CONTRATOS

UNIDAD I
NOCIN Y UBICACIN DEL CONTRATO. SU EVOLUCIN Y ESTADO ACTUAL
Evolucin y estado actual de la nocin de contrato.
1) Derecho Romano: histricamente nos remitimos al Derecho Romano ya que tiene gran
influencia en nuestro Cdigo Civil. Pero en lo que al tema respecta, el Derecho Romano tena una
concepcin realista y mucho ms objetiva del contrato que en la actualidad. Para Vlez, lo que
caracteriza al contrato es el acuerdo, mientras en Roma, slo haba contrato cuando se cumplan
ciertas exigencias o requisitos formales (por ej., la sponsio requera ciertas formalidades sin las
cuales no haba contrato).
2) Derecho Francs: tena una concepcin voluntarista y subjetiva del contrato: bastaba el mero
acuerdo para que hubiera contrato. Esta concepcin ha imperado en el derecho occidental
continental, en los pases del civil law en contraposicin a los pases del common law.
3) Derecho Anglosajn actual: tiene una concepcin realista y objetiva ya que prevaleci el
Derecho Romano como fuente. Se requiere que se cumplan ciertos requisitos y que se produzcan
en determinadas circunstancias. Adems, en el Derecho Anglosajn existe la consideration que
exige que adems del acuerdo haya una prestacin en miras a satisfacer una contraprestacin, es
decir que ambas partes realicen un sacrificio para que haya contrato.
4) Nuestro Derecho: se tom la concepcin del Derecho Francs (subjetivista y voluntarista) pero
morigerada en cierto modo. Por ej., en los contratos de consumo, en nuestro derecho, interesa
ms el equilibrio de las prestaciones que el mero acuerdo, lo cual supone objetivar la nocin
voluntarista y subjetiva del siglo XIX.

PUNTO 1
UBICACIN DEL CONTRATO EN UNA TEORA GENERAL DEL DERECHO

Dimensin Nomolgica o Dogmtica Jurdica.

Dentro de esta dimensin se puede estudiar al contrato:
A) Como acto jurdico dentro de los hechos jurdicos.
B) Como fuente de obligaciones.
C) Segn la definicin que da el legislador en el art. 1137.
A) UBICACIN DEL CONTRATO EN EL CUADRO DE LOS HECHOS Y ACTOS JURDICOS
Por hecho jurdico debe entenderse todo acontecimiento susceptible de producir
consecuencias jurdicas. Estos acontecimientos son reales y por eso se los diferencia de los
supuestos jurdicos.
Los Hechos Jurdicos pueden ser:
a) Humanos: se trata de aquellos hechos en los cuales el hombre acta como ser dotado de
voluntad, como agente.
b) De la Naturaleza: son aquellos en los que el hombre acta como prolongacin de una obra de
la naturaleza, como por ej., el nacimiento y la muerte. Toman importancia en tanto y en cuanto
produzcan alguna consecuencia jurdica.
Los Hechos Jurdicos Humanos a su vez se clasifican en:

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a.1) Voluntarios: son aquellos en los que el hombre acta con voluntad, es decir, con
discernimiento, intencin y libertad (elementos internos del hecho voluntario), y la misma se
exterioriza, se manifiesta.
a.2) Involuntarios.
Los Hechos Jurdicos Humanos Voluntarios pueden ser:
a.1.a) Lcitos: son aquellos en los que se acta conforme al ordenamiento normativo.
a.1.b) Ilcitos.
Los Hechos Jurdicos Humanos Voluntarios Lcitos pueden ser:
a.1.a.1) Simplemente Lcitos: (art. 899 C.C.) estos no producen por s ms que resultados
materiales (no se persigue un fin jurdico), pero por las circunstancias en que han tenido lugar el
derecho les asigna consecuencias jurdicas1.
a.1.a.2) Actos Jurdicos Strictu Sensu: son aquellos en los cuales el agente persigue un fin jurdico
determinado, pero el derecho les asigna otros efectos distintos de los buscados2.
a.1.a.3) Actos o Negocios Jurdicos: Estn definidos en el art. 944 que dice que: Son actos
jurdicos los actos voluntarios lcitos, que tengan por fin inmediato, establecer entre las personas
relaciones jurdicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos. En estos el efecto
buscado por el sujeto coincide con el que le asigna el derecho (la nota especfica del acto jurdico
que sirve para distinguirlo de los dems actos es su fin jurdico: nacimiento, modificacin o
extincin de una relacin jurdica). Dentro de estos se ubica el contrato, que por naturaleza es un
acto jurdico.
CLASIFICACIN DE LOS ACTOS JURDICOS
1.a) Actos Jurdicos Positivos: (art. 945) cuando es necesario la realizacin de un acto (un
hacer) para que un derecho nazca o se extinga.
1.b) Actos Jurdicos Negativos: (art. 945) cuando es necesario la omisin de un acto (un no
hacer) para que un derecho nazca o se extinga.
2.a) Actos Jurdicos Unilaterales: (art. 946) cuando para formarlos basta la voluntad de una sola
persona. Ej.: Testamento.
2.b) Actos Jurdicos Bilaterales: (art. 946) cuando para formarlos se requiere el consentimiento
de dos o ms personas.
3.a) Actos Jurdicos Inter Vivos: (art. 947) cuando su eficacia no depende de la muerte de
aquellos que lo han otorgado.
3.b) Actos Jurdicos Mortis Causa: (art. 947) cuando su eficacia depende de la muerte de
aquellos que lo han otorgado.
4.a) Actos Jurdicos Formales: son aquellos que para su eficacia requieren alguna formalidad.
4.b) Actos Jurdicos No Formales: son aquellos que no dependen de formalidad alguna para su
eficacia.
5.a) Actos Jurdicos de Administracin: son aquellos que mantienen inclume el patrimonio (se
realizan nicamente actos de conservacin).
5.b) Actos Jurdicos de Disposicin: son aquellos que alteran de manera sustancial el
patrimonio.
6.a) Actos Jurdicos Patrimoniales: son los que tienen contenido econmico.
1

Un ejemplo surge del art. 2556 que establece: El que halle un tesoro en predio ajeno es dueo de la mitad de l. La
otra mitad corresponde al propietario del predio.
2
As ocurre por ej., cuando no habiendo mora automtica, el acreedor enva una carta documento con el fin de cobrarse
lo debido, pero el derecho le asigna a esa carta el efecto de constituir en mora al deudor (interpelacin).
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6.b) Actos Jurdicos Extrapatrimoniales: son los que no tienen contenido econmico.

CARACTERSTICAS DEL CONTRATO

El contrato, como acto o negocio jurdico civil, presenta las siguientes notas distintivas:
1) Es Bilateral (art. 946 a 1137), por requerir el consentimiento unnime de dos o ms personas;
estos a su vez pueden ser unilaterales o bilaterales conforme que al momento de celebrarse
surjan obligaciones para una o ambas partes.
2) Entre Vivos (art. 947), por no depender del fallecimiento de aquellos de cuya voluntad
emanan. Nunca puede ser mortis causa; si lo es, es nulo, aunque puede servir como
testamento si rene los requisitos del mismo.
3) Patrimonial (art. 1169), por tener un objeto susceptible de apreciacin pecuniaria;
4) Pueden consistir en Actos Positivos o Negativos.
5) Causado (art. 500), por ser la causa fin un elemento estructural.
6) Pueden ser Formales algunos, y otros No Formales.
7) Pueden consistir tanto en Actos de Administracin como de Disposicin.
Pero no quedara completa la caracterizacin del contrato en nuestro derecho, aunque s
para otras legislaciones, si dejramos de lado su particular ubicacin en el campo de los derechos
patrimoniales. El contrato regla exclusivamente de un modo inmediato o directo las relaciones
jurdicas patrimoniales obligacionales, es decir, las propias del derecho creditorio.
Con respecto a las relaciones jurdicas reales, que tambin integran el derecho patrimonial,
el mero contrato sirve de ttulo, pero resulta insuficiente para producir la adquisicin o la
constitucin del derecho real. Es decir, carece de eficacia real.
B) EL CONTRATO COMO FUENTE DE OBLIGACIONES
Lo que hace del contrato una categora del derecho comn es su carcter de fuente
principalsima de las obligaciones.
Al lado del contrato encontramos, como fuente de obligaciones, otros hechos, actos o
relaciones jurdicas, que encuadran perfectamente en la concepcin amplia del art. 499 del C.C.
que dice: No hay obligacin sin causa, es decir, sin que sea derivada de uno de los hechos, o de
uno de los actos lcitos o ilcitos, de las relaciones de familia o de las relaciones civiles. Aqu el
codificador se refiere a la causa fuente.
Esas fuentes son las siguientes:
1) La ley.
2) La costumbre, cuando las leyes se refieran a ella o en situaciones no regladas legalmente.
3) La equidad (art. 907)
4) El ejercicio abusivo de los derechos (art. 1071)
5) La declaracin unilateral de voluntad, en los casos mencionados por la ley (por ej. en la oferta
vinculante, art. 1150)
6) La gestin de negocios ajenos (arts. 2288 y ss.)
7) El enriquecimiento sin causa, que absorbe la figura del empleo til (arts. 2306 y ss.)
8) Los actos ilcitos aquilianos o violaciones al deber jurdico de no daar, comprensivo de los
delitos y cuasidelitos (arts. 1066 y ss.).
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9) El contrato, que es tambin fuente de obligaciones por tratarse de un acto lcito, por lo tanto,
del mismo van a surgir obligaciones para las partes que lo celebren.
Cabe aclarar que en el campo de las relaciones creditorias u obligaciones el rol del contrato
no se limita a crear o constituir tales relaciones; puede trasmitir la relacin creditoria, tanto en su
aspecto activo (cesin de crditos) como en el pasivo (cesin de deudas) y, asimismo, como un
conjunto de crditos y deudas, que es lo que acontece cuando se cede un contrato o mejor dicho,
la posicin contractual.
Y a ms de crear o transmitir la relacin jurdica creditoria, el contrato tambin puede
modificar esas relaciones ya existentes, o bien, finalmente, extinguirlas.
La amplitud acordada al concepto de contrato en el mbito obligacional, encuentra
fundamentacin en nuestro derecho en la definicin del art. 1137 (cuando habla con toda latitud de
reglar derechos) y en el alcance que el art. 944 otorga al acto jurdico en general: crear,
modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos.
EL CONTRATO Y LAS OTRAS RAMAS DEL DERECHO

El Contrato y los Derechos Reales.

El contrato resulta insuficiente, por s solo, para producir la adquisicin o constitucin de

derechos reales. En nuestro ordenamiento jurdico es productor de efectos obligacionales pero

carece de eficacia real. El contrato produce un efecto nicamente declarativo pero no constitutivo
de derechos reales.
Ello no significa desconocer la estrecha vinculacin que existe entre el contrato y los
derechos reales, que resulta de numerosas situaciones. La de mayor significacin es la que se
concreta diciendo que el contrato sirve de ttulo al derecho real.
Este ttulo, tratndose de actos entre vivos, est constituido por regla general, por un
contrato3.
Pero este ttulo, como dijimos, resulta insuficiente para producir la adquisicin o
constitucin del derecho real pues es menester que sea seguido, en nuestro derecho, de dos
modos que persiguen fundamentalmente fines de publicidad:
a) La tradicin (arts. 577, 2377 y 3265), que existe cuando una de las partes entregare
voluntariamente una cosa y la otra voluntariamente la recibiese (art. 2377) y que es en rigor un
acto o negocio jurdico bilateral dispositivo, o sea, con efectos reales;
b) La inscripcin registral (art. 2505).
La codificacin napolenica suprimi en Francia el modo tradicin. La propiedad se
transfiere por el contrato, bastando el consentimiento de las partes para operar su desplazamiento.
Ese efecto se logra, en nuestro derecho, en un momento posterior a la formacin del contrato
mediante el cumplimiento de una de las obligaciones por l engendradas: la de entregar la cosa.
La inscripcin del ttulo en el registro se requiere respecto de la transferencia de inmuebles,
para que el acto se perfeccione y se haga oponible a terceros. Tambin respecto a los muebles
registrables, como en el caso de los automotores.

El Contrato y los Derechos Personalsimos o de la Personalidad.

Son contratos que sirven de ttulo para el derecho real los siguientes: compraventa, permuta, cesin de derechos y
acciones, donacin, futura constitucin de usufructo, futura constitucin de uso, futura constitucin de habitacin, futura
constitucin de servidumbre real, hipoteca, prenda y anticresis.
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Los derechos de la personalidad no son, en principio, objeto de contratacin. La doctrina

seala, entre sus caracteres, la no patrimonialidad, intransmisibilidad, imprescriptibilidad e
irrenunciabilidad.
Es preciso distinguir los derechos de la personalidad frente al derecho pblico
(consagrados normalmente en la Constitucin) y frente al derecho privado, excepcionalmente
legislados4.
Doctrina y jurisprudencia admiten la siguiente enumeracin de derechos de la personalidad:
a) Derecho a la vida e integridad fsica;
b) Derecho sobre las partes separadas del cuerpo y el cadver;
c) Derecho a la libertad personal (comprensivo de la libertad negocial);
d) Derecho al honor;
e) Derecho a la esfera secreta de la propia personalidad, que abarca el derecho a la imagen y el
derecho al secreto sobre la propia vida privada;
f)

Derecho a la individualidad fsica,

g) Derecho al nombre,
h) Derecho moral del autor.
Slo por excepcin pueden ser algunos de los derechos mencionados objeto de un
contrato; ejemplo, los actos de disposicin del propio cuerpo (de parte de l) que no importan una
disminucin permanente de la integridad fsica. Por ej., enajenacin de la sangre o de la leche
materna (contrato de nodrizaje), etc.

El Contrato y los Actos Jurdicos Familiares.

De la comparacin del contrato y el acto jurdico familiar se desprenden profundas

diferencias: en cuanto a su naturaleza, pertenecen a zonas jurdicas separadas, y en cuanto a su

objeto, uno persigue como fin inmediato el emplazamiento en el estado de familia o la regulacin
de las facultades emergentes de los derechos subjetivos familiares, mientras que el contrato tiene
como fin inmediato la creacin de una relacin patrimonial.
Para Vlez, el matrimonio es una institucin social fundada en el consentimiento de las
partes distinta del contrato; se apart de este modo de las enseanzas de Savigny, quien
consideraba al matrimonio como contrato.

El Contrato y los Derechos Hereditarios.

El testamento como fuente de reglas sucesorias, dentro y fuera de la rbita patrimonial, no

implica un contrato entre el testador y los sucesores. La mayor parte de la doctrina rechaza la
tipificacin del testamento como oferta para despus de la muerte y sostiene firmemente su
carcter de negocio jurdico unilateral5 y autnomo. El testamento es un negocio autnomo porque
confiere por s el derecho de suceder, con independencia de la aceptacin del llamado.

Por ley 21.173 se incorpora al C.C. el art. 1071 bis sobre derecho a la intimidad que expresa: El que arbitrariamente
se entrometiere en la vida ajena, publicando retratos, difundiendo correspondencia, mortificando a otros en sus
costumbres o sentimientos, o perturbando de cualquier modo su intimidad, y el hecho no fuere un delito penal, ser
obligado a cesar en tales actividades, si antes no hubieren cesado, y a pagar una indemnizacin que fijar
equitativamente el juez, de acuerdo con las circunstancias; adems, podr ste, a pedido del agraviado, ordenar la
publicacin de la sentencia en un diario o peridico del lugar, si esta medida fuere procedente para una adecuada
reparacin.
5

El art. 947 cita como ejemplo de acto jurdico unilateral el testamento.

5

CONTRATOS

Descartada la asimilacin de testamento y contrato restara aludir a la problemtica

involucrada en la nocin de pactos sucesorios.
Los pactos sucesorios, denominacin abreviada de los pactos sobre herencia futura,
aluden a todo contrato referido a la transmisin mortis causa y a la organizacin o divisin de la
sucesin antes de la apertura de la misma, es decir, con anticipacin a la muerte del causante.
Tales pactos pueden clasificarse desde distintos puntos de vista; respecto del contenido, o sea del
conjunto de potestades, facultades, derechos y deberes que las partes se otorgan sobre la
herencia futura; la clasificacin ms corriente los divide en:
a) Pactos institutivos, mediante los cules el futuro causante conviene con la otra parte en
designar a sta o a un tercero como heredero o legatario, o se instituyen recprocamente, entre
s, en tal carcter;
b) Pactos renunciativos, que son los realizados por el sucesible o heredero presuntivo que abdica
de su derecho eventual a la herencia del cocontratante o de un tercero, sin cederlo a persona
determinada;
c) Pactos dispositivos, aquellos por los cules el sucesible cede su expectativa hereditaria en la
sucesin no abierta de otra persona o contrata sobre algn objeto comprendido en la misma;
d) Los pactos distributivos, que son los concernientes a la divisin de la herencia.
En principio, todos los pactos sucesorios estn alcanzados por la prohibicin del art. 1175,
ratificado por diversos artculos.
Se indican como supuestos no alcanzados por la prohibicin:
a) Los negocios jurdicos entre el causante y sus herederos presuntivos (donacin de los
progenitores a los descendientes (art. 1805); enajenacin del causante a favor de sus
herederos, (art. 3604);
b) Las promesas post mortem, etc.
METODOLOGA DEL CDIGO CIVIL: ANLISIS CRITICO
El codificador argentino no subestim en ningn momento la importancia de la cuestin
metodolgica. Vlez se inspir en el mtodo de Freitas y el jurista brasileo, a su vez, tom de
Savigny la clasificacin de los derechos que es la base de su plan. Pero Vlez no sigui al pie de
la letra a Freitas.
Es indudable que tanto Vlez como Freitas tuvieron presente, en lo que hace a la
distribucin de las materias, el Cdigo Civil Francs, monumento jurdico de su poca pese a que
en l, como lo dijera Vlez en la nota de remisin, no hay mtodo alguno.
Separar las obligaciones de los contratos, colocndolas dentro de la Seccin I del Libro II,
fue una de las grandes innovaciones del Codificador con relacin al Code Civil que no lo hacia.
La otra fue abstraer y formular las normas de los hechos y actos jurdicos, a los que
incluy inmediatamente despus, es decir en la Seccin II del Libro II. Cualquiera sea la ubicacin
metodolgica de esta materia (hubiera estado mejor en una Parte General dedicada a las
personas, cosas, hechos y actos jurdicos), su incorporacin constituy un importante acierto.
Asimismo cabe ponderar que dentro ya de la Seccin III del Libro II, dedicada a la materia
especfica de los contratos (arts. 1137 a 2310), haya colocado un Ttulo I, bajo el acpite de los
contratos en general, donde se formula la Teora General del Contrato, expuesta en seis captulos
que tratan sucesivamente del consentimiento, de la capacidad, del objeto, de la forma, de la
prueba y del efecto de los contratos, despus de haberlos definido y clasificado.
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CONTRATOS

Luego del Ttulo I trae el Cdigo, en diecisiete ttulos, la parte especial dedicada a la
regulacin de los contratos en particular.
La presencia al final de la Seccin III, en el Ttulo XVIII, de dos cuasicontratos clsicos
constituye un grave error de mtodo; ni la gestin de negocios ni el empleo til son contratos.
Ocurre que nuestro Cdigo no confiri a las fuentes de las obligaciones el lugar que las mismas
merecen. En vez de abarcarlas a todas con lgica proximidad en una seccin, prefiri tratarlas
aisladamente: por un lado los actos ilcitos (delitos y cuasidelitos) en la Seccin II, dedicada a los
hechos y actos jurdicos; por otro lado, en la Seccin III, al contrato, y finalmente, en el furgn de
cola de los contratos en particular, a dos especies cuasi contractuales.
No es posible silenciar, asimismo, la equivocacin en el mtodo que significa ubicar a las
garantas por saneamiento, comprensivas de la eviccin y los vicios redhibitorios, junto con las
figuras contractuales tpicas cuando un ordenamiento ms prolijo aconseja su tratamiento dentro
de los efectos de los contratos o, mejor an, de los contratos onerosos.
Los cdigos dictados durante el siglo XX siguen, en su gran mayora, el mtodo inspirado
en los planteos de Savigny, consistente en separar la Parte General de la Especial; as por ej., los
Cdigos alemn, brasileo, sovitico, japons, turco, etc.
PANORAMA GENERAL DE LAS MODIFICACIONES A LA MATERIA EN LOS PROYECTOS DE
REFORMAS AL CDIGO CIVIL.
El Anteproyecto de Cdigo Civil de Bibiloni introduce sensibles mejoras en el mtodo de
nuestro Cdigo. En una Parte General se ocupa de las personas, cosas, hechos y ejercicio de los
derechos (Libro I). En el Libro II se agrupan y deslindan las fuentes de las obligaciones en una
parte primera o general, y luego, bajo el rubro De las diversas relaciones obligatorias en
particular, reglamenta los contratos en particular, incluyendo, tal como lo hace el Cdigo Civil
alemn, una serie de figuras que no pueden clasificarse en la categora de las contractuales:
gestin de negocios, reconocimiento de deuda, promesa de recompensa y obligacin de exhibir.
El Proyecto de 1936 contiene modificaciones que importan un mayor avance sobre la
arquitectura del Cdigo; consta de cinco libros, un ttulo preliminar y uno complementario. Se
estructura un Parte General, en el Libro I, conteniendo: personas, bienes, hechos y actos jurdicos,
ejercicio y prueba de los derechos y prescripcin. Las obligaciones y contratos estn tratados en el
Libro III, al que se divide en siete secciones: las cinco primeras dedicadas a las obligaciones en
general; la sexta a las fuentes: contratos, enriquecimiento sin causa y actos ilcitos, y la sptima a
algunas relaciones obligatorias en particular. Dentro de esta Seccin VII se agrupan a veintin
ttulos, adems de los contratos especiales que continan siendo el medio fundamental de
obligarse y de adquirir, algunos medios unilaterales, como las obligaciones abstractas, las
promesas de pblica recompensa y la exhibicin de cosas. Cabe anotar la incorporacin de
normas sobre la transaccin, la aparcera, el contrato de trabajo, el de obra y el corretaje.
El Proyecto de 1954, obra de Llambas, se compone de un ttulo preliminar y cinco libros.
En el Libro I contiene la Parte General: personas, bienes, hechos y actos jurdicos y tutela de los
derechos. El Libro IV, denominado de las obligaciones, est dividido en cuatro secciones:
obligaciones en general, extincin, fuentes de las obligaciones y contratos en particular.
El Proyecto de 1987, luego ley vetada, sigue el mtodo del Cdigo e incorpora en la
materia de los contratos en general algunas innovaciones interesantes: regula los contratos
atpicos y los celebrados con clusulas predispuestas, sujeta el acuerdo a las bases negociales,
subjetiva y objetiva, y alude a la frustracin del fin, sin perjuicio de otras modificaciones menores.
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CONTRATOS

El Proyecto del Legislativo de 1993 no tiene mayores innovaciones, pudiendo sostenerse

que sigue el de 1987.
En cuanto al Proyecto del Ejecutivo del ao 1992, corrige la numeracin del Cdigo
reduciendo sus artculos. El contrato se estudia en el Libro II, Seccin II, a partir del art. 850, y
entre sus modificaciones cabe destacar: la consideracin particularizada de la causa, la regulacin
por separado, la regulacin de los efectos en general y en particular, en los bilaterales y en los
onerosos.

C) CONCEPTO DE CONTRATO: ANLISIS DE LA DEFINICIN LEGAL Y VALORACIN

CRTICA
La definicin del artculo 1137.
El art. 1137 define al contrato expresando: Hay contrato cuando varias personas se ponen
de acuerdo sobre una declaracin de voluntad comn, destinada a reglar sus derechos.
Esta definicin no resulta totalmente adecuada, porque es insuficiente, y han sido criticados
los trminos que utiliza. Por eso, para analizar el artculo es necesario desmembrarlo.
- Varias Personas: el artculo debera haber dicho Partes o Centros de Inters, porque la
existencia de varias personas no determina la existencia del contrato, ya que puede ocurrir que las
mismas tengan un mismo inters. Lo que importa entonces es el Centro de Inters, no siendo
relevante el nmero de personas que intervengan. A esos centros de inters en el contrato se los
denomina partes y deben ser diferenciados.
- Declaracin: el artculo debera decir manifestacin, ya que la declaracin es una especie
dentro del gnero manifestacin. El contrato puede formarse tanto por comportamientos
declarativos (signos mmicos, grficos, etc.) como no declarativos.
- Voluntad Comn: lo comn no es la voluntad sino la manifestacin del querer de las partes, ya
que el contrato se basa en voluntades contrapuestas. Por ej.: en un contrato de compra venta, uno
quiere comprar y el otro vender (voluntades contrapuestas), pero ambos manifiestan querer
celebrar el contrato de compra venta.
- A Reglar sus Derechos: estos trminos resultan incompletos ya que el contrato no est destinado
a reglar cualquier tipo de derechos, sino slo aquellos que tengan contenido patrimonial (derechos
patrimoniales).
A partir de estas crticas, la doctrina y la jurisprudencia han formulado otra definicin:
Habr contrato cuando dos o ms partes se pongan de acuerdo sobre una manifestacin comn
de voluntad, destinada a reglar sus derechos patrimoniales.
El Proyecto de Reformas al Cdigo Civil de Alterini, recepciona las doctrinas vigentes y
define al contrato en el art. 899 como un acto jurdico mediante el cual dos o ms partes
manifiestan su consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones
jurdicas patrimoniales.
PARTE CONTRACTUAL
Parte contractual es un centro de inters que, por lo comn, suele estar constituido por una
sola persona o sujeto, pero que a veces, tambin puede estar integrado por varios sujetos que
persiguen el mismo inters comn, sin perjuicio de las diferencias especficas de intereses que
puedan existir entre ellos. Por ejemplo, cuando varios condminos venden la cosa comn o
8

CONTRATOS

cuando varios adquirentes compran una cosa en condominio. Es este supuesto, hay en el contrato
de compraventa solamente dos partes: la compradora y la vendedora; pero cada una de ellas o
ambas pueden estar formadas por varios sujetos6.
COMPARACIN DEL CONTRATO CON OTROS ACTOS
El contrato es un acto jurdico que puede compararse con otros actos semejantes, pero sin
confundirse con ellos:

Con otros actos bilaterales:

El contrato es un acto bilateral porque requiere como mnimo dos centros de inters ; pero

tambin hay actos bilaterales que no son contratos, tales como la convencin.
La Convencin es todo acto jurdico bilateral que tiene por finalidad reglar los derechos de
las partes otorgantes. Si bien la definicin de convencin se asemeja de alguna manera a la del
contrato, aqulla resulta ser ms amplia, ya que la convencin es el gnero y el contrato es la
especie.
Para delimitar el mbito de la convencin, hay que delimitar tambin el mbito del contrato,
para lo cual se presentan tres teoras:
a)

Teora restrictiva: (Lafaille) por medio del contrato slo se pueden crear derechos creditorios u
obligacionales. Es decir, que si el vnculo crea obligaciones, es un contrato, pero no lo es si
modifica, extingue, etc.

b)

Teora Amplia: (Salvat, Lpez de Zavala, Mosset Iturraspe, Spota) por medio del contrato
pueden crearse, modificarse, transferirse o extinguirse derechos patrimoniales, ya sean
creditorios, intelectuales o reales (respecto de estos ltimos, el contrato solo sirve de titulo).

c)

Teora Intermedia: (Llambas) por medio del contrato se pueden crear, modificar, transferir o
extinguir derechos creditorios u obligacionales.
Cabe destacar que hoy prevalece la Teora Amplia. La convencin se circunscribe a

derechos extrapatrimoniales (sean familiares o personalsimos), como por ej., el matrimonio que es
un acto jurdico bilateral pero el objeto del mismo es extrapatrimonial.
Esta forma de concebir el contrato condiciona el concepto de convencin: cuando ms
restringido sea el concepto de contrato, ms amplio ser el de convencin, y viceversa.

Con los actos unilaterales plurisubjetivos o plrimos.

Los actos plurisubjetivos emergen de una pluralidad de sujetos que actan satisfaciendo un

solo inters. Por lo tanto estos actos no son contratos, ya que estos ltimos requieren dos o ms
centros de inters.
Existen tres categoras de actos plrimos:
a) Actos colectivos: hay pluralidad de voluntades que actan en miras a la satisfaccin de un
nico inters. Por ej., la decisin que toman los condminos de celebrar un contrato respecto
de la cosa en condominio. Dentro de esta categora se encuentran los actos colegiales como
una subespecie.
a.1) Actos colegiales: se caracteriza por la circunstancia de que la voluntad en vez de ser
individual y luego unirse, se torna colectiva luego de un proceso de deliberacin sujeto a
6

Las Sociedades, por la circunstancia de ser sujetos colectivos, no dejan de ser un sujeto nico frente a los terceros que
entran en relaciones jurdicas con ellas.
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CONTRATOS

las reglas de la mayora (pudiendo haber una minora en disidencia) en miras a la

satisfaccin del inters de un tercero. Por ej., las decisiones que se toman en el consorcio
de un edificio, resultan de todas las voluntades que se unen para satisfacer el inters de
ese ente. Se forma una supravoluntad.
b) Actos complejos: las voluntades de los otorgantes se funden para satisfacer el inters de uno
de ellos. Por ej., la venta de bienes de un inhabilitado, como el prdigo: ste no es incapaz,
pero est inhabilitado para realizar determinados actos, y requiere para actuar la asistencia
de un curador. El nico inters es del prodigo, pero el curador debe otorgar su voluntad.

Con los actos plurilaterales de naturaleza asociativa.

Deben distinguirse tanto de los actos plrimos como del contrato, porque en estos actos si

bien hay pluralidad de partes (semejanza con el contrato), convergen para satisfacer un inters
comn (semejanza con los actos plrimos). Un ejemplo de estos actos son los que realizan las
sociedades.
Respecto de estos actos existen dos teoras:
a) Teora Contractualista: es la ms aceptada en la actualidad. Considera que las partes tienen un
propsito comn al que se llega a travs de intereses divergentes, por lo que deben ser
considerados como contratos.
b) Teora No Contractualista: considera que no son contratos, sino actos plrimos, ya que si bien
las partes logran llegar a un inters comn, lo hacen tambin para satisfacer sus intereses
individuales.

PUNTO 2
UBICACIN

DEL

CONTRATO

EN

LA

REALIDAD

SOCIAL:

ANLISIS

ECONMICO DE LOS PROBLEMAS CONTRACTUALES. LA NEGOCIACIN

CONTRACTUAL

Dimensin Sociolgica
Desde esta visin se extraen los datos relevantes de la realidad social a la hora de
conformar un contrato.
Ahora bien, Qu

es el contrato en la realidad social?

a) Es un instrumento para el desarrollo de las relaciones econmicas.

De este modo la relacin entre el derecho y la economa (en los contratos) se torna
relevante. En este aspecto, el contrato constituye un instrumento de la economa capitalista.
En economa es muy importante el concepto de propiedad, que acta o se proyecta a
travs del contrato.
El contrato tiene una notable relacin con los sistemas econmicos en los cuales se inserta.
En los ltimos tiempos han existido dos sistemas econmicos: el capitalismo y el colectivismo.
El Capitalismo es una manera de estructurar las relaciones econmicas limitando el poder
del Estado. Se trata del Estado Gendarme: al Estado slo se le da el control de la economa; se
ocupaba exclusivamente de la justicia y la educacin.

10

CONTRATOS

Este sistema econmico fue criticado tanto por el Marxismo, que consideraba que el
capitalismo produca una acumulacin de capital en desmedros de las clases trabajadoras, como
por la Iglesia Catlica en la Encclica Rerum Novarum de Len XIII.
Estas dos corrientes que criticaron al capitalismo llevaron a que durante la primera mitad
del Siglo XX el Estado asumiera un rol activo en las relaciones econmicas (intervensionismokeynesianismo).
En la dcada de 1980 (gobiernos de Tatcher en Inglaterra y de Reagan en EE.UU.) se
retorna al capitalismo clsico del Estado gendarme (cada del Muro de Berln).
Hoy en da, ya no existe el problema del Capitalismo vs. Colectivismo. Hay Capitalismo vs.
Capitalismo, es decir, hay dos vertientes de este sistema:
-

Capitalismo Anglosajn: es el capitalismo clsico del Estado Gendarme; todos los bienes
patrimoniales son susceptibles de comercializarse.

Capitalismo Renano (alemn) o Economa Social de Mercado: el Estado toma un papel de

equilibrador en las relaciones econmicas.
Con todo este desarrollo resulta obvio que no se puede estudiar al contrato sin una

proyeccin econmica.
b) Es un instrumento eficaz para la negociacin.
Porque a travs del contrato las partes negocian para llegar a un acuerdo. La negociacin
concluye cuando hay acuerdo, es decir, en el contrato.
Hoy, esto del contrato como instrumento para la negociacin se encuentra en crisis, ya que
hay contratos en los que no hay negociacin, sino que el mismo proviene del poder o la autoridad
ejercida por aqul que detenta un mayor poder de negociacin, por ej., el contrato por adhesin.
Hay un quiebre del concepto tradicional del contrato, porque encontramos nuevas categoras
resultantes, por lo cual debemos analizar los efectos jurdicos que les vamos a asignar.
Hay que diferenciar los siguientes contratos:
-

Contratos Negociados: son aquellos que resultan de una negociacin.

Contratos Masificados: son aquellos que resultan de la predisposicin de la parte ms fuerte

(Contratos en masa).

Contratos entre Empresas: generalmente son negociados, pero tambin pueden ser
masificados, por ej., el contrato de franquicia, en el cual quien la otorga impone las
condiciones.

Contratos de Consumo: son aquellos que vinculan una empresa con un consumidor; se da el
fenmeno de la masificacin y no hay negociacin.

MODALIDADES QUE AGILIZAN LA CONTRATACIN

Son los diversos modos o maneras bajo las cuales pueden celebrarse los contratos en la
actualidad. Segn la funcin que estn llamadas a cumplir se clasifican en:
A) las que tienden a preparar o dinamizar la contratacin.
B) las que tienden a favorecer la intermediacin en el mbito contractual.
C) las que tienen como propsito facilitar el cumplimiento del obligado.

A) MODALIDADES QUE TIENDEN A PREPARAR O DINAMIZAR LA CONTRATACIN

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CONTRATOS

1) Contratos Predispuestos
2) Contratos por Adhesin

Estandarizacin contractual

3) Condiciones Generales de Contratacin

4) Contratos Normativos

Preparatorios

5) Contratos Tipo
6) Contratos Preliminares
Estandarizacin contractual.
Las tres primeras modalidades estn vinculadas al fenmeno de estandarizacin
contractual: los grandes protagonistas de las operaciones econmicas son las empresas, quienes
producen en masa (masificacin de la produccin). Esto requiere una aceleracin de la
comercializacin y una de las maneras es estandarizando, unificando las condiciones
contractuales. Estas tres figuras si bien estn estrechamente vinculadas entre s, deben
diferenciarse necesariamente, ya que responden a diferentes supuestos. El Proyecto de Alterini
distingue estas tres modalidades.
1) CONTRATOS PREDISPUESTOS.
Son aquellas modalidades contractuales por las cuales una de las partes (predisponente)
pre-redacta el contrato, quedando al disponente slo la posibilidad de aceptar o rechazar la
propuesta.
El predisponente tiene mayor poder negocial que consiste en la pre-redaccin del contrato
(nota caracterizante).
El disponente ve afectada su libertad contractual que comprende la libertad para establecer
los contenidos del contrato.
2) CONTRATOS POR ADHESIN
Es una especie del contrato predispuesto (que es el gnero), en el cual existe una preredaccin por parte del predisponente pero que a diferencia del anterior, ste se concreta en el
marco del ejercicio de un monopolio de hecho o de derecho, es decir, derivado de la propia
realidad en el primer caso, o de las leyes en el segundo.
La nota caracterstica es la situacin monoplica del predisponente. En el contrato
predispuesto, si el disponente decide rechazar la propuesta puede dirigirse a otro oferente,
mientras que en el contrato por adhesin la negativa de contratacin implica la no prestacin del
servicio, por lo que el adherente encuentra ms restringidas sus libertades, ya que se afecta tanto
la libertad contractual como la de contratar, comprensiva esta ltima de la libertad de elegir con
quien contratar y si contratar o no.
3) CONDICIONES GENERALES DE CONTRATACIN (CGC)
Son clusulas que se pre-redactan unilateralmente por una de las partes, que son
pensadas con independencia de un contrato y de un contratante en particular y que se preredactan para una pluralidad de relaciones contractuales.
Se observa que en las CGC:
-

Existe una PRE-REDACCIN UNILATERAL por parte de quien detenta mayor poder de
negociacin.

Que LAS CONDICIONES SON ABSTRACTAS, ya que no interesa un contratante determinado.

12

CONTRATOS

Que SON GENERALES, porque no se piensan para una nica relacin.

