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NOVIEMBRE DE 2002

CONTENIDO

REVISTA DE JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA

CONTENIDO

Juan Carlos Expsito Presentacin del Numero de la revista

Vlez.
Miriam Salcedo Castro.
Edgar Gonzlez Lpez.

Mnica Liliana Ibagn

Estado actual del arbitraje en el Derecho

Pblico francs.
Algunos comentarios sobre los actos
administrativos contractuales y la
competencia de los tribunales de
arbitramento.
Competencia de la justicia arbitral para
conocer de la legalidad de los actos
administrativos contractuales, proferidos
en uso de facultades exorbitantes de la
Administracin Pblica.
Resea Bibliogrfica.
Extractos jurisprudenciales.

REVISTA DE JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA No. 3

UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA.
Departamento de Derecho Administrativo

I. PRESENTACION DEL NUMERO

Por: Juan Carlos Expsito Vlez

Constituye para mi un honor el poder hacer la presentacin de la revista

virtual No. 3 de jurisprudencia administrativa. Para la Universidad Externado
es motivo de gran satisfaccin dar este tercer paso con la edicin de esta
obra que va sumando la nueva masa crtica que posee en su haber
nuestra Alma Mater. El estudio que el lector tiene en sus manos y que
observa frente a sus ojos informa un innovador concepto de estudio
didctico que apoya, sin duda, la formacin acadmica tanto docentes,
estudiantes y profesionales del derecho.
El ttulo de la obra, que corresponde al de una revista, la ms de las veces
es recurrible en las investigaciones jurdicas que se hacen, porque
finalmente los artculos que contienen son verdaderos estudios cientficos
de obligatoria lectura e inclusin en las diferentes investigaciones serias
que se hacen, dependiendo del tema tratado.
Este trabajo relativo a un tema especfico, resulta una opcin que viene,
entre otras cosas a procurar el acceso a los amantes de esta clase de
lectura, en donde encontramos la claridad y la sencillez de los conceptos,
la precisin de su ndice que permite la consulta rpida de sus temas; en fin
el contenido del ensayo cubre todos los aspectos bsicos en que se
desenvuelve.
Con esta tercer produccin de la Revista se reanuda la coleccin
pretendida por sus gestores con la investigacin relacionada con la justicia
arbitral, uno de los mecanismos alternativos de solucin de conflictos. La
participacin de docentes destacados en las distintas asignaturas sobre la
materia, tildan a esta revista monogrfica de una importancia tal que
insistimos ser obligatoria a la hora de querer dilucidar cuestiones relativas
al arbitramento, no en cuanto a su origen, sino en cuanto constituye un
medio opcional en la definicin de controversias, importante y que cobra
fuerza y un peso especfico en la resolucin de ellas. Este estudio recogido
en tres artculos, por eso merece su difusin, porque su utilizacin no slo
ser domstica, sino que dada la globalizacin comercial, traspasar
fronteras. Ello, se debe sobre todo a las cuestiones aqu tratadas como que
se hace un estudio concienzudo de la figura en el derecho pblico

francs; sobre el tan discutido tema de los actos contractuales de la

administracin y la competencia de los Tribunales de Arbitramento; en
especial lo que se refiere a la legalidad de los actos administrativos
dictados en virtud de facultades excepcionales de que goza la
administracin pblica en su actividad contractual, amn del anexo de
extractos jurisprudenciales al final de la obra.
El arbitramento si bien se hallaba disciplinado en nuestro ordenamiento
jurdico en el decreto 2279 de 1989, modificado por la ley 23 de 1991,
Decreto 2651 de 1991, este ltimo transitorio; Ley 315 de 1996 que regula el
arbitraje internacional, ha sido motivo de constantes modificaciones, como
las introducidas en la ley 446 de 1998; el Decreto 1818 de 1998, dado que
su utilizacin se ha expandido a tal punto que se ha convertido en un
mecanismo casi de obligatoria inclusin en las clusulas contractuales
donde una empresa multinacional pretenda contratar con el Estado,
habida cuenta que haciendo efectiva la clusula compromisoria se pone
a funcional la mxima constitucional consistente en el logro de una pronta
y cumplida justicia. En materia de contratacin estatal (ley 80 de 1993),
tiene una normativa especfica contenida en los artculos 68 a 74.
As las cosas, podemos constatar que su existencia est ms que
justificada. La figura del arbitraje tiene diferentes formas (en derecho, en
equidad o tcnico). Es una institucin que sirve para los particulares
resuelvan los conflictos que de las relaciones jurdicas bilaterales
establecidas surjan o puedan tener existencia futura, siempre que las
controversias jurdicas sean susceptibles de transaccin y sin que ello
implique que el Estado se despoje de su poder jurisdiccional, porque los
poderes y facultades se los otorga la constitucin al poder constitucional
para que este se constituya como Juez natural, que no nico en la
resolucin de causas litigiosas.1 Al hilo de esto, en lo que tiene que ver con
el arbitramento tcnico si bien es cierto que si se pacta la clusula
compromisoria, si el compromiso no se hace efectivo y una de las partes
accede a la justicia; el caso de las controversias contractuales cuando
una de las partes demanda haciendo caso omiso a dicho pacto, se
entiende que se renuncia a ella y el juez natural ser el que la ley ha
designado de antemano para el conocimiento de dicha causa, en este
1 El Consejo de Estado ha dicho que "ni los particulares, como tampoco las entidades
estatales, pueden validamente investir de funcin jurisdiccional a los particulares en la
condicin de rbitros por fuera de los lmites y exigencias que para tal fin establecen la
Constitucin y la ley, toda vez que, ni aquellos ni ellas pueden abolir por convencin las
normas de derecho pblico, como lo son entre otras, las que regulan el arbitramento
como forma alternativa de administracin de justicia". Sentencia del 1 de Agosto de 2001.

ejemplo el contencioso administrativo. As lo ha dictaminado el Consejo de

Estado2: "Terminadas las obras objeto del contrato, recibidas por la
administracin y liquidado el mismo, ste se extingui y por consiguiente
tambin el arbitramento tcnico pactado, as con posterioridad se
hubiesen presentado reclamaciones de la Administracin como duea de
los trabajos, por vicios o defectos de construccin; saneamiento que como
se precisar ms adelante tiene un tratamiento diferente y por tanto, no
era competencia de los rbitros definir los correctivos de orden tcnico
frente a los trabajos ejecutados, como lo afirma el demandante".
El fundamento de arbitramento lo encontramos en la propia Constitucin
Poltica de Colombia de 1.991 que consagra el modelo de un Estado Social
de Derecho con democracia participativa en donde la comunidad
participa en las decisiones que le interesan (artculos 1 y 2 CN) y es ms
claro y preciso al artculo 116 inciso 4 de la norma normarum donde se
consagra junto a la conciliacin, facultando de manera temporal a los
particulares para que dirijan sus controversias y, dndole, por tanto,
validez a esta forma de socializar la justicia y disminuir el trabajo de los
jueces, amn de que se aplica el derecho y la equidad con la utilizacin
de nuevos mtodos y tcnicas distintas a las tradicionales existentes en la
judicatura que coadyuvar sin hesitacin de ninguna naturaleza a que se
produzca una mayor eficiencia y acceso a la justicia.
Sin ms prembulos, porque creo que de lo denso de este trabajo se
desprende lo arduo del tema, espero que lo aqu tratado alcance los
xitos deseados -que as ser- y que sirva como una eficaz herramienta
para los estudiosos de esta disciplina.
Mis agradecimientos al equipo editorial de la Revista de Jurisprudencia
Administrativa por confiar en m la presentacin de esta nueva
publicacin, quienes con tesonera dedicacin la han hecho posible para
que as se difunda.
1 El Consejo de Estado ha dicho que "ni los particulares, como tampoco las entidades
estatales, pueden vlidamente investir de funcin jurisdiccional a particulares en la
condicin de rbitros por fuera de los lmites y exigencias que para tal fin establecen la
Constitucin y la ley, toda vez que, ni aqullos ni ellas pueden abolir por convencin las
normas de derecho pblico, como lo son, entre otras, las que regulan el arbitramento
como forma alternativa de administracin de justicia". Sentencia del 1 de Agosto de 2.001.
Sala de lo Contencioso Administrativo Seccin Tercera MP: Germn Rodrguez Villamizar.
Exped. 21.041.
2 Sentencia del 3 de Mayo de 2001. Sala de lo Contencioso Administrativo. Seccin
Tercera. Consejero Ponente: Ricardo Hoyos Duque. Expediente: 12.724.

Cartagena de Indias, 4 de Noviembre de 2.002.

Doctor en Derecho Administrativo
Profesor Investigador Derecho Administrativo
Universidad Externado de Colombia

II. ARTCULOS
1. ESTADO ACTUAL DEL ARBITRAJE EN DERECHO PBLICO FRANCS
Por Myriam Salcedo Castro
La cuestin del arbitraje en materia de contratos pblicos en Francia es de
gran actualidad. Slo a ttulo excepcional es posible la aplicacin del
arbitraje en este campo, y requiere, en cada caso, de expresa
autorizacin legal. Sin embargo, el debate sobre tal posibilidad se
fundamenta no solamente en la activa intervencin del Estado en la
esfera econmica, sino tambin en las recientes reformas legislativas que
podran, eventualmente, modificar la prohibicin jurisprudencial al
respecto.
I. Orgenes de la prohibicin
En el contexto francs, el origen de la prohibicin debe apreciarse con
relacin a la autoridad de la jurisdiccin administrativa y al desarrollo
legislativo en la materia.
En efecto, a partir del siglo XIX la competencia exclusiva de la jurisdiccin
administrativa para conocer los litigios de la administracin se afirma por
diferentes medios. La ley del 24 de mayo de 1872 otorga al Consejo de
Estado el poder de juzgar soberanamente, y de manera independiente, a
nombre del pueblo francs, y, por otra parte, la jurisprudencia del Consejo
de Estado3 y del Tribunal de Conflictos4 ha afirmado la competencia de la
jurisdiccin administrativa para conocer los litigios que involucran a la
administracin. De esta forma, Maurice Hauriou afirma en su obra La
formacin del derecho administrativo que el Consejo de Estado se
encuentra en una situacin excepcional: juez definitivo de todo el
contencioso administrativo... es tambin juez pretoriano, gracias a la
ausencia de codificacin 5.

Consejo de Estado, 13 de diciembre de 1889, arrt Cadot. El juez administrativo es el

juez de derecho comn de la administracin.
4 Tribunal de Conflictos, 8 de febrero de 1873, arrt Blanco. El juez administrativo es
competente para juzgar la responsabilidad de la administracin en los actos de gestin
pblica.
5 Obra citada por Jacqueline Morand Deviller en su libro Cours de droit administratif, 5a
edicin, Pars, Editorial Montchrestien, 1997, pg 23.
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Con relacin al arbitraje, el profesor Laferrier 6 escribi en 1888 que, como

principio, el Estado no puede someter sus procesos al arbitraje, puesto que
este constituye una forma de sustraer a la administracin de su juez natural
que es la jurisdiccin administrativa. Por consiguiente, segn este autor, si
no es posible aceptar la intervencin del juez judicial7 en materia
administrativa, mucho menos una derogatoria de competencia a favor de
los rbitros.
Es necesario observar que la prohibicin del arbitraje en derecho pblico
francs procede de fuentes diferentes tales como algunas normas de
origen privado en materia administrativa y una jurisprudencia
administrativa que ha mantenido la prohibicin de una manera constante.
A. Las normas que sirven de fundamento a la prohibicin son de origen
privado.
1. El Cdigo de procedimiento civil de 1806 contena dos disposiciones
que servan de base a la prohibicin del arbitraje. As, el artculo 1.004
prohiba el compromiso sobre las cuestiones sujetas a la comunicacin
del Ministerio Pblico, y el artculo 83 enumeraba entre ellas las causas
que concernan al Estado, a las comunas y a los establecimientos
pblicos. Estos textos fueron derogados en 1972 por la ley del 5 de julio
que modific el artculo 2.060 del Cdigo civil. Este artculo dispone: No
se puede comprometer sobre las cuestiones de Estado y de capacidad
de las personas, sobre aquellas relativas al divorcio y a la separacin de
cuerpos o sobre las contestaciones que interesan a las colectividades
pblicas y a los establecimientos pblicos y ms generalmente en todas
las materias que interesan al orden pblico (subrayado fuera de texto).
Es necesario agregar que este artculo fue adicionado por la ley 75-596
del 9 de julio de 1975, en la cual se determina que sin embargo, la
categora de establecimientos pblicos de carcter industrial y
comercial pueden ser autorizados por decreto a estipular el arbitraje.
Pero, pese a esto, desde que esta ley fue proferida no ha habido hasta
el momento ningn decreto que autorice a un establecimiento pblico
industrial y comercial pactar el arbitraje.
Al respecto, Apostolos Patrikios en su obra El arbitraje en materia
administrativa8 afirma que todo el mundo sabe que el derecho pblico
Trait de la juridiction administrative, 1re dition, t. II, 1888, pg. 145.
En Francia uno se refiere a la jurisdiccin judicial en oposicin a la jurisdiccin
administrativa. La primera es competente en materia de derecho privado.
8 Apostolos Patrikios, Larbitrage en matire administrative, L.G.D.J, 1997, pg. 39.
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y el derecho privado son aplicables a relaciones diferentes. El derecho

privado se aplica a las relaciones entre los particulares, en
consecuencia hay que interrogarse sobre la aplicabilidad del Cdigo
civil en derecho administrativo. Posteriormente concluye que es
entonces la jurisprudencia quien parece apoyarse con alguna
frecuencia sobre las disposiciones de cdigos de derecho privado para
rechazar el arbitramento en derecho administrativo, a pesar de que no
lo haga siempre de una manera coherente.
2. El artculo 631 del Cdigo de comercio permite la estipulacin de
clusulas compromisorias en tres hiptesis dentro de las cuales se
encuentra aquella concerniente a las controversias relativas a los
actos de comercio entre todas las personas (subrayado fuera de
texto). A partir de los aos cincuenta, la doctrina administrativa se ha
interesado en la aplicacin eventual de esta norma en materia
administrativa como una atenuacin del principio de interdiccin
prevista en el Cdigo civil con respecto a los establecimientos pblicos
industriales y comerciales9 dada su condicin de verdaderos
comerciantes pblicos. Los argumentos para la aplicacin de este
artculo son tres: 1) La regla comercial prevale sobre las otras normas de
derecho privado en virtud de la especialidad. 2) El Cdigo de comercio
de 1925 es posterior al Cdigo de procedimiento civil de 1806. 3) En esta
norma habra una clara tendencia del legislador de 1925 a ligar la
actividad comercial a la posibilidad del arbitraje. Sin embargo, la
jurisprudencia administrativa10 no ha seguido el mismo razonamiento y
ha negado la aplicacin del artculo 631 del Cdigo de comercio en un
litigio de carcter administrativo. De esta forma, las conclusiones del
comisario de gobierno11 Gazier determinan que no es porque los
establecimientos industriales y comerciales cumplen una funcin de
L. Mazeau; G. Vedel, EDF et GDF ont-ils la capacit de compromettre?, en Cahiers
Juridiques de llctricite et du Gaz, 1950, pgs. 224 y ss. Y J. M. Auby, Larbitrage en
matire administrative, en AJDA, 1955, p.85.
10 Consejo de Estado, 1958, affaire: Socit Nationale deVente et Surplus.
11 El comisario de gobierno es parte del litigio en su condicin de representante de la
administracin, por consiguiente sus conclusiones son anlogas a los alegatos presentados
por las otras partes y sometidas como ellas al debate contradictorio. (...) segn una
decisin jurisprudencial (C. E, 10 de julio de 1957, Gervaise) , el comisario de gobierno
(que, ante los tribunales, las cortes y el Consejo de Estado, es un magistrado miembro de
la jurisdiccin) tiene como misin exponer las cuestiones que se juzgan en cada recurso
contencioso y de hacer conocer, en imparcialidad, las condiciones de hecho y de
derecho aplicables y su opinin sobre la posible solucin del litigio sometido a la
jurisdiccin. Ren Chapus, Droit Contentieux Administratif, Editorial Monchrestien, 7
dition, Pars, pginas 713 y 756.
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gestin comercial que todas las disposiciones del Cdigo de comercio

les seran aplicables.
B. El Consejo de Estado establece una prohibicin orgnica que se
convierte posteriormente en una prohibicin material.
El Consejo de Estado francs12 en 1986 rindi un concepto con relacin a
la construccin del parque Eurodisney en el cual afirma que
resulta de los principios generales del derecho pblico francs,
confirmados por el primer inciso del artculo 2.060 del Cdigo civil,
que salvo disposicin legislativa expresa o de estipulaciones
internacionales incorporadas en el orden jurdico interno, las
personas morales de derecho pblico no pueden sustraerse a las
reglas que determinan la competencia de las jurisdicciones
nacionales sometiendo a la decisin de un rbitro la solucin de
litigios en los cuales ellas son partes y que pertenecen al orden
jurdico interno (negrilla y subrayado fuera de texto).
Sin embargo, es sobre todo la jurisprudencia Area (Socit des
Autoroutes Rhne les Alpes) del 3 de marzo de 1989 la que prohbe la
estipulacin de la clusula compromisoria en todos los contratos que son
de la competencia del juez administrativo, a pesar de que el contrato
haya sido concluido entre personas de derecho privado. El Consejo de
Estado toma como fundamento de la prohibicin el artculo 2.061 del
Cdigo civil, en el cual se declaraba que la estipulacin de la clusula
compromisoria es nula salvo cuando la ley lo autorice ignorando el artculo
631 del Cdigo de comercio que permite la estipulacin de la clusula en
lo concerniente a las controversias relativas a los actos de comercio entre
todas las personas.
Esta decisin constituye el punto culminante de la extensin del principio
de prohibicin. As, inicialmente el principio general tenia slo un carcter
orgnico que se extendi con la ltima jurisprudencia a una prohibicin de
carcter material.
Con relacin a estas decisiones, el profesor C. Jaronsson13 afirma que la
prohibicin del arbitraje para las personas morales de derecho pblico
Consejo de Estado, concepto del 6 de marzo de 1986, seccin de trabajos pblicos.
Rapporteur Daniel Labetoulle.
13 LArbitrage en Droit Public, en AJDA, 20 de enero de 1997, pg. 16.
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aparece definitivamente como un principio del cual el campo de

aplicacin supera ampliamente los lmites que corresponden a su
fundamento.
Es por eso que la doctrina favorable al arbitraje en derecho pblico ha
considerado desde hace mucho tiempo que es imperativa una evolucin
en esta materia, a la cual el juez judicial (juez de derecho comn) ha sido
favorable en lo concerniente al arbitraje internacional.
II. Una posible evolucin
Las recientes reformas legislativas, la activa participacin del Estado en la
economa y el comercio internacional permiten apreciar una posible
evolucin en la materia. Es as como en los dos ltimos aos hubo reformas
legislativas importantes que han abierto posibilidades de cambio en esta
materia.
A. Reformas legislativas
1. Con la ordenanza del 4 de mayo de 2000 el gobierno codific la parte
legislativa del Cdigo de justicia administrativa14 y en el artculo 311-615
recopil las normas que autorizaban la aplicacin del arbitraje en
materias concernientes al derecho pblico. A pesar de que este artculo
solamente rene estas normas en un solo texto cabe resaltar lo
siguiente:

Journal Officiel, 7 mai 2000, p. 6.906 annexe.

Artculo 311-6. Por derogacin a las disposiciones del presente cdigo que determina la
competencia de la jurisdiccin de primera instancia, es posible recurrir al arbitraje en los
casos previstos por: 1. El artculo 69 de la ley del 17 de abril de 1906 que concierne la
fijacin del presupuesto de ingresos y gastos del ejercicio de 1906 retomada por los
artculos 247 y 361 del cdigo de Marchs Publics; 2. El artculo 7 de la ley 75-596 del 9 de
julio de 1975 concerniente a la reforma del procedimiento civil; 3. El artculo 19 de la ley 82
610 del 15 de julio de 1982 que se refiere a la orientacin y programacin para la
investigacin y el desarrollo tecnolgico; 4. El artculo 25 de la ley 82-1153 del 30 de
diciembre de 1982 sobre la orientacin de transportes interiores; 5. El artculo 9 de la ley 86972 del 19 de agosto de 1986 concerniente a diferentes disposiciones relativas a las
colectividades territoriales; 6. El artculo 28 de la ley 90-568 del 2 de julio de 1990 relativa a
la organizacin del servicio publico de correos y de telecomunicaciones; 7. El articulo 24
de la ley 95-877 del 3 de agosto de 1995 concerniente a la transposicin de la directiva
93/7 del 15 de marzo de 1993 del Consejo de la Comunidad Europea relativa a la
restitucin de bienes culturales que hayan dejado ilcitamente el territorio de un estado
miembro; 8. El artculo 3 de la ley 97-135 del 13 de febrero de 1997 relativo a la creacin
del establecimiento pblico reseau ferr de France.

