTENER

la

reeducacin social del condenado" (ART . 45, primer prrafo).

Por su parte el Proyecto de 1973/74 coincida en mantener solamente la prisin
y le fijaba reglas especiales en su artculo 20. Entre ellas: la ejecucin no deber
menoscabar la dignidad de las personas (inc. 1); los derechos del condenado no
debern restringirse ms all de lo que resulta necesario para el tratamiento (inc. 2);
el tratamiento estimular el sentido de responsabilidad del condenado; la vida en la
prisin se regir por reglas anlogas a las vigentes en la sociedad libre (inc. 3); el
condenado gozar tambin del derecho de administrar su patrimonio y sus ingresos,
sin perjuicio de las limitaciones que los jueces de sentencia y de ejecucin
pudieran DETERMINAR

por ciertas razones (inc. 5).

Como el Proyecto de 1979 vuelve a las dos penas: reclusin y prisin, en su

artculo 38, no se puede anotar una tendencia. Adems no hay coincidencia doctrinaria
sobre la conveniencia de mantener la distincin o establecer una pena nica privativa
de libertad, por lo que es difcil vislumbrar el futuro de ese tema en la legislacin
argentina.
DIFERENCIAS ENTRE PRISIN Y RECLUSIN:
No resulta muy fcil discernir en qu consiste una y otra pena y sus diferencias,
sobre todo ahora que LEGALMENTE

se ha unificado la ejecucin. Hay diversas

disposiciones del Cdigo que se refieren a una u otra, pero la dificultad existe en
determinar con exactitud el origen de esas diferencias. Ya se han sealado algunos
antecedentes histricos. Cabe agregar que la Exposicin de Motivos del Proyecto de
1906, que sirvi de base al que en 1917 present Moreno, fincaba la diferencia entre la

pena ms grave, y la otra en el trabajo forzado para una y el trabajo comn para la
otra.
Esa pauta se sigui en el Cdigo que en su artculo 6 dispone: "La pena de
reclusin,

perpetua

temporal,

se

cumplir

con

trabajo

obligatorio

en

Establecimientos destinados al efecto. Los recluidos podrn ser empleados en obras

pblicas de cualquier clase con tal que no fueren contratados por particulares". A su
vez el artculo 9 dice: "La pena de prisin, perpetua o temporal, se cumplir con
trabajo obligatorio en establecimientos distintos a los destinados a los recluidos".
La diferencia est, entonces, en que los establecimientos deben ser distintos y
que los condenados a reclusin pueden ser empleados en obras pblicas. Lo de los
establecimientos distintos no marca nada diferencial sino slo una separacin, por lo
que la distincin est en el empleo de los recluidos en obras pblicas. All, y
fundamentalmente en la publicidad, estara la infamia, a la que ya se refiri Bentham,
como se ha RECORDADO precedentemente.
Pero la distincin es sutil, la clase de trabajo no da a cada pena su fisonoma
propia, por lo que al Cdigo le corresponda establecer claramente los caracteres
peculiares de cada pena y las diferencias con las dems.
A la luz del hecho de que la Ley Penitenciaria Nacional ha unificado la ejecucin,
las diferencias son las que surgen de los diversos preceptos del Cdigo Penal y sirven a
los efectos de una mejor individualizacin de la sancin.
El artculo 5 del C.P. enuncia las penas: reclusin, prisin, multa e inhabilitacin.
Esta ubicacin se refiere a la gravedad de las mismas, tal cual est explcitamente
dicho en el artculo 57. Con lo que no queda duda que la reclusin es ms grave que la
prisin. Pese a las no muy claras correlaciones con los precedentes, as se entendi
desde el origen; y ello resulta no solo de los artculos 5 y 57 ya citados, sino de otras
varias disposiciones.
El artculo 7 establece que: Los hombres dbiles o enfermos y los mayores de
sesenta aos que merecieren reclusin, sufrirn la condena en prisin, no debiendo ser
sometidos sino a la clase de trabajo especial que determine la direccin del
establecimiento. El antecedente est en el artculo 62 del Cdigo Penal de 1886.
Recurdese que los sentenciados a presidio deban ser empleados en trabajos "duros y

penosos" (ART . 60) y se explica entonces que, como dice Pacheco, el beneficio se
acuerde en virtud de reglas de decencia y de humanidad, y su concepcin es tan
natural y sencilla que no hay un cdigo moderno que no las haya consagrado.
El artculo 10 concede un beneficio a los condenados a prisin, que le es negado
a los que lo son a reclusin: "Cuando la prisin no excediera de seis meses podrn ser
detenidas en sus propias casas las mujeres honestas, y las personas mayores de
sesenta aos o valetudinarias".
El lapso de cumplimiento de la condena, a los efectos de OBTENER

la libertad

condicional y cuando la pena es de tres aos o menor, es ms breve cuando se trata de

prisin (ocho meses) que en el caso de reclusin (un ao), segn lo dispone el artculo
13.
En el CMPUTO

de la prisin preventiva (ART . 24) se destaca asimismo la

diferencia, pues dos das de prisin preventiva equivalen a uno de reclusin, mientras
que la relacin es de uno a uno en el caso de la pena de prisin.
La condena de ejecucin condicional, se concede slo en relacin a la pena de
prisin (ART . 26) siendo sta una de las consecuencias ms importantes de elegir
una u otra pena, cuando son alternativas, y una demostracin de la utilidad de la
existencia de ambas a los fines de una mejor individualizacin de la sancin.
La disminucin de la pena de la tentativa (art. 44) y de la complicidad
secundaria (art. 46) es distinta cuando las penas son perpetuas; la de reclusin ser
de quince a veinte aos y la de prisin de diez a quince aos.
El Cdigo no ha establecido en la Parte General cules son los lmites mnimos y
mximos de cada pena. El tema fue objeto de debate durante el proceso de sancin
del Cdigo de 1921. La Comisin de Cdigos del Senado redact los artculos seis y
ocho de manera que segn el primero la reclusin temporal no sera inferior a un ao
ni superior a veinticinco aos, y conforme al segundo la prisin temporal no poda ser
menor de CUATRO

das ni superior a veinticinco aos. Invocaba el anteproyecto de

Cdigo Penal para Suecia, preparado por Thyrn orientado en el mismo sentido. Pero la
Cmara de Diputados de nuestro pas rechaz las enmiendas entendiendo que el
mnimo y el mximo de cada pena deban surgir de las normas de la Parte Especial.

Los proyectos de 1960 y 1979 fijan los mnimos y mximos. En la nota al

artculo 41 el primero dice: "Fijamos el lmite mnimo y mximo de esta pena, segn lo
hacen en general los cdigos, a diferencia del nuestro. Fijamos el lmite de la reclusin
temporal en veinte aos, salvo el caso de concurso de delitos, pues no nos parece
lgico llevarla hasta una duracin que prcticamente la confunda con la reclusin
perpetua. El lmite mnimo queda DETERMINADO

en tres aos, con lo cual excluimos,

en principio, penas de reclusin de corta duracin, incompatibles con la naturaleza de

aqulla".
Se trata en definitiva, de una cuestin de tcnica legislativa. Quizs ms
interesante que poner o no las pautas en la Parte General y las concretas escalas en la
Parte Especial, sera analizar la conveniencia de seguir el modelo del actual Cdigo
Penal de la Repblica Federal de Alemania. Este establece en el prrafo 38.2: "El
mximo de la pena privativa de libertad es de quince aos y el mnimo de un mes". Y
en muchas de las disposiciones de la Parte Especial establece el mximo de la pena, no
el mnimo. Con lo cual deja al juez la posibilidad de individualizar con mayor eficacia la
condena.
Nuestro legislador no DEPOSITA

la misma confianza en la sabidura de los

jueces y con mnimos altos determina a veces condenas injustas, o que se evada el
rgido resultado mediante recursos no totalmente ortodoxos.
Las diferencias entre reclusin y prisin tienen importancia en relacin a lo
dispuesto por el artculo 69 de la Constitucin Nacional (anterior ART . 61): Ningn
senador o diputado, desde el da de su eleccin hasta el de su cese, puede
ser ARRESTADO ; excepto el caso de ser sorprendido in fraganti en la ejecucin de
algn crimen que merezca pena de muerte, infamante u otra aflictiva; de lo que se
dar cuenta a la Cmara respectiva con la informacin sumaria del hecho.
La norma tiene su origen en el artculo 36 de la Constitucin de 1826, y Soler
interpreta que la pena de reclusin ha venido a asumir el carcter de pena aflictiva o
infamante. Siendo as su mantenimiento sera necesario para poder efectuar las
distinciones previstas por el precepto constitucional, que de otro MODO

no podra

aplicarse.
Segn el criterio del Dr. Terragni, no existe obstculo constitucional para que
haya una sola pena privativa de libertad. Si as lo dispusiese la ley, el artculo 69

debera interpretarse de manera que el legislador pudiese ser arrestado en el caso de

que el crimen que estuviese ejecutando mereciese pena privativa de libertad de
cumplimiento efectivo, o pena de inhabilitacin absoluta. Ello a la luz de los
antecedentes histricos del precepto, y PRINCIPALMENTE

porque las leyes espaolas

de la primera mitad del siglo pasado traan una clasificacin de las penas y entre las
aflictivas se encontraban, adems de otras hoy desaparecidas, las de privacin de
libertad ms duras y las de inhabilitacin. Esa gravedad y la manera que la pena
repercute sobre la fama o el sufrimiento del encierro, seguiran sirviendo a los fines de
interpretacin.

3) La ley de ejecucin de la pena privativa de la libertad:

Cuadro sistemtico Ley N 24.660:

CUESTIN REGULADA

1) Principios rectores de
privativa de libertad.

2) Progresividad
perodos.

3) SALIDAS

del

la

sistema

ejecucin

ARTCULOS

de

penitenciario:

transitorias y semilibertad.

la

pena

distintos

1 a 11

12 a 15, 27

16 a 26

4)Libertad asistida: requisitos y condiciones.

54 a 56

5) PROGRAMA

30 y 31

de prelibertad.

6) Perodo de libertad condicional[2].

28 y 29

7) Alternativas para situaciones especiales:

32 a 54

- prisin domiciliaria,
- prisin DISCONTINUA ,
- semidetencin,
- trabajos para la comunidad.

Libertad Condicional:
La ltima etapa del perodo de prueba comienza con el otorgamiento de la
libertad condicional, institucin regulada por los artculos 13 a 17 del Cdigo Penal. Sus
antecedentes nacionales parten del Proyecto Tejedor que prevea la posibilidad de
conceder la gracia, luego de un perodo de cumplimiento de la pena y habiendo
observado buena conducta. La idea estaba tomada del Cdigo de Baviera, impulsada
por razones de humanidad y como un estmulo al buen comportamiento. Sin embargo,
no era un derecho adquirido por el condenado, sino una posibilidad de OBTENER

la

remisin de parte del tiempo de la pena. Lo mismo resultaba de las disposiciones del
Cdigo de 1886. En consecuencia no se la diferenciaba del indulto o conmutacin, que
son facultades constitucionales del Poder Ejecutivo; aunque hubo opiniones que
consideraban que el derecho de gracia se lo atribua el Cdigo Penal al Poder Judicial.
El Proyecto de 1891, INSPIRADO

en las ideas y legislaciones extranjeras de la

poca, es el primero que trata acerca de la libertad condicional, sentando las bases de
la redaccin que las disposiciones respectivas tomaron el Cdigo de 1921. Esas reglas
tuvieron expresin ms precisa en el proyecto de 1906. La Comisin Redactora, que
integraron Diego Saavedra, Francisco J. Beazley, Rodolfo Rivarola, Cornelio Moyano
Gacita, Norberto Piero y Jos Mara Ramos Meja, fundamenta as la iniciativa: "Otra
institucin adoptada hoy casi universalmente y que tambin proponemos, es la
libertad condicional de los penados que hayan dado prueba de una positiva reforma.

Nada ms justo, en efecto, si el objeto PRINCIPAL

de la pena es la reforma, que

suspender sus efectos, cuando ella ha dado los resultados buscados". Se adhiere a las
palabras del informe presentado a la Cmara de representantes de Blgica en
1888: "Durante la excarcelacin del condenado, ella es un estmulo de buena
conducta, un germen de enmienda, una prima ofrecida al detenido arrepentido.
Despus de OBTENIDA

la libertad, ella contribuye eficazmente a mantener al

favorecido en la va del bien, a prevenir su cada".

Cuando el tratamiento del proyecto que condujo a la sancin del nuevo Cdigo
en 1921 se produjo un intenso debate, con la intervencin activa del senador Rojas,
que perfeccion el texto aprobado inicialmente por la Cmara de Diputados. Y as se
llega al rgimen actual en el que se establecen los plazos de condena que se deben
haber cumplido para pedir el beneficio, as como la necesidad de haber observado con
regularidad los reglamentos carcelarios y las condiciones que imponen el auto de
soltura (ART . 13), y cules son las consecuencias del incumplimiento de esas
condiciones (arts. 15 y 17), as como la extincin de la pena al trmino de la condena
o cumplido el plazo de cinco aos sealado en el artculo 13, si la libertad condicional
no ha sido revocada (art. 16).
Por su parte el artculo 14 establece que la libertad condicional no se conceder
a los reincidentes. La regla se introdujo en el proyecto de 1906 y se mantuvo en el de
1917. Moreno lo fundamenta as: La libertad condicional supone la correccin del
penado y la conducta de los reincidentes supone lo contrario. "La sociedad tiene
inters en estos casos, en defenderse, y no en colocar a los sujetos peligrosos en
condiciones de daarla".
El alcance del precepto se ha puesto sobre el tapete a raz de pronunciamientos
judiciales, que tuvieron mucha repercusin pblica. La Sala VI de la Cmara Nacional
Criminal y Correccional concedi la libertad a reincidentes sosteniendo que el instituto
de la reincidencia viola el principio "non bis in idem", y en consecuencia declar
inconstitucional el artculo 14 del Cdigo Penal en cuanto veda la libertad condicional al
reincidente. En su voto el doctor Zaffaroni dijo que: "la negacin de toda posibilidad de
libertad condicional se TRADUCE

realmente en una pena de mayor entidad, toda vez

que la ejecucin total de la misma resulta ms gravosa por la completa privacin de

libertad del condenado por todo el tiempo de la misma".