Las CGC son fenmenos conexos al contrato predispuesto como al contrato por adhesin.

Estos habitualmente se celebran a condiciones generales, lo cual no implica que se confundan.

Estas tres modalidades tienen una nota comn que es la pre-redaccin, y un problema
comn que es el que se da cuando las clusulas son injustas, cuando hay un abuso en la preredaccin, cuando se redacta trasladando riesgos cuando normativamente estn a cargo del
predisponente.

El problema de las clusulas abusivas.

Estas clusulas son nulas, pero no hacen nulo el contrato que las contiene, es decir que la
nulidad es parcial.
Se trata de aquellas clusulas que consideradas en el contexto general del contrato
resultan inequitativas por la traslacin de los riesgos hacia el adherente de manera injustificada.
En el derecho comparado existen tres grandes sistemas que tratan de combatir estas
clusulas:
a) Sistema Italiano: surge con motivo del Cdigo Italiano de 1942.
El Cdigo Italiano enunci clusulas que a priori consideraba como abusivas. Pero permita
que sean validas siempre que:
-

El adherente las hubiere conocido;

Hubieren sido aprobadas expresamente por escrito.

Se trata de un CONTROL DE INCLUSIN: juzga que esas clusulas no sern abusivas si

fueron conocidas y aprobadas por el adherente por escrito.

Este sistema fue muy criticado puesto que resulta contradictorio, ya que reconoce la
abusividad de la clusula y sin embargo la valida. En consecuencia, no es una tutuela efectiva sino
meramente formal.
Por ltimo cabe aclarar que el encargado de controlar estas clusulas es el juez.
b) Sistema Alemn: surge con la Ley de CGC de 1977.
Establece dos listados de clusulas:
-

Clusulas negras: si se incorporan al contrato son declaradas nulas, desestimadas de pleno

derecho.

Clusulas grises: en principio son invlidas, pero el juez puede validarlas si las considera
equitativas en el contexto general del contrato.
Las clusulas que no estn en los listados el juez las puede declarar nulas si contradicen el

principio de buena fe.

Se consagr un CONTROL DE CONTENIDO: juzga si la clusula sustancial es o no justa.
13

CONTRATOS

En este sistema el encargado del control tambin es el juez.

c) Sistema Francs: nace en 1978.
Vara en cuanto al encargado del control, ya que ac esta a cargo de un rgano
administrativo integrado por funcionarios e interesados (empresarios y consumidores).
Antes de celebrarse el contrato el predisponente debe someter su clausulado. Si se
considera que existen clusulas abusivas, se eliminan.
As, en este sistema el control es preventivo o a priori, a diferencia de los dos anteriores en los
cuales es a posteriori.
En la actualidad el sistema prevaleciente a nivel mundial es el alemn.
En Argentina, la cuestin de las clusulas abusivas no encuentra normas en el derecho
privado, lo cual no implica que el juez carezca de herramientas suficientes para combatirlas: se
toma el Principio de Buena Fe y el de abuso de derecho, que tiene un contenido tico y valorativo.
Esta es la norma general, pero tambin hay leyes especiales acerca de estas clusulas, tales
como la Ley de Defensa del Consumidor (ley 24.240) cuyo Captulo IX est destinado a los
trminos y clusulas abusivas: trae estndares de clusulas desestimadas de pleno derecho, con
lo cual se busca un control de contenido (sistema alemn).
Contratos preparatorios.
Dentro de las modalidades que tienden a preparar o dinamizar la contratacin vimos que se
encontraban los contratos tipo y los normativos, ambos pertenecientes a la especie de los
contratos preparatorios que son aquellos que tienen como fin, como bien la palabra lo indica,
preparar futuros contratos.
4) CONTRATOS NORMATIVOS.
En estos tipos de contratos, las partes, en previsin de una pluralidad de relaciones
contractuales a constituirse entre ellas en el futuro, determinan anticipadamente el esquema
genrico de regulacin de esos contratos para el supuesto de que los mismos se celebren.
Las partes de antemano negocian el contenido de los futuros contratos, aunque en la
hiptesis de que decidan celebrarlo pueden ampliarlo o modificarlo en virtud del principio de
autonoma de la voluntad. Se trata de una especie de contrato marco: se sientan las bases, las
directivas o pautas generales.
Cabe aclarar que las partes no quedan obligadas a celebrar el futuro contrato, pero en caso
que decidan celebrarlo, lo pactado en este tipo de contratos, obliga a ambas partes.
5) CONTRATOS TIPO.
La mayora de la doctrina considera que entre los contratos normativos y este tipo de
contratos existe una relacin de gnero a especie. Es decir que el contrato tipo es una especie de
los contratos normativos.
En este tipo de contratos, las partes, en previsin de una pluralidad de relaciones
contractuales a realizarse entre ellas, deciden establecer anticipadamente el esquema concreto del
contenido de esas futuras relaciones contractuales.
Contiene el clausulado definitivo de esos futuros contratos, por lo que para contratar les va
a bastar manifestar su voluntad de realizarlo.
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CONTRATOS

6) CONTRATOS PRELIMINARES
Suele ocurrir a veces que las partes no quieren o no pueden concluir inmediatamente un
contrato, y entonces convienen en estipularlo cuando llegue la oportunidad.
El contrato preliminar es aquel mediante el cual una de las partes o bien ambas se obligan
a celebrar en un momento ulterior otro contrato que, por contraste, suele llamarse definitivo y cuyo
contenido ha quedado determinado por aquel preliminar . La nota que los diferencia de los
contratos preparatorios (normativos y tipo) es que en estos hay obligacin de contratar en el futuro.
Atendiendo a su eficacia obligatoria, cabe distinguir dentro de la categora, dos especies:
-

La de los CONTRATOS PRELIMINARES UNILATERALES: cuando una sola de las partes ha

quedado obligada a celebrar un contrato en el futuro cuando el cocontratante decida hacerlo .
Se trata de un contrato de opcin, porque genera a favor del contratante que no ha quedado
obligado, la opcin de contratar o no. Por ej., el contrato de retroventa, en el cual el comprador
est obligado a vender la cosa si el vendedor decide recomprarla.

La de los CONTRATOS PRELIMINARES BILATERALES: cuando ambas partes quedan

obligadas a celebrar en un momento ulterior un contrato serio y definitivo (nada impide que se
celebren contratos preliminares plurilaterales).
El mbito de aplicacin de los contratos preliminares bilaterales slo alcanza a
algunas clases de contratos.
NO SE APLICA:

A los contratos reales: por que exigen para su perfeccionamiento la entrega de la cosa
(por ej., en el comodato, admitir este tipo de contratos contradice la esencia de los
contratos reales, pero se admite en el mutuo, art. 2244).

A los contratos formales solemnes: porque se exige la solemnidad para la validez y

existencia del contrato. No se pueden admitir los contratos preliminares bilaterales
porque habra contradiccin con lo que dice el legislador respecto del cumplimiento de
la solemnidad.

De este modo, el mbito de aplicacin se restringe a los Contratos Consensuales No Formales.

Dado la naturaleza de la obligacin de contratar se plantea la cuestin acerca de que es

lo que pasa cuando la obligacin no se cumple? Se puede exigir el cumplimiento y pedir

indemnizacin por mora. Pero en caso de que no se cumpla se podr pedir la resolucin del
contrato e indemnizacin por daos y perjuicios. Esto ser posible siempre y cuando se pueda
exigir el cumplimiento de la obligacin sin ejercer violencia sobre la persona del obligado.

B) MODALIDADES QUE TIENDEN A FAVORECER LA INTERMEDIACIN EN EL

MBITO CONTRACTUAL
Dentro de esta categora se encuentran:
1) Autocontrato o Contrato Consigo Mismo.
2) Contrato por Persona a Designar.
1) EL AUTOCONTRATO.
Este tipo de contrato se perfecciona con el consentimiento de una sola persona que
responde a centros de intereses distintos. Va de la mano de la representacin (manifestar la

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CONTRATOS

voluntad a nombre y por cuenta de otra persona); tiene que haber una manifestacin de voluntad
mediando representacin.
Esa autocontratacion puede darse de dos formas:
a) AUTOCONTRATACIN CON DOBLE REPRESENTACIN: el que autocontrata lo hace
actuando a nombre y por cuenta de dos centros de inters a los cuales representa (de dos
partes a los que representa). El que celebra el contrato No Es Parte, sino que enlaza a las dos
partes a las cuales representa. Por ej., intermediacin inmobiliaria: se representa a quien
quiere vender y a quien quiere comprar.
Esta modalidad tiene utilidad por ej., cuando las personas que quieren contratar viven lejos y
no pueden encontrarse.
Esta forma de autocontratacin es siempre vlida, aunque puede presentarse el problema de
que el doble representante haga prevalecer el inters de una de las partes en desmedro de la
otra; en este caso la parte perjudicada puede exigirle a su representante la indemnizacin de
daos y perjuicios.
b) AUTOCONTRATACIN CON SIMPLE REPRESENTACIN: el que autocontrata lo hace a
nombre y por cuenta propia y a nombre y por cuenta de otro sujeto a quien representa ,
habiendo por lo tanto dos centros de inters, que son el representante y el representado, por lo
que el representante tambin Es Parte del contrato.
Puede presentarse el problema de que el que autocontrata utilice su facultad de
representacin para beneficiarse o en desmedro del representado.
Para tal cuestin, el art. 1908 establece que El mandatario no ejecutar fielmente el
mandato, si hubiese oposicin entre sus intereses y los del mandante, y diese preferencia a los
suyos. Por esto el contrato en principio es pasible de anulabilidad salvo que:
MEDIE

AUTORIZACIN

EXPRESA

DEL

REPRESENTADO

pudiendo

darse

tanto

anticipadamente como posteriormente (que una vez concretado el autocontrato el

representado lo ratifique).
MEDIE AUTORIZACIN DE NDOLE LEGAL, es decir, que el legislador autorice el
autocontrato, que en nuestro Cdigo Civil slo se admite en la hiptesis del art. 1919 7:
mandato para tomar dinero prestado [el representante le puede prestar dinero al
representado pero al inters corriente con lo cual no habra conflicto de intereses (esto se
puede utilizar analgicamente para otros casos, siempre que no haya conflicto de
intereses).], o prestar dinero [el representante no puede tomarlo prestado para s y pagar
un inters corriente sin la aprobacin del mandante ]. En este ltimo caso se busca
garantizar al representado que podra prestarle dinero a otro y obtener un mayor inters
en el mercado.
2) CONTRATO POR PERSONA A DESIGNAR.
Se da cuando una parte celebra un contrato a nombre y por cuenta propia reservndose la
facultad de designar o nominar en el futuro a otro sujeto que habr de ocupar su rol de parte
contractual. Este contrato se suele utilizar con frecuencia en el mbito inmobiliario.

El art. 1919 establece que si el mandatario fuese encargado de tomar dinero prestado, podr prestarlo l mismo al
inters corriente; pero facultado para dar dinero a inters, no podr tomarlo prestado para s, sin aprobacin del
mandante.
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CONTRATOS

PARTICULARIDADES:
-

Se trata de un contrato con sujeto alternativo.

El contrato siempre se celebra a nombre y por cuenta propia, por lo cual si la parte
que lo celebra no designa a otra persona en el tiempo establecido por el contrato, o si
el designado no acepta, los efectos caen sobre quien lo celebr.

Si se designa a otro hay una sustitucin del rol de parte. El designado queda en la
misma situacin jurdica que tenia el designante.

Esta figura no est disciplinada por nuestro derecho.

Los efectos del contrato van a operar desde el vencimiento del plazo fijado para la
designacin. En cuanto a la duracin del plazo, nuestro C.C. no lo prev, por lo que rige la
autonoma de la voluntad de las partes. Pero si las partes no determinan un plazo, tendrn que
recurrir al juez para que lo haga, salvo que se trate de un plazo tcito.
Algunos proyectos de reformas nacionales establecen plazos de entre 5 y 10 das; el plazo
es corto para que queden definidas las partes.
El Cod. Italiano de 1942 establece un plazo de 3 das.

C) MODALIDADES QUE TIENEN COMO PROPSITO FACILITAR EL CUMPLIMIENTO

DEL OBLIGADO
1) CONTRATO POR CUENTA DE QUIEN CORRESPONDA.
Se da cuando una parte celebra un contrato a nombre propio pero por cuenta ajena . Ese
otro por quien se contrat es alguien que al momento de contratar no se conoce y va a ser objeto
de individualizacin conforme a pautas objetivas en un momento ulterior. Por lo tanto la
designacin se determina por parmetros objetivos, ajenos a la voluntad de las partes, tenindose
en cuenta los hechos objetivos que seleccionan a quien corresponde.
Ejemplo de este tipo de contratos es el que realizan los empresarios del transporte con las
aseguradoras, por cuenta de los que resulten damnificados. Se va a saber quien es el beneficiario
cuando ocurra el siniestro (hecho objetivo).
2) EL CONTRATO DERIVADO O SUBCONTRATO
En la figura del subcontrato, el subcontratista (subcontratante o causahabiente mediato) no
integra la relacin bsica. Se forman, por el contrario, dos situaciones jurdicas diferentes: una
originaria o primigenia, contrato-padre o contrato-base, y otra derivada, contrato-hijo o subcontrato.
El subcontrato es un nuevo contrato, por el cual una persona extraa a la relacin
contractual asume las facultades que ataen a la posicin de una de las partes , por va de
sucesin constitutiva sin que se extinga la primitiva relacin.
No es factible la existencia del contrato derivado cuando sea esencial la persona del
contratante originario o cuando medie una prohibicin convencional o legal.
17

CONTRATOS

El contrato derivado est condicionado, en virtud de su filiacin, a los efectos del contrato
base, a sus causas de extincin, etc., sin perjuicio de sus efectos propios. El subcontratista a
mrito del nuevo contrato puede adquirir derechos y obligaciones iguales o ms limitados, pero no
mayores. La modificacin puede ser cuantitativa pero no cualitativa.
La subcontratacin presupone la existencia de tres centros de intereses y de contratos
plurales, ubicados en unin jurdica con dependencia unilateral y funcional. As en la locacin
de cosas, los centros de intereses estn dados:
1) por el locador en el contrato originario;
2) por el locatario en igual contrato, que es, a la vez, sublocador en el contrato derivado, y
3) por el sublocatario (locatario del locatario) en el contrato derivado o subcontrato.
Los contratos:

son plurales: una primera y una segunda locacin;

son distintos, en cuanto el subcontrato puede originar derechos y obligaciones no coincidentes

con las nacidas del contrato-padre; pero, asimismo, la relacin de filiacin crea una
dependencia unilateral y funcional: las facultades que el sublocador puede otorgar al
sublocatario estn limitadas por el respeto debido a las clusulas del contrato originario,
principalmente en cuanto al tiempo de duracin y en cuanto al uso y goce a darse a la cosa
locada.
La existencia de tres centros de intereses posibilita la accin directa, ejercida por el

causante contra el causahabiente mediato. La admisin de la accin directa que tiene el locador
contra el sublocatario (art. 1601, inc. 2) y ste contra aqul (art. 1591); los subempresarios contra
el dueo de la obra (art. 1645), etc., no importa, por ende, una inconsecuencia tcnica respecto
al concepto de contrato derivado.

PUNTO 3

PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO (PGD) EN LAS RELACIONES

CONTRACTUALES:

DIMENSIN AXIOLGICA O VALORATIVA

Esta dimensin apunta a saber qu valores intervienen en la nocin de contrato. Desde
esta dimensin el contrato es un instrumento para la realizacin de valores.
En el derecho, el valor fundamental es la Justicia (valor rector de todo el ordenamiento
jurdico, es la ratio del derecho, el valor de los valores).
Como el contrato tiene un contenido patrimonial es necesario tener en cuenta un valor que
es propio de la ciencia econmica: la Utilidad.
Puede darse, como bien deca Jack Sten, jurista francs, que haya tensin entre estos
valores: no todo lo til resulta ser justo. La labor del jurista es lograr la Justicia, pero
armonizndola con la Utilidad, es decir, debe primar la Justicia y la personalizacin del hombre
(que el hombre sea cada vez ms hombre, ms digno).
Precisamente para lograr la Justicia Contractual hay que valerse de los Principios
Generales de Derecho. Durante mucho tiempo, sobretodo con el racionalismo que comenz con el
Code Napolenico se entenda que lo justo era lo acordado, pero luego se comenz a criticar este
positivismo. Para esto ayud la Doctrina Social de la Iglesia, por ej. la Encclica de Len XIII.
18

CONTRATOS

Con la expansin de los PGD se fue llegando a ver la importancia de la Justicia

Contractual. Antes los PGD eran simplemente residuales, tal como lo prev nuestro C.C. en el art.
16, pero hoy se han revalorizado y hay una fuerte expansin de estos valores.
ESTOS PRINCIPIOS EN EL DERECHO CONTRACTUAL SON:
1) Autonoma de la Voluntad, (que se manifiesta con la Libertad de Contratar y la Libertad
Contractual).
2) Buena Fe
3) Abuso de Derecho
4) Razonabilidad

1) LA AUTONOMA DE LA VOLUNTAD: LIBERTAD DE CONTRATAR, LIBERTAD

CONTRACTUAL.
Salvo en los pases totalitarios, se reconoce en todos los pueblos civilizados, el Principio de
la Autonoma de la Voluntad. En el nuestro, dicho principio tiene jerarqua constitucional a mrito
de lo dispuesto por los arts. 14, 19 y 20 de la CN que, an sin referirse explcitamente al mismo,
necesariamente lo presuponen. Y el art. 1197 del CC. por su parte, establece que las
convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse
como a la ley misma.
La autonoma de la voluntad puede manifestarse de diferentes modos:
a) Libertad de Contratar: implica la libertad de poder elegir con quien contratar y de decidir si
contratar o no.
b) Libertad Contractual: implica la libertad para poder configurar el contenido del contrato.

Pero ESTOS MODOS DE MANIFESTARSE NO SON ABSOLUTOS NI ILIMITADOS; Y

precisamente en nuestros tiempos, NUMEROSAS RESTRICCIONES SE HAN IMPUESTO A ELLOS:

En primer lugar, la voluntad privada no puede derogar las normas dictadas por motivos de

orden pblico, moralidad o buenas costumbres (art. 21 C.C.).

En cuanto al orden publico que es un lmite ms moderno, Sten considera que el mismo se
manifiesta de diferentes maneras: Hay un orden pblico institucional y un orden pblico
econmico, pudiendo ser este ltimo tanto, de direccin como de proteccin.
1) Orden Publico Institucional: resguarda los valores de la sociedad y del Estado.
2) a) Orden Publico Econmico de Direccin : el derecho intenta dirigir las relaciones
econmicas hacia un sentido determinado. Por ej., La ley de Convertibilidad
b) Orden Publico Econmico de Proteccin: se avanza sobre la economa para proteger
a los que se considera ms dbiles en el orden contractual. Por ej., Ley de Defensa del
Consumidor, Ley de Locaciones Urbanas, Decreto de Pesificacin del ao 2002 (se
pesific para proteger los derechos pero se avanz sobre la autonoma de la voluntad).

En segundo lugar, otro lmite resulta impuesto para una de las partes por la necesidad de

aceptar las clusulas establecidas por la otra (por ej., contratos de adhesin).

19

CONTRATOS

En tercer lugar, en muchos supuestos el Estado regula las facultades de la parte que

impone el contrato (por ej., en materia de transportes, seguros, etc.), de tal modo que, en ciertos
aspectos de la contratacin, la libertad resulta restringida para las dos partes contratantes.
2) BUENA FE.
En el Derecho Romano existieron ciertos contratos que engendraban obligaciones precisas
y determinadas, taxativamente establecidas en la ley de modo tal que los contratantes quedaban
obligados a cumplirlas fiel y puntualmente como resultaba de la frmula empleada al celebrarlos,
aunque ese cumplimiento pudiera resultar a veces contrario a las normas de la equidad. Dichos
contratos eran conocidos como de derecho estricto, pudiendo mencionarse la stipulatio como un
ejemplo de esa especie.
Pero junto a ellos existi otra categora de contratos, calificados como de buena fe, tales
como la compraventa, la permuta, el mutuo, etc., que obligaban no solamente a lo expresamente
pactado sino a lo que resultase exigible entre personas justas y leales de acuerdo con las
circunstancias de cada caso.
En el Derecho Moderno esta distincin ha desaparecido en materia contractual y cabe
considerar que todos los contratos son de buena fe.
Diversos cdigos modernos sientan expresamente el Principio de la Buena Fe. En nuestro
derecho faltaba un precepto expreso; pero tanto la doctrina como la jurisprudencia han
considerado que el principio deba estimarse implcito, como un deber inherente a las relaciones
entre los hombres e incluido en los extremos que constituyen el acto jurdico.
Con la reforma introducida por la ley 17.711, el art. 1198, 1 parte, ha quedado, en lo
pertinente, redactado as: Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe
y de acuerdo con lo que verosmilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con
cuidado y previsin.
El precepto es amplio y comprende todo el iter contractual tanto la celebracin, como la
interpretacin y la ejecucin del contrato.
En cuanto a la nocin de buena fe:

Con referencia al momento de celebracin, la actitud que aqu se requiere se podra

calificar como lealtad en el trato, como hbito de hablar claro, que impone el hacer patente a la
contraparte la situacin real de las cosas, desengandola de eventuales errores que sean
reconocibles, y, sobre todo, abstenindose de toda forma de reticencia fraudulenta y de toda forma
de dolo pasivo que pueda inducir a una falsa determinacin del querer de la parte contraria.

En lo atinente a la fase de la interpretacin, la buena fe funciona como criterio rector bajo

cuya pauta debe ser interpretado el contrato. Y dado que la interpretacin del contrato resulta
necesaria para su correcta ejecucin, las pautas aplicables a aqulla han de ser igualmente
utilizables para sta.

La buena fe en el cumplimiento, desde un punto de vista subjetivo, podra decirse que,

impone al deudor hacer no solamente lo que ha prometido, sino todo lo necesario para hacer
llegar a la contraparte el pleno resultado til de la prestacin debida.
Desde un punto de vista objetivo de la ejecucin del contrato, la buena fe somete a
contralor el comportamiento integro de las partes; no solamente de una de ellas sino tambin de la
otra en sus relaciones reciprocas, en cuanto tambin la otra debe satisfacer de todos modos una
expectativa.
20

CONTRATOS

La buena fe podra caracterizarse como un criterio de conducta que se asienta sobre la

fidelidad al vnculo contractual y sobre el empeo de cumplir la legtima expectativa de la
contraparte; empeo en satisfacer ntegramente el inters de la parte acreedora de la prestacin.
Considerada con relacin al acreedor, la buena fe le impone el no exigir ms de lo
necesario para obtener la satisfaccin de su inters en la medida prometida por el deudor. Y, en el
supuesto de incumplimiento de ste, el abstenerse de comportarse de manera que aumente
indebidamente la onerosidad o el perjuicio que el incumplimiento ya produce por s en la esfera de
intereses del deudor.
Expresin de la buena fe es, tambin, el correcto equilibrio entre los intereses opuestos de
los sujetos de la obligacin. El lmite de la Buena Fe es la Razonabilidad.
La Responsabilidad Precontractual.
Como se ha visto, el art. 1198 reformado por la ley 17.711 dispone que los contratos deben
celebrarsede buena fe. La reforma ha venido a resolver un debatidsimo problema planteado
durante la vigencia del Cdigo Civil anterior a ella, consistente en saber si en nuestro
ordenamiento era o no admisible la responsabilidad emergente para las eventuales partes por
actos que determinarn la ruptura injustificada de las negociaciones previas y, por consiguiente, el
fracaso de la concertacin del negocio.
Ha quedado explicado en qu consiste la buena fe con referencia al momento de la
celebracin del contrato, caracterizndosela como lealtad en el trato, sinceridad en la exposicin
de las circunstancias que puedan determinar la voluntad de la contraparte. Desde luego, esa
lealtad y sinceridad en la conducta deben ser no solamente simultaneas al instante de la
concertacin del contrato sino anteriores a dicho momento, ya que, de ordinario las partes llegan al
acto de la formalizacin del negocio despus de un proceso ms o menos largo de conversaciones
y deliberaciones previas, durante las cuales deben informarse recprocamente acerca de los
pormenores que consideren relevantes para determinar su consentimiento. Pero la ley no
determina el momento exacto en que, dentro de ese proceso de conversaciones previas, nace el
deber de buena fe. En lnea general, la simple declaracin de querer entrar en negociaciones ha
de considerarse irrelevante, ya que la persona a quien va dirigida puede no adherir a ella. Es
menester que a tal declaracin siga la confianza de la otra parte en la seriedad de la invitacin;
confianza que verdaderamente representa la circunstancia determinante que da empuje a las
negociaciones y, por lo tanto, representa el ulterior presupuesto que, juntamente con la oferta,
integra el hecho constitutivo del deber de buena fe. As pues, el deber de buena fe nace en el
instante en que alguien dirige a otro una oferta revestida de caracteres de seriedad idneos y
suficientes para hacer nacer en el destinatario la confianza en que las negociaciones que se inician
habrn de ser llevadas a buen trmino.
En cuanto al contenido del deber de buena fe, y para poder formarnos una idea adecuada
del mismo, debemos partir del anlisis del proceso de formacin de la voluntad contractual.
- Si atendemos al supuesto de formacin instantnea de dicha voluntad, advertiremos que
quien formula una oferta ha estimado previamente la aptitud del contrato para satisfacer sus
intereses; por su parte, el destinatario de la propuesta, antes de aceptarla, necesita y quiere
informarse de las circunstancias que le permiten valorar la conveniencia de llevar a cabo el
negocio.
21

CONTRATOS

- Si al contrato han de llegar las eventuales partes a travs de un proceso de

deliberaciones previas, resulta aun ms evidente que los futuros contratantes quieren informarse
adecuadamente acerca de la conveniencia o inconveniencia que, para cada uno de ellos, puede
significarles la concertacin del negocio.
Ocurre asimismo que, adems de necesitar las partes una informacin adecuada acerca de
las circunstancias que habr de decidirlas a celebrar el negocio, se ven precisadas a mantener en
reserva entre ellas ciertas noticias o informes adquiridos durante el curso de las conversaciones,
para evitar que terceros puedan valerse de los mismos en perjuicio de los eventuales contratantes.
La consideracin de estos aspectos ha llevado a la doctrina moderna a determinar el
contenido del deber de buena fe precontractual sobre la base de tres subtipos de deberes: a) de
informacin; b) de secreto; c) de custodia.
a) Las mayores dificultades se presentan con referencia a la delimitacin del deber de
informacin. A la exigencia de solidaridad, de la cual es expresin el deber de buena fe, se
contrapone la necesidad de dejar cierta libertad de maniobras a los intereses en lucha, libertad
de procurarse y de mantener posiciones de ventaja. La autonoma es, a la vez, campo de
colaboracin y de competicin; la primera es garanta de orden, en tanto que la segunda
alimenta el impulso del sistema. Dar prevalencia a la exigencia de solidaridad sobre la libertad
de competicin o a esta sobre aquella depende de la naturaleza y de las circunstancias del
contrato, de la existencia o inexistencia de relaciones entre las partes, del grado de vinculacin
y de confianza entre ellas, de las prcticas comerciales imperantes, de las concepciones tico
econmico sociales vigentes.
b) En cuanto al deber de secreto, consiste en abstenerse de divulgar noticias o informes que
hayan llegado a conocimiento de alguna de las partes a causa (y no simplemente, en ocasin)
de los tratos previos, y cuya difusin pudiera originar un perjuicio para la otra parte.
c) En lo atinente al deber de custodia, basta sealar que quien haya recibido alguna cosa para
promover o facilitar la concertacin de un contrato, debe cuidarla y restituirla en caso de no
llegar a formalizar el negocio.
Cabe agregar que hoy en da se habla de una responsabilidad postcontractual, es decir, la
responsabilidad que puede surgir una vez que el contrato ya fue ejecutado, como ser violar el
deber de secreto.

3) ABUSO DE DERECHO.
Fue introducido en el art. 1071 reformado por la reforma del 68. Este principio era extrao
para Vlez, por su concepcin absoluta de los derechos.
La doctrina y la jurisprudencia fueron generando una nocin de abuso de derecho y ya el
Proyecto de Bibiloni comenz a reconocer lo que ya reconocan aquellas.

Cundo un acto es abusivo? Hay dos teoras al respecto:

a) Teora Objetiva: se subdivide en dos corrientes

Una considera que lo abusivo es lo contrario a la moral, las buenas costumbres o la buena fe.

Otra sostiene que hay abuso cuando se contrara el fin que tuvo la ley al reconocer los
derechos o los particulares al celebrar el contrato (Teora de Josserand).
22

CONTRATOS

b) Teora Subjetiva: esta teora, recurriendo a las fuentes de la responsabilidad subjetiva,

considera que hay abuso cuando hay dolo o culpa.
Nuestro legislador tom la teora objetiva en sus dos corrientes, ya que se considera que
hay ejercicio abusivo de los derechos cuando se contrare los fines que la ley tuvo en miras al
reconocerlos o al que exceda los lmites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas
costumbres.
4) RAZONABILIDAD.
Este principio ya exista en el Derecho Pblico desde haca mucho tiempo. En el Derecho
Civil comienza a aplicarse en la dcada del 70, por lo que es un principio nuevo, pero no es propio
de este derecho, sino que sus fuentes se encuentran en el Derecho Constitucional. En el Proyecto
de Alterini, el art. 967 consagra este principio.
Este principio permite al juez realizar un cotejo productivo, resolver con un sentido humano
de valoracin. Lo razonable es lo jurdicamente aceptable, lo cual denota una valoracin
humanista.
Se critica este concepto porque es muy amplio. Los dogmticos sostienen que esto
permite al operador moverse en un campo muy abierto, por lo cual lo jurdicamente aceptable vara
de acuerdo al operador.
Por ltimo, vale decir que este principio se va gestando y limita al Derecho Contractual, a la
autonoma de la voluntad.

UNIDAD II
ELEMENTOS DEL CONTRATO
PUNTO 1
CLASIFICACIN ELEMENTOS ESTRUCTURALES, NATURALES Y ACCIDENTALES
ELEMENTOS DEL CONTRATO. CLASIFICACIN8
8

En el terreno de los elementos del contrato, reina una gran anarqua, no slo en lo relativo al alcance o significado de
los vocablos sino tambin, lo cual es ms importante, en lo relativo a saber qu elementos integran el contrato
concurriendo a su formacin y validez.
23

CONTRATOS

Doctrina Clsica (Pothier) diferencia los elementos del contrato en

1) Elementos Esenciales son los fundamentales para que exista un contrato, sin estos elementos
no hay contrato. El Cdigo Civil no los menciona.
El Cdigo Civil Francs, en cambio, enumera cuatro condiciones para la validez del contrato:
el consentimiento, el objeto, la causa y la capacidad.
El Cdigo Civil Espaol dice que son el consentimiento, el objeto y la causa.
Hay que distinguir a estos elementos en:
a) Elementos esenciales generales: estn en todos los contratos, y son el consentimiento,
el objeto y la causa.
b) Elementos Esenciales particulares: tienen que estar para que existan determinados
contratos. Permite distinguir por ejemplo una compraventa de una locacin.
2) Elementos Naturales: son aquellos que ordinariamente se encuentran en el contrato y aquellos
en que la ley acta supletoriamente a la voluntad de las partes cuando stas nada dicen. Por
ej., la garanta de eviccin o responsabilidad por vicios redhibitorios. Juega un papel importante
la autonoma de la voluntad por que las partes pueden reglar sobre estos elementos, y pueden
por ejemplo aumentar la responsabilidad del enajenante o disminuirla.
3) Elementos Accidentales: Son aquellos que estn presentes si las partes desean incorporarlos
al contrato. Son ciertas modalidades (condicin, plazo y cargo). Aqu no hay aplicacin
supletoria de la ley cuando las partes nada dicen y hay una mayor plenitud de la autonoma de
la voluntad de las partes.

Mosset Iturraspe, distingue entre:

1) Elementos esenciales o estructurales y;

2) Efectos naturales y accidentales.
En realidad toma las nociones de la Doctrina Clsica pero las encuadra de un modo
diferente.

Lpez de Zavala, seguido por Alterini divide los elementos en:

1) Presupuestos: son todos los requisitos extrnsecos al contrato, existen antes de que nazca el
contrato y los deben tener los futuros contratantes (por ej.: la capacidad, la voluntad jurdica de
contratar, la aptitud del objeto). Estos presupuestos existen independientemente de que el
contrato se celebre o no.
2) Elementos: Son los requisitos intrnsecos y son constitutivos del contrato. Son las clusulas
que constituyen el contrato, las cuales se dividen en:
a) Esenciales: sujeto, objeto, causa y forma (en aquellos contratos en que se exige).
b) Naturales: son aquellas que se encuentran ordinariamente en los contratos, como las
referidas a la garanta de eviccin, y si las partes nada dicen la ley acta supletoriamente.
c) Accidentales: aparecen nicamente cuando las partes deciden incorporarlas al contrato
(modalidades plazo, condicin y cargo).
3) Circunstancias: son aquellos elementos extrnsecos y tienen relevancia durante la formacin y
la ejecucin del contrato. Estn referidas al tiempo, modo y al lugar, por ej.: situacin
econmica. De estas surge por ejemplo, la Teora de la Imprevisin.

24

CONTRATOS

La posicin de la Ctedra sigue a la Doctrina Moderna y divide a los elementos

esenciales o estructurales en:

- consentimiento (que presupone la capacidad y la forma).
- objeto.
- causa.
PUNTO 2
ELEMENTOS ESTRUCTURALES

( I ). CONSENTIMIENTO. MANIFESTACIN Y DECLARACIN DE VOLUNTAD.

El consentimiento o acuerdo de voluntades es uno de los elementos estructurales del
contrato junto al objeto y la causa.
El consentimiento es la manifestacin comn de voluntad de dos partes.
Declaracin no es lo mismo que manifestacin. El art. 1137 habla de declaracin, mientras
que el art. 1140 refirindose a los contratos consensuales dice que quedan concluidos para
producir sus efectos propios, desde que las partes hubiesen recprocamente manifestado su
consentimiento; y el art. 1144 establece que el consentimiento debe manifestarse por ofertas o
propuestas de una de las partes y aceptarse por la otra.
El C.C. utiliza el trmino declaracin como sinnimo de manifestacin, pero lo apropiado es
hablar de manifestacin, que es el gnero, cuando la declaracin es la especie. El art. 1137 habla
de la especie declaracin, la cual se realiza por actos del lenguaje (grficos, mmicos, etc.) pero
tambin se puede manifestar por conductas.
La voluntad para que produzca efectos jurdicos, debe ser exteriorizada, es decir, debe ser
vertida al exterior del sujeto de manera que pueda ser, tarde o temprano, percibida por otros.
En este sentido, manifestacin debe considerarse sinnimo de exteriorizacin. Ambas
sirven para indicar el hecho de la aparicin de la intencin negocial desde el interior del sujeto, al
exterior.
CLASIFICACIN DE LA MANIFESTACIN DE VOLUNTAD.
1) Segn como se infiere la intencin negocial:

Manifestacin de voluntad Directa: cuando la intencin negocial se infiere directa o

inmediatamente de un comportamiento que est destinado a hacer reconocible esa intencin, de

manera a quien la percibe no le cabe la menor duda de la voluntad de contratar del otro.

Manifestacin de voluntad Indirecta: cuando la intencin negocial se infiere indirecta o

mediatamente de un comportamiento que por s no revela la intencin, sino que por simple lgica
revela otra intencin inmediata.

2) Segn qu se utiliza para manifestar la voluntad.

Manifestacin Mediante Comportamiento Declarativo: se utiliza una declaracin para

manifestar la voluntad, utilizando el lenguaje interpretado en su sentido ms amplio, incorporando

los smbolos fonticos, grficos o mmicos. Ej.: emisin de una oferta.

Mediante Comportamiento No Declarativo: se utiliza una conducta (y no una declaracin)

para manifestar la voluntad. Ej.: no se dice nada pero se cumple con las prestaciones.
25

CONTRATOS

3) Desde otro punto de vista, las manifestaciones (ya fueren declarativas o no) pueden ser:

Recepticias: este tipo de manifestaciones para ser eficaces (es decir, para producir los

efectos jurdicos propios de ellas) deben ser necesariamente dirigidas a uno o varios destinatarios
y no producen efectos jurdicos si no llegan a conocimiento de estos.

No recepticias: estas no necesitan ser dirigidas a nadie. Producen sus efectos jurdicos

propios tan pronto como son producidas, con prescindencia del conocimiento que otros sujetos
puedan llegar a tener de ellas.
Variantes de la Manifestacin.

Directa Mediante Comportamiento Declarativo: por ej., la oferta para realizar un contrato.

Directa Mediante Comportamiento No Declarativo: el cumplimiento de las prestaciones sin

decir nada, es decir, cuando el que iba a contratar, directamente ejecuta el contrato.