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a . Como habamos explicado anteriormente, el artculo 2.060 del

Cdigo civil prohbe al Estado, a los municipios y a los
establecimientos pblicos la estipulacin del arbitraje. Por ello resulta
curioso que los autores de la codificacin hayan decidido reunir las
reglas relativas al recurso al arbitraje en el Cdigo de justicia
administrativa pese a que estas constituyen una excepcin a la
prohibicin del Cdigo civil.
b. El artculo 311-6 se encuentra ubicado en el captulo que se refiere a
la competencia de la jurisdiccin administrativa de primera
instancia. Al respecto el profesor Fussard16 afirma que
es claro que los autores de la codificacin han razonado sobre
un procedimiento arbitral que otorga la posibilidad de
apelacin ante la jurisdiccin estatal. Esta solucin resulta
efectivamente de la jurisprudencia del Consejo de Estado y no
de un texto legal. Por tanto, no podemos sostener que el
artculo 1.482 del Cdigo de procedimiento civil es aplicable
en materia administrativa porque la jurisprudencia ha decidido
que la posibilidad de apelacin procede en derecho
administrativo de una regla de orden pblico17.
c. Solamente el cdigo de Marchs Publics, que establece el
rgimen jurdico aplicable a los contratos de obra, de suministro y de
servicios, determina que se aplicarn las normas del Cdigo de
procedimiento civil en lo concerniente al proceso arbitral autorizado
para la liquidacin de los gastos de contratos de obra y suministro. Al
respecto menciona Apostolos Patrikios18 que
no podemos afirmar con seguridad que la aplicacin del
procedimiento propio al derecho privado resulta solamente de
la remisin de ciertos textos que lo autorizan en materia de
derecho pblico. Es ms, esta remisin no es la regla puesto
que en la mayor parte de disposiciones que autorizan la
estipulacin del arbitraje en materia administrativa no hay
mencin alguna al procedimiento aplicable. (...). El
procedimiento que utiliza el rbitro debe acercarse en materia
administrativa al utilizado por el juez administrativo.
Fussard, Les dispositions sur larbitrage de larticle 311-6 du code de justice
administrative, en Revue de lArbitrage, N 3, 2000.
17 Consejo de Estado, concepto del 6 de marzo de 1986, EDCE, 1987, Pgina 178.
18 Op. cit., pg. 201.
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d. Es as como podramos apreciar que en ausencia de normas que

determinen el procedimiento aplicable al arbitraje en derecho
pblico, el nuevo Cdigo de justicia administrativa establece
expresamente que el arbitraje es la autorizacin, en las materias
enumeradas en el artculo 311-6, a la derogacin de su
competencia en primera instancia, de lo cual podramos deducir
implcitamente y de conformidad con la jurisprudencia que su
apelacin deber ser presentada ante la Corte Administrativa de
Apelacin (juez administrativo de segunda instancia).
2. Con la ley del 15 de mayo de 2001, Ley de nuevas regulaciones
econmicas, el Estado francs busca la modificacin de las reglas de
organizacin de las estructuras econmicas teniendo como base los
operadores econmicos del mercado sin tener en cuenta la forma
jurdica, la actividad o el rgimen de propiedad. Es decir, esta ley est
tambin dirigida al sector pblico que participa de alguna forma en la
actividad econmica del pas. As las cosas, esta ley escribe un nuevo
captulo del derecho pblico econmico. Entre las disposiciones que
fueron modificadas por esta ley se encuentra el artculo 2.061 del
Cdigo civil, el cual invierte la lgica anterior puesto que prev que la
clusula compromisoria es vlida en principio en los contratos
concluidos en razn de una actividad profesional.
El informe de la comisin de finanzas del Senado en la exposicin de
motivos indica que
en una primera lectura el Senado ha adoptado el presente artculo
que suprime la prohibicin de principio de la clusula compromisoria
contenida en el artculo 2.061 del Cdigo civil, y prev seis
excepciones a este principio: los litigios que son de la competencia
de los jueces laborales, los contratos concluidos entre los
profesionales y no profesionales o consumidores, los contratos
financieros concluidos entre operadores no advertidos, los
arrendamientos de viviendas, los arrendamientos rurales y los
reglamentos de copropiedad. En una nueva lectura, la Asamblea
Nacional adopt una enmienda que limita la posibilidad de pactar
la clusula compromisoria a los litigios surgidos entre profesionales.
Al respecto, la comisin de finanzas menciona que la nocin de
profesionales puede generar diversas interpretaciones, y, por
consiguiente, propone modificar la redaccin del artculo suprimiendo

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el trmino entre profesionales y haciendo referencia a los contratos

realizados en razn de una actividad profesional, puesto que esta
expresin no parece generar problemas de interpretacin; adems, ella
precisa que este artculo no pone en duda las disposiciones legislativas
particulares existentes en la materia.19
Esta sugerencia de la Comisin de Finanzas fue acogida por la
Asamblea Nacional. Por tanto, el texto definitivo del artculo dispone
que bajo reserva de disposiciones legislativas particulares, la clusula
compromisoria es vlida en los contratos concluidos en razn de una
actividad profesional.
As las cosas, siendo las normas del Cdigo civil las que han servido de
fundamento a las decisiones del Consejo de Estado en materia de
arbitramento, y teniendo en cuenta que el nuevo artculo 2.061 permite
solamente excepciones de tipo legislativo, el fundamento legal
utilizado por el Consejo de Estado en la jurisprudencia Area qued
modificado, y podra, de acuerdo con la posicin del Consejo de
Estado en el informe anual de 1993, permitir un cambio de
jurisprudencia.
Adicionalmente, si estudiamos la norma desde el punto de vista del
derecho pblico, es lgico que nos preguntemos cmo podra
interpretarse la limitacin de la estipulacin de la clusula
compromisoria a los litigios surgidos entre profesionales, y cmo saber si
esta ltima podra extenderse a las personas de derecho pblico.
Consideramos que una extensin total sera imposible, puesto que el
artculo 2.060 del Cdigo civil no fue modificado y contiene an la
prohibicin de la estipulacin del arbitraje para las entidades pblicas y
los establecimientos pblicos. Sin embargo, si tenemos en cuenta que el
legislador de 1975 manifest, en el segundo inciso del artculo 2.060, que
por decreto podra autorizarse a los establecimientos pblicos
industriales y comerciales a pactar la clusula arbitral, y que estos
ltimos, as como las sociedades pblicas, tienen calidad de
comerciantes pblicos, es posible que el artculo 2.061 les sea aplicable
a este ttulo. No obstante, la jurisprudencia se encargar en el futuro de
determinar cul ser la interpretacin pertinente de este artculo en
materia administrativa.

Rapport 257 (2000-2001) Commission des Finances, chap. VIII, Dispositions Diverses et
Transitoires, article 69B, Clause Compromissoire.
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3. El decreto 2.000-210 del 7 de marzo de 2001 constituye el nuevo cdigo

de Marchs Publics20. Este cdigo contiene dos disposiciones relativas
al arbitraje.
a. El artculo 379-1 prev que
en conformidad con el artculo 69 de la ley del 17 de abril de
1906, el Estado puede, para la liquidacin de los gastos de
trabajos y suministros, pactar el arbitraje de acuerdo con las
disposiciones reguladas por el libro IV del Cdigo de
procedimiento civil. Sin embargo, este pacto debe ser
autorizado por un decreto dictado en consejo de ministros y
firmado por el ministro competente y el ministro de la
economa y las finanzas (subrayado fuera de texto).
b. El artculo 361 dispone que en conformidad con la ley del 17 de abril
de 1906 (...) las colectividades y establecimientos mencionados en el
artculo 250 pueden, para la liquidacin de trabajos y suministros,
pactar el arbitraje, tal y como est regulado por el libro IV del
Cdigo de procedimiento civil.
Entre los contratos administrativos, los mercados pblicos son los que se
prestan mejor al arbitraje21. En efecto, estos contratos han sido desde 1906
la principal excepcin a la prohibicin del arbitraje en derecho pblico. El
artculo 6 de la ley del 17 de abril de 1906 fue votado con el fin de resolver
los conflictos nacidos despus de la exposicin universal organizada en
Pars en 1900.
Con referencia a estas disposiciones, el profesor Ren Chapus22 determina
que
la derogacin ms antigua resulta del artculo 69 de la ley de
finanzas del 17 de abril de 1906, la cual se reproduce en los
artculos 247 (para el Estado) y 361 del Cdigo de Marchs
Publics (para las entidades territoriales). Ella permite al Estado
El artculo 1 del cdigo de Marchs Publics dispone que los mercados pblicos son
los contratos concluidos entre las personas morales de derecho pblico enumeradas en el
artculo 2 con personas pblicas o privadas, para responder a sus necesidades en materia
de trabajos, de suministros o de servicios.
21 Rgler Autrement les Conflits, estudio realizado por la asamblea general del Consejo de
Estado el 4 de febrero de 1993, publicado por La Documentation Franaise, p.90.
22 Ren Chapus, Droit contentieux administratif , 9 dition, n 301.
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(bajo autorizacin de un decreto en consejo de ministros) as

como a los departamentos y comunas (bajo decisin libre de
la asamblea deliberante) someter a compromiso los litigios
concernientes a la liquidacin de trabajos pblicos y de los
suministros (...) el artculo 361 agrega a la ley una disposicin
del decreto del 25 de julio de 1960 (considerada conforme al
artculo 34 de la constitucin y, adems, como procedente de
una habilitacin legislativa23) que extiende la derogacin a los
establecimientos pblicos locales.
B. La aceptacin del arbitraje bajo la influencia del derecho pblico
econmico y el comercio internacional.
El arbitraje es el modo de solucin de conflictos por excelencia en derecho
comercial y en derecho internacional. La mayor parte de los contratos
internacionales en los cuales una persona pblica es parte son de la
competencia del juez judicial, quien ha desarrollado una jurisprudencia
uniforme con respecto a la capacidad de las personas pblicas de
estipular clusulas arbitrales.
El carcter internacional de un arbitraje es definido por el artculo 1.492 del
Cdigo de procedimiento civil, el cual dispone que es internacional el
arbitraje que cuestiona los intereses del comercio internacional. La Corte
de Apelacin de Pars24 determin que el carcter internacional del
arbitraje depende de la naturaleza de la operacin econmica que est
al origen del litigio. (...) es suficiente para considerar que el arbitraje es
internacional, que la operacin econmica considerada implique un
movimiento de bienes, de servicios o un pago a travs de las fronteras.
La jurisprudencia25 que admite la posibilidad de las personas pblicas para
estipular clusulas arbitrales en los contratos internacionales se fundamenta
en normas convencionales y legislativas, tales como:
1. La convencin de Ginebra del 21 de abril de 1961, que es aplicable en
materia de comercio internacional, indica en el articulo 1, inciso 1 que
... las personas morales calificadas por la ley de personas morales de
Lapp c. Commune Urbaine de Strasbourg, Tribunal Administrativo de Strasbourg, 24 de
febrero de 1991.
24 Cour dappel de Paris, 1 Chambre , le 24 fvrier de 1994, Ministre Tunisien de
lEquipement c/ Socit Bec Frres.
25 Cour dAppel de Paris, le 10 avril 1957, St. Myrton Steam Ship c. Agent Judiciaire du
Trsor. Cour de Cassation, Chambre Civil , 1er section, le 2 mai 1966, Trsor Public c. Galakis.
23

17

derecho pblico tienen la facultad de concluir vlidamente

convenciones de arbitraje.
2. La convencin de Washington relativa a las inversiones internacionales
prev que el centro internacional para la solucin de conflictos relativos
a las inversiones (C.I.R.D.I) debe, en los trminos del artculo 1, inciso 2,
ofrecer mecanismos de resolucin de conflictos, entre los cuales
aparece el arbitraje para los litigios nacidos entre un estado y los
extranjeros.
Pese a que esta ltima convencin es aplicable en materia de inversin, la
interpretacin dada a su aplicacin es extensiva a los contratos de
concesin, de desarrollo econmico, de creacin de una sociedad o de
una filial comn, de gestin o de prestacin de servicios.26
Aunque el juez judicial ha sido favorable bajo los fundamentos explicados
anteriormente, el juez administrativo ha conservado su actitud reticente
tambin en lo concerniente a los contratos internacionales. As, el Consejo
de Estado, en 1957, con la decisin Socit Nacionale de Vente de Surplus,
no tiene en cuenta el carcter internacional del contrato objeto del litigio,
sino que se contenta con anular el decreto que autorizaba al
establecimiento pblico a pactar el arbitraje. Esto es el resultado de la
interpretacin que da el Consejo de Estado al arbitraje, a las convenciones
internacionales y a los contratos internacionales, lo cual difiere
notablemente de la interpretacin dada por la jurisdiccin judicial.
La posicin del Consejo de Estado fue expresada de manera muy clara en
el concepto que rindi con relacin al contrato que iba a realizarse entre
algunas personas pblicas francesas y la sociedad norteamericana Walt
Disney para la construccin del parque Eurodisney. En efecto, el Consejo
de Estado estima que a este contrato no le son aplicables las normas del
comercio internacional, sino las del orden jurdico francs. Al respecto, el
seor Arnaud Moutet27 afirma que si un contrato es calificado por el
Consejo de Estado como contrato administrativo, esta calificacin excluye
la aplicacin del arbitraje internacional. As, el juez administrativo
manifiesta una vez ms su actitud reticente con respecto al arbitraje.

Mathieu De Boisseson, Interrogations et Doutes sur une volution Lgislative: LArticle 9

de la Loi du 19 Aut 1986, en Revue de lArbitrage, pg. 3 et spcialement p. 12.
27 Arnaud Moutet, Mmoire pour le D.E.A Droit Public de lconomie, Pars, Universit
Panthon-Assas Paris 2, Facult de Droit, 1998-1999, pg. 64.
26

18

Es por ello que el gobierno francs se vio obligado a presentar un proyecto

de ley para que el legislador aprobara la estipulacin del arbitramento. Tal
ley finalmente permiti la realizacin de este contrato.
En 1993 el Consejo de Estado en su informe anual dedicado a la resolucin
de conflictos toma una posicin prudente con respecto al arbitraje, puesto
que, sin cuestionar su jurisprudencia anterior, propone una extensin del
arbitraje en materia de contencioso contractual.28 Sin embargo, esta
sugerencia, dirigida al legislador, debe, segn el Consejo de Estado,
ponerse en marcha a mediano trmino.
En Francia los principios generales del derecho tienen dentro de la
jerarqua de normas un valor inferior a la ley y superior a los decretos. Esto
indica que estos pueden ser modificados no solamente por la ley, sino
tambin por el juez administrativo.
Es evidente que los recientes cambios legislativos contribuirn a una
evolucin. As las cosas, si tenemos en cuenta que el artculo 2.001 del
Cdigo civil fue modificado por la nueva ley de regulaciones econmicas
que establece como principio la posibilidad de pactar el arbitraje, el
fundamento normativo tomado por el Consejo de Estado en la decisin
rea del 3 de marzo de 1989 qued derogado, por lo cual esperamos
que la evolucin jurisprudencial se adapte a los actuales cambios
legislativos.

Rgler Autrement les Conflits, estudio adoptado por la Asamblea General del Consejo
de Estado el 4 de febrero de 1993.

28

19

2. ALGUNOS COMENTARIOS SOBRE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

CONTRACTUALES Y LA COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES DE ARBITRAMENTO.

Por Edgar Gonzlez.

Existe un nmero suficiente de pronunciamientos de los organismos

jurisdiccionales y de la doctrina sobre la situacin presentada
especialmente en controversias sobre contratos estatales, sobre la falta de
competencia de los Tribunales de Arbitramento para pronunciarse sobre la
legalidad de actos administrativos dictados en proceso contractual.
Estos pronunciamientos del Consejo de Estado y de la Corte
Constitucional29han dado lugar a distintas interpretaciones sobre las
sentencias proferidas, con manifiestas diferencias, sobre materias que
pueden o no ser del conocimiento y decisin de la autoridad arbitral, y
que han sido objeto de cuestionamiento varios Tribunales de Arbitramento.
As, aspectos relacionados o a veces inherentes a los actos administrativos,
como son: sus efectos legales; los aspectos patrimoniales o econmicos
que se derivan de la declaratoria de voluntad de la Administracin; el
tema del incumplimiento de las obligaciones por parte del contratista y su
cuantificacin; la liquidacin del contrato y su contenido, y otras
actuaciones de la Administracin, se han tratado de diferente manera, al
punto que se derivan conclusiones y resultados distintos.
El objetivo de este documento corresponde a un anlisis sobre varios de los
interrogantes que se plantean a partir de la aplicacin de esta premisa, y
Al final de este documento se resean las sentencias que han abordado este tema. Sin
embargo por su importancia y ser relativamente recientes se resaltan las siguientes:
Consejo de estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin tercera, Radicacin
16394 CP. Germn Rodrguez, del 23 de febrero de 2000, y 16973 CP. Alier E. Hernndez,
junio 8 de 2000. As mismo la sentencia de la Corte Constitucional C-1436/00 MP. Alfredo
Beltrn Sierra del 25 de octubre de 2000. Por su importancia tambin la sentencia de la
Seccin Tercera del Consejo de estado Expediente 10882 CP. Juan de Dios Montes
Hernndez del 16 de junio de 1997.

29

20

las diferentes aplicaciones e interpretaciones que al respecto se han

venido sosteniendo por los Tribunales de Justicia, permanentes o
temporales, y an por las mismas partes contratantes en el curso de los
procesos y en diligencias de conciliacin.
Obviamente tambin se pretende presentar nuestras consideraciones
sobre puntos que cada da parecieran ms difciles en su anlisis y las
diferencias entre lo que debe, o puede la justicia arbitral, resultan en
algunos casos sutiles, y en otros confusos, visto el contenido de varios de los
fallos proferidos. Se busca, as, aportar a la discusin sealando los temas
que surgen como consecuencia de los planteamientos que se han
sostenido en este campo.
Por ello estimamos que debe volverse al punto de partida y diferenciar por
contenido y filosofa los lmites de la competencia de los Tribunales de
Arbitramento, cuando se han expedido actos administrativos en la
ejecucin del contrato estatal, sin posiciones intermedias que no otorgan
la seguridad jurdica necesaria. O de contera, considerar una
competencia plena de estos Tribunales, aun para decidir sobre la validez
de los actos administrativos, y en este caso, su eventual conformidad con
la Constitucin Poltica y con aspectos sobre los cuales la Corte
Constitucional ha tenido oportunidad de pronunciarse, en revisin de
constitucionalidad de los artculos 70 y 71 del actual Estatuto Contractual,
con argumentos que en su mayora compartimos.30
Por metodologa presentaremos en primera instancia aquellos puntos
generales sobre los cuales existe una relativa claridad, y con posterioridad,
los puntos que han sido deducidos o presentados como consecuencia de
Al respecto, el proyecto de ley por medio del cual se intentaba modificar la ley 80 de
1993, estableca en su artculo 53: "El tribunal de Arbitramento podr pronunciarse sobre la
legalidad de los actos administrativos relacionados con aquellas diferencias y sobre los
efectos econmicos que de ellos se deriven". Adems para el anlisis de esta posicin es
esencial el estudio de la sentencia de la Corte Constitucional C-1436 del 25 de octubre de
2000, la cual corrobora la tesis ya esbozada por el Consejo de Estado sobre la falta de
competencia del Tribunal de Arbitramento para desconocer implcita o expresamente
dichos actos y ms aun para declarar su ilegalidad. Esta sentencia concluye sealando
que los rbitros "..no tienen competencia para pronunciarse sobre los actos administrativos
dictados por la Administracin en desarrollo de sus poderes excepcionales". C o m o
posicin contraria, y anterior a la fecha de promulgacin de esta sentencia, puede verse
el salvamento de voto del Doctor Ricardo Hoyos Duque del 8 de junio de 2000, a la
sentencia de la misma fecha del CP. Alier Hernndez. Radicacin 1973, de la Seccin
Tercera del Consejo de Estado.

30

21

las premisas iniciales. A partir de ah, se expondrn las consideraciones

finales.
El objetivo buscado corresponde a la necesidad de analizar en forma
detenida estas conclusiones y a aportar la necesaria claridad de un tema
tan fundamental como es el definir los lmites precisos de la competencia
de los Tribunales de Arbitramento, y evitar decisiones que puedan ser
invalidadas en un recurso extraordinario de anulacin.
I.
Diferencias Sobre la Naturaleza de las Distintas Actuaciones de la
Administracin en el Proceso Contractual.
Lo primero que cabe diferenciar es la distinta naturaleza de las
actuaciones que desarrolla la Administracin en el proceso de formacin,
celebracin y en especial, de ejecucin, y liquidacin de un contrato
estatal, con el fin de determinar cuales tendran la naturaleza de acto
administrativo y cuales otras no podran considerarse bajo esta calificacin
legal.
Solo a partir de all se podr determinar en un marco general, cuales de los
actos de la Administracin y sus consecuencias o efectos pueden
sometidos a conocimiento y decisin de un Tribunal de Arbitramento.
Sobre este tema no existe mayor desarrollo en la doctrina o en la
jurisprudencia, y aun la misma legislacin contenida en el Estatuto
Contractual contiene inconsistencias y por decirlo claramente, errores, en
el tratamiento y calificacin de los actos que expide la Administracin
durante la ejecucin del contrato.
En el proceso contractual, en especial en el de ejecucin del contrato,
donde existe un acuerdo surgido de la autonoma de la voluntad de las
partes, aunque con inclusin de clusulas que incorporan el ejercicio de
potestades pblicas para algunos contratos, es natural y necesario que la
Administracin, como porte contractual, se pronuncie y acte en orden a
asegurar la debida ejecucin del objeto pactado, la defensa de sus
derechos e intereses y el cumplimiento del contrato por parte del
contratista.
Se trata igualmente de manifestaciones de voluntad que producen
efectos jurdicos respecto de su contraparte, y por ello, en estricto sentido,
se configuran actos de la Administracin, pero de naturaleza y
consecuencias distintas.