La Corte Suprema de la Nacin se expidi en sentido contrario, pues aqul

pronunciamiento no demuestra adecuadamente: "de qu modo la norma en examen,
al tornar ms riguroso el cumplimiento de la pena impuesta en la condena que motiva
la reincidencia, conculca la autoridad de cosa juzgada de la anterior sentencia
condenatoria. Al margen de tal objecin el principio constitucional enunciado, en lo que
al caso interesa, prohbe la nueva aplicacin de pena por el mismo hecho, pero no
impide al legislador tomar en cuenta la anterior condena, entendida como una dato
objetivo y formal, a efectos de ajustar con precisin el tratamiento penitenciario que
considere adecuado para aquellos supuestos en los que el individuo incurriese en una
nueva infraccin criminal (ver en sentido concordante Pace v.Alabama', 106 U.S. 583,
Leeper v. Texas', 139 U.S. 462 y Moore v. Missouri', 159 U.S. 673 de la Suprema Corte
de los ESTADOS UNIDOS ).
Resulta incuestionable que la decisin de la Corte es acertada, no slo por lo
dicho en el prrafo precedente sino porque en definitiva, cuando el Cdigo no admite la
concesin de la libertad condicional a los reincidentes no agrava la situacin de ello
sino que los priva de un beneficio. No hay violacin a precepto constitucional alguno,
ms all de que resulte aconsejable o no una reforma legislativa.

Pto. B:

De LAS PENAS

pecuniarias.

LA PENA DE MULTA:
Se trata de una pena que afecta el patrimonio del condenado pues impone la
obligacin de pagar la suma de DINERO

indicada por el juez en su resolucin,

conforme a los parmetros que la ley indica.

En nuestro sistema legal vigente la transferencia de ese DINERO

se produce

en favor del Estado y no quita la posibilidad de que en otros regmenes o en una futura
reforma se establezca un sistema de multa reparatoria, que cobraran la vctima o su
familia. Por supuesto que este instituto hara desdibujar las fronteras, hoy ntidas,
entre multa e indemnizacin de daos y perjuicios.
Siendo la multa una pena, participa de las caractersticas de toda pena; es
decir, consiste en un mal, que priva o afecta bienes jurdicos del condenado y que se

aplica como retribucin por haber el delincuente contravenido reglas de conducta

impuestas para lograr una convivencia armoniosa. Adems tiene como finalidad
conseguir que el individuo castigado internalice las pautas de comportamiento exigidas
por la sociedad.
Como todas LAS PENAS

sta es personal. El principio deriva del artculo 119

de la Constitucin Nacional (anterior ART . 103) que, al definir el delito de traicin,

dice que la pena: "no pasar de la persona del delincuente, ni la infamia del reo se
transmitir a sus parientes de cualquier grado". Esto marca una diferencia esencial con
la reparacin civil en la que, ante la eventual confusin de los patrimonios del
condenado a indemnizar y el de sus herederos, stos tienen que satisfacer la
obligacin.
El artculo 70 del Cdigo Penal puede generar confusin a raz de que est
redactado en forma ambigua, pues dice: "Las indemnizaciones pecuniarias inherentes
a las penas, podrn hacerse efectivas sobre los bienes propios del condenado, an
despus de muerto". Estrictamente hablando no hay indemnizaciones pecuniarias
inherentes a LAS PENAS ; lo que hay es indemnizaciones que pueden ser debidas por
los daos causados por el delito. La idea est mal expresada en la ley, pero no puede
existir ninguna duda, ya que los precedentes del artculo hacan referencia a las
distinciones entre el Derecho Penal y el Civil, de manera que la pena sufrida no
afectaba la obligacin reparatoria, ni el haber cancelado la deuda poda liberar de la
pena. De all que la disposicin admite que las responsabilidades civiles se hagan
efectivas sobre los bienes de la herencia. Como se trata de una cuestin prevista por el
artculo 1098 del Cdigo Civil y sus concordantes, era innecesaria su inclusin en la ley
penal.
De todas maneras la muerte cancela toda pena, incluida naturalmente la de multa, as
como extingue la accin penal (ART . 59 inc. 1). El legislador de 1921 no juzg
necesario incluir una norma expresa, como la que contena el Proyecto Tejedor ("la
muerte del delincuente extingue la pena en que hubiere incurrido") aunque
modernamente se tiende a volver a la previsin especfica. As el Proyecto de 1960 dice
que la pena se extingue por la muerte del condenado (ART . 105 inc. 1) lo que repite
en idntico lugar el Proyecto de 1979.
La pena de multa es un mal personal e intransferible, como lo demuestra
asimismo el hecho de que la falta de pago no puede llegar a TRANSFORMAR
en prisin, de otro que no sea el condenado.

la multa

El carcter personal de la pena, la ndole retributiva de la sancin y el propsito

de inculcar para el futuro hbitos de conducta adecuados, torna lamentable que el
pago pueda hacerlo un tercero, con lo que se puede extinguir la accin penal (art. 64
C.P.) o recuperar la libertad el condenado que sufri la conversin de multa en prisin
(art. 22 C.P.).
La primera de las normas citadas tiene su origen en el proyecto de 1891,
repetida en el de 1906 y tomada de ste en el proceso de sancin del actual Cdigo. La
idea corresponda al Cdigo italiano y se sostena que en tales casos la oblacin
voluntaria de la multa suprime el motivo del juicio, en cualquier estado en que se halle,
sometindose el inculpado a las consecuencias penales de su accin con ahorro de
tiempo y de gastos para l, para la vctima y para la autoridad. Tratndose de penas
pecuniarias, se agregaba, no hay peligro en dejar a las partes este medio de terminar
los procesos.
Por mi parte agrego el recurso de Lucio Veracio, quien se haca acompaar por
un esclavo encargado de pagar el precio de las cachetadas que l iba propinando en
el CURSO de sus paseos.
Ante la inmoralidad que representa extinguir la accin penal por el pago
voluntario de la multa, llama la atencin la defensa del precepto que hace Moreno al
recordar el dictamen de la Comisin de Cdigos, que sigui considerando bueno el
artculo: "Si el interesado para terminar la cuestin pendiente admite la disposicin
legal primitiva y paga el importe, no hay perjuicio para nadie, ni para l mismo desde
que la multa no tiene consecuencias a los efectos de la reincidencia". "Al acusado
puede resultarle ms barato y ms cmodo, pagar y no discutir".
En cuanto al artculo 22 el pago para recuperar la libertad, es tericamente inaceptable
que el desembolso lo haga un tercero, aunque es claro que dada la facilidad para
transferir el DINERO nada impide que alguien se lo facilite al reo. De all que estando
en juego el poder econmico, que permite tales ventajas, o la ausencia de recursos,
que impide acceder a ellas, haya siempre un trasfondo no muy tico en la
estructuracin de esta pena, lo que deja un flanco expuesto a la crtica. No por nada la
historia muestra sociedades que no admitieron que los actos ilcitos pudiesen
compensarse de esta manera.
La multa es pena pblica. Parece innecesario recordarlo porque todas LAS
PENAS son pblicas, pero estando de por medio el DINERO

la insistencia no

constituye un exceso. No se trata de un crdito del Estado de caractersticas jurdico

pblica, lo que est demostrado pues no puede perseguirse su cobro sobre la masa
hereditaria; aparte que el condenado no puede compensar su importe con crditos que
tenga contra el Estado.
La importancia de la multa como pena es indiscutible desde la ptica polticocriminal, como lo demuestran los antecedentes histricos y la presencia cada vez ms
preponderante en prcticamente todo el mundo. En cuanto a nuestro Cdigo Penal hay
que recordar que se trata de la segunda pena en orden de gravedad, precedida slo
por las privativas de libertad (artculos 5 y 57). Por eso llama la atencin que el
legislador argentino (habitualmente tan propenso a aumentar las escalas de las penas
privativas de libertad, es un intil intento de contrarrestar de esa manera la
delincuencia) no haya mejorado los mecanismos para que la pena de multa cumpla
efectivamente su significativo rol.
Aparte de la primaca que NATURALMENTE

le corresponde como sancin de la

criminalidad de poca importancia y la debida primordialmente al nimo de lucro, la

imposicin de esta pena reemplaza a la privativa de libertad de corta duracin, cuyos
efectos deletreos son suficientemente conocidos.
La

multa

afecta

afectadoTRADUCINDOSE

de

una

manera

parcial

el

patrimonio

del

en el pago de una suma de dinero, cuya individualizacin

tiene que tener en cuenta lo dispuesto por los artculos 40 y 41 del Cdigo Penal
argentino y adems especialmente: "la situacin econmica del penado".
No puede ser de otra forma pues la confiscacin general de bienes est
expresamente prohibida por la Constitucin Nacional: "... la confiscacin de bienes
queda borrada para siempre del Cdigo Penal argentino" (ART . 17). Esta disposicin,
como muchas otras de la Ley Fundamental, tiene su razn de ser en los
acontecimientos previos a la reunin de la Asamblea constituyente de 1853, cuando se
usaba la confiscacin de bienes "como eficaz arma poltica de persecucin y
escarmiento".
La pena de multa tiene que guardar correspondencia con la ndole del hecho
ilcito cometido; en otras palabras: no todos los delitos deben ser reprimidos de esta
manera. El legislador debe conducirse de manera tal que los bienes jurdicos afectados
por el acto y los perjudicados por el delito tengan afinidad. As se resguarda la base
tica de la punicin y al mismo tiempo se cumplen los fines de la prevencin general.

La multa debe ser divisible para que pueda proporcionarse al grado de injusto y
de culpabilidad y a los recursos del condenado. Nuestro Cdigo Penal sigue este
sistema, incluso cuando no establece el mnimo y el mximo en cantidades
determinadas sino QUE HACE depender los topes de otras pautas. El artculo 262
reprime: "con multa del veinte al sesenta por ciento del valor sustrado" al funcionario
pblico que por imprudencia o negligencia o por inobservancia de los reglamentos o
deberes de su cargo, diere ocasin a que se efectuare por otra persona la sustraccin
de caudales o efectos cuya administracin, percepcin o custodia le haya SIDO
confiada en razn de su cargo.
Las ventajas de la divisibilidad de la multa fueron aprovechadas desde los
primeros antecedentes de nuestro Cdigo Penal, los que, a pesar de mantener en
general el sistema de las penas fijas, no lo hicieron respecto de la multa. Tejedor
prevea que la multa sera siempre proporcionada a los bienes, empleo o industria del
delincuente y que los jueces podran recorrer la extensin en que la ley permite
imponerla, consultando para determinar en cada caso su cuanta, a ms del caudal,
facultades o industria del culpable, las circunstancias atenuantes y agravantes del
hecho.
FIJACIN DE LA MULTA:
Como se ha visto ya, una de las dificultades mayores consiste en individualizar
la pena, de manera tal que se respete el principio de igualdad, pues una cantidad que
para un millonario no significa nada, para un obrero puede representar el descalabro
del ajustado plan de distribucin de sus menguados ingresos.
En ese sentido el Cdigo Penal vigente dispone de un mecanismo que, aunque
imperfecto, procura encontrar una solucin justa: En primer lugar establece que la
multa correspondiente a los diversos hechos calificados como delitos en la Parte
Especial no sea una cantidad fija sino que oscile entre un mnimo y un mximo, por lo
general indicando esos topes en moneda de CURSO

legal (Ejs.: arts. 94, 99, 103,

108, 110, 129, 136, 155, 156, 159, 175, 175 bis, 203, 204, 242, 247, 249, 252, 253,
254, 255, 269, 270, 271, 281, 284, 286, 290, 301 bis).
Excepcionalmente la multa no tiene lmites fijados en cantidades determinadas
sino un porcentaje del valor sustrado, pero an en este caso oscila entre un mnimo y

un mximo (ART . 262). En el caso del falso testimonio mediando cohecho la pena se
agrava con el duplo de la cantidad ofrecida o recibida (ART . 276).
Esas pautas corresponden a lo que se denomina "individualizacin legislativa",
que se hace en razn de la naturaleza del injusto y apreciando en general el GRADO
de culpabilidad que normalmente concurre a la realizacin de cada hecho tpico. Como
viramos al tratar la leccin anterior.
Pero pasando a la etapa de la individualizacin judicial, el Cdigo prev el uso de
reglas referidas a LAS PENAS

divisibles (y ya vimos que la multa lo es por excelencia)

las que se encuentran en los artculos 40 y 41. El primero ordena considerar las
circunstancias atenuantes o agravantes y el segundo establece cules son ellas en su
aspecto objetivo (inciso 1) y subjetivo (inc. 2). Aparte de esas reglas generales el
Cdigo prev una especial para la pena de multa, la individualizacin debe hacerse
teniendo en cuenta la situacin econmica del penado (ART . 21).
De manera que el tribunal cuenta con una amplia gama de posibilidades para
individualizar la multa entre los mnimos y los mximos previstos por las disposiciones
especiales. Es claro que la mayora de las circunstancias previstas por el art. 41 son
ambivalentes, pueden ser atenuantes en un caso y agravantes en otro. Tambin
resulta indudable que la situacin econmica del penado puede ser precaria, lo que
llevar la fijacin hacia el mnimo; o puede ser holgada, lo que permitir llegar al
mximo.
Todo ello lleva a la conviccin de que el legislador argentino ha explotado al
mximo las alternativas del sistema que ha elegido. Sobre todo es elogiable el que se
haya apartado de la rigidez inherente a la tradicin espaola de asignar un valor fijo a
las circunstancias agravantes y atenuantes, el que, adems, llev a incorporar al uso
un sistema de tablas para saber en definitiva cmo jugaban para la graduacin la
posibilidad de concurrencia de agravantes y atenuantes.
Al tener el tribunal, conforme al Cdigo vigente, esa amplia posibilidad de
individualizar la pena, debe utilizarla con sabidura, y adems debe dar a conocer los
motivos QUE

lo han decidido a fijar la pena. Ello cumplimenta la obligacin de

fundamentar sus decisiones para que se pueda examinar la razonabilidad de las

mismas. De otra manera son arbitrarias, y por ende, violatorias de los principios
constitucionales.