Indirecta Mediante Comportamiento Declarativo: la venta del inmueble que previamente se

haba ofrecido en locacin (es indirecta porque se haba ofrecido alquilar el inmueble, pero como
se lo vende se infiere que ya no se quiere alquilar).

Indirecta Mediante Comportamiento No Declarativo: la destruccin de un contrato por el

acreedor (se infiere indirectamente mediante la conducta de romper el contrato, la intencin de no

exigir el crdito).
MODOS DE EXTERIORIZACIN DE LA VOLUNTAD: VOLUNTAD EXPRESA Y TCITA
Las manifestaciones de voluntad que concurren a la formacin del contrato pueden
exteriorizarse de muy diversos modos, siempre que su eficacia no dependa ... de la observancia
de las formalidades exclusivamente admitidas como expresin de voluntad (art. 916).
Esos modos, segn el art. 1145 en concordancia con los arts. 917 y 9189, son:

Expreso: ...cuando se manifiesta verbalmente, por escrito, o por signos inequvocos;

Tcito: cuando resulta de hechos o de actos ...que lo presupongan al consentimiento, o

que autoricen a presumirlo..., porque con ellos ...se puede conocer con certidumbre la existencia
de la voluntad.
La correspondencia entre las manifestaciones expresa y directa, por un lado, y la tcita e
indirecta, por el otro, no es total, dado que todo comportamiento declarativo es necesariamente
expreso.
ELEMENTOS DE LA VOLUNTAD QUE HACEN A LA VALIDEZ DEL CONSENTIMIENTO
Para que el consentimiento se entienda vlido, debe ser prestado con discernimiento,
intencin y libertad.
1. El discernimiento constituye el elemento intelectual del consentimiento. Consiste en la aptitud
de apreciar y juzgar nuestras acciones. Es saber lo que se quiere. Se desarrolla a travs de
9

Dice la nota al art. 918: Regularmente el acto no basta por s solo, para establecer la declaracin de la voluntad: es
preciso adems el concurso de otras circunstancias exteriores. Si un acreedor, por ejemplo, entrega a su deudor el
ttulo de su crdito, este acto, segn las circunstancias, es susceptible de muchas interpretaciones. Puede ser mirado
como una remisin tcita de la deuda, o como una prueba del pago de ella. La presentacin voluntaria ante un juez
incompetente, importa una prorrogacin tcita de la jurisdiccin; mas esta prorrogacin no tiene lugar si se ha hecho
por error.
En otros casos los actos por s importan la certidumbre de la voluntad. El acreedor que recibe con anticipacin
intereses por un cierto tiempo, promete por ese hecho no reclamar el capital antes de la expiracin de ese trmino.
Cuando un heredero vende todos los inmuebles de una sucesin en presencia de sus coherederos, y stos reciben la
porcin del precio que les corresponda, se juzga que ellos han vendido tcitamente su parte.
26

CONTRATOS

pasos sucesivos: concepcin del acto como posible, apreciacin de motivos, deliberacin,
decisin.
2. La intencin es el querer humano; querer lo que se sabe. Jurdicamente debe entenderse
que una declaracin es intencional o bien un acto, cuando el agente los ha querido o formulado
con exacta conciencia de su sentido y cabal previsin de sus consecuencias.
3. La libertad, es algo negativo, consiste en la falta de presin externa. Son las hiptesis de la
violencia, en sus formas de fuerza o intimidacin o del estado de necesidad.

LOS VICIOS DEL CONSENTIMIENTO O DE LA VOLUNTAD CONTRACTUAL

Ms correcto que hablar de vicios del consentimiento es aludir a los vicios de la voluntad
contractual. Slo le est permitido defenderse contra esos vicios al contratante que los ha sufrido y
no a la otra parte.
En el art. 1157 C.C. se lee lo dispuesto en el ttulo de los hechos de este libro respecto a
los vicios del consentimiento, tiene lugar en todos los contratos.
Los vicios de la voluntad vulneran algunos de los elementos indispensables para que sta
sea sana, jurdicamente relevante: discernimiento, intencin y libertad (art. 921 y 922).
Ignorancia y error.
La ignorancia y el error expresan dos estados intelectuales diferentes; la ignorancia
significa la ausencia completa de nociones sobre un punto cualquiera; el error supone falsas
nociones sobre l. La doctrina moderna prescinde del estudio de la ignorancia y se limita a
considerar el error.
El error jurdico importa una falla de conocimiento, una discordancia entre un dato
determinado de la realidad y la representacin mental que de ese dato tena el sujeto al realizar un
acto que el derecho valora.
El error puede ser de hecho o de derecho. Es de hecho cuando el falso conocimiento recae
sobre un dato fctico o de hecho, contenido o presupuesto del negocio. Es de derecho cuando se
refiere al derecho aplicable a un caso dado, a la disciplina jurdica del negocio, a la ley.
El art. 923 se ocupa del error de derecho disponiendo que el mismo no excusa. En ningn
caso impedir, dice, los efectos legales de los actos lcitos, ni excusara la responsabilidad por los
actos ilcitos. Salvo que, de acuerdo con el art. 20 la excepcin est expresamente establecida.
Distingue el Cdigo el error esencial del error accidental (arts. 924 y ss.); el primero es
causa de nulidad del acto (anulabilidad), el segundo, no ejerce influencia alguna sobre su validez.
La doctrina clsica seguida por Vlez establece categoras tpicas de errores esenciales de
acuerdo con el elemento sobre el que recae: sobre la naturaleza del contrato o in negocio (art.
924), sobre la persona (art. 925), sobre la causa fin (art. 926 primera parte), sobre las cualidades
substanciales de la cosa (stas son las tenidas en vista por los contratantes) (art. 926 segunda
parte), o sobre el objeto (art. 927).
En la doctrina moderna prima un concepto distinto: si aquellos sobre lo cual se err era
fundamental en ese contrato determinado el error es esencial.
Pero adems de ser esencial el error requiere, para ser relevante, es decir para actuar
como causa de anulabilidad del contrato, ser excusable. El art. 929 alude a este requisito en los
siguientes trminos: el error de hecho no perjudica cuando ha habido razn para errar, pero no
podr alegarse cuando la ignorancia del verdadero estado de las cosas proviene de una
27

CONTRATOS

negligencia culpable. La culpa de quien yerra, teniendo en cuenta las circunstancias del caso
particular, le veda la invocacin de su error.
En la doctrina moderna el requisito de la excusabilidad es sustituido por el de la
reconocibilidad del error. El error es reconocible, por la otra parte contratante, cuanto atendidos el
contenido o las circunstancias del negocio o la calidad de las partes, una persona de normal
diligencia lo hubiese podido advertir, aunque de hecho no lo haya advertido.
Es indudable que en la reconocibilidad, va, en cierto modo, implcita la excusabilidad ya que
normalmente es reconocible el error excusable.
Dolo.
El dolo como vicio para ... conseguir la ejecucin de un acto, es toda asercin de lo que es
falso o disimulacin de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinacin que se emplee con
ese fin (art. 931). Cabe tener presente que cuando hay dolo siempre hay ilicitud; el engao es, en
todos los casos, contrario a la ley. Las falsedades leves, no son dolo.
El dolo vicia la voluntad negocial actuando sobre la inteligencia mediante el engao y, por lo
tanto, induciendo a error al autor del negocio, es decir, que cuando el error es producto de un
engao se habla de dolo.
La reticencia dolosa (art. 933), a diferencia de la accin dolosa, es un dolo por omisin; se
configura cuando el contratante no desengaa a la parte contraria sobre un error reconocible en
que incurre, o no le suministra aclaraciones que un deber de buena fe impona. La ley tutela la
buena fe pero no la credulidad.
Tanto la accin como la omisin dolosa violan la buena fe con que deben celebrarse los
contratos (art. 1198).
El dolo, para actuar como vicio de la voluntad y conducir a la anulabilidad del negocio
jurdico, debe ser:

Determinante del querer, tambin denominado esencial o principal (art. 932 inc. 2do.). Si el

contrato hubiese sido igualmente concluido en las mismas u otras condiciones, nos encontramos
frente a un dolo incidental, que no quita validez al acto pero obliga a reparar los daos y perjuicios
causados (art. 934). Si existi el dolo en cualquiera de sus formas, de simulacin o disimulacin, y
si el perjuicio se produjo, no interesa la intencin. El dolo no requiere una intencin especifica de
perjudicar al otorgante, aunque esa es la consecuencia. La intencin puede estar dirigida a
perjudicar slo por malignidad, pero tambin puede estar dirigida a obtener un beneficio indebido
para s o para terceros, por afn de lucro, simpata o lo que fuere. Una accin u omisin puede
engaar a uno s y a otro no, segn sus condiciones intelectuales o biolgicas, y el juzgador debe
tenerlas en cuenta para establecer si la voluntad fue determinada o no por el dolo.

Adems el dolo debe ser grave (art. 932 inc. 1), susceptible de engaar a un hombre de

mediana prudencia. Se traza un paralelo entre el dolo grave y el error excusable. As como quien
incurri en un error por descuido no lo puede alegar, tambin le est impedido impugnar el acto a
quien por negligencia se dej engaar.

Que el dolo haya ocasionado un dao importante (932, inc. 3): Segn Mosset, el calificativo

importante permite dejar de lado, exclusivamente, aquellas acciones u omisiones dolosas que
acarrean daos insignificantes.

Que el dolo no sea recproco: El art. 932 inc 4, prohbe alegar el dolo de la parte contraria

cuando a su vez se ha actuado engaosamente (dolo reciproco).

28

CONTRATOS

Vlez equipar el dolo de la parte al dolo producido por un tercero (art. 935). No se ocup
para nada del porqu de la actuacin del tercero, o sea, en distinguir el tercero que acta en
connivencia con la parte, de aqul que se mueve por su exclusiva cuenta, al margen del
conocimiento del contratante que obtendr el beneficio. Nuestros tribunales dijeron: cuando el
dolo da causa al acto, no se hace diferencia si es causado por una de las partes o por un tercero, y
es as dentro de la letra misma de la ley, sea culpable o inocente; la diferencia estriba en que si es
inocente, debe soportar la nulidad del acto jurdico, pero si es culpable tambin responder
solidariamente por los daos y perjuicios.
Violencia.
El CC en los arts. 936 y ss., se ocupa de la violencia como vicio de la voluntad,
comprensiva de la violencia material o fsica (vis absoluta) y de la violencia mental, moral o
psquica (vis compulsiva). En esta ltima la violencia acta sobre la determinacin psicolgica.
Habr violencia moral o intimidacin ... cuando se inspire a uno de los agentes por injustas
amenazas, un temor fundado en sufrir un mal inminente y grave en su persona, libertad, honra o
bienes, o de su cnyuge, descendientes o ascendientes, legtimos o ilegtimos, conforme al art.
937. El art. 938, completando el artculo anterior dispone la intimidacin no afectara la validez de
los actos, sino cuando por la condicin de la persona, su carcter, habitudes o sexo, pueda
juzgarse que ha debido racionalmente hacerle una fuerte impresin.
Interesa, en consecuencia, comprobar la idoneidad de la amenaza para producir una fuerte
impresin en una persona sensata sin dejar de tener en cuenta las condiciones de la vctima. La
violencia debe ser determinante del acto. La intimidacin tiene que ser anterior o concomitante con
el acto. La amenaza es notable si el temor es de tal naturaleza que impresione a una persona
normal, es decir, que no se trate de un hroe ni de un pusilnime.
La amenaza del ejercicio de un derecho no es, en principio, injusta y de all que no
configure intimidacin (art. 939); sin embargo puede constituir violencia moral cuando se amenace
con el ejercicio anormal o irregular de un derecho propio, o con el objeto de obtener beneficios
ilcitos. O sea que la violencia debe ser injusta.
La fuerza o intimidacin pueden provenir de una parte o de un tercero (art. 941). No es
indiferente que la parte beneficiada conozca o no la actitud del tercero agresor. El conocimiento
coloca a ambos (tercero y parte) en calidad de deudores solidarios de los daos y perjuicios; la
ignorancia del beneficiado hace al tercero nico responsable. En ambos casos el negocio es
anulable.
Temor reverencial.
El art. 940 dice: el temor reverencial, o el de los descendientes para con los ascendientes,
el de la mujer para con el marido, o el de los subordinados para con su superior, no es causa
suficiente para anular los actos.
Barbero explica el temor reverencial en el impulso espontaneo a realizar una accin,
proveniente en el temor a desagradar si no se la hace, a mostrarse desagradecido (o hasta a
recibir un reproche o la desaprobacin) a una persona hacia la cual se tiene sentimientos de
reverencia, de veneracin, de reconocimiento, sujecin, etc.

Estado de necesidad.
29

CONTRATOS

El estado de necesidad coloca a la vctima en la disyuntiva entre dos males graves e

inminentes. En materia contractual podemos ejemplificar con la penuria extrema que lleva a
contratar en condiciones inicuas o a no lograr satisfacer una necesidad pungente.
Para que esas presiones exteriores impersonales conduzcan a la anulabilidad del acto
jurdico es menester que esas circunstancias exteriores sean tan duras y apremiantes que
importen la privacin de la libertad del agente.
La lesin subjetiva-objetiva.
Tanto la doctrina como la jurisprudencia argentina fueron acogiendo la Teora de la Lesin,
preparando el terreno para la reforma de la ley 17.711 que, en su modificacin del art. 954,
consagra explcitamente la teora de la lesin subjetiva-objetiva.
La tendencia subjetiva predominante en la moderna concepcin de la lesin, se inicia con el
Cod. Civil alemn. ste junto con el Cod. Civil italiano constituyen la fuente del actual art. 954.
El art. 954, en su nueva redaccin, comienza diciendo en su 2do. prr.: tambin podr
demandarse la nulidad o la modificacin de los actos jurdicos..., de donde resulta que del vicio de
lesin nacen para la parte perjudicada dos acciones alternativas:
1) Demandar la nulidad del acto, con la consiguiente devolucin de las prestaciones;
2) Demandar un reajuste en las prestaciones, dirigido a volver equitativo el contrato (ultimo prr).
Pero peticionada la nulidad el demandado puede, al contestar, ofrecer el reajuste.
El elemento objetivo se configura con una ventaja patrimonial evidentemente
desproporcionada y sin justificacin, o bien con una notable desproporcin de las prestaciones;
en ambos casos, que difieren exclusivamente en el margen de desequilibrio, se requiere, adems,
la presencia del elemento subjetivo, dado por el aprovechamiento de la necesidad, ligereza o
inexperiencia de la otra parte.
El aprovechamiento debe ser demostrado por quien lo alega cuando el desequilibrio sea
meramente evidente y, por el contrario, se presume salvo prueba en contrario, cuando fuere
notable. Hay en la ltima hiptesis, una inversin de la carga de la prueba, plenamente justificada
si se piensa que es lgico inferir la explotacin ante una notable desproporcin. Por lo dems, la
demostracin del aspecto subjetivo ser, en la mayora de los supuestos, muy difcil.
Con respecto al elemento subjetivo, en las Jornadas de Rosario de 1971 se entendi por:

Necesidad: est dada por la falta o escasez de las cosas que son necesarias para la vida y
comprende tanto la penuria material como la moral; que sin duda, disminuye la libertad
contractual.

Ligereza: alude al proceder en extremo irreflexivo o descuidado; debe vincularse con la

situacin patolgica de debilidad mental (propia de los prdigos, dbiles mentales, etc.).

Inexperiencia: se define como la falta de los conocimientos que se adquieren con el uso y la
practica; propia de la denominada gente paisana, la inexperiencia linda con la ignorancia y el
error. Se vincula con la desinformacin, con la no-profesionalidad, con el encuentro, a la hora
de contratar, entre profesionales e inexpertos.
El art. 954, 4 prrafo, establece: los clculos debern hacerse segn valores al tiempo del

acto..., o sea que el juez deber remontarse al tiempo de celebracin del contrato y observar si
entonces, de acuerdo con los valores vigentes, existi o no la desproporcin10.

10

Del desequilibrio surgido a posteriori se ocupa la excesiva onerosidad sobreviniente o Teora de la Imprevisin,
consagrada en el art. 1198.
30

CONTRATOS

Pero adems es preciso que la desproporcin subsista al momento de la demanda, de

donde si la lesin objetiva, aunque existente en el momento del perfeccionamiento del contrato,
hubiera cesado luego por factores extraos a las partes, no podra ser alegada.
La accin no es transmisible por actos entre vivos, pero s por sucesin mortis causa:
...solo el lesionado o sus herederos podrn ejercer la accin....
La prescripcin se operar a los 5 aos de otorgado el acto.
La renuncia a la accin por lesin, en el mismo momento en que celebra el acto lesivo, no
es vlida.
Por ltimo, en las Cuartas Jornadas de Derecho Civil celebradas en San Rafael en 1976,
recomendaron:
La figura de la lesin se integra con tres elementos:
a) Desproporcin; (elemento objetivo)
b) Situacin de inferioridad de la vctima, y (elemento subjetivo)
c) Explotacin por parte del beneficiario (elemento subjetivo).
EL SILENCIO COMO MANIFESTACIN DE LA VOLUNTAD
El art. 919 se refiere al silencio como manifestacin de la voluntad. Dice: el silencio
opuesto a actos, o a una interrogacin, no es considerado como una manifestacin de voluntad,
conforme al acto o a la interrogacin, sino en los casos en que haya una obligacin de explicarse
por la ley o por las relaciones de familia, o a causa de una relacin entre el silencio actual y las
declaraciones precedentes.
Del texto se puede extraer:

Como principio: quien calla no dice nada.

Como excepciones: (es decir que el silencio vale como una manifestacin de voluntad

afirmativa) cuando exista una obligacin de expedirse (explicarse):

1- por la ley;
2- por las relaciones de familia;
3- a causa de una relacin entre el silencio actual y las declaraciones precedentes
(dentro del mbito contractual).

Como excepcin a la excepcin: La ley 24.240 de Defensa del Consumidor, en el art. 35

(no funciona lo previsto en el art. 919 del C.C.) prohibe las prcticas donde se intente utilizar el
silencio como manifestacin de voluntad.
LAS RELACIONES CONTRACTUALES DE HECHO O CONDUCTAS SOCIALES TIPICAS 11
En la vida moderna se originan muchas situaciones impuestas, generalmente, por el trfico
en masa, de las que nacen derechos y obligaciones sin que, al menos aparentemente, se emitan
declaraciones de voluntad.
Dichas relaciones obligatorias resultan de una situacin de hecho que lleva implcita una
oferta al pblico seguida o completada por un comportamiento congruente por parte de los
interesados en aprovechar esa oferta, que importa una aceptacin sin que exista una tpica
declaracin de voluntad. Por ejemplo, en el caso de utilizacin de un mnibus, en que el pasajero,
a veces sin pronunciar una sola palabra, paga el boleto al guarda, que tampoco declara nada,
quedando sin embargo perfeccionada la relacin jurdica que liga al transportador y al pasajero.

11

Nacen en el Derecho Alemn.

31

CONTRATOS

Otro ejemplo, es el de la adquisicin de cosas (puede ser cigarrillos, gaseosas, etc.) mediante la
insercin de una moneda en un aparato expendedor.
Parte de la doctrina se resiste a ver en el origen de tales relaciones contractuales una
verdadera declaracin de voluntad y prefiere hablar de obligaciones derivadas de una conducta
social tpica o bien de relaciones contractuales de hecho, como ocurre tambin, entre otros
muchos casos, cuando un individuo utiliza el servicio de correos, el de obras sanitarias, etc.
En fin, estas relaciones contractuales de hecho nacen por un acto no meditado, no
contractual, pero sin embargo se les aplica la regulacin de los contratos.

PRESUPUESTOS DEL CONSENTIMIENTO

A) CAPACIDAD PARA CONTRATAR. PRINCIPIOS GENERALES
La capacidad en trminos generales es un atributo de la personalidad.
La capacidad no es un elemento del contrato, sino que junto con la forma son los dos
presupuestos de validez del consentimiento.
Para formar el consentimiento no es suficiente que las voluntades hayan cumplido con el
proceso interno, caracterizado con el discernimiento, la intencin y la libertad, y la posterior
exteriorizacin; es preciso, adems, que los sujetos del negocio jurdico tengan la aptitud que se
denomina capacidad.
Incapacidades enumeradas en el artculo 1160 del Cdigo Civil.
El art. 1160, relativo a la capacidad en materia contractual, establece: No pueden contratar
los incapaces por incapacidad absoluta, ni los incapaces por incapacidad relativa en los casos en
que les es expresamente prohibido, ni los que estn excluidos de poderlo hacer con personas
determinadas, o respecto de cosas especiales, ni aquellos a quienes les fuese prohibido en las
disposiciones relativas a cada uno de los contratos, ni los religiosos profesos de uno y otro sexo,
sino cuando comprasen bienes muebles a dinero de contado, o contratasen por sus conventos; ni
los comerciantes fallidos sobre bienes que correspondan a la masa del concurso, si no estipularen
concordatos con sus acreedores.
Este artculo carece de relevancia ya que no aporta nada nuevo en la materia, que no se
diga al tratar los principios generales sobre la capacidad. Lo mismo ocurre, por otra parte, con los
arts. 1164, 1165 y 1166, nicos dedicados al tema dentro del capitulo de 2De los que pueden
contratar2.
Siendo la capacidad para contratar la regla, el texto del art. 1160 se limita a enumerar
quienes no pueden contratar.
Comienza por los incapaces por incapacidad absoluta, que son los incapaces para obrar o
de hecho, mencionados en el art. 5412; contina con los incapaces por incapacidad relativa en los
casos en que les es expresamente prohibido. Si bien el art. 55 alude slo a los menores adultos,
cuya capacidad se limita ... para los actos que las leyes les autoriza a otorgar, encontramos,
entre quienes no han cumplido 21 aos, situaciones muy diversas:
a) El emancipado por matrimonio: el menor de edad que ha contrado matrimonio cumpliendo con
las formalidades legales es casi plenamente capaz de hecho: puede administrar y disponer de sus
12

Tienen incapacidad absoluta:

1.
Las personas por nacer.
2.
Los menores impberes.
3.
Los dementes.
4.
Los sordo-mudos que no saben darse a entender por escrito.
32

CONTRATOS

bienes; no puede por s ni con autorizacin judicial aprobar cuentas de su tutor y darle finiquito;
disponer a ttulo gratuito bienes que hubiera recibido por un ttulo igual (gratuito) y afianzar
obligaciones (art. 134). Con autorizacin judicial o el acuerdo del otro cnyuge, si fuere mayor,
puede disponer a ttulo oneroso los bienes recibidos a ttulo gratuito (art. 135, CC.); y
b) El emancipado por autorizacin , tambin llamada emancipacin dativa, posee los mismos
efectos que la emancipacin por matrimonio.
c) El menor con ttulo habilitante para el ejercicio de una profesin: el art. 128, 2da. parte del 2do.
apartado, dice que el menor que hubiere obtenido ttulo habilitante para el ejercicio de una
profesin podr ejercerla por cuenta propia sin necesidad de previa autorizacin. La doctrina
discrepa acerca sobre cul es el menor aludido: el mayor de 14 o de 18 aos.
d) El menor autorizado por el padre para celebrar contratos: de acuerdo con el art. 128, 2da.
parte, los menores de edad, mayores de 18 aos, pueden celebrar contratos de trabajo en
actividad honesta sin necesidad del consentimiento ni autorizacin de su representante, quedando
a salvo al respecto, las normas del Derecho Laboral. Para los mayores de 14 y menores de 18
aos, rige el requisito de la autorizacin expresa o presunta del art. 283 del C.C.
Son tambin incapaces relativos para obrar los inhabilitados, ebrios consuetudinarios,
toxicmanos, el disminuido en sus facultades y el prdigo. No pueden disponer por s de sus
bienes por actos entre vivos, sin la conformidad del curador. En consecuencia, slo pueden
celebrar actos de administracin, salvo los excluidos en la sentencia de inhabilitacin teniendo en
cuenta las circunstancias del caso, segn el art. 152 bis.
El art. 1160 prosigue refirindose a la incapacidad derecho, al decir: No pueden contratar
[...] ni los que estn excluidos de poderlo hacer con personas determinadas o respecto de cosas
especiales.
Cuando el art. 1160 agrega: No pueden contratar...ni aquellos a quienes les fuese
prohibido en las disposiciones relativas a cada uno de los contratos, no hace sino referirse a las
dos situaciones mencionadas: prohibicin respecto a personas determinadas y a cosas especiales.
Tambin incluye dentro de los incapaces de derecho a los religiosos profesos y los
comerciantes fallidos sobre bienes que correspondan a la masa del concurso, si no estipularen
concordatos con sus acreedores.
Todas estas incapacidades sern tratadas a continuacin.
a) Capacidad de Derecho: Absoluta y Relativa.
La Capacidad de Derecho es la aptitud de las personas para ser titular de derechos y
contraer obligaciones. (Caracterstica: Titularidad)
Las limitaciones a la Capacidad de Derecho importan ausencia de aptitud para ser titular de
derechos subjetivos o de deberes jurdicos y configura la incapacidad de Derecho que, en nuestro
ordenamiento, es siempre relativa. Una incapacidad absoluta de derecho significara negar la
personalidad. La esclavitud y la muerte civil son ejemplos en el antiguo derecho (art. 15 C.N.).
Esas incapacidades de derecho relativas dependen de la especial posicin de una persona
respecto de la otra o respecto de un objeto determinado, que impide establecer una relacin
jurdica (contratar) porque la ley lo prohbe de una manera expresa en busca de la defensa de la
sociedad. No existiendo una prohibicin expresamente establecida por la ley, rige lo prescripto en
el art. 53 que autoriza todos los actos y todos los derechos. En las limitaciones a la capacidad de
Derecho se halla interesado el orden pblico.
Ejemplos de estas incapacidades de Derecho Relativas pueden ser:
33

CONTRATOS

1- El Juez, que no puede adquirir bienes que litigan en su juzgado.

2- El Martillero, que no puede comprar los bienes que estn en el remate en el cual l interviene.
3- El Padre, que no puede comprar bienes de los hijos que estn bajo su patria potestad.
Los actos que realizan los que se encuentran incapacitados de derecho son nulos y de
nulidad absoluta.
b) Capacidad de Hecho: Absoluta y Relativa.
La Capacidad de Hecho es la aptitud de la persona para ejercer por s mismo los derechos
y obligaciones de que es titular. (Caracterstica: Ejercer por s)
Esa aptitud o idoneidad para el ejercicio de los derechos por s mismo refiere al cuidado de
los intereses propios y no debe confundirse con el poder de obrar para cuidar intereses ajenos. Se
explica de este modo que el art. 1897 autorice el mandato otorgado a un incapaz de obligarse
que es un supuesto de la incapacidad de Hecho; en cambio, el art. 2288 exige al gestor de
negocios que sea capaz de contratar, puesto que, por lo normal, acta en su propio nombre.
A la Incapacidad de Hecho siempre se la ha distinguido en Relativa o Absoluta, segn que
abarquen todos los actos o una determinada esfera de ellos. Pero hoy en da esa distincin se deja
de lado porque no aporta nada al derecho ya que en la prctica no existe un incapaz absoluto de
hecho, salvo el nasciturus, porque cualquier persona est habilitada para realizar pequeos
contratos de la vida diaria, pero siempre a dinero de contado (como por ej., contratos referidos a la
adquisicin de cosas muebles destinadas a la alimentacin o al vestido, o bien contratos de
transporte). En estos casos se presume que el incapaz cuenta con tcita autorizacin de su
representante legal, no obstante el silencio de la ley al respecto.
En las limitaciones impuestas a la capacidad de obrar no est de por medio el orden
pblico; por consiguiente, las mismas son establecidas para la proteccin de un inters particular.
En consecuencia los actos realizados por incapaces de hecho son nulos de nulidad relativa,
puesto que son susceptibles de confirmacin.
Incapaces absolutos de hecho (art. 54):
1) las personas por nacer;
2) los menores impberes (menores de 14 aos);
3) los dementes, y
4) los sordomudos que no saben darse a entender por escrito;
pero como dijimos, esta enumeracin ha perdido sentido en la prctica, quedando slo el
nasciturus dentro de esta categora.
Incapaces relativos de hecho.
Menores Adultos (de 14 a 21 aos).
Dentro de estos hay que distinguir a los que son mayores de 18 aos porque pueden
trabajar. El producto de su trabajo puede ser administrado y dispuesto por ellos. El hecho de que
trabaje suple la representacin, por lo cual es vlido un contrato celebrado por un menor mayor de
18 aos que trabaja y que con su dinero cumple el contrato.

Emancipados:
La incapacidad por minoridad termina a los 21 aos. Pero el menor puede lograr plena

capacidad de obrar antes de llegar a esa edad, por medio de la emancipacin.

La emancipacin puede ser:
34

CONTRATOS

Dativa o por habilitacin de edad: al respecto establece el art. 131 que: Los menores que
hubieren cumplido dieciocho aos podrn emanciparse por habilitacin de edad con su
consentimiento y mediante decisin de quienes ejerzan sobre ellos la autoridad de los padres.
Si se encontraran bajo tutela, podr el juez habilitarlos a pedido del tutor o del menor, previa
sumaria informacin sobre la aptitud de ste.... Y agrega que la habilitacin podr revocarse
judicialmente cuando los actos del menor demuestren su inconveniencia, a pedido de los
padres, de quien ejerca la tutela al tiempo de acordarla o del ministerio pupilar.

Por Matrimonio: segn el art. 131 los menores que contrajeren matrimonio se emancipan y
adquieren capacidad civil con las limitaciones previstas en el art. 134. Esta emancipacin es
irrevocable (art. 133).
El art. 134 establece que los emancipados no pueden ni con autorizacin judicial:

a) Aprobar cuentas de sus tutores y darles finiquito;

b) Afianzar obligaciones;
c) Hacer donacin de bienes que hubiesen recibidos a ttulo gratuito. Respecto a estos bienes,
slo tienen la administracin; y para disponer de ellos debern solicitar autorizacin judicial,
salvo que mediare acuerdo de ambos cnyuges y uno de estos fuere mayor de edad (art.
135).
LOS RELIGIOSOS PROFESOS
El vocablo es una designacin genrica que corresponde a cualquiera que pertenezca a
una congregacin religiosa.
Entre los religiosos se distinguen: el de votos simples y el regular, que es el profeso de una
orden religiosa propiamente dicha, es decir, de votos solemnes. Dejamos de lado al clrigo que
slo formula votos simples de castidad, integrando el denominado clero secular. Se lo considera
civilmente capaz, pesando sobre l algunas incapacidades de Derecho, tales como la incapacidad
para obligarse como fiador, ... a no ser por sus iglesias, por otros clrigos o por personas
desvalidas. El religioso profeso de votos simples mantiene tambin su capacidad de contratar.
La incapacidad para contratar establecida por el art. 1160, cuando prescribe: ... ni los
religiosos profesos de uno y otro sexo, alcanza al religioso profeso regular que ha formulado
votos solemnes, esto es a perpetuidad, de obediencia, pobreza y castidad. Comprende a los
religiosos regulares y a las monjas.
Vlez en las notas de los arts. 103 y 3733, record el rgimen que, en lo referente a la
capacidad civil por profesin monstica, estuvo en vigencia antes del Cdigo: incapacidad para
todos los efectos civiles ya que en el derecho comparado, el sacerdote era considerado un muerto
civil, y ni an con dispensa papal (permiso para dejar los votos) le estaba permitido recuperar sus
bienes.
Nuestro codificador se apart de tal sistema, siguiendo a Freitas, pero a la vez, avanz en
la evolucin que se vena operando en la esfera del ordenamiento jurdico estatal.
El Cdigo suprime el rgimen de incapacidad relativa general y reduce la incapacidad del
religioso profeso al mbito contractual, sin perjuicio de permitirle comprar bienes muebles a dinero
de contado o a contratar por sus conventos (art. 1160).
Para algunos autores, la incapacidad consagrada es jurdica o de derecho e implica una
limitacin en la idoneidad de ser titular de derechos mediante contrato.
Spota entiende que el art. 1160 es inconstitucional, porque pone al sacerdote en
desigualdad con las dems personas.
35

CONTRATOS

Tambin se critica que est dentro del C.C. ya que debera nicamente estar en el
Cannico, porque como su nombre lo dice, el Cdigo Civil slo debe regular la vida civil.

COMERCIANTES FALLIDOS
La enumeracin del art. 1160 concluye con los comerciantes fallidos (a los cuales podemos
equiparar los concursados civiles) que no pueden contratar sobre bienes que correspondan a la
masa del concurso.
Por comerciantes fallidos entendemos a aquellos que en virtud del auto declarativo de la
quiebra han sido desapoderados de sus bienes. El fallido queda desapoderado de pleno derecho
de sus bienes existentes a la fecha de la declaracin de la quiebra y de los que adquiera hasta su
rehabilitacin. El desapoderamiento impide que ejercite los derechos de disposicin y de
administracin.
El fallido no pierde su capacidad jurdica ni su capacidad de obrar. Ocurre que no puede
perjudicar a sus acreedores lesionando los efectos del desapoderamiento de que es objeto.
Ese desapoderamiento de los bienes, transmitidos a la masa de manera fiduciaria, es el
que impide a los comerciantes fallidos contratar sobre esos mismos bienes.
Segn la Ctedra hay que distinguir a los quebrados de los concursados, ya que los
segundos pueden establecer acuerdos con sus acreedores, en cambio los primeros no.
Los concursados, no son incapaces sino que les falta legitimacin para actuar, el
fundamento de esta falta de legitimacin es que el patrimonio del concursado constituye la prenda
comn de sus acreedores.
LOS PENADOS
El art. 12 del C.P. dispone que: La reclusin y prisin por ms de 3 aos llevan como
inherente la inhabilitacin absoluta, por el tiempo de la condena...; esas condenas importan
adems la privacin, mientras dure la pena, de la patria potestad, de la administracin de los
bienes y del derecho de disponer de ellos por actos entre vivos. Finalmente determina el artculo
que el penado quedar sujeto a la curatela establecida por el C.C. para los incapaces.
Varias son las sanciones que siguen para el penado a reclusin o prisin por ms de 3
aos afectando distintos mbitos, pero las que nos interesan, son las referidas a los derechos
patrimoniales.
El penado no puede celebrar contratos de administracin ni de disposicin sobre sus
bienes. Se vuelve incapaz relativo de hecho y se lo somete a la curatela.
Estas prohibiciones se establecen para la proteccin del penado, pero lo que se critica hoy
da es que ms que una proteccin, estas prohibiciones se convierten en una carga para l, ya que
un tiene que soportar que un tercero disponga de sus bienes.
INHABILITADOS
El art. 152 bis establece limitaciones a los inhabilitados, estos son:
- los prdigos, que son quienes malgastan sus bienes y tienen ascendientes, descendientes o
cnyuges;
- los ebrios consuetudinarios y toxicmanos, son los que dependen del alcohol y las drogas
respectivamente;
36

CONTRATOS

- los disminuidos en sus facultades, el artculo no menciona de que facultades se trata, pero como
se remite al art. 141 algunos entienden que se refiere a las facultades mentales nicamente.
Rivera, en cambio, entiende que se refiere a ambas facultades, mentales o fsicas, por ej., sordos,
cuadripljicos, etc. La doctrina mayoritaria entiende que entran ambas facultades pero las fsicas
slo cuando resulten un problema para disponer de sus bienes.
Los inhabilitados son capaces para disponer de sus bienes pero requieren para ello de una
voluntad compleja. En los supuestos de incapacidad absoluta, la voluntad del incapaz es suplida
por la voluntad del representante; a diferencia de la inhabilitacin en la cual se requieren ambas
voluntades (inhabilitado + curador-asistente).
Los inhabilitados, en principio no pueden disponer de sus bienes, pero si el juez considera
que tampoco pueden administrarlos, lo debe especificar en la sentencia.
LEGITIMACIN PARA CONTRATAR
Prximo al concepto y a la condicin de la capacidad est el concepto y la condicin de
legitimacin para obrar. Frente al concepto de legitimacin (poder para actuar legalmente sobre
cada relacin concreta) la capacidad jurdica se diferencia netamente: basta observar que una
persona, titular de una relacin, puede no estar legitimada para actuar relativamente a ella (el
quebrado con relacin a los bienes integrantes de la masa de la quiebra) mientras que personas
no titulares pueden actuar legtimamente sobre ella (los administradores de la masa, en el mismo
ejemplo).
Mientras la capacidad de obrar alude a la idoneidad del sujeto para un tipo de acto y
reconoce las limitaciones antes recordadas que, en trminos generales, toman en cuenta el
desarrollo psquico, la legitimacin para obrar significa proporcin de idoneidad para un acto
singular, conmensurada a favor de circunstancias particulares del caso y distintas en cada caso.
Spota define la legitimacin para contratar como la posicin en que una persona se halla
con respecto a un patrimonio ajeno, en cuya virtud la declaracin de voluntad de aquel sujeto tiene
consecuencias jurdicas respecto al titular de dicho patrimonio.
Entre los supuestos de legitimacin para contratar, Spota seala, al mandatorepresentacin, la gestin de negocios y los contratos sobre cosas ajenas. La capacidad depende
de un modo de ser del sujeto en s, mientras que la legitimacin resulta de una posicin suya en
relacin con los dems.
NULIDAD DE LOS CONTRATOS POR RAZN DE LA INCAPACIDAD DE LAS PARTES:
INTERPRETACIN DE LOS ARTS. 1164 A 1166 DEL CDIGO CIVIL. QUIENES PUEDEN
ALEGAR LA NULIDAD Y EFECTOS DE LA MISMA
NULIDAD POR INCAPACIDAD
Los arts. 1164 a 1166 se refieren a la nulidad de los contratos hechos por incapaces,
precisando a) quienes pueden alegar esa nulidad (art. 1164); b) los efectos de la nulidad declarada
(art. 1165) y la situacin particular del incapaz que con dolo induce a la otra parte a contratar (art.
1166).
Siguiendo a Freitas, nos expresa Vlez cuales son las sanciones en cada una de las
hiptesis posibles. Todo el sistema se sienta sobre la siguiente premisa: la clasificacin doble de la
nulidad; por un lado entre actos nulos y anulables; por el otro la de los actos de nulidad absoluta y
de nulidad relativa. La doble clasificacin se desprende del art. 1160 y de otros pasajes que nos
37

CONTRATOS

muestran, a la vez, que ambas categoras no se superponen, no coinciden, pudiendo lo nulo tanto
como lo anulable, ser de nulidad relativa o absoluta.
El contrato es nulo cuando su nulidad es manifiesta (representa la nulidad de pleno
derecho, art. 1038). Es anulable, en cambio, cuando su nulidad por no ser manifiesta se halla
dependiente de juzgamiento o de averiguacin.

Los contratos otorgados por los incapaces de obrar, absolutos o relativos, son nulos (arts.

1041 y 1042). Son tambin nulos los contratos celebrados sin autorizacin del juez o de su
representante necesario (art. 1042 in fine).
Los contratos otorgados o celebrados por quienes padecen de una incapacidad de
derecho, son nulos, segn el art. 1043. Acerca de la posibilidad del desconocimiento de la
incapacidad de hecho y, por ende, de la existencia de contratos celebrados por tales incapaces
que sean meramente anulables, discrepa la doctrina:
a) Para Llambas, la incapacidad de obrar no puede depender de una investigacin
esclarecedora, pues no es asunto que pueda dar lugar a dudas.
b) Para Buteler puede no ser as, por ejemplo, cuando hubiera necesidad de echar mano a la
prueba supletoria para demostrar la edad de una persona a falta de la partida de nacimiento.

Son anulables, por el contrario, los contratos celebrados por quienes obrasen con una

incapacidad natural o accidental, ...como si por cualquier causa se hallaren privados de su

razn... (art. 1045). Se comprenden en la norma los siguientes contratos:
a) los otorgados por insanos o interdictos;
b) por sordos que no pueden darse a entender por escrito, no interdictos;
c) los celebrados en estado de delirio febril, sonambulismo, hipnotismo, o embriaguez completa.
Son anulables los contratos en que interviene una persona en violacin del precepto que
consagra una incapacidad jurdica, cuando la inhabilidad resulta desconocida al tiempo de la
celebracin del negocio (art. 1045 segunda parte).
Son consecuencias derivadas de la distincin entre contratos nulos y anulables la falta de
eficacia desde un mismo origen, en los primeros, y la ineficacia a partir de la sentencia, en los
segundos (arts. 1038, 1046 y concs.).
Otros autores estiman, en consideracin al efecto retroactivo de la sentencia de nulidad
(art. 1050), que la diferencia es intil.
En cuanto a la situacin de los terceros adquirentes de buena fe y a ttulo oneroso (art.
1051), la ley 17.711 ha venido a desbaratar el distingo que buena parte de la doctrina efectuaba,
declarando consolidados los derechos transmitidos, provengan de un negocio nulo o anulable.
Pasando a la otra categora, la de los contratos de nulidad absoluta y de nulidad relativa,
encontramos que el criterio de distincin finca en el inters vulnerado. La nulidad es absoluta
cuando se transgrede el orden pblico: un inters cuya guarda est confiada a la ley, por una
razn de seguridad jurdica o de bien comn (1047); la nulidad es relativa cuando est por medio
un inters particular (art. 1048).
De esta diferencia capital se distingue que mientras la nulidad relativa es subsanable
mediante la confirmacin del acto (art. 1058) y prescriptible la accin que de ella emerge (art. 4023
segunda parte), la nulidad absoluta no es confirmable (art. 1047 ltima parte) ni susceptible de
prescripcin.
Los contratos celebrados por los incapaces de hecho, sean absolutos o relativos, revisten
una nulidad meramente relativa.
38

CONTRATOS

Los efectuados en violacin de la prohibicin legal en los supuestos de incapacidad de

derecho sern de nulidad absoluta en razn del fundamento de la incapacidad y del inters
tutelado, sin perjuicio de encontrar hiptesis de nulidad meramente relativa. Preguntar, en la
compraventa, BORDA da ej. de incapacidad de derecho que acarrean una nulidad mera// relativa.

a) A quin corresponde la accin de nulidad por incapacidad

El art. 1164 destinado a sealar a quienes se acuerda el derecho de alegar la nulidad de los
contratos celebrados por incapaces, contiene una enumeracin de personas en franca
contradiccin con los arts. 1047, 1048 y 1049, en cuanto que, sin distinguir entre contratos de
nulidad absoluta y de nulidad relativa, acuerda accin con la mayor amplitud, lo que es propio tan
solo de las nulidades absolutas.
La deficiente redaccin del texto del art. 1164, se corrige recurriendo a Freitas, que en el
art. 1877 del Esbozo dice: El derecho de alegar la nulidad de los contratos, hechos por personas
incapaces, slo corresponde a la parte incapaz, sus representantes o sucesores; [el autor
brasileo coloca aqu un punto y coma y no una coma solamente, para separar el segundo perodo
del texto] y tambin a los terceros interesados y al Ministerio Publico [expresin correcta en lugar
de Ministerio de Menores como dice Vlez] cuando la incapacidad fuere absoluta [en realidad lo
correcto sera hablar de nulidad absoluta, en oposicin a la nulidad relativa aludida en la primer
parte]; pero no compete a la otra parte que tena capacidad para contratar.
La ltima parte veda la posibilidad de alegar la nulidad a la parte capaz, consecuente con el
principio de que las nulidades slo pueden alegarse por aquellos en cuyo beneficio se han
establecido (los incapaces).
En doctrina se abre camino la tesis que postula la posibilidad de que la parte capaz,
tratndose de nulidades absolutas, denuncie la inexistencia del contrato nulo, permitindole al juez
declarar de oficio la ineficacia del negocio jurdico.
En sntesis, cuando se trate de:
- una Incapacidad de Derecho, la nulidad (absoluta) la pueden pedir, en concordancia con el art.
1047 :
1- el juez;
2- el Ministerio Pblico;
3- los Terceros interesados.
Las partes nunca la pueden pedir: Nadie puede alegar su propia torpeza.
- una Incapacidad de Hecho, la nulidad (relativa) la pueden pedir, en concordancia con el art.
1048:
1- el incapaz (cuando ces la incapacidad);
2- el representante;
3- los sucesores;
4- el Ministerio de Menores (representante promiscuo).
El capaz no la puede pedir nunca.
Excepcin. INCAPACIDAD + DOLO
El incapaz a quien se acuerda como regla el derecho de alegar la nulidad, pierde ese
derecho cuando hubiera actuado con dolo (grave) para inducir a la otra parte a contratar (art.
1166). Como sancin a la conducta artera del incapaz (art. 931), se le niega esa posibilidad que
juega en su beneficio.
39

CONTRATOS

Excepcin a la excepcin.
Pero la ley, contempla dos circunstancias atenuantes a mrito de las cuales, pese a existir
dolo, se mantiene el derecho de alegar la nulidad:
a) si el incapaz fuere menor (art. 1166, in fine). Acerca de cual puede ser la minoridad
contemplada, atento a que no tiene asidero lgico jurdico que un menor de 20 aos por
ejemplo, sea amparado, discrepa la doctrina: una parte, sostiene que se refiere al menor
adulto, mayor de 14 aos; otros, en cambio, extienden la excepcin al menor impber que
alcanzo los 10 aos, en consideracin a que ya alcanz el discernimiento para los actos ilcitos
que la ley reputa existentes a esa edad (arts. 921 y 1076). Mosset adhiere a esta ltima
postura.
b) si el dolo consistiese en la ocultacin de la incapacidad (dolo incidental). Esta excepcin,
relativa a la maniobra, artificio o engao para la ocultacin de la incapacidad, recibe
explicacin en el Esbozo de Freitas13 La mera ocultacin de la incapacidad no significa el dolo
al cual se refiere el art. 1166. El capaz tiene a su eleccin, en los casos normales de dolo, o
exigir la indemnizacin de los daos causados por el incapaz que actu con dolo u oponer a la
accin de nulidad, (promovida por el representante del incapaz, o por ste luego de recuperar
su capacidad) la excepcin de dolo.
b) Efectos de la nulidad por incapacidad.
La nulidad pronunciada por los jueces (art. 1050) vuelve las cosas al mismo o igual estado
a que se hallaban antes del acto anulado. Una de las consecuencias mas importantes del
principio es la consagrada por el art. 1052: La anulacin del acto obliga a las partes a restituirse
mutuamente lo que han recibido o percibido en virtud o por consecuencia del acto anulado.
Es decir que la nulidad produce efectos restitutorios. Por lo que:
- si la relacin es entre dos sujetos capaces, rige el 1052;
- si la relacin es entre un sujeto capaz y un incapaz de derecho: rige el 1052;
- si la relacin es entre un sujeto capaz y un incapaz de hecho: el capaz se rige por el 1052, pero
respecto de los incapaces de hecho se consagra una importante excepcin por el art. 1165, que
condiciona la restitucin de lo dado o el reembolso de lo pagado o gastado, a:
1) la prueba de su subsistencia en el patrimonio del incapaz al tiempo de la iniciacin de la
demanda, o;
2) a la prueba de que redund en su provecho manifiesto. Este provecho debe ser objetivo y
positivo, es decir, que para los ojos de todos sea un beneficio para el incapaz (por ej.: si el
menor vende una moto y con la plata que cobra se compra herramientas para trabajar,
resulta beneficioso para l; pero si la plata la gasta en un viaje con sus amigos no lo es).
Esta prueba corre por cuenta de la parte capaz.
La ley consagra un verdadero privilegio a favor del incapaz que se justifica slo a medias, si
restringimos su alcance a los incapaces de obrar a mrito de su inferioridad fsica o mental,
excluyendo a la incapacidad de derecho.
Se ha querido evitar que la sancin de nulidad provocara el empobrecimiento del incapaz y
que tal situacin obstara la demanda de nulidad a que tiene derecho.
13

Art. 1879, ltima parte, del Esbozo, despus de expresarse en trminos muy semejantes a los del art. 1166, remite al
art. 485 que dice: Los artificios que no sean susceptibles de engaar, no afectaran la validez de los actos lcitos..., por
lo que la excepcin se justifica en la poca gravedad del artificio, no susceptible en s de engaar, an cuando en el caso
hubiera producido la consecuencia buscada).
40

CONTRATOS

La ley 17.711 ha suprimido el inc. 1 del art. 515, que mencionaba como obligacin natural,
la contrada por un incapaz relativo de hecho, de donde pagada la obligacin por el incapaz puede
repetir lo pagado por tratarse de una obligacin sin causa, de una obligacin nula (art. 1042).

B) FORMA
Concepto.
Como vimos, la forma no es un elemento del contrato, sino que junto con la capacidad,
constituyen los dos presupuestos de validez del consentimiento.
Se puede hablar de forma en un sentido amplio y restringido.

Sentido Amplio: se entiende como la manifestacin de la voluntad que siempre

necesariamente se exterioriza de alguna forma. En este sentido no hay actos no formales.

Sentido Restringido o Concepto Legal: surge del art. 973: La forma es el conjunto de las

prescripciones de la ley, respecto de las solemnidades que deben observarse al tiempo de la

formacin del acto jurdico.... Es ya clsica la crtica que se hace a esta parte del artculo,
sosteniendo que no puede ser que un conjunto de normas (prescripciones legales) constituya la
forma del acto jurdico sino que debe entenderse que como conjunto de solemnidades prescritas
por la ley o las partes; y no se debe interpretar exegticamente la oracin que dice que deben
cumplirse al momento de la formacin del acto jurdico, porque la ley admite las excepciones sobre
todo en materia de actos formales no solemnes en los que se permite la conversin del negocio
jurdico.
El principio de libertad formas.
El art. 974 establece: Cuando por este Cdigo, o por las leyes especiales no se designe
forma para algn acto jurdico, los interesados pueden usar de las formas que juzgaren
convenientes. De aqu se extrae el Principio de Libertad de Formas, es decir, que si la ley no
exige forma alguna, se considera que las partes pueden elegir la que crean ms conveniente.
Cuando la ley exija una forma y la misma no se cumpla hay dos consecuencias posibles:
a) Invalidez: el incumplimiento priva al contrato de sus efectos. Se da por lo general, cuando la
ley requiere la forma como un elemento esencial ms, es decir, que si no se cumple con la
forma que prescribe la ley no hay contrato. La ley dispone expresamente en qu casos se
produce la invalidez.
b) Ineficacia: cuando la ley prescribe una forma y la misma no se cumple, el contrato si bien no
produce sus efectos propios, s surte otros efectos.
Estas dos sanciones justifican la clasificacin de los contratos en formales y no formales.
Clasificacin de los actos jurdicos segn la forma.
En principio podemos clasificar a los actos en:
A) Formales: son los que tienen una forma determinada fijada por la ley.
A su vez estos actos pueden ser:
A.1) Formales Solemnes: Son aquellos en los que la forma es exigida con una intensidad tal
que se la considera como un elemento esencial ms, de modo tal que el incumplimiento de la
misma lleva consigo la invalidez del contrato (privacin al acto de sus efectos), la nulidad.
No son frecuentes porque sera una carga excesiva y contraria a la tendencia moderna
plasmada en el principio de libertad de formas (ej.: la donacin de un inmueble se debe hacer
por escritura pblica; si no se respeta esta formalidad el contrato es nulo).
41

CONTRATOS

A.2) Formales No Solemnes: Son aquellos en los que la forma es exigida con una intensidad
menor de forma tal que si no se cumple con la misma, el acto es ineficaz, es decir que el acto
no produce sus efectos propios, sino otros, por lo que hay una conversin del negocio jurdico
(art. 1185).
B) No Formales: son aquellos en los que rige el Principio de la Libertad de Formas (art. 974).
A su vez estos actos pueden ser:
B.1) No Formales Con Forma Exigida para la Prueba: son aquellos actos que producen todos
sus efectos propios aunque no tengan la forma prescripta, pero si son negados en juicio, slo
pueden ser probados por la forma determinada. Por ej., el art. 2006 respecto al contrato de
fianza establece que si la misma es negada en juicio debe ser probada por escrito.
B.2) No Formales Sin Forma Exigida para la Prueba: son aquellos en los que rige plenamente
el principio de libertad de formas. Por ej., depsito, mutuo, mandato.
CONTRATOS QUE DEBEN CELEBRARSE EN ESCRITURA PUBLICA: ANLISIS DEL ART.
1184 DEL CC
El art. 1184 establece cuales son los contratos que deben celebrarse bajo escritura pblica:
Deben ser hechos en escritura pblica, con excepcin de los que fuesen celebrados en
subasta pblica:
1.

Los contratos que tuvieren por objeto la transmisin de bienes inmuebles, en

propiedad o usufructo, o alguna obligacin o gravamen sobre los mismos, o traspaso de derechos
reales sobre inmuebles de otro;
2.

Las particiones extrajudiciales de herencias, salvo que mediare convenio por

instrumento privado presentado al juez de la sucesin;

3.

Los contratos de sociedad civil, sus prrrogas y modificaciones;

4.

Las convenciones matrimoniales y la constitucin de dote;

5.

Toda constitucin de renta vitalicia;

6.

La cesin, repudiacin o renuncia de derechos hereditarios;

7.

Los poderes generales o especiales que deban presentarse en juicio, y los poderes

para administrar bienes, y cualquiera otros que tengan por objeto un acto redactado o que deba
redactarse en escritura pblica;
8.

Las transacciones sobre bienes inmuebles;

9.

La cesin de acciones o derechos procedentes de actos consignados en escritura

pblica;
10.

Todos los actos que sean accesorios de contratos redactados en escritura pblica;

11.

Los pagos de obligaciones consignadas en escritura pblica, con excepcin de los

pagos parciales, de intereses, canon o alquileres.

LA CONVERSIN DEL CONTRATO: INTERPRETACIN DE LOS ARTCULOS 1185, 1187 Y

1188 DEL C.C. LA ACCIN DE DAOS Y PERJUICIOS POR INCUMPLIMIENTO DE LA
OBLIGACIN DE ESCRITURAR
Si las partes no cumplen con la escritura pblica, el art. 1185 establece la Conversin del
Negocio Jurdico:
Los contratos que debiendo ser hechos en escritura pblica, fuesen hechos por
instrumento particular, firmado por las partes, o que fuesen hechos por instrumento particular en
que las partes se obligasen a reducirlo a escritura pblica, no quedan concluidos como tales,
42

CONTRATOS

mientras la escritura pblica no se halle firmada; pero quedarn concluidos como contratos en
que las partes se han obligado a hacer escritura pblica. Por ej., si las partes compran un
inmueble con un boleto de compraventa, quedan obligadas a hacer la escritura.
Si una de ellas no lo quiere hacer se ver obligada a escriturar en virtud de lo que dispone
el art. 1187: La obligacin de que habla el art. 1185 ser juzgada como una obligacin de hacer, y
la parte que resistiere hacerlo, podr ser demandada por la otra para que otorgue la escritura
pblica, bajo pena de resolverse la obligacin en el pago de prdidas e intereses (se impone el
cumplimiento forzoso).
A su vez el art. 1188 agrega que: Los contratos que debiendo ser hechos por instrumento
pblico o particular, fuesen hechos verbalmente, tambin quedarn concluidos para el efecto
designado en el artculo anterior.
Tanto la doctrina como la jurisprudencia han establecido que la obligacin de escriturar no
es una obligacin de hacer intuito personae, por lo que el juez puede escriturar en nombre de la
parte que no lo quiera hacer. En cuanto a las costas del juicio, por lo general, las debe pagar el
que adquiri ya que el mismo obtiene un beneficio.

( II ) EL OBJETO DEL CONTRATO

El objeto es uno de los elementos estructurales del contrato, junto al consentimiento y a la
causa.
Es tanta la confusin que debemos comenzar por preguntarnos si el contrato tiene un
objeto y luego, si respondemos afirmativamente, averiguar cul es el objeto. De ms esta decir que
un contrato sin objeto resulta incoercible.
Siendo el acuerdo de voluntades expresin de un querer comn, su objeto est dado por lo
que se quiere; interrogarnos sobre la existencia del objeto equivale entonces a verificar si lo que
se quiere se quiere del contrato, de la obligacin o bien de la prestacin. Si el contrato posee un
objeto propio.
Diversas Teoras.
Existen diversas posturas acerca de cul es el objeto del contrato. A saber:

Ripert y Boulanger: afirman que el contrato no tiene objeto, sino que tiene efectos, y esos

efectos consisten en la produccin de obligaciones; son esas obligaciones las que tienen un
objeto.
Se critica esta postura alegando que el objeto del contrato no puede identificarse con los
efectos, as como tampoco es admisible sostener que el contrato y la obligacin tienen un mismo
objeto.
El contrato es fuente de relaciones jurdicas obligacionales; la obligacin tiene por objeto la
prestacin de dar, hacer o no hacer y la prestacin, finalmente tiene por objeto las cosas o
servicios debidos.

Messineo: distingue entre objeto y contenido de la obligacin, y ve en el contenido el

comportamiento que debe observar el deudor, o sea la prestacin; el objeto est constituido por
las cosas o servicios debidos.
La crtica que se le hace a esta teora es que confunde el objeto del contrato con el objeto
de la prestacin (cosas o servicios).

43

CONTRATOS

El Cdigo Civil: los arts. 1168 y 1169 y concordantes del Cdigo Civil confunden el objeto

de la obligacin (la prestacin) con el objeto del contrato. Dice el art. 1169: La prestacin, objeto
de un contrato, puede consistir en la entrega de una cosa, o en cumplimiento de un hecho positivo
o negativo susceptible de una apreciacin pecuniaria. El 1168 comienza diciendo: Toda especie
de prestacin, puede ser objeto de un contrato..., y por ltimo, el art. 1167 remite a lo dispuesto
acerca del objeto de los actos jurdicos.
La asimilacin es explicable en cdigos que, como el francs, no han hecho la distincin
metodolgica adecuada entre obligacin y contrato. Freitas en su art. 1180 reconoci
expresamente esa identificacin; dice el original brasileo, antecedente del art. 1167: El objeto de
los contratos es el mismo de las obligaciones que en ellos se contrajeran.
Por su parte, los arts. 1170 y concordantes hablan de las cosas objeto de los contratos
cuando las cosas junto con los servicios, constituyen el objeto de la prestacin.

La Doctrina Moderna destaca que la orientacin prevaleciente es que la nocin de objeto

queda absorbida dentro de aquella considerada ms operativa, el contenido del contrato. Se

entiende por contenido el que las partes han modelado en el ejercicio de su libertad de
configuracin interna.

Los Mazeaud: sostienen que el objeto del contrato es la operacin jurdica considerada, el

contenido concreto e integral del acuerdo, variable hasta el infinito gracias al principio
consensualista.
Al decir que el objeto del contrato es la operacin jurdica considerada identificamos el
objeto con el contenido del contrato.
La libertad de las partes para contratar sobre el objeto (operacin jurdica destinada a la
creacin, modificacin, transmisin o extincin de relaciones jurdicas obligacionales) que ms
convenga a sus intereses (autonoma de la voluntad) se encuentra limitada, en consideracin a los
particulares que concurren a la celebracin del negocio y en atencin al inters de la comunidad.

Salvat distingue entre objeto mediato y objeto inmediato. El objeto inmediato del acto o

negocio jurdico es la relacin jurdica (por ej., en un contrato de compraventa: vender). El objeto
mediato es o son las cosas y los hechos (por ej., la cosa a vender). El art. 953 cuando habla de
objeto se refiere al objeto mediato. Adems sostiene que el objeto de los contratos no puede ser el
mismo que el de las obligaciones.
Requisitos del objeto.
El objeto del contrato debe ser:
1) Lcito;
2) Posible;
3) Determinado
4) Debe tener un Contenido Patrimonial.
1) Ilicitud del objeto.
La operacin jurdica que las partes quieren celebrar pueden ser licitas o ilcitas, conforme
al ordenamiento jurdico o contraria a l.
El contrato ilcito por razn del objeto comprende tres especies diferentes: el contrato ilegal
o contrario a normas imperativas; el contrato prohibido o contrario al orden pblico y el contrato
inmoral o contrario a las buenas costumbres.
44

CONTRATOS

a) El contrato ilegal: hay una prohibicin expresa de las normas. Por ej., la herencia futura no
puede ser objeto de una operacin jurdica contractual, por estar vedado por la ley, sobre la
base de normas imperativas (arts. 1175 y 1176 y concs.)14.
b) El contrato prohibido: la violacin del orden pblico no se haya subordinada a la infraccin de
un texto legal en particular. La operacin jurdica tenida en vista por las partes puede
contradecir los principios fundamentales e intereses generales sobre los cuales descansa el
ordenamiento jurdico y en tal caso es nula por ilicitud (arts. 21 y concs.). El concepto de orden
pblico es relativo, mutable de pas a pas y de poca a poca. Hoy en da alcanza no slo lo
poltico sino tambin a lo social y econmico. Las leyes aclaran cuando son de orden pblico.
c) El contrato inmoral: las buenas costumbres, cuya trasgresin vuelve inmoral el contrato, se
identifica con la moral. As se desprende del uso que de ambas expresiones efecta el
codificador. Al igual que en el concepto de orden pblico campea aqu la relatividad. Las
buenas costumbres son un estndar medio de lo que la comunidad considera un
comportamiento correcto.
A las buenas costumbres se refieren los arts. 21 y 953, fundamentalmente. La moralizacin del
contrato (como el imperio del orden pblico) se logra, ms que con reglas destinadas a sealar
uno a uno los objetos que contraren aquella finalidad, con preceptos que, como nuestro art.
953, se limitan a contener un estndar o prototipo de conducta15.
2) y 3) Posibilidad y determinacin del objeto.
Tanto en lo relativo a la posibilidad como a la determinacin (arts. 1170 y ss.) es necesario
poner especial cuidado para no confundir lo relativo a los bienes y comportamientos humanos, que
pueden ser objeto de las prestaciones de dar, hacer y no hacer, con lo atinente al objeto del
contrato, o sea a la operacin jurdica considerada.
Cuando el art. 1148 (en la temtica de la oferta) nos dice que debe versar ...sobre un
contrato especial, con todos los antecedentes constitutivos de los contratos, alude a que no puede
haber contrato si el objeto no es una operacin jurdica determinada. En cambio, cuando los arts.
1170 y 1171 se refieren a la determinacin, lo hacen con relacin al objeto de la prestacin: los
bienes.
La obligacin de dar cosas absolutamente indeterminadas (algo o lo que quiera) es nula,
por carecer de seriedad; el deudor podra pretender cumplir mediante una prestacin irrisoria, sin
sacrificios, sin molestias. No puede hablarse, en tal hiptesis, de vinculo jurdico.
Pero una cierta indeterminacin es admisible: obligaciones de dar cantidades de cosas, de
gnero, de gnero limitado, etc. Puede encontrarse determinada la especie y ser determinable la
cantidad. Esa determinacin a posteriori puede sujetarse al arbitrio de un tercero. Qu ocurre si el
tercero no quiere, no puede o no llega a hacerlo por cualquier causa? El art. 1171 prev la
determinacin por el juez; el 1350 (en el ttulo de la compraventa) declara nulo el contrato.

14

El art. 1175 dice: No puede ser objeto de un contrato la herencia futura, aunque se celebre con el consentimiento de
la persona de cuya sucesin se trate; ni los derechos hereditarios eventuales sobre objetos particulares. Y el 1176: Los
contratos hechos simultneamente sobre bienes presentes, y sobre bienes que dependen de una sucesin an no diferida,
son nulos en el todo, cuando han sido concluidos por un solo y mismo precio, a menos que aqul en cuyo provecho se ha
hecho el contrato consienta en que la totalidad del precio sea slo por los bienes presentes.
15
Para dar un ejemplo, un fallo determin que era inmoral el contrato celebrado entre dos profesores (o entre dos
alumnos o entre alumno y profesor, etc.) mediante el cual uno de ellos se comprometi, por una suma de dinero, a
redactar un trabajo intelectual destinado a un concurso en que participara el otro con el objeto de obtener una beca para
viajar al exterior, engaando as a la entidad que lo otorgaba y perjudicando a los otros concursantes que se valen por s.
45

CONTRATOS

La posibilidad se desprende del art. 953: el objeto de los actos jurdicos deben ser cosas
que estn en el comercio, o que por un motivo especial no se hubiese prohibido que sean objeto
de algn acto jurdico, o hechos que no sean imposibles..., y vuelven al tema los arts. 1172, 1173,
1174, 1177, 1178, 1179.
Parte de la doctrina contempla la imposibilidad en un sentido puramente material, por
entender que la imposibilidad de orden jurdico lleva al terreno de la ilicitud.
Otra corriente insiste en el distingo entre imposibilidad legal e imposibilidad material. As,
por ejemplo, las cosas inexistentes constituyen un objeto imposible.
El art. 1172 dice: Son nulos los contratos que tuviesen por objeto la entrega de cosas
como existentes, cuando estas an no existan, o hubiesen dejado de existir; y el que hubiese
prometido tales cosas indemnizar el dao que causare a la otra parte.
Distinta es la situacin de aquellas cosas que an no existen pero pueden llegar a existir,
dependiendo de un hecho de la naturaleza o de un hecho mixto, denominadas cosas futuras.
Pueden, en principio, ser objeto de los contratos (art. 1173); el negocio se har aleatorio si el
acreedor se hace cargo del riesgo de que la cosa no exista, y conmutativo, cuando se condiciona
la validez del contrato a la existencia parcial o total del objeto.
Las cosas fuera del comercio han sido definidas en el art. 2337, por su inenajenabilidad
absoluta o relativa. El criterio puede ser ampliado a los bienes que no pueden ser, en general,
objeto de contratos, por ejemplo los derechos de la personalidad.
Las cosas ajenas, si bien pueden ser objeto de los contratos (art. 1177), darse en locacin
(art. 1583) depsito, etc., son inidneas para ser vendidas (art. 1329).
Las cosas futuras que pueden ser objeto de los contratos (art. 1173) no pueden donarse,
segn el art. 1800.
Las cosas muebles no pueden ser hipotecadas (art. 3108) ni los inmuebles pueden ser
objeto de un contrato de prenda (art. 3204).
Tanto la locacin de cosas como el depsito regular, comodato, etc., no pueden efectuarse
sobre bienes fungibles o consumibles; a la inversa ocurre con el mutuo (art. 2241).
Las cosas que estn fuera del comercio pueden ser dadas en arrendamiento (art. 1501)
salvo que estuvieran fuera del comercio por nocivas al bien pblico, u ofensivas a la moral y
buenas costumbres.
Sobre las cosas litigiosas (sometidas a debate judicial) dadas en garanta real (prenda,
hipoteca o anticresis) y embargadas se ocupan los arts. 1174 y 1179. Por el primero se las admite
como objeto de los contratos, en general, salvo el deber de satisfacer el perjuicio que del contrato
resultare a terceros. Por el segundo, se califica como delito de estelionato la contratacin sobre
tales bienes como si estuviesen libres y frente a terceros de buena fe.
4) Patrimonialidad del objeto.
Siendo las relaciones jurdicas obligacionales el objeto-contenido del contrato, la cuestin
relativa a la valoracin pecuniaria debe ser considerada al analizar los requisitos de la prestacin.
No obstante ello, su anlisis dentro del tema objeto del contrato resulta de sumo inters. No
olvidemos que para algunos autores el Cdigo de Vlez consagr un criterio dual, exigiendo el
valor pecuniario en las obligaciones contractuales y admitiendo el contenido no pecuniario sino
moral, ideal, etc. en materia de obligaciones extracontractuales.
El derecho creditorio, materia de los contratos, pertenece a los denominados derechos
patrimoniales que integran adems los derechos reales y los derechos intelectuales.
46

CONTRATOS

El criterio de Vlez respecto de las obligaciones nacidas del contrato resulta claramente
expresado en el art. 1169: la prestacin [] susceptible de una apreciacin pecuniaria y sus
concordantes.
Para algunos juristas de esta corriente no era suficiente para acordar la accin al acreedor
de una obligacin que el objeto fuera en s mismo susceptible de apreciacin pecuniaria, exigan
adems que presentara para aqul una ventaja apreciable en dinero; de donde la patrimonialidad
deba darse, conforme a ese pensamiento, en el objeto de la prestacin y en el inters del
acreedor. Un simple inters de afeccin, moral, no seria suficiente para darle accin al acreedor,
an respecto de un objeto patrimonial. Vlez se muestra conforme con ese criterio en la nota al art.
1169. Afortunadamente la nota no integra el texto de la norma, permitindonos interpretarla de
acuerdo con la moderna doctrina que ampara los intereses morales o extrapatrimoniales sobre la
base de una prestacin siempre patrimonial.
En la doctrina moderna predomina una concepcin que distingue el contenido de la
prestacin obligatoria, que ha de ser siempre susceptible de valoracin pecuniaria, con el inters
del acreedor en el cumplimiento de la obligacin, que puede ser extrapatrimonial, moral, etc.

( III ) CAUSA
La causa del contrato. Concepto.
La causa constituye otro de los elementos estructurales del contrato, y afirmar que la causa
es un elemento necesario para la existencia del contrato importa adherir a la corriente
neocausalista.
La causa es la razn o motivo determinante del contrato que se exterioriza .
Aparece entonces la causa del contrato como subjetiva, concreta y variable en cada
negocio jurdico, an en los de la misma especie.
- Subjetiva, porque se vincula con la finalidad que gua a los contratantes.
- Concreta, porque atiende a cada negocio en particular.
- Variable, porque tratando de apreciar el mvil que ha impulsado a las partes ser distinta
en cada contrato.
La causa debe ser comn a los celebrantes. Siendo individual entendemos que el mvil se
vuelve comn, se bilateraliza, cuando se exterioriza, cuando llega a conocimiento de la otra parte o
haya debido conocerse normalmente. Esta nocin de causa resulta perfectamente compatible con
el sistema adoptado por el CC.
Causa del acto jurdico y de la obligacin.
Ms que hablar de causa del contrato corresponde aludir a la causa del acto jurdico, en
general, pues concebida como la razn que determina la voluntad del otorgante es aplicable a
todos los negocios jurdicos, con prescindencia del nmero de partes intervinientes o de tratarse
de actos entre vivos o de ltima voluntad.
Los arts. 500, 501 y 502 del Cod. Civil legislan la causa fin en nuestro Derecho y lo hacen
con referencia al contrato. La alusin a la obligacin (y no al contrato) en esos artculos como la
metodologa, constituyen indudables desaciertos del Codificador.
En la teora general de las obligaciones, por el contrario, slo cabe la nocin de causa
fuente, referida al acto o contrato que genera la relacin jurdica obligacional (art. 499, CC).
47

CONTRATOS

La causa fuente est en la raz u origen de la obligacin, es el antecedente explicativo o

titulo en que se funda.
La causa final, en cambio, no puede ser elemento de la obligacin porque existen
relaciones jurdicas creditorias nacidas al margen de la intencin de las partes, como una reaccin
del Derecho.
Una fuerte corriente en la doctrina nacional ha sostenido que los arts. 500, 501 y 502
aluden a la causa fuente de la obligacin, con argumentos insuficientes. Basta sealar, por ahora,
que los textos citados son una reproduccin muy aproximada de disposiciones anlogas incluidas
en el C.C. francs y dedicadas, sin lugar a dudas, a la consideracin de la causa final de los
contratos.
Diferencias con los restantes elementos del contrato.
a) Con el Consentimiento: Mientras el consentimiento es el acuerdo de voluntades que trasunta el
querer de las partes, la causa es el motivo determinante, el porqu del querer. En el contrato
de donacin la intencin del donante (que integra el consentimiento) es la de efectuar una
liberalidad, dar algo por nada; la causa es la finalidad buscada.
b) Con el objeto: Mientras el objeto es la operacin jurdica considerada, con su finalidad
econmica y jurdica, la causa es la razn subjetiva por la cual se la ha querido. En el mutuo
oneroso el objeto es el prstamo de una cosa consumible o fungible contra el pago de una
suma de dinero. La causa puede ser abonar una deuda de juego contrada por el mutuario con
tercera persona.
Pero tampoco es posible identificar la causa con los motivos puramente personales, por lo
comn numerosos, variables hasta el infinito y las ms de las veces reservados en la mente de las
partes. Causa y motivo no se confunden. La causa es el motivo determinante o decisivo que se
exterioriza; la exteriorizacin diferencia y juridiza el motivo que sirve de causa. El motivo es
irrelevante en tanto la causa es trascendente.
DIVERSAS TEORAS
Causalismo. Concepcin Clsica.
Se denomina clsica a la concepcin que de la causa expuso Domat, en el siglo XVII.
Domat expuso una concepcin unitaria, referida ms a la causa de las obligaciones que a
la de los contratos, distinguiendo entre los contratos onerosos, los reales y los gratuitos.
1) en los onerosos, la causa es el comportamiento u obligacin que asumen las partes, a la
prestacin se contrapone la contraprestacin, la causa es la interdependencia y reciprocidad de las
obligaciones a cargo de una y otra parte.
2) en los reales, la causa est en la entrega de la cosa y en la obligacin de la otra parte de
pagar lo debido por la cosa.
3) en las donaciones y dems contratos gratuitos, la causa est en el nimo de realizar
una liberalidad
La causa en esta teora es abstracta e idntica en el mismo gnero de contratos.
Anticausalismo.