22

Ejemplos de los anterior podran ser, cuando la Administracin expide una

comunicacin al contratista negndole su solicitud al reconocimiento de
mayores costos, de obras adicionales, de ajustes o revisin de precios, y en
general de cualquier reconocimiento econmico. Existe una variedad de
actos que dicta la {Administracin; cuando ordena la iniciacin de unas
obras y suscribe el acta correspondiente; cuando recibe parcialmente la
prestacin (bienes, obras o servicios) y suscribe las actas de liquidacin o
recibo, o las rechaza; cuando ella o su interventor desarrollan las funciones
de vigilancia y control y presentan observaciones al cumplimiento de las
obligaciones de su colaborador para que se cia a los estipulado en el
contrato. En general, son mltiples las actuaciones que inciden en su
contraparte en forma favorable o desfavorable y resultan propias del
decurso del contrato.
Frente a este marco habra que sealar que, si bien se trata de actos de la
Administracin, no constituyen en realidad actos administrativos, pues ella
acta en un nivel distinto, esto es, en una tpica relacin de coordinacin
con su contratista y no de imposicin unilateral de su voluntad bajo el
ejercicio de potestades pblicas, propias de la naturaleza del contrato
administrativo, hoy sin denominacin, pero que corresponde a los
contratos con clusulas exorbitantes31.
Debe diferenciarse, por lo tanto, las actuaciones de la Administracin
enmarcadas en unas relaciones de coordinacin inherentes a su calidad
de parte del contrato, de aquellas que implican el ejercicio de las
potestades pblicas y que generalmente se manifiestan a travs de las
clusulas exorbitantes.
En el primer caso se tratar de controversias exclusivamente de carcter
patrimonial que podrn ser del conocimiento de la justicia arbitral, por
acuerdo entre partes, y sobre las cuales el Tribunal podr conocer y
resolver dichos conflictos, sin limitacin alguna, pues los actos de la
Administracin no estarn revestidos del privilegio de la decisin previa.
Cuando nos referimos a los contratos administrativos, manifestamos nuestra adhesin a
la tesis de la existencia de estos contratos, no obstante la eliminacin de la denominacin
a partir de la ley 80 de 1993. Adems es importante precisar que las consideraciones
expuestas en el documento estn referidas a los contratos cuyo rgimen general
corresponde a la ley 80 de 1993, y tambin a los contratos celebrados por las Empresas de
Servicios Pblicos a que se refiere el artculo 31 de la ley 142 de 1994, en concordancia
con la ley 689 de 2001 y que incorporan clusulas exorbitantes.

31

23

Restara por analizar si ms all del ejercicio de las clusulas exorbitantes

expresas, la Administracin puede expedir actos administrativos que le
permitan desarrollar potestades pblicas propias de los contratos
administrativos.32
Al respecto el Consejo de Estado ha aceptado la facultad de la
Administracin para imponer mediante actos administrativos multas y
clusula penal pecuniaria durante la ejecucin de un contrato estatal, no
obstante que a partir de la ley 80 de 1993 dejaron de calificarse como
clusulas exorbitantes33.
As, actos dictados por la Administracin encaminados a sustituir
provisionalmente al contratista en el cumplimiento de algunas de sus
obligaciones, frente a un incumplimiento grave que altere el objeto y la
finalidad esencial perseguida por el contrato y que resulte imprescindible
ejecutar frente a las prestaciones contractuales, han sido considerados por
la doctrina como actos administrativos, en desarrollo de la prerrogativa de
ejecucin directa34. Tambin podra sealarse los actos dirigidos a obtener
la entrega de la obra pblica por parte del contratista necesaria para la
Entres estas prerrogativas se encuentra lo que la doctrina conoce como la prerrogativa
de ejecucin directa. Estas prerrogativas han sido analizadas por la doctrina bajo distinta
ptica. Para un sector de la doctrina emana de los poderes virtuales o implcitos que
posee la administracin. Al respecto ver MARIENHOFF, Miguel ngel, "Teora general de los
"Contratos Administrativos" 1980 Pg. 424 y ss. Ver tambin CASSAGNE, Juan Carlos "El
Contrato Administrativo" 1999. Pg. 69 y ss este ltimo se refiere al acto administrativo que
resuelve la sustitucin provisional del contratista que emana de una potestad inherente
para CASSAGNE, e implcita y virtual para MARIENHOFF, y con fundamento en un poder
emanado de la naturaleza del contrato y del mismo acto administrativo. No comparte,
por lo tanto, el criterio9 de que existan potestades implcitas. Ver tambin GARCA DE
ENTERRA Y HERNNDEZ, "Curso de Derecho Administrativo" Tomo I, 2001. Pg. 682 y ss. Y
finalmente VEDEL, Georges, "Derecho Administrativo" 1980. Pg. 2058 y ss. Este ltimo autor
concluya al respecto de una sentencia del Consejo de Estado del 23 de junio de 1944,
con la siguiente frase "Resulta imposible enumerar todas las prerrogativas de fuente
exclusivamente contractual, y las prerrogativas que posee la Administracin de pleno
derecho". Sobre este punto alusivo a las prerrogativas pblicas distintas de las clusulas
exorbitantes expresas, se encuentra un desarrollo en el documento elaborado por el
suscrito, denominado "Regulacin de los Contratos de Obra" 2002, presentado a FONADE.
Departamento Nacional de Planeacin.

32

Consejo de estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, seccin tercera, Auto de

agosto 6 de 1998; CP. Ricardo Hoyos Duque, Exp. 14558.

33

34

Se trata de un punto ya comentado en un aparte anterior.

24

prestacin del servicio, cuando exista renuencia tcita o expresa del

mismo, independientemente de la procedencia de reclamaciones
econmicas en su favor, y est de por medio el inters pblico para
continuar y terminar la obra.
Es un tema que trasciende los objetivos de este documento, y por lo tanto
se establece la referencia y su esencial importancia, en cuanto a
determinar lo que puede o no ser del conocimiento y decisin de un
Tribunal de Arbitramento.
Consideramos que en trminos generales, si la controversia se suscita sobre
aspectos atinentes solo al reconocimiento de derechos econmicos, no se
observa, que para el efecto puedan ejercerse en principio potestades
pblicas explcitas o inherentes, al decir de la doctrina. Pero si se trata de
medidas necesarias para garantizar la prestacin del servicio pblico y
lograr el fin de la contratacin, es procedente que la Administracin ejerza
dichas potestades.
A nuestro juicio se trata de la aplicacin de un criterio general y finalista
para determinar la facultad de la Administracin de expedir tpicos actos
administrativos durante la ejecucin de un contrato y para distinguirlos de
los actos de la Administracin en desarrollo de las normales relaciones de
coordinacin entre dos partes contratantes.
2. La Inescindibilidad de los Actos Administrativos y de Sus Efectos.
Con fundamento en los pronunciamientos jurisdiccionales tanto de la Corte
Constitucional como del Consejo de Estado, que ya han sido reseados,
existe una relativa claridad, en el sentido de delimitar la competencia de
los ]Tribunales de Arbitramento a todos aquellos aspectos de la
controversia contractual que no correspondan a actos administrativos
expedidos durante la ejecucin del contrato.
As, las situaciones que parecieran poder deslindarse, como el
cumplimiento de las obligaciones, en especial las de contenido
econmico por parte de la Administracin, o derivadas de la terminacin
o liquidacin del contrato, en un marco general, podran ser materia de un
laudo arbitral.

25

No obstante, la afirmacin no resulta completa si, con antelacin, no se

analiza que estas situaciones hayan podido ser objeto del ejercicio de
potestades pblicas, y definidas en el contenido de un acto administrativo.
Por ende, estos aspectos propios del desarrollo del contrato, no pueden
analizarse en forma independiente del acto administrativo, entendido
desde el punto de vista de su parte resolutiva y de las consideraciones de
su parte motiva, que sirven de fundamento a la decisin.
La manifestacin de voluntad que implica el acto se extiende igualmente
a las afirmaciones y consideraciones expuestas en la parte motiva, que
permiten concluir, bajo un contenido lgico - jurdico, en la resolucin
contenida al final del mismo.
Estos pronunciamientos contenidos en el acto determinan unos efectos
sobre la relacin contractual que no pueden desconocerse, sin
desconocer al mismo tiempo la vigencia y el principio de legalidad co0n
que se encuentre investido el acto administrativo.
El Consejo de Estado ha sido claro en sealar que quedan excluidas de la
posibilidad del conocimiento de un Tribunal de Arbitramento35, " l a s
diferencias o querellas contractuales que tengan relacin directa con esos
actos administrativos que eventualmente la Administracin haya
proferido". Este aparte del fallo ha sido reiterado en sentencias posteriores
del Consejo de Estado y en la misma sentencia de la Corte Constitucional
del 25 de octubre de 2000, que declar la exequibilidad de los artculos 70
y 71 de la ley 80 de 1993, donde ratific la jurisprudencia anterior sobre la
no competencia de los rbitros para pronunciarse sobre los actos
administrativos dictados en desarrollo de poderes excepcionales.
En nuestra opinin, la perspectiva del anlisis y de las conclusiones sobre lo
que no pude ser objeto de arbitramento en lo que concierne al acto,
debe corresponder a los aspectos o situaciones contenidos y definidos en
el mismo, y a los efectos que ellos producen, sin entrar necesariamente a
determinar si existe una relacin directa o indirecta entre la controversia y
el acto. Se trata de un criterio lgico, que permitira diferenciar los temas
que no pueden ser sometidos a una decisin arbitral36.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, CP. Germn
Rodrguez Villamizar, del 23 de febrero de 2000.

35

As, de la declaratoria de incumplimiento de las obligaciones del contratista, contenida

en un acto administrativo contractual, pueden surgir consecuencias directas o indirectas

36

26

El concepto de la relacin directa del acto con la controversia

contractual, o el carcter inescindible entre el acto y su efecto, no se ha
traducido en una aplicacin uniforme, de acuerdo con las
consideraciones siguientes.
La declaratoria de caducidad de un contrato estatal implica
necesariamente el pronunciamiento sobre el incumplimiento de
obligaciones del contratista que afectan de manera grave y directa la
ejecucin del contrato y evidencia que puede conducir a su paralizacin,
en los trminos del artculo 28 del actual Estatuto Contractual. Por ende, un
Tribunal de Arbitramento no puede fundamentar una decisin sobre una
controversia de carcter patrimonial, bajo la premisa de no considerar
incumplido el contrato por parte del contratista, pues estara
desconociendo el contenido y los efectos del acto administrativo de
caducidad.
De la misma manera, las declaratorias de incumplimiento de las
obligaciones del contratista, por parte de la Administracin, que
determinan la imposicin de multas o la orden de hacer efectiva la
clusula penal pecuniaria, y la efectividad de la garanta del contrato,
implican un pronunciamiento administrativo que no puede ser dejado sin
efectos por un Tribunal de Arbitramento para resolver las controversias de
carcter patrimonial, as deje intactos los actos administrativos, o no haba
referencia a ellos, pues no resulta posible escindir el acto de sus
consecuencias jurdicas o de las premisas que sirvieron de fundamento
para su promulgacin37.
que, de la misma manera, no deben ser materia de arbitramento, pues estaran
contrariando el acto administrativo. Adems, el concepto de la relacin directa o
indirecta determina una serie de disquisiciones subjetivas que varan segn el intrprete.
Aspectos como, las obligaciones recprocas y su dependencia; la naturaleza o entidad
del incumplimiento; la naturaleza especial de la excepcin de contrato no cumplido en
los contratos administrativos, diferente a la del derecho privado; pueden tener
calificacin directa o no, impidiendo la presentacin de un criterio uniforme. Segn lo
anterior, el criterio, consideramos, debe corresponder al anlisis del contenido del acto y
a sus efectos, los cuales no pueden escindirse.
Al respecto, pueden verse las consideraciones de expuestas por la Seccin Tercera del
Consejo de Estado, al resolver favorablemente el recurso de anulacin presentado por la
Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburr (E.T.M.B.A.), contra el laudo arbitral el
19 de febrero de 1999. Sentencia del 23 de abril de 2000, CP. Germn Rodrguez Villamizar.
En la ejecucin del contrato, la entidad estatal declar el incumplimiento del mismo y
dispuso hacer efectiva la clusula penal pecuniaria. El Tribunal de Arbitramento
argument su decisin en la premisa de no tener por cierto el argumento esgrimido por la
entidad estatal, segn el cual, el contratista haba incurrido en incumplimiento de sus

37

27

Iguales afirmaciones se predican de los actos administrativos expedidos en

desarrollo de los principios estipulados en los artculos 15 a 17 del Estatuto, y
de la misma liquidacin unilateral.
En los contratos bilaterales, existen obligaciones recprocas de las partes
contratantes. As, la Administracin cancela el precio pactado como
consecuencia de la entrega de la prestacin por parte del contratista. En
este caso, no sera posible establecer la existencia del derecho de pago y
su correlativa exigibilidad sin hacer el examen de legalidad y alcance del
acto administrativo que declare la caducidad del contrato o el
incumplimiento del mismo.
Se ha intentado en algunas oportunidades deslindar la vigencia del acto
administrativo de sus efectos, o aun de la cuantificacin concreta que
surja, en forma clara, de las declaraciones contenidas en el acto,
sustentado en la premisa de que la estimacin de los perjuicios causados,
o las consecuencias derivadas de dichos efectos, s podra ser del
conocimiento del Tribunal de Arbitramento38.
Se tarta de un planteamiento que, a nuestro juicio, no puede tener
aplicacin, no solo por desconocer la continencia de la causa39, y la
obligaciones contractuales. El laudo no se refiri a la validez o invalidez del acto
administrativo. No obstante, y como puede deducirse del fallo, el Tribunal apoy su
decisin en el juzgamiento de una materia que se encontraba fuera de su competencia,
esto es, el cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, ya definidas en el
acto administrativo.
Ver sentencia de la Seccin Tercera del Consejo de Estado del 15 de mayo de 1992, el
cual decidi el recurso extraordinario de anulacin contra un laudo arbitral. As mismo,
parte de la doctrina sustenta este criterio bajo la necesidad de ampliar la competencia
de los Tribunales de Arbitramento, y en la negativa de reconocer que exista una materia
de orden pblico cuando se refiere a la cuantificacin concreta de loas actos
administrativos o a las consecuencias econmicas de los mismos. Posteriormente, el
Consejo de Estado rectifica su criterio, especialmente en la sentencia del 16 de junio de
1997, CP. Juan de Dios Montes Hernndez, y seala la imposibilidad de fraccionar la
funcin jurisdiccional y de romper la continencia de la causa, pues se correra el riesgo de
que se produzcan decisiones contradictorias entre la Jurisdiccin Contenciosa
Administrativa y la Jurisdiccin Arbitral.

38

Como lo ha sealado el Consejo de Estado De admitirse que un juez pueda

pronunciarse sobre los efectos de un acto administrativo y que otro sea el que juzgue la
legalidad de ese mismo acto, se escindira la continencia de la causa; es decir se
desarticulara la unidad que debe imperar en todo tipo de proceso, para que se tramite
39

28

unidad de jurisdiccin para resolver el conflicto, sino porque contrara

expresamente las caractersticas jurdicas atribuidas al privilegio de la
decisin previa. Afirmar que el acto administrativo puede quedar
inclume, pero las situaciones que surjan de una relacin directa o
consecuencial del mismo, puedan ser desconocidas por un tribunal
diferente al competente para conocer de su validez, es simplemente
desconocer la obligatoriedad del acto administrativo.
Es una solucin intermedia que, en forma respetuosa, no compartimos,
pues no aporta la claridad necesaria y s origina incertidumbres sobre lo
que pude ser objeto de conocimiento de un Tribunal de Arbitramento, o
peor an, decisiones contradictorias de distintos Tribunales, que atentan
contra la seguridad jurdica y se traducen en un perjuicio, en especial para
los contratistas40.
Solo si est completamente claro el escenario de competencia de los dos
Tribunales, podr existir la seguridad jurdica cuestionada por el Consejo de
Estado en el fallo del 23 de junio del ao 200041.
Como se observa, la imposibilidad de escindir el acto administrativo de sus
efectos tiene ntima relacin con la unidad de la jurisdiccin y de la
competencia.
3. El Tema de los Efectos Patrimoniales del Acto Administrativo.
Como corolario de lo anterior, tampoco sera viable analizar en forma
autnoma los efectos puramente patrimoniales, de la existencia de un
solo una accin, ante un solo juzgador y entre los mismos sujetos procesales, evitndose
as fallos diferentes entre idnticas partes y respecto de los mismos hechos.
Al respecto en la sentencia ya citada del Consejo de Estado del 23 de junio del ao
2000, se seala: Cul seguridad jurdica, se pregunta la Sala, podr encontrar el
administrado frente a situaciones como la examinada, donde eventualmente se podran
producir dos decisiones contradictorias entre s: una, favorable a una de las partes y , la
otra, tambin favorable o contraria a la otra parte, ya provengan del juez administrativo o
bien sean dictadas por el juez arbitral?.

40

No es posible que en forma concurrente la jurisdiccin contenciosa administrativa y la

jurisdiccin arbitral puedan conocer y decidir sobre una misma materia. Al respecto,
puede verse la sentencia del Consejo de Estado de junio 1997. Tambin la sentencia del 6
de noviembre de 1997.

41

29

acto administrativo ejecutoriado o pendiente de ejecutoria, por cuanto no

es posible independizar la causa de sus efectos, como bien lo seal la
Corte Suprema de Justicia en sentencia del 12 de diciembre de 1991, y
que no obstante referirse a la conciliacin, los supuestos de hecho y de
derecho resultan plenamente aplicables.
Esta precisin debe realizarse, teniendo en cuenta algunas
interpretaciones que se han venido produciendo en orden a determinar la
competencia de los Tribunales de Arbitramento en el curso de estos
procesos, y frente a la interpretacin de algunas consideraciones
contenidas en sentencias del Consejo de Estado y de la Corte
Constitucional.
La naturaleza del conflicto, definida como una discusin de carcter
patrimonial, al contrario de los sostenido en algunas oportunidades, no
defina por s sola la viabilidad legal del pronunciamiento arbitral, pues ella
puede estar en relacin causa efecto con el contenido del acto
administrativo42.
4. El Tema de la Facultad de Conciliacin Sobre los Efectos Patrimoniales
del Acto Administrativo.
El artculo 71 de la ley 446 de 1998 ha originado ms de una interpretacin
sobre lo que puede ser conciliado, desde el punto de vista de los efectos
econmicos del acto administrativo creador de situacin jurdica
patrimonial, en la medida en que la norma establece esa facultad y

Al respecto ha dicho la Corte al referirse al examen exclusivo de la jurisdiccin

contenciosa sobre los actos derivados de las clusulas excepcionales que ...si bien los
mencionados actos a travs de los cuales estas clusulas se hacen aplicables, tienen
implicaciones de carcter patrimonial tanto para el contratista particular como para el
Estado, asunto este que no se puede desconocer y que sera la base para que los rbitros
pudieran pronunciarse, estas implicaciones son consecuencia del ejercicio por parte del
Estado de sus atribuciones y, por consiguiente, el anlisis sobre estas solo es procedente si
se ha determinado la legalidad del acto correspondiente, asunto este que es de
competencia exclusiva de los jueces e indelegable de los particulares.... Es texto literal
de la sentencia del 25 de octubre del ao 2000 (el resaltado es nuestro). Estimamos que
este aparte define la posicin de la Corte, en forma concordante con otras
consideraciones contenidas en el fallo relacionadas con la unidad de jurisdiccin y la
seguridad jurdica que debe darse a los asociados, y no corresponde a otras
interpretaciones surgidas del anlisis aislado de apartes distintos de la sentencia.

42

30

adems, adiciona que, en tal caso, se entender revocado el acto y

sustituido por el acuerdo logrado43.
Ello ha dado lugar a sealar que, de la misma manera, podra mantenerse
la vigencia del acto administrativo, y al principio de legalidad y juridicidad
dado al mismo, sin perjuicio de que la justicia arbitral se pronuncie, y si es el
caso, modifique los efectos econmicos y patrimoniales surgidos del acto.
Por ello, se agrega, que las mismas razones que permiten la conciliacin
sobre los efectos patrimoniales del acto administrativo dan pie para afirmar
la competencia de los rbitros para pronunciarse sobre estos efectos.
Se trata de una interpretacin que no compartimos, pues, a nuestro juicio,
no consulta el contenido de la norma de conciliacin, y que adems
entrelaza conceptos claramente diferenciables, uno derivado del ejercicio
de ola funcin administrativa que permite que permite expedir y revocar
actos administrativos cuando se den los presupuestos de ley, y otra muy
distinta derivada de una funcin jurisdiccional para hacer declaraciones
sobre la ejecucin de un contrato, o aun sobre la nulidad o invalidez de
los actos administrativos, por parte de los contencioso administrativo. En
ambos casos, por parte de dos poderes pblicos con competencias
igualmente diferenciadas.
Es necesario precisar en primer lugar, que la norma citada seala la
necesidad de que exista alguna de las causales legales que permitan la
revocatoria del acto, pues de otra manera, y bajo una interpretacin
sistemtica, no ser posible conciliar sobre los efectos econmicos del
acto.
Aunque el precepto no lo contempla al inicio de su redaccin, la
tipificacin de la causal de revocatoria se trata de un presupuesto previo y
no posterior, y por lo tanto, de su existencia queda condicionada la
facultad legal de conciliar sobre los efectos econmicos. No es valedera
En la conciliacin, los efectos patrimoniales y personales de los actos administrativos
estn unidos en forma indisoluble a que el acto corresponda al orden jurdico y a la
presuncin de legalidad del mismo. Por ello la Corte Suprema de Justicia seal que no
es posible independizar esa causa (el acto) de sus efectos patrimoniales o personales...
(Es texto original, el parntesis es nuestro). Ahora bien, como lo dice la Corte, la
conciliacin tendr la virtualidad crear unos nuevos efectos, porque ella impone la
modificacin o la revocacin del acto administrativo ya consolidado. Pero para ello, claro
est, se debe estar en presencia de las causales consagradas en el artculo 69 de C.C.A.,
el cual, en nuestro concepto, es un presupuesto previo y no posterior. Puede verse la
sentencia del 12 de noviembre de 1991 que revis la legalidad de la ley 23 de 1991

43

31

una aplicacin contraria, como se ha interpretado por algunas

Administraciones, con manifiesta violacin a la Ley, cuando proceden a
efectuar la conciliacin sobre los efectos econmicos del acto, y
considerar por ese solo hecho que se ha presentado una revocatoria
tcita y sustituido el acto por el acuerdo.. De este modo dejan de lado el
requisito esencial que otorga validez a la conciliacin, y es la existencia de
una causal que determine la revocatoria del acto.
En nuestro sentir, o se presentan las causales de revocatoria sealadas en
el artculo 69, caso en el cual la Administracin debe revocar el acto (no es
potestativo)44,, con conciliacin o sin conciliacin de los efectos
econmicos (segn eventual acuerdo entre las partes); o no se presenta la
causal revocatoria, y en este ltimo caso no existir posibilidad alguna de
conciliacin sobre el acto y sobre sus efectos, pues su legalidad no puede
ser materia de estas institucin. Es la interpretacin que consulta el
contenido de la norma, y que adems recogi un precepto anterior de la
ley 23 de 1991.
Las causales de revocatoria, como es sabido, corresponden a la ilegalidad
o inconstitucionalidad del acto; cuando no se encuentre conforme con el
inters pblico social o atente contra l; o cuando en forma injustificada
causa agravio a una persona. Se desprende de lo anterior que la
revocatoria directa del acto administrativo no solo se sustenta en la
necesidad de restaurar el orden jurdico, sino tambin en fundamentos de
inoportunidad o improcedencia frente al inters pblico social o frente a
un inters individual, en este ltimo caso, comporte un agravio injustificado
para el administrado. En todos los casos, la Administracin deber
proceder a la revocatoria del acto, vistos los intereses jurdicos tutelados.
5. La Delegacin de la Facultad de Revocatoria de un Acto Administrativo
en cabeza de la Jurisdiccin Arbitral45.

As se desprende del texto del artculo 69 en comento. No es una facultad otorgada a la

Administracin, sino un deber de revocar los actos administrativos cuando se presente una
de las causales consagradas en la norma.

44

Se hace alusin a la jurisdiccin arbitral, no para considerarla en forma conceptual

como una jurisdiccin independiente, pues se trata de una competencia constitucional
otorgada a los particulares, de carcter temporal y sobre la naturaleza del asunto, para
resolver con fuerza de cosa juzgada una controversia. La connotacin de jurisdiccin
arbitral, para los solos efectos de este anlisis, busca diferenciarla de la justicia
contenciosa administrativa.

45

32

Se ha planteado la facultad de las partes, en la audiencia de conciliacin.

De delegar la facultad de revocatoria de los actos administrativos
contractuales en un Tribunal de Arbitramiento, con el fin de ampliar el
espectro de su competencia. De esta manera, si en el desarrollo del
proceso arbitral se encuentra la improcedencia de los fundamentos que
sirvieron de soporte a los actos administrativos dictados , la sola
promulgacin del laudo tendra la virtualidad de revocar en forma
automtica los actos administrativos, pues se deduce, la conciliacin
implica un acuerdo de voluntades con plena validez.
Para efecto, se esgrime que si la entidad tiene la facultad de conciliar
sobre los efectos econmicos de los actos administrativos contractuales, tal
efecto quedaran revocados y sustituidos por el acuerdo logrado.
As, si la Administracin ha ejercido el principio de interpretacin unilateral
o declarado la caducidad o el incumplimiento del contratista, podra
aceptar que en un acuerdo conciliatorio que tales actos deberan
entenderse revocados, sin necesidad de que se expida acto
administrativo, desde el momento en que el laudo arbitral profiera
determinadas decisiones contrarias al contenido de dichos actos,
No se comparte la interpretacin anterior, por cuanto que la facultad de
expedir el acto, y por ende de revocarlo, implica el ejercicio de una tpica
funcin administrativa, que no puede ser delegada en un rgano
jurisdiccional. As, como la jurisdiccin competente no puede expedir los
actos de la Administracin, tampoco podr revocarlos. Su funcin es
distinta, y si es el caso, podr anularlo si se encuentra disconforme con la
jerarqua normativa, pero con efectos distintos. De esta manera, aunque
no con los efectos de nulidad, se estara desconociendo la presuncin de
legalidad del acto administrativo, y en forma clara, la justicia arbitral
estara inmiscuyndose en el contenido y efecto de los mismos, en forma
contraria a lo sostenido hasta la fecha por la Corte Constitucional y por el
Consejo de Estado.
Los efectos de la revocatoria, como es sabido, son distintos de los efectos
de la nulidad del acto, no solamente desde el punto de vista de su
aplicacin en el tiempo, sino de la naturaleza de la funcin administrativa
o jurisdiccional, y aun de las causales para su aplicacin.
Esta situacin es naturalmente distinta de la surgida como consecuencia
del artculo 71 de la ley 446 de 1998, al cual ya se hizo referencia, con
fundamento en el cual existe una revocatoria tcita, siempre y cuando se

33

presente una causal legal de revocatoria del acto, pero solo a partir de la
existencia de ese presupuesto legal, se podrn conciliar los efectos
econmicos o patrimoniales del mismo46.
En conclusin, no consideramos ajustado a la legalidad la delegacin de
la funcin administrativa de revocar el acto para entregarla a la funcin
jurisdiccional y, en especial, a la justicia arbitral, ni tampoco existe facultad
legal de la autoridad administrativa para otorgar competencias a los
Tribunales de Arbitramento, en orden a que su decisin contenida en el
laudo pueda tener los efectos de desconocer la vigencia de los actos
administrativos, as sea bajo la figura de la revocatoria tcita o
automtica.
Se tratara simplemente de desconocer la permisa fundamental sealada
por la Corte y por el Consejo de Estado sobre la falta de competencia del
tribunal de Arbitramento para pronunciarse sobre la legalidad de los actos
administrativos contractuales, bien sea por su imposibilidad de anularlos, o
con mayor razn de revocarlos, por la misma naturaleza del inters jurdico
tutelado, que no pude ser objeto de disposicin o de transaccin por los
particulares47.
En este sentido, el Tribunal de Arbitramento no tendra la facultad para
pronunciarse sobre los incumplimientos contractuales y las indemnizaciones
46 Si la Administracin del Estado est convencida de que una actuacin suya se ajusta
cabalmente a los dictados de ese ordenamiento, no podra en un momento dado admitir
lo contrario, es decir, que el acto administrativo fue ilegal, por el solo afn de evitar un
litigio, conciliando las pretensiones. En otro aparte se seala: Es palmario que no puede
queda librada a la voluntad de los interesados (administracin y particular) la decisin
sobre la legalidad o ilegalidad del acto para, en este ltimo supuesto, decretar su nulidad
y, como consecuencia, poder conciliar sobre los aspectos estrictamente patrimoniales.
Son apartes de la sentencia de constitucionalidad de la Corte Suprema de Justicia del 12
de diciembre de 1991, al decidir la exequibilidad condicionada de los artculos 59 a 65 de
la ley 23 de 1991, relativos a la conciliacin en asuntos administrativos.

Al respecto, pueden verse las sentencias del Consejo de Estado tantas veces citadas
del 23 de febrero y del 8 de junio de 2000, y la sentencia de la Corte Constitucional del 25
de octubre de 2000. Se cita un aparte de la sentencia del 8 de junio, Corolario del
principio de no negociabilidad del ejercicio de las potestades pblicas, es que al Estado
no le es dable despojarse de sus competencias legales, renunciar a ellas, dejar de
ejercerlas, ni negociarlas o transigir sobre la legalidad de los actos administrativos, sin
menoscabar la soberana del Estado, su autoridad, el orden pblico y el principio de
legalidad. De aqu se estructura el principio segn el cual en nuestro rgimen de derecho
es indisponible la legalidad de los actos administrativos.

47

34

surgidas de los mismos, si existe de por medio un acto de declaratoria de

incumplimiento del contrato, pues la conciliacin no puede tener la
virtualidad de ampliar el campo de competencia de los rbitros al
conocimiento de los que ya fue decidido en el acto administrativo. De lo
anterior surge que la competencia del Tribunal no depende
exclusivamente del acuerdo Inter partes, pues por encima de este se
encuentra lo indisponible del acto administrativo.
Debe sealarse el carcter restrictivo de la competencia de los rbitros en
este campo, limitado, a la resolucin exclusive de conflictos transigibles,
que no impliquen pronunciamiento sobre asuntos de orden pblico o de la
soberana nacional, y a los temas expresamente sometidos por las partes a
su conocimiento, puesto que no existen competencias implcitas o
deducibles por analoga.
Es natural que frente a la existencia de otra clase de actos administrativos
no exista limitacin a la facultad de los rbitros de pronunciarse sobre el
cumplimiento de las obligaciones de las partes, o reconocimientos
recprocos debidos de carcter econmico, como puede ser el caso de la
interpretacin o modificacin unilateral, o an sobre el cumplimiento de
obligaciones claramente diferenciables en el tiempo y en su contenido48.
6. El Principio de la Plenitud e Integridad de la Jurisdiccin y de la
Competencia.
En forma concordante con lo anteriormente expuesto, el planteamiento
general corresponde el principio y la plenitud e integridad de la jurisdiccin
y de la competencia, pues considerar competente a la jurisdiccin
contenciosa administrativa para decidir acerca de la legalidad del acto
administrativo y la justicia arbitral para decidir sobre los efectos de este,
implicara el fraccionamiento de la funcin jurisdiccional, y decisiones
simultneas que podrn ser contradictorias y que en ltimas, se ha
reiterado, llevara a que el afectado quedara privado de verdadera y
legal justicia, en desconocimiento de su garanta constitucional
consagrada en el artculo 29 de la Carta.

As, si se present una mora en el cumplimiento de la prestacin de la garanta de

cumplimiento al inicio del contrato y se impuso una multa, nada impedira una decisin
arbitral sobre aspectos relacionados con la ejecucin y entrega de la obra pblica
pactada o la existencia y reconocimiento de obras adicionales o nuevas.

48

35

No se trata solo de la posibilidad de escindir el acto administrativo y sus

efectos, sino de mantener la unidad de jurisdiccin para pronunciarse
sobre ambos. Se comparte por lo tanto las tesis esbozadas sobre el
peligroso riesgo de romper el contenido de la causa49.
Es una permisa general, que no impide el someter una controversia surgida
de un contrato estatal al conocimiento de un Tribunal de Arbitramento,
segn el acuerdo entre las partes, y en la medida que no corresponda al
anlisis de la legalidad de los actos administrativos expedidos o a un
pronunciamiento sobre sus efectos.
Podra considerarse que esta situacin hace propicia la iniciativa de la
Administracin para expedir actos administrativos con el objeto de limitar
la competencia de los rbitros. No obstante, de todas maneras el riesgo de
que la Administracin expida actos con desviacin de poder o contrarios a
la Ley es general al ejercicio de la funcin administrativa, cualquiera sea la
materia, y no se soluciona desbordando competencias que no se tienen, o
con interpretaciones de carcter intermedio que, en nuestro sentir, pueden
tener un efecto contrario, la desproteccin del contratista ante la falta de
seguridad jurdica y la necesidad de garantizarle el debido acceso a la
justicia.
Si la Administracin obra contrario a derecho, se mantiene el control
general de legalidad atribuido a la jurisdiccin contencioso administrativa
y el restablecimiento del derecho del particular afectado con la decisin
ilegal.
Y surge de lo anterior que la gravedad del problema sobre la falta de
acceso real a la justicia por parte del particular no radica en lo que es
conocimiento de la justicia arbitral y de la jurisdiccin contencioso
administrativa, sino en la excesiva dilacin de las decisiones de las
decisiones judiciales y en la duracin desproporcionada de los procesos
contenciosos adelantados ante esta jurisdiccin, y que su principal solucin
radica en volver realidad inmediata la creacin y funcionamiento de los
Se seala: Al romperse la continencia de la causa, se correra el riesgo de que se
produzcan decisiones contradictorias, como la que podra presentarse al anular esta
jurisdiccin los actos que declararon el incumplimiento del contrato por parte de PINSKY, y
que luego la jurisdiccin arbitral decida que CARBOCOL no est obligada a pagar
perjuicios porque esta s cumpli con el pacto. De all que aparezca como jurdico y
razonable el que la Jurisdiccin Contenciosa Administrativa asuma el conocimiento pleno
de una controversia cuya unidad no pude ser desconocida. Seccin Tercera del Consejo
de Estado, CP. Juan de Dios Montes Hernndez, del 16 de junio de 1997. Exp. 10882.

49

36

jueces administrativos. Lo contrario es simplemente reconocer la ausencia

real de justicia para quien reclama en forma legtima sus derechos y el
control jurisdiccional de los actos de la Administracin y de las
controversias surgidas de un contrato estatal, dada la extemporaneidad
de cualquier decisin judicial.
BIBLIOGRAFA

BERCAITZ, Miguel ngel, teora General de los contratos

Administrativos, 2 Edicin, Buenos Aires, 1980.
CASSAGNE, Juan Carlos. El Contrato Administrativo, Editorial
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1999.
GARCA DE ENTERRA Y FERNNDEZ. Curso de Derecho
Administrativo, Tomo I. Edicin Civitas , Madrid, 2000.
MARIENHOFF, Miguel. Tomo III A, Tratado de derecho Administrativo,
Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1983.
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Santaf de Bogot y Compaa Aseguradora de Finanzas S.A.,
Diciembre 18 de 2000.
Arbitramento de Arinco Vs. Fondo Aeronutico Nacional, publicado
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I, Pg. 161.
Corte Constitucional, Sentencia C-496 de 1994.
Corte Constitucional, sentencia C-247 de 1994
Corte Constitucional, Sentencia C-294 de 6 de julio 6 de 1995.
Corte Constitucional, Sentencia T-577, octubre 5 de 1998., MP. Dr.
Alfredo Beltrn Sierra.
Corte Constitucional, Sentencia C-672 de 9 de septiembre de 1999,
MP: Dr. Antonio Barrera Carbonell
Corte Constitucional, Sentencia C-160 de 1999.
Corte Constitucional, Sentencia C-111 de 9 de febrero de 2000.
Corte Constitucional, Sentencia C-1436 de 25 de octubre de 2000;
MP. Dr. Alfredo Beltrn Sierra.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin
Tercera, Sentencia de mayo 15 de 1992.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin
Tercera, Sentencia de junio 16 de 1997; CP. Dr. Juan de Dios Montes H.
Exp. 10882.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin
Tercera, Sentencia de septiembre 11 de 1997; CP. Dr. Jess Mara
Carrillo.

37

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin

Tercera, Sentencia De noviembre 25 de 1999; CP. Dr. Ricardo Hoyos
Duque. Exp. 10873.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin
Tercera, Auto de febrero 4 de 1999; CP. Dr. Ricardo Hoyos Duque. Exp.
15157.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin
Tercera, Salvamento de Voto Dr. Ricardo Hoyos Duque; sentencia de
junio 8 de 2000;: CP. Dr. Alier Hernndez. Rad. 16973.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin
Tercera, Sentencia de febrero 23 de 2000; CP. Dr. Germn Rodrguez.
Rad. 16394.
Corte Suprema de Justicia, Sentencia de 24 de octubre de 1957.
Corte Suprema de Justicia, Sentencia de mayo 29 de 1969.
Corte Suprema de Justicia, Sentencia de diciembre 12 de 1991.
Corte Suprema de Justicia, sala plena, Sentencia de marzo 21 de
1991.
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, Sentencia de abril
21 de 1994; MP. Dr. Eduardo Garca Sarmiento.

38

3. COMPETENCIA DE LA JUSTICIA ARBITRAL PARA CONOCER DE LA

LEGALIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS CONTRACTUALES,
PROFERIDOS EN USO DE FACULTADES EXORBITANTES DE LA
ADMINISTRACIN PBLICA*
Por: Mnica Liliana Ibagn**

INTRODUCCION
La sentencia del caso Termoro50, tan publicitada en las ltimas semanas51,
puso en evidencia la necesidad de introducir urgentes e ingentes reformas
a la justicia arbitral, con miras a desarrollar un arbitraje ms flexible e
informal.
En esta sentencia, el Consejo de Estado declar de manera oficiosa la
nulidad de la clusula compromisoria y en consecuencia, la del proceso y

Ponencia presentada en las Terceras Jornadas de derecho constitucional y administrativo.

Bogot, Universidad Externado de Colombia, 21a 23 de agosto de 2002.
** Profesora del Departamento de Derecho Constitucional. Universidad Externado de
Colombia.
*

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin tercera, Sentencia

de 1 de agosto de 2002. Referencia: Expediente No. 21041-laudo arbitral, actor:
Electrificadora del Atlntico S.A. E.S.P., Demandada: Termoro S.A. E.S.P. (Fallo obtenido en
medio magntico en la Relatora del Consejo de Estado)

50

51

Vase por ejemplo: Cae laudo arbitral de Termoro, en: mbito jurdico, ao V, nmero
III, 19 de agosto a 1 de septiembre de 2002, pp. 1,6; Cae laudo a favor de Termoro, en:
El Tiempo, 6 de agosto de 2002, seccin informacin general; Salvados US$61 millones
del caso Termoro, en: Portafolio, 6 de agosto de 2002, seccin economa; La ley debe
cumplirse en el caso Termoro: Mincomex, en: Portafolio, 7 de agosto de 2002, seccin
economa hoy; Fallo no exonera a Colombia, en: El Tiempo, 8 de agosto de 2002, seccin
econmica; Le falta un examen al ATPA, en: El Tiempo, 9 de agosto de 2002, primera
pgina; El centavo que le falta al ATPA, en: El Tiempo, 9 de agosto de 2002, seccin
econmica; Termoro arrecia presin a travs de ATPA, en: Portafolio, 9 de agosto de
2002, seccin economa hoy; El Estado no tendr que pagarle a Termoro, en: Portafolio,
12 de Agosto de 2002, seccin Semana econmica; Estado colombiano no deber pagar
US$63 millones por caso Termoro, en: Revista Semana, edicin 1057, nmero 64745,
agosto 6 de 2002, seccin noticias.

39

la del laudo arbitral proferido para resolver las controversias surgidas entre
ELECTRANTA y Termoro. La sala consider que dicha clusula estaba
viciada de nulidad por objeto ilcito al quebrantar disposiciones de orden
pblico (como son las que regulan los procedimientos judiciales). Este
quebranto se configur, segn esta corporacin, cuando las partes
acordaron que el proceso arbitral deba surtirse de acuerdo a las reglas
procedimentales previstas en el reglamento del Centro internacional de
Conciliacin y Arbitraje y no de acuerdo con las normas de procedimiento
establecidas en el decreto 2279 de 1989 (como lo ordena la ley 23 de
1991). Aunque el artculo 13 de la ley 270 de 1996 (estatutaria de la
administracin de justicia) facult a las partes para que puedan acordar
las reglas del proceso, el Consejo de Estado record que la Corte
Constitucional en la sentencia C037 de 199652 (mediante la cual declar la
exequibilidad de dicho artculo) condicion tal posibilidad (de que las
partes sealen las reglas del proceso) al slo evento en que exista vaco
legal. Y dado que en este caso exista una completa regulacin legal (en
la ley 23 de 1991 y el decreto 2279 de 1989) esta posibilidad no era
procedente. De esta manera, el Consejo de Estado convirti en letra
muerta la ley 270 de 1996 que pretenda devolverle un alto grado de
informalidad a las actuaciones arbitrales.
Sin embargo, este no es el nico caso en que la jurisprudencia ha impuesto
talanqueras a la eficacia prctica del arbitramento estatal. Voy a citar
varios ejemplos que demuestran este aserto. El primero de ellos es la
posicin, sostenida en varias de las sentencias proferidas por el Consejo de
Corte Constitucional, Sentencia C-037 de 5 de febrero de 1996. Revisin constitucional
del proyecto de ley nmero 58/94 Senado y 264/95 Cmara, Estatutaria de la
Administracin de Justicia, Ref.: P.E.-008. Magistrado ponente: Dr. Vladimiro Naranjo
Mesa. En: Gaceta Constitucional, 1996.

52

40

Estado53, segn la cual, no es procedente adelantar un proceso arbitral

para adelantar un cobro ejecutivo. Doctrina que, por lo dems, es
contraria a la lnea jurisprudencial afirmada por la Corte Constitucional, en
sentencias C 294 de 199554 y 431 de ese mismo ao55. Un segundo caso,
surge de la lectura de la sentencia, del asunto Pinski Asociados vs.
Carbocol56, en la que el Consejo de Estado sostuvo que si la parte
legitimada para ello, no propona la excepcin de pacto arbitral (dentro
del proceso contencioso administrativo) significaba que estaba
renunciando tcitamente a emplear el pacto arbitral, acogindose a la
decisin del contencioso administrativo. Tambin debo resaltar en relieve,
que el Consejo de Estado se ha pronunciado de manera oficiosa, en sede
del recurso extraordinario de anulacin, sobre asuntos no contemplados en
las causales taxativas, por las que este recurso procede (artculo 72 de la

53

Vase por ejemplo: Sentencia de Junio 4 de 1998, referencia: expediente 11917

ejecutivo, actor: Concretos y Prefabricados - CONPRE Ltda., demandada: Instituto
Ibaguereo de Acueducto y Alcantarillado - I.B.A.L., Consejero ponente: Dr. Germn
Rodrguez Villamizar, en: Anales del Consejo de Estado, 1998; Auto de febrero 26 de
1998, referencia: expediente No. 13519, actor. Sociedad Vitrinal del Norte S.A., Consejero
ponente: Dr. Jess Mara Carrillo Ballesteros, en: Anales del Consejo de Estado, 1998;
Auto de octubre 9 de 1997, referencia: expediente No. 13703, actor: Fondo de Garantas de
Instituciones Financieras, demandada: Sociedad Banco de Colombia S.A., Consejero
ponente: Dr. Juan de Dios Montes Hernndez, en: Anales del Consejo de Estado, 1997.
54

Corte Constitucional, Sentencia C 294 de 6 de julio de 1995, Demanda de inconstitucionalidad contra

el artculo 2o. (parcial) del Decreto 2651 de 1991,Ref.: Expediente D-791, Demandante: Bertha Isabel
Surez Giraldo, Magistrado Ponente: Jorge Arango Meja. En: Gaceta Constitucional, 1995.
55 Sentencia C 431 de septiembre 28 de 1995, Accin pblica de inconstitucionalidad
contra los artculos 32 del Decreto 2279 de 1989, 110 de la Ley 23 de 1991 y el inciso 2o. del
artculo 2o. del Decreto 2651 de 1991, Ref.: Proceso No. D 870, Actor: Luis Enrique Ladino
Romero, Magistrado Sustanciador: Hernando Herrera Vergara. En: Gaceta Constitucional,
1995.
56 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Seccin tercera. Sentencia
de 16 de junio de 1997, expediente 10882. Magistrado Ponente: Dr. Juan de Dios Montes
Hernndez. En: Anales del Consejo de Estado, 1997.

41

ley 80 de 1993). Desnaturalizando de esta forma, el principio de nica

instancia sobre el que se estructura el proceso arbitral57.
En esta ponencia, me referir a la discusin, planteada en torno a la
competencia de los rbitros, para pronunciarse sobre la legalidad de los
actos administrativos contractuales, proferidos en virtud de las facultades
exorbitantes de la administracin pblica58. Y demostrar, que la
interpretacin expuesta en las sentencias de la Corte Constitucional y el
Consejo de Estado sobre el tema es otro de los obstculos impuestos a la
eficacia prctica del arbitramento estatal.
En este marco, hemos estructurado la presente disertacin en tres partes,
correspondientes a las soluciones formuladas, por la jurisprudencia y la
doctrina, para resolver este problema jurdico. En la primera, estudiaremos
los argumentos expuestos por quienes defienden la tesis intermedia (I). En
la segunda, examinaremos las razones esgrimidas por aquellos que
sostienen la tesis negativa (II). Y en la tercera, haremos lo propio con la
tesis positiva, tomando para ello, como punto de partida, los raciocinios
presentados por los defensores de la tesis negativa, para refutarlos (III).

I- LA TESIS INTERMEDIA
El Consejo de Estado, en sentencia pronunciada en el asunto del
Consorcio Impregilo contra la Empresa de Acueducto y alcantarillado de
Vase en este mismo sentido: Hernn Fabio Lpez, Presentacin, en: La jurisprudencia
arbitral en Colombia, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2002, pp. 11-13.
58 Recordemos que las entidades estatales pueden proferir, durante la vigencia del
contrato actos administrativos unilaterales mediante los cuales pueden declarar su
caducidad, realizar su liquidacin, modificarlo, interpretarlo o modificarlo unilateralmente.
57

42

Bogot59, reiter la teora de las consecuencias econmicas de los efectos

de las clusulas exorbitantes, que ya haba esbozado, en la sentencia
proferida en el caso del Carbocol contra el Consorcio Domi60, en forma de
obiter dicta61.
De acuerdo con esta posicin intermedia, el juez de lo contencioso
administrativo es competente para juzgar la legalidad de los actos
administrativos, originados en un contrato emanado de las potestades
exorbitantes de la administracin. Pero las causas y efectos relacionados
con tales actos administrativos, si pueden ser solucionados por la justicia
arbitral. As por ejemplo, si la administracin declara la caducidad de un
contrato porque a su juicio del incumplimiento se derivan perjuicios y los
cuantifica, todo lo decidido en el acto no puede ser discutido en el

59

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Seccin Tercera. Sentencia

de noviembre 12 de 1993, Referencia: Expediente No. 7809. Actor: Consorcio Impregilo
S.P.A. Estruco S.A. Demandada: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogot.
Naturaleza: Recurso de Anulacin -Laudo Arbitral. Consejero Ponente: Daniel Surez
Hernndez. En: Anales del Consejo de Estado, 1993.
60
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Seccin Tercera. Sentencia
de 15 de mayo de 1992. Referencia: Expediente No 5326. Naturaleza: Anulacin de laudo
Arbitral. Actor: Carbones de Colombia S.A. CARBOCOL vs. Consorcio DOMI
PRODECO - AUXINI. Consejero Ponente: Daniel Surez Hernndez. En: Anales del
Consejo de Estado, 1992.
61
La Corte Constitucional defini el obiter dicta como la parte motiva de la sentencia que
no guarda relacin directa con la parte resolutiva de la sentencia. La obiter dicta es un
mero criterio auxiliar. Esto, en contraposicin de la nocin de ratio decidendi. En efecto, la
ratio decidendi son aquellos "fundamentos contenidos en las sentencias de la Corte
Constitucional que guarden relacin directa con la parte resolutiva, as como los que la
Corporacin misma indique, pues tales argumentos, en la medida en que tengan un nexo
causal con la parte resolutiva, son tambin obligatorios y, en esas condiciones, deben ser
observados por las autoridades y corrigen jurisprudencia". (Sentencia C-131 de 3 de marzo
de 1999. Normas acusadas: Artculo 1 (parcial) de la Ley 445 de 1998. Demandante:
Alfredo Pimienta Daz. Referencia: Expediente D-2147. Magistrado Ponente: Dr.
Alejandro Martnez Caballero. En: Gaceta constitucional, 1999).

43

proceso arbitral. All caben las disposiciones sobre las diferencias suscitadas
entre las partes acerca de la cuantificacin.
Este criterio fue retomado, en el auto pronunciado en el asunto de la
Industria Licorera del Magdalena contra la Comercializadora de licores del
Magdalena62 y abandonado un mes despus, en el fallo del asunto Pinski
asociados vs Carbocol63. En esta ltima decisin, el Consejo de Estado
estableci la imposibilidad de que dos jueces pudieran tener competencia
para conocer y decidir respecto de un mismo punto de derecho; en este
caso, de lo contencioso y el arbitral. Esto, en virtud del principio de plenitud
e integridad de la jurisdiccin y la competencia.
Ya que hemos estudiado la posicin intermedia, conviene hacer lo propio
con la tesis negativa.

II.- LA TESIS NEGATIVA

Segn los defensores de la tesis negativa, los rbitros son incompetentes
para pronunciarse sobre los actos administrativos contractuales, proferidos
en virtud del ejercicio de facultades exorbitantes.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Seccin Tercera. Auto de

mayo 15 de 1997. Referencia: Expediente No. 12.676 - Apelacin auto. Actor: Industria
Licorera del Magdalena. Demandado: Comercializadora de licores del Magdalena S.A.
"COLIMAG". Magistrado ponente: dr. Carlos Betancur Jaramillo. En: Anales del Consejo de
Estado, 1997.
63 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Seccin Tercera. Auto de
Junio 13 de 1997. Referencia: Expediente 12847 Actor. Consorcio Constructec Ltda-Incovi.
Demandado. Empresas Municipales De Cali. Consejero Ponente: Doctor Jess Mara
Carrillo Ballesteros. En: Anales del Consejo de Estado, 1997.
62

44

Esta postura fue sostenida por la seccin tercera del Consejo de Estado, en
varias de sus providencias (an en aquellas en las que estudi contratos
celebrados en vigencia de la ley 80 de 199364), y por la Corte
Constitucional, en el fallo que declar exequibles los artculos 70 y 71 de la
ley 80 de 199365.
En esta ltima decisin, la Corte Constitucional declar exequibles los
artculos demandados, bajo el entendido que los rbitros nombrados para
resolver los conflictos suscitados como consecuencia de la celebracin, el
desarrollo, la terminacin y la liquidacin de contratos celebrados entre el
Estado y los particulares, no tienen competencia para pronunciarse sobre
los actos administrativos dictados por la administracin en desarrollo de sus
poderes excepcionales.

64 Vase por ejemplo: Sala de lo Contencioso Administrativo. Seccin Tercera. Sentencia

de 27 de junio de 2002. Referencia: 21040. Actores: INVIAS, Consorcio Recchi S.P.A.
Costruzioni Generali Grandi Lavori Fincosit S.P.A. Consejero ponente: Mara Elena Girado
Gmez; Sentencia de 4 abril de 2002, referencia: 20356, actor: Fbrica de licores del
Tolima, demandado: Sociedad Escobar y Arias S.A., Consejero ponente: Mara Elena
Girado Gmez; Auto de 7 de febrero de 2002, radicacin nmero: 21.498, actor: Nacin Ministerio de Transporte, referencia: accin contractual, demandada: la Previsora S.A,
Consejero ponente: Mara Elena Girado Gmez; Auto de 7 de febrero de 2002, radicacin
nmero: 21.704, actor: Cooperativa Nacional de Desarrollo Territorial Ltda. Codeter,
Consejero ponente: Mara Elena Girado Gmez; Sentencia de 23 de agosto de 2001,
radicacin nmero: 19.090, actor: Instituto de Desarrollo Urbano, referencia: Recurso de
anulacin de laudo arbitral, Consejero ponente: Mara Elena Girado Gmez; Sentencia de
27 de julio de 2000, referencia: 17.591, impugnante: Municipio de Cali INVICALI en
liquidacin, Consejero ponente: Dr. Alier Eduardo Fernndez Enrquez; Sentencia de junio 8
de 2000, referencia: expediente no. 16973, actor: Consorcio Amaya-Salazar, opositor:
Instituto de Valorizacin de Manizales, Consejero ponente: Dr. Alier Eduardo Hernndez
Enrquez. (Estas decisiones fueron conseguidas en medio magntico en la Relatora del
Consejo de Estado).
65 Sentencia C-1436 de 25 de octubre de 2000. Demanda de inconstitucionalidad en
contra de los artculos 70 y 71 de la ley 80 de 1993 Por la cual se expide el Estatuto de
Contratacin de la Administracin Pblica. Referencia: expediente D-2952. Actora:
Bertha Isabel Surez Giraldo. Magistrado Ponente: Alfredo Beltrn Sierra. (Este fallo fue
adquirido en medio magntico en la Relatora de la Corte Constitucional).

45

No resisto la tentacin de sealar que la Corte admiti que la

interpretacin de una norma legal, poda ser tenida como cargo de la
demanda de inconstitucionalidad, cuando dicha interpretacin
involucrara un problema de carcter constitucional. Negando de esta
forma, toda la jurisprudencia anterior66 que calificaba de omisin absoluta
esta imputacin y que provocaba un pronunciamiento inhibitorio de la
corporacin.
Los raciocinios esbozados por estos tribunales para defender la postura,
pueden sintetizarse en dos, a saber: el principio de la irrenunciabilidad al
ejercicio de las potestades pblicas y la tesis de los lmites de la justicia
arbitral. A continuacin, describir el contenido de estos juicios.
A.- PRINCIPIO DE LA IRRENUNCIABILIDAD AL EJERCICIO DE LAS POTESTADES
PBLICAS
El primero de los argumentos enunciados es el principio de la
irrenunciabilidad al ejercicio de las potestades pblicas. Conforme a este
principio, la seccin tercera del Consejo de Estado dedujo que no existen
poderes implcitos, ni competencias deducibles por analoga; () el
ejercicio de las potestades pblicas conferido por el ordenamiento jurdico
a determinada autoridad es indelegable e intransferible; () y las
potestades pblicas no son negociables ni transigibles67. Denominaremos

Corte Constitucional, Sentencia C-1549 de 21 de noviembre de 2000. Demanda de

inconstitucionalidad contra el artculo 27 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, los artculos 1 y
14 de la Ley 50 de 1990, y el artculo 18 de la Ley 100 de 1993. Referencia: expediente D3019. Actora: Ins Jaramillo Murillo. Magistrada Ponente (E): Dra. Martha Victoria Schica
Mndez.
67 Sentencia de junio 8 de 2000, referencia: expediente no. 16973, actor: Consorcio
Amaya-Salazar, opositor: Instituto de Valorizacin de Manizales, Consejero ponente: Dr.
Alier Eduardo Hernndez Enrquez, en: Anales del Consejo de Estado, 2000.
66

46

s u b p r i n c i p i o s a estos tres enunciados inferidos del principio de

irrenunciabilidad al ejercicio de las potestades pblicas.
1.- EL EJERCICIO DE LAS POTESTADES PBLICAS CONFERIDO POR EL
ORDENAMIENTO JURDICO A DETERMINADA AUTORIDAD ES INDELEGABLE E
INTRANSFERIBLE. LAS POTESTADES PBLICAS NO SON NEGOCIABLES NI
TRANSIGIBLES
En aplicacin de los dos ltimos subprincipios, la clusula general de
competencia atribuida a la jurisdiccin contenciosa administrativa de
juzgar la legalidad de actos administrativos y de los efectos que sean
consecuencia de ella, no puede ser transferida ni delegada a la justicia
arbitral. Como se advierte, este enunciado parte de la premisa segn la
cual, la jurisdiccin de lo contencioso administrativo se encuentra
establecida para resolver, de manera exclusiva y excluyente, esta materia
(legalidad y los efectos de los actos administrativos). Esta conclusin se
fundamenta en el anlisis de los artculos 77 inciso 2 de la ley 80 de 1993 y
el 238 de la Constitucin.
De conformidad con la interpretacin del primero de ellos (artculo 238 de
la Constitucin), la jurisdiccin de lo contencioso administrativo esta
autorizada, de manera exclusiva y excluyente, para suspender
provisionalmente los efectos de los actos administrativos susceptibles de
impugnacin por la va judicial. Desde este punto de vista, si los rbitros no
estn facultados para suspender provisionalmente los actos administrativos,
con mayor razn ellos seran incompetentes para decidir sobre su
legalidad. De acuerdo con la exgesis de la segunda disposicin (artculo
77 inciso 2 de la ley 80 de 1993), la accin contractual slo se puede
ejercer ante la jurisdiccin contenciosa administrativa.

47

2.- NO EXISTEN PODERES IMPLCITOS, NI COMPETENCIAS DEDUCIBLES POR

ANALOGA
La legislacin anterior a la ley 80 de 1993 (ley 4 de 1964, decreto 150 de
1976 y decreto 222 de 1983) tom la institucin del arbitraje del mbito del
derecho privado y la traslad al campo del derecho administrativo68. (Esta
es una manifestacin de huida del derecho administrativo, nueva
tendencia consistente en la adopcin de formas y tcnicas de derecho
privado69. En este caso, esta institucin fue acogida en aras de la
eficiencia en el servicio pblico de la administracin de justicia). Al regular
el arbitramento estatal, esta legislacin excluy expresamente, del
conocimiento de la jurisdiccin arbitral primero, la aplicacin de la
clusula de caducidad y sus efectos (artculo 66 del decreto 150 de 1976);
y luego, tambin lo relativo a las clusulas que contengan los principios

68 Vase sobre el carcter de derecho privado de esta institucin: Julio Benetti Salgar, El
arbitraje en el derecho colombiano. 2 ed, Bogot, Temis, p. 229; Consejo de Estado.
Concepto de la sala de consulta de 12 de julio de 1972, en: Anales del Consejo de Estado,
t. LXXXIII, pp. 7 y ss.
69 Vase sobre este tema: Felio J. Bauz Martorell, La desadministracin pblica, Madrid,
Marcial Pons, 2001, 280 p; Eduardo Garca de Enterria, Hacia una nueva justicia
administrativa. Madrid, Editorial Civitas S.A., 1989, pp. 1-103; Santiago Gonzalez-Varas
Ibaez, El derecho administrativo privado. Madrid, Editorial Montecorvo S.A., 1996, 733 p;
Alfonso Luciano Parejo, La organizacin y el rgimen jurdico de la administracin en
cuanto actuacin administrativa. Una reflexin desde el derecho espaol, 46 p.
Documento facilitado por el doctor Alberto Montaa Plata; Sebastin Martin-Retortillo
Baquer, El derecho civil en la gnesis del derecho administrativa y de sus instituciones.
Madrid, Civitas, 249 p; Alberto Montaa Plata, "La 'acogida' del derecho administrativo.
Una realidad?", en: Segundas jornadas de derecho constitucional y administrativo,
Bogot D.C., Universidad Externado de Colombia, 24 a 26 de octubre de 2001 (en
imprenta); Juan Alfonso Santamaria Pastor, Principios de derecho administrativo. Madrid,
Centro de Estudios Ramn Areces S.A., 1994, pp. 37-42; Alvaro Tafur Galvis, "La huida de la
Administracin hacia el derecho privado en Colombia., en: Foro colombiano, Bogot
D.C., ao 27, tomo 53, nmero 316, octubre de 1995, pp. 303-335; Luciano Vandelli,
"Tendencias del derecho administrativo en Italia", en: Documentacin administrativa,
nmero 248-249, mayo a diciembre de 1997, pp. 9-47.

48

sobre terminacin, modificacin e interpretacin de los actos

administrativos (artculo 76 del decreto 222 de 1983).
La ley 80 de 1993 no se refiri expresamente a la facultad de los rbitros,
para pronunciarse sobre la legalidad de los actos administrativos. En
desarrollo del primer subprincipio, este silencio normativo fue interpretado
por el Consejo de Estado, como una negacin de tal atribucin. En efecto,
este alto tribunal estim que en un Estado de Derecho, las competencias
son expresas; como la ley 80 no le atribuy expresamente esta funcin a los
rbitros, estos son incompetentes.
B.- LA TESIS DE LOS LMITES DE LA JUSTICIA ARBITRAL
El segundo de los argumentos defendidos por el Consejo de Estado para
negar la competencia de los rbitros (para pronunciarse sobre la legalidad
de los actos administrativos dictados en uso de las facultades exorbitantes
de la administracin) es la tesis de los lmites de la justicia arbitral.
El arbitramento es definido por el legislador como un "mecanismo por
medio del cual las partes involucradas en un conflicto de carcter
transigible, defieren su solucin a un tribunal arbitral, el cual queda
transitoriamente investido de la facultad de administrar justicia, profiriendo
una decisin denominada laudo arbitral" (artculo 111 de la ley 446 de
1998).
De esta definicin, el Consejo de Estado y la Corte Constitucional,
dedujeron que slo podan ser materia de arbitramento los asuntos
susceptibles de transaccin, que surjan entre personas capaces de

49

transigir. Desde este punto de vista, no sera una materia transigible y, por lo
tanto, no podra ser resuelta por un tribunal de arbitramento la legalidad
de un acto administrativo. Esto por cuanto, ste es un asunto en el que se
encuentra involucrado el orden pblico y el ejercicio de las potestades
estatales.
Una vez que hemos analizado las razones en las que se cimienta la tesis
negativa. Examinaremos la tesis positiva.

III.- LA TESIS POSITIVA

Sea lo primero advertir, que me declaro partidaria de quienes consideran
que el juez arbitral puede examinar la legalidad del acto administrativo
contractual proferido en uso de las potestades exorbitantes de la
administracin pblica; razn por lo cual, me detendr un poco ms en su
explicacin. Para ello, tomar como punto de partida los argumentos que
esgrime la jurisprudencia como obstculos para admitir la competencia
material plena de la justicia arbitral. Esto, para refutarlos y demostrar su
falta de asidero.
A.- LA JURISDICCIN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA SE
ENCUENTRA ESTABLECIDA PARA JUZGAR, DE MANERA EXCLUSIVA Y
EXCLUYENTE, LA LEGALIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS Y DE LOS
EFECTOS QUE SEAN CONSECUENCIA DE ELLA?
En el captulo anterior expuse que la jurisprudencia ha estimado, que
clusula general de competencia atribuida a la jurisdiccin de lo
contencioso administrativa, no poda ser transferida ni delegada a la

50

justicia arbitral. Y dado que la ley 80 de 1993, no le atribuy expresamente

la funcin a los rbitros para conocer de la legalidad de los actos
administrativos, proferidos en virtud de las facultades exorbitantes del
Estado, estos son incompetentes. Para analizar este razonamiento es
necesario estudiar tres aspectos fundamentales: 1.- Los jueces de las
acciones constitucionales y la legalidad de los actos administrativos. 2- Los
artculos 238 y 116 de la Constitucin 3.- El silencio de la ley 80 de 1993. En
los siguientes apartados, proceder a desarrollar los temas planteados.
1- LOS JUECES DE LAS ACCIONES CONSTITUCIONALES Y LA LEGALIDAD DE
LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS
La premisa segn la cual, la jurisdiccin de lo contencioso administrativa se
encuentra establecida para juzgar, de manera exclusiva y excluyente, la
legalidad de los actos administrativos, puede ser desvirtuada al verificar
cmo en la prctica, los jueces de las acciones constitucionales
(especficamente, el juez de las acciones populares y de la accin de
tutela) se han pronunciado sobre este tema.
1.1- ACCIONES POPULARES
Sobre la competencia del juez de las acciones populares para anular los
actos administrativos unilaterales, es clebre la discusin acadmica
sostenida entre Alier Hernndez y Tamayo. En efecto, en su obra las
acciones populares y de grupo en la responsabilidad civil, Tamayo70
expuso que si el origen del dao, a un inters o derecho colectivo, se
encontraba en la existencia misma de un acto administrativo, la accin

70

Medelln, Editorial Dik, 2001, pp. 111-112.

51

popular no era procedente. Esta slo procedera, en sus palabras, ya

anulado o desaparecido el acto.
Sin embargo, en un seminario realizado a finales del ao 2001, Alier
Hernndez71,
luego de exponer la naturaleza y la finalidad de la accin popular,
defendi la tesis segn la cual, el juez administrativo es competente, en el
ejercicio de la accin popular, para examinar la legalidad del acto
administrativo que origina el quebranto del derecho colectivo, y, dadas
ciertas condiciones, incluso de anularlo.
Estas exigencias son las siguientes: Que el actor haya solicitado la nulidad
del acto en la demanda; que en el proceso sean citados tanto la
administracin que produjo el acto, como la(s) persona(s) beneficiada(s)
con el mismo; que no se configure el fenmeno de la caducidad; y por
ltimo, que pueda proceder la suspensin provisional del acto
administrativo.
Cuando no sea procedente la nulidad porque, por ejemplo, no se renen
estos requisitos, tendra cabida la inaplicacin del acto, por virtud de la
denominada excepcin de ilegalidad.
Unos meses ms tarde, Tamayo recogi su posicin anterior. En efecto, en
una corta disertacin jurdica72, admiti que el juez de las acciones
71 La presuncin de legalidad de los actos administrativos y de validez de los contratos
estatales en las acciones populares. Conferencia dictada por el doctor Alier Hernndez
Enrquez en el Instituto Antioqueo de Responsabilidad Civil y del estado, el 26 de octubre
de 2001 (Texto sin editar).
72 El acto administrativo y la responsabilidad objetiva en las acciones populares y de
grupo, en: mbito jurdico, ao V, nmero 101, 25 de marzo al 14 de abril de 2002, p. 17.

52

populares s poda, bajo ciertas circunstancias, anular los actos

administrativos unilaterales.
En esta materia, la jurisprudencia del Consejo de Estado se ha inclinado
indistintamente por la frmula negativa, intermedia y positiva. A pesar de lo
anterior, voy a citar una sentencia en la que permiti atacar el acto
administrativo mediante las acciones populares.
En la sentencia de 7 de abril de 2000, la seccin cuarta del Consejo de
Estado73 resolvi un recurso de apelacin, interpuesto por el actor contra la
decisin, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que
deneg las pretensiones de la accin popular, instaurada por el seor
Edison Pedreros.
La accin fue interpuesta para que se declarara que el Banco de la
Repblica incumpli el literal f del artculo 16 de la ley 31 de 1992 y las
sentencias proferidas, por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado,
que ordenaron determinar el valor del UPAC exclusivamente con el IPC.
El juez a quo (Tribunal contencioso administrativo de Cundinamarca)
concluy que en la accin popular prima la defensa del derecho
colectivo, independientemente de la forma como se produzca la
amenaza o la violacin, que formalmente est contenida en un acto
administrativo. Asimismo, que en la accin popular puede discutirse la
legalidad del acto y ordenarse la medida de suspensin provisional.

Sentencia de 7 de abril de 2000, radicacin nmero AP-026, actor: Edison Alberto

Pedreros Buitrago, demandado: Banco de la Repblica, Referencia: asuntos
constitucionales - accin popular. Consejero ponente: Julio Enrique Correa Restrepo.

73

53

Aunque la sala admiti que las acciones populares son procedentes

contra actos de la administracin, el Consejo de estado no hizo ningn
pronunciamiento de fondo. Esto, porque concluy que el cargo se dirigi a
establecer el incumplimiento de decisiones judiciales, no a atacar la
legalidad del acto administrativo (circular externa nmero 10 de 1999).
1.2.- ACCION DE TUTELA
Sobre la procedencia de la accin de tutela contra decisiones
administrativas, citar el contenido de la sentencia hito de mayo 17 de
200174. Segn esta decisin, el juez de amparo, en principio, no debe
examinar la legalidad de los actos administrativos, pues casi siempre existe
otra va judicial idnea y eficaz. En efecto, por lo general contra ellos se
pueden interponer las

acciones de simple nulidad o de nulidad y

restablecimiento del derecho y, en algunos casos, se admite la peticin,

de suspensin provisional.
En el caso sometido a la consideracin de la sala, los actores cuestionaron
la legalidad del acto administrativo que concedi la licencia de
construccin (a Esneyder Gil Snchez, para ejecutar una obra nueva de
propiedad horizontal) proferida por la curadura urbana 3 de Bogot, D.C.
El juez popular observ que, aunque para ello, los actores contaban con la
accin de nulidad y restablecimiento del derecho; en este caso, el acceso
a la jurisdiccin era imposible, porque la curadura 3 incurri en dos veces
en va de hecho, a saber: la primera vez, por falta de notificacin; y la
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, seccin tercera. Sentencia
de tutela. Referencia: R 403. Actor: Jos Belarmino Ruiz y otro. Demandado: Curadura
Urbana nmero 3 de Bogot, D.C., en: Revista Tutela, acciones populares y de
cumplimiento, tomo II, nmero 22, octubre de 2001, pp. 1945-1950.

74

54

segunda ocasin, cuando no resolvi los recursos de la va gubernativa

(interpuestos contra la licencia de construccin) y les di trmite de
solicitud de revocatoria directa.
En consecuencia, el juez de tutela orden al curador resolver, dentro de las
48 horas siguientes a la ejecutoria de la sentencia, los recursos interpuestos
contra la licencia; aniquilando de facto el acto administrativo (Resolucin
3005 de 6 de marzo de 2000), por medio del cual abri el tramite para la
revocatoria directa.
Luego de haber comprobado que, en la prctica, el juez de las acciones
populares y de la accin de tutela se han pronunciado sobre la legalidad
de los actos administrativos. Pasar a analizar, si del artculo 238 de la
Constitucin, se desprende que la jurisdiccin de lo contencioso
administrativa, se encuentra establecida para juzgar, de manera exclusiva
y excluyente, la legalidad de los actos administrativos, proferidos en virtud
de las facultades exorbitantes de la administracin
2.- LOS ARTCULOS 238 Y 116 DE LA CONSTITUCIN
Segn el artculo 238 de la Constitucin "la jurisdiccin de lo contencioso
Administrativo podr suspender provisionalmente, por los motivos y con los
requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que
sean susceptibles de impugnacin por va judicial". Este texto normativo,
establece una facultad en cabeza de esta jurisdiccin: la de la suspensin
provisional; pero, en ninguna parte indica que esta atribucin es exclusiva
y excluyente.

55

Por el contrario, nosotros consideramos que esta interpretacin debe ser

rechazada, en aplicacin del principio hermenutico de la eficacia del
texto a interpretar75. Esto, porque torna ineficaz el artculo 116 de la
Constitucin76. En efecto, este artculo le atribuye competencia a los
rbitros, para administrar justicia con slo tres limitaciones, a saber: la
primera, es la transitoriedad (los particulares pueden ser investidos de esta
funcin transitoriamente); la segunda, que son las partes quienes habilitan
a los rbitros para fallar; y la tercera, que los rbitros administran justicia "en
los trminos que determine la ley"77. No existen otras limitaciones. Por ello,
no es admisible sostener que la legalidad de los actos administrativos,
proferidos en virtud de las facultades exorbitantes de la administracin, es
un asunto excluido del proceso arbitral. De ste artculo no se infiere esta
supuesta exclusin.
Ya que hemos verificado que los jueces de las acciones constitucionales,
se han pronunciado sobre la legalidad de los actos administrativos y que la
tesis negativa torna inocuo el artculo 116 de la Constitucin. Proceder a
estudiar el significado del silencio de la ley 80 de 1993 sobre el tema.
3.- EL SILENCIO DE LA LEY 80 DE 1993
La ley 80 de 1993 (a diferencia de la legislacin anterior, sobre el tema) no
excluy del conocimiento de la jurisdiccin arbitral, la legalidad actos
Vase sobre este principio: Francisco Javier Ezquiaga Ganuzas, La interpretacin en la
justicia constitucional espaola. Bilvao, Instituto Vasco de Administracin Pblica, 1987, pp.
260-268.
76 El inciso 4 del artculo 116 de la Constitucin dispone que: "los particulares pueden ser
investidos transitoriamente de la funcin de administrar justicia en la condicin de
conciliadores o en la de rbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho
o en equidad, en los trminos que determine la ley".
77 Vase en este sentido la providencia C 294 de 6 de julio de 1995 (nota 5).
75

56

administrativos unilaterales. De este silencio, podra concluirse que la

voluntad del legislador fue la de eliminar dicha prohibicin.
Este enunciado es confirmado con la lectura de los artculos 25 numeral 5,
68 a 71 de la ley 80 de 1993 que propulsan al arbitramento como
mecanismo eficaz de solucin de controversias. El artculo 69 de esta ley,
por ejemplo, establece que las autoridades no podrn establecer
prohibiciones a la utilizacin de los mecanismos de solucin directa de las
controversias nacidas de los contratos estatales. Hasta que punto, la
interpretacin de las altas cortes es una limitacin a la utilizacin del
arbitramento, expresamente prohibida en este texto legal?
Una vez que hemos objetado el primer argumento, defendido por la
vertiente negativa, analizaremos la tesis de los lmites de la justicia arbitral.
B.- LA CONCILIACION ADMINISTRATIVA
Este segundo raciocinio consiste en que la legalidad de los actos
administrativos, proferidos en virtud de las facultades exorbitantes de la
administracin, no es materia de transaccin.
El artculo 62 de la ley 23 de 199178, dispuso que las entidades pblicas
podan conciliar sobre los efectos econmicos de los actos administrativos,
pero no sobre su legalidad. Y si, como consecuencia de la conciliacin, se

El texto de esta disposicin es el siguiente: Cuando como consecuencia del acuerdo

logrado entre los interesados resultare necesario revocar un acto administrativo que haya
creado o modificado una situacin jurdica de carcter particular y concreto o
reconocido un derecho de igual categora, el acta de conciliacin equivaldr al
consentimiento expreso y escrito del citado titular.

78

57

hacia necesario revocar un acto administrativo, la entidad lo hara de

manera unilateral.
El artculo 70 de la ley 446 de 199879, que sustituy el artculo 62 de la ley 23
de 1991, preceptu que una vez aprobada la conciliacin, se entenda
revocado el acto administrativo y sustituido por el acuerdo logrado.
Del anlisis de las normas, en materia de conciliacin administrativa, surgen
los siguientes interrogantes:
a) Porqu se admite que el acto se entiende revocado como resultado
de una conciliacin de una entidad estatal y se prohbe a los rbitros, que
se pronuncien sobre la legalidad de los actos administrativos contractuales,
expedidos en virtud de las potestades exorbitantes de la administracin?
b) Dicho en otras palabras: Porqu el Estado puede transigir sobre la
legalidad de estos actos administrativos y se prohbe que la justicia arbitral
se pronuncie sobre esta materia?
c) Si el legislador limit la competencia de los rbitros a aquellas materias
susceptibles de transaccin y la legalidad de estos actos administrativos es
susceptible de transaccin porqu se niega la competencia de la justicia
arbitral para conocer de esta cuestin?

Este artculo es del siguiente tenor: "Cuando medie un acto administrativo de carcter
particular podr conciliarse sobre los efectos econmicos del mismo y si se da alguna de
las causales del artculo 69 del CCA, evento en el cual, una vez aprobada la conciliacin,
se entender revocado el acto y sustituido por el acuerdo logrado".

79

58

A MANERA DE CONCLUSIN
Slo nos resta recordar, a manera de conclusin, que el arbitraje estatal
fue previsto por el constituyente de 1991, como un valioso mecanismo no
slo para descongestionar los despachos judiciales, sino para lograr una
mayor eficiencia y acceso a la justicia. El articulo 116 se gest en las
discusiones en el seno de la comisin 3 y 4 de la Asamblea Nacional
Constituyente. A la ltima de estas comisiones, concurri el Ministro de
Justicia de la poca, Jaime Giraldo Angel, y expres: "(...) todo mundo
sabe que no es posible tramitar un proceso antes de dos o cuatro aos en
sus dos instancias, y tiene que ir a casacin es posible que el lapso exceda
de cinco aos; esta situacin es grave para el pas, si un ciudadano, frente
a la lesin de cualquiera de sus derechos, tiene como nica va de
correccin de esa lesin las autoridades jurisdiccionales, y sabe que no
puede obtener una respuesta antes de tres o cuatro aos; en el pas no
hay justicia. La justicia hay que aproximarla a la comunidad, la justicia hay
que hacerla expedita (sic) y hay en Colombia unos, unas instituciones que
ya vienen funcionando con mucha eficacia como es el mecanismo de la
conciliacin para dar nicamente un ejemplo, en el ao de 1988 se
presentaron sesenta mil solicitudes de conciliacin a las inspecciones de
trabajo, de ellas se conciliaron positivamente cuarenta y siete mil, es decir
el 71% de las peticiones de conciliacin en las inspecciones de trabajo
fueron resueltas positivamente para el trabajador. Pusieron fin a ese
conflicto; en ese mismo ao se presentaron

quince demandas a los

juzgados civiles laborales. Si no hubiera existido el mecanismo de la

59

conciliacin, que resolvi tres veces mas conflictos de los presentados a la

justicia ordinaria..."80 (subrayas fuera de texto)
A pesar de ello, el tratamiento jurisprudencial, dado por el Consejo de
Estado y por la Corte Constitucional, al arbitramento estatal ha minado su
eficacia practica. Podra citar otros muchos ejemplos, que nos llevaran a
concluir que tenemos un arbitraje eunuco o a preguntarnos, como lo
hiciera Nstor Humberto Martnez hace un ao, en qu momento se
tiraron el arbitraje?81.
Existe alternativa? En los ltimos aos, se han presentado varios proyectos
de ley, tendientes a modificar la ley 80 de 199382. Con respecto a la
competencia arbitral, en materia de actos administrativos contractuales, el
texto presentado por el Gobierno, propona: "El tribunal de arbitramento,
podr pronunciarse sobre la legalidad de los actos administrativos
relacionados con aquellas diferencias y sobre los efectos econmicos que

"Sesin comisin 4 abril 16 de 1991 (4416). En: Presidencia de la Repblica, Consejera

para el Desarrollo de la Constitucin, Asamblea Nacional Constituyente. Consulta textual y
referencial. Bogot, [s.n.], 1995, p. 18.
81 En: Ambito jurdico, 23 de julio al 5 de agosto de 2001, p. 13
82 Vase por ejemplo: Proyecto de ley nmero 23 de 2000 Senado por el cual se dispone
la transparencia de la Contratacin estatal, en: Gaceta del Congreso, ao IX, nmero
290, 27 de julio de 2000, pp. 11-13; Proyecto de ley nmero 103 de 2000 Senado por
medio de la cual se adiciona el numeral primero del artculo 11, el artculo 13 y el artculo
17 de la ley 80 de 1993, en: Gaceta del Congreso, ao IX, nmero 411, 9 de octubre de
2000, pp. 1-2; Proyecto de ley nmero 203 de 2001 Senado por el cual se dispone la
transparencia de la Contratacin estatal, en: Gaceta del Congreso, ao IX, nmero 290,
27 de julio de 2000, pp. 11-13; Proyecto de ley nmero 203 de 2001 Senado por el cual se
reforma parcialmente la ley 80 de 1993, en: Gaceta del Congreso, ao X, nmero 654, 17
de diciembre de 2001, pp. 4-5.
80

60

de ellos se deriven" (artculo 53)83. A este proyecto presentados se le di

primer debate84, pero posteriormente fue archivados.
Sin embargo, todos los esfuerzos legislativos que se propongan en este
sentido sern en vano, si la Corte Constitucional no modifica la regla
jurisprudencial; segn la cual, es inconstitucional que los rbitros se
pronuncien sobre la legalidad del acto administrativo. Recordemos que la
parte resolutiva de las sentencias, proferidas en ejercicio del control de
constitucionalidad, son de obligatorio cumplimiento y con efecto erga
omnes85. En ese orden de ideas, este criterio (incorporado en la parte
resolutiva de la sentencia que declar exequibles los artculos 70 y 80 de la
ley 80 de 199386) es de obligatorio cumplimiento.
Plantearemos de manera general (de otra forma desbordara el propsito
de esta corta intervencin) una alternativa a este irresoluto problema: Es
necesario incorporar una modificacin al actual artculo 116 de la
Constitucin, que expresamente, permita a los rbitros pronunciarse sobre

Proyecto de ley nmero 85 de 2000 Senado por medio de la cual se modifica la ley 80
de 1993. En: Gaceta del Congreso, ao IX, nmero 369, 14 de septiembre de 2000, p. 17
84 Ponencia para primer debate a los proyectos de ley nmeros 23, 28, 85, 103 de 2000
Senado (acumulados) En: Gaceta del Congreso, ao X, nmero 192, 14 de mayo de
2001, pp. 1-32.
83

85

El artculo 48 de la ley 270 de 1996 (Estatutaria de la administracin de justicia):

alcance de las sentencias en el ejercicio del control constitucional. Las sentencias
proferidas en cumplimiento del control de constitucional tienen el siguiente efecto: 1.- Las
de la CC dictadas como resultado del exmen de las normas legales, ya sea por va de
accin, de revisin previa o con motivo del control automtico de constitucionalidad, slo
sern de obligatorio cumplimiento y con efecto erga omnes en su parte resolutiva. La parte
motiva constituir criterio auxiliar para la actividad judicial y para la apliacin de las
normas de derecho en general
86

Ver supra nota 16

61

los aspectos econmicos y legales de una controversia contractual del

Estado87.
El problema de la administracin de justicia en Colombia, no est en la
solucin a la disyuntiva de suprimir o no la Corte Constitucional, o eliminar o
no la accin de tutela. La avalancha de expedientes y la recarga laboral
de la justicia administrativa, fuente de congestin de despachos judiciales
y por esa va de violaciones al derecho de acceso a la justicia88, requieren
de remedios estructurales. La solucin no es crear jueces administrativos89.
Es imperativo fortalecer el arbitramento estatal y de esta manera, hacer
realidad el espritu de nuestra travesura juvenil90.

Vase en este mismo sentido: Diana Correa. El arbitraje en el derecho administrativo:

una forma de justicia alternativa para un nuevo modelo de Estado (Tesis de grado,
Facultad de derecho, Universidad Externado de Colombia). Bogot, [s.n.], 2001
88 Entendido como la posibilidad real y verdadera, garantizada por el Estado, de que
quien espera la resolucin de un proceso, la obtenga oportunamente. Vase en este
sentido: Corte Constitucional, Sentencia T-577 de 15 de octubre de 1998, Referencia:
Expediente T-178039, Actor: Mara Leonor Ceballos Chamorro en contra del Juzgado
Segundo de Familia de Pasto. Procedencia: Corte Suprema de Justicia -Sala de Casacin
Penal-. Magistrado Ponente: Dr. Alfredo Beltrn Sierra. En: Gaceta constitucional, 1998.
89 Vase sobre esta propuesta, por ejemplo: Pedro Antonio Molina Sierra. Dnde estn
los jueces administrativos?, en: mbito jurdico, ao V, nmero 103, 29 de abril al 12 de
mayo de 2002, p. 12.
90 Este calificativo fue utilizado por el Ministro del Interior y de Justicia, Fernando Londoo,
para referirse a la Constitucin de 1991 (Entrevista Nunca me vern fuera de Casillas, en:
Revista Semana, edicin 1050, nmero 872, junio 14 de 2002, seccin nacin).
87

62

III.

RESEA BIBLIOGRFICA

BIELSA, Rafael. Derecho Administrativo. Tomo IV. Buenos Aires

Argentina. Librera Editorial El Atenco. 1947.

Puede someterse a decisin de un Tribunal de

Arbitramento el examen de
legitimidad de los actos administrativos?; entregarle esta facultad a la Justicia
Arbitral es contrario a la esencia del ejercicio del poder pblico?; pondra esto fin
a la fuerza jurdica vinculante de los actos administrativos, y con ello a la gestin
de la Administracin Pblica?
Hay la misma cantidad de soluciones a este interrogante, como Estados
existentes, razn por la cual la respuesta jams podr ser nica ni absoluta. Todo
analista que pretende sentar su posicin al respecto se halla influenciado por la
estructura de la administracin pblica del Estado, el ejercicio de su gestin y la
necesidad social, a los cuales se halla sometido.
En un Estado como el colombiano actual, donde la
huda del derecho
administrativo est latente, donde el neoliberalismo est dejando huella, la
desconfianza en la administracin pblica se reproduce y la autonoma privada
aumenta, cabe la posibilidad de obtener una solucin positiva a este interrogante,
restndole fuerza normativa a los actos administrativos, mediante los cuales se
manifiesta la voluntad de la Administracin Pblica y se hace posible su gestin.
Sin embargo, las condiciones que rodean a un autor como Rafael
Bielsa, son
diferentes.
La inspiracin de un autor es la directriz de su obra. En el caso de
Bielsa, su
iniciativa doctrinal emana de la estructura y fundamento estatal que lo envuelve.
Escribe este compendio de Derecho Administrativo, movido por la necesidad real
de renovacin del sistema en el Estado Argentino de 1947. Su obra es una
exposicin terica acompaada de una serie de reflexiones que reflejan su
inconformismo frente a la tendencia esttica de la Administracin Pblica, la cual,
para la poca, con relacin a los dems pases latinoamericanos, poda ser
catalogada como vanguardista.
En este cuarto tomo de su obra, desarrolla temas como El Poder de Polica y La
Justicia en la Administracin Pblica, destacando su funcin de contralor frente
a la actividad de los particulares y del Estado que resulta de gran importancia e
inters general. Resalta la intervencin de la Administracin Pblica haciendo una
descripcin amplia de su gestin dirigida a prestar servicios para asegurar el orden
pblico y garantizar la integridad fsica y moral de las personas, imponiendo
limitaciones a la actividad de los individuos. En este primer segmento deja al

63

descubierto su confianza en la gestin de la Administracin Pblica, y cada

sugerencia hecha por el autor tiene el claro propsito de afianzar el poder estatal.
Desarrolla el concepto de Polica como el conjunto de servicios organizados por la
administracin pblica para asegurar el orden pblico y garantizar la integridad
fsica y moral de las personas por medio de limitaciones impuestas a la actividad
personal. Esta figura acta como un medio de accin directa del Estado para
proteger la integridad de las personas y mantener el orden pblico. La gestin de
la administracin pblica Argentina, reflejada en este libro, no conoce lmites, pues
la figura policial est presente en todos los sectores.
Bielsa habla de Polica
agraria, minera, de represin de la especulacin comercial ilcita, de edificios en la
va pblica, sanitaria, de alimentos, mortuoria, sanitaria animal, de las costumbres,
de estupefacientes, del trabajo y de inmigracin. En cuanto al rgimen de los
servicios pblicos la polica es ferroviaria, de automotores, de telgrafo, de
navegacin area y de cabotaje.
La Justicia en la Administracin Pblica sienta sus bases sobre los principios de
Separacin de Poderes y Jurisdiccin Contencioso Administrativa. Respecto al
primero, el autor afirma que la autoridad administrativa debe tener cierto poder de
rever sus propias decisiones, pues atribuirle esta competencia al poder judicial
sera lo mismo que establecer un sistema de revisin de un poder respecto de
otro que debe ser considerado separado, lo que no es jurdicamente concebible, y
menos en nuestro sistema institucional que se funda en ese mismo principio.
Sobre el segundo principio, sostiene que su objetivo es resolver controversias
entre la Administracin y los administrados, utilizando el Poder Ejecutivo
Administrador. La potestad Jurisdiccional Administrativa, en ejercicio de sus
funciones, es autnoma y soberana. Se caracteriza por ser continua y ejercerse de
modo integral.
El ltimo aspecto desarrollado por el autor es el del Procedimiento Contencioso
Administrativo, el cual obedece al concepto de Administracin Pblica
Omnipotente, reflejado en esta obra, haciendo posible su gestin. Dentro de este
modulo, Bielsa toca el tema de la relacin de la Administracin Pblica con el
Sistema Arbitral. La Administracin Pblica que analiza el autor manifiesta su
voluntad mediante actos administrativos que pueden tener doble naturaleza, iure
imperii o iure gestionis, los cuales pueden ser objeto de examen arbitral,
nicamente, respecto de las consecuencias patrimoniales que de ellos se deriven.
Bajo esta concepcin, defiende la legalidad de los actos administrativos y su
relevancia jurdica, que trasciende sobre la autonoma privada y la voluntad de los
particulares. El Arbitramento sienta sus bases en la necesidad de resolucin de
controversias entre la Administracin y los Administrados, dentro del marco de la
Jurisdiccin Contencioso Administrativa, situacin en la cual el Estado acta como
un particular y resuelve los asuntos patrimoniales de su inters. Al exponer la
actuacin de la administracin en el mbito privado, aclara que en cabeza de sta
radica la facultad para intervenir en asuntos de naturaleza pblica (cuando busca

64

la proteccin y el bienestar general) como de naturaleza privada (cuando busca

proteger intereses propios actuando como un particular). Reconoce a la
Administracin la libertad de trnsito en ambos mbitos, pero limita la autonoma
privada de los particulares a la regulacin de sus relaciones patrimoniales ante la
Justicia Arbitral.
El autor deja clara su visin del Derecho Administrativo Argentino de la poca, y
su posicin defensiva frente al poder ilimitado que, en cabeza de la administracin
pblica, debe recaer. Su obra es un templo al Estado Benefactor, en el cual radica
toda potestad y su respectivo ejercicio. No contempla la posibilidad de delegar la
gestin de la administracin pblica en el sector privado, por considerarlo un
riesgo capaz de poner en peligro la esencia del ejercicio del poder pblico.
Considera que permitir a un Tribunal de Arbitramento decidir sobre la legitimidad o
ilegitimidad de los actos administrativos, pondra fin a la fuerza jurdica vinculante
de estos, y con ello, a la gestin de la Administracin Pblica. Cierra todo tipo de
discusin con la siguiente y radical afirmacin:
Si en alguna convencin se renuncia a estas limitaciones, se tendr por nula. Si
la renuncia es autorizada por la ley, sta debe ser reputada inconstitucional, por
ser contraria a la esencia del ejercicio del poder pblico, que es irrenunciable por
principio y sin excepcin.91

Mara Jos Viana Cleves

Monitora Departamento de Derecho Administrativo
Universidad Externado de Colombia

91

BIELSA, Rafael. Derecho Administrativo. Tomo IV. Buenos Aires Argentina. Librera
Editorial El Atenco. 1947. Pag. 616.

65

IV.

EXTRACTOS JURISPRUDENCIALES

CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO SONTENCIOSO ADMINISTRATIVO,

SECCIN TERCERA, SENTENCIA DEL 16 DE JUNIO DE 1997. C.P: JUAN DE DIOS
MONTES HERNNDEZ. EXP.10882
De admitirse el fraccionamiento de la funcin jurisdiccional podra
correrse el riesgo de producirse un fallo inocuo hasta el punto que el
lesionado podra quedar sin justicia, y de ser as se estara vulnerando la
garanta constitucional del acceso a la administracin de ella.....
De all que aparezca como jurdico y razonable el que la jurisdiccin
contencioso administrativa asuma el conocimiento pleno de la
controversia cuya nulidad no puede ser desconocida...

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA.
Consejero Ponente: GERMAN RODRIGUEZ
VILLAMIZAR. Santa Fe de Bogot, D.C. Veintitrs (23) de febrero del dos mil
(2000) . Radicacin nmero: 16394
La autonoma de las partes est limitada por el orden pblico y por la Ley;
el primero debe ser definido, en cada caso, por el juez del conocimiento,
pues es un concepto que se enriquece y vara en el tiempo segn las
circunstancias; por su parte, la segunda, esto es, la ley, ha reservado el
conocimiento de los temas atinentes a la validez y efectos de los actos
administrativos a los jueces naturales. El orden pblico, indica que las leyes
imperativas, por oposicin a las interpretativas o supletivas de la voluntad,
no son susceptibles de derogarse por voluntad de los particulares; al
tiempo que las normas de derecho constitucional, administrativo y
procesal, si bien son de orden pblico, no lo contienen exclusivamente, si
se tiene en cuenta que algunas normas de derecho privado tambin
revisten tal naturaleza.
Fue, pues, en esta jurisdiccin donde el legislador radic, en forma
exclusiva, la facultad de juzgamiento de la legalidad de los actos de la
administracin, de donde no resulta admisible aceptar la tesis, conforme a
la cual, las partes pueden disponer o transigir respecto de la legalidad de

66

los actos administrativos, por tratarse precisamente de un aspecto en que

se encuentran involucrados normas de derecho pblico y el ejercicio del
poder pblico. Empero, an en la ocurrencia de que la clusula
compromisoria llegara a contemplar tal permisin, el juez excepcional,
esto es, el arbitral, tendra vedado pronunciarse sobre la legalidad del
acto y de los efectos no transigibles, pues es ste un aspecto en que se
encuentra seriamente comprometido el orden jurdico, para cuya
proteccin, en el caso de la actividad estatal, se halla instituida la
jurisdiccin contencioso administrativa, de manera exclusiva y excluyente
a cualquiera otra jurisdiccin o autoridad, por tratarse del ejercicio de una
funcin del Estado que implica manifestacin del poder pblico, el cual es
ajeno a la actividad de los administrados. Lo anterior, desde luego, sin
perjuicio de la facultad de la administracin para revocar sus propios
actos. La potestad de declarar la suspensin provisional o la anulacin de
los actos administrativos radica de manera exclusiva, permanente y
excluyente, en la jurisdiccin especializada, esto es, en la contencioso
administrativa, por expreso mandato de los artculos 236 y 238 de la
Constitucin Poltica, que, si bien prev la existencia y funcionamiento
excepcional del juez arbitral, tal actuacin se halla limitada en su
competencia a los precisos trminos que le seale la ley. Jurdicamente
es imposible admitir que tanto la jurisdiccin contencioso administrativa,
como el Tribunal de Arbitramento, puedan tener competencia simultnea
para conocer y decidir acerca de la legalidad de un acto administrativo y
los efectos de ste que sean transigibles. Entender lo contrario, implicara
el fraccionamiento de la funcin jurisdiccional, en asuntos de orden
pblico regulados por la Constitucin y la Ley, las cuales resultaran
violentadas, a la vez que, simultneamente coexistiran decisiones que
podran ser contradictorias, y, en ltimas, llevaran a que el afectado
quedara privado de verdadera y legal justicia, desconocindosele la
garanta constitucional del derecho de acceso a la administracin de
justicia, siguiendo por supuesto la va de un debido proceso, segn lo
ordena la propia Carta Fundamental en el artculo 29.

CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.

SECCION TERCERA. SENTENCIA DEL 8 DE JUNIO DE 2000 C.P: ALIER
EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ. Exp. 16973.
PRINCIPIO DE INNEGOCIABILIDAD DEL EJERCICIO DE LAS POTESTADES
PUBLICAS. Este principio permite deducir que, en un Estado de derecho,

67

como el nuestro, no existen poderes implcitos ni competencias deducibles

por analoga, circunstancias que desvirtan su esencia; que el ejercicio de
las potestades pblicas conferido por el ordenamiento jurdico a
determinada autoridad es indelegable e intransferible, salvo norma que lo
autorice expresamente.
PRINCIPIO DE INDISPONIBILIDAD DE LA LEGALIDAD DE LOS ACTOS
ADMINISTRATIVOS - Corolario del principio de no negociabilidad del
ejercicio de las potestades pblicas, es que al Estado no le es dable
despojarse de sus competencias legales, renunciar a ellas, dejar de
ejercerlas, ni negociarlas o transigir sobre la legalidad de los actos
administrativos, sin menoscabar la soberana del Estado, su autoridad, el
orden pblico y el principio de legalidad. De aqu se estructura el principio
segn el cual en nuestro rgimen de derecho es indisponible la legalidad
de los actos administrativos. Ello no impide que se controvierta la validez
del acto; pero si se busca controvertir judicialmente su concordancia con
el orden jurdico, la ley ha dispuesto tanto para la propia administracin
como para los particulares los mecanismos procsales pertinentes, como
son, entre otras, las acciones de simple nulidad y de nulidad y
restablecimiento del derecho, ante una jurisdiccin especializada,
continua y permanente, como lo es la contencioso administrativa.
De lo expuesto la Sala extrae las siguientes conclusiones:
La jurisdiccin contencioso administrativa se encuentra establecida por la
Constitucin y la ley para resolver, de manera exclusiva y excluyente, los
asuntos relativos a la legalidad de los actos administrativos y los efectos
que sean consecuencia directa de ella.
La clusula general de
competencia atribuida por la Constitucin Poltica y la ley al juez
administrativo, respecto del juzgamiento de la legalidad de los actos
administrativos, es intransferible, indelegable, improrrogable e
innegociable, porque es un regla imperativa de orden pblico, que
emana del poder soberano del Estado. Un acuerdo en contrario estara
viciado de nulidad absoluta por existir objeto ilcito.
La justicia arbitral puede ser habilitada por las partes para conocer y
resolver controversias en materia de contratacin estatal, en todos
aquellos asuntos de carcter transigible que surjan entre personas
capaces de transigir (art. 111, ley 446 de 1998).
Cuando la administracin hace uso de sus poderes exorbitantes,
produciendo una decisin, que se materializa en un acto administrativo,

68

aqulla solamente puede ser impugnada ante la jurisdiccin contencioso

administrativa, y no puede ser sometida al conocimiento de la justicia
arbitral, porque la regla de competencia establecida por la Constitucin y la
ley para dilucidar su legalidad es de orden pblico y, por ende, intransigible.
La Carta Poltica de 1991 elev a rango constitucional la posibilidad de
que la administracin de justicia fuera ejercida por conciliadores y rbitros.
Al respecto, debe tenerse en cuenta que el art. 1 del decreto 2279 de
1989, modificado por el art. 111 de la ley 446 de 1998, los arts. 90 y
siguientes de la ley 23 de 1991, los arts. 70 y 71 de la ley 80 de 1993, los arts.
226 a 231 del decreto 1818 de 1998, disponen que slo puede entregarse a
la decisin de los rbitros asuntos susceptibles de transaccin, que surjan
entre personas capaces de transigir, de manera que conforme a los
principios antes enunciados, escapan a la libre disposicin de las partes y,
por lo tanto, no pueden ser resueltos por tribunales de arbitramento,
aquellos asuntos en los cuales se encuentren involucrados el orden pblico
y el ejercicio de las potestades estatales, entre ellas el juzgamiento de la
legalidad de un acto administrativo.
En desarrollo del inciso 4 del artculo 116 de la Constitucin, la ley 80 de
1993 autoriza a la justicia arbitral para resolver las diferencias presentadas
por razn de la celebracin del contrato y su ejecucin, desarrollo,
terminacin o liquidacin. (arts. 70 y 71), pero en ningn momento el
estatuto de contratacin estatal autoriza a las partes para que habiliten a
los rbitros para decidir sobre la legalidad de los actos administrativos que
se produzcan con ocasin de la relacin contractual. De tal manera que,
si bien el compromiso o la clusula compromisoria nacen de un acuerdo
de voluntades de las partes contratantes, al habilitar a particulares para
que administren justicia en forma transitoria y excepcional por autorizacin
constitucional y legal, no pueden conferir a los rbitros atribuciones que el
ordenamiento legal no autoriza, como la de resolver sobre asuntos sobre
los cuales no tienen la capacidad de transigir, pues es de exclusiva
competencia del legislador determinar las materias y la forma en que los
particulares pueden administrar justicia, en la condicin de rbitros, y
establecer los lmites, trminos y facultades para el ejercicio de dicha
funcin. De conformidad con el actual estatuto de contratacin estatal
(ley 80 de 1993), los actos administrativos que se produzcan en ejercicio de
la actividad contractual solamente pueden ser impugnados judicialmente
ante su juez natural, esto es, ante el juez contencioso administrativo.
El Tribunal de Arbitramento, al proferir la decisin objeto del presente
recurso, desconoci materialmente las resoluciones expedidas por la

69

entidad contratante, en virtud de las cuales se neg a reconocer al

contratista el valor de lo invertido en la construccin del nuevo muro. Para
condenar a la entidad contratante al pago de la suma considerada no
debida en tales actos, los rbitros estimaron que dichos costos eran de
cargo de aqulla. Esto significa que las partes contratantes habilitaron a
los jueces arbitrales para que conocieran y decidieran sobre la legalidad
de los actos administrativos producidos con ocasin del contrato.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA, SENTENCIA DEL 23 DE FEBRERO DE 2000. C. P: GERMAN
RODRIGUEZ VILLAMIZAR.
La autonoma de las partes est limitada por el orden pblico y por la Ley;
el primero debe ser definido, en cada caso, por el juez del conocimiento,
pues es un concepto que se enriquece y vara en el tiempo segn las
circunstancias; por su parte, la segunda, esto es, la ley, ha reservado el
conocimiento de los temas atinentes a la validez y efectos de los actos
administrativos a los jueces naturales. El orden pblico, indica que las leyes
imperativas, por oposicin a las interpretativas o supletivas de la voluntad,
no son susceptibles de derogarse por voluntad de los particulares; al
tiempo que las normas de derecho constitucional, administrativo y
procesal, si bien son de orden pblico, no lo contienen exclusivamente, si
se tiene en cuenta que algunas normas de derecho privado tambin
revisten tal naturaleza.
Fue, pues, en esta jurisdiccin donde el legislador radic, en forma
exclusiva, la facultad de juzgamiento de la legalidad de los actos de la
administracin, de donde no resulta admisible aceptar la tesis, conforme a
la cual, las partes pueden disponer o transigir respecto de la legalidad de
los actos administrativos, por tratarse precisamente de un aspecto en que
se encuentran involucrados normas de derecho pblico y el ejercicio del
poder pblico. Empero, an en la ocurrencia de que la clusula
compromisoria llegara a contemplar tal permisin, el juez excepcional,
esto es, el arbitral, tendra vedado pronunciarse sobre la legalidad del
acto y de los efectos no transigibles, pues es ste un aspecto en que se
encuentra seriamente comprometido el orden jurdico, para cuya
proteccin, en el caso de la actividad estatal, se halla instituida la
jurisdiccin contencioso administrativa, de manera exclusiva y excluyente
a cualquiera otra jurisdiccin o autoridad, por tratarse del ejercicio de una

70

funcin del Estado que implica manifestacin del poder pblico, el cual es
ajeno a la actividad de los administrados. Lo anterior, desde luego, sin
perjuicio de la facultad de la administracin para revocar sus propios
actos. La potestad de declarar la suspensin provisional o la anulacin de
los actos administrativos radica de manera exclusiva, permanente y
excluyente, en la jurisdiccin especializada, esto es, en la contencioso
administrativa, por expreso mandato de los artculos 236 y 238 de la
Constitucin Poltica, que, si bien prev la existencia y funcionamiento
excepcional del juez arbitral, tal actuacin se halla limitada en su
competencia a los precisos trminos que le seale la ley. Jurdicamente es
imposible admitir que tanto la jurisdiccin contencioso administrativa,
como el Tribunal de Arbitramento, puedan tener competencia simultnea
para conocer y decidir acerca de la legalidad de un acto administrativo y
los efectos de ste que sean transigibles. Entender lo contrario, implicara
el fraccionamiento de la funcin jurisdiccional, en asuntos de orden
pblico regulados por la Constitucin y la Ley, las cuales resultaran
violentadas, a la vez que, simultneamente coexistiran decisiones que
podran ser contradictorias, y, en ltimas, llevaran a que el afectado
quedara privado de verdadera y legal justicia, desconocindosele la
garanta constitucional del derecho de acceso a la administracin de
justicia, siguiendo por supuesto la va de un debido proceso, segn lo
ordena la propia Carta Fundamental en el artculo 29.
Cul seguridad jurdica, se pregunta la Sala, podr encontrar el
administrado frente a situaciones como la examinada, donde
eventualmente se podran producir dos decisiones contradictorias entre s:
una, favorable o contraria a una de las partes y, la otra, tambin favorable
o contraria a la otra parte, ya provengan del juez contencioso
administrativo o bien sean dictadas por el juez arbitral?.
La seguridad de las relaciones sociales, jurdicas, econmicas y polticas
exige el sometimiento de los conflictos que se presenten, a un juez
determinado, y que las decisiones de ste sean tenidas por exactas y
acatadas ntegramente por las partes, sin que les sea dado transigir
acerca de la jurisdiccin que debe conocer de sus controversias. Como
bien lo seala el profesor Devis Echanda Cuando el inters pblico prima,
lo que es regla general, las normas sobre competencia tienen carcter
imperativo y entonces nos hallamos ante la competencia absoluta e
improrrogable. En este caso los particulares no pueden, ni aun ponindose

71

de acuerdo, llevar el negocio a conocimiento de juez diferente ()92.

(negrillas fuera del texto).
De otro lado, con relacin a la imposibilidad de que el juez arbitral pueda
juzgar la legalidad de los actos administrativos, aun a pesar de que las
partes eventualmente as lo convinieran, la Corte Suprema de Justicia en
sentencia de constitucionalidad del 12 de diciembre de 1991, al decidir la
exequibilidad condicionada de los artculos 59 a 65 de la Ley 23 de 1991,
relativos a la conciliacin en asuntos administrativos, expuso:
En efecto, si bien es factible que las partes de un contrato -en donde una
de ellas sea una entidad del Estado-, pueden convenir en someter a la
decisin de rbitros las controversias que entre ellas surjan por situaciones
de hecho derivadas del desarrollo o ejecucin de dicho contrato, en
modo alguno puede predicarse lo mismo respecto de la definicin de la
legalidad o ilegalidad de los actos administrativos que la entidad
contratante expida con motivo de la celebracin y ejecucin del
contrato, por cuanto las diferencias que el contratista pueda tener acerca
del contenido y los efectos de ese tipo de actos, no son, ni pueden ser,
objeto de transaccin y, por ende, tampoco de arbitramento, dado que
en ello est comprometido el orden jurdico y el ejercicio del poder
pblico, materias stas que, en modo alguno, estn sujetas a la disposicin
de las partes, vale decir, escapan a la capacidad de negociacin,
criterio ste hoy adoptado por le legislador en el artculo 111 de la Ley 446
de 1998 en los siguientes trminos:
El arbitraje es un mecanismo por medio del cual las partes involucradas
en un conflicto de carcter transigible, defieren su solucin a un tribunal
arbitral, el cual queda transitoriamente investido de la facultad de
administrar justicia, profiriendo una decisin denominada laudo arbitral.
(negrillas fuera del texto).
De admitirse que un juez pueda pronunciarse sobre los efectos del acto
administrativo y que otro sea el que juzgue la legalidad de ese mismo
acto, se escindira la continencia de la causa; es decir, se desarticulara la
unidad que debe imperar en todo tipo de proceso, para que se tramite
slo una accin, ante un slo juzgador y entre los mismos sujetos
procesales, evitndose as fallos diferentes entre idnticas partes y
respecto de los mismos hechos.
DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio de Derecho Procesal.
Bogot, 6. Edic.,1978, pgs. 117 y 118.

92

Tomo I, Edit. ABC

72

Sobre el tema en referencia, la Sala en providencia de 11 de mayo de

1999, con ponencia del seor consejero Dr. Jess Mara Carrillo Ballesteros,
manifest: el concepto de continencia ha dicho la Corte, <implica la
unidad que necesariamente debe haber en ellos -los pleitos- desde su
iniciacin hasta su decisin por la sentencia. Esta unidad exige que las
causas no se dividan y hay divisin de la unidad de las causas cuando
una misma accin o varias acciones conexas se someten al conocimiento
y fallo de tribunales diferentes (Gaceta Judicial Tomo LV. PAG. 773)>. Ha
sido tambin criterio de la Sala, que con la aplicacin del principio de
continencia de la causa se evita la multiplicidad de procesos,
prejudicialidades y eventuales decisiones contradictorias (Exp. 6843 C.P.
Dr. Daniel Surez Hernndez).
En tal virtud, como el ejercicio del poder pblico no es una materia
susceptible de transaccin, no es posible que la justicia arbitral pueda
decidir acerca de la legalidad de los actos administrativos en los cuales la
administracin ejerce las potestades exorbitantes que en materia de
contratacin le atribuye la ley, como por ejemplo, entre otros, cuando
declara el incumplimiento unilateral del contratista; ni tampoco le es
factible pronunciarse sobre los efectos de ese tipo de actos, y menos
restarles su eficacia, toda vez que, slo es posible someter a la decisin de
un Tribunal de Arbitramento aquellas controversias contractuales que
versen sobre aspectos susceptibles de transaccin.
Por ltimo, en cuanto a los lmites de las facultades de los jueces
arbitrales, bien vale la pena citar al profesor Hernn Fabio Lpez Blanco,
quien en su obra Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano
anota:
(), quedando as claramente delimitado el radio de accin que tiene el
arbitramento y siendo la razn de esa limitacin lo manifestado por el
Tribunal de Arbitramento, del cual formaron parte los ilustres maestros del
derecho colombiano RICARDO HINESTROSA, ANTONIO ROCHA y DARIO
ECHANDIA, quienes indicaron que <bien claro se ve, en efecto, que el
fundamento de las atribuciones de los rbitros est en la facultad
dispositiva que tienen las partes sobre los derechos que someten a su
decisin. Y por esto la ley exige que estos tengan capacidad para

73

transigir sobre tales derechos. Pero sobre el derecho pblico los

particulares no pueden transigir.>93 (Negrillas de la Sala).

CORTE CONSTITUCIONAL, SENTENCIA C- 1436 DE 2000. M.P.: ALFREDO

BELTRN SIERRA. EXP: D-2952
Como expresin del poder estatal y como garanta para los
administrados, en el marco del Estado de Derecho, se exige que el acto
administrativo est conforme no slo a las normas de carcter
constitucional sino con aquellas jerrquicamente inferiores a sta.
Presuncin de legalidad que encuentra su contrapeso en el control que
sobre l puede efectuar la jurisdiccin. As, la confrontacin del acto con
el ordenamiento jurdico, a efectos de determinar su correspondencia con
ste, tanto por los aspectos formales como por los sustanciales, la ejerce,
entre nosotros, el juez contencioso, que como rgano diverso a aquel que
profiri el acto, posee la competencia, la imparcialidad y la coercin para
analizar la conducta de la administracin y resolver con efectos
vinculantes sobre la misma.
Dentro de este contexto, considera esta corporacin que la facultad que
tiene el Estado, a travs de la jurisdiccin, para confrontar las actuaciones
de la administracin con el ordenamiento constitucional y legal
normativo, a efectos de determinar si stas se ajustan al principio de
legalidad que les es propio, es competencia exclusiva de la jurisdiccin,
que los particulares no pueden derogar a travs de la clusula
compromisoria o el pacto arbitral.
Los particulares, investidos de la facultad transitoria de administrar justicia,
en su calidad de rbitros, no pueden hacer pronunciamiento alguno que
tenga como fundamento determinar la legalidad de la actuacin estatal,
por cuanto corresponde al Estado, a travs de sus jueces, emitir
pronunciamientos sobre la forma como sus diversos rganos estn
desarrollando sus potestades y competencias. En este orden de ideas, esta
potestad no puede quedar librada a los particulares, as stos estn
investidos transitoriamente de la facultad de administrar justicia, por
LOPEZ BLANCO, Hernn Fabio. Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano.
Tomo II, Edit. Temis. Bogot, 1980, pgs. 476 y 477.

93

74

cuanto a ellos slo les compete pronunciarse sobre aspectos que las
partes en conflicto pueden disponer, y el orden jurdico, en este sentido, no
es objeto de disposicin, pues se entiende que cuando la administracin
dicta un acto administrativo lo hace en uso de las potestades que la
Constitucin y la ley le han asignado, sin que a los particulares les pueda
asistir la facultad de emitir fallos sobre ese particular. El pronunciamiento
en este campo, es exclusivo de la jurisdiccin, por tratarse de aspectos
que tocan con el orden pblico normativo, que no es susceptible de
disposicin alguna.

CORTE CONSTITUCIONAL, SENTENCIA C-160 DE 1999 M. P. ANTONIO

BARRERA CARBONELL. EXP D-2155
Corresponde al Congreso de la Repblica en ejercicio de la potestad
legislativa de que es titular, segn el artculo 150 Superior, crear el marco
jurdico regulador de los mecanismos alternativos de solucin de los
conflictos jurdicos dentro de los lmites y mrgenes que establece el
ordenamiento constitucional.
Lo anterior, implica un adecuado, prudente y razonable diseo
normativo, que patrocine un esquema para la resolucin pacifica y
negociada de los conflictos jurdicos, en virtud del cual se logre
descongestionar los despachos judiciales, se permita alcanzar un uso
racional, eficaz y eficiente del aparato judicial, y se cambie la cultura del
litigio. Dicho esquema, no puede significar en modo alguno la sustitucin
total de la jurisdiccin del Estado ni la renuncia de ste a dispensar la
tutela judicial efectiva que se requiere para hacer efectiva la igualdad en
los trminos de los incisos 2 y 3 del art. 13 de la Constitucin.
Adems, los mecanismos que se arbitren deben ser portadores de
seguridad jurdica, hasta el punto que tengan la virtud de resolver en
forma definitiva el conflicto y que no se pueda acudir luego a la va
judicial salvo cuando la solucin de ste sea parcial. Ello implica, por
consiguiente, que las actuaciones de los rbitros o de los conciliadores, as
como las respectivas decisiones, sean equiparables en cuanto sus efectos
a los de una sentencia judicial.
La facultad del legislador para establecer los contenidos y
procedimientos propios de los mecanismos alternativos no implica
renuncia o rompimiento de la unidad de la jurisdiccin, ni delegacin de

75

la funcin de administrar justicia sino, una opcin que se le ofrece al propio

Estado y a los integrantes de la comunidad, para que puedan escoger
entre la solucin negociada del conflicto o la va judicial.

CONSEJO DE ESTADO. - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIN TERCERA, SENTENCIA DEL 15 DE MAYO DE 1992. C. P. DANIEL
SUREZ HERNNDEZ. EXP. 5326.
En el trmite arbitral la competencia de los rbitros y los lmites dentro de
los cuales pueden actuar vlidamente, han de ser sealados de manera
expresa, clara y taxativa por las partes. Son las partes quienes habrn de
sealar las estrictas materias que constituyen el objeto del arbitramento. Si
los rbitros hacen extensivo su poder jurisdiccional transitorio a temas
exgenos a los queridos por las partes, atentarn contra el principio de
congruencia, puesto que estarn decidiendo por fuera de concreto tema
arbitral. Las partes al impedirle al Tribunal de Arbitramento ocuparse y
resolver sobre el fenmeno indexatorio, fijaron autnomamente su querer,
consistente en que el mismo no fuera tocado para nada por los rbitros. Si
bien es cierto que existen tendencias doctrinales y jurisprudenciales que
abogan por considerar y resolver de oficio el fenmeno indexatorio, ello
puede ser de recibo en campos distintos al arbitral, mas nunca en ste por
la elemental razn de que la competencia de los rbitros es escrita,
taxativa y oponible a stos y a las partes.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO. PROMOTORA DE CONSTRUCCIONES E

INVERSIONES SANTANA S.A. PROSANTANA S.A.Y DISTRITO CAPITAL DE
SANTAF DE BOGOT Y COMPAA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A.
CONFIANZA S.A. BOGOT, 18 DE DICIEMBRE DE 2000.
No obstante lo anterior, el Tribunal de Arbitramento, asumir y tendr
plena competencia para conocer y decidir sobre todos los hechos y
pretensiones de contenido econmico referidos con los precitados actos
administrativos, en especial los atinentes a la liquidacin del contrato,
teniendo en cuenta los incumplimientos contractuales que encuentre
configurados, los crditos reclamados, las responsabilidades e
indemnizaciones por dao emergente y lucro cesante, los reajustes por
restablecimiento del equilibrio econmico del contrato a cargo de las

76

partes, la reversin de bienes y cualquier otro hecho generador de

derecho de contenido econmico, tal como lo permite el artculo 71 de la
ley 446 de 1998 y normas concordantes.
Estas consideraciones permiten concluir, en consecuencia, que la
asuncin de competencia por parte del Tribunal, no contrara los
lineamientos jurisprudenciales expresados en las sentencias proferidas por
la Seccin Tercera del Consejo de Estado, en el curso del presente ao, el
23 de febrero y el 8 de junio.
En la primera de ellas, proferida el 23 de febrero del ao 2.000, dentro del
expediente N 16.349 y con ponencia del doctor German Rodrguez
Villamizar, se expres en lo pertinente:
Queda pues a salvo de la competencia del arbitramento, todo cuanto
concierna al orden pblico, que mal podra quedar en manos y a
voluntad de los particulares, como s ocurre, en cambio, con lo referente al
orden privado. Se evidencian, entonces, temas que no son negociables y
que son de carcter unilateral, ms exactamente, que tienen origen en la
administracin y en el ejercicio de sus poderes exorbitantes, los cuales por
su naturaleza no son de la rbita del arbitramento...
Mas esta posible solucin de cuestiones jurdicas, o de derecho, tiene
como necesario lmite, segn ya qued expresado, el de que ellas no afecten
al orden pblico, ni al orden o sistema constitucional, ni impliquen un
agravio o rozamiento a la autoridad del Estado, ni a su soberana. Ningn
principio imperante en derecho administrativo obsta a que los rbitros
juris se pronuncien sobre cuestiones jurdicas o de derecho, con las
limitaciones indicadas. En tal orden de ideas, va de suyo que los rbitros
juris no pueden emitir decisiones que impliquen el ejercicio de potestades o
atribuciones propias de la Administracin Pblica, o que trasunten el
ejercicio de funciones esenciales del Estado...
Lo anterior por cuanto no todas las controversias que se susciten entre la
administracin y los particulares pueden ser objeto de conciliacin o de
transaccin, puesto que de ello deben excluirse aquellas controversias o
discrepancias que tengan relacin directa con los poderes y prerrogativas
propias del poder pblico, de las cuales no puede vlidamente la
administracin desprenderse o renunciar, en la medida en que tales
poderes y facultades le son otorgadas por la Constitucin y la Ley como
uno de los medios para atender y satisfacer las necesidades de los
administrados y, en general, para proveer a la realizacin de los fines

77

esenciales del Estado, de donde surge de modo necesario e indiscutible la

imposibilidad de disposicin y negociacin de tales materias.
La
proteccin de los derechos de los particulares en este campo encuentra
soporte y garanta, de una parte, en los mecanismos de autocontrol de la
administracin, como lo son la va gubernativa y la revocatoria directa y,
de otra, en el control judicial que de los actos administrativos est
asignado al juez contencioso administrativo, sin perjuicio de que pueda
acudirse a otros medios y acciones de control y de defensa que
consagran la Constitucin y la Ley.
No ob s ta n te lo an t er i or , la Sa la es t im a im po r ta n te pr eci s ar , qu e no
p or el s l o hec h o de que la ad m in i st r ac i n ex p id a un ac to
a dm i ni s tr a ti v o en uso de su s fa cu l ta d es ex o rb i ta n te s o de po d er
p b l ic o de qu e est in ve s ti d a, de s ap a re c e en for m a abs o lu t a la
p os i bi l id a d de que la s co nt r ov e rs i as co n tr a ct u al e s que se su s ci t en
e nt r e las pa r te s pu ed a n ser co n oc i da s y de c id i da s po r un Tri b un a l de
A rb i tr a me n to , en ap li c ac i n de la cl us u la c om p ro m is o ri a o el
c om p ro m is o qu e aqu e ll a s hay a n pac t ad o . No, n i ca m en t e que d an
e xc l ui d as de es a po si b il i da d , las di f er e nc i as o que r el l as co n tr a ct u al e s
q ue te n ga n re la c i n di re c ta co n es os ac t os ad m in i st r at i vo s qu e
e ve n tu a lm e nt e la ad mi n is t ra c i n ha ya pr o fe r id o .
Lo s pa rt i cu l ar e s, in v es t id o s de la fac u lt a d tra n si t or i a de adm i ni s tr a r
j us t ic i a, en su ca l id a d de rb i tr o s, no pu ed e n hac e r pro n un c ia m ie n to
a lg u no qu e te ng a co mo fu n da m en t o det e rm i na r la le ga l id a d de la
a ct u ac i n es t at a l, po r cu an t o cor r es p on d e al Est a do , a tr a v s de su s
j ue c es , em it i r pro n un c ia m ie n to s so br e la fo rm a co mo su s di ve r so s
rg a no s es t n de sa r ro l la n do su s po te s ta d es y com p et e nc i as . En es te
o rd e n de ide a s, es t a pot e st a d no pue d e que d ar li b ra d a a lo s
p ar t ic u la r es , as st o s est n inv e st i do s tr an s it o ri a me n te de la fa c ul t ad
d e adm i ni s tr a r jus t ic i a, po r cu an t o a el lo s s lo le s co mp e te
p ro n un c ia r se so b re as p ec t os qu e la s par t es en co n fl i ct o pu ed e n
d is p on e r, y el ord e n jur di c o, en es t e sen t id o , no es obj e to de
d is p os i ci n, pu e s se ent i en d e que cu a nd o la ad mi n is t ra c i n di ct a un
a ct o ad mi n is t ra t iv o lo ha ce en us o de la s pot e st a de s qu e la
C on s ti t uc i n y la ley le ha n as ig n ad o , sin qu e a lo s pa rt i cu l ar e s les
p ue d a asi s ti r la fa cu l ta d de em it i r fal l os so b re es e pa rt i cu l ar . El
p ro n un c ia m ie n to en es t e cam p o, es ex c lu s iv o de la ju ri s di c ci n, po r
t ra t ar s e de asp e ct o s que to c an co n el or de n p bl i co no r ma t iv o , que
n o es sus c ep t i b l e d e d i s p o s i c i n a l g u na . . .

78

S i n e m b a r g o , e l p r o p i o l e g i s l a d o r , e n e s t a m i s m a l e y , fa c u l t a l a s
p ar t es , ad mi n is t ra c i n y pa r ti c ul a r, pa r a sus t ra e r del co n oc i mi e nt o de
l a jur i sd i cc i n co n te n ci o sa lo s co nf l ic t os qu e , en vir t ud de la
c el e br a ci n, el de s ar r ol l o, la ej e cu c i n y la li q ui d ac i n de lo s
c on t ra t os es t at a le s ll eg a se n a su r gi r , al se a la r qu e st o s bus c ar n
s ol u ci o na r en fo rm a g il , r pi d a y di re c ta la s di fe r en c ia s y
d is c re p an c ia s su rg i da s de la ac ti v id a d con t ra c tu a l, a tra v s de lo s
m ec a ni s mo s al te r no s de so lu c i n de co nf l ic t os , ta le s co mo el
a rb i tr a me n to , la co nc i li a ci n, la am i ga b le co m po s ic i n y la
t r a n sa c ci n
(a r t c u l o
68 ) .
P r o h i b i en d o
ex p r es a m e n t e
a las
a ut o ri d ad e s, im p ed i r el uso de es t os me c an i sm o s, o la inc l us i n en lo s
c on t ra t os es t at a le s de la cl u s ul a c om p ro m is o ri a o la ce l eb r ac i n de
c om p ro m is o s par a di ri m ir la s di fe r en c ia s su rg i da s de l con t ra t o est a ta l
( a r t c u l o 69 ) .
Si g ni f ic a lo an te r io r qu e el Est a do , al ig ua l qu e los pa r ti c ul a re s , pue d e
s om e te r la s div e rg e nc i as su r gi d as co n oc as i n de un co n tr a to do n de
e s p a r t e, a l a d ec i si n d e t er c er o s i nv e st i d o s d e l a f a c u l t a d d e d i r i m i r
d ef i ni t iv a me n te la co n tr o ve r si a , sin qu e co n ell o se co ns i de r e
v ul n er a do el in t er s pb l ic o qu e los co n tr a to s es ta t al e s imp l c i ta m en t e
o s t e n t a n , o s e d i s c u t a l a f a c u l t a d d e l a a d m i n i s t r a c i n p a r a tr a n s i g i r ,
t al co m o aco n te c i ha s ta no ha c e poc o s ao s .. .