LA MULTA COMPLEMENTARIA:
Conforme al ART . 22 bis si el delito ha sido cometido con nimo de lucro podr
agregarse a la pena privativa de libertad una multa an cuando no est especialmente
prevista, o lo est slo en forma alternativa con aqulla.
Los antecedentes del precepto ya los he recordado. Corresponde ahora
interpretarlo: el legislador ha querido reprimir con una pena correlativa aquellos
hechos en los cuales el autor ha perseguido obtener un beneficio econmico, una
ventaja de orden patrimonial. No es necesario QUE

esa indicacin est PRESENTE

en forma expresa en el tipo penal; por el contrario, se trata en definitiva de

un ELEMENTO

subjetivo QUE

la ley superpone a los previstos en las respectivas

prescripciones especiales. En otras palabras: cuando existe tipicidad y a ella se agrega

este elemento subjetivo, la aplicacin de la multa como pena complementaria es
posible.
No lo es cuando la obtencin del beneficio ilcito es la razn de ser de la accin y
de la conminacin respectiva. Este criterio fue sostenido por la Cmara Nacional
Criminal y Correccional, Sala de Cmara, el 28 de julio de 1970. El Fiscal Mariano
Cneo Libarona haba opinado que para cierto tipo de delitos contra la propiedad la
multa complementaria no sera aplicable: si se tratase de cosas de escaso valor
material o hurtos polticos o provocados por sentimientos de odio o venganza; o
cuando fuesen acciones provocadas por el propsito de disimular u ocultar otra verdad.
Pero para la generalidad de las situaciones, segn su criterio, la frmula de
defensa social ideada por la ley 17567 debe imponerse: "Sacudir el bolsillo de un
ladrn que es ladrn para su bolsillo, constituye no slo un medio de retribucin, sino
de resocializacin y de amenaza general...". Sobre el tema el vocal Prats Cardona
sostuvo que: "cuando el nimo de lucro va insito en el tipo delictual como un elemento
constitutivo de la figura, al contemplarlo especficamente la pena conminada para ella,
no cabe ya su agregado a ttulo de sancin complementaria". Segn su concepto esa
multa prevista por el art. 22 bis no puede aplicarse:"en forma generalizante y no
discriminativa a todos los delitos que ofendan el derecho de propiedad, sino en tanto y
en cuanto el hecho sea inequvoco revelador del "nimo de lucro", con la significacin
acordada en estricto ajuste con su exgesis correcta" (L. L., t. 140 pg. 50).

Hay figuras penales en las cuales el nimo de lucro est expresamente previsto, como
es el caso de los artculos 125 y 126, y en l no puede agregarse el plus de penalidad
que implica el art. 22 bis. Fuera de esas hiptesis no puede afirmarse, sin examinar el
caso concreto, que concurra siempre el nimo de lucro ni siquiera en el delito de hurto.
Cuando el tribunal encuentra que las necesidades de la individualizacin de la
sancin hace necesario aplicar la multa, que se contrapone al nimo de lucro, har uso
de la posibilidad que le brinda el art. 22 bis.
En la prctica no se le saca a esta posibilidad todo el provecho que puede
brindar. Es probable que influya en ese desuso el problema de la desactualizacin
permanente del monto de la multa, debido a los distintos proceso inflacionarios
acaecidos en nuestro pas.
PAGO Y CONVERSIN :
Conforme al artculo 21 el reo debe pagar la multa en el plazo que le fija la
sentencia. Los cdigos de procedimientos reglan el trmite. El de Santa Fe dispone que
el importe de las multas debe ser depositado a la orden del tribunal de la causa dentro
del plazo que aqul seale. Vencido el mismo, sin que el depsito se hubiere efectuado,
se remitirn los antecedentes al Ministerio Fiscal el que proceder por va de apremio
ante el tribunal de la causa. Siendo imposible el pago, el juez o el tribunal proceder
con arreglo a los artculos 21 y 22 del Cdigo Penal (ART . 562).
La forma normal de cumplir la pena es, pues, el pago de la multa. Si no lo
hace"sufrir prisin que no exceder de ao y medio" (ART . 21 C.P.).
La consecuencia aparece, hasta aqu, drstica. Existiendo dinero de por medio la falta
de pago puede deberse a distintas razones: en un extremo ubicaramos al individuo
que pudiendo pagar no quiere, y en el otro al que queriendo hacerlo no puede. Y estas
dos hiptesis reciben su congruente solucin en la ley: el tribunal, antes de
transformar la multa en prisin procurar la satisfaccin de la primera, hacindola
efectiva sobre los bienes, sueldos u otras entradas del condenado (ART . 21).
Con el espritu de evitar en lo posible la conversin en prisin, puede
autorizarse al condenado a amortizar la pena pecuniaria, mediante el trabajo libre,
siempre que se presente ocasin para ello (art. 21).
Se entiende por trabajo libre el que se realiza en favor del Estado. Ese es el
sentido que se le dio a la norma, segn he recordado ms arriba. Peco en su Proyecto

de Reformas al Cdigo Penal entendi conveniente agregar que el tribunal poda

autorizar, y aun a compeler, a satisfacer la multa mediante la prestacin de servicios
en obras o establecimientos pblicos y hasta de particulares (art. 48). En el proceso de
reformas posterior a su obra, esta idea no tuvo cabida: seguramente porque lo que se
procura no es allegar fondos al Estado, de cualquier manera, sino que el condenado
sienta que, as como ha agredido a la comunidad, puede redimir su culpa trabajando
en favor de ella. Es una lstima que, por el reiteradamente mencionado fenmeno de
la inflacin, no se llegue habitualmente a estas instancias, pues ello significara un
precedente de las modernas sanciones que en otros pases consisten en trabajos de fin
de semana en favor de la comunidad.
En un caso publicado en varias colecciones jurisprudenciales y citado por Rubianes, la
Cmara Correccional de Crdoba acept el ofrecimiento espontneo del condenado al
pago de la multa por infraccin a la ley de juegos de azar, de cumplirla mediante la
prestacin de su trabajo libre, consistente en tareas propias del cargo de ordenanza,
como las del barrido de pisos y aceras, limpieza de vidrios y cristales en el Palacio de
Justicia, actividades que se halla en condiciones de realizar y que la intendencia del
Palacio informa que pueden desempearse en l. Pues con ello se logra el propsito de
la ley, brindndose al condenado la oportunidad adecuada a su estrecha situacin
econmica para cumplir con la pena impuesta, sin acudir al extremo de la conversin
en pena privativa de la libertad. Y, adems, como slo deber dedicar a esas tareas
algunas horas del da, conservar las otras para labores que le permitan OBTENER lo
recursos necesarios para su manutencin y asistencia personal. La decisin fue del 3
de octubre de 1942
Existe una ltima alternativa, antes de CONVERTIR

la multa en prisin, y est

dada por la posibilidad de autorizar el pago de la multa en cuotas, fijando el tribunal el

monto y la fecha de los pagos, segn la condicin econmica del condenado (ART .
21, parte final).
Conforme a los trminos empleados por la ley el condenado debe solicitar la
concesin del beneficio y el tribunal tendr la posibilidad de autorizarlo. Aunque la ley
no lo diga expresamente es razonable interpretar que tanto el pago mediante el
trabajo, como el cumplimiento en cuotas, suponen que la multa no se ha podido cobrar
por los medios compulsivos antes previstos: o sea la ejecucin de la sentencia
mediante el embargo de los bienes, sueldos u otras entradas del condenado.
El Cdigo tampoco establece un plazo mximo para conseguir el objetivo
previsto mediante la ejecucin, por lo cual queda librado al criterio razonable del

tribunal la indicacin del momento en que se considerar fracasada esa va y habilitada

la siguiente, que es la conversin en prisin. Ante esta alternativa, la ms grave, el
condenado puede pedir y el tribunal autorizar, la amortizacin mediante el trabajo libre
o el pago en cuotas.
Lo que debe quedar bien claro es que no depende de la voluntad del condenado
cumplir de una u otra manera. Esta conclusin se encuentra presente desde el origen
de la norma y el mismo Moreno explic en su momento que no queda a voluntad del
condenado la CONVERSIN

de la multa en prisin, ni tampoco elegir cumplir

mediante trabajo o pagando en cuotas. Lo que la ley quiere es que se pague la multa o
se ejecute; recin cuando estos medios se tornan ineficaces, y como una posibilidad
ltima antes de CONVERTIR

la multa, el condenado puede solicitar y el tribunal

otorgar alguno de los otros beneficios. El procedimiento prescripto en el tercer prrafo

del artculo 21, previo a la transformacin de la multa en prisin, debe necesariamente
cumplirse, dejndose constancia en los autos (C.A.C. 23-6-39. L.L., t. 16, pg. 557).
La fijacin del monto y fecha de los pagos, queda a criterio del tribunal, el que
debe tener en cuenta la situacin econmica del condenado. Esa decisin no puede ser
arbitraria, por lo que deber tener presente la razn de ser de la pena y su finalidad,
para que en definitiva una facilidad excesiva no desvirte aquellas razones.
Sentencias de hace varias dcadas mantenan CRITERIOS

en cierta manera

antagnicos respecto de cundo se deba conceder el beneficio del pago en cuotas,

pues alguna crea que adems de la situacin econmica deba considerarse si el reo,
por sus antecedentes, era digno de esa ventaja. Segn este punto de vista la situacin
es una gracia, similar a la libertad condicional y a la condena condicional.
Mientras que inversamente se resolvi que la posibilidad del pago de la multa
en cuotas debe fundarse en la condicin econmica del condenado, y no en su
personalidad moral. Esta ltima orientacin es la correcta, pues aqu no se trata de
individualizar la sancin (lo que en su momento se hizo) sino de valorar las
posibilidades de cumplimiento por cuotas, para no llegar a la conversin que menge la
libertad.
Se pueden presentar algunas situaciones no previstas por la ley y que el
tribunal debe resolver atendiendo al espritu de la norma. As en el caso de que se
haya concedido el pago en cuotas y en algn momento el condenado no est en

condiciones de seguir cumpliendo, sera factible que solicitase el pago del resto
mediante el trabajo libre. Tampoco existira obstculo en cambiar, si existen razones
para ello, el monto de las cuotas y el plazo para el pago.
El cumplimiento de la condena por cuotas tiene influencia en orden a la
prescripcin de la pena, que no corre porque la pena se est ejecutando.

Ella

comienza a operarse desde el quebrantamiento (art. 66 C.P.). Quiere decir que la falta
de cumplimiento del plan de pago concedido determinar la conversin en prisin,
salvo

que

haya

transcurrido

prescripcin. CONVERTIDA

desde

el

quebrantamiento

el

plazo

de

la multa en prisin no puede retrotraerse el procedimiento

que trataba de impedir esa consecuencia, y slo cesar el encierro una vez cumplido el
perodo que se le fijara o en el momento en que se satisficiera la multa (art. 22 C.P.).
Un caso especial puede presentarse cuando la multa se impone conjuntamente
con reclusin o prisin efectiva, o cuando se lo hace como complementaria, en virtud
de lo dispuesto por el art. 22 bis. En este caso la sentencia debe fijar el plazo para el
pago de manera tal que empiece a correr luego de cumplida la pena privativa de
libertad; pues salvo casos de notoria solvencia, lo ms probable es que el internado en
un establecimiento penitenciario no pueda pagarla, lo que hara ineludible la
conversin.
Esta consecuencia de ningn MODO

es querida por la ley, que en todo

momento trata de que el encierro sea la ltima alternativa a la que es preferible no

llegar. Esto por una razn de justicia y tambin por una cuestin de orden prctico,
pues se procura no aumentar la poblacin carcelaria. Esta ltima idea estuvo presente
en el proceso de sancin del Cdigo de 1921, como que la expuso la comisin
respectiva de la Cmara de Diputados.
Cuando el tribunal concede el beneficio de pagar en cuotas, lo corriente es que
sirva de conminacin suficiente la amenaza de transformar la multa en prisin en caso
de falta de pago. Siendo as resultara innecesario adoptar medidas cautelares para
asegurar el cumplimiento; con mayor razn pensando que el monto de la multa no
pagada no la podra OBTENER

el Estado por va de ejecucin, ya que de haber

existido esa posibilidad se habra usado antes.

No obstante, en el caso resuelto por la Cmara Federal de Mendoza el 27
de OCTUBRE

de 1969 el tribunal decidi no hacer efectiva la multa sobre bienes del

condenado, sino concederle la posibilidad de pagar en cuotas, al mismo tiempo que le

exigi constituir una prenda sobre un bien de su propiedad para garantizar el
cumplimiento (L.L. t. 139, pg. 674).
Agotadas las alternativas previas, la multa se convierte en prisin. La ley no dice
expresamente cmo se hace el CMPUTO

a los fines de la transformacin. La doctrina

opina que para resolver el tema se debe acudir a lo dispuesto por los artculos 22 y 24
del Cdigo Penal; o sea tomar las pautas del CMPUTO

de la prisin preventiva. Pero

es notorio que se trata de la situacin inversa, y pueden presentarse dificultades

cuando la multa es importante, lo que obligara a llegar automticamente al mximo
de privacin de libertad, que es un ao y medio.
Al efectuar la conversin el tribunal tiene que tomar en cuenta la parte de la
multa que se hubiese pagado, para restarla del tiempo de la prisin. As como, en la
situacin opuesta, en que el reo pague la multa para quedar en libertad, para
establecer el saldo se debe descontar, de acuerdo con las reglas establecidas para el
cmputo de la prisin preventiva, la parte proporcional al tiempo de detencin que
hubiere sufrido (art. 22). Este precepto: "En cualquier tiempo en que se satisficiera la
multa, el reo quedar en libertad", subraya que la privacin de libertad no es una
sancin por la falta de pago, algo parecido a la prisin por deudas, sino un equivalente
de la multa. La pena sigue siendo sta y por ello la ley prev que, satisfecha, quedar
cumplida la condena.
INDEXACIN:
El importe de la pena de multa no puede actualizarse para compensar los
efectos de la desvalorizacin de la moneda, si la ley vigente con anterioridad al hecho
punible no prev un mecanismo de actualizacin. Lo contrario resulta violatorio del
principio de LEGALIDAD de los delitos y de LAS PENAS

receptado por el artculo 18

de la Constitucin Nacional.
La solucin para los problemas que plantean los distintos perodos inflacionarios
en los cuales se vio inmerso nuestro pas, debe buscarse por el lado de la implantacin
del sistema de los das-multa, con una regulacin previsora que contemple la
posibilidad de ir adecuando el importe de cada da-multa a la situacin del condenado,
que puede cambiar a travs del tiempo. De manera tal que no quede desactualizada la
cifra por la inflacin ni se TRANSFORME

su cumplimiento en imposible por haber

perdido su empleo, cesado su renta o por las contingencias econmicas que

frecuentemente aparecen en la vida de todo ser humano.

Pto. C:

De LAS PENAS

inhabilitacin.

La inhabilitacin consiste en la privacin de derecho o en la SUSPENSIN

de

su ejercicio, a raz de la comisin de un hecho antijurdico que la ley califica como

delito.
Puede ser ABSOLUTA , en cuyo caso se observa el resabio del sentido
infamante que tena en pocas remotas; o especial, en que se impone como castigo
por haber hecho abuso, ejercido mal o sin las necesarias aptitudes, los derechos
vinculados con determinados empleos, cargos o actividades que requieren una
destreza especial.
Es la ltima de las penas del catlogo que presenta nuestro cdigo en su
artculo 5, y quizs esa ubicacin est demostrando, por s, la escasa significacin que
se le asigna a este castigo. Quizs haya influido en ese sentido el hecho de que la fama
personal ya no se tiene en el rango supremo que se le asignaba en el pasado; tal vez
porque, por consideraciones que en su momento parecieron la expresin de progreso,
se fue restringiendo el alcance de la privacin de derechos. Y es as si pensamos que
desde la muerte CIVIL hasta las regulaciones modernas cada vez es menor el nmero
de derechos que se le afectan al condenado.
Razones de Poltica Criminal tendran que revertir la situacin, pues si por un
lado las opiniones preponderantes abogan por suprimir la prisin (all hasta donde sea
posible) reemplazndola por otro tipo de reacciones penales, una de las ms
adecuadas es sta, que no segrega al ciudadano de la comunidad, pero le hace ver, a
la misma sociedad y al condenado, que para ejercer los derechos que la vida civil

garantiza, es preciso respetar las reglas que permiten la propia existencia de la

civilidad.
Conspira CONTRA

el desarrollo adecuado de la pena de inhabilitacin el hecho

de que no se trata de una sancin espectacular, en efecto: la aplicacin de la muerte

causa conmocin a los espritus sensibles, la prisin descalifica en la mayora de los
casos a quien lo sufre, respecto de la consideracin de sus vecinos, mientras que la
multa (si efectivamente produce una merma importante del patrimonio del infractor),
llama la atencin al prjimo. Pero la inhabilitacin no.
A nadie le llama demasiado la atencin que el juez haya dictado sentencia
imponiendo

inhabilitacin,

salvo

casos

muy

especiales.

Incluso

es

frecuente

encontrarnos con condenados a inhabilitacin especial que no alcanzan a internalizar la

razn del castigo, y por supuesto, en lugar de resignarse a cumplirlo tratan de evadirlo
por todos los medios a su alcance. Y aqu aparece otro inconveniente de la
inhabilitacin, que lo es la dificultad del control. Que es dificultad y no imposibilidad,
por lo que, empleando los mecanismos adecuados y asignando los recursos necesarios,
el control puede hacerse efectivo.

INTERPRETACIN DEL ART . 19:

Se ha cuestionado la denominacin o el calificativo, pues la inhabilitacin no
es ABSOLUTA , ya que no comprende todos los derechos del condenado. Aunque trae
reminiscencias de las gravsimas penas que en la antigedad producan una capitis
diminutiotan grave que el afectado quedaba en la situacin de un muerto CIVIL .
Hay que recordar que, por las razones que da Vlez Sarsfield en la nota al
artculo 103 del cdigo que proyect, la muerte civil no tendr lugar en ningn caso,
excluyndose expresamente que se imponga como pena. De todas maneras, se trata
de una sancin que acarrea indignidad si bien hoy hay resistencia a considerarla
infamante. Pero lo cierto es que se impone por considerar al sujeto incapaz desde el
punto de vista moral para ejercitar ciertos derechos.

Si la finalidad lgica de la inhabilitacin no es tanto privar al reo de un medio de

vida, sino evitar que ponga su profesin al servicio de ulteriores actividades criminales,
se impone que la sancin tome ms en cuenta la conducta de futuro que la pretrita.
De ah que la inhabilitacin recaiga comnmente en cargos profesionales susceptibles
de un riesgo general, como los de carcter pblico.
A esto hay que observar que la pena de inhabilitacin es un mal, TRADUCIDO
en la privacin de derechos, sin perjuicio de que persiga una finalidad. Tambin es
cierto que la privacin de derechos de cuyo ejercicio se ha hecho indigno el autor, es
una motivacin para su conducta futura.
En cuanto al alcance de las expresiones: "empleo o cargo pblico" utilizadas en
los incisos primero y tercero, la interpretacin queda vinculada a las prescripciones del
Derecho Administrativo; sin olvidar que el Cdigo Penal suministra la siguiente regla
para la inteligencia del texto: "Por los trminos 'funcionario pblico' y 'empleado
pblico', usados en este cdigo, se DESIGNA

a todo el que participa accidental o

permanentemente del ejercicio de funciones pblicas, sea por eleccin popular, o por
nombramiento de autoridad competente".
En lo que respecta a las comisiones pblicas son tales las que, sin tener las
caractersticas de una relacin de permanencia con la administracin, implican el
desempeo de una gestin pblica determinada. Puede ser el caso de quien es
nombrado asesor para una determinada actuacin, como jurado de un concurso, como
apoderado de un pleito internacional de la Nacin, etc.
El inciso 2 debe entenderse como la privacin del derecho de votar en las
elecciones que tienen por finalidad constituir los poderes del estado nacional, de los
estados provinciales y de las municipalidades. Y adems todos aquellos cuerpos para
cuya integracin las autoridades pblicas convoquen a la ciudadana. Abarca tanto la
posibilidad de elegir como la de ser elegido, por lo que el inhabilitado no podr
presentarse como CANDIDATO .
A travs del proceso legislativo se han manifestado las dificultades de la
redaccin originaria del inciso 4. Se argument que no poda privarse de la jubilacin
porque era un derecho adquirido a travs de muchos aos de aportes, lo que
indirectamente pareci sopesar el legislador, pues en una etapa de ese proceso, luego

de disponer la prdida de esos beneficios, al final se los otorgaba nuevamente al

ordenar que se sumasen al peculio del penado.
Segn el criterio del Dr. Terragni, las confusiones se ORIGINAN

por no atender

al origen del precepto: la jubilacin, pensin o goce de montepo de los que habl por
primera vez el Proyecto de 1891, no son la misma cosa que las jubilaciones y
pensiones previstas en las leyes de la Seguridad Social. Se referan a premios y
recompensas por servicios prestados a la comunidad. Eran beneficios graciables, no la
conclusin de un ciclo de aportes afectados a determinadas Cajas. Por eso era
perfectamente coherente que se quitasen aquellas prebendas que "importan una
recompensa a los buenos funcionarios" (P. 1891).
El

uso

de

las

palabras

"jubilaciones

pensiones"

para

identificar

las

prestaciones del rgimen previsional, hizo que se extendiese la prdida primero, y la

suspensin despus, a situaciones distintas a las que originaron el precepto. Que esto
es exacto se demuestra recordando que en la poca de elaboracin del Proyecto de
1891 no haba ningn rgimen previsional en base a aportes de los afiliados, tal como
actualmente conocemos.
Parece que lo correcto segn el profesor de la ctedra- sera volver al sentido
originario de la norma. Es decir, a dejar sentado en la ley que se privar al condenado
del disfrute de las jubilaciones y pensiones graciables, entendiendo por tales aqullas
que le han sido otorgadas en razn de servicios prestados en beneficio pblico. As no
podr argumentarse que la ley es injusta al afectar un derecho adquirido en el CURSO
de muchos aos durante los cuales ha efectuado aportes.
Corresponde

considerar

asimismo

criterios

sobre

cmo

se COMPUTA

la

inhabilitacin cuando se aplica conjuntamente con la de privacin de libertad. Segn

una interpretacin esta pena comenzaba a regir a partir de la extincin de la pena
privativa de libertad. Analizando el Proyecto de 1906 Herrera insista en que, durante
el encierro, haba una imposibilidad material o de hecho para ejercer las actividades
limitadas por la inhabilitacin. Pero otra opinin, que considero acertada, es que el
trmino de la inhabilitacin, perpetua o temporal, comienza a la medianoche del da en
que la sentencia queda firme y, cuando es pena conjunta, corre paralelamente con el
de la otra pena.

A ms de esos argumentos, est la regla del artculo 24 sobre el CMPUTO

de

la prisin preventiva, pues si la pena de inhabilitacin no rigiese durante el tiempo en

que el condenado est privado de su libertad, no tendra sentido esa previsin.
Como RESUMEN

de lo anterior se puede sealar que la pena de inhabilitacin

absoluta, tal cual est estructurada en el Cdigo, es la que menos problemas de

interpretacin ocasiona. Es justa porque priva de derechos, que hacen a la actividad
plena de un ciudadano, como componente de una comunidad organizada. Es una pena
que degrada a quien la sufre, en ese sentido especfico. Lo nico que ha venido a
alterar en nuestro rgimen legal, es la extensin dada al inciso 4 cuando se lo
interpreta como comprendiendo los beneficios de la previsin social. Porque en la
inteligencia de que la norma se refera a los premios al mrito pblico, el sistema se
integraba perfectamente, ya que su prdida sancionaba al incorrecto ciudadano.
INTERPRETACIN DEL ART . 20:
La vinculacin de esta pena con la de inhabilitacin absoluta es estrecha, como
que son manifestaciones de una misma sancin. Esa relacin se manifiesta con mayor
notoriedad CUANDO

la segunda parte del artculo se refiere a la inhabilitacin especial

para derechos polticos revelando los aspectos deshonrantes a que antes me he

referido. En los dems, la inhabilitacin especial destaca un mayor sentido asegurativo,
pues implica una especfica prevencin en ciertos mbitos de conducta vinculados con
el delito cometido.
Porque se refiere a conductas genricas, hay una cierta indeterminacin en los
derechos afectados, lo QUE

no ocurre con la inhabilitacin GENERAL , en que estn

predeterminados los derechos que quedarn afectados con su imposicin. Por ese
sentido de prevencin especial que esta pena tiene, dirigida a limitar las actividades
del sujeto en el mbito en que ha delinquido, puede adquirir formas sumamente
variadas, no determinadas de antemano por la ley, sino de una manera muy general.
A grandes rasgos puede decirse que con la inhabilitacin especial se castiga una
accin que constituye una violacin de los deberes de conducta que impone un empleo,
cargo, profesin o derecho, con las caractersticas que luego veremos. La seleccin de
los derechos de que priva queda en mayor medida, que en el caso de la inhabilitacin
absoluta, en manos del tribunal; ello es as debido al grado de relativa imprecisin a
que antes referido.

Los alcances de la pena estn definidos en el artculo en anlisis: produce la

privacin del empleo, cargo, profesin o derecho, con lo que el condenado es
despojado de la posibilidad de seguir ejerciendo la actividad de que se tratare. No hay
duda que la pena, genricamente considerada, es un mal, retributiva del dao social
causado, sin perjuicio que tambin tenga como FINALIDAD

obtener la resocializacin

del delincuente.
Asimismo procura, por mecanismos indirectos, proteger a la comunidad del
accionar de individuos peligrosos, lo que tambin, y en otros supuestos, buscan
conseguir las medidas de seguridad. En el caso de la inhabilitacin, al individuo
condenado se le quita la posibilidad de ejercer, durante la condena, las actividades que
estaba realizando en el momento de cometerse el hecho ilcito.
Hay una prohibicin de futuro, porque no slo priva del empleo, etc., sino que
incapacita para obtener otro del mismo gnero durante la condena. Sin embargo la
interpretacin debe ser restrictiva, como toda otra que se refiera a la privacin de
derechos, pues cuando la ley se refiere al "mismo gnero", no est BUSCANDO

otra

cosa que impedir actividades similares, pero no alcanza a las parecidas, mientras que
el ejercicio de stas ltimas no signifique una burla al sentido natural de la imposicin
de la pena. Aqu se debe poner en juego la prudencia en la emisin de la norma
individual, pues si sta prohibe ms all de lo razonable, se corre el riesgo de
transformar la inhabilitacin especial en una pena paralizante de la actividad del
sancionado.
Al revs, si se le deja hacer sin lmites rigurosos, la pena caer en el vaco, pues
salvo casos muy especiales, la imaginacin aplicada permitir suplir con ventaja la
actividad impedida. Trasladando estas nociones a un terreno ms explcito tenemos:
que es posible inhabilitar para conducir vehculos si el delito se ha cometido usando
alguno, pero no contemplara la necesidad de la limitacin, la prohibicin de conducir
cualquier vehculo, pues la variedad de stos y las distintas habilidades que se requiere
para guiarlos, hace que la diferencia con los automotores resulte grande como para
pensar en una restriccin genrica.
Cuando la ley se refiere a: "empleo o cargo", est aludiendo a la relacin de
derecho pblico. No PUEDE SER

de otra manera, pues si bien hay empleos en el

mbito de la actividad privada, la ley no puede prohibir trabajar en relacin de

dependencia, ya que lo contrario sera inconstitucional. Adems, si de lo que se priva al

penado es de ejercer determinada manera de trabajar, ello estar comprendido en el

gnero "profesin", que a continuacin menciona el mismo precepto.
Idnticas reflexiones corresponden a la aceptacin de la palabra "cargo", que no
puede ser otra que la comisin de una de las facetas del desenvolvimiento del Estado.
Rodrguez Palma recuerda la disposicin del artculo 77 del Cdigo Penal y el alcance
que se le ha asignado a su prrafo cuarto, resultando evidente que en el precepto que
estamos considerando, tanto la inhabilitacin puede recaer en la relacin de derecho
pblico de un empleado, como en la de aquel que ejercita un cargo y que es, por ello,
funcionario.
Mayores complicaciones trae el empleo de la palabra "profesin", pues es difcil
captar sus reales alcances, que son cambiantes en las distintas comunidades, y an en
diferentes pocas por las que atraviesa una misma comunidad. No es solamente la
prctica de alguna actividad, sino que el individuo debe poner en ella la esperanza de
la satisfaccin de sus necesidades materiales o espirituales. Por eso no est siempre
vinculada a la necesidad de ganar el sustento, aunque habitualmente sea as, pues
puede ocurrir que un maestro ejerza su profesin cobrando por ello, como que lo haga
gratuitamente, con espritu filantrpico. Es claro que tanto se podr inhabilitar a uno
como al otro, ya que la diferencia sealada no hace a la evidencia de que ambos son
profesionales de la docencia.
Por ello no es necesario que la profesin est reglamentada, pero s que haya
llegado a un grado de preparacin, continuidad y aceptacin social tal que sea
considerada realmente una profesin. En ese sentido la interpretacin no puede ser
sino progresiva, pues continuamente se advierte que simples actividades que
comenzaron

siendo

discontinuas,

espontneas,

producto

de

pura

ficcin,

se

convirtieron con el tiempo en actuaciones profesionales.

A juicio del Dr. Terragni, la nota que separa la actividad puramente vocacional
de la que constituye una profesin, es la captacin por parte de la sociedad de que es
posible utilizar los servicios de quien as acta, confiando en que su habilidad para
desempearse es superior en su rea, a la del hombre comn.
Que no es requisito el reglamento y la habilitacin se deduce tambin de la
circunstancia de usar luego la ley la palabra "derecho". Y aqu no puede haber una
determinacin previa al acordamiento de una facultad determinada, aunque nada

impide (y por el contrario, ser el caso de ms fcil solucin) que se trate de una
atribucin especfica, como en el supuesto de una concesin administrativa.
Una cuestin diferente se plantea cuando nos interrogamos acerca de si es
posible que la inhabilitacin se refiera a una actividad que el sujeto no estaba
ejercitando en el momento del hecho. Vale decir, que la pena sea simplemente
impeditiva. La ley no aclara especficamente el punto, pero hay una exigencia implcita
que hace que la pena se refiera a la esfera de actividad lcita de cuyo ejercicio el delito
provenga lo que se deduce de las FIGURAS

de la Parte Especial. De manera que si no

hubo ejercicio de la actividad que luego se le prohibe, queda desvinculada la infraccin

de la finalidad de la pena. Es el juez quien debe determinar, dentro de las posibilidades
que la ley le acuerda, si se realizar ese fin de la norma imponiendo tal clase de pena.
Si bien el artculo 20 no se refiere al "arte", como el artculo 207 dispone que si
el condenado por un delito CONTRA

la salud pblica fuere funcionario o ejerciere

alguna profesin o arte, sufrir inhabilitacin especial, la doctrina ha dicho que

aparentemente esta norma menciona oficios que por su naturaleza es difcil
concederles el carcter de profesin. Con lo cual, el legislador ha querido abarcar
prcticas que no tienen las notas de permanencia y consideracin social a que antes se
ha aludido; pero que significan la aplicacin de conocimientos que no poseen todos los
miembros de la comunidad.
En cuanto a la duracin de la pena, y concretamente cuando comienza a tener
vigencia en el caso de que se haya impuesto conjuntamente con una privativa de
libertad, son aplicables los conceptos utilizados en tratamiento de la inhabilitacin
absoluta. En mi criterio no hay razn para apartarse de la regla general, de que LAS
PENAS

empiezan a ejecutarse desde la condena, aunque existen opiniones contrarias.

La sentencia condenatoria debe expresar concretamente cul es el contenido de

la inhabilitacin que se impone, o sea qu derechos del imputado se vern afectados

por la pena. Si no se precisan los alcances de la inhabilitacin, la sentencia no puede
aplicarse, y es nula. A un fallo con este defecto aplic su crtica Toberto C. Dufrechou
en un artculo titulado"Imposicin de una pena imprecisa", que se public en "L.L.",
1975/A/246.
A la luz de la formulacin del artculo 20, la pena de inhabilitacin debe tener
ambos alcances, el privativo y el impeditivo, y no puede darse exclusivamente ste

ltimo, en general. Como consecuencia: la actividad, aunque incorrectamente ejercida

en el caso concreto, tiene que haber SIDO

intrnsecamente lcita, pues no podra el

juez imponer inhabilitacin para realizar una actividad que la ley no habilita al sujeto
para realizarla. Menos si la actividad est prohibida para todos. Pero depender de
cada caso y por eso no es posible dar una solucin a priori.
Cuando la pena se refiere a derechos polticos, la sentencia tiene que establecer
sobre cules recae. La inhabilitacin especial no afecta la funcin electoral, o la
eligibilidad en block, sino en relacin a cada orden electoral o de gobierno.
La inhabilitacin especial debera significar la prohibicin de ejercer durante la
condena el empleo, cargo o profesin "en cuyo ejercicio se cometi el hecho punible",
segn lo deca expresamente y con acierto el Proyecto de 1891. As tendra que
consignarse asimismo en los preceptos de la Parte Especial que conminan acciones
ilcitas con esa pena. Esto sera lo verdaderamente coherente con el fin de la pena de
inhabilitacin especial, pues ella tiene que implicar la prevencin en los mbitos de
conducta vinculados con el delito cometido. La seleccin de los derechos de que se
priva al condenado debe quedar, como ahora, en manos del tribunal, pero teniendo
presente la limitacin antedicha.

INTERPRETACIN DEL ART . 20 BIS:

El artculo 20 bis dice: "Podr imponerse inhabilitacin especial de seis meses a
diez aos, aunque esa pena no est expresamente prevista, cuando el delito importe:
1) Incompetencia o abuso en el ejercicio de un empleo o cargo pblico.
2) Abuso en el ejercicio de la patria potestad, adopcin, tutela o curatela.
3) Incompetencia o abuso en el desempeo de una profesin o actividad cuyo
ejercicio dependa de una autorizacin, licencia o habilitacin del poder pblico".
La norma aparece proyectada por primera vez por Peco, el articulo 53 de su
trabajo deca: "Cuando el delito se cometiere abusivamente en el ejercicio de una
profesin, un oficio, un arte, una industria o un comercio, el juez impondr una
inhabilitacin especial durante el tiempo de la condena y si temiere nuevos abusos

podr prolongarla de seis meses a cinco aos ms". Citaba como fuentes al Cdigo de
Italia (ART . 31) y al de Suiza (ART . 54).
El Anteproyecto Soler dispona, por su parte, que el juez deba imponer
inhabilitacin especial cuando el hecho cometido importara violacin o menosprecio de
los derechos y deberes correspondientes, o incompetencia o abuso de las profesiones o
actividades cuyo ejercicio dependiera de una autorizacin, licencia o habilitacin del
poder pblico (ART . 65). Soler lo explicaba as: "En vez de sancionar en cada caso de
modo expreso la inhabilitacin, el sistema adoptado responde a la naturaleza accesoria
de esta sancin; se aplica sobre la base de la existencia de cualquier infraccin,
siempre que el delito se vincule con una esfera de derechos o deberes de los que son
materia de inhabilitacin o con el ejercicio de una profesin o actividad reglamentadas
y el hecho muestre menosprecio, incompetencia o abuso.
"Establecido que la suspencin del cumplimiento de la pena de prisin se refiere
solamente a sta, y que tiene por fin especfico el de evitar, cuando ello sea
conveniente, el ingreso a un establecimiento penal, resulta claro que no hay tal
suspensin de la inhabilitacin. Si el hecho presenta los caracteres QUE HACEN
aplicable la pena accesoria, esta debe ser impuesta en todo caso.
"La inhabilitacin asume diferentes matices, segn el caso, pues va de un carcter
claramente penal, como ser, por ejemplo, la prdida de la capacidad de ser elegido,
hasta formas en las que el predominio de fines de seguridad es manifiesto, como
ocurre en el caso de la inhabilitacin para conducir vehculos automotores. Esta ltima
circunstancia, sin embargo, no es motivo suficiente para desconocer su carcter penal,
ya que en toda pena coexisten o concurren motivos de prevencin y de seguridad
generales. Esto ocurre an en la ejecucin de las penas privativas de libertad: no se
encierra a un condenado para hacerlo sufrir, sino para seguridad (C.N. 18)".
La ley 17.567 introdujo el artculo 20 bis sin que se le haya dado al ser
sancionada una fundamentacin especial. La norma perdi su eficacia con la sancin
de la ley 20.509 y la recobr con la ley 21.338, mantenindose en la ley 23.077 e
integrando, por supuesto, el texto ordenado de la ley 11.179 segn el decreto 3.992
del 21 de diciembre de 1984.
Con esta disposicin, as como con la que prev la multa sin sujecin a lo
dispuesto en la Parte Especial (ART . 21 bis.), el Cdigo recepta un sistema de penas

genricas. Es decir, aplicables aunque no estn previstas en las disposiciones referidas

a los hechos que se juzgan punibles. Se trata de sanciones que complementan las
expresamente legisladas en cada artculo.
Pero su imposicin no es obligatoria, ya que depende de que se conjuguen los
requisitos previstos en el texto, en el caso el del artculo 20 bis. Su carcter de pena
complementaria, no de necesaria imposicin, hace que no pueda asumir el papel de
pena PRINCIPAL . Se trata de una sancin que se agrega cuando los requisitos de la
norma concurren, y las penas previstas en las FIGURAS

de la Parte Especial, no

contemplan esas circunstancias agravantes de la ilicitud. En caso contrario, se violara

el principio "non bis in idem".
Pero a esto hay que agregarle una precisin fundamental: si la FIGURA

tiene

insito el abuso, por ejemplo, y la pena conminada responde a ese contenido de

antijuricidad, pero no comprende la inhabilitacin, puede aplicarse la complementaria.
Para casos como ste ha sido creada la institucin, y no se castiga por ello dos veces,
sino que se agrava la penalidad agregando otra sancin; en ese supuesto,
perfectamente adecuada. Tampoco se dara una duplicacin de la misma pena, en los
supuestos de delitos culposos que no la tuvieren originalmente consignada.
La norma se introdujo para remediar una deficiencia del Cdigo, pues
muchas FIGURAS , tanto dolosas como culposas, no tenan prevista la pena de
inhabilitacin.
La incompetencia que menciona el artculo 20 es la falta de habilidad, de
capacidad; supone torpeza e ineptitud. No se trata ac de la separacin funcional de
atribuciones, sino de la actitud de un individuo que, en el desempeo de un empleo,
cargo pblico, profesin o actividad, no se muestra con la destreza exigible a tales
personas. Esa conceptualizacin muestra su vnculo con los hechos culposos, pero
nada impide que se revele en una conducta dolosa. En ambos supuestos la
inhabilitacin de que trata el artculo se debe imponer.
En cuanto al abuso, tiene una caracterizacin tal de exceso que se presume
tpica del accionar doloso, sobre todo porque la extralimitacin en el ejercicio de las
actividades que mencionan los tres incisos tiene que ser consciente. Pero de todas
maneras este abuso no tiene una relacin DIRECTA

con el resultado, pues abusando

de las posibilidades que supone el ejercicio de una profesin, tambin se puede incurrir
en un hecho culposo.
La forma en que est regulada la inhabilitacin especial complementaria hace
que pueda imponerse en otro orden de derechos, distintos de los previstos en la Parte
Especial, cuando la inhabilitacin est incluida en el CATLOGO

de penas. Y lo mismo

puede concurrir con la inhabilitacin absoluta, cuando el orden de los derechos

afectados es distinto. En efecto: nada impide que la inhabilitacin comprenda, en la
concreta modalidad en que el delito se da, ms de un orden de derechos.
REHABILITACIN:
El artculo 20 ter dice: "El condenado a inhabilitacin absoluta puede ser
restituido al uso y goce de los derechos y capacidades de que fue privado, si se ha
comportado correctamente durante la mitad del PLAZO

de aqulla o durante diez

aos cuando la pena fuera perpetua, y ha reparado los daos en la medida de lo

posible.
"El condenado a inhabilitacin especial puede ser rehabilitado, transcurrida la mitad
del plazo de aqulla, o cinco aos cuando la pena fuera perpetua, si se ha comportado
correctamente, ha remediado su incompetencia o no es de temer que incurra en
nuevos abusos y adems ha reparado los daos en la medida de lo posible.
"Cuando la inhabilitacin import la prdida de un cargo pblico o de una tutela o
curatela, la rehabilitacin no comportar la reposicin en los mismo cargos.
"Para todos sus efectos, en los plazos de inhabilitacin no se COMPUTAR

el tiempo

en que el inhabilitado haya estado prfugo, internado o privado de su libertad".

Bajo el ttulo: "La rehabilitacin. Reintegracin en el ejercicio de una funcin
pblica o de una profesin, un oficio, un arte, una industria o un comercio", el artculo
109 del Proyecto Peco deca: "La inhabilitacin para el ejercicio de la funcin pblica, o
de una profesin, un oficio, un arte, una industria o un comercio, podr cesar a
solicitud del condenado cuando hubiere observado una conducta que haga presumir su
reforma.

"Adems, es menester que hayan transcurrido tres aos del cumplimiento de la

sancin principal o de la extincin de la potestad para aplicar la condena". Citaba como
fuentes los cdigos de Suiza (arts. 77 y 79), Colombia (art. 1113), Mxico (art. 99) y
Estado de Chihuahua (art. 109).
El artculo fue introducido por la ley 17.567, perdi eficacia con la ley 20.509 y
la recobr con la ley 21.338, mantenindolo la ley 23.077.
La rehabilitacin haba SIDO

incluida por Soler en su Anteproyecto de 1960,

con un texto parecido al vigente. La diferencia est en que en el ltimo se agrega el

plazo de diez aos cuando la inhabilitacin absoluta fuese perpetua. En el primero el
prrafo final deca:"Tampoco importa recuperar la jubilacin, la pensin o el RETIRO
perdidos". Invocaba Soler como fuentes los cdigos italiano, suizo, peruano y
brasileo, y deca: "Era necesario establecer un sistema de rehabilitacin, pues en el
Cdigo todo queda librado al puro vencimiento de trminos en algunos casos bastante
rgidos".
El Proyecto de 1979 regulaba de esta forma la rehabilitacin: ART . 75: "El
condenado a inhabilitacin absoluta puede ser restituido al uso y goce de los derechos
e incapacidades de que fue privado, si se comport correctamente durante la mitad del
plazo adicional de aqulla, y repar los daos en la medida de lo posible".
"El condenado a inhabilitaciones especiales puede ser rehabilitado:
1. Si han transcurrido dos tercios del plazo de ellas;
2. Si se ha comportado correctamente;
3. Si ha remediado su incompetencia o no sea de temer que incurra en nuevos
abusos;
4. Si ha reparado los daos en la medida de lo posible".
El artculo se refera al CMPUTO

y a los efectos: "A los fines del CMPUTO

de las penas de inhabilitacin y de la rehabilitacin no se tomar en cuenta el tiempo

en que el inhabilitado haya estado prfugo, detenido, internado, o cumpliendo pena
privativa de libertad, sin perjuicio de lo dispuesto en los artculos 49 y 51.

"Cuando la inhabilitacin impuso la prdida de una funcin o cargo determinados la

rehabilitacin no comporta la reposicin en ellos".
Como se observa, este ltimo artculo resolva la cuestin referida al CMPUTO
de la inhabilitacin durante el cumplimiento de la pena privativa de libertad, tema
controvertido en lo que respecta al texto actual del cdigo, y sobre el que he dado una
opinin contraria a la posicin sustentada en este proyecto.
Al fundamentar la introduccin del instituto de la rehabilitacin deca Peco que
es un acto de justicia y un instrumento de la defensa social, a un tiempo. No se
propone borrar todos los efectos del pasado, ni todas las consecuencias para el
porvenir, puesto que la condena es un hecho imborrable, y puede tener importancia
como circunstancia de mayor peligrosidad o para establecer la reincidencia o la
habitualidad.
La rehabilitacin del proyecto no es ni la restitutio in integrum del derecho
romano, acto de gracia que reintegraba hasta las dignidades y funciones perdidas, ni
las letres de rehabilitation del viejo derecho francs, acto de clemencia dirigido a
cancelar la nota de infamia o la muerte civil, sino un acto de justicia para mover el
arrepentimiento y facilitar la redencin moral. "En vez de la rehabilitacin LEGAL
obligatoria dependiente del simple transcurso del tiempo y de la falta de reincidencia,
consagramos el sistema de la rehabilitacin judicial facultativa, sujeta a la observancia
de la buena conducta. No se otorga por la influencia mstica del tiempo y por la falta
de reincidencia que no libran de la astucia ni de la hipocresa, sino por su buena
conducta, y sobre todo, por su actitud para el trabajo, lo que pone de relieve su
redencin moral" (Exposicin de Motivos, p. 202).
Con la incorporacin a la ley del instituto de la rehabilitacin se ha llenado un
vaco y corregido una deficiencia, en lo que est de acuerdo toda la doctrina. El
tratamiento penal era excesivamente riguroso, sobre todo si se lo comparaba con LAS
PENAS

privativas de libertad, aun con las perpetuas, en las que es posible un

cumplimiento parcial por aplicacin de las reglas de la libertad condicional. Se trataba

de rgidas disminuciones de los poderes de una persona, sin posibilidad de cesacin.
En cuanto a las condiciones a que se sujeta, el comportamiento correcto de que
habla la ley se ha entendido en un sentido amplio, pues no se trata slo de la falta de
comisin de nuevos delitos, sino tambin de actos de inconducta que hagan

inconveniente la concesin del beneficio. Se lo vincula a las disposiciones del artculo

13 C.P. y a la conducta recta en el mbito FAMILIAR

y social, de manera que se

traduzca su redencin moral, como dice Peco, aunque esta exigencia se revela excesiva
si se piensa en que es imposible de conseguir, a veces, y de probar, siempre.
En lo que respecta a la reparacin de LOS

daos, como el precepto

agrega: "en la medida de lo posible", est contemplando tanto el caso en que no

ha SIDO

reclamada, como aqul en que el patrimonio y los ingresos del condenado

no fueron suficientes para satisfacerlos. Por lo que la regla debe ser interpretada
racionalmente; esto es, como posibilidad relativa, adecuada a la situacin econmica
del condenado y a las responsabilidades de toda ndole que tenga, adems de la
obligacin de indemnizar.
Para conceder la rehabilitacin el condenado a inhabilitacin especial debe
haber remediado su incompetencia. Este requisito es interesante pues justamente llena
los objetivos de la pena, pues demuestra que el condenado ha asimilado la necesidad
de su reinsercin dentro de las pautas del comportamiento social deseable. En algunas
profesiones u oficios no es difcil la prueba de esa preocupacin en procura de corregir
los vicios que llevaron al delito. En otros supuestos tal comprobacin resulta
totalmente imposible, cuando falta una forma institucionalizada de acceder al ejercicio
de la actividad de la que deriv el resultado tpico. Por eso se ha dicho que no debera
excluirse la posibilidad de exigir un ttulo, certificado, licencia o habilitacin, que
revelen que el interesado ha logrado intensificar sus conocimientos y aptitudes. El
tribunal puede disponer que se realicen los exmenes que fuesen conducentes para la
finalidad perseguida.
Por ltimo es necesario que no sea de temer que el condenado incurra en
nuevos abusos. Pese a la forma en que est redactada la ley, la apreciacin no puede
ser simplemente subjetiva y discrecional por PARTE

del magistrado. Debe guiarse por

las pautas que demuestren la correccin de la conducta y el remedio de la

incompetencia, pues darn cuenta si ha desaparecido o no la posibilidad concreta de
que el sujeto incurra en nuevos abusos.
Dems est decir que el artculo comienza anunciando que el condenado puede
ser restituido al uso y goce de los derechos y capacidades de que fue privado. Se trata
de un derecho a conseguir la rehabilitacin cuando los requisitos se ha reunido; no de

una simple potestad de pedir y conceder o no. Es un derecho a OBTENER

la

restitucin cuando los supuestos legales concurren.

Pto. 1:

Penas Accesorias.
Por Sebastin Jos Amadeo[1]

CONCEPTO :
1) Penas PRINCIPALES : son las que se aplican autnomamente, esto es, con
independencia de la aplicacin de otras. A saber:
a- Privativas de la libertad (reclusin, prisin),
b- Patrimoniales (multa),
c- Privativas de derechos (inhabilitacin).

2) Penas accesorias: son aquellas cuya aplicacin est subordinada a la

imposicin de una pena PRINCIPAL . A saber:
a- Inhabilitacin ABSOLUTA

accesoria (ART . 12, PRIMER

supuesto, C.P.).

b- Decomiso o comiso (ART . 23 C.P.).

c- Incapacidad civil del condenado (ART . 12, segundo supuesto, C.P.).
d- Prdida de la carta de ciudadana y expulsin del pas (Ley 12.331, art. 17).
e- Clausura y otras consecuencias penales previstas en leyes especiales.
f- Reclusin accesoria por tiempo indeterminado (art. 52): debe ser pronunciada por el
Tribunal (segn otros autores se trata de una medida de seguridad y no de una pena).
Analicmoslas individualmente:
1) LA INHABILITACIN ABSOLUTA DEL CONDENADO:
ART. 12, primera parte, C.P.:

La reclusin y la prisin por ms de tres aos llevan como inherente la

inhabilitacin absoluta, por el tiempo de la condena, la que podr durar hasta tres
aos ms, si as lo resuelve el tribunal, de acuerdo con la ndole del delito
CONTENIDO:
El contenido de esta inhabilitacin es el previsto por el art. 19 del C.P. Este
artculo establece la caducidad conjunta de derechos, o sea, que su extensin es
limitada. Caso contrario, resultara una pena inconstitucional por producir la muerte
civil del condenado.
La inhabilitacin absoluta importa:
1) La privacin del empleo o cargo pblico que ejerca el penado,
aunque provenga de eleccin popular: se excluyen los empleos de empresas
privadas contratadas por el Estado para la prestacin de servicios pblicos, como as
tambin los de las empresas privadas pertenecientes al Estado (tal no es el caso de los
entes autrquicos del Estado, ni de las empresas de carcter pblico, aunque
participen de actividades de carcter privado).
2) La privacin del derecho electoral: tanto pasivo (derecho de votar en las
elecciones nacionales, provinciales o municipales) como activo (ser votado en ellas).
No obstante, hay quienes sealan QUE

este inciso slo se refiere al derecho

pasivo pues se sustituy la expresin: elegir y ser elegido que figuraba en el

proyecto de C.P. de 1891, por la de: derechos electorales, por lo que el derecho a ser
elegido corresponde ubicarlo dentro de la incapacidad del inciso 3 en cuanto alude a la
imposibilidad para obtener CARGOS , empleos y comisiones PBLICAS .
3) La incapacidad para obtener cargos, empleos y comisiones pblicas:
stas ltimas son comisiones de naturaleza especial asignadas por LOS

poderes del

Estado, de carcter temporal, rentadas, ejecutivas, o slo de carcter representativo o

consultivo.
4) La suspensin del goce de toda jubilacin, pensin o retiro, civil o
militar, cuyo importe ser recibido por los parientes que tengan derecho a
pensin: la norma no prev el supuesto en que no existan tales parientes. En dichos
casos, se sostiene que el beneficio no se efectiviza para nadie y queda en poder del
Estado o de las Cajas Previsionales.
Sin embargo, la norma tambin dispone:

 El tribunal podr disponer, por razones de carcter asistencial, que la

vctima o los deudos que estaban a su cargo concurran hasta la mitad de dicho
importe, o que lo perciban en su totalidad, cuando el penado no tuviere parientes con
derecho a pensin, en ambos casos hasta integrar el monto de las indemnizaciones
fijadas.
En Sntesis:
- si la accin civil no se intent (ni en SEDE

civil, ni en sede penal), la vctima

y los deudos no tienen oportunidad de cobro alguno;

- si la accin civil se intent en sede penal, el juez -en CASO

de prosperar la

demanda- debe fijar el monto indemnizatorio al momento de dictar la sentencia. Hecho

esto y comprobadas las razones asistenciales, se torna efectivo el cobro en cabeza de
la vctima o los deudos.
Los topes de cobro son los siguientes: 100% para la vctima y los deudos, en
caso de no existir parientes con derecho a pensin; el 50% si hay concurrencia con
dichos familiares. En ningn caso ese monto podr superar al fijado en concepto de
indemnizacin.
Se

discute

la

constitucionalidad

de

este

inciso.

Quienes

sostienen

su

inconstitucionalidad, aducen que posee carcter confiscatorio y que constituye un

derecho adquirido que no puede vulnerarse. Mientras otra doctrina, estima que es una
sancin pecuniaria, slo polticamente objetable.

DURACIN:
El tiempo de la inhabilitacin accesoria coincide con el de la pena privativa de
libertad impuesta.
Sin embargo, la ley otorga al juez la posibilidad de prolongarla hasta tres aos
ms, de acuerdo con la ndole del delito. Pero, entonces, dicha prolongacin (que se
cuenta a partir del momento en que se cumple la pena PRINCIPAL ) tiene que ser
expresamente dispuesta en la sentencia, pues de lo contrario, procede slo en aquella
medida. Y debe tenerse en cuenta que la sentencia tendr que tener suficiente
fundamentacin.
Con respecto a la expresin: ndole del delito, el legislador no se refiere aqu
slo a la naturaleza objetiva del delito, sino tambin al mvil del autor y a sus

condiciones personales, como reflejo de su indignidad para ejercer los derechos que la
inhabilitacin suspende.

SUSPENSIN:
La inhabilitacin se suspende durante los perodos de libertad condicional y de
libertad asistida. As lo prev el ART . 220 de la Ley de Ejecucin de la Pena Privativa
de la Libertad N 24.660, a saber:
Las inhabilitaciones del artculo 12 del Cdigo Penal quedarn suspendidas
cuando el condenado se reintegrare a la vida libre mediante libertad condicional o
libertad asistida.
Ello implica que esta pena slo resulta efectiva en los casos de encierro,
extinguindose junto con la pena PRINCIPAL

por el cumplimiento de las condiciones

de la libertad, o recobrando vigencia en caso de revocacin.

EXTINCIN:
La inhabilitacin absoluta se extingue luego de transcurrido el trmino de la
condena. Si la condena es a reclusin o prisin perpetua, la inhabilitacin se extingue
pasado el plazo de cinco aos al que se refiere el ART . 13 del C.P., sin que la libertad
condicional haya SIDO

revocada.

En efecto, el ART . 16 del C.P. seala: Transcurrido el trmino de la condena,

o el plazo de cinco aos sealado en el artculo 13 sin que la libertad condicional haya
sido revocada, la pena quedar extinguida, lo mismo que la inhabilitacin absoluta del
artculo 12.
Se ha discutido si esta norma tambin rige para la extincin del PLAZO
suplementario de tres aos:
- Segn Terragni (coincidiendo con Soler), dicho cese no extingue el lapso
suplementario de inhabilitacin, puesto que el ART . 16 slo se refiere a cundo cesa
la libertad condicional.
- Segn otra doctrina, la extincin alcanza a la inhabilitacin suplementaria,
pues no puede hacerse una distincin que la ley no prev.

Debindose tener presente aqu, que la Ley N 24.660 al disponer en su ART .

220 la suspensin de la pena accesoria en casos de libertad condicional o libertad
asistida, ha otorgado un nuevo argumento ya que, si durante la libertad condicional se
suspende, sera absurdo que, finalizada la condicionalidad, resurgiera la inhabilitacin.
En consecuencia, el plazo suplementario slo tendr lugar luego del cumplimiento
efectivo y total de una pena, pues durante la libertad condicional o la libertad asistida
se suspende y cumplidas las condiciones, se extingue.
Por ello, razonable es concluir que si la inhabilitacin absoluta del ART . 12 se
suspende con la libertad condicional o libertad asistida del condenado, con mayor razn
debera ello ocurrir cuando su liberacin obedece al cumplimiento total de la pena
principal.
En definitiva, si se ha impuesto una inhabilitacin suplementaria, ella carecer
de efectos una vez que el condenado recupere su libertad ambulatoria.

2) EL DECOMISO DE LOS INSTRUMENTOS Y EFECTOS DEL DELITO (ART. 23

C.P.):
CONCEPTO:
El decomiso o comiso es una pena patrimonial accesoria que consiste en la
prdida de los instrumentos y efectos del delito a favor del Estado.

OBJETOS COMPRENDIDOS POR LA DISPOSICIN:

Se distinguen:
* Instrumentos del delito (INSTRUMENTA

sceleris): son aquellas COSAS QUE

han

servido para cometer el hecho. Ej.: arma, ganza, barreta, etc.

* Efectos del delito (producta sceleris): son las cosas o ganancias que resultan el
producto o provecho del delito. Ej.: los objetos robados (T.V., pasacassetes, celulares),
la moneda falsa que se confeccion, etc.

Quedan excluidos, por su parte:

a- Los objetos adquiridos con los efectos del delito: Ej.: DINERO

que se

obtiene por la venta del T.V. robado.

Sin embargo, la jurisprudencia entendi que tanto los INSTRUMENTOS

como

los efectos del delito pueden eventualmente ser sustituidos, recayendo el comiso, en
tal caso, sobre los ELEMENTOS
b- Los INSTRUMENTOS
que provocan un ACCIDENTE

que lo reemplazan.
de un delito culposo: as, por ejemplo, el auto o moto
de trnsito con lesionados o fallecidos no se decomisan

puesto que se interpreta que no son cosas que han servido intencionalmente en s
mismas para cometer el hecho. En efecto:
- Se dice que la palabra instrumento requiere una connotacin psquica de
intencionalidad, COSA QUE

en los delitos culposos no sucede.

- Y a su vez, una jurisprudencia considera que instrumentos son los objetos

que, por su propia naturaleza, estn destinados a servir para la especie de hecho ilcito
que se trate, pero no los que tienen otro destino distinto, aunque se los haya empleado
para cometer el delito (J.A., 1.947, II-217). Si se mata con un revlver ste ser
decomisable, pero no lo ser la tijera que se hubiese empleado con la misma finalidad,
lo que no parece una solucin dogmticamente lgica.
I.- Regla de su destino:
Los bienes decomisados ingresan al patrimonio de los estados nacional,
provincial o municipal. Debindose distinguir varios supuestos:
a) Si los bienes tienen un valor de uso o cultural para algn establecimiento
oficial o de bien pblico, sern afectados a entidades de esas caractersticas.
b) Si ello no sucediera y tuvieren valor comercial, se dispondr su enajenacin.
c) Y si no tuvieran ningn valor lcito, se proceder a su destruccin (Ej.:
estupefacientes).
No obstante, existen algunas excepciones:
a) Derechos de restitucin o indemnizacin del damnificado y de terceros:
supuesto en que los bienes se destinarn a esos fines (obviamente, en tanto tengan un
valor lcito).
b) Cosas peligrosas para la seguridad comn.

II.- Regla del afectado:

El decomiso se ejecuta sobre los bienes del condenado (principio

de

personalidad de la pena).
Dndose tambin aqu ciertas excepciones:
a) Cuando el producto o el provecho del delito hubiese beneficiado a un tercero
a ttulo gratuito, el comiso se pronunciar contra ste.
b) Lo mismo suceder cuando se trate de cosas peligrosas para la seguridad
comn (en este caso, sin perjuicio del derecho del tercero a ser indemnizado, si fuere
de buena fe).
c) Finalmente, cuando

el autor

los partcipes hayan

actuado

como

mandatarios de alguien o como rganos o miembros administradores de una persona

de existencia IDEAL y el producto o provecho del delito haya beneficiado al mandante
o a la persona de existencia IDEAL , el comiso se pronunciar contra stos.
Es decir, podr ejecutarse sobre los bienes del mandante o de la persona de
existencia ideal en cuya representacin obr el autor del delito, lo que, resultar de
enorme utilidad para la lucha contra la delincuencia econmica.

III.- Casos especiales:

A) Decomiso en caso de privacin de libertad coactiva y secuestro extorsivo:
En caso de condena impuesta por alguno de los delitos previstos por los
artculos 142 bis (privacin de la libertad coactiva) o 170 (secuestro extorsivo) de este
Cdigo, queda comprendido entre los bienes a decomisar la cosa mueble o inmueble
donde se mantuviera a la vctima privada de su libertad. Los bienes decomisados con
motivo de tales delitos, segn los trminos del presente artculo, y el producido de las
multas que se impongan, sern afectados a PROGRAMAS

de asistencia a la

vctima (ART . 23, prr. sexto, C.P.).(Artculo sustituido por ART . 1 de la Ley N
25.815, B.O. 01/12/2003)

B) Medidas cautelares:
El juez podr adoptar desde el inicio de las actuaciones judiciales las
medidas cautelares suficientes para asegurar el decomiso del o de los inmuebles,

fondos de comercio,DEPSITOS , transportes, elementos informticos, tcnicos y de

comunicacin, y todo otro bien o derecho patrimonial sobre los que, por tratarse de
instrumentos o efectos relacionados con el o los delitos que se investigan, el decomiso
presumiblemente pueda recaer.
El mismo alcance podrn tener las medidas cautelares destinadas a hacer cesar
la comisin del delito o sus efectos, o a evitar que se consolide su provecho o a
obstaculizar la impunidad de sus partcipes. En todos los casos se deber dejar a salvo
los derechos de restitucin o indemnizacin del damnificado y de terceros. (ART . 23
ref. Ley 25.815, prr. 7 y 8).

C) Leyes especiales:
Existen

leyes

y DESIGNACIONES

especiales,

como

por

ejemplo:

la

Ley

de

Marcas

N 22.362, la cual dispone el comiso, venta o destruccin (ART .

34) de las mercaderas en supuestos de comisin de algunos de los ilcitos previstos en

ella.

El decomiso no debe confundirse con:

1) El abandono de los bienes a favor del Estado (ART . 76 bis C.P.): sta es una
exigencia para la procedencia de la SUSPENSIN

del juicio a prueba, aunque en la

prctica se comporte como un decomiso voluntario.

2) La confiscacin: supone el traspaso de todos los bienes del condenado al
Estado. Es una pena que est prohibida por nuestro ordenamiento jurdico (art. 17
C.N.), ya que importa la prdida de todo el patrimonio y no slo de los instrumentos y
efectos del delito. No debe ser confundida con otra institucin constitucional, la
expropiacin, ya que sta no es una pena y exige causa de utilidad pblica, que debe
ser calificada por ley y previamente indemnizada (art. 17 C.N.).
3) El secuestro: no constituye una pena, sino una medida procesal de carcter
cautelar (provisoria), consistente en la aprehensin de una cosa por parte de la
autoridad judicial, con el objeto de asegurar el cumplimiento de su funcin especfica:
la investigacin de la verdad y la actuacin de la ley (fines procesales) y, en caso de
absolucin, ser reintegrada a aquel de cuyo poder fue extrada.

3)

LA INCAPACIDAD CIVIL

DE LOS PENADOS:

ART. 12, segunda parte, C.P.:

... Importan adems (la reclusin o prisin por ms de 3 aos) la privacin,
mientras dure la pena, de la patria potestad, de la administracin de los bienes y del
derecho de disponer de ellos por actos entre vivos. El penado quedar sujeto a la
curatela establecida por el Cdigo Civil para los incapaces.

CONTENIDO:
En consecuencia, los penados con reclusin o prisin por ms de 3 aos:
1) Se encuentran privados de la patria potestad: ello importa la SUSPENSIN
de la patria potestad, pero no extingue la obligacin alimentaria.
En efecto, se afirma que desde el momento que el penado est separado de su
familia y fuera de su casa es indudable que no puede encontrarse en ejercicio de la
patria potestad, por ello es que sta se le suspende. No obstante, se ha decidido que
pueden actuar en juicios de tenencia de hijos, como manifestacin de su derecho
potencial a la patria potestad, cuyo ejercicio simplemente se encuentra suspendido.
2) Se encuentran privados de la administracin de sus bienes: respecto de ellos
son aplicables las reglas de la curatela civil para dementes y sordomudos.
3) Se encuentran privados de la disposicin de sus bienes por actos entre
vivos: de la frmula LEGAL

se infiere, por exclusin, que el penado puede realizar

actos de disposicin de ltima voluntad.

4) Se

encuentran

Civil: laDESIGNACIN

de

sometidos
curador

la

depende

curatela
de

que

que
el

prev

penado

el

est

Cdigo
gozando

plenamente de su capacidad civil en el momento de la condena, ya que si est sujeto a

otra

representacin

necesaria

(patria

potestad,

tutela

curatela),

no

ser

indispensable dicha designacin. Siendo sta una cuestin civil en el procedimiento

correspondiente tiene que intervenir el juez civil a pedido de parte interesada que, en
su caso, para ese acto puede serlo el propio penado (el Ministerio Fiscal o cualquier
otro interesado), salvo disposicin en contrario de la regulacin procesal local.

NATURALEZA JURDICA. DURACIN:

Respecto a ello la doctrina y jurisprudencia nacional, han sostenido posturas

diversas:
1) Son penas accesorias: ello es relevante en cuanto a que:
* comienzan a regir desde que la sentencia condenatoria ha quedado FIRME ;
* se extinguen cuando se extingue la pena PRINCIPAL .
Su carcter de accesorias las hace procedentes de pleno derecho, sin expresa
declaracin judicial, dada la condicin LEGAL

establecida.

2) No son penas accesorias sino medidas tuitivas tendientes a solucionar las

situaciones de hecho que plantea el encierro: ello es relevante en cuanto a que:
* comienzan a regir cuando el penado se ha constituido en encierro;
* se extinguen cuando cesa el encierro, aunque no se hayan extinguido otros efectos
de la condena.
As:
a.- El liberado condicional: recupera el ejercicio de los derechos CIVILES , aunque no
haya cumplido la totalidad de la pena impuesta por la condena.
b.- El simple prfugo: esto es, el que no ha SIDO

hallado para cumplir efectivamente

la pena impuesta por la sentencia condenatoria firme, conserva el ejercicio de sus

derechos civiles.

3) Son penas inconstitucionales: puesto que importan un plus sancionatorio

contrario al espritu resocializador que debe asignarse a la pena de acuerdo con el
texto constitucional (Tribunal Criminal N 1 de Necochea, La Ley, 2002-998).
En sentido opuesto, descartando la inconconstitucionalidad de la norma, se ha
afirmado que la inhabilitacin all establecida para el condenado por ms de tres aos
no es una pena accesoria que agregue innecesariamente un efecto mortificante, sino
una medida de proteccin tendiente a evitar que la situacin de encierro sea utilizada
en provecho de otros.

ACTOS REALIZADOS EN VIOLACIN DE LAS INCAPACIDADES CIVILES:

Son

actos nulos (ART .

1043

C.C.) ab

initio (no

necesitan

previa

declaracin: ART . 1038 C.C.), de nulidad relativa (son susceptibles de confirmacin y

la nulidad slo es alegable por la parte en beneficio de la cual la ha establecido la
ley: ART . 1048 C.C.).
Pto. 2:

Reparacin del dao CAUSADO

por el delito.
Por Sebastin Jos Amadeo[2]

NATURALEZA:
El delito implica un dao. Ese dao puede ser pblico o colectivo (la alarma
social, que determina la aplicacin de medidas propias del Derecho penal) o privado (el
cual da lugar a la restitucin y a la indemnizacin de daos y perjuicios).
Art. 29 C.P.:
La sentencia condenatoria podr ordenar:
1. La reposicin al estado anterior a la comisin del delito, en cuanto sea
posible, disponiendo a ese fin las restituciones y dems medidas necesarias.
2. La indemnizacin del dao material y moral causado a la vctima, a su
familia o a un tercero, fijndose el monto prudencialmente por el juez en defecto de
plena prueba.
3. El pago de las costas.
Cuando se comete un delito y el imputado es capturado por el sistema penal,
la sentencia condenatoria podr ordenar tres cosas:
1.- la reposicin al estado anterior (Ej.: devolucin de la cosa hurtada);
2.- la reparacin del dao, si se trata de un dao indemnizable en los trminos
del art. 1068 del Cdigo Civil (Ej.: pago de una suma determinada por la muerte de la
vctima); y
3.- el pago de las costas (esto es, los gastos del proceso).
La norma no establece un orden de reparacin, sino que cada inciso se refiere
a distintas especies de delitos. As, el inciso 1, a los delitos en que la restitucin al
estado anterior es posible (por ejemplo, en los delitos contra la propiedad); y el inciso
2, a los delitos en que esa restitucin es imposible (ej. delito contra la vida). En el

primer caso, s se determina un orden: procede la restitucin y, si ella no es

practicable, la indemnizacin.
Por lo dems, cabe sealar que pueden coexistir en una sentencia la
reposicin al estado anterior a la comisin del delito y la indemnizacin.
1) Reposicin al estado anterior:
As si el delito fue de hurto, se dispondr la restitucin de la cosa hurtada; si
consisti en falsificar una escritura, dictar una sentencia prevaricante o contraer un
matrimonio bigmico, la condena respectiva debera disponer las rectificaciones
correspondientes.
Si la reposicin es imposible de hecho (Ej.: destruccin o prdida de la cosa), o
de derecho (existen derechos adquiridos por terceros), el damnificado puede exigir una
indemnizacin.

2) Indemnizacin:
Incluye dao material y moral. El dao material comprende dao emergente
(perjuicio efectivamente sufrido sobre el patrimonio) y lucro cesante (ganancias de que
fue privado el ofendido). El dao moral comprende los padecimientos y mortificaciones
en la seguridad personal o en el goce de bienes. Su monto depende de la prudente
apreciacin judicial.

3) Costas:
Comprende los gastos realizados en el proceso penal (honorarios de abogados,
peritos, etc.). Por regla se encuentran a cargo del vencido, por ende, es el condenado
quien tiene la obligacin de pagarlas.
En los casos en que se ha admitido una accin civil, la decisin se debe
integrar con las costas pertinentes, es decir, el pago de los gastos que el juicio insumi
al actor civil, incluyendo los honorarios de su abogado pues se entiende que la
reparacin del dao debe ser plena. En tal sentido, se ha dicho que si el damnificado
tuviera que cargar con ellas, la indemnizacin fijada se vera disminuida.
Ahora bien, se dice que el dao pblico da lugar a la pena y el dao privado a
la reparacin. Sin embargo, es necesario marcar ms detallada y ntidamente
las diferencias existentes entre la PENA y la REPARACIN:

Pena

Reparacin

Es estrictamente personal (ni siquiera se No es personal: las obligaciones de

estipula el pago de la multa por los indemnizar pueden hacerse efectivas sobre
herederos del condenado).
los bienes del condenado, an despus de
su fallecimiento.
La soporta siempre el sujeto activo del La reparacin puede deberla un tercero.
delito.
La pena se regula, entre otras cuestiones, La
indemnizacin
tomando en cuenta la culpabilidad.
regulaindependientemente
culpabilidad.
La pena no puede ser
transferida o transada.

de

se
la

renunciada, La reparacin, como crdito que es puede

ser renunciada, transferida o transada
por su titular.

La pena debe consistir en la disminucin La reparacin debe curar una herida, si

de un bien jurdico.
es posible, sin causar una segunda.

RGIMEN LEGAL DEL EJERCICIO DE LA ACCIN CIVIL. INFLUENCIAS DE LA

SENTENCIA PENAL SOBRE LA CIVIL:
Para el estudio de esta cuestin, debemos analizar conjuntamente el ART . 29
del Cdigo Penal y el ART . 1096 del Cdigo Civil. A saber:

ART . 1096 C.C.:

La indemnizacin del dao causado por el delito, slo puede ser demandada
por accin civil independiente de la accin criminal.

a) Doctrina minoritaria:
Entendi que el art. 29 del C.P. derog el art. 1096 del C.C. (el cual haba
consagrado la separacin de la accin civil y penal), obligando a demandar la
reparacin en SEDE

penal.

b) Doctrina y jurisprudencia mayoritaria:

Considera que el art. 29 del C.P. constituy una simple modificacin de la
regulacin civil, que autoriz a que ambas acciones (civil y penal) pudiesen ser
llevadas adelante en un mismo proceso, sin desconocer que se tratan de acciones
distintas.
As interpretado el texto legal, pueden darse dos posibilidades:
a) entender que las indemnizaciones proceden de oficio;
b) entender que las indemnizaciones proceden a pedido de parte; sta es la
interpretacin

mayoritaria

basada

en

la

expresin:

la

sentencia

condenatoria podr ordenar.

Ahora bien, respecto de los dos artculos en anlisis, debe tenerse presente
que ninguno de ambos resuelve cuestiones de competencia: ni el Cdigo Civil cuando
dispone que la accin civil debe ser independiente de la penal, ni el Cdigo Penal
cuando dispone que el juez penal puede imponer la reparacin, porque se trata de
cuestiones que hacen a laORGANIZACIN

de la justicia y, por ende, son materia

reservada a la legislacin provincial.

Dichas disposiciones deben interpretarse constitucionalmente, es decir, en el
sentido de que el ART . 1096 del C.C. impide que una ley procesal desvirte la
naturaleza civil de la accin, en tanto que el ART . 29 del C.P. posibilita que un juez
penal decida la cuestin civil, cuando ello sea posible conforme a la regulacin procesal
respectiva.
En la provincia de Santa Fe se puede intentar la accin civil en SEDE

civil

(Tribunales Colegiados de Responsabilidad Extracontractual o Tribunales Ordinarios) o

en SEDE

penal (jueces penales).

En la prctica forense se observa que, generalmente, los interesados prefieren

ejercer la accin civil en SEDE

civil puesto que es un fuero especializado y, como tal,

otorga mejores indemnizaciones pecuniarias que las que podra fijar un juez penal.

Reglas a tomar en cuenta:

a) Si el ejercicio y la decisin de la accin civil hubieren precedido al ejercicio de la
accin penal, a pesar de ste, la sentencia civil con autoridad de cosa juzgada
conservar todos sus efectos:

ART . 1106 C.C.: Cualquiera que sea la sentencia posterior sobre la accin
criminal, la sentencia anterior dada en el juicio civil pasada en cosa juzgada,
conservar todos sus efectos.
b) Prioridad del juicio penal:
No puede haber condenacin en el juicio civil estando pendiente la accin
criminal, salvo los casos en que el acusado hubiese muerto o estuviese ausente,
supuestos que hacen imposible proseguir el juicio penal.
Art. 1101 C.C.: Si la accin criminal hubiere precedido a la accin civil, o
fuere intentada pendiente sta, no habr condenacin en el juicio civil antes de la
condenacin del acusado en el juicio criminal, con excepcin de los casos siguientes:
1.- Si hubiere fallecido el acusado antes de ser juzgada la accin criminal, en cuyo
caso la accin civil puede ser intentada o continuada contra los respectivos herederos.
2.- En caso de ausencia del acusado, en que la accin criminal no puede ser intentada
o continuada.
En sntesis, no puede haber condenacin en juicio civil mientras estuviere
pendiente la accin penal, salvo los casos en que el acusado hubiese muerto o
estuviese ausente, es decir, de imposibilidad de avance de la causa penal.
La regla es que la accin civil queda detenida antes del fallo hasta tanto se
pronuncie definitivamente el juez penal.

c) Condena en sede penal:

Art. 1102 C.C.: Despus de la condenacin del acusado en el juicio criminal,
no se podr contestar en el juicio civil la existencia del hecho PRINCIPAL

que

constituya el delito, ni impugnar la culpa del condenado.

El art. 1.102 del C.C. evita la contradiccin ente sentencias civiles y penales,
impidiendo que en el proceso civil se cuestione la existencia del hecho y la culpabilidad
penal declarada en esa sede.

d) Sobreseimiento o absolucin en sede penal:

En casos de sobreseimiento o absolucin del imputado en sede penal, puede
no obstante existir responsabilidad civil por enriquecimiento sin causa. As, la

absolucin penal no impide volver a tratar en sede civil la culpa, ya que lo que est
vedado por el art. 1103 es volver a alegar en juicio posterior la existencia del hecho
principal.
Art. 1103 C.C.:
Despus de la absolucin del acusado, no se podr tampoco alegar en el
juicio civil la existencia del hecho principal sobre el cual hubiese recado la absolucin.
En sntesis, esta norma dispone que no puede alegarse en juicio civil el hecho
de que se hubiese absuelto en sede penal. Esto ltimo est limitado a lo declarado en
sede penal, sin perjuicio de que sea viable la accin civil sobre distinta base
imputativa.
Se discute qu ocurre respecto de los daos causados por una conducta
justificada. Para algunos se trata de un obrar lcito, no antijurdico, justamente porque
es una causa de justificacin y por ende, niegan la posibilidad del resarcimiento. Otros,
sostienen que por va del art. 907 del C.C. corresponde indemnizacin, pero no a ttulo
de

damnificado

por

un

acto

ilcito, sino

de

empobrecido

por

un hecho

de

enriquecimiento sin causa.

e) Diversos Supuestos:
1.- Si la accin civil y penal se intentan conjuntamente en SEDE

penal: La

sentencia penal condenatoria debe resolver la cuestin penal y civil conjuntamente. Si

la sentencia penal es absolutoria el juez penal no puede pronunciarse por la
indemnizacin civil, porque el ART . 29 del C.P. limita el pronunciamiento de la
cuestin civil a la existencia de sentencia condenatoria.
2.- Si la accin civil es intentada en forma independiente de la penal: Se
deber aguardar la resolucin penal, entonces:
- Si hay condena penal, puede haber condena civil en SEDE

civil.

- Si hay absolucin por inexistencia de culpabilidad o sobreseimiento penal por haberse

actuado justificadamente, no hay hecho antijurdico y, por ende, no cabe un
pronunciamiento distinto en SEDE

civil.

- Si hay absolucin por otras causas (ej. por prescripcin de la accin penal), es
posible el resarcimiento de daos.

No obstante, cierta jurisprudencia acepta que an mediante absolucin penal

por no encontrar al sujeto culpable, puede haber responsabilidad civil. Tambin puede
haber resarcimiento civil ante no punibilidad por excusas absolutorias (Ej.: ART . 185,
43 C.P.).

f) Titular de la accin resarcitoria en el proceso penal:

Es una cuestin regulada por C.C. y leyes procesales. Se suele hablar de:
actor civil, como el sujeto secundario del proceso penal (puede ser persona fsica o
jurdica) que, por s o por representante, hace valer una pretensin reintegradora de su
patrimonio, invocando el dao causado por el hecho que es objeto del proceso penal.
g) Personas contra las que puede ejercerse la accin resarcitoria:
1.- El autor del hecho, a menos que sea inimputable (arts. 1109 y 1081 C.C.).
2.- Instigadores o cmplices (es una obligacin solidaria: ART . 32 C.P.).
3.- El que particip por ttulo lucrativo de los efectos de un delito, hasta la
concurrencia de lo que hubiere recibido (art. 32 C.P.).
4.- Las personas que responden por el hecho de otro (arts. 1113 a 1119 C.C.).
5.- Los sucesores universales de las personas enumeradas anteriormente,
salvo la limitacin resultante de haber aceptado la herencia con beneficio de inventario
(art. 1098 C.C.). Debe tenerse presente que los sucesores singulares no son
responsables.
Surgen as las figuras procesales del:
* demandado: Ej.: el autor de un homicidio culposo.
* tercero civilmente demandado: Ej.: el dueo del vehculo con el que se
cometi el homicidio culposo.
* citado en garanta: la compaa de seguros pertinente.

h) Extincin de la accin civil:

La cual puede producirse por:
1.- Renuncia del damnificado: debe tenerse en cuenta que si hay varios
damnificados, las acciones son independientes, de modo que ni siquiera la renuncia del

damnificado directo priva a los damnificados indirectos de la accin que a ellos les
corresponde (art. 1100 C.C.).
2.- Transaccin: lo nico que puede ser objeto de la misma es la accin CIVIL
derivada del delito y no la accin penal (ART . 842 C.C.).
3.- Prescripcin: opera a los 2 aos de cometido el hecho ilcito (ART . 4037
C.C.).
Aunque esta opinin no es unnime en doctrina, otros autores sostienen que
la prescripcin de la accin civil para la reparacin de los daos causados por el delito,
tiene distintos trminos segn se trate de la restitucin del objeto o de la
indemnizacin: en el primer caso, la accin prescribe a los 10 aos (ART . 4023 C.C.)
y en el segundo a los 2 aos (art. 4037 C.C.).
El trmino de prescripcin comienza el da en que se produjo el dao a
indemnizar o se priv de la cosa objeto de restitucin, salvo que el damnificado no
haya conocido el dao o la privacin de la cosa, en cuyo caso el trmino corre desde el
da en que conoci o pudo conocer esas circunstancias, estando a cargo del
damnificado

la

prueba

de

las

circunstancias

que

impidieron OBTENER

ese

conocimiento.
Interrupcin:
El ejercicio de la accin penal por parte del damnificado no interrumpe la
prescripcin de la accin civil (slo la suspende). sta se interrumpe mediante todo
acto procesal (incluso dentro del proceso penal) que cumpla o no con los requisitos
procesales de una demanda, ponga de manifiesto la intencin inequvoca de mantener
el derecho CONTRA

el obligado (art. 3986 C.C.). Rige aqu la excepcin del art. 3987

del C.C.
Suspensin:
La suspensin de la prescripcin se rige por los arts. 3.980 a 3.982 bis del
C.C. Asimismo, en virtud del art. 1.101 del C.C., la prescripcin de la accin civil se
suspende desde el momento en que la causa civil queda para sentencia hasta el
momento en que la sentencia penal queda firme.
La accin civil no se extingue por muerte del imputado ni por amnista, ni por
extincin de la pena, aunque sea por indulto, ni por las excusas absolutorias (ej. art.
185 C.P.).

DISPOSICIONES PENALES TENDIENTES A ASEGURAR LA INDEMNIZACIN CIVIL:

1) SOLIDARIDAD REPARATORIA:
Regla (ART . 31 C.P.): La obligacin de reparar el dao es solidaria ente
todos los RESPONSABLES

del delito.

La palabra responsables del delito abarca a autores, cmplices e instigadores,

es decir, a todas las personas a quienes se haya podido atribuir responsabilidad penal
por el hecho, cualquiera que fuese la participacin que hubieran tenido en l.
Excepcin (ART . 32 C.P.): El que por ttulo lucrativo participare de los
efectos de un delito, estar obligado a la reparacin hasta la cuanta en que hubiere
participado.
Sin embargo segn algunos autores no es una excepcin, pues este artculo no
se refiere a los responsables del delito sino a quienes, no siendo responsables de l,
han recibido beneficios ORIGINADOS

en el hecho o por el hecho.

Esto en virtud de que debe entenderse: ttulo lucrativo, como: ttulo

gratuito. Es decir, el negocio en que una de las partes adquiere algo sin otorgar
contraprestacin alguna (lo contrario del negocio oneroso, por ejemplo, quien recibe el
objeto robado como DONATIVO

o como regalo sin tener noticias del robo, ya que la

regla es que nadie puede enriquecerse a costa de la violacin del derecho de otro).
En

este

sentido,

se

ha

sealado

que

slo

ciertos

encubridores

con

responsabilidad penal propia por el delito de encubrimiento que han recibido efectos
del delito gratuitamente, quedaran comprendidos en la norma. Aqu la obligacin no es
solidaria sino que la responsabilidad slo se extiende hasta la cuanta en que han
participado.

2) ORDEN DE PREFERENCIAS (ART . 30 C.P.):

La obligacin de indemnizar es preferente a todas las que contrajere el
responsable despus de cometido el delito, a la ejecucin de la pena de decomiso del
producto o provecho del delito y al pago de la multa. Si los bienes del condenado no
fueren suficientes para cubrir todas sus responsabilidades pecuniarias, stas se
satisfarn en el orden siguiente:

1. La indemnizacin de daos y perjuicios.

2. El resarcimiento de los gastos del juicio.
3. El decomiso del producto o provecho del delito.
4. El pago de la multa.
Como se trata de un orden de preferencias establecido sobre el patrimonio del
penado, la doctrina y jurisprudencia indican que hay que evitar, en lo posible, que
dicho orden traiga como consecuencia la conversin de la multa en prisin. Si ello se
presenta como posibilidad, el orden podr invertirse atendiendo en PRIMER

lugar a la

pena de multa (Soler, jurisprudencia: LL, 32-798).

3) PROCEDIMIENTOS PARA CASOS DE INSOLVENCIA DEL CONDENADO ( ART . 33

C.P.):
En caso de insolvencia total o parcial, se observarn las reglas siguientes:
1. Tratndose de condenados a reclusin o prisin, la reparacin se har en la forma
prevista en el artculo 11:
2. Tratndose de condenados a otras penas, el tribunal sealar la parte de sus
entradas o emolumentos que deban DEPOSITAR

peridicamente hasta el pago total.

4) DESTINO DE LOS FONDOS PROVENIENTES DEL TRABAJO DEL CONDENADO:

ART . 11 C.P.:
El producto del trabajo del condenado a reclusin o prisin se aplicar
simultneamente:
1. A indemnizar los daos y perjuicios causados por el delito que no satisfaciera con
otros recursos.
2. A la prestacin de alimentos segn el Cdigo Civil.
3. A costear los gastos que causare en el establecimiento.
4. A formar un fondo propio (peculio), que se le entregar a su salida.

Este artculo haba SIDO

ya de algn modo derogado por la vieja Ley

Penitenciaria y ahora se encuentra tcitamente suplantado por la Ley de Ejecucin de

la Pena Privativa de Libertad N 24.660 (arts. 106 a 132).
En particular, el ART . 120 establece que el trabajo del interno ser
remunerado y que se le debern deducir los aportes correspondientes a la seguridad
social (art. 121), distribuyndose lo producido de la siguiente forma:
1- 10% para indemnizar LOS

daos y perjuicios ocasionados;

2- 35% para la prestacin de alimentos segn el C.C.;

3- 25% para COSTEAR

los gastos que causare en el establecimiento y

4- 30% para formar un FONDO

propio que se le entregar al condenado a su salida.