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CONTRATOS

Contra la nocin clsica de causa sistematizada por Domat y cultivada por los exgetas
franceses se levant la denominada Tesis Anticausalista, expuesta por primera vez por Ernst, en el
ao 182616.
Los anticausalistas coinciden en afirmar que la idea de la causa es artificial, que no
constituye un elemento distinto del consentimiento o del objeto.
En sntesis, la nocin de causa se identifica con el objeto y por lo tanto es intil, artificial,
sera mejor dejarla de lado.
Neocausalismo.
Siendo varias las posturas neocausalistas conviene precisar los comunes denominadores
que presentan:
a) Superacin de la teora clsica de Domat;
b) Afirmacin de la causa como elemento estructural del acto o negocio jurdico, entendida
como finalidad
c) Esfuerzo por distinguir la causa de los dems elementos.
El gran renovador de los estudios sobre la causa y precursor de las corrientes fue Capitant,
para quien la causa del contrato reside, en rigor, en la causa de las obligaciones. La define como
la consideracin del fin a cumplir con el negocio.
La Tesis Subjetiva: el motivo determinante. (POSTURA A LA QUE ADHIERE LA CATEDRA)
Esta teora fue formulada por la Escuela Francesa de Josserand.
Para esta corriente neocausalista la causa se ubica en el mbito de la pura voluntad.
La causa del contrato es el motivo determinante que llev a cada contratante a realizar el
contrato y que al exteriorizarse se vuelve comn.
Se intenta afirmar la distincin entre la causa y el objeto. La causa es variable y concreta.
La Tesis Objetiva: finalidad econmico social.
Esta es la tesis de la Escuela Italiana de Messineo.
Para esta corriente neocausalista la causa aparece como un elemento material, objeto del
negocio. Es la finalidad econmico-social que ste cumple y que es reconocida por el
ordenamiento jurdico. La causa es constante e inmutable en cada tipo de contrato, independiente
de la voluntad de los contratantes. En la compraventa, por ej., la causa es, en todos los casos, el
cambio de la cosa vendida por el precio, cualquiera que sea el destino a dar (motivos) por el
vendedor al dinero que obtiene de la venta y por el comprador a la cosa que adquiere.
La Tesis Dualista.
La tercera corriente neocausalista se orienta hacia una concepcin dualista que contiene, a
la vez, aspectos subjetivos y objetivos.
Videla Escalada la define as: la causa es la finalidad o razn de ser del negocio jurdico,
entendida en el doble sentido de la causa categrica de la figura en cuestin y de los motivos

16

Deca Ernst: si la causa, en los contratos a ttulo oneroso, es lo que cada una de las partes debe respectivamente a
la otra, se confunde con el objeto de la convencin y por lo tanto de nada sirve hacer de una sola y misma cosa dos
elementos distintos, y exigir cuatro condiciones: voluntad, objeto, capacidad y causa, cuando en realidad slo existen
tres. Si en los contratos a ttulo gratuito la causa reside en la liberalidad del benefactor, tampoco es cierto que sta sea
por s misma una condicin exterior de la existencia de tales contratos. No puede separarse el sentimiento que anima al
donante de la voluntad que expresa, para hacer de l un elemento del contrato.
49

CONTRATOS

psicolgicos relevantes, admisibles para el Derecho, que en la hiptesis concreta hayan impulsado
a las partes a concluir el acto.
REGULACIN DE LA CAUSA EN EL CDIGO CIVIL. (DOCTRINA NACIONAL)
En la Doctrina argentina encontramos enemigos de la causa-fin (anticausalistas) y
partidarios de los tres criterios neocausalistas, as como tambin propugnadores de la concepcin
clsica. El tema es expuesto, bsicamente, con relacin a los arts. 499, 500, 501 y 502 del Cod.
Civil.
Para nosotros, el art. 499 se refiere a la causa fuente, mientras los tres restantes se
refieren a la causa fin.
Presuncin de la existencia de causa.
Dice el art. 500: Aunque la causa no est expresada en la obligacin, se presume que
existe, mientras el deudor no pruebe lo contrario.
Entendida la causa como el motivo determinante no puede concebirse un contrato que
carezca de ella; an el celebrado por un demente responde a una finalidad.
Falsa causa.
El art. 501 establece que: La obligacin (acto jurdico o contrato) ser vlida aunque la
causa expresada en ella sea falsa, si se funda en otra causa verdadera.
La cuestin que plantea una causa no verdadera que oculta otra (existente, real y lcita) se
vincula con el tema de la simulacin (arts. 955 y ss. CC).
Interesa la causa real y no la aparente (simulacin relativa) pero: los que hubieren
simulado un acto (el motivo determinante) con el fin de violar las leyes o de perjudicar a un tercero,
no pueden ejercer accin alguna el uno contra el otro, sobre la simulacin, salvo que la accin
tenga por objeto dejar sin efecto al acto y las partes no puedan obtener ningn beneficio de la
anulacin (art. 959). Buena parte de la doctrina confunde la falta de causa con la falsa causa.
Causa ilcita.
La obligacin fundada en una causa ilcita, es de ningn efecto. La causa es ilcita, cuando
es contraria a las leyes o al orden publico (art. 502 CC).
El motivo determinante puede ser ilcito por contrariar la ley en su letra o espritu
(ilegalidad), por estar prohibido como atentatorio contra el orden pblico o, finalmente, por
transgredir las buenas costumbres (inmoralidad). El requisito de la ilicitud en la causa es esencial.
Su obligatoriedad permite ejercer, a los tribunales, un control eficaz sobre la moralidad de los
contratantes. La causa es ilcita, como fin ilcito, cuando tiende a defraudar la ley.
Estando de por medio un inters pblico la nulidad acarreada por la causa ilcita no es
susceptible de confirmacin, es absoluta. La necesidad de descubrir el fin perseguido permite
calificar al contrato de anulable. La prueba de la ilicitud debe suministrarla quien invoca la ilicitud.
Lo mismo ocurre cuando se invoca el error sobre la existencia de la causa o su falsedad; todos los
medios son conducentes a este objeto.

50

CONTRATOS

UNIDAD III
FORMACIN Y CONCLUSIN DEL CONTRATO
PUNTO 1
LA FORMACIN DEL CONTRATO
El consentimiento es uno de los elementos estructurales del contrato, junto al objeto y la
causa. Tiene dos presupuestos: la capacidad y la forma. Y est constituido por dos elementos: la
oferta y la aceptacin.
Para llegar al contrato se requiere del consentimiento, es decir, la manifestacin comn de
voluntad. Vale aclarar que mientras la manifestacin es comn, la voluntad es distinta. Tal
manifestacin comn se forma cuando una parte emite una oferta y la otra una aceptacin de la
misma; de ah que ambas manifiesten.
FORMAS DE FORMACIN DEL CONSENTIMIENTO: INSTANTNEA O PROGRESIVA
Existen dos formas de llegar al contrato, a saber:
a) Formacin instantnea: ocurre cuando se inicia y se cumple el proceso de gestacin en un
tracto de tiempo cuya duracin es prcticamente indivisible (con base en oferta y aceptacin), sin
contactos previos, sin discusin, como ocurre en los contratos en los cuales el consentimiento se
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CONTRATOS

forma por adhesin de una parte a lo predispuesto por la otra, o en las relaciones contractuales de
hecho.
b) Formacin progresiva: ocurre cuando la formacin del consentimiento requiere un proceso de
gestacin, denominado iter contractus, ms o menos extenso, ms o menos arduo segn las
hiptesis (la complejidad del contrato), es decir, se requieren tratativas previas al contrato; se trata
de negociar el contrato, de ponerse de acuerdo ambas partes.
Momentos del iter contractus.
Limitando nuestra exposicin a la formacin progresiva, sealaremos los momentos del
iter contractus:
1) Periodo de ideacin: es el perodo de la elaboracin del consentimiento, compuesto por los
actos y actitudes que pueden llamarse meramente predispositivos a travs de los cuales las
partes piensan iniciar los contactos, precisar los puntos de discusin, fijar los elementos y
clusulas que podrn serlo del futuro contrato sin originar por ello vinculo alguno.
2) Periodo de concrecin: est constituido por la oferta y la aceptacin, que aun siendo actos
provisorios o preliminares del contrato definitivo, son vinculantes, en cuanto no slo determinan
los elementos del contrato a ajustarse, sino que tambin constituyen figuras negociales
autnomas, ya que si bien en el contrato hay una manifestacin bilateral, oferta y aceptacin,
cada una de estas es una manifestacin unilateral y recepticia que se dirige a la otra parte.
TRATATIVAS PREVIAS
Dentro del perodo de la ideacin o elaboracin del consentimiento, que comienza segn
vimos con el contacto inicial de los futuros contratantes, debe mencionarse algunas figuras, a
saber:
a) La invitacin a ofertar: es la solicitud que se efecta por medio de una manifestacin unilateral
de voluntad emanada de una futura parte, que no vincula ni engendra responsabilidad, dirigida
a un nmero de personas indeterminadas o al pblico en general por medio de circulares,
catlogos o listas de precios. Se invita a entrar en tratativas o, ms concretamente, a formular
una verdadera y propia oferta, o sea, una manifestacin que sumada a la aceptacin posea
aptitud para originar el consentimiento17.
b) La minuta: ha sido definida de diversos modos atendiendo al contenido que la misma puede
tener y, por ende, a los efectos que produce entre los tratantes.
-

Se mencionan en primer lugar, las minutas que constituyen una simple prememoria o mero
proyecto, redactado basndose en las tratativas efectuadas hasta entonces;

luego, las minutas que tienden a fijar por escrito el resultado aun parcial de las
negociaciones y a predisponer el esquema del futuro contrato (borrador), y,

por ltimo, las minutas denominadas perfectas que contienen explcitamente el propsito
de obligarse, pero a las cuales les falta algn elemento para ser el contrato buscado18.

c) La carta de intencin: pertenece al gnero de las cartas misivas19, pero la voluntad en ella
exteriorizada se halla dirigida a producir un efecto provisorio que se agota en la preparacin
del contrato. No constituye el instrumento de un acuerdo ni obliga a quien la emite. Se
17

Se diferencia de la oferta porque la invitacin a ofertar, como dijimos, se dirige a personas indeterminadas, mientras
que aquella por el principio general establecido en el art. 1148 C.C. requiere dirigirse a personas determinadas.
18
La importancia de la minuta es indudable a los fines de la eventual responsabilidad precontractual para demostrar la
existencia de las tratativas y el estado de las mismas.
19
Art. 1036 CC: las cartas misivas dirigidas a terceros, aunque en ellas se mencione alguna obligacin, no sern
admitidas para su reconocimiento.
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CONTRATOS

diferencia de la minuta, por que sta ltima surge de ambas futuras partes, mientras que la
carta de intencin es emitida por una sola de ellas.
Importancia de este perodo. Los deberes precontractuales.
Es de suma importancia el perodo de las tratativas debido a que, si bien no originan
vnculo alguno y por ende, no se limita la facultad de apartarse, en caso que esa facultad de poner
fin a las tratativas sea ejercida sin un motivo justo o atendible, o de manera abrupta o intempestiva
(dolosa), generara la responsabilidad precontractual.

TEORA DE LA PUNKTATION O PUNTUALIZACIN

Nocin, su aplicacin en nuestro derecho.
Para que el consentimiento se considere existente y (presentes los restantes elementos
estructurales) perfeccionado el contrato, se requiere, en nuestro derecho, un acuerdo total sobre
todos y cada uno de los puntos en discusin sin distinguir entre los esenciales y los secundarios.
El acuerdo parcial, aquel que versa sobre alguno de los puntos que se van considerando
sucesivamente, no implica contrato.
Pero puede resultar difcil, en ciertos casos, saber cules son los puntos o cuestiones en
discusin y frente a una minuta surgir la duda acerca de s ya es contrato obligacional o un mero
acuerdo previo no vinculante20.
Cmo desentraar si ha existido conformidad sobre todos los puntos del negocio en
gestacin? Nada ms razonable para apreciar la existencia de una conformidad total o parcial, que
recurrir a la oferta o propuesta de contrato y comparar sus clusulas con la de la minuta; la falta en
sta de algn punto incluido en aquella nos indicar la naturaleza no contractual del acuerdo en
discusin, se trate de un elemento fundamental o no. En la duda debe estarse en contra de la
existencia del contrato, o sea que las partes aun no entendieron quedar vinculadas.
Esta doctrina se infiere en nuestro ordenamiento jurdico del carcter autosuficiente que
tiene la oferta y en especial del art. 1152: cualquiera modificacin que se hiciere en la oferta al
aceptarla, importara la propuesta (contra oferta) de un nuevo contrato (se trate de una aceptacin
bajo ampliacin, limitacin, condicin o cualquier otra modificacin). La oferta debe ser pura y
simple.
Para la Teora de la Punktation, en cambio, a mrito de la distincin entre clusulas
esenciales o estructurales y secundarias, en caso de acuerdo sobre las esenciales, aunque exista
disenso sobre las secundarias, el contrato se reputa concluido.
Esta doctrina de origen germnico, no fue consagrada por el Cdigo Civil alemn, siendo
receptada por el Cdigo Suizo de las Obligaciones, cuyo art. 2 expresa: si las partes se pusieren
de acuerdo sobre todos los puntos esenciales, el contrato se reputa concluido, aun cuando los
puntos secundarios hubiesen sido reservados.
Como hemos visto al comienzo de este punto, esta teora no resulta aplicable en nuestro
derecho.
PUNTO 2
20

Tngase en cuenta que puede haber contrato perfeccionado y faltar alguno de los elementos que habitualmente
integran la figura tpica. La omisin de puntos considerados como importantes o esenciales es suplida a veces por la ley
(en la locacin de inmuebles urbanos o rurales, a falta de plazo previstos por las partes rigen los fijados por el
legislador), o por el juez (fijacin a peticin de parte del plazo en que debe cumplirse una obligacin sin plazo, art. 509
C.C.); legislador y juez concurren entonces a integrar el contrato ante el silencio u omisin del mismo
53

CONTRATOS

LA OFERTA
El CC. argentino ignora la etapa de las meras tratativas, el perodo de la ideacin o
elaboracin del consentimiento. Coloca en la gnesis del consentimiento a la oferta, que se ubica
en el perodo de la concrecin del acuerdo, lo cual no significa, de modo alguno, que la etapa de
las tratativas no cuente o sea indiferente para nuestro ordenamiento jurdico. Dice el art. 1144: El
consentimiento debe manifestarse por ofertas o propuestas de una de las partes, y aceptarse por
la otra.
Concepto.
La oferta es la manifestacin unilateral y recepticia dirigida a invitar a la otra parte a
celebrar un contrato.
Requisitos.
El art. 1148 dice que Para que haya promesa, sta debe ser a persona o personas
determinadas, sobre un contrato especial, con todos los antecedentes constitutivos de los
contratos.
Del artculo se deduce que para que haya oferta deben darse los siguientes requisitos:
a) Debe ser RECEPTICIA, en cuanto que debe ser dirigida a persona/s determinada/s o
determinable/s. No constituye oferta el envo de tarifas, listas de precios y otros prospectos o
avisos anlogos, ya que tales declaraciones, dirigidas al pblico en general o a grupos de
personas, constituyen invitaciones a ofertar.
b) Debe ser SERIA, VINCULANTE, es decir, formulada con la intencin de quedar obligado.
c) Debe ser REFERIDA A UN CONTRATO EN PARTICULAR, tpico o atipico y contener los
elementos estructurales del mismo.
d) Debe ser AUTOSUFICUENTE O COMPLETA, es decir, debe poseer todos los elementos del
contrato; slo as se explica que la mera aceptacin baste para formar el consentimiento.
Cuando falte alguno de estos cuatro requisitos, estaremos ante una invitacin a ofertar, una
tratativa previa.

Oferta al pblico.
La doctrina moderna se inclina por admitir la validez de las ofertas hechas a personas
indeterminadas, al pblico en general, cuando ellas renen los restantes requisitos de la oferta y
como un modo de proteger la buena fe del pblico.
El art. 7 de la Ley 24.240 de Proteccin al Consumidor, expresa: Oferta. La oferta dirigida
a consumidores potenciales indeterminados obliga a quien la emite durante el tiempo en que se
realice, debiendo contener la fecha precisa de comienzo y de finalizacin, as como tambin sus
modalidades, condiciones o limitaciones.
La revocacin de la oferta hecha pblica es eficaz una vez que haya sido difundida por
medios similares empleados para hacerla conocer.
Modalidades.
El art. 1153 legisla sobre dos modalidades de ofertas:
1) Las alternativas: que tienen por objeto uno entre varios contratos independientes y distintos (art.
635) o cosas que pueden separarse dentro de un nico contrato (vender esto o aquello), en cuyo
caso la aceptacin de uno de los trminos de la oferta basta para perfeccionar el consentimiento;
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CONTRATOS

2) La oferta conjunta: o cosas que no pueden separarse, de modo tal que la aceptacin de slo
una de ellas, importara un nuevo contrato (contraoferta).

Obligatoriedad: revocacin, casos en que no procede.

PRINCIPIO: no obligatoriedad
EXCEPCIONES: - Renuncia a la facultad de retirarla
- Obligacin de mantenerla por un tiempo
Tema de singular importancia es el de la obligatoriedad de la oferta para quien la formula.
Si ella crea para quien la emite el deber de mantenerla durante un tiempo, a partir del momento en
que llega a manos del destinatario (como la oferta, al igual que la aceptacin, es una declaracin
de voluntad recepticia, slo se entiende perfeccionada desde el momento que llega a
conocimiento del destinatario21), o si por el contrario, ella puede ser retractada o revocada en
cualquier momento, antes de su aceptacin.
Segn el art. 1150: las ofertas pueden ser retractadas mientras no hayan sido aceptadas,
a no ser que el que las hubiere hecho, hubiese renunciado a la facultad de retirarlas, o se hubiese
obligado al hacerlas, a permanecer en ellas hasta una poca determinada.
La REGLA es entonces la de la NO OBLIGATORIEDAD DE LA OFERTA, aunque se
reconoce en virtud del mismo art. 1150, DOS EXCEPCIONES:
a) cuando el oferente hubiese renunciado a la facultad de retirarla.
Respecto a esta primera excepcin, un sector de la doctrina, entiende que la falta de
determinacin del tiempo de duracin de la renuncia le resta todo valor, ya que no puede
concebirse una inmutabilidad tal en las relaciones creditorias que por naturaleza son de carcter
temporario. Otro sector se basa en el art. 875 segn el cual la renuncia aludida es de aquellas
que pueden ser retractadas mientras no sean aceptadas, con lo cual se vuelve al principio
general.

b) se hubiese obligado, al hacerla, a mantenerla durante un tiempo determinado.

Esta segunda excepcin, inspirada en la doctrina francesa, nos muestra la irrevocabilidad de la
oferta que expresa o tcitamente va acompaada de un plazo. Cul es el fundamento de su
fuerza vinculante?. La doctrina clsica se niega a ver en esta hiptesis una aplicacin de la
voluntad unilateral como fuente de obligaciones22.
La moderna doctrina, e incluso la legislacin, en cambio, ven en los efectos previstos en los
arts. 1150 y 1156 aplicaciones de la voluntad unilateral como fuentes de obligaciones.
En el caso de la oferta a plazo, qu efectos produce la revocacin arbitraria o sea aquella
que se exterioriza an no vencido el trmino?. Se trata de una declaracin irrelevante que no
obsta a la formalizacin del consensus o, por el contrario, impide el acuerdo, generando la
21

La doctrina distingue, en la vida de la oferta, otras dos etapas: de la consideracin o estudio de la oferta, que culmina
con la aceptacin, y desde que se exterioriza la aceptacin hasta que llega a conocimiento del oferente, momento en que
desaparecen oferta y aceptacin para dar vida al contrato. En nuestro derecho, el envo de la aceptacin perfecciona,
entre ausentes, el consentimiento; sin perjuicio de las consecuencias, revocacin y caducidad, previstas en los arts. 1149
y 1155.
22
Quien formula la oferta en tales condiciones, ofrece al destinatario un plazo para reflexionar, y el slo hecho de
recibir la oferta sin rechazarla de inmediato importa la aceptacin tcita del plazo, que puede fundarse en el hecho de
que ste es de total ventaja para la persona a quien se concede y en que la no contestacin importa uso del plazo, lo
que presupone su aceptacin.
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CONTRATOS

obligacin de resarcir los daos causados? La primera consecuencia, es la que se acepta

mayoritariamente, y Mosset juzga acorde con los principios de respeto a la confianza suscitada
y buena fe, que deben presidir la celebracin del contrato. (art. 1198).
La doctrina moderna, apartndose de los precedentes romanos, consagra como una
necesidad impuesta por la buena fe el principio del mantenimiento de la oferta por un tiempo
razonable, que debe ser estimado prudencialmente por el juez.
La responsabilidad en que puede incurrir quien retracte abusivamente una oferta es un
paliativo consagrado por el ordenamiento jurdico, pero no equivale, en manera alguna, a la
obligacin de concluir el contrato fracasado. La responsabilidad precontractual obligar a quien
retracta abusivamente la oferta a reparar los daos negativos originados en la frustracin del
contrato y no los positivos o nacidos del incumplimiento de un contrato vlido. Tambin se dirige
a atemperar los efectos de la no obligatoriedad de la oferta la norma del art. 1156: la parte que
hubiere aceptado la oferta ignorando la retractacin del proponente [...] y que a consecuencia
de su aceptacin hubiese hecho gastos o sufrido perdidas, tendr derecho a reclamar prdidas
e intereses, que consagra una responsabilidad precontractual al margen de todo
comportamiento ilcito o abusivo.
La dificultad del sistema estriba en precisar la duracin del denominado lapso razonable,
o sea del tiempo que dispone el destinatario para la consideracin y estudio de la oferta que
debe adicionarse al necesario para que la aceptacin llegue a conocimiento del oferente.
Ese lapso vara, claro est, segn la mayor o menos complejidad del contrato a celebrar
(por ende, de la oferta considerar) y tambin segn la distancia que medie entre los
contratantes (puesto que el problema slo se da en el consentimiento entre ausentes; lo relativo
a la distancia est, en buena medida, superado por los medios modernos de comunicacin). No
estando determinado en la ley quedar su fijacin o estimacin, en caso de litigio, sometida a la
decisin del juez.
Concluyendo, podemos sintetizar diciendo que la oferta por regla es revocable en tanto y
en cuanto no haya sido aceptada. Pero hay dos excepciones que son: la renuncia por parte del
oferente a la facultad de renunciar y el caso en que se hubiere obligado a mantenerla durante
un tiempo determinado.

Autonoma: caducidad, casos en que procede la indemnizacin de daos y perjuicios.

PRINCIPIO: caducidad de la oferta
EXCEPCIONES: art. 1795: donacion
La oferta, como acto negocial, se independiza de la persona de su autor, es decir,
adquiere autonoma, o, por el contrario, sufre las contingencias que puedan afectar al oferente?
La Teora Clsica se inclin decididamente por la segunda solucin; lo dice el Cdigo en su
art. 1149: La oferta quedar sin efecto alguno si una de las partes (se refiere al oferente)
falleciere, o perdiere su capacidad para contratar: el proponente, antes de haber sabido la
aceptacin, y la otra, antes de haber aceptado.
El Cdigo omite toda referencia a la caducidad de la oferta por el mero transcurso del
tiempo; si la oferta lleva un plazo convencional de duracin, vencido ste queda sin efecto, caduca.

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CONTRATOS

La situacin no es tan sencilla cuando se hace sin plazo. En tal hiptesis puede ser
aceptada en cualquier momento (cualquiera sea el tiempo transcurrido desde su emisin) siempre
que no haya sido retirada o revocada? Tanto el retiro de la oferta como su revocacin exigen una
manifestacin de voluntad por parte del oferente; en cambio, la caducidad opera de pleno derecho
por la muerte o incapacidad del oferente antes de que haya conocido la aceptacin.
Hay una excepcin a este principio de que la oferta caduca por muerte o incapacidad del
oferente antes de que haya conocido la aceptacin, que es la que contempla el art. 1795 respecto
de la donacin: si el donante muere antes que el donatario haya aceptado la donacin, puede
ste, sin embargo, aceptarla, y los herederos del donante estn obligados a entregar la cosa
dada.
Respecto de la indemnizacin de daos y perjuicios, sta slo proceder cuando el
aceptante hubiere realizado gastos relacionados con el contrato que hubiese quedado concluido
de no haber mediado los hechos que dieron lugar a la caducidad de la oferta (1156).
Entonces, la regla es que la oferta caduca por la muerte o incapacidad del oferente antes
de haber conocido la aceptacin. La excepcin a la regla es para el caso de muerte de donante
del art. 1795 en cuanto a la indemnizacin, sta solo procede en caso que el aceptante hubiere
realizado gastos relacionados con el contrato.

PUNTO 3

ACEPTACIN
Concepto.
La aceptacin es la manifestacin unilateral y recepticia destinada a perfeccionar el
contrato.
Se diferencia de la OFERTA en cuanto a su finalidad:
-Oferta: Fin: invitar a la otra parte a celebrar un contrato;
- Aceptacin: Fin: perfeccionar el contrato
Al comentar la Teora de la Punktation sealamos que la aceptacin debe coincidir sobre
todos y cada uno de los puntos o elementos de la oferta, para que se entienda formado el acuerdo
de voluntades; que cualquier modificacin importa la propuesta de un nuevo contrato (art. 1152).
Requisitos.
Si bien el Cdigo no establece expresamente los requisitos con que debe contar la oferta
para que sea vlida, estos se pueden inferir de diversos artculos. As, la aceptacin debe ser:
a) RECEPTICIA, en cuanto debe ser destinada al oferente (art. 1148).
b) PURA Y SIMPLE, por que segn el art. 1152 cualquier modificacin a la oferta importa una
contra oferta y no aceptacin; no as la oferta, la cual debe ser compleja, es decir, contener
todos los elementos del contrato.
c) EN TIEMPO OPORTUNO, el tiempo oportuno depende de si la oferta tiene plazo o si carece
del mismo. En el primer caso, el tiempo oportuno es el sealado en la misma oferta; en el
segundo, va a ser aqul antes de la retractacin de la oferta, es decir, puede ser aceptada la
oferta mientras que el oferente no la retracte.

Modalidades.
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CONTRATOS

La aceptacin, como manifestacin de voluntad que es, puede consistir en una

exteriorizacin directa o indirecta, mediante comportamientos declarativos o de hecho; conviene
precisar que esa libertad de formas puede ser limitada por el oferente que puede, con la finalidad
de asegurar la existencia del acuerdo, imponer a la aceptacin determinadas modalidades: que se
haga por escrito, carta certificada, etc. As tambin, puede imponer un plazo de aceptacin23.
LA ACEPTACION PUEDE RETRACTARSE HASTA QUE NO HAYA LLEGADO A
CONOCIMIENTO DEL OFERENTE.
Obligatoriedad. Retractacin de la aceptacin, casos en que procede.
El aceptante no queda vinculado por su manifestacin de voluntad; puede retractarla antes
que llegue a conocimiento del ofertante (art. 1155, primera parte).
Slo ser posible que esto ocurra en el consentimiento entre ausentes, en el cual media, un
lapso entre la emisin de la aceptacin y su llegada a destino. Entre presentes, el conocimiento de
la manifestacin es coetneo a su exteriorizacin.
Si pretendiera retractar la aceptacin cuando ya se ha formado el consentimiento (porque el
ofertante ha conocido su declaracin) su conducta sera inidnea a los fines buscados y, por ende,
sin virtualidad alguna. Si con posterioridad se negara a cumplir el contrato incurrira en la
pertinente responsabilidad civil de tipo contractual. Esa y no otra es la interpretacin que debemos
extraer del art. 1155, segunda parte: Si la retractare despus de haber llegado al conocimiento de
la otra parte, debe satisfacer a sta las prdidas e intereses que la retractacin le causare, si el
contrato no pudiese cumplirse de otra manera, estando ya aceptada la oferta.

Autonoma; caducidad.
La muerte o incapacidad del aceptante, ocurridas con posterioridad al envo de la
aceptacin (art. 1154), no extinguen dicha manifestacin de voluntad. Una vez que se envi la
aceptacin, sta no se independiza del sujeto que la envi, es decir, que la aceptacin no caduca
ni por muerte ni por incapacidad del aceptante, ya que la misma es autnoma.
ACEPTACION = PRINCIPIO AUTONOMIA: La aceptacin no caduca ni por muerte ni por
incapacidad del aceptante.

PUNTO 4
LA CONCLUSIN DEL CONTRATO
FORMACIN DEL CONSENTIMIENTO ENTRE PRESENTES

23

Discrepa la doctrina acerca de cuando se entiende aceptada una oferta que a pedido del proponente, o por la
naturaleza del negocio, o segn los usos, no requiera una declaracin de voluntad. Se propone, por una parte, que se
juzgar concluido el contrato desde que fue recibida la propuesta, siempre que el rechazo de ella no se produjere
dentro de un trmino prudencial.
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CONTRATOS

Las partes que concurren a prestar el consentimiento pueden encontrarse una frente a la
otra, en un mismo lugar o al menos en situacin que les permita el intercambio inmediato de oferta
y aceptacin, como ocurre cuando hablan de persona a persona por telfono; en tales hiptesis se
dice que el consentimiento se forma entre presentes.
Nuestro CC. alude al consentimiento entre presentes cuando se refiere a las declaraciones
hechas verbalmente (art. 115124) y prescribe que, en tal hiptesis, la oferta no se juzgar
aceptada si no lo fuese inmediatamente. De donde cualquier demora en la contestacin, salvo
que se hubiere pactado lo contrario, importa el rechazo de la oferta formulada entre presentes.
Es dable aclarar que presentes no es sinnimo de presencia fsica.

Contrato por telfono.

Empleamos esta denominacin para referirnos al consentimiento que se forma con base en
una oferta y una aceptacin transmitidas por medio telefnico, en una comunicacin de persona a
persona, entre quienes, aunque situados en lugares distantes, intercambian declaraciones en un
mismo tiempo, coetneamente. De all que el consentimiento prestado por telfono se considere
entre presentes.
FORMACIN DEL CONSENTIMIENTO ENTRE AUSENTES
Cuando las partes que concurren a formar el acuerdo sobre una declaracin comn de
voluntad se hallan en distintos lugares, imposibilitadas de intercambiar declaraciones sin que
medie un espacio de tiempo considerable, nos encontramos ante un consentimiento entre
ausentes.
En el proceso de gestacin de un acuerdo entre ausentes se aprecia con nitidez la
presencia de dos voluntades cuyos contenidos, lugares y momentos de exteriorizacin son
diversos.
De all la serie de problemas que el consentimiento entre ausentes plantea al derecho,
fundamentalmente en lo relativo a la determinacin del momento y lugar del perfeccionamiento del
acuerdo.
1) Qu ley ser aplicable, en el supuesto que comience a regir una nueva durante el perodo de
su formacin.
2) Qu momento debe considerarse como punto de partida para el cmputo de los plazos, sean
estos los que correspondan a la reposicin fiscal del contrato, o para exigir el cumplimiento de
las prestaciones, o para establecer el tiempo en que comienza a correr la prescripcin, etc.
3) Qu momento se toma en cuenta a los fines de la retractacin de la oferta o de la aceptacin, o
de la caducidad de ambas por muerte o incapacidad.
4) Cul es la ley aplicable mediando conflicto de leyes y cul el juez que debe intervenir en caso
de controversia.
Medios de intercambio de las declaraciones.
Para intercambiar sus declaraciones las partes pueden recurrir a distintos medios, a saber:
a) Por agente, nuncio o mensajero.

24

ART. 1151: la oferta hecha verbalmente no se juzga aceptada si no lo fuese inmediatamente.

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CONTRATOS

El problema del nuncio ha quedado en la actualidad totalmente relegado porque ha trado

problemas a la doctrina y en la prctica ha perdido vigencia, pero tuvo mucha importancia en la
poca de Vlez.
El nuncio es un enviado que carece de mandato representativo, por lo que no expresa su
voluntad (no acta a nombre y por cuenta de otro sujeto), sino que es un portavoz que transmite la
voluntad del que lo manda.
Respecto a este medio de intercambios de las declaraciones, se suscitaron diversos
problemas ya que puede tratarse de un contrato entre presentes o ausentes segn las facultades
del nuncio: si el nuncio debe traer la respuesta inmediatamente estamos frente a un contrato entre
presentes (art. 1151); pero si el nuncio debe darle tiempo al aceptante para que de la respuesta
nos encontramos frente a un contrato entre ausentes (art. 1147).
El contrato entre ausentes en estos casos queda perfeccionado desde que el nuncio
emprende el regreso con la aceptacin hacia el lugar donde se encuentra el oferente.
Es bueno aclarar que el nuncio siempre hace la oferta y nunca la aceptacin.
b) Por correspondencia epistolar. Teoras.
Es con motivo del contrato celebrado entre personas ausentes por medio de la correspondencia
epistolar que se han expuesto diversas teoras tendientes a resolver el problema bsico acerca
del momento en que se perfecciona el consentimiento.
Cuatro son las teoras fundamentales:

Teora Declarativa: reputa formado el consentimiento cuando el destinatario de la oferta la

acepta, exteriorizando su voluntad en tal sentido. Puede afirmarse que esta teora no encuentra
apoyo, por cuanto deja al proponente en una peligrosa inseguridad, ignorante de la actitud del
destinatario, quien, por lo dems, puede volver atrs su decisin.

Teora del Envo: juzga perfeccionado el consentimiento cuando la declaracin, aceptando

la oferta, es enviada al proponente. Se remedia la situacin planteada con la teora anterior por
cuanto el aceptante se desprende de su declaracin basndose en hechos de muy fcil
demostracin: expedicin de una pieza postal, carta o telegrama.

Teora Recepticia: exige para la formacin del acuerdo que el oferente reciba, o este a su

alcance recibir, el documento donde consta la aceptacin ya declarada y remitida por el aceptante.
Se apunta a su favor que, a diferencia de lo que ocurre con la del envo, no queda en manos del
aceptante frustrar el conocimiento de su declaracin. La recepcin constituye, asimismo, un hecho
de fcil demostracin.

Teora del Conocimiento: exige el efectivo conocimiento de la aceptacin por el oferente.

Recin entonces con el mutuo conocimiento de las declaraciones emitidas, se forma el acuerdo de
voluntades. A esta teora se le hacen distintas crticas que podemos sintetizar diciendo: que al
momento en que el oferente conoce la aceptacin, el autor de sta se encuentra en la ignorancia
acerca de la formacin del consentimiento, puesto que desconoce si hasta ese instante ha sido
mantenida la oferta; como no es justo detener all el intercambio, se esperara hasta que llegara a
conocimiento de idntica crtica, con lo cual caemos en un verdadero crculo vicioso.
La Teora del Conocimiento puede ser criticada, si es que exige la efectiva lectura de la
carta o telegrama por parte del oferente, desde el punto de vista de la demostracin de tal hecho.
De all que sea necesario complementarla con la presuncin de que la circunstancia de haber sido
recibida la aceptacin importa que el oferente est informado.
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CONTRATOS

Sistema adoptado por el CC.

Nuestro codificador adopt un sistema mixto, sobre la base de la Teora del Envo; a la vez
que moder el rigor de sus consecuencias, con soluciones tomadas de la Teora del Conocimiento;
criterio el de Vlez digno de todo elogio y coincidente, con las enseanzas de la doctrina ms
moderna.
El ncleo del sistema lo constituye el art. 1154: La aceptacin hace slo perfecto el
contrato desde que ella se hubiese mandado al proponente. Clara consagracin del postulado
central de la Teora del Envo.
Con motivo de la caducidad de la oferta por muerte o incapacidad del proponente (art.
1149), se toma en cuenta el conocimiento de la aceptacin. Esos eventos, muerte o incapacidad,
ocurridos antes de ese conocimiento, aun cuando sean posteriores a la emisin, hacen caducar la
oferta. Se acoge una consecuencia accesoria de la teora del conocimiento.
Y otro tanto ocurre con la retractacin de la aceptacin que puede efectuarse validamente
antes que ella haya llegado a conocimiento del proponente (art. 1155). Consecuencia tambin de
la Teora del Conocimiento.
De este modo, como principio general se adopta la Teora del Envo y con dos excepciones
en donde se toma la Teora del Conocimiento: en los casos de caducidad de la oferta por muerte o
incapacidad del oferente (art. 1149) y en los de retractacin de la oferta (art. 1155).

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CONTRATOS

UNIDAD IV
CLASIFICACIN DE LOS CONTRATOS
Los contratos se pueden clasificar desde dos puntos de vista:
1. Desde el punto de vista jurdico y;
2. Por su funcin econmico social.
PUNTO 1

CLASIFICACIN DE LOS CONTRATOS DESDE EL PUNTO DE VISTA

JURDICO
En los arts. 1138 a 1143 el C.C. hace una clasificacin tcnica-jurdica de los contratos.
Pero dicha clasificacin, tiene carcter normativo?. Tener carcter normativo implica tener
imperio, es decir, cuando se ordena algo. En este sentido, la clasificacin no tiene carcter
normativo. Al decir de Spota, las clasificaciones y las definiciones deben quedar en manos de la
doctrina, ya que esa labor no es propia del cdigo. Pero es dable aclarar que la nica clasificacin
que tiene carcter normativo en el Cdigo es las de los arts. 1140 y 1141 sobre contratos
consensuales y reales.
A) UNILATERALES Y BILATERALES: UBICACIN EN LOS CONTRATOS PLURILATERALES.
CONTRATOS CON PRESTACIONES RECPROCAS
Contratos unilaterales y bilaterales.
Esta es la distincin clsica sistematizada por Pothier y es mencionada por Vlez en el art.
1138.
a) Contratos Unilaterales: son los contratos que al momento de su perfeccionamiento 25,
engendran obligaciones para una sola de las partes. Son contratos unilaterales: la donacin, el
mandato gratuito, la fianza, el depsito, el mutuo oneroso o gratuito, el comodato y la renta
vitalicia. En estos contratos no hay interdependencia ya que existe un solo deudor y un solo
acreedor, por ende, el peso del contrato est de un lado mientras que del otro se encuentra
toda la ventaja.
b) Contratos Bilaterales o con prestaciones recprocas (Mosste Iturraspe): son aquellos contratos
que al momento de su perfeccionamiento engendran obligaciones recprocas, o sea, para
ambas partes. Son contratos bilaterales: la compraventa, la cesin onerosa de derechos, la
permuta, la locacin de cosas, de servicio y de obra, la sociedad, la donacin onerosa, el
mandato oneroso, la fianza onerosa, el juego y la apuesta. En estos contratos las obligaciones
a cargo de cada una de las partes estn ligadas entre s por un nexo lgico especial que se
llama reciprocidad y que consiste en su interdependencia.
Los contratos bilaterales imperfectos son aquellos contratos que en su origen solo
engendran obligaciones para una sola de las partes y que a posteriori de su celebracin, durante
la vida del mismo, nace alguna obligacin para la contraparte, que originariamente no se
encontraba obligada. As en el depsito o en el comodato, si se hicieran gastos por el depositario o

25

El vocablo perfeccionamiento es usado como sinnimo de celebracin vlida.

62

CONTRATOS

el comodatario tendientes a la conservacin de la cosa, surgira para el cocontratante la obligacin

de abonar esas expensas (art. 2224 y 2278, Cdigo Civil).

La distincin entre contratos unilaterales y bilaterales es tanto de forma como de

fondo.
En cuanto a la forma
-

En los contratos bilaterales se exige el doble ejemplar, o mejor tantos ejemplares como partes
haya con un inters distinto (arts. 1021 y correlativos);

Tratndose de unilaterales bastar con un solo ejemplar que quedar en manos del acreedor,
que es quien tiene inters en la forma escrita a los fines de la prueba de su derecho.

Respecto al aspecto de fondo

-

Excepcin de incumplimiento: solo es posible en los contratos bilaterales porque hay

obligaciones recprocas26.

Facultad comisoria: solo se puede dar en los contratos bilaterales; es un efecto natural, y
consiste en la posibilidad que tienen las partes de resolver el contrato ante el incumplimiento
de la otra.

Excesiva onerosidad sobreviniente: (art. 1198) solo es aplicable en los contratos bilaterales y
unilaterales onerosos.

Plurilaterales.
Algunos dicen que se trata de una subespecie de los contratos bilaterales, mientras que
otros lo consideran como una tercera categora, al lado de los unilaterales y bilaterales.
Se considera contrato plurilateral al que tiene, originaria o potencialmente, mas de dos
centros de intereses diferenciados (partes), sin que exista reciprocidad o interdependencia entre
todas las prestaciones nacidas del contrato.
La nota distintiva del contrato plurilateral est dada por la manifestacin negocial
proveniente de ms de dos partes. Esa pluralidad de partes es puramente eventual, dado que el
mismo contrato puede subsistir con dos partes, o sea como bilateral. Las obligaciones que de ellos
emergen son mltiples en sentido cuantitativo (segn el nmero de contratantes) pero
cualitativamente son idnticas y comunes.
De all que ubiquemos a los contratos plurilaterales como una especie de los bilaterales,
pero ello no nos impide valorar las notas distintivas.
Diferencias entre contratos bilaterales y plurilaterales.
1) En los bilaterales surgen obligaciones correlativas para las partes (recprocas);
En los plurilaterales, cada parte adquiere derechos y obligaciones respecto a todos los dems.
2) En los bilaterales el dolo, la fuerza y el temor son vicios del consentimiento que provocan la
nulidad, ya provengan de la contraparte, ya de un tercero extrao al acto (arts.1157, 935 y
concs. C.C.);

El art. 1201 establece que ...una de las partes no podr demandar su cumplimiento, si no probase haberlo
ella cumplido u ofreciese cumplirlo, o que su obligacin es a plazo26

63

CONTRATOS

En los plurilaterales el vicio del consentimiento de uno de los contratantes anular su adhesin
al negocio, pero el contrato sigue siendo vlido en tanto sea posible lograr el cumplimiento del
objeto o finalidad comn perseguida por los dems contratantes.
3) Los bilaterales son generalmente de ejecucin instantnea;
Los plurilaterales son, en cambio, de tracto sucesivo o de ejecucin demorada, es decir, que se
prolongan en el tiempo.
4) En los bilaterales las obligaciones de las partes presentan un contenido tpicamente constante
(pagar el precio el comprador, entregar la cosa el vendedor, etc.);
En los plurilaterales las obligaciones de las diversas partes, en principio idnticas y comunes,
pueden tener un objeto diferente: una parte puede obligarse a transferir la propiedad de una
cosa, otra a conceder el uso y goce de otra cosa, a entregar dinero, etc., como ocurre a veces
con los aportes de los socios capitalistas en los contratos de sociedad.
5) Los bilaterales estn limitados a las partes originarias (contratos cerrados);
Los plurilaterales admiten el ingreso, o la posibilidad, de nuevas partes, as como el egreso de
las partes originarias (contratos abiertos).
6) En los bilaterales el incumplimiento de las obligaciones por una de las partes posibilita a la otra
a resolver el contrato;
En los plurilaterales el incumplimiento lleva a una resolucin limitada, con relacin a la parte
que incumpli, salvo los casos de excepcin que la ley establece (art. 1704, primera parte).
7) En los bilaterales rige la excepcin de incumplimiento;
En los plurilaterales dicha excepcin no se aplica, al menos con el alcance y en la forma
tradicional; as en la sociedad, tpico contrato plurilateral, el incumplimiento de uno de los
socios no autoriza a los dems a no cumplir sus respectivas obligaciones; el socio incumpliente
puede ser excluido (art. 1735, inc. 2) pero los dems quedan obligados a sus respectivas
prestaciones.
B) FORMALES Y NO FORMALES27
a) Contratos formales: son aquellos cuya solemnidad es taxativamente prefijada por la ley28.
b) No formales: son aquellos cuya exteriorizacin es libre y que pueden, por lo tanto, realizarse en
cualquiera de las que el uso social considera instrumento de manifestacin admisible e
inequvoca.
El concepto de forma que nos da el art. 973 del C.C es el ...conjunto de las prescripciones
de la ley, respecto de las solemnidades que deben observarse al tiempo de la formacin del acto
jurdico. Pero vale decir, que forma no es conjunto de prescripciones legales sino de
solemnidades prescriptas por la ley.
Cuando no se designa forma para algn acto jurdico estamos frente a un acto no formal,
susceptible de ser realizado de la manera que los interesados juzgaren conveniente (art. 974). Es
el principio de la libertad de formas.

C) ONEROSOS Y GRATUITOS. CONMUTATIVOS Y ALEATORIOS. DIFERENCIAS CON LOS

CONTRATOS QUE CONTIENEN OBLIGACIONES CONDICIONALES. DIVERSOS CASOS
Onerosos y Gratuitos.
27
28

Ver Unidad II lo relativo a la forma de los contratos.

Como ejemplos de solemnidades el Cdigo cita: la escritura del acto, la presencia de testigos, que el acto

sea hecho por escribano pblico, o por un oficial pblico, o con el concurso del juez del lugar.
64

CONTRATOS

La importancia de la diferenciacin radica en diversos aspectos tales como: vicios

redhibitorios y garanta de eviccin que solo resulta aplicable a los contratos onerosos.
Tambin toma importancia para el ejercicio de la accin subrogatoria: en los contratos
gratuitos para que proceda la accin revocatoria se debe acreditar el perjuicio para el acreedor,
mientras que para que la misma proceda en los contratos onerosos se debe acreditar el fraude y la
complicidad.
a) Contratos onerosos: se dan cuando a la prestacin le sigue una contraprestacin, por la
ventaja que deviene del sacrificio, sin que sea preciso una relacin de equilibrio (matemtico) o
equivalencia entre las prestaciones29.
b) Contratos gratuitos: son aquellos en los que hay una liberalidad o un beneficio; se da algo por
nada, sin contrapartida. Ejemplo: depsito, donacin.
Existe una poltica legislativa en disfavor respecto a esta categora de contratos ya que quien
realiza negocios gratuitos, siguiendo un ideal de solidaridad, caridad, beneficencia, etc.,
disminuye su patrimonio, puesto que salen de l bienes sin compensacin alguna, y esta
merma puede llegar a atacar la legtima de los herederos forzosos, perjudicar a los acreedores
y aun conducir a la indigencia al propio autor de tales negocios, transformndolo en una carga
para el Estado. De all el disfavor con que el legislador ve tales contratos, actitud que se
traduce en preceptos que imponen formalidades.
c) Contratos incoloros: se trata de una categora intermedia en cuanto que no se puede decir de
ellos que sean exclusivamente onerosos o exclusivamente gratuitos. Segn como se los
enfoque, estos contratos podrn ser onerosos o gratuitos. As, por ejemplo, el contrato de
fianza asume carcter gratuito si es prestado por un amigo; en cambio, sera un contrato
oneroso si el fiador fuese un banco.

Conmutativos y aleatorios.
Nuestro C.C. no incluye entre los preceptos que dedica a clasificar los contratos uno
destinado a distinguir la categora de los conmutativos de la de los aleatorios; sin embargo esa
distincin surge de otros artculos tales como el 1173, 1405, 2051.
a) Contratos Conmutativos: son aquellos en que las obligaciones que asumen las partes o una de
ellas son ciertas y apreciables en su significacin econmica al momento de celebrarse el
contrato. Las partes conocen las ventajas y desventajas que el contrato comportar.
b) Contratos aleatorios: son aquellos en que las ventajas o prdidas para una o ambas partes
dependen de un acontecimiento futuro e incierto.
No hay que confundir el contrato aleatorio con el contrato condicional, ya que la
condicin es un elemento accidental del contrato que se agrega al mismo, mientras que el alea es
un elemento estructural del contrato. La condicin supedita la existencia del contrato condicional,
en cambio, el contrato aleatorio existe, produce efectos, pero algunas de las ventajas estn
supeditadas al alea.

29

As como la lesin (art. 954) vela por el equilibrio originario de las prestaciones (sancionando al desequilibrio fruto

del aprovechamiento); la excesiva onerosidad cuando es sobreviniente, encuentra en la ley adecuado remedio (art. 1198,
Teora de la Imprevisin).
65

CONTRATOS

Clasificacin de los contratos aleatorios.

1) Contratos aleatorios por su naturaleza: a) contrato de juego (art. 2052) ; b) contrato de rifa (art.
2069); c) contrato de apuesta (art. 2053); d) renta vitalicia (art. 2070); e) contrato de lotera
(2069).
La suerte no es sino el azar que existe en mayor o menor medida en el juego y la apuesta
(art. 2054) o un medio para dividir cosas comunes o terminar cuestiones (art. 2068)
2) Contratos aleatorios por voluntad de las partes: son aquellos contratos que en principio no son
aleatorios, pero que las partes pueden hacerlos aleatorios30.
a) Contrato de compra-venta de esperanza (art. 1173): )31: el comprador asume el riesgo de
que la cosa llegue o no a existir en el futuro. En tal caso, el comprador debe pagar el precio
aunque luego la cosa no exista porque es un riesgo que el contrato pone a su cargo (art. 1404).
Pero puede suceder que el comprador asuma un riesgo distinto: el de que la cosa exista en
mayor o menos medida (es decir, que exista como mnimo x cantidad). En tal caso, el comprador
tambin estar obligado a pagar la totalidad del precio, pero solo en el caso que la cosa llegue a
existir, al menos, en la cantidad mnima (x) (art. 1405); con lo cual si ese mnimo no es
alcanzado, el comprador no estar obligado al pago del precio, y en caso de que ya lo hubiera
pagado tiene derecho a repetirlo.
b) Contrato de compra-venta a todo riesgo: En este caso, a diferencia del supuesto anterior,
la cosa existe en la gnesis del contrato pero est sometida a un riesgo 32. Dicho riesgo puede
comprender el peligro del simple deterioro, del perecimiento o destruccin, etc.
En este caso se debe pagar el precio aunque la cosa, luego de celebrado el contrato,
hubiere dejado de existir (art. 1406), pues se trata de una compraventa aleatoria (art. 1332).
No obstante ello, la venta sometida a riesgo puede ser anulada, si el comprador lograse
probar que el vendedor conoca el resultado del riesgo al que la cosa estaba sujeta (art. 1407).

D) CONSENSUALES Y REALES. CUESTIONAMIENTOS DOCTRINARIOS A LA CATEGORA

DE LOS CONTRATOS REALES. DISPOSICIONES DEL CDIGO CIVIL
Contratos consensuales y Reales (arts. 1140, 1141 y 1142).
Esta distincin entre consensuales y reales fue expresamente reconocida por Vlez en los
arts. 1140, 1141 y 1142.
a) Contratos consensuales: son aquellos que se perfeccionan por el mero consentimiento (art.
1140).
b) Contratos reales: son aquellos que adems del consentimiento exigen la tradicin o entrega de
la cosa para perfeccionarse (art. 1141).
El art. 1142 enumera los contratos reales (enumeracin no taxativa)33:
-

mutuo o prstamo de consumo;

comodato o prstamo de uso;

depsito o entrega de una cosa para su custodia;

prenda: se refiere a la prenda civil, la cual exige la tradicin de la cosa.

30

Ver Unidad IX: Compraventa de cosa futura: diferenciacin del contrato aleatorio con el contrato condicional.
Comn en el mbito de la pesca en la que se vende el producto de lo que se obtendr, pero no se sabe cuanto es,
porque depende de varios factores que la tornan aleatoria.
32
La doctrina ha dado como ej. la compra de animales que se encuentran en un campo inundado, o afectado por la
sequa.
33
Forman la clase de los contratos reales, el mutuo, el comodato, el contrato de depsito, y la constitucin de prenda y
de anticresis.
66
31

CONTRATOS

anticresis, que es una forma de saldar una deuda poniendo al acreedor en posesin de
inmueble y autorizndolo a percibir los frutos.
El mutuo, el comodato y el depsito, son contratos reales, mientras que mediante la prenda

y la anticresis se constituyen derechos reales.

Hay actos que no se incluyeron en la enumeracin como ser, la hipoteca y la renta vitalicia
mediante los cuales se constituyen derechos reales.
Cuestionamientos doctrinarios a la categora de los contratos reales.
La mayora de la doctrina impugna la razn de ser de los contratos reales, que si bien
hallaba justificacin en el Derecho Romano, donde solo se reconoca efecto creador de
obligaciones a las convenciones acompaadas de cierta formalidad (la entrega de la cosa) se
encuentra hoy sin sustento. Tal es as, que esta clasificacin es dejada de lado por muchos
cdigos, que generalmente engloban a los contratos reales dentro de los consensuales. (proy. 98)
Validez de la promesa de contrato real.
En principio, la promesa de contrato real no es vlida, pero hay alguna normas en el CC
que suponen que esa promesa puede llegar a tener alguna validez: por ej., la promesa de mutuo
oneroso (prstamo de consumo), a la cual el Cdigo en el art. 2244 le reconoce ciertos efectos (en
el caso en que la promesa fuere aceptada y no fuere cumplida por el promitente, dar derecho a la
otra parte por el trmino de tres meses, desde que debi cumplirse, para demandarlo de prdidas
e intereses). Este es el nico supuesto en que vale la promesa de contrato real.
E) CONTRATOS TPICOS Y ATPICOS. DISTINTAS ESPECIES DE CONTRATOS ATPICOS.
PAUTAS PARA SU INTEGRACIN
El Cdigo comete el error en llamarlos nominados e innominados dado que los asimila a los
tpicos y atpicos, siendo que no los son. Conforme al art 1143 los contratos nominados son
aquellos que tienen una denominacin legal especial, y los innominados son aquellos que no la
tienen.
a) Contratos tpicos: son aquellos contratos que tienen una regulacin legal, es decir que la ley
los ha reglamentado fijndoles su contenido, efectos, exigencias, etc., ya sea en el CC o en
una ley especial. Ej., contrato de locaciones urbanas.
b) Contratos atpicos: son aquellos que si bien no tienen una regulacin legal surgen de la vida
social en razn de la libertad contractual (art. 1197). O sea, que si bien estos contratos carecen
de tipicidad legal, existir en muchos una tipicidad social, es decir que la sociedad (en
situaciones no regladas legalmente, conf. art. 17 CC) por los usos y costumbres los ira
reglamentando.
Distintas especies de contratos atpicos.
Existen diversas especies de contratos atpicos:
Contratos atpicos Sui Generis: son aquellos que no tienen semejanza con ningn contrato.
Contratos atpicos Mixtos: son aquellos contratos atpicos que tienen elementos de distintos
contratos. Estos se pueden clasificar en:
-

Gemelos o combinados: son aquellos contratos en los cuales una de las partes se obliga a
varias prestaciones, que corresponden a distintos tipos de contratos, mientras que la otra
67

CONTRATOS

parte tiene a su cargo una nica prestacin. Es el supuesto del contrato de pensin o de
hotelera, donde se promete alojamiento y comida a cambio de un precio en dinero.
-

Mixtos propiamente dichos: son aquellos contratos tpicos que contienen un elemento de
otro tipo contractual; por ej., una compra-venta a precio irrisorio e insignificante (querido por
las partes), que equivale a una venta con donacin.

Dplices o de doble tipo: son aquellos contratos cuyo contenido encaja en dos tipos
contractuales distintos, apareciendo como de una u otra especie. Sera el caso del contrato
de portera, por el cual una parte se obliga a las tareas de cuidado de un edificio, vigilancia,
limpieza, etc. (locacin de servicios o contrato de trabajo), y la otra a pagar por ello una
suma de dinero y otorgar el uso de una habitacin para su vivienda (locacin de cosa).
La variedad de estos contratos es infinita en virtud del principio de la autonoma de la

voluntad. Mas all de que no valga la pena enumerarlos, resulta valioso mencionar algunas de las
especies de mayor vulgarizacin:
a) Contrato de garage: es el celebrado entre el garagista y el propietario de un vehculo o quien
tiene derecho a usarlo, a los fines de la guarda o custodia del mismo, contra el pago de un
precio en dinero.
b) Contrato de publicidad: es el celebrado por un anunciador, que es quien encarga la
publicidad o propaganda, con una agencia de publicidad.
c) Contrato de espectculo: celebrado entre el espectador, que es quien paga un precio para
gozar de un resultado, y el promotor o empresario del espectculo, que se compromete a
brindarlo de conformidad con los anuncios, carteleras, avisos, etc.
d) Contrato de exposicin: es el contrato por el que mediante una suma de dinero se tiene el
derecho a colocar de manifiesto al pblico determinadas cosas muebles, dentro de un espacio
exclusivo.
Practicidad de la distincin en tpicos y atpicos.
El inters de la distincin radica esencialmente en la calificacin del contrato, su integracin
e interpretacin.
Calificar un contrato consiste en determinar la naturaleza de una relacin jurdica a efectos
de ubicarla dentro de las categoras existentes.
Interpretar un contrato es desentraar su verdadero sentido y alcance.
Integrar un contrato consiste en suplir las lagunas que puedan existir, es decir, integrar el
contrato con aquellas previsiones que las partes no han tenido. Para los contratos tpicos se
aplican las reglas supletorias diseadas por la ley que son parte del mismo, salvo exclusin
expresa de las partes. Los contratos atpicos se integran por los usos y costumbres.
Cuando se presenta un problema de calificacin, de interpretacin o de integracin en un
contrato tpico, el mismo se resuelve acudiendo a lo que la ley prescriba.
La cuestin es saber cmo se resuelven dichos problemas en los contratos atpicos. Para
dar solucin a los mismos, se presentan distintos criterios:
a) se aplican los principios generales de las obligaciones y de los contratos;
b) se aplica la regulacin de los contratos tpicos ms afines, ms parecidos, etc.
c) se aplica el criterio de la absorcin segn el cual, se determina cual es el elemento prevalerte
del contrato atpico y se le aplica luego la regulacin de aquel contrato tpico que posea dicho
elemento.
68

CONTRATOS

El criterio ms correcto sera el primero, pero siempre atendiendo a la finalidad econmica

del contrato.
Debe aclararse, que hay una jerarqua de criterios para la resolucin de los contratos
atpicos34:
1) Resolver por el principio de la autonoma de la voluntad de las partes.
2) Aplicar los principios generales de las obligaciones y de los contratos.
3) Aplicar la regulacin de los contratos tpicos mas afines siempre que respeten la finalidad
econmica del contrato.
Para Spota, la jerarqua es la siguiente:
1) Hay que atender a la voluntad de las partes.
2) Aplicar la regulacin de los contratos tpicos anlogos.
3) Aplicar los principios generales de los contratos.
4) Aplicar los principios generales de los actos jurdicos
5) Aplicar los principios generales del derecho.

F) CONTRATOS DE EJECUCIN INMEDIATA Y EJECUCIN DIFERIDA. DE EJECUCIN

INSTANTNEA Y DE TRACTO SUCESIVO
Contratos de ejecucin inmediata y ejecucin diferida.
Cundo comienzan a producirse los efectos? En relacin al momento en el cual
comienzan a producir sus efectos se distinguen los contratos en:
a) Contratos de ejecucin inmediata: son aquellos en los cuales los efectos del contrato
comienzan a producirse de forma inmediata a la celebracin del mismo35.
b) Contratos de ejecucin diferida: son aquellos en los que los efectos del contrato comienzan a
producirse no de forma inmediata a la celebracin del mismo, sino cuando medie un lapso de
tiempo. Ej., contratos sujetos a plazo, en el que los efectos se producen a partir del
vencimiento del plazo36.
De ejecucin instantnea y de tracto sucesivo.
De que forma se llevan a cabo las prestaciones? Atendiendo a la forma en que se
realizan las prestaciones, se pueden distinguir los contratos en:
a) Contratos de ejecucin instantnea: son aquellos en los cuales las prestaciones se cumplen de
una sola vez, de un modo nico, suficiente para agotar el negocio y esa circunstancia puede
darse de manera inmediata o diferida.
b) Contratos de tracto sucesivo o de cumplimiento continuado o peridico: son aquellos cuyo
cumplimiento se prolonga en el tiempo. Ej., locacin de un inmueble. Este tracto sucesivo
puede comenzar concomitantemente con el perfeccionamiento del negocio (ejecucin
inmediata) o puede sujetarse a un trmino inicial (ejecucin diferida).

34

35

Todo de acuerdo al Proyecto del 98.

En estos tipos de contratos, la desigualdad de las prestaciones (desequilibrio inicial) puede dar lugar a la aplicacin de

la lesin, si existe el elemento subjetivo aprovechamiento; la aplicacin de la excesiva onerosidad sobreviniente

(teora de la imprevisin) queda descartada.
36

En este tipo de contratos la excesiva onerosidad (teora de la imprevisin) puede tener cabida. En cuanto a la lesin
esta puede jugar en el supuesto de que el desequilibrio de las prestaciones se mantenga hasta el momento de la ejecucin
69

CONTRATOS

No puede hablarse de tracto sucesivo en aquellos contratos en los cuales se promete un

resultado; si bien el cumplimiento de la prestacin de dar (resultado previsto) se puede
demorar o dilatar en el tiempo, su ejecucin se efecta de manera instantnea, como por ej.,
locacin de obra.
Los acontecimientos que puede provocar la aplicacin de la excesiva onerosidad se darn
en los contratos de tracto sucesivo y por excepcin en los de ejecucin instantnea, cuando estos
sean, adems, de ejecucin diferida.

G) CONTRATOS DIRECTOS, INDIRECTOS Y FIDUCIARIOS

a) Contratos directos: son aquellos en los que el resultado prctico o la finalidad econmica del
contrato se obtiene inmediatamente. Ej., se celebra una compra-venta para intercambiar el
dominio de cosa y precio.
b) Contratos indirectos: son aquellos en los que el resultado se obtiene por una va transversal u
oblicua. Hay una disonancia entre el medio utilizado y la finalidad perseguida. Ej., la donacin
con el cargo de beneficiar a un tercero. Generalmente estas vas se utilizan cuando hay algn
impedimento legal: Ej,. le dono a un tercero para que ste le done a mi esposa, porque el
contrato de donacin entre esposos esta prohibido.
c) Contratos fiduciarios: son aquellos contratos que basados en la confianza, consisten en la
modificacin de una relacin jurdica preexistente que tiende a facilitar el cumplimiento de un
contrato. Ej., contrato de mandato; venta con pacto de retroventa (un vendedor vende un
inmueble a otra persona con la condicin de que en un determinado tiempo le devuelva el
inmueble).
PUNTO 2

CLASIFICACIN DE LOS CONTRATOS POS SU FUNCIN ECONMICOSOCIAL

Para completar la clasificacin de los contratos, es necesario agruparlos desde el punto de
vista de la funcin econmica y social que cumplen, debido al importante papel que desempea el
contrato dentro de la vida econmica.
El contrato puede ser utilizado como una herramienta de cambio o de circulacin de bienes,
para generar crdito, para que exista la cooperacin, para satisfacer la necesidad de garanta y por
ultimo la de custodia. Estas son las finalidades econmico-sociales que cumple el contrato.
a) Contrato de Cambio: son aquellos en los que se produce una circulacin de bienes a travs
de su enajenacin o disposicin (compraventa, permuta, cesin onerosa de derechos, etc.), o
en virtud de esa circulacin pero recurriendo a la concesin del uso temporario de esos bienes
(locacin urbana, arrendamiento rural, etc.).
b) Contrato de Crdito: son aquellos que se concretan mediante prestamos de consumo, mutuo
oneroso y gratuito, o de uso gratuito, comodato, o entrega en guarda con derecho a usar,
deposito irregular; otro tanto ocurre con el contrato oneroso de renta vitalicia.

70

CONTRATOS

c) Contrato de Garanta: son aquellos contratos accesorios que brindan seguridad respecto del
cumplimiento de otro contrato (contrato principal); por ejemplo, el contrato de fianza, si el
deudor no cumple, las obligaciones las cumple el fiador o garante.
d) Contrato de Custodia: son aquellos que tienen finalidad de guarda o conservacin, como
ocurre en el contrato de deposito regular, voluntario o necesario (por el cual el depositante
entrega al depositario una cosa para que la guarde y la entregue cuando le sea requerida)
generalmente gratuito en el mbito civil y oneroso en el comercial; lo mismo ocurre en los
contratos atpicos de garaje y de guarda en cajas de seguridad.
e) Contrato de Cooperacin: son aquellos contratos en los cuales media una funcin de
cooperacin para alcanzar un fin determinado. Por ejemplo, el contrato de locacin de obras y
de servicios; el contrato de mandato, por el cual el mandatario contribuye con el mandante
para alcanzar un fin determinado.
f)

Contratos de Previsin: son aquellos contratos destinados a la prevencin de riesgos; por

ejemplo, la renta vitalicia, en el derecho civil y el seguro, en el comercial, cumplen con dicha
finalidad.

g) Contrato de Recreacin: son aquellos contratos que aun cuando no cumplen una funcin
econmica tienen una misin de entretenimiento o recreacin de la personas. Por ejemplo, el
contrato de juego y apuesta, y el contrato atpico de espectculo publico.

71

CONTRATOS

UNIDAD V
PRUEBA. INTERPRETACIN, INTEGRACIN Y CALIFICACIN DEL CONTRATO
PUNTO 1
LA PRUEBA DEL CONTRATO
Concepto.
Probar significa demostrar lo que se afirma. La prueba civil consiste en la actividad
tendiente a crear en el proceso judicial la conviccin de la existencia o inexistencia de los hechos
alegados por las partes.
Probar un contrato es demostrar la existencia de una relacin jurdica entre partes; es
tambin establecer la naturaleza y el contenido exacto de los derechos y obligaciones emergentes
del mismo. Esta cuestin vincula ntimamente la prueba con la interpretacin del contrato.
Se trata pues de averiguar primeramente qu obligaciones se hallan incluidas en el contrato
y, a continuacin, las prestaciones que contiene cada una de esas obligaciones. Luego si las
obligaciones contradas son de resultado, o por el contrario, obligaciones de medio. Conocer el
contenido del contrato resulta primordial para ubicar la responsabilidad en que incurre el autor del
dao, en el mbito contractual o extracontractual. Determinar la naturaleza de las obligaciones, si
de resultado o de medios, es fundamental a los fines de la prueba.
Sistemas de prueba.
Hay dos sistemas extremos y uno intermedio:
Sistema de la prueba legal: es aquel en el cual la ley dispone cuando se encuentra acreditado
un hecho o acto jurdico. Este es un sistema extremo en el que la actividad del juez se
encuentra muy limitada por el legislador.
Sistema de la libre conviccin: este sistema es el otro extremo y consiste en dejar al libre
arbitrio del juez la determinacin de cuando se tiene acreditado algn hecho sin dar ninguna
explicacin.
72

CONTRATOS

Sistema de la sana crtica o intermedio37: este sistema combina los dos anteriores: el juez
determina cuando un hecho se encuentra probado pero debe dar explicaciones del porqu de
su decisin y que fue lo que tuvo en cuenta.
MEDIOS PROBATORIOS
La actividad probatoria se cumple en el proceso y est dirigida a convencer al juez de la
verdad de lo afirmado.
El inters en probar se refleja en el tema carga de la prueba, o sea en lo referente a saber
cual de las partes en el proceso tiene la obligacin de realizar la prueba.
En cuanto a la carga probatoria, en principio (Teora Clsica), quien alega un hecho debe
probarlo. Pero excepcionalmente, en virtud de la moderna teora de la carga probatoria dinmica,
debe probar la parte que se encuentre en mejores condiciones de hacerlo38.
Los medios probatorios son los instrumentos aptos para lograr la demostracin, en los que
el juez encontrar los motivos de su conviccin y que se encuentran en la legislacin de fondo.
Hay que distinguirlos de los modos probatorios que son cmo esos medios se insertan en
el proceso y que es materia de los Cdigos Procesales.
El art.1190 CC contiene una enumeracin de medios probatorios por los cuales se
demuestra la existencia de los contratos en general. Para cada contrato en particular existen
artculos especficos.
Los contratos se prueban por el modo que dispongan los Cdigos de procedimientos de
las Provincias federadas:
a) por instrumentos pblicos;
b) por instrumentos particulares firmados o no firmados;
c) por confesin de partes, judicial o extrajudicial;
d) por juramento judicial;
e) por presunciones legales o judiciales;
f)

por testigos.
Segn Mosset, esta enumeracin no es taxativa y por ende no excluye la posibilidad de que

los contratos sean probados por otros medios dispuestos por los Cdigos de procedimientos o no
incluidos en ellos.
a) Instrumentos Pblicos.
En los arts. 979 a 996 se ocupa el Cdigo de los instrumentos pblicos en general y, luego,
de las escrituras pblicas en particular (arts.997 a 1011). Los instrumentos pblicos hacen plena
prueba y se presumen autnticos por de la presencia del funcionario pblico y de la sujecin a las
reglas prescriptas por la ley para su confeccin.
El valor probatorio de instrumento pblico puede ser destruido por una accin civil o penal
de falsedad; hasta tanto hace plena fe de los hechos cumplidos por el oficial pblico o pasados en
su presencia, entre partes y frente a terceros, no as de los hechos que las partes manifiesten.
b) Instrumentos privados.
Estos se denominan as por no requerir la presencia del oficial pblico, condicionan su
eficacia probatoria al reconocimiento de la firma y adems, frente a terceros, al logro de una fecha
37

Este sistema es el adoptado por el CPCC de Santa Fe.

Esta teora es aplicable con frecuencia en la responsabilidad mdica, as por ej., respecto a la mala praxis, la alega el
paciente, pero la clnica deber ofrecer la prueba por estar en mejores condiciones para hacerlo.
73
38

CONTRATOS

cierta. El art. 1190 habla de instrumentos particulares firmados o no firmados. El cdigo se ocupa
de tales documentos en los arts. 1012 a 1036.
El art.1026 establece que el instrumento privado reconocido judicialmente por la parte a
quien se opone, o declarado debidamente reconocido, tiene el mismo valor que el instrumento
pblico entre los que lo han suscripto y sus sucesores. Pero ...no prueban contra terceros o
contra sucesores a ttulo singular, la verdad de la fecha expresada en ellos (art.1034), si no se les
confiere fecha cierta sobre la base de alguno de los modos previstos en el artculo103539.
No obstante que el art. 1012 precepta que la firma de las partes es una condicin
esencial para la existencia de todo acto bajo forma privada; pero hay instrumentos que aunque no
estn firmados tienen valor probatorio como por ej., los libros de comercio. Llambas analizando el
art. 1012 considera que los instrumentos privados en un sentido amplio engloban tanto los
documento firmados como los no firmados, mientras que en un sentido estricto solo documentos
firmados.
Los instrumentos privados para tener eficacia probatoria requieren:
-

el reconocimiento por las partes;

la firma, que es la forma habitual con la cual alguien se identifica

doble ejemplar o tantos ejemplares como partes existan (art. 1021)

fecha cierta (art. 1035) para ser oponible a terceros.

b.1) Cartas misivas (art. 1036).

Lo caracterstico de la carta misiva es exteriorizar una manifestacin confidencial. No ha
sido compuesta y entregada con la finalidad de constituir una prueba que pueda ser invocada en
su contra. Pertenecen a este gnero las cartas familiares y comerciales, las postales y los
telegramas.
No son cartas misivas los documentos que, otorgados en forma de cartas, instrumentan
verdaderos contratos, ni las cartas abiertas.
El derecho de propiedad de la carta pertenece al destinatario (arts.2525 y concs. del CC)
mientras el remitente detenta el derecho moral de autor. En cuanto a las facultades del
destinatario-propietario son las inherentes a ese derecho (art. 2513), adaptadas a la ndole de la
cosa, que obliga a respetar el derecho de autor y el secreto confidencial.
Su valor probatorio es relativo. Entre las partes, en un juicio entre el remitente y el
destinatario, tiene valor, es decir, ambos pueden ofrecerla como prueba, sea la carta confidencial o
no, pues entre los corresponsales no hay secretos.
Si el destinatario de la carta quiere hacerla valer en un juicio tramitado con un tercero, la
prueba es similar a la testimonial; pero siendo la carta confidencial no podr agregarse al juicio sin
la conformidad del remitente, lo contrario importara violar el secreto de la correspondencia
privada, reconocido por la Constitucin Nacional en el art. 18.
Las cartas dirigidas a terceros no pueden hacerse valer en contra del remitente. Es el nico
supuesto que contempla el Cdigo Civil en su art.1036: las cartas misivas dirigidas a terceros,

39

El art. 1035 dispone: Aunque se hale reconocido un instrumento privado, su fecha cierta en relacin a los sucesores
singulares de las partes o a terceros, ser: 1) la de su exhibicin en juicio o en cualquiera reparticin pblica para
cualquier fin, si all quedase archivado; 2) la de su reconocimiento ante un escribano y dos testigos que lo firmaren; 3)
la de su transcripcin en cualquier registro pblico; 4) la del fallecimiento de la parte que lo firmo, o del de la que lo
escribi, o del que firm como testigo.
74

CONTRATOS

aunque en ellas se mencione alguna obligacin, no sern admitidas para su reconocimiento. Se

protege la confianza existente entre los corresponsales.
c) Confesin de partes.
La confesin es la declaracin que una parte hace de la verdad de hechos desfavorables a
ella y favorables a la otra parte. Es la prueba por excelencia, a tal punto que desplaza a las
dems. Tiene eficacia prctica, puesto que elimina la controversia, pero ello no quiere decir que lo
confesado tenga valor probatorio en cuanto puede muy bien no ser verdad. La confesin debe
emanar voluntariamente de la contraparte, con plena conciencia de que con ella est favoreciendo
a la otra parte y perjudicndose (es el nimus que se exige para la confesin).
La confesin judicial es la que se presta dentro del proceso, del modo que disponen los
cdigos procesales, sea ella espontnea o provocada. Puede ser, asimismo, expresa o tcita, esta
ltima confesin se tendr en caso de incomparecencia, de rehusar responder o de hacerlo en
forma evasiva.
La confesin extrajudicial es la hecha fuera de juicio, por escrito o verbalmente, frente a la
parte contraria o a quien la represente. Hace plena prueba siempre que sea acreditada por los
medios establecidos por la ley.
d) Juramento judicial.
Consiste en someter la decisin del juicio a la palabra de una de las partes, presuponiendo
la honradez de lo que dice. Es muy poco usado.
El juramento puede ser:
-

Juramento decisorio, en virtud del cual se deja librado a la parte, a su juramento, la suerte del
pleito, es decir que ese juramento pone fin al litigio.

Juramento estimatorio o supletorio, por el cual se completa la prueba, cuando la demanda o

las excepciones no son plenamente probadas, pero no estn absolutamente desprovistas de
prueba, o bien se establece el valor de la cosa demandada. Por ejemplo, cuando el que presta
juramento estima lo que se refiere a la cuanta de un dao o perjuicio.

e) Presunciones.
Las presunciones dan por asumida la realidad de los hechos antes de cualquier
demostracin. Son consecuencias extradas de ciertas circunstancias que tienen por finalidad
excluir la carga probatoria o bien desplazarla.
Existen dos tipos de presunciones:
-

Presunciones legales: pueden ser presunciones iuris et de iure (que no admiten prueba en
contrario) o iuris tantum (que admiten prueba en contrario).

Presunciones judiciales u hominis: son aquellas en las que se basan los jueces ante la
ausencia de una prueba directa.

f) Los testigos.
Son las declaraciones en juicio que realiza una persona sobre lo que sabe o presenci. Debe
tratarse de un tercero imparcial, ya que de no ser as se lo puede tachar.
La idoneidad de los testigos ser apreciada por el juez, al dictar sentencia definitiva
teniendo en cuenta las circunstancias y motivos que corroboren o disminuyan la fuerza de las
75

CONTRATOS

declaraciones. La apreciacin de este medio de prueba debe hacerse con suma cautela, valorando
el juez el carcter de los testimonios, la credibilidad de los testigos, etc.

LA PRUEBA DE LOS CONTRATOS FORMALES

Para la demostracin en juicio de un contrato solemne el art. 1191 40 sienta la regla de que
los contratos que tengan una forma determinada por las leyes, no se juzgarn probados, si no
estuvieren en la forma prescrita.
Este texto puede crear una confusin entre forma y prueba (conceptos distintos) pues uno
alude a la actividad de otorgamiento y otro a la demostracin; pero ocurre que la forma puede
estar dispuesta para dar validez al negocio (forma solemne) o meramente a los fines de su prueba
(forma para la prueba).
Cuando la forma es requerida para la validez del contrato, la omisin acarrea su nulidad. Al
no juzgarse realizados se sigue como consecuencia que no se podrn juzgar probados, no
revistiendo la forma exigida por la ley.
Podra ocurrir, sin embargo, que celebrados con la solemnidad requerida ocurra luego la
destruccin o extravo del documento; en tal hiptesis, probada la documentacin, se tendr por
demostrado el contrato, no obstante la imposibilidad de presentar el documento.
Cuando la forma es exigida para la prueba, como ocurre en el supuesto previsto por el art.
119341, la omisin de la solemnidad obsta a su demostracin sobre la base de otros medios
probatorios.
La regla del art.1193 reconoce las excepciones que el propio art.1191, aclarado por el
siguiente 119242, seala y que harn admisibles los restantes medios de prueba designados en el
caso de existir:
1) imposibilidad de obtener la prueba exigida por ley;
2) principio de prueba por escrito, y
3) principio de ejecucin.
En el art. 1191 se incluye indebidamente como excepcin el caso en que la cuestin
versare sobre los vicios de error, dolo, violencia, fraude, simulacin o falsedad de los instrumentos
de donde constare el contrato, por cuanto en tales cosas se trata de probar meros hechos y no de
la prueba del contrato, pudiendo recurrirse con entera libertad a cualquier medio probatorio.
Las Excepciones
1) La imposibilidad de obtener la prueba designada por la ley: nos lleva a distinguir entre:
a) la imposibilidad de presentar la prueba, no obstante haberse formalizado el contrato, y
b) la imposibilidad de celebrar el contrato de acuerdo con la forma requerida para la prueba.
La ley parece referirse a este segundo supuesto cuando interpreta que se juzgar que hay
imposibilidad de obtener o de presentar prueba escrita del contrato, en los casos de depsito
40

El art. 1191: Los contratos que tengan una forma determinada por las leyes, no se juzgarn probados, si no
estuvieren en la forma prescripta, a no ser que hubiese habido imposibilidad de obtener la prueba designada por la ley, o
que hubiese habido un principio de prueba por escrito en los contratos que pueden hacerse por instrumentos privados, o
que la cuestin versare sobre los vicios de error, dolo, violencia, fraude, simulacin, o falsedad de los instrumentos de
donde constare, o cuando una de las partes hubiese recibido alguna prestacin y se negase a cumplir el contrato. En
estos casos son admisibles los medios de prueba designados.
41
El art. 1193: Los contratos que tengan por objeto una cantidad de ms de diez mil pesos, deben hacerse por escrito y
no pueden ser probados por testigos.
42
El art. 1192: Se juzgar que hay imposibilidad de obtener o de presentar prueba escrita del contrato, en los casos
de depsito necesario o cuando la obligacin hubiese sido contrada por incidentes imprevistos en que hubiese sido
imposible formarla por escrito. Se considerar principio de prueba por escrito, cualquier documento pblico o privado
que emane del adversario, de su causante o de parte interesada en el asunto, o que tendra inters si viviera y que haga
verosmil el hecho litigioso.
76

CONTRATOS

necesario o cuando la obligacin hubiese sido contrada por incidentes imprevistos en que hubiese
sido imposible formarla por escrito (art. 1192, primera parte) como por ej., en el caso de que un
mdico atienda a una persona el la calle, no le va a exigir que firme un contrato de locacin de
servicios.
En los contratos con forma para la prueba no ser necesario probar la documentacin, pues
sta no hace a la validez sino a la demostracin del negocio, bastando con justificar la
imposibilidad de formalizar. El depsito necesario es el ocasionado por incendio, ruina,
saqueo, naufragio, incursin de enemigos o por otros acontecimiento de fuerza mayor (art.
2277); son ellos los incidentes imprevistos a que alude el texto del art. 1192.
2) El principio de prueba por escrito en los contratos que pueden hacerse por instrumento
privado, es la segunda hiptesis de excepcin. El Cdigo, en el art. 1192, segunda parte, da la
nocin de principio de prueba por escrito al decir que es cualquier documento pblico o
privado que emane del adversario, de su causante o de parte interesada en el asunto, o que
tendra inters si viviera y que haga verosmil el hecho litigioso.
3) El principio de ejecucin se encuentra contemplado en el art. 1191 como excepcin a la regla
sobre la prueba de los contratos formales, el hecho de que ...una de las partes hubiese
recibido alguna prestacin y se negase a cumplir el contrato; este principio de ejecucin, de
una o ms prestaciones, puede provenir de cualquiera de las partes. La negativa de la
contraparte respecto del cumplimiento de la prestacin a su cargo, sobre la base de la omisin
de la formalidad, origina el planteo judicial acerca de la prueba del negocio43.

CONFLICTOS DE PRUEBAS: INSTRUMENTO PBLICO E INSTRUMENTO PRIVADO

No todos los medios de prueba son igualmente eficaces y, a la vez, esa jerarqua de
eficacia no excluye la posibilidad de conflictos entre las resultancias de distintos medios.
En el art. 996 admiti Vlez que el contenido de un instrumento pblico puede ser
modificado o quedar sin efecto alguno por un contra-instrumento pblico o privado que los
interesados otorguen, al menos para los efectos entre partes, pues frente a terceros, tales como
los sucesores a ttulo singular, el contra-documento privado no tendr ningn efecto.
Esa solucin, validez de los efectos frente a las partes y sucesores universales y no validez
de los efectos de la modificacin frente a terceros, es ratificada por el art. 1194: el instrumento
privado que alterase lo que se hubiere convenido en un instrumento pblico, no producir efecto
contra tercero.
El sentido de ambos textos es de proteccin a los terceros, que confan en el instrumento
de mayor jerarqua, tendiendo a darles seguridad, de all que nada obste para que esos terceros,
sucesores a ttulo singular o no, invoquen a su favor los documentos privados que modifiquen lo
convenido en el instrumento pblico.
PUNTO 2
LA INTERPRETACIN DEL CONTRATO

43

La aplicacin de esta excepcin es frecuente en los contratos de locacin de cosa, de obra o de servicio, para cuya
validez no se exige una formalidad, pero cuya prueba, cuando el objeto supera los diez mil pesos, debe prestase por
documento privado (art. 1193). Negada la existencia del contrato por una de las partes y habiendo principio de ejecucin
(entrega de la cosa al locatario, prestacin del servicio por el locador o ejecucin en alguna medida de la obra por el
empresario), se abre la posibilidad de probar el negocio por los restantes medios enumerados en el art. 1191.
77

CONTRATOS

Interpretar significa desentraar el sentido de algo. Interpretar un contrato es descubrir el

sentido de la voluntad real que las partes han manifestado al momento de celebrar el negocio para
conocer el verdadero alcance del contrato o de sus clusulas.
Criterio del Codificador.
El Cdigo de Vlez no traa ninguna regla interpretativa.
Algunos juristas, en opinin mayoritaria, han afirmado que el Codificador lo crey
innecesario o superfluo teniendo presente las clusulas contenidas en el Cdigo de Comercio de
1862, y que por lo tanto, dichas reglas del Cdigo de Comercio deben ser tomadas por el
intrprete del Cdigo.
Otros piensan que el silencio fue intencionado por juzgar tales reglas como impropias de un
cuerpo de leyes, destinado a contener normas preceptivas y no meros consejos, por lo que la
finalidad de Vlez fue dejar en libertad al intrprete y no condicionarlo con reglas legales (ctedra).
Reglas legales de interpretacin en el Cdigo Civil.
1) Reglas generales de interpretacin de los contratos civiles: estas no fueron reguladas por
Vlez. Recin con la reforma de la Ley 17.711 se incorpora de un modo expreso, y a la vez con
el mximo de amplitud, la buena fe como norma fundamental en la interpretacin del contrato 44.
As, dispone el art. 1198: Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena
fe....
Esa amplitud del concepto de buena fe est dada, en primer lugar, por la admisin del distingo
entre buena fe objetiva (lealtad y probidad) y buena fe subjetiva (creencia o confianza),
relacionada con los mltiples supuestos de derecho aparente. En la materia de los contratos el
Derecho ampara la buena fe tanto en uno como en otro significado.
2) Reglas especiales o particulares de interpretacin: Vlez incorpor ciertas pautas especficas
de interpretacin de determinados contratos. As, para la locacin de servicios, cuando el
precio no se hubiese ajustado, Vlez expresa en el art. 1627: En tal caso, entindese que
ajustaron el precio de costumbre para ser determinado por rbitros.
Tambin para el mandato, Vlez estableci en el art. 1880 el criterio de interpretacin
restrictivo: El mandato concebido en trminos generales, no comprende ms que los actos de
administracin, aunque el mandante declare que no se reserva ningn poder, y que el
mandatario puede hacer todo lo que juzgare conveniente, o aunque el mandato contenga la
clusula de general y libre administracin.
LAS REGLAS DEL CDIGO DE COMERCIO
En virtud de lo preceptuado por el art. 16 del CC, las reglas de interpretacin de los
contratos establecidas por los arts. 217 y 218 del Cd. de Com. son aplicables analgicamente a la
interpretacin de los contratos civiles.
Dichas reglas pueden clasificarse en:
a) Interpretacin literal.
Dice el art. 217 del Cd. de Com.: Las palabras de los contratos y convenciones deben
entenderse en el sentido que les da el uso general, aunque el obligado pretenda que las ha
44

Obsrvese que la buena fe es como el eje sobre el cual se mueve la reforma de la ley 17.711 en la temtica de las
relaciones patrimoniales. Aparece en el art. 1051, protegiendo a los terceros adquirentes de buena fe a ttulo oneroso
frente a los efectos del acto nulo o anulable; en el 1185 bis, amparando a los adquirente por boleto; en el 2355,
legitimando la posesin de inmuebles adquiridos por boleto
78

CONTRATOS

entendido de otro modo. Y el art. 218 inc. 6 completando esta regla expresa: El uso y prctica
generalmente observados en el comercio, en casos de igual naturaleza, y especialmente la
costumbre del lugar donde debe ejecutarse el contrato prevalecern sobre cualquier inteligencia
en contrario que se pretenda dar a la palabras.
b) Interpretacin contextual o sistemtica.
Dice el art. 218 inc. 2: Las clusulas equvocas o ambiguas deben interpretarse por medio
de los trminos claros y precisos empleados en otra parte del mismo escrito, cuidando de darles,
no tanto el significado que en general les pudiera convenir, cuanto el que corresponda por el
contexto general.
Esta interpretacin tiene en cuenta que el contrato constituye un todo indivisible, hallndose
sus clusulas encadenadas unas a otras.
La interpretacin contextual aprehende lo declarado como un todo integral cuyo sentido y
espritu son uno, logrando as evitar una interpretacin aislada de las expresiones contenidas en el
contrato.
c) Interpretacin intersubjetiva o por la voluntad comn:
El art. 218 inc. 1, expresa que para los supuestos de ambigedad en las palabras...debe
buscarse ms bien la intencin comn de las partes que el sentido literal de los trminos. Slo se
recurre a la intencin comn cuando el contrato no es claro y preciso.
Se debe buscar la intencin comn de los contratantes y no la individual de cada uno de
ellos, lo que tuvieron en mira ambas partes y no lo que cada uno pudo perseguir como finalidad
personal. No hay que caer en el extremo del subjetivismo.
d) Interpretacin fctica.
El art. 218 inc. 4 dice que Los hechos de los contrayentes, subsiguientes al contrato, que
tengan relacin con lo que se discute, sern la mejor explicacin de la intencin de las partes al
tiempo de celebrar el contrato.
Slo se ha de recurrir a estos elementos extrnsecos, que arrojan luz sobre la intencin,
habiendo ambigedad en las palabras.
En la aplicacin prctica que los contratantes han realizado de las estipulaciones del
contrato, aplicacin anterior a las desaveniencias, se encuentra el genuino sentido de las mismas.
Esta interpretacin se llama fctica o autntica, por provenir de los hechos de los propios
contratantes.
e) Interpretacin conservadora o lgica.
El art. 218 inc. 3, dispone: Las clusulas susceptibles de dos sentidos, del uno de los
cuales resaltara la validez, y del otro la nulidad del acto, deben entenderse en el primero.
Si ambos dieran igualmente validez al acto, deben tomarse en el sentido que ms
convenga a la naturaleza de los contratos, y a las reglas de la equidad.
La primera parte del inciso consagra el principio de la conservacin del contrato: en caso de
ambigedad debe estarse por la produccin de efectos jurdicos no siendo dable interpretar que
las partes han hecho algo intil o ilusorio. Lo mismo ocurre cuando la clusula es equvoca acerca
de la extincin o no del negocio: debe estarse por el mantenimiento de los efectos.
79

CONTRATOS

La conservacin del contrato, a su vez, permitir a las partes lograr el efecto econmico
perseguido. Deben tomarse en consideracin los fines econmicos que las partes persiguieron al
contratar a efectos de realizar una correcta interpretacin de los contratos.
La segunda parte del inc. 3 apunta a una interpretacin acorde con la naturaleza del
contrato y las reglas de la equidad. Por medio de la calificacin del contrato se determinar la
naturaleza de la relacin jurdica y se la clasificar, tanto desde el punto de vista jurdico como del
econmico, entre las categoras jurdicas existentes. La interpretacin debe tomar en cuenta la
ndole del contrato: si oneroso o gratuito, bilateral o unilateral, etc., o bien si tiende al cambio de
prestaciones o a unin de esfuerzos, a la previsin, etc.
El juez ver en cada caso, segn su prudente arbitrio, cul es la interpretacin que ms se
acomoda con la naturaleza del contrato y las reglas de la equidad, y que conforme a una
interpretacin finalista permita a las partes alcanzar los fines perseguidos, debiendo el juez colmar
los vacos y remediar los defectos de sus declaraciones.
f)

Interpretacin a favor del deudor.

El art. 218 inc. 7 dice: En los casos dudosos, que no puedan resolverse segn las bases

establecidas, las clusulas ambiguas deben interpretarse siempre a favor del deudor, o sea en el
sentido de liberacin. Este principio de interpretacin fue reelaborado porque dio lugar a injusticias
ya que a veces el deudor no es la parte ms dbil del contrato. Se reelabor en el principio de
interpretacin a favor de la parte mas dbil: Favor debilis.
As, en la ultima parte del art. 37 de la ley 24.240 de Defensa del Consumidor se dispuso
que La interpretacin del contrato se har en el sentido ms favorable para el consumidor (parte
ms dbil). Cuando existan dudas sobre los alcances de su obligacin, se estar a la que sea
menos gravosa....
LAS REGLAS DE INTERPRETACIN DE LOS CONTRATOS PREDISPUESTOS O BAJO
CONDICIONES GENERALES DE CONTRATACIN
Las reglas mencionadas hasta el momento no pueden aplicarse en los contratos
predispuestos, porque es raro encontrar la voluntad real comn, no es fcil discernirla.
Las reglas para la interpretacin de los contratos predispuestos son objetivas y en general
no son reglas legales sino doctrinarias y aplicadas por la jurisprudencia.
Entre tales reglas podemos mencionar:
a) Favor Debilis.
En caso de duda hay que estar por la liberacin de la parte ms dbil, que es el adherente.
Es una regla legal que surge del art. 218 inc. 7 del Cdigo de Comercio.
b) Contra estipulante.
En caso de dudas hay que estar a la interpretacin ms desfavorable para aqul que ha
predispuesto el contrato. La interpretacin debe ser contraria a los intereses del predisponente;
sera una sancin por haber redactado el contrato inadecuadamente.
c) Prevalecer las clusulas especiales por sobre las generales.
En caso de conflicto entre las reglas especiales y las generales, prevalecen las especiales.
d) Prevalecer las clusulas incorporadas por sobre las pre-impresas.
80

CONTRATOS

Las clusulas incorporadas son aquellas que habiendo sido objeto de negociacin, son
anexadas (generalmente escritas a mano). Estas deben prevalecer por sobre las pre-impresas ya
que reflejan mejor el querer de las partes contratantes.

PUNTO 3
LA CALIFICACIN DEL CONTRATO (el encargado de la calificacin es el juez)
La calificacin de un contrato consiste en la determinacin de la naturaleza jurdica del
contrato.
Resulta un quehacer fundamental:
a) para clasificarlo entre las categoras jurdicas existentes;
b) para acertar en su interpretacin.
El nombre que las partes den a un contrato no lo desnaturaliza ni impide al juez proceder a
su correcta calificacin jurdica. La calificacin es la operacin a travs de la cual se tiende a
identificar el abstracto tipo legal en el cual subsumir el concepto de contrato, a fin de sujetarlo a la
disciplina propia.
La calificacin resulta:
- de los hechos que el juez debe desentraar y,
- de las disposiciones legales que definen y caracterizan la figura contractual.
La calificacin consiste en ubicar a los contratos dentro de categoras generales definidas
por la ley, como tambin dentro de las elaboradas por la doctrina.
Para conocer cules son los efectos que nacen de un contrato as como para interpretarlo
cabalmente es preciso integrarlo, es decir, completar el contenido del contrato.
Es misin de los jueces suplir en el sentido de las partes los vacos que stas hayan dejado
respecto de obligaciones accesorias o secundarias. Tales omisiones pueden ser cubiertas en el
ejercicio de la facultad que a aqullos compete de interpretar el sentido y alcance de las
convenciones, para lo cual habr de tenerse en cuenta la intencin comn de los contratantes, la
finalidad del acto, las prcticas de los negocios jurdicos y los antecedentes del propio contrato;
pero preferentemente debe considerarse que todo el sistema de las relaciones de obligacin est
dominado por el principio de la buena fe.

LA INTEGRACIN DEL CONTRATO

Adems de lo que las partes ponen en el contrato, existe lo que ellas presuponen pero no
expresan; ello no se encuentra fuera de la voluntad sino en su fondo.
El legislador integra el contrato con normas imperativas, como las destinadas a sealar los
elementos estructurales comunes y propios de cada figura y, adems, con normas dispositivas o
supletorias que componen los efectos naturales destinados a complementar las figuras tpicas.
Tratndose de contratos atpicos los usos los integran con fuerza normativa, segn lo establece el
art.17 CC.

81

CONTRATOS

UNIDAD VI
VICISITUDES Y EFECTOS DE LOS CONTRATOS
PUNTO 1
VICISITUDES O INEFICACIA DE LOS CONTRATOS. INEFICACIA ABSOLUTA (ORIGINARIA Y
SOBREVINIENTE) Y RELATIVA
Las vicisitudes de los contratos son aquellos sucesos a los cuales est sometido el
contrato. Pero la mayora de la doctrina prefiere utilizar el trmino ineficacia en vez de vicisitud.
La mayora de los contratos se extinguen de modo normal; pero puede ocurrir que por
alguna circunstancia el contrato se extinga anticipadamente, es decir, por un modo anormal
(ineficacia).
Los contratos generan efectos entre las partes y respecto de terceros. Son partes los
centros de inters. Los terceros son aquellos que no participan en el acuerdo. Pueden ser terceros
interesados o no interesados. Los interesados son aquellos que tienen un inters directo en el
acuerdo y persiguen un inters legtimo en la contratacin, como por ej., los acreedores de los
contratantes, que tienen contra ellos acciones integrativas (accin revocatoria, subrogatoria y de
simulacin).
La ineficacia puede ser:
1) Absoluta: cuando el contrato no surte sus efectos entre las partes ni frente a terceros. Esta a
su vez puede ser:

82

CONTRATOS

a) Originaria o estructural: que atiende a la fase de celebracin o formacin del negocio

jurdico y que se da cuando el acto tiene un vicio originario, lo cual genera la nulidad del
mismo.
b) Sobreviniente o funcional: supone un acto vlido en su origen, pero que con
posterioridad se extingue por resolucin, rescisin o revocacin.
2) Relativa: cuando el contrato no surte sus efectos entre las partes o frente a terceros (nunca
simultneamente).

INEFICACIA ORIGINARIA
NULIDAD. ANULABILIDAD
La NULIDAD es una sancin legal que priva al acto de sus efectos propios en virtud de un
vicio existente al momento de la celebracin.
Se trata de defectos inherentes a la estructura del contrato que producen un estado
originario de muerte, en el caso de la nulidad, o bien un estado de enfermedad que puede
conducir a la muerte, en el caso de la anulabilidad.
Algunos autores, generalmente la doctrina francesa, solan distinguir entre nulidad (o
invalidez) e inexistencia:
-

Nulidad o invalidez: cuando el acto posee todos los elementos estructurales, pero uno de los
mismos se encuentra viciado. Por ej., el acto celebrado por un incapaz.

Inexistencia: cuando el acto carece de uno de los elementos estructurales. Por ej., un contrato
sin objeto.
Esta distincin en la actualidad carece de trascendencia. La nulidad puede provenir tanto

de la falta de un elemento estructural como de un vicio en alguno de los elementos estructurales y

a nota al art. 103845establece que ambas (invalidez e inexistencia) se regulan de la misma manera.
CLASIFICACIN DE LAS NULIDADES.
Las nulidades se pueden clasificar de la siguiente manera:
1) En funcin del modo en que se manifieste el vicio:
a) Nulidad: cuando el vicio se manifiesta en forma ostensible, y de la sola observacin del acto
surge la nulidad; el contrato es nulo desde la celebracin del mismo; por ej., un acto de remate
en el cual el martillero compra el bien rematado.
b) Anulabilidad: cuando la declaracin de nulidad depende de una investigacin o apreciacin
judicial, es decir, requiere una indagacin para averiguar si el acto se encuentra viciado o no.
El contrato es eficaz hasta la sentencia que lo destruye declarndolo nulo, y volviendo las
cosas al statu quo ante. (Por ej. un contrato celebrado con violencia sobre una de las partes).
2) En funcin del inters protegido:
a) Nulidad absoluta: cuando lo que se intenta proteger es el orden pblico, la moral y las buenas
costumbres. El acto nulo absoluto no es susceptible de confirmacin posterior y es
imprescriptible.
b) Nulidad relativa: cuando lo que se intenta proteger es el inters particular. Estos actos son
confirmables y prescriptibles.
45

En la nota al art. 1038 Vlez dice: La nulidad puede resultar de la falta de las condiciones necesarias y relativas, sea
a las cualidades personales de las partes, sea a la esencia del acto, lo que comprende principalmente la existencia de la
voluntad, y la observancia de las formas prescriptas para el acto. Ella puede resultar tambin de una ley que prohba el
acto de que se trate.
83

CONTRATOS

3) En funcin de las disposiciones afectadas:

a) Nulidad total: cuando se afectan todas las clusulas del acto jurdico en su integridad. Por ej.,
el acto celebrado por un incapaz.
b) Nulidad Parcial: cuando se afectan una o varias clusulas en particular. Hay una tendencia a la
subsistencia del contrato, o sea, a la declaracin de la nulidad parcial anulando nicamente las
clusulas contrarias a la ley. (Por ej. una clusula abusiva, art. 37 LDC)
Las nulidades en el Cdigo Civil. El problema de las nulidades virtuales.
Ahora bien, quin determina la nulidad de un contrato? De donde surge que un acto
pueda ser pasible de nulidad?
El art. 1037 establece que Los jueces no pueden declarar otras nulidades de los actos
jurdicos que las que en el Cdigo se establecen.
De la lectura de este artculo se plantea la cuestin de saber si existen slo nulidades
expresas o si tambin puede hablarse de nulidades virtuales o implcitas.
Este artculo est transcripto del Esbozo de Freitas, pero Vlez le hizo una modificacin.
Freitas tena agregado en este artculo las que expresamente se establecen. Como se ve, Vlez
no incluy la palabra expresamente, por lo cual, esto nos da la pauta de que el art. 1037 permite
la nulidad virtual, es decir, una nulidad que surja implcitamente de la ley.
Esto encuentra sustento en el art. 18 del C.C. que establece que los actos prohibidos por
las leyes son de ningn valor, si la ley no designa otro efecto para el caso de contravencin. O
sea que la sancin de cualquier acto ilcito es la nulidad aunque la ley no diga expresamente bajo
pena de nulidad.

EFECTOS DE LA NULIDAD
El PRINCIPIO GENERAL est consagrado por los arts. 1050 y 1052. El art. 1050 establece
que La nulidad pronunciada por los jueces vuelve las cosas al mismo o igual estado en que se
hallaban antes del acto anulado, y el art. 1052 dice que La anulacin del acto obliga a las partes
a restituirse mutuamente lo que han recibido o percibido en virtud o por consecuencia del acto
anulado. Se desprende de ambos textos que la nulidad tiene efecto retroactivo o ex tunc al
momento de celebracin del acto.
La EXCEPCIN a este principio general se encuentra en el art. 1165 segn el cual en el
caso de un contrato celebrado por un incapaz, establece que Declarada la nulidad de los
contratos, la parte capaz para contratar no tendr derecho para exigir la restitucin de lo que
hubiere dado, o el reembolso de lo que hubiere pagado, o gastado...,
Pero a la vez, el mismo artculo establece una EXCEPCIN A DICHA EXCEPCIN al decir
...salvo si probase que existe lo que dio (en el patrimonio del incapaz), o que redundara en
provecho manifiesto de la parte incapaz.

INEFICACIAS SOBREVINIENTES O FUNCIONALES

Son aquellos supuestos en los cuales el contrato nace vlido, sin vicio alguno, pero que no
produce los efectos buscados porque se produce un hecho posterior a la celebracin del contrato
que impide que los mismos se produzcan. El negocio pierde inters prctico46.
46

El hecho posterior pone fin al contrato, por su mera ocurrencia o por autoridad de una de las partes o por decisin
judicial, y de all que acarree la ineficacia del mismo y, por ende, la de la relacin jurdica de l nacida.
84

CONTRATOS

Voluntad
Causal

Efectos

Bilateral

Rescisin
Revocacin
(para
Alterini Unilateral

Resolucin
Unilateral

tambin unilateral)
Prevista en el Contrato Prevista por la ley

Prevista en el contrato o

(para Alterini tambin la

legalmente

ley)
Para el futuro (ex nunc)

Para el futuro (ex nunc)

Para el pasado (ex tunc)

RESCISIN O DISTRACTO
Es un acuerdo entre las partes para poner fin al contrato. Tambin se llama distracto. Esta
prevista en el art. 1200 que establece que Las partes pueden por mutuo consentimiento extinguir
las obligaciones creadas por los contratos, y retirar los derechos reales que se hubiesen
transferido....
Se trata de la posibilidad de extinguir relaciones jurdicas creditorias y reales por un nuevo
contrato. Por mutuo acuerdo, por un nuevo contrato, se extinguen las relaciones jurdicas para el
futuro, sin alterar los efectos ya producidos, opera ex nunc, salvo que las partes quisieran otorgarle
otro efecto diferente.
La rescisin slo se concibe en contratos no agotados por cumplimiento, es decir, en
contratos en vas de cumplimiento, ejecucin continuada o tracto sucesivo o en aquellos cuyos
efectos no han empezado an a producirse (de ejecucin diferida).
Para la ctedra la rescisin es siempre contractual, ya que va a estar en la voluntad de las
partes el ponerle fin a un contrato47.

REVOCACIN
El art.1200, segunda parte, dice ...y pueden tambin (las partes) por mutuo consentimiento
revocar los contratos, por las causas que la ley autoriza.
No obstante el texto, la doctrina est de acuerdo en sostener que no es el mutuo
consentimiento el que se necesita para revocar un contrato, pues lo caracterstico de la revocacin
es la extincin por voluntad de una sola de las partes.
Quien revoca retrae su voluntad originaria, que concurri a dar nacimiento al negocio, y
ocasiona la cesacin de los efectos desde ese momento para el futuro, ex nunc. Las
consecuencias ya producidas quedan firmes entre partes y frente a terceros.
Los nicos contratos que admiten la revocacin son la donacin y el mandato, ya sea
oneroso o gratuito.
Las causas de revocacin son exclusivamente legales, o sea que las partes no pueden
pactar causales de revocacin.
Hay algunos autores que dividen las causas legales en:
-

Discrecionales o incausadas: la ley autoriza a revocar un contrato por propia voluntad sin
necesidad de invocar causa alguna. Por ej., el mandato, el cual se puede dejar sin efecto por la
sola voluntad del mandante.

47

Alterini, por su parte, considera que la rescisin puede tener fuente contractual o legal, surgir de ambas partes o de una
de ellas, y da como ejemplo el supuesto contemplado por el art. 1638 que permite al dueo de una obra desistir de la
ejecucin de ella por su sola voluntad, indemnizando al locador.
85

CONTRATOS

Causadas: solo se puede revocar el contrato si se acredita la causa contemplada en la ley. Por
ej., ingratitud del donatario.

RESOLUCIN.
Tiene lugar cuando una de las partes la solicita en virtud de una clusula resolutoria
prevista en el contrato o de una disposicin legal.
La resolucin acta opera ex tunc, retroactivamente, salvo los efectos ya cumplidos, en los
contratos de ejecucin continuada o tracto sucesivo de prestaciones equivalentes y divisibles, que
quedarn firmes (art.1204, primera parte)48.
Entre las causales de resolucin contenidas en la ley podemos citar:

La facultad comisoria o el pacto comisorio implcito que autoriza a la parte cumplidora (por
voluntad de la ley), ante el hecho futuro e incierto (que la prestacin no sea ejecutada por el
deudor) a la resolucin del contrato por alguno de estos procedimientos. (art. 1204)

La imposibilidad de cumplimiento de la prestacin a cargo de uno de los contratantes, que

resulta de un hecho posterior al contrato y no imputable a las partes, produce la resolucin del
contrato. La obligacin se extingue (dice el art.888 C.C.) cuando la prestacin que forma la
materia de ella, viene a ser fsica o legalmente imposible sin culpa del deudor. La prdida de
la cosa debida (segn el art.891) se produce en tres situaciones:

cuando la cosa ha sido destruida completamente;

cuando la cosa ha sido puesta fuera del comercio, y

cuando se la ha hecho desaparecer y no se sabe donde se encuentra.

La excesiva onerosidad sobreviniente es tambin causa de resolucin del contrato, segn lo

establece el art.1198; la particularidad consiste en la posibilidad, acordada al demandado
beneficiado, de impedir la resolucin ofreciendo mejorar equitativamente los efectos del
contrato.

Entre las causales pactadas por las partes podemos citar:

El pacto comisorio expreso que autoriza a la parte cumplidora, ante el hecho futuro e incierto
de que alguna obligacin no sea cumplida con las modalidades convenidas, a optar por la
resolucin del contrato, declarando su voluntad en tal sentido y comunicndola a la
incumplidora segn lo expresado en el art. 1204 tercer prrafo. Pero adems la parte
cumplidora puede optar ...por exigir a la incumplidora la ejecucin de sus obligaciones con
daos y perjuicios (art.1204, prrafo cuarto).

La frustracin del fin del contrato.

Es una causa de resolucin contractual que si bien no est prevista en el Cdigo, encuentra
sustento en la jurisprudencia nacional, y comparte las bases de la Teora de la Imprevisin.
La frustracin del fin tiene su origen a comienzos del siglo XX: con motivo del desfile
correspondiente a la coronacin del Rey Eduardo VII fueron alquiladas ventanas y balcones con el
propsito de poder verlo; el desfile fue cancelado por enfermedad del Rey. Las soluciones tuvieron
diversos matices, pero en uno de esos casos el arrendatario fue librado de pagar el precio
entendindose que el paso del desfile real fue considerado por ambas partes como fundamento
del contrato.
48

Por ej., en un contrato de locacin, se dispone el uso y goce de la cosa y cada mes se debe pagar $500. Las
prestaciones son equivalentes porque usar la cosa equivale a $500, y tambin es divisible porque el contrato de locacin
es de 24 meses y cada cuota equivale a $500; en este caso si hay incumplimiento, lo pagado queda firme
86

CONTRATOS

La frustracin del fin se da en el supuesto en que, aunque la prestacin siga siendo

posible, se produce la frustracin del fin por causas ajenas a las partes, esto es, cuando se torna
imposible obtener su finalidad propia, haciendo el contrato intil y carente de intereses49.

INEFICACIA RELATIVA: INOPONIBILIDAD

Un negocio puede ser eficaz entre partes pero no serlo respecto de terceros o de algunos
terceros; como tambin puede ser invlido entre las partes y ser vlido respecto de terceros o de
algunos terceros. Se dice que el contrato es relativamente ineficaz.
La ineficacia establecida por la ley para proteger a terceros asume el nombre de
inoponibilidad.
La inoponibilidad puede clasificarse en:
a) Inoponibilidad Positiva: (la eficacia es inoponible al tercero) se da cuando un contrato es vlido
entre las partes pero inoponible respecto de terceros. As, por ej., la enajenacin de una cosa
embargada si bien es vlida entre partes, es inoponible al embargante, que puede desconocer
la transmisin realizada y considerar el bien como existente en el patrimonio del embargado.
b) Inoponibilidad Negativa: (la ineficacia es inoponible al tercero) se da cuando el contrato es
invlido e ineficaz entre las partes, pero dicha invalidez es inoponible a terceros o a ciertos
terceros, como por ejemplo el caso contemplado por el art. 1051 del C.C.: A vende a B y B
a C. El acto entre A y B se declara nulo. Ese acto ser inoponible para C (tercero), a
condicin de que sea adquirente de buena fe y a ttulo oneroso.
c) Por incumplimiento de formas registrales o de publicidad: la falta de inscripcin registral
(respecto de la adquisicin o transmisin de derechos reales sobre bienes registrables) no
priva al negocio de sus efectos entre partes y su exigencia se refiere a los efectos respecto de
terceros, o sea que se trata de un supuesto de inoponibilidad positiva.
PUNTO 2

EFECTOS DE LOS CONTRATOS

Los efectos de los contratos son las consecuencias jurdicas que los mismos producen. Los
efectos representan la consagracin del propsito perseguido y, en general, se traducen en el
cambio de la situacin jurdica preexistente.
EFICACIA VINCULANTE: SU FUNDAMENTO
El contrato es un instrumento para lograr los efectos que las partes previeron antes de
celebrar el contrato.
La eficacia del contrato esta sujeta a dos principios:
Principio de Eficacia Vinculante (art. 1197):
La obligatoriedad del contrato, es decir la sujecin de sus efectos, surge del hecho de que
las partes han aceptado libremente el contenido del mismo, aceptando as tambin la limitacin de
las respectivas voluntades que de l deriva, y surge adems la confianza suscitada por cada
contratante en el otro con la promesa que le ha hecho.
49

Esta teora esta prevista en el Proyecto de Reforma de Alterini en el art. 1059. En las XIII Jornadas Nacionales de
Derecho Civil (Bs. As., 1991), la Comisin consider a la frustracin del fin del contrato como un captulo inherente a la
causa y determinaron como presupuestos la existencia de un contrato vlidamente constituido; acontecimiento anormal,
extraordinario, imprevisible, sobreviniente, ajeno a la voluntad de las partes y que la parte que la invoque no se
encuentre constituido en mora
87

CONTRATOS

Los pilares de la fuerza vinculatoria del contrato son la buena fe lealtad y la buena fe
creencia.
La regla jurdica que impone la obligatoriedad de los contratos surge del art. 1197: las
convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse
como a la ley misma y tiene su fundamento en la regla moral que hace al hombre sirviente de su
propia palabra, pero concurren a dar fuerza a ese vinculo la libre aceptacin de las clusulas
limitativas de la voluntad individual y la confianza que mutuamente se suscitan los contratantes.
Esta regla refleja tambin el principio de la autonoma de la voluntad. Incluso algunos dicen que
se trata de las dos caras de una misma moneda.
Este principio hoy se encuentra en crisis, ya que si bien la regla es que los contratos
deben cumplirse, en la actualidad el principio de la autonoma de la voluntad con su correlativa
fuerza vinculante, va siendo sustituido por el de la sujecin de la actividad humana a los
imperativos de la solidaridad social, creados por la divisin del trabajo y la comunidad de
necesidades. Hoy da se est en busca de la justicia contractual.
Principio de Eficacia Relativa (arts. 1195 y 1199):
Significa que el contrato solo produce efectos entre las partes (art. 503). El art. 1199
sienta la regla de que los contratos no pueden oponerse a terceros, ni invocarse por ellos. La
eficacia no alcanza a todos los sujetos, sino slo a las partes, por eso hablamos de eficacia
relativa.
Este principio que se encuentra consagrado en todos los cdigos del siglo XIX, hoy est en
crisis, y ya no tiene un alcance tan riguroso como en aquella poca. Hoy se entiende que los
contratos son oponibles a terceros: los contratos son oponibles erga omnes; esto implica que los
terceros deben respetar el contrato y no pueden inmiscuirse en la relacin contractual para
perjudicar a las partes. Esto nos lleva a hablar de una eficacia absoluta y no relativa del contrato.
En conexin con esto ultimo, Diez Picazo considera que los efectos del contrato pueden
ser:
-

Inmediatos o directos: son los efectos que surgen del contrato y que gravan directamente a las
partes.

Mediatos o Indirectos: son los efectos que gravan a todos, ya que obligan a los terceros a
respetar las obligaciones y derechos que surgen del contrato.

EFECTOS CON RELACIN A LAS PERSONAS

Con referencia a las personas hay que distinguir partes y terceros.
PARTE
Parte en un contrato es el titular del centro de inters y puede estar compuesta por una o
varias personas.
Generalmente es parte el otorgante del contrato, cuando l lo celebra a nombre y por
cuenta propia. Pero no siempre el que celebra o interviene en la formalizacin del contrato es
parte: puede mediar un desdoblamiento, y el que contrata puede estar actuando en nombre de
otro, es decir, media representacin, la parte es el representado, ya que es el centro de inters.
SUCESORES UNIVERSALES O MORTIS CAUSA
El art. 1195 establece como principio general que los efectos de los contratos se extienden
activa y pasivamente a los herederos y sucesores universales, a no ser que las obligaciones que
88

CONTRATOS

nacieren de ellos fuesen inherentes a la persona, o que resultase lo contrario de una disposicin
expresa de la ley, de una clusula del contrato, o de su naturaleza misma.
El sucesor universal (art. 3263 CC) es aquel a quien se le transmite todo el patrimonio
(heredero) de una persona, o una parte alcuota del mismo (coheredero).
El sucesor se va a encontrar en la misma situacin en que se hallaba el causante.

Principio de continuidad de la persona del causante .

El art. 1195 no es sino una aplicacin concreta de la regla del art. 3417 por cuanto que este
ltimo establece que: el heredero (...) continua la persona del difunto, y es propietario, acreedor o
deudor de todo lo que el difunto era propietario, acreedor o deudor....
Este principio de continuacin de la personalidad del causante se ve acotado por el
principio establecido en el art. 3363 que dice que toda aceptacin de herencia se presume
efectuada bajo beneficio de inventario.... Esto implica que la responsabilidad del heredero frente a
los acreedores del causante se ve acotada: se trata de una responsabilidad intra vires, que implica
que el heredero solo responde a los acreedores del causante con los bienes heredados. Slo por
va de renuncia el heredero puede optar por una responsabilidad ultra vires.

Excepciones al principio
Los sucesores universales en principio son tratados como parte en los contratos de los
cuales el causante era parte. Pero el art. 1195 marca tres excepciones:
Cuando el contrato cree derechos u obligaciones inherentes a la persona del causante: esto se
relaciona con el art. 498 que establece que no son transmisibles a los herederos los derechos
inherentes a la persona, pero no dice qu se entiende por inherente a la persona. No hay
claridad en la doctrina respecto a cuando se considera que un derecho es inherente a la
persona. Llambas, tal vez el mas acertado, entiende que un derecho es inherente a la
persona, cuando ya por su naturaleza, ya por una disposicin de la ley, es inconcebible su
ejercicio independientemente del individuo humano a favor de quien est instituido50.
Cuando resulte de una disposicin expresa de la ley: es decir, que el propio legislador hubiese
previsto la intrasmisibilidad, por considerar inconveniente dicha transmisin51.
Cuando las partes, en uso de la libertad contractual, hayan estipulado que la muerte de una de
ellas causaba la extincin del contrato: esto es excepcional en el C.C., pero ocurre
habitualmente en la realidad. Se trata de una clusula de estilo. En los hechos se invierte la
regla del C.C52.
TERCEROS
En principio, son todos aquellos que no son parte del contrato. Pero este concepto es
ambiguo porque hay distintas especies de terceros: interesados y desinteresados.
Son terceros interesados los que tienen un inters legitimo que los vincula al contrato, sea
reconocindoles derechos o imponindoles responsabilidades. Estos terceros al tener un inters, o
bien, cuentan con una accin o pueden ser accionados.
50

El ejemplo ms grfico es el contrato de locacin de obra, si se contrata a un pintor famoso para que pinte un cuadro,
ese contrato est pensado para ser hecho por ese pintor y slo por l (obligacin intuito personae), no puede ser pintado
entonces por sus herederos.
51
Un ejemplo es la figura del pacto de preferencia que es el que se introduce en una compraventa a favor del vendedor,
que implica que si el comprador quiere volver a vender, debe preferir como comprador al vendedor originario. Se prev
la extincin de ese contrato con la muerte del vendedor originario.
52
Esto se suele dar en los contratos de larga duracin, como por ej., en la locacin.
89

CONTRATOS

LOS SUCESORES PARTICULARES O A TITULO SINGULAR

Entre los obligados originarios, las partes, y sus herederos o sucesores universales, por un
lado, y los verdaderos terceros, por otro lado, existen dos categoras de personas que poseen
vnculos con los obligados:
a) los sucesores particulares o causahabientes singulares, y
b) los acreedores de las partes.
Sucesor singular, dice el art. 3263, segunda parte, ...es aquel al cual se transmite un
objeto particular que sale de los bienes de otra persona. Puede originarse por un acto entre vivos,
como el contrato o por acto de ltima voluntad, mortis causa, por va testamentaria (legado).
Los puntos ciertos, no discutidos, son:
1) el causahabiente singular no podra beneficiarse ni perjudicarse por obligaciones ajenas al
derecho que se le ha transmitido.
2) un causahabiente singular puede aceptar siempre la carga de las obligaciones que pesan
sobre su causante, y puede aceptar una estipulacin a favor de terceros hecha en su beneficio
por su causante.
La cuestin se plantea con referencia a las obligaciones que guardan relacin con el bien
transmitido; obligaciones nacidas antes de que el causante se hubiera desprendido del mismo.
El sucesor particular no tiene porque responder por todas las obligaciones del causante.
As, el articulo 3266 traza la regla segn la cual Las obligaciones que comprenden al que ha
transmitido una cosa, respecto a la misma cosa, pasan al sucesor universal y al sucesor
particular; o sea que solo responde por las obligaciones vinculadas con la cosa transmitida. Son
las obligaciones propter rem o ambulatorias que se trasladan con la cosa y que deben ser
consideradas como accesorias del objeto adquirido 53. El principal carcter de estas obligaciones
reales finca en que se transmiten al sucesor particular sin que sea necesario para ello convenio
especial de transmisin de la obligacin o una asuncin por parte del sucesor particular.
ACREEDORES DE LAS PARTES
En principio son terceros desinteresados respecto de los contratos celebrados por su
deudor, pero hay casos en que pueden presentarse como terceros interesados.
Cabe recordar que el patrimonio del deudor no es indiferente a los acreedores, ya que por
ser la prenda comn de los acreedores, aquello que suceda en el patrimonio del deudor repercute
en el crdito.
El deudor puede celebrar los mas variados contratos, incluso gratuitos, mientras acte de
buena fe; cuando el deudor acte de mala fe, en cambio, sus acreedores tienen derecho a
intervenir, para preservar la garanta de sus crditos. La ley les reconoce acciones integrativas del
patrimonio del deudor que permiten mantenerlo en su integridad. Esto coloca a los acreedores en
la posicin de tercero interesado ya que puede ejercer acciones. Si el acreedor no est legitimado
para ejercer las acciones es un tercero no interesado.
VERDADEROS TERCEROS O TERCEROS DESINTERESADOS: PENITUS EXTRANEI
53

Por ej., locacin de cosas (art. 1498): el sucesor de la cosa arrendada debe respetar el contrato de locacin durante el
tiempo convenido en dicho contrato.
90

CONTRATOS

No tienen un inters legtimo sobre el contrato, no pueden ser accionados, ni pueden

ejercer una accin contra el deudor. Pero sin embargo, surgen ciertos efectos ya que el contrato es
oponible a ellos, aunque con ciertas limitaciones.
El art. 1199 establece que: Los contratos no pueden oponerse a terceros, ni invocarse por
ellos, sin embargo la doctrina plantea que dicho artculo debe ser modificado ya que hoy se
entiende que el contrato es oponible a terceros, pueden producir efectos indirectos sobre terceros
con un lmite que est dado por el perjuicio: Los contratos no pueden perjudicar a terceros (art.
1195).
Los terceros debern respetar lo dispuesto por las partes en la medida en que el contrato
no resulte perjudicial, si ello se produce el contrato es plenamente oponible.
Los contratos tambin pueden ser invocados por los terceros cuando resulte una ventaja
para ellos; lo puede hacer valer para obtener ese beneficio.
As, se denota que el principio de eficacia relativa esta conmocionado por lo que se ha de
llamar conexidad contractual (contratos que estn vinculados entre s y pueden producir efectos
unos sobre otros).

ACCIN

SUBROGATORIA.

ACCIN

DIRECTA:

DESARROLLOS

MODERNOS EN TORNO DE LA FIGURA

Accin subrogatoria.
Luego de establecer el art. 1195 el denominado efecto relativo de los contratos, el art. 1196
dispone: Sin embargo los acreedores pueden ejercer todos los derechos y acciones de su deudor,
con excepcin de los que sean inherentes a su persona.
Se trata del ejercicio de la accin subrogatoria, indirecta u oblicua, en la que se reemplaza
al acreedor inactivo (subrogar es sustituir o colocarse en lugar de otro). Lo determinante es que el
deudor, acreedor de un tercero, no ejerza la accin que le compete contra ste y, as, prive a sus
propios acreedores de ver incorporado ese crdito a su patrimonio.
En estos casos la ley permite al acreedor subrogarse en los derechos del deudor y cobrar
los crditos de los deudores de su deudor.
Para que proceda esta accin, el subrogante debe ser acreedor; debe haber inaccin por
parte del deudor; y el acreedor debe acreditar su inters legtimo para ejercer esta facultad, que la
ley le concede como paliativo del desinters del deudor.
En cuanto a los efectos que la misma produce vale decir que:
-

la accin se ejerce a nombre del deudor quien sigue siendo el verdadero titular del derecho.

la sentencia alcanza a la totalidad del crdito del deudor subrogado y no solamente al monto
de la deuda pendiente con el acreedor subrogante.

el crdito ingresa al patrimonio del deudor por lo que se ven beneficiados todos los acreedores
del deudor subrogado.

Accin directa.
La accin directa es la que compete al acreedor para percibir de un tercero lo que ste le
adeuda a su deudor: As, A, acreedor de D, tiene derecho a percibir de T lo que ste le debe a
D.
El fundamento o la razn de ser de esta facultad del acreedor se encuentra en el principio
que veda el enriquecimiento sin causa. Esto se ve con particular claridad en materia de
91

CONTRATOS

subcontratos: el locador (A) puede accionar directamente contra el subinquilino (T) por lo que le
adeuda, en concepto de alquileres, el inquilino (D); de esa manera se impide que el inquilino (D) se
enriquezca sin causa usando y gozando de la cosa, sin pagar el alquiler, y no obstante ello perciba
los subarriendos del subinquilino (T).
Cabe tener en cuenta que los efectos que produce esta accin marcar la diferencia con la
accin subrogatoria:
-

el acreedor no puede reclamar ms que su crdito, ni ms de lo que debe el tercero al deudor

de aqul.

El acreedor obtiene para s el bien debido, de manera que la accin directa resulta ejercida en
su provecho.

La accin se ejerce por propio nombre.

OTRAS ACCIONES
Accin de simulacin.
Busca desenmascarar un negocio que es meramente aparente, simulado, y que perjudica
al acreedor. Su fin es atacar al contrato simulado. Para nuestro Cdigo la simulacin aparece
tratada como generadora de una accin de nulidad o anulacin (arts. 1044 y 1045 CC).
Accin de fraude, pauliana o revocatoria.
Busca atacar un acto real, que se concreta en perjuicio a los acreedores. El art. 962 del
C.C. enuncia las condiciones generales para su ejercicio. Todo acreedor que cumpla con los
requisitos del art. 962 y 968, en caso de que se trate de un acto a ttulo oneroso, puede ejercer la
accin.

CESIN DEL CONTRATO

Los efectos del contrato con relacin a las partes pueden transmitirse a terceros, por acto
inter vivos, en virtud de la cesin del contrato en su totalidad, o mejor an de la cesin de la
posicin contractual, que importa la sustitucin de la parte por un extrao.
Se podra decir que la cesin del contrato consiste en la transmisin de la posicin
contractual del cedente a un tercero, quien entra en su lugar y pasa a ocupar la situacin jurdica
de aquel.
Dicha cesin de la parte contractual se puede dar siempre y cuando sea un contrato
impersonal, o sea, que la persona del contratante no sea esencial y adems, solo se puede
realizar en los contratos con prestaciones recprocas. Eso es lo que la diferencia de la mera cesin
del crdito o la cesin de deuda, nacidas del contrato. La cesin del contrato implica, la
transferencia al tercero de un conjunto de elementos activos y pasivos.
Las partes en el negocio de cesin de denominan: cedente y cesionario; el contratante
cedido no es parte y se limita a dar su asentimiento expreso o tcito; este asentimiento sirve para
hacer eficaz la cesin respecto del cedido.

Cesin con liberacin del cedente y sin liberacin del cedente. Reglas aplicables.
Hay dos especies de cesin:

92

CONTRATOS

Cesin con liberacin del cedente o cesin perfecta, que libera al cedente para lo cual es
necesario que la parte cedida tome conocimiento y haya prestado conformidad.
Cesin sin liberacin del cedente o imperfecta , esta se da cuando el cedido no presta
conformidad, y como consecuencia de esta falta de conformidad el cedente sigue
respondiendo ante la parte cedida.
Cuando la aceptacin de la cesin se produce, el cedente es liberado de las obligaciones
nacidas del contrato y pierde a la vez, los derechos engendrados a su favor. Si el cedido no acepta
la cesin no se verifica la cesin del cedente; pero como el negocio ha tenido efecto entre las
partes, ambos (cedente y cesionario), quedan obligados frente al cedido54.
Producida la cesin con eficacia frente al contratante cedido, tercero en el negocio de
cesin, asumen recprocamente el cesionario y el cedido, el carcter de partes, y por ende los
derechos y obligaciones emergentes del contrato pudiendo oponer ste todas las excepciones que
derivan del contrato.
El cedente est obligado a responder, frente al cesionario, de la existencia y legitimidad
del contrato cedido, no as de la solvencia del cedido, a no ser que la insolvencia sea anterior y
pblica (art. 1476 CC).

ESTIPULACIN A FAVOR DE TERCEROS

No obstante el principio sentado en el art. 1199, segn el cual los contratos no pueden
oponerse a terceros, ni invocarse por ellos..., encontramos en el art. 504 una verdadera excepcin
al efecto relativo de los contratos. Esta disposicin alude a la estipulacin a favor de un tercero, o
tambin llamada contrato a favor de un tercero, por lo cual su ubicacin en el C.C es errnea y
corresponde ser considerada en la teora del contrato, en la parte dedicada a los efectos de los
contratos, y no en la teora de las obligaciones.
El art. 504 dice que: Si en la obligacin (lase el contrato) se hubiese estipulado alguna
ventaja a favor de un tercero, ste podr exigir el cumplimiento de la obligacin (lase del
contrato), si la hubiese aceptado y hcholo saber al obligado antes de ser revocada; pero como
apunta la doctrina nacional el vocablo obligacin ha sido empleado en el sentido de contrato.

Concepto.
Podemos decir que se entiende por estipulacin a favor de un tercero, el supuesto en que
una persona denominada estipulante o promisorio conviene en su propio nombre, con otra
persona llamada promitente, que esta ltima quede obligada hacia un tercero designado
beneficiario, a cumplir una prestacin que, aceptada por el mismo, se estabiliza a su favor.
Relacin entre las partes y el tercero (relacin triangular).
54

Por ejemplo: en materia de locacin de cosas, el articulo 1584 del CC, dice que la cesin consistir nicamente en la
transmisin de los derechos y obligaciones del locatario, y a ella son aplicables las leyes sobre la cesin de derechos ,
y el articulo 1596 agrega: el locatario que [] cede el arrendamiento, no puede por clusula alguna, librarse de sus
obligaciones respecto al locador, sin el consentimiento de este; finalmente, el articulo 1599, segunda parte, prescribe
que pasaran tambin al cesionario todas las obligaciones del locatario para con el locador, o solamente la parte
correspondiente a la cesin, sin que el cedente quede exonerado de sus obligaciones, cuando, por falta de aceptacin,
claro esta, no se opera la liberacin.
93

CONTRATOS

1) Relacin entre el estipulante y el promitente: se trata de una relacin de cobertura que

permite ejercer todos y cada uno de los derechos emanados del contrato.
2) Relacin entre el estipulante y el tercero : es una relacin de valor o valuta en la cual se
fundamenta el beneficio, porque si no existiese una causa por la cual se beneficia no puede
existir el contrato de estipulacin a favor de terceros.
3) Relacin entre el promitente y el tercero: permite que el tercero que acepta el beneficio
pueda reclamar exclusivamente al promitente su cumplimiento, pero no tiene las acciones que
surgen del contrato, ya que en caso de incumplimiento del beneficio no se extingue el contrato
porque el tercero no es parte. El 3ro puede ejercer la accin directa, pero no podra resolver el
contrato por que no es parte.
Naturaleza jurdica del beneficio.
La doctrina se preocupa por averiguar cmo llega el tercero, ajeno al contrato celebrado
entre las partes, a obtener un beneficio emanado de l.
Las teoras fluctan entre dos concepciones opuestas: la que pregona la vuelta al principio
clsico romano de la absoluta nulidad de todo contrato estipulado a favor de tercero, por un lado, y
la partidaria de la supresin total de aquel principio y de la afirmacin de la validez de toda
estipulacin a favor de tercero. Exponemos tres distintas teoras sobre el tema:
1) Teora de la Oferta: segn ella, el contrato a favor de tercero es siempre nulo en cuanto tal,
pero puede contener una oferta hecha al tercero que cuando sea aceptada por est dar
nacimiento a un nuevo contrato, en virtud del cual adquiere el beneficiario un derecho
propiamente suyo o derivado. Es decir, estipulante y promitente emiten una oferta que debe
ser aceptada por el tercero (beneficiario).
Crtica: el tercero con la aceptacin del beneficio no perfecciona el contrato porque ste ya est
perfecto entre las partes y el tercero no es parte. Esto ha llevado a que esta teora sea hoy
abandonada totalmente.
2) Teora de la Gestin de Negocios Ajenos o de la representacin: sostiene que el estipulante es
un gestor de los negocios del tercero, acta en representacin de ste, siendo el tercero
beneficiario el dueo del negocio. En consecuencia, el tercero al aceptar ratifica la gestin y
adquiere una accin contra el promitente.
Crtica: en la estipulacin a favor de terceros, no media representacin ya que cuando el
estipulante celebra el contrato lo hace a nombre propio, y adems, no slo para satisfacer el
inters del tercero, sino tambin para satisfacer su inters propio.
3) Teora del Beneficio Directo: se funda en la autonoma de la voluntad de las partes. Estas por
su propia su voluntad y en el ejercicio libre de reglar y pautar el contenido del contrato dan
lugar al nacimiento del beneficio para el tercero. Esta es la teora aceptada en la actualidad.

Efectos.
Se comprueba un doble juego de efectos emanados del contrato:
- una primera relacin une al estipulante con el promitente
- y una segunda relacin al promitente con el tercero beneficiario.
94

CONTRATOS

El contrato tiene dos partes: en un primer momento, estipulante y promitente, estipulan un

beneficio a favor de un tercero. Y en segundo lugar, el tercero tiene que aceptar el beneficio para
que este quede en su cabeza, pero su aceptacin no hace al perfeccionamiento del contrato.
Hay que aclarar que el estipulante contrata a nombre propio y para s mismo, actuando en
su nombre y con inters personal (no es un simple representante).
La estipulacin, nacida de la voluntad del estipulante se inserta en un contrato de carcter
oneroso (seguro de vida) o gratuito (donacin con cargo) que le sirve de base; la prestacin a
cargo del promitente puede deberse exclusivamente al tercero indicado o bien distribuirse entre el
tercero y el estipulante; la prestacin a cargo del promitente reconoce como acreedor al
estipulante. Si la prestacin a cargo del promitente se debe exclusivamente al tercero, debe existir
un inters moral digno de tutela que justifique la intervencin del estipulante. Si la estipulacin se
inserta en un contrato gratuito funciona como un cargo a favor del tercero.
El beneficiario es un tercero, ajeno al contrato entre el estipulante y el promitente, a quien
se busca favorecer. Puede ser una persona fsica o jurdica, e incluso una persona futura, cuando
se hiciere con el fin de fundarla y requerir despus la competente autorizacin (art. 1806 CC).
Debe estar determinado o ser determinable al da en que el contrato debe surtir efecto en su favor.
Aceptacin del tercero.
La sola aceptacin por el tercero de la ventaja estipulada en el contrato a su favor, antes de
ser revocada, le da derecho a exigir su cumplimiento, pero es necesario que esta se haya hecho
saber al promitente, que es el obligado (art. 504).
La aceptacin es fundamental, por cuanto:
a) el tercero puede rechazar la estipulacin en su favor, puede negarse a aceptarla, y
b) el estipulante puede, hasta la aceptacin del beneficio, proceder a su revocacin.
En ambos casos la prestacin queda a beneficio del estipulante, salvo que se hubiese
convenido otra cosa entre las partes.

ESTIPULACIN A NOMBRE DE TERCERO SIN SU AUTORIZACIN:

EFECTOS. RATIFICACIN DEL TERCERO
Se trata de un supuesto en el cual una persona contrata a nombre y por cuenta de otro, sin
tener su autorizacin para representarlo. Tambin es denominado contrato por terceros, y se
encuentra regulado en los articulos 1161 y 1162 del CC.
El art. 1161 establece que Ninguno puede contratar a nombre de un tercero, sin estar
autorizado por l, o sin tener por la ley su representacin. El contrato celebrado a nombre de otro,
de quien no se tenga autorizacin o representacin legal, es de ningn valor, y no obliga ni al que
lo hizo. El contrato valdr si el tercero lo ratificase expresamente o ejecutase el contrato.
Luego el art. 1162 expresa que La ratificacin hecha por el tercero a cuyo nombre, o en
cuyo inters se hubiese contratado, tiene el mismo efecto que la autorizacin previa, y le da
derecho para exigir el cumplimiento del contrato.
Las relaciones de derecho del que ha contratado por l, sern las del gestor de negocios.
Si no se tiene legitimacin para actuar a favor de un tercero, el contrato no obliga ni
siquiera a quien lo hizo, pero hay dos supuestos en que el CC acepta el contrato:
95

CONTRATOS

a) Autorizacin post facto o ratificacin: convalidacin por parte del tercero, del negocio hecho por
el sujeto que no tena legitimacin para actuar.
b) Ejecutar actos derivados de ese contrato (principios de ejecucin): si contratamos a los fines
de comprar una cosa en nombre de un tercero y ste realiza el pago, de esta manera est
autorizando el negocio.

PROMESA DEL HECHO AJENO O CONTRATO A CARGO DE TERCERO

Concepto.
Es el contrato en el cual una parte promete en su propio nombre el hecho55 de un tercero.
En el contrato a cargo de tercero el oferente o promitente acta a nombre propio, a
diferencia de lo que ocurre en el contrato a nombre de tercero sin su autorizacin. De all que el
contrato a nombre de terceros sin su autorizacin sea de ningn valor y no obligue ni al que lo
hizo, en tanto el contrato a cargo del tercero crea obligaciones para el oferente.
Responsabilidad del promitente. Diversos casos.
El art. 1163 establece que: El que se obliga por un tercero, ofreciendo el hecho de ste,
debe satisfacer prdidas e intereses, si el tercero se negare a cumplir el contrato.
Ahora bien, Cual es la obligacin que asume quien en nombre propio promete el hecho
ajeno? El art. 1163, ltima parte, dice que ... debe satisfacer prdidas e intereses si el tercero se
negare a cumplir el contrato. Esta parte del texto ha merecido las crticas de la doctrina, por no
distinguir situaciones tan diferentes como son:
Prometer el hecho ajeno:
a) Garantizando el resultado (obligacin de resultado)
b) Sin garantizar el resultado (obligacin de medios)
En realidad estas dos situaciones s se encuentran previstas en el art. 1177 del CC (que se
aplica analgicamente), cuando al hablar de las cosas ajenas como objetos de los contratos, hace
un distingo:
a) Debe prdidas e intereses cuando hubiese garantizado la promesa o tuviese culpa de
que la cosa ajena no se entregue (obligacin de resultado). Pero en este caso, hay que
diferenciar si lo que se prometi es el cumplimiento del contrato o bien su ratificacin:
-

Si lo prometido fue la ratificacin del contrato: genera una responsabilidad de tipo

pre-contractual, debiendo indemnizarse el dao al inters negativo.

Si lo prometido fue el cumplimiento del contrato: genera una responsabilidad de tipo

contractual, debiendo indemnizarse el dao al inters positivo56.

b) Si el que promete entregar cosas ajenas no hubiese garantizado el xito de la promesa,

slo estar obligado a emplear los medios necesarios para que la prestacin se realice
(obligacin de medios). Y en caso de no haber puesto los medios respondera.

PUNTO 3: EFECTOS PROPIOS DE LOS CONTRATOS CON PRESTACIONES RECPROCAS

55

El hecho ajeno puede consistir en la ratificacin del contrato o bien, en el cumplimiento del contrato por parte del
tercero.
56
En caso de duda entre una y otra promesa se entender que solo ha asegurado la ratificacin, o sea que se estar por la
obligacin menos gravosa.
96

CONTRATOS

CONTRATOS CON PRESTACIONES RECIPROCAS

Surgen en 1968 con la reforma introducida por la ley 17.711, en l articulo 1204 C.C. Es
tomado del Cdigo italiano de 1942, donde se diferencian los contratos con prestaciones a cargo
de una sola de las partes y contratos con prestaciones reciprocas.
Vlez distingue entre contratos unilaterales y bilaterales, gratuitos y onerosos.
En 1968, no se reformularon los criterios de clasificacin de Vlez, se los dejo vigentes;
pero se incorpor una nueva categora: la de los contratos con prestaciones reciprocas (art. 1204).
Hay tres posturas:
Clsica: identifica a los contratos con prestaciones reciprocas con los contratos bilaterales.
Esta es la postura mayoritaria.
Postura de la Ctedra: S bien los contratos bilaterales son con prestaciones reciprocas, no
todo contrato con prestaciones reciprocas es bilateral. Tambin los contratos unilaterales
onerosos tienen prestaciones recprocas (ej., el mutuo oneroso, el comodato). En ellos hay
reciprocidad prestacional y no bilateralidad obligacional.
Los contratos con prestaciones reciprocas se diferencian de los contratos bilaterales, ya que
stos tienen un sinalagma de estructura, surgen obligaciones para ambas partes. Tambin
tienen un sinalagma gentico y funcional.
El contrato unilateral oneroso es un contrato con prestaciones reciprocas, el sinalagma es
funcional y no gentico, hay obligacin para una parte pero luego pueden surgir obligaciones
para ambas. El CC no admiti la teora de las prestaciones reciprocas y el sinalagma, ya que la
problemtica acerca del mismo no era un problema para Vlez, sino que fue introducido por
Borda con la reforma del 68 en el art. 1204.
Borda: agrega dentro de la categora de los contratos con prestaciones reciprocas los contratos
bilaterales imperfectos (originariamente hay obligaciones para una sola de las partes, pero
durante el desarrollo surgen obligaciones para la otra). Se le critica porque no hay prestaciones
reciprocas; la prestacin que se va a deber no esta vinculada, encadenada a la prestacin
cumplida, va a ser una prestacin accesoria.

EXCEPCIN DE INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL (Exceptio non

adimpleti contractus) O FACULTAD DE NO CUMPLIR
Es una figura que se encuentra regulada en el derecho de las obligaciones en el art. 510 y
en el derecho contractual en el art. 1201.
El art. 510 C.C establece que En las obligaciones recprocas, el uno de los obligados no
incurre en mora si el otro no cumple o no se allana a cumplir la obligacin que le es respectiva. De
ello surge que cuando hay una obligacin recproca uno de los obligados no le puede exigir al otro
que cumpla si el no cumpli, por lo tanto no entra en mora.
Lo mismo sucede con una redaccin ms confusa en el art. 1201 el cual consagra la
exceptio non adimpleti contractus o excepcin de incumplimiento: En los contratos bilaterales una
de las partes no podr demandar su cumplimiento, si no probase haberlo ella cumplido u ofreciese
cumplirlo, o que su obligacin es a plazo57.

57

Ambos textos coinciden con el art. 1418 que, en el contrato de compraventa autoriza al vendedor a no entregar la cosa
vendida si el comprador no le hubiere pagado el precio.
97

CONTRATOS

Se da un supuesto en el cual se paralizan los efectos del contrato, por no cumplirlo una
parte porque previamente la otra no ha cumplido.
Las fuentes de este instituto son el Esbozo de Freitas y Cdigo Chileno.
Los cdigos ms modernos lo formulan en forma diferente a nuestro Cdigo y establecen
bien claro que es una facultad de no cumplir.
Fundamento.
Para la mayora de la doctrina se funda en la reciprocidad de las prestaciones, lo que se
denomina sinalagma contractual. Es una idea fundacional de la excepcin de incumplimiento:
en la base del contrato se estableca que las partes cumpliran simultneamente, por lo tanto
es lgico que una parte se niegue a cumplir si la otra no cumple.
Tambin se funda en la buena fe, que tiene una fuerza expansiva significativa, que implica una
exigencia de obrar bien por parte de los contratantes. Es de mala fe, desleal, exigirle a una
parte que cumpla si no se cumpli la contraprestacin respectiva, ya que sera falto de tica.
Segn la ctedra este es el fundamento tico-jurdico ms adecuado y de mayor raigambre.
Naturaleza jurdica.
La excepcin figura en el repertorio de las medidas de autodefensa privada, con cierto
carcter coercitivo, tendientes a salvaguardar el equilibrio contractual.
Existi en la doctrina un gran debate acerca del tema, pero hoy en da esta esclarecido.
Machado y otros, entre los primeros comentaristas del C.C. sostuvieron criterios distintos
de los que hoy se sostienen. Actualmente los autores reflejan dos distintas maneras de concebir a
la excepcin:
Para una postura: la excepcin es vista como un requisito necesario de la accin, juega como
un presupuesto sustancial de la demanda, porque para poder demandar por incumplimiento
contractual, se requiere la acreditacin previa del cumplimiento de la prestacin. No se puede
demandar el cumplimiento sin antes haber cumplido (tesis que encuentra apoyo en la
interpretacin literal del art. 1201 CC). El art. 130 del CPCC establece los requisitos formales
de la demanda; los autores sostienen que la excepcin es un requisito sustancias
En sntesis, se puede decir que esta teora deja de ver a la excepcin como una excepcin y la
ve solo como un requisito (sustancias) de la demanda.
Para la segunda postura: la ve como una verdadera excepcin o defensa, que debe ser
opuesta por el accionado (demandado por cumplimiento). La excepcin de incumplimiento es
una verdadera excepcin.
La excepcin de incumplimiento contractual es una verdadera y autntica defensa que el
demandado podr articular al momento de contestar la demanda. Esta defensa tiene dos
caractersticas:
1) Es sustancial, ya que resulta del derecho de fondo (del C.C.) por ello se la diferencia de las
excepciones procsales que estn el CPCC.
2) Es dilatoria, paraliza los efectos del contrato, a consecuencia de lo cual el demandado podr
alegar que no cumple porque el actor no cumpli. Este carcter dilatorio no incide sobre el
proceso, no lo suspende, porque no es una excepcin procesal dilatoria, sino que es
sustancial, por lo cual slo incide sobre la ejecucin de las prestaciones.
98

CONTRATOS

La doctrina y jurisprudencia nacional admiten que pueda ser opuesta por va de

reconvencion, motivando una contrademanda destinada a que el actor haga efectiva su prestacin
incumplida.
Requisitos para su procedencia.
Para que proceda el ejercicio de la excepcin y el juez pueda dar curso a sta defensa es
necesario que se den los siguientes requisitos en forma conjunta:
1) Debe ser un contrato bilateral: en cuanto al mbito de aplicacin, la excepcin de
incumplimiento contractual se aplica a los contratos bilaterales (cuando al tiempo de su
celebracin genera obligaciones para ambas partes). La excepcin juega solo en este mbito,
en los unilaterales no puede aplicarse.
2) Se debe tratar de contratos con prestaciones de cumplimiento simultneo: es decir que ambas
partes estn obligadas a cumplir en un mismo momento. Este principio no es absoluto, ya que
hay casos en los cuales si bien no se trata de cumplimiento simultneo, es posible que se
articule la excepcin de incumplimiento contractual. As, por ej., el supuesto del art. 1419 58, que
esta ubicado al tratar el contrato de compraventa; la norma plantea la hiptesis en la cual se
concede al comprador un plazo para pagar el precio. Por lo tanto no debera proceder la
excepcin, pero el artculo prev que la excepcin proceda cuando el comprador se vuelve
insolvente. An cuando no es un contrato de prestaciones de cumplimiento simultneo el
vendedor se puede negar a cumplir. Este es un supuesto excepcional, pero analgicamente se
puede trasladar a otros supuestos; siempre que exista un peligro fundado, razonable, de que la
prestacin de la otra parte no se va a recibir, se puede oponer la excepcin.
3) Se requiere un incumplimiento grave por parte del actor: esa gravedad resulta evidente porque
se han incumplido las prestaciones principales que la parte tena a su cargo. Esto descuenta la
gravedad y habilita a la articulacin de la excepcin.
Este requisito nos lleva a distinguir: la excepcin de incumplimiento total (exceptio non
adimpleti contractus) de la excepcin de incumplimiento parcial, defectuoso o ritual (exceptio
non rite adimpleti contractus) que veremos seguidamente.
Quien demanda por cumplimiento tiene expedita la accin, no obstante no haber cumplido,
cuando ofreciese cumplir la prestacin a su cargo. La jurisprudencia se muestra vacilante
acerca de los caracteres de este ofrecimiento: algunos fallos han interpretado que el solo
hecho de la demanda implica o significa que el actor est dispuesto a cumplir, por lo cual no es
necesario una manifestacin formal al respecto. Otros en cambio, exigen que el ofrecimiento
sea expreso, real y efectivo, y llegan a requerir algunos, que la prestacin debida por el
accionante sea consignada, puesta a disposicin del demandado por esta va.
4) No debe poder imputarse el incumplimiento al excepcionante : La excepcin no puede ser
alegada si el que la opone ha motivado el incumplimiento de la otra parte o ha faltado l mismo
a sus obligaciones. Este requisito se conecta con la exigencia de buena fe, sea que se trate de
un comportamiento de no colaboracin doloso o culposo, en ambos casos el demandado
incurre en mora (mora creditoris).

58

Dispone el art. 1419: Tampoco est obligado a entregar la cosa, cuando hubiese concