ACTIVISMO Y GARANTISMO.

UN DILEMA ARTIFICIAL

Jos Mara Asencio Mellado

Catedrtico de Derecho Procesal

Universidad de Alicante
Espaa
Este artculo est especialmente elaborado en reconocimiento a la labor
encomiable de la Revista Jurdica Alerta Informativa, en su nmero
1000. Para quienes hemos colaborado con ella y la seguimos con atencin
diaria, es un honor poder seguir hacindolo. Mi agradecimiento a quienes
la gestionan y mi felicitacin por su extraordinaria labor.
1. INTRODUCCIN. EL DEBATE SOBRE LOS PODERES DEL JUEZ
PARA PRACTICAR PRUEBA DE OFICIO.
Las ltimas tendencias de un sector de la doctrina de este continente, que no tienen
el mismo reflejo en la forma tan radical en que aqu son expuestas en otros lugares
del mundo, que son acogidas en su expresin extrema muy excepcionalmente en
otras legislaciones, han creado un binomio novedoso, el de activismo y garantismo,
para calificar de la primera manera, como un todo absoluto, a quienes comparten o
compartimos la conveniencia de que los tribunales mantengan poderes de prctica
de prueba de oficio en todos los rdenes jurisdiccionales, siempre de forma
extraordinaria y con la finalidad, no meramente especulativa, sino como inderogable
exigencia en ciertas situaciones, de garantizar la igualdad entre las partes y posibilitar
la resolucin real de los conflictos, razn de ser del proceso que no es una mera
abstraccin.
Esta opinin, con fuertes soportes legales, jurisprudenciales y doctrinales constituye,
cuanto menos, una opcin vlida y no merecedora de ser expulsada al Hades con
reflexiones maximalistas, radicales, siquiera sea por su aceptacin absolutamente
mayoritaria en los ordenamientos jurdicos de cualquier parte del mundo. No parece
muy loable y ni siquiera justificable, que quienes sostienen la contraria se reserven en
rgimen de monopolio el calificativo de garantistas, pues el garantismo no es un
trmino procesalmente acuado, es relativo y siempre susceptible de
interpretaciones tan flexibles, como fciles de servir para justificar lo que uno
entienda a como de dogma.

No pretendo con esta breve aportacin al debate rechazar una discusin que existe
en el mundo jurdico, tambin en Espaa, pues son un hecho innegable las diversas
opiniones que se sostienen alrededor de la polmica acerca de los poderes judiciales
respecto de la prueba de oficio. Lo que sucede es que, entre las aportaciones
doctrinales universales y las que circulan en Latinoamrica promovidas por sectores
determinados y escasamente seguidos por sus legislaciones, existen grandes
diferencias en el fondo y en la forma. Esa orfandad legal en la que se mueven
quienes pregonan el monopolio del discrecional garantismo, orfandad legislativa
quiero decir, ya es muestra de que lo sostenido no parece muy apropiado para
responder a las realidades a las que debe atender el proceso. Porque, cuanto menos,
habr que concluir que los legisladores actan con prudencia, no desconocen las
distintas opciones y se inclinan por una en detrimento de otra con plena conciencia
de las consecuencias de su eleccin.
Las diferencias existentes entre los posicionamientos de parte de la doctrina
latinoamericana y los comunes de cualquier otra parte del mundo, son notables. En
primer lugar, porque la doctrina y los ordenamientos jurdicos vigentes en general,
se centran sobre todo en el mbito del proceso civil, sin que en el penal sea
evidenciable una discusin de la misma entidad y los que sostienen la conveniencia
de una aportacin de parte no lo hacen de manera excluyente de cualquier iniciativa
judicial, a la cual reservan ciertas parcelas y situaciones excepcionales. De esta
manera, cualquiera que sea la postura mantenida, es difcil hallar en los
ordenamientos procesales ninguna que sea absoluta y excluyente, siendo, por el
contrario, la norma la aceptacin de principios comunes a partir de los cuales se
desenvuelven posiciones ms o menos favorables a una determinada intervencin
judicial. En este sentido, nadie duda de la primaca del principio de aportacin de
parte, conforme al cual es a stas a quienes compete fundamentalmente la
proposicin de la prueba; nadie niega tampoco que, en caso de duda, es el
expediente de la carga de la prueba el sistema ordinario de solventar la situacin, no
negando tampoco nadie que esta solucin debe evolucionar hacia frmulas, como
las que acogen las legislaciones ms avanzadas, que superen las estrictas
consecuencias de un reparto rgidamente formal, de modo que son comunes las
inversiones de dicha carga o el establecimiento de obligaciones a la parte que
dispone de la prueba y, en fin, incluso presunciones contra quien no se comporta de
modo leal en el proceso con la parte contraria situndola en una posicin de
indefensin. Tampoco hay una especial oposicin a las denominadas diligencias
finales, si bien delimitadas por la conducta de las partes, de modo que no deben los
tribunales subsanar la negligencia de las partes. Y, en fin, no existen debates acerca
de si los tribunales deben gozar de amplios poderes en los procesos civiles llamados
inquisitorios. La discusin se reconduce, pues, a si los Jueces pueden practicar
prueba de oficio ante la falta de aportacin por las partes en los procesos
dispositivos, hecho ste que tampoco tiene una respuesta concluyente, pues incluso

los que se muestran partidarios como quien suscribe-, lo hacen de modo

excepcional, no ordinario y limitado a situaciones bien determinadas. Como se
puede apreciar, pues, la discusin est mucho ms centrada que la que aqu se quiere
hacer representar.
En segundo lugar, porque los que mantienen la mayor privacin a los tribunales de
poderes de oficio en materia probatoria reconocen sin reservas que subyace en el
fondo de ella un posicionamiento ideolgico, una opcin netamente liberal, hecho
ste que entra en colisin con la atribucin del calificativo de garantista a quien las
sostiene, salvo que se entienda que el liberalismo es la expresin pura de las
garantas ciudadanas.
En tercer lugar, porque la discusin existente y aqu silenciada, aunque no tan
esencial como parece indicar la dedicacin casi monogrfica a la misma, dados los
problemas que acucian a la Justicia, se apoya en conceptos procesales, en los
principios que informan el proceso, lo que proporciona un marco de debate que
siempre es mucho ms centrado que el que es dirigido por dogmas aparentemente
constitucionales, excluyentes de lo contrario y tan amplios como indiscriminados.
En cuarto y ltimo lugar, porque en los debates existentes no es dable hallar
calificativos, como los utilizados por parte de un sector muy determinado de la
doctrina latinoamericana, cuyas intenciones expresas parecen ser, al utilizarlos como
absolutos, generar una especie de destierro al inquisitivo a quienes no comparten sus
valores, valores stos que son liberales y legtimos, pero al menos discutibles para los
que nos movemos en otras opciones sociales y econmicas con reflejos en el
proceso y no dogmas de fe aunque el mundo globalizado haya optado claramente
por el mercado no regulado. Esta discusin, se insiste, como todas las que ataen a
los principios del proceso, tiene races polticas, no exclusivamente tcnicas y no
puede afirmarse o no se debe, que los posicionamientos liberales constituyan una
verdad revelada, siquiera sea porque sus expresiones en el mbito del proceso
fueron superadas, en lo tocante a sus representaciones maximalistas, hace ya muchas
dcadas, las mismas que hace que el Estado asumi valores sociales.
En suma, que es vlida y positiva toda confrontacin, deseable, pero es cuanto
menos preocupante sostener planteamientos extremos, incluso descalificadores
hacia los que sostienen lo contrario.
Y, sobre todo, no debe olvidarse que los ordenamientos procesales vigentes, con
muy pocas excepciones, mantienen situaciones intermedias que no asumen
plenamente ninguna posicin en trminos absolutos. Sostener, por tanto, una
postura extrema es legtimo, pero hacerlo exige al menos indicar que lo que se
pretende es modificar la ley, indicar que la ley afirma lo contrario de lo sostenido y

demandar modificaciones legislativas, no intentar suprimir la ley por la va de hecho,

pues si algo se necesita para gestionar adecuadamente una reforma es el respeto a la
norma y no su desconocimiento caprichoso y relativo. En este sentido, insistir en
desconocer normas vigentes superponiendo teoras a la realidad legislativa supone,
cuanto menos, hacer un flaco favor a la seguridad jurdica. Y demandar una reforma
de la reforma, cuando sta se encuentra avanzando lentamente y ante muchas
dificultades, en lugar de ocupar la atencin en promoverla con pasos seguros, una
conducta que a nada bueno puede conducir.
2.

LA TERMINOLOGA COMO INSTRUMENTO DE CONFUSIN.

Muchas son las dudas que suscitan estas nuevas categoras acuadas por algunos
autores latinoamericanos, que son ajenas a los conceptos bsicos del Derecho
procesal, empezando por la propia denominacin y siguiendo por el contenido de
las posiciones sostenidas que, derechamente, son incompatibles, cuando no
contrapuestas, a los calificativos empleados. O, teniendo en cuenta su orfandad
dogmtica, tan imprecisas, como maleables atendiendo a la visin particular que
cada cual.
No hay duda de que la terminologa utilizada para definir una opcin procesal,
puede encerrar en s misma, cuando contiene apariencias que buscan un resultado
espontneo y sentimental, una suerte de manipulacin de la razn que, por ese solo
hecho, por esa intencin, demuestra ya que los fundamentos de la postura
mantenida requieren de elementos adicionales para ser explicados, pues en caso
contrario, obviamente, no necesitaran otros aditamentos distintos a los que
proporciona la lgica o el contenido exacto de las propuestas.
La divisin pretendidamente tcnica entre activistas y garantistas, por carecer de
soporte en conceptos procesales, es tan abierta, como insegura, de modo que es
difcil conocer cules son los elementos definitorios de cada posicin, que se
pueden, pues, manipular sin criterio alguno. Mucho ms difcil es ubicarse en cada
posicin o declararse partidario de una de ellas, pues dicha eleccin implicara
aceptar consecuencias desconocidas previamente. Y, en fin, calificar a cualquiera de
una u otra forma es arriesgado, porque tal diferenciacin exige conocer antes qu
significa ser de una u otra tendencia. Salvo, claro est que se est hablando
exclusivamente de los poderes probatorios del Juez, en cuyo caso parece
excesivamente exagerado encuadrar o encuadrarse en el todo a quien solo difiere de
una parte. Es lo que sucede cuando se usan conceptos sin base dogmtica y sin una
previa construccin de los mismos, ms all de consideraciones discutibles que, en
realidad, nada implican sin atender a su origen ideolgico. Incluso, como sucede en
este caso, pueden algunos defender su posicin desde posicionamientos garantistas,
que comnmente se equiparan a progresistas, cuando, en verdad, responden

histricamente a planteamientos liberales radicales, superados por el modelo

procesal civil social y universalmente defendidos por quienes mantienen estas
concepciones.
Diferenciar entre activismo y garantismo para explicar las diversas posturas que
se mantienen en el mbito jurdico procesal acerca de los poderes excepcionales, que
no ordinarios, de los tribunales de cualquier orden jurisdiccional para ordenar
prueba de oficio, implica cierta ligereza en la definicin y aporta al concepto una
manifiesta autocreencia de posesin de una verdad absoluta que se quiere revestir
con criterios firmemente asentados en el ms radical constitucionalismo y que
destierra al autoritarismo a quienes sostenemos algo distinto y que en modo alguno,
por muchos esfuerzos que se hagan en pregonar lo contrario, puede ser considerado
como elemento ajeno a una idea de proceso respetuoso con los derechos
fundamentales.
Es ms, el llamado activismo, al igual que el garantismo no son conceptos tcnicos,
sino meros calificativos que, desgraciadamente, puede ser articulados para justificar
posicionamientos incluso contrarios al contenido de la expresin utilizada. En todo
caso, cada cual es libre de usar los trminos que quiera, pero siendo consciente de
que el Derecho procesal conceptual no contiene en su seno estos criterios, que no
sirven para encuadrar en ellos la estructura del proceso y los principios de ste y del
procedimiento. Son, pues, tan voluntaristas y de perfil tan amplio y difuso, que
generan inseguridad y favorecen debates fuertemente ideologizados, con
componentes emocionales y distantes del rigor que merece el tratamiento del
proceso, influido por valores polticos y sociales que la propia diferenciacin
construida confunde al apartarse de su configuracin clsica y tradicional, as como
slidamente construida.
Recurrir intencionadamente al calificativo de activismo, en lugar de hacerlo a
intervencionismo, compromiso con la verdad, Estado social etcencierra
una suerte de ubicacin al contrario en posiciones que se mueven entre la alabanza a
quien ordena su conducta en inters de objetivos generales, propio de los idealistas
activistas, pero a la vez del desprecio que siempre es atribuido a quienes, por ser
tachados de escasamente prcticos, actan movidos por motivaciones poco dignas
de respeto. Activista es persona activa, beligerante, aunque, paralelamente,
imputable de escasa racionalidad. Una suerte de adolescente profano en sus
conocimientos. El trmino activista es claramente peyorativo y, por tanto, se
podra decir que intolerable por la descalificacin que comporta o, al menos, no
aceptable en un debate jurdico que exige ms detenimiento, cuidado y reflexin con
los conceptos creados para sostener una tesis y confrontarla con la contraria.

Pero, a su vez, calificarse a s mismos de garantistas, importa un grave exceso,

pues, aparte de que no parece demasiado aceptable revestirse de valores que los
dems no nos reconocen necesariamente, supone sumirse en la aureola de la
excelencia sin ms motivos que los que uno concede a su pensamiento en
detrimento del ajeno, aunque este ltimo pueda ser de ms calidad y ms
fundamentado. La atribucin de mritos que se niegan a los dems, exige siempre de
diagnsticos severos, pues la realidad no siempre coincide con nuestras creencias,
mxime si lo que reivindicamos y elevamos a categoras absolutas, no tiene reflejo en
la mayora de los ordenamientos jurdicos vigentes y no pasa, pues, de ser una
especie de dogma que sirve, entre otras cosas, para silenciar toda reflexin sobre
temas cuya solucin no se satisface con apelaciones a conceptos tan generales como
el de imparcialidad. Porque, la imparcialidad es algo ms, mucho ms que la
intervencin judicial en la prueba, siendo as que afirmar que se rompe esta garanta
por el simple hecho de mantener una iniciativa de modo excepcional, requiere de
explicaciones que exceden de una mera apelacin no justificada a la infraccin
denunciada.
3. LA IMPARCIALIDAD JUDICIAL.
Esa explicacin, ms que concluir con una referencia al garantismo o la
imparcialidad como exigencia de pasividad, obliga, si se quiere mantener la reflexin
sobre conceptos procesales asentados y slidos, a diferenciar entre dispositivo y
aportacin, principios que los llamados garantistas confunden y hacen
equivalentes, cuando entre los mismos subsisten diferencias sustanciales que, bien
entendidas, contradicen la propia vulneracin de esa imparcialidad que se manifiesta
atacada con toda iniciativa judicial en el mbito de la prueba. Pues, no se olvide, que
esta ltima no niega a las partes la competencia exclusiva de introduccin de los
hechos en el proceso, as como la formulacin de la pretensin, privando al Juez de
toda competencia al respecto, de modo que el conflicto resuelto es siempre
expresado por las partes. Y, tampoco se olvide que la prueba no tiene otra funcin
que acreditar lo pedido por las partes y que su funcin es convencer al Juez. Por lo
tanto, no parece muy arriesgado afirmar que el Juez pueda realizar excepcionalmente
alguna actividad para procurarse ese convencimiento en relacin con una
controversia ajena que le es sometida a su consideracin, pues dicha controversia es
y sigue siendo ajena y solo mantiene el Juez el inters en su resolucin adecuada,
pero nunca en una respuesta determinada o parcial.
Otra cosa es que la imparcialidad sea concepto tan simple como se quiere hacer ver,
que desde luego no lo es, ni puede sustanciarse con apelaciones no razonadas,
anteponiendo la conclusin al fundamento del discurso. Porque, la imparcialidad es
mucho ms y tiene ms implicaciones y soluciones que el simple abstencionismo y
convendra madurar las necesidades de reformas orgnicas en el Poder Judicial y no

ignorarlas o subestimarlas a la concurrencia absoluta de la pasividad. Tal postura

podra interpretarse como entendimiento de existencia irremisible de un Poder
Judicial no independiente, al cual se quiere sujetar a controles que no seran
necesarios de existir esa nota de independencia. O, lo que es lo mismo, asumir la
realidad de un Poder que se presume como imposible de configurarse bajo los
valores propios de la Jurisdiccin y que, ante la derrota aceptada, se sujeta a
condiciones frreas. Algo parecido a lo que se hizo ante los Jueces del Antiguo
Rgimen tras la Revolucin Francesa. Mejor es, entiendo, reformar el Poder Judicial,
reforzar la independencia, capacitar a los operadores jurdicos, que aceptar la
situacin y poner trabas a su desarrollo constitucional moderno y social.
Pero eso es otra cosa que no parece importar al garantismo, concepto ste que, al
margen de su carencia de relevancia dogmtica, s ha sido aceptado en su
entendimiento ordinario como expresin o reflejo de una lucha ancestral por la
dignidad humana en el proceso, lo que debe traducirse en tantos valores y logros
que, limitarlo al renacimiento del liberalismo ms radical, merece una reflexin ms
profunda. Porque, lo digo ya, no es garantismo retar y obligar al Estado a la simple
pasividad y esto es lo que sucede cuando al Poder Judicial se le quiere hacer mero
espectador de las contiendas intersubjetivas y sociales. El garantismo es ms y, sobre
todo, consiste en asegurar la igualdad y la defensa de los menos favorecidos ante los
poderosos, lo que parece ignorar este nuevo discurrir de un concepto que se mueve
en el idealismo de una igualdad que parecen aceptar como realidad no solo terica,
sino autntica. Reducir el garantismo a este contenido es despojarlo de su
profundidad, de su significado poltico que sirvi para reunir bajo el mismo a
quienes entendan que deban superarse los elementos tpicos del proceso inquisitivo
penal y los marcadamente liberales y propietarios del civil, pues no debe olvidarse
que los principios deben aplicarse en ambos tipos de proceso y que en cada uno de
ellos tienen consecuencias radicalmente diferentes.
Ejemplo de la dificultad de asumir posicionamientos radicales sin atender a sus
posibles efectos perniciosos, es que en Espaa, en el mbito penal en el que muy
excepcionalmente, casi nunca, se utiliza por los Jueces sus facultades probatorias, se
ha pasado de una tendencia jurisprudencial reacia a aceptar las previsiones
normativas que la autorizan, a otra posterior que la admita en ciertas condiciones y,
a una ltima, que penaliza incluso al tribunal que no hace uso de su facultad cuando
no hacerlo equivale a incurrir en formalismo en perjuicio del imputado. Porque, por
ejemplo, no actuar de oficio una prueba propuesta por las partes tardamente, cuyo
contenido pudiera dar lugar a la apreciacin de una eximente, es difcilmente
sostenible en un proceso democrtico. Otra cosa bien distinta es que el tribunal
sustituya a la acusacin y aporte pruebas de cargo cuando son las nicas en que se va
a apoyar la condena. Esa conducta no es legtima, a salvo los casos en que ciertos
valores quedan desprotegidos o el mismo Estado, a travs de sus acusadores

pblicos, pudiera mostrar un cierto desinters, como en los casos de corrupcin. En

stos renunciar a perseguir delitos tan graves para el sistema democrtico, requiere
de ms explicaciones que la mera alusin a la imparcialidad judicial.
4. GARANTISMO Y REFORMAS PROCESALES.
Quienes, autoproclamndose garantistas afirman esa pasividad judicial extrema y
sin excepciones, parten para sus construcciones de una contemplacin del proceso
como un combate idlico entre partes aburridas y desocupadas, iguales en todo, en
absoluta paridad material y formal, que someten al tribunal un litigio desde el Edn
igualitario en el que viven, imponindole una absoluta pasividad.
Esta inactividad, no obstante, va acompaada, curiosamente, con la exigencia de una
inmediacin absoluta aunque, es verdad, sin muchas ambiciones, pues limitan su
eficacia a percibir gestos y sentimientos solo manifestados en expresiones casi
nimias, pero determinantes de la conviccin de un ausente al que conceden poderes
de percepcin superior. Y aunque en la sentencia no sea posible plasmar la certeza
en tales aspectos, insisten en elevarlos a la categora de absolutos, con olvido o
desatencin a la realidad de los avances tcnicos, a la superacin de la escritura y a
que la inmediacin no es un dogma, sino un simple mtodo de prctica de la prueba
que puede ser sustituido por otros mecanismos que garanticen los mismos objetivos.
Que la prueba haya de ser valorada por aquel ante quien se practica es algo
elemental que no merece ni un minuto de atencin, pero que la inmediacin quede
reducida a la presencia fsica en todo caso, es una conclusin que merece ser
revisada. Otra cosa es que los que pregonan afirmaciones de esta naturaleza
defiendan o aoren la escritura, siempre mediata, porque negarse a reconocer que la
oralidad y los medios de captacin y grabacin de imagen y sonido deben dar lugar a
otro escenario es empecinamiento y apego a frmulas decimonnicas que parecen
anhelarse aunque se critiquen. Bueno sera aceptar que estamos en el siglo XXI, que
la sociedad no es la misma y que el proceso debe evolucionar al comps de los
cambios operados en aquella. Y bueno sera, pues, entender que las pruebas
materiales, tcnicas, han superado a las personales en la misma proporcin que la
ciencia ha avanzado en todos los rdenes de la vida.
El llamado nuevo garantismo, no es, tal y como est planteado, ms que una
compleja construccin de bases poco definidas, de cimientos poco slidos, de fines
ausentes del razonamiento que se dice acompaar, pero que no pasa de una suerte
de consigna que sirve para elaborar cualquier conclusin y apoyarla en una fuerza, la
que encierra el calificativo, sin ms razones de fondo que la ausencia de ellas y la
desatencin a los conceptos bsicos del Derecho procesal que, preocupantemente,
estn ausentes de todo debate, cuando no se confunden de forma indebida si
conviene para alcanzar la culminacin de las novedosas ideas que, se ignora, no

son tan novedosas, pues alcanzaron su cumbre en el siglo XIX y fueron desterradas
en el periodo de entreguerras al alzarse el fenmeno social como un elemento clave
en la definicin de los Estados modernos y de sus instituciones. Porque, aunque se
quiera desconocer, muchos de los planteamientos de esta tendencia que se quiere
revestir de modernidad, es tan antigua, como manifiestamente rechazada en
ordenamientos procesales que avanzaron al comps de los modelos sociales y
democrticos. Regresar al abstencionismo judicial absoluto es tanto como retroceder
un siglo; idealizar la inmediacin y exagerarla prohibiendo, por ejemplo, la
valoracin de pruebas en apelacin, volver a finales del siglo XIX en el que estas
ideas eran indiscutidas.
Ms an, y asumo el riesgo de formular esta afirmacin, ese uso de expresiones en
sentido absoluto y de forma contraria a las leyes reformadas, puede estar en la base
de muchos de los fracasos de los modelos procesales que poco a poco van
abrindose la puerta, con grandes dificultades, en pases en los que, hasta hace poco,
rega el inquisitivo en el proceso penal y que siguen manteniendo un proceso civil
escrito, disperso y formalista. Y es as, porque sus contenidos, los del llamado
garantismo, se han limitado a prestar atencin a escasos temas, impidiendo una
reflexin amplia ante los grandes retos que plantea el proceso, ante los cotidianos y
frecuentes. Que todo debate empiece y termine en estas cuestiones desconociendo
las dems, es excesivo. El proceso es mucho ms, las novedades del sistema procesal
reformado son muchas y centrar todo en asuntos tan nimios en comparacin con la
globalidad de la ley, parece exagerado, cuando no imprudente.
Pero es que, adems, toda reforma debe partir de analizar las realidades en las que
debe operar, tener en cuenta las dificultades de avanzar y sabiendo que debe hacerse
paso a paso, en un proceso que rompa con los modelos anteriormente vigentes, que
mantienen an paradigmas de difcil transformacin. No es precisamente la mejor
de las estrategias la de pretender innovar tanto que se demande que las reformas
alcancen objetivos que casi nadie comparte, que pocos pases mantienen en sus
ordenamientos jurdicos y hacerlo vendiendo como verdad universal, lo que es
muy minoritario. La prudencia obliga a actuar con cautela y a no querer
experimentar en territorio propenso a cambiar por necesidad, pero ahto de
seguridad y previsibilidad, la que confiere la experiencia de otros pases y la
aplicacin de la ley. Por eso creo esencial regresar al Derecho Procesal, a los
conceptos, a la tcnica jurdica, fundamentada en la Constitucin y los Tratados
Internacionales, pero sin olvidar que el Derecho es ciencia jurdica, que el Derecho
procesal tiene ya algunos aos de historia y que abandonar los avances conseguidos
en su autonoma y profundizacin al mero voluntarismo solo puede producir los
efectos perniciosos que provocan siempre las creaciones novedosas. La prudencia
es siempre una buena gua de la conducta y los objetivos deben ser conseguidos
paso a paso, con plena conciencia de la realidad en la que deben operar las leyes. Y

ah s que debe transmitirse a los defensores de un derecho nacional, que el

modelo norteamericano, ni siquiera el real que dista mucho de lo que pregonan los
que piden su trasplantacin, no parece muy aplicable a pases de cultura, tradicin y
organizacin poltica y judicial diferente. Mezclarlo todo es conducir la reforma al
caos y el caos es indeseable, mxime cuando no es necesario ms all de lo que sea
inevitable para producir cambios trascendentales.
5. ESTADO SOCIAL Y GARANTISMO.
Somos garantistas tambin los que pretendemos que las garantas procesales formen
un cuerpo de normas y principios, de derechos que aseguren el contradictorio, en
condiciones de igualdad; pero, ello no est reido, en un Estado desigualitario, en un
Estado social en el que los derechos privados estn teidos de componentes
pblicos, con una intervencin del Poder Judicial que, desde su independencia e
imparcialidad, garantice una autntica, que no terica y falsa igualdad y que resuelva
los conflictos intersubjetivos y sociales.
Un Estado social impone determinadas conductas; uno puramente liberal, el que
parece reivindicar el llamado garantismo, otras diferentes. Lo que subyace, pues, a
la discusin artificialmente creada por los autoproclamados garantistas no es otra
cosa que una reivindicacin del liberalismo extremo, decimonnico, preocupante en
una sociedad globalizada en la que la agresividad de los llamados mercados
impone a los Estados compromisos con su ciudadana, ya que la igualdad de la que
parten los garantistas, como abstraccin y punto de salida de sus teoras, es una
pura falacia. Hablar de igualdad entre las partes en el proceso civil, entre los bancos
y los consumidores por ejemplo, es un discurso de riesgo o, tal vez, si se insiste en
mantener la desigualdad que nadie puede negar, una conducta buscada de propsito
por los precursores del mundo globalizado caracterizado por la libre circulacin del
dinero y las restricciones a las personas. Porque, no parece que nadie que se mueva
en el terreno de la objetividad pueda sostener que la igualdad entre las partes, la
igualdad material, base de la formal o procesal, es un fenmeno constatable. Partir,
pues, de la igualdad y proclamarla como punto de arranque de una teora, es
demostracin palpable del error de la misma, reincidir en ella y sostenerla como
realidad, tal vez algo ms y, por ello, digno de ser analizado con carcter previo,
pues descartada la base, debe repudiarse la conclusin sin ms aditamentos.
Ni el proceso civil es un proceso entre partes iguales que deba presenciar el Estado
pasivamente, ni el penal un proceso entre acusador y acusado, en posicin de
adversarios equilibrados, a modo de duelistas nobles cuyo honor estuviera en juego,
como afirma CUADRADO SALINAS al estudiar las bases histricas del llamado
modelo adversarial La realidad es otra bien distinta y empearse en partir de una
abstraccin para concluir otra, es incurrir en el error y obstinarse en el mismo. Toda

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enfermedad tiene su receta y la parcialidad judicial debe enfrentarse en cada lugar

conforme a las necesidades y segn el mal padecido, nunca con medicinas
equivocadas que confundan el mal y que, de hecho, nada hagan para remediarlo. Y
en este sentido, es evidente que el mal no est en la iniciativa probatoria de oficio
cuando se ejercita de forma adecuada a los principios procesales vigentes, sino en
Jueces inquisitivos o, mejor dicho, formados y ejercitados en frmulas de este
carcter.
Porque ese es el camino, el de la transformacin de los paradigmas en los que se
mueven los operadores jurdicos que salen de un sistema inquisitivo para pasar a
uno acusatorio o, mejor dicho, pues estos conceptos son tambin difusos,
constitucional conforme a los principios asentados en los Tratados internacionales y
en las Constituciones modernas y democrticas.
El llamado garantismo, parte de presupuestos que deben matizarse y entroncarse
con lo que es el Estado y el proceso en un sistema democrtico. De ah, de
postulados extremos, como deudores de frmulas anacrnicas, surgen conclusiones
que es fcil revocar y rechazar.
Por una parte, tales garantistas parecen serlo frente al Estado, al cual acusan de
constituirse en una especie de monstruo poderoso, inmune e insensible a los
derechos fundamentales y al que, por este motivo, sitan como el enemigo de las
partes en el proceso. ste, el proceso, es una pugna de dichas partes, civiles o del
imputado, frente al Estado, al cual se presume como interesado en condenar a toda
costa o en infringir el contradictorio. Y esta idea, propia de modelos autoritarios,
carece de sentido cuando se est ante un Estado democrtico, constitucional, regido
por el Derecho, pues en ste rgimen el Estado se subordina a la ley y somete sus
decisiones y procedimientos al ordenamiento jurdico. Tanta desconfianza en el
Estado, propia del liberalismo, de la no intervencin de aqul en la vida, es la base
de propuestas que, siendo procesales, hunden sus races en visiones polticas
legtimas, cierto es, pero opuestas al modelo social que se dice representar. No es el
Estado el enemigo, ni la contraparte en el proceso, sino garanta de igualdad. Por
eso investiga la polica, la misma para todos con independencia de su capacidad
econmica, no atribuyendo esa funcin a cada parte que la hara en funcin de su
riqueza. Y tampoco en el proceso civil es el Estado un tercero interesado, porque
tener inters en alcanzar una solucin sobre la base de un conflicto ajeno, no es
inters, sino obligacin propia de un modelo social.
El proceso es un mtodo de resolucin de conflictos que sirve, entre otras cosas,
para evitar que los ciudadanos recurran a la autotutela, que cada cual resuelva sus
litigios por s mismo; por eso el proceso se constituye en un mtodo de proteccin
de los ms dbiles a los cuales el Estado proporciona un mecanismo sin el cual se

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veran expuestos a la razn de la fuerza. El solo hecho de instituir el proceso, que

limita los poderes del Estado, revela que ste renuncia a su vez a imponer e
imponerse por cualquier medio sujetando su actuacin a la ley.
El cambio de paradigma, pues, de Estados autocrticos o autoritarios a otros
democrticos, debera impulsar un cambio de discurso, abandonando el
vanguardista del conflicto permanente entre la ciudadana y el Estado, pues no
hacerlo implica una confusin de consecuencias graves. Esto no significa olvidar,
por supuesto, la tendencia de los rganos de persecucin penal a investigar por
mtodos no siempre respetuosos con los derechos fundamentales, lo que la propia
ley sanciona con la nulidad y la carencia de efectos de las pruebas as obtenidas. La
consagracin de la prueba ilcita es la demostracin palpable del compromiso
pblico con el sistema de derechos fundamentales. Y esa realidad, que el propio
Estado se ha autoimpuesto, sancionndose a s mismo sus excesos, es prueba de que
las cosas no son tal y como las pregonan los que preferiran que el Estado dejara a la
libre voluntad y a los medios privados de las partes insisto iguales en su bondad-, la
investigacin de los delitos y la composicin de los litigios civiles, aunque estos
ltimos lo fueran entre las grandes multinacionales y los consumidores menos
pudientes.
Los garantistas, a la par que ubican al Estado en una posicin de permanente
sospecha, negndose a aceptar la posibilidad misma, casi por definicin, de un
modelo democrtico, parten de consideraciones errneas, de una suerte de bondad
imputable a la ciudadana, de una sociedad igualitaria que debe encontrar su reflejo
en el proceso. Pero, tal punto de partida es radicalmente falso. Ni existe igualdad
econmica, ni tampoco en derechos aunque el fin perseguido sea su consecucin.
En el proceso civil, persistir en la idea de un conflicto entre iguales, en una disputa
en condiciones paritarias, es mera expresin de un voluntarismo que hunde sus
races en el liberalismo inicial del siglo XVIII. No es el proceso civil una pugna entre
iguales que no requiera de mtodos que impulsen la proteccin del ms dbil y la
intervencin del Estado, a travs de la ley y de los tribunales, para garantizar esa
igualdad, de verdad, en el seno del proceso. Prohibir la iniciativa probatoria de los
Jueces civiles y mantener la vetusta teora de la carga de la prueba en sus apelaciones
ms clsicas, es tanto como sostener esa idea de la igualdad y no contemplar la
realidad, la desproteccin de los consumidores, la supremaca de las grandes
empresas, la ausencia de medios de la mayora para enfrentar a los que ostentan la
riqueza. Es por ello, por lo que la carga de la prueba, enquistada en el liberalismo
ms rancio, se ha visto reformada con multitud de excepciones que van, desde las
inversiones de la misma, a la introduccin de criterios que la trasladan a la parte que
tiene la facilidad o la disponibilidad del medio, unido todo ello a obligaciones
procesales de aportacin documental a quien posee la fuente de prueba y, en fin, a

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presunciones derivadas de la no colaboracin leal en el proceso. En suma, se trata

de buscar la verdad, objetivo ste que preside la idea de proceso ms all de
lucubraciones, interesantes como tales y atractivas, pero que no son obstculo para
negar una evidencia; porque, la verdad es la clave para la paz social, para la
resolucin real de los conflictos, para la utilidad del proceso como mtodo. El
proceso es un mtodo epistemolgico que, si bien utiliza para resolver los litigios no
hechos, sino afirmaciones, busca determinar la realidad de stas y para ello la prueba
es el instrumento ineludible que, por tanto, es compatible con cualquier solucin
que sirva a los objetivos de una institucin, el proceso, que no cumple solo con un
papel de satisfaccin individual de intereses, sino social y poltica, colectiva, cual es
la evitacin de la desigualdad real y de la autotutela. Conformarse con la verdad
formal que posibilita la teora de la carga de la prueba en su entendimiento ms
clsico no es coherente con el modelo social y con un Estado que quiere serlo,
aunque s, desde luego, con frmulas liberales legtimas, pero incompatibles a mi
juicio con un Estado comprometido con la ciudadana y resistente ante los
privilegios.
Que la verdad sea una entelequia o una abstraccin es afirmacin manida y superada
hoy en un mundo en el que los graves problemas que nos acechan no permite
divagar sobre cuestiones que tienen escaso inters prctico. Porque, es evidente, sea
cual sea la verdad filosfica, que el proceso debe asegurar su hallazgo, lo que se
consigue garantizando el acceso al proceso de todos, sin discriminacin, su
participacin efectiva, la igualdad procesal y, en ltimo trmino, permitiendo a los
tribunales que cooperen en su determinacin cuando, excepcionalmente, se percaten
de una situacin de insuficiencia probatoria, bien por desigualdad de una de las
partes o bien por otras razones variadas. Al procesalista no debe importarle la
verdad ontolgica, sino los instrumentos para alcanzar la que est a su disposicin.
Cada cual debe navegar en el mbito de sus conocimientos.
La garanta del proceso no es evitar que los tribunales, independientes e imparciales,
se abstengan, sino que proporcionen una solucin a los litigios consecuencia de los
hechos allegados por las partes, siempre y cuando los juzgadores carezcan de inters
en el asunto. Y evitar la indefensin es tarea ms importante que conseguir una
neutralidad que se reconduce a la pasividad. Se puede ser neutral y activo, basta con
carecer de intereses parciales y ah est el rgimen de independencia y las causas de
abstencin y recusacin.
Y, no cabe duda, es la confianza en los tribunales, en el Poder Judicial, la que
permite otorgarles facultades que no minan su imparcialidad. Un Juez abstencionista
no es, necesariamente, ms imparcial; es solo un convidado de piedra que responde
a los postulados liberales fruto de la reaccin inicial de la Revolucin Francesa
frente a los Jueces del Antiguo Rgimen, a la desconfianza hacia ellos, as como

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tambin de la consideracin de la propiedad en el sentido romano absoluto. Un

Estado social exige el compromiso de todos, la intervencin activa de Jueces y
Tribunales y, desde luego no es compatible con una desconfianza ancestral hacia el
Poder Judicial.
Pero, entroncando con esta ltima afirmacin, es evidente que es necesario e
imprescindible garantizar un Juez imparcial y un Poder Judicial independiente e,
igualmente, que la facultad de iniciativa probatoria judicial no es, ni puede ser una
norma, sino una excepcin, ya que son las partes las que conocen el conflicto y los
elementos de prueba. Porque, lo cierto es que no siendo la facultad de prueba de
oficio contraria a las garantas de imparcialidad, s puede llegar a serlo un
compromiso excesivo de los Jueces si stos suplantan a las partes incurriendo en
exceso. Una cosa es colaborar en la prueba cuando se verifica su necesidad y otra es
resolver adoptando una posicin parcial y peligrosa. La iniciativa probatoria no debe
suplir la actividad de las partes, ni siquiera su negligencia salvo que sea imputable a
la actuacin de profesionales a cargo del Estado y manifiestamente poco diligentes,
sino solo producirse cuando dejar de ejercitarla sea equivalente a renunciar a la
verdad o al riesgo de no alcanzarla.
Y esto se ha entendido en pases con honda tradicin en modelos procesales
acusatorios y dispositivos, pero con compromisos sociales. Los Jueces europeos y
los angloamericanos, aun teniendo poderes de oficio en materia de prueba, los usan
con medida y prudencia, mucho ms en el proceso penal, que en el civil lo que es
curioso dada la disposicin del objeto en el segundo y el carcter pblico del
primero-. Teniendo esos poderes, limitan su uso a situaciones en que es
imprescindible hacerlo.
La clave de esta conducta cabe hallarla en la buena formacin de Abogados, Fiscales
y Jueces y en la asuncin del modelo, as como el rechazo a lo que el inquisitivo
significa, pues este sistema hace muchos aos que est ausente de las regulaciones
procesales europeas aunque los autodenominados garantistas se empeen en
bucear en ellas hallando defectos seculares y huellas de aquel sistema del medievo.
Tal vez por eso, no se trata de reivindicar el garantismo calificando de activistas
a quienes somos garantistas, sino de entrar de lleno en el captulo de la
transformacin de hbitos y en la capacitacin adecuada de los operadores jurdicos.
Pero, para ello, es necesario una formacin integral y no una suerte de
adoctrinamiento sobre uno o dos aspectos que en s mismo nada significan y que,
adems, son contradictorios con el proceso moderno y actual.

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