UNIVERSIDAD JOSE CARLOS MARIATEGUI

LECCIN N 04
CUNCUBINATO
En el Per, el concubinato es un fenmeno latente, porque como realidad cultural y
sociolgica ha existido tanto en el Derecho precolonial como colonial. Existe hoy en el
Derecho republicano como una costumbre muy arraigada, particularmente, entre los
habitantes de la Sierra Centro y Sur del pas, sin contar a los que visen en zonas
occidentalizadas.
Segn el maestro Cornejo Chvez, el concubinato adopta diferentes nombres como
warniich en el Cusco; ujtasia y sirvinakuy en parle de Puno; uywanakuv, servinaki o
rimaykukuy en Ayacucho; phaway tinkuska n Apurimac; champatiqraqchay en
Huancavelica; muchada, civilsa o civilia en Junn; la paaca sirvinakuy o sirvicia en
Hunuco; mushiapanaki, tinkunakuspa, watanacuy, taatsinakuy, mansiba o sirvinakuy en
Ancash.
1. CONCEPTO Y DIFERENCIAS
Etimolgicamente, refiere Reyes Ros, el trmino concubinato deriva del latn
concibinaturs, del verbo infinitivo concubere que literalmente significa dormir juntos o
comunidad de lecho Se trata de una situacin fctica que consiste en la cohabitacin de
un varn y de una mujer para mantener relaciones sexuales estables.
Holgado Valer, concepta el concubinato, como la unin de varn y la mujer, que estar
casados, sostienen una convivencia marital, sea que tengan o no impedimentos legales
Gustavo Bossert, expresa que es la unin permanente de hombre y una mujer que, sin
estar unidos por matrimonio, mantienen una comunidad habitacin y de vida, de modo
similar a la que existe entre cnyuges
Emilio Valverde, dice que es la convivencia habitual, esto es, continua y permanente,
desenvuelta de modo ostensible, con la nota de honestidad fidelidad y sin impedimentos
para transformarse en matrimonio
Desde el punto de vista legal, el articulo 9 de la Constitucin peruana, encara en parte
el fenmeno del concubinato al conceptuado como La unin estable de un varn y
mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho por el tiempo y
condiciones que seala la ley... Como se observa dicho enunciado comprende slo al
concubinato propio y excluye el impropio. Esta exclusin constitucional, sin embargo, ha
sido bice para que los codificadores le reconozcan a nivel de legislacin ordinaria
algunos efectos jurdicos al denominado, concubinato impropio.
El actual Cdigo Civil define ambas clases de concubinato,
1. Concubinato propio.- El artculo 326 expresa que la unin de hecho,
voluntariamente realizada y mantenida por un varn y una mujer, libres de
impedimento matrimonial para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a
los del matrimonio origina una sociedad de bienes que se sujeta al rgimen de la
sociedad de gananciales, en cuanto le fuera aplicable.
2. Concubinato impropio.- El numeral 402, inciso 3, prescribe que hay concubinato
cuando un varn y una mujer, sin estar casados entre s, hacen vida de tales.
Al primero le concede los efectos jurdicos de una sociedad de bienes y, al segundo la
accin de enriquecimiento indebido.
Sobre el matrimonio y el concubinato, histricamente ste es ms antiguo que aqul. El
primero es una unin de derecho, el segundo, una de hecho. En el matrimonio existe
consentimiento expreso, en el concubinato, ste es tcito. Los cnyuges pueden optar
entre dos regmenes patrimoniales: sociedad de gananciales y separacin de
patrimonios, los concubinos slo quedan sujetos a la sociedad de gananciales en lo que
le fuera aplicable.
El concubinato se asemeja tambin al servinakuy, porque ste es una forma de aqul;
sin embargo, pueden establecerse algunas diferencias. El primero es una costumbre que

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est muy arraigada en la sociedad, el segundo, una relacin intersubjetiva que se

practica entre los habitantes del Ande y oriundos de l. El concubinato, en cuanto a sus
efectos se rige por la ley, el servinakuy en cambio se halla fuera del ordenamiento
jurdico oficial, pero tiene las connotaciones de un verdadero matrimonio (de prueba o
sociolgico)
2. ORIENTACIONES DOCTRINARRIAS.
2.1 Prohibicin del concubinato.- Una de las orientaciones doctrinarias, en cuanto a
las uniones de hecho, es precisamente la de prohibir y sancionar el concubinato.
Las razones por las cuales se pone empeo en esta actitud, son:
1) Que la libertad sin lmites de que gozan los concubinos resulta incompatible con
la familia que crean, porque la fragilidad con que se rompen, ocasionan graves
consecuencias para la mujer y los hijos, por lo tanto, no puede ser
jurdicamente protegido.
2) El concubinato representa un peligro social. Para la mujer, frente a la
inminencia del abandono y el despojo patrimonial; para los hijos, por el peligro
que significa el abandono
material y espiritual frente a terceros.
3) La ley debe prohib8ir la unin de hecho.
4) Siguen esta orientacin desde el Concilio de Trento.
2.2 Admisin del fenmeno concubinario.- Desde el extremo opuesto se sostiene la
conveniencia y necesidad de regular los efectos del concubinato por las razones
siguientes:
1. Las uniones concubinarias deben ser reconocidas y legalizadas por constituir
un fenmeno social que ha existido, existe y existir en todas las pocas y
sociedades.
2. El derecho no puede negar su existencia como la ley no puede dejar de regular
sus consecuencias jurdicas.
3. La mujer y los hijos no deben ser discriminados en sus derechos tanto
personales como
4. Adoptaron esta orientacin en la legislacin sovitica desde la Revolucin del
17 hasta el ao de 1940.
2.3 Ignorar la existencia del concubinato.- Se trata de una posicin que podra
denominarse abstencionista, que traduce la idea de omitir todo tratamiento
legislativo sobre concubinato.
1) El concubinato es un acto inmoral que afecta la moral y las buenas costumbres,
razn por la cual, el derecl6debe ignorar su existencia.
2) As como los concubinos prescinden de la ley para sus uniones de hecho o
concubinato, as tambin la ley debe mantenerlos al margen de ella.
3) La praxis de la unin concubinaria no ocasiona sancin penal ni civil. La ley
simplemente la ignora.
4) Se adhieren a esta orientacin por las razones expresadas en la legislacin
francesa, la espaola, colombiana, etc.
2.4 Reconocimiento de ciertos efectos jurdicos.- Se trata de una posicin
moderada, que sin equiparar el concubinato a la unin matrimonial, reconoce su
existencia, concediendo algunos derechos en favor de los sujetos dbiles de esta
relacin. Sus fundamentos son:
1) El concubinato es un fenmeno social muy extendido que no puede
desarrollarse al margen de la ley ni del derecho.
2) Debe rodearse de algunas garantas a los sujetos dbiles de la relacin
concubinaria como son la mujer y los hijos, quienes finalmente sufren las
consecuencias.
3) La ley, por otro lado, debe gobernar los efectos que produce el concubinato ya
que su fragilidad atenta contra la estabilidad de la familia de base no
matrimonial.

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4) Adoptan esta orientacin la mayor parte de las legislaciones latinoamericanas

como la brasilea, la venezolana, la chilena, la peruana, etc.
3. CARACTERES Y ELEMENTOS
Las notas peculiares de las uniones de hecho o del concubinato son las siguientes:
1) Unin marital de hecho.- El concubinato es un estado de aparente unin
matrimonial, ya que dos personas de diferente sexo viven en comn, constituyen un
grupo familiar conjuntamente con sus hijos, pero que no ostentan el ttulo de
casados.
2) Estabilidad y permanencia.- El estado conyugal aparente se basa en la estabilidad
de las relaciones imtersubjetivas de hecho, que conducen a su permanencia en el
tiempo en que ambos concubinos asumen el rol de varn y mujer. Luego, no es
unin concubinaria aqulla que carece de estabilidad y permanencia, a ellas se ha
venido en llamar uniones libres, ocasionales o circunstanciales.
3) Singularidad y publicidad.- La situacin fctica en la que viven los concubinos es
evidentemente nica, monogmica y estable. Ello no obsta para que cualquiera de
ellos pueda mantener momentnea o circunstancialmente una relacin sexual con
tercera persona, que son simples contactos fugaces, pero peligrosas para la
estabilidad de dicha unin.
4) Ausencia de impedimentos.- Esta nota permite distinguir el concubinato propio del
impropio. Este ltimo describe la existencia de causas que impiden que la situacin
de hecho se torne en una de derecho, vale decir, que los convivientes no podrn
celebrar matrimonio civil por existir obstculos legales que impiden su celebracin.
En cambio, se sealan como elementos estructura/es de toda unin concubinaria, los
que a continuacin se indican:
1) Subjetivo. - Tiene dos componentes. por un lado, el elemento personal que est fon
por los sujetos que intervienen en la relacin fctica: el varn y la mujer tengan
impedimentos por otro, el volitivo, que no es otro que la libre y espontnea decisin
de sustentar una vida en comn fuera del matrimonio, que implica el cumplimiento de
fines y deberes semejantes al casamiento.
2) Objetivo.- Est constituido por vnculos de hecho que ligan al varn y a la mujer que
han formado una unin marital fuera de matrimonio y que se manifiesta,
precisamente, ostentabilidad de las relaciones y en la existencia a veces de un
patrimonio concubinario. Pero, la unin marital se revela en la cohabitacin, que
implica vivir bajo un mismo techo, compartir la mesa y tambin el lecho.
3) Temporal.- Se refiere al tiempo durante el cual se ha sostenido la vida en comn.
Este elemento establece la posesin constante de estado siempre que haya durado
por lo menos dos aos continuos, lo que dar origen a una sociedad de gananciales
que se sujeta al rgimen de la sociedad de gananciales.
4. REGIMEN PATRIMONIAL
La Constitucin peruana al definir y reconocer el concubinato establece que ste
da lugar a una sociedad que se sujeta al rgimen de la sociedad de gananciales en
cuanto le es aplicable. Entonces, slo por va interpretativa, se puede afirmar que la
sociedad de bienes es el rgimen patrimonial de la sociedad de hecho en el que pueden
existir bienes propios de cada concubino y bienes comunes de la sociedad concubinaria.
Se entiende que desde el instante en que convergen los requisitos necesarios para la
configuracin del concubinato propio, automticamente se origina una sociedad de
bienes que queda regida a las normas relativas de la sociedad de gananciales. Pero, los
concubinos no podrn acogerse al rgimen de la separacin de patrimonios.
5. ESPECIES
5.1 Concubinato propio.- Llamado tambin puro y se presenta como una unin
extramatrimonial duradera, entre un varn y una mujer, de modo que pueden
transformar su situacin de hecho en una de derecho, por no existir impedimento

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alguno que obste la realizacin del matrimonio civil. Viven en concubinato propio
los solteros, los viudos, los divorciados y aqullos cuyo matrimonio ha sido
declarado nulo judicialmente.
Se puede efectuar combinaciones como aquella unin de varn soltero que convive
con una mujer soltera, viuda, divorciada cuyo matrimonio ha sido declarado
invlido o, como la mujer soltera que se une a un hombre soltero, viudo, divorciado
y cuyo matrimonio ha sido declarado tambin nulo.
El concubinato propio exige adems de los siguientes requisitos: a) Que se trate de
una unin de hecho voluntariamente realizada y mantenida entre un varn y una
mujer, los integrantes de esa unin estn libres de impedimento matrimonial. c)
Que la unin de hecho tenga por objeto alcanzar y cumplir deberes semejantes a
los del matrimonio. d) Que la unin concubinaria tenga una duracin mnima de dos
aos continuos.
5.2 Concubinato impropio.- Denominado impuro, donde la unin concubina se
presenta como una unin extramatrimonial ilegtima por existir un impedimento
legal que obstaculiza la realizacin del matrimonio. En este caso, los concubinos
no pueden contraerlo porque uno de ellos o ambos a la vez se hallan unidos a otro
enlace civil anterior.
Viven en concubinato impropio el varn casado que se une a una mujer soltera,
casada viuda, separada judicialmente, divorciada y cuyo matrimonio ha sido
declarado nulo o la mujer casada que convive con un hombre soltero, casado,
viudo, separado judicialmente, divorciado y cuyo matrimonio ha sido declarado
invlido. Estas combinaciones, en teora llegan hasta treintisis casos distintos.
Es de advertir, que en el concubinato impropio, no slo no pueden contraer
matrimonio civil en razn de que uno o ambos estn ligados anteriormente a otro
enlace de igual naturaleza, sino adems porque median otras causas como la
impubertad, salvo la dispensa correspondiente; la enfermedad crnica, contagiosa
o transmisible por herencia o vicio que constituya peligro para la prole, la
enfermedad mental crnica, la sordomudez, ciegosordez y ciegomudez, cuando los
afectados no supieran expresar su voluntad de modo indubitable; la
consanguinidad en la lnea recta, etc.
Este tipo de unin concubinaria exige el cumplimiento de los siguientes requisitos:
a) Que se trate de una unin de hecho voluntariamente realizada y mantenida por
un varn mujer. b) Que uno de ellos o ambos tengan un obstculo legal que les
impida contraer matrimonio. c) Que los concubinos lleven vida de casados sin
estarlo realmente. d) Que se forme el patrimonio concubinario.
6. EXTINCION
La unin concubinaria puede terminar de dos maneras: normal y anormalmente. La
primera, por la celebracin del matrimonio civil, caso en el cual, los convivientes
solamente transforman la unin de hecho en una de derecho, sino que adems
encuentran en el casamiento el mejor cause para sus aspiraciones, desde que ambos
estarn protegidos por la ley.
De modo anormal, segn el artculo 326 concluye por las siguientes causas:
1) Por muerte de uno de los concubinos.- El fallecimiento comprende no slo la muerte
fsica sino tambin la presunta.
2) Por ausencia judicialmente declarada- Lo que slo es posible despus de los dos
aos de su desaparicin.
3) Por mutuo acuerdo.- Caso en el cual, no existe problema alguno, pero ser
conveniente que conste por escrito a fin de que haya certeza en la titularidad de los
nuevos bienes que puedan adquirirse en el futuro.
4) Por decisin unilateral.- En este supuesto, la ley determina que el abandonado tiene
opcin para elegir entre una indemnizacin una pensin de alimentos, adems de lo
que le corresponde en la sociedad de bienes.

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7. EFECTOS JURIDICOS
7.1 Liquidacin de la sociedad de gananciales.- Se trata de una accin que tiene por
objeto que los gananciales se dividan por mitades entre ambos concubinos o sus
respectivos herederos. Incluye desde luego trmites, operaciones y otros actos
destinados a establecer los saldos lquidos de la sociedad para luego efectuar la
particin de los mismos.
De esta manera, como se tiene expuesto, abarca a todos los actos relativos a: la
formacin del inventario valorizado de bienes de la sociedad concubinaria sea
judicial o extrajudicialmente, el pago de las obligaciones sociales y las cargas, la
restitucin de los bienes propios a cada uno de los concubinos y, por ltimo, la
divisin de los gananciales en forma proporcional.
Los requisitos para intentar una accin de esta naturaleza son bsicamente los
siguientes:
a) Existencia de una unin concubinaria por el tiempo y las condiciones
establecidas por la ley (unin de hecho voluntariamente realizada y mantenida por
un varn y una mujer, libre de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y
cumplir deberes semejantes al matrimonio, siempre que dicha unin haya durado
por lo menos dos aos). b) Existencia de un patrimonio o bienes concubinarios
susceptibles de divisin y particin c) Fenecimiento de la sociedad concubinaria,
que como se tiene mencionado, termina por muerte, ausencia, mutuo acuerdo o
decisin unilateral. d) Intervencin del rgano jurisdiccional.
7.2 Accin indemnizatoria o alimentaria.- Debe hacerse incapi que la unin de
hecho termina por decisin unilateral o arbitraria de uno de los concubinos. En este
caso prescribe el tercer prrafo del artculo 326 que el juez puede conceder, a
eleccin del abandonado una cantidad de dinero por concepto de indemnizacin o,
en su caso, una pensin de alimentos, adems de los derechos que le
correspondan de conformidad con el rgimen de la sociedad de gananciales. Se
entiende que estas acciones son excluyentes.
Los requisitos para intentar la accin indemnizatoria por dao moral son: a)
Existencia de una unin concubinaria propia por el tiempo y las condiciones
establecidas por la ley. b) Decisin unilateral o arbitraria por parte de uno de ellos
para poner fin a esa unin concubinaria. c) Existencia de un dao personal o moral
en el abandonado. d) Relacin de causalidad entre el acto responsable y el dao.
Tratndose de la accin alimentaria, igualmente las opiniones estn encontradas
sin embargo el Cdigo actual permite el derecho alimentario del concubino
abandonado y sus requisitos son los siguientes: a) Existencia de una unin
concubinaria propia por el tiempo y las condiciones establecidas por la ley. b)
Decisin unilateral del abandonante para poner fin a esa unin de hecho. c)
Capacidad econmica del concubino abandonante. d) Estado de necesidad del
concubino abandonado.
Se entiende que la accin solamente puede ser intentada si no se ha optado por la
indemnizatoria y cuando el abandonado no tenga capacidad econmica ni est
acostumbrado a solventar las necesidades ordinarias del hogar.
7.3 Declaracin judicial de paternidad extramatrimonjal.- El artculo 402, inciso 3,
expresa que la paternidad extramatrimonjal puede ser judicialmente declarada
cuando el presunto padre hubiera vivido en concubinato con la madre en la poca
de la concepcin. Para tal efecto se considera que has concubinato cuando un
varn y una mujer, sin estar casados, hacen vida de tales. Se refiere al concubinato
en sentido amplio que involucra tanto al propio como impropio.
Entonces sus requisitos son: a) Existencia de una unin concubinaria propia o
impropia, pero tratndose de ste ltimo, si la madre estaba casada en la poca de
la concepcin, slo podr admitirse la accin en caso de que el marido hubiera
contestado su paternidad y obtenido sentencia favorable. b) Que el presunto padre
hubiera vivido en concubinato con la madre en la poca de la concepcin c) Que el

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presunto padre concubino se haya negado a reconocerlo voluntariamente d) Que lo

declare el rgano jurisdiccional
7.4 Enriquecimiento indebido.- El ltimo pargrafo del artculo 326 seala que
tratndose de la unin de hecho que no rena las condiciones sealadas en este
precepto, el interesado tiene expedita, en su caso, la accin de enriquecimiento
indebido.
Las condiciones para proponer la accin de enriquecimiento indebido son: a)
Existencia de una unin concubinaria impropia, puesto que para la propia est
reservada la accin de liquidacin de la sociedad de bienes concubinarios b)
Enriquecimiento del concubino demandado, lo que debe entenderse no slo como
una ventaja o incremento patrimonial obtenido activamente, sino tambin como el
ahorro de gastos o la preservacin de un patrimonio. c) Empobrecimiento del
concubino actor, que debe entenderse como un despojo del patrimonio
concubinario adquirido por ambos. d) Relacin causal entre el enriquecimiento y el
empobrecimiento indebidos.

CUESTIONARIO
1.- Cmo concepta usted el concubinato?
2.- Cules son los caracteres y elementos del concubinato?
3.- Cules son las especies del concubinato?
4.- Qu efectos jurdicos trae el concubinato?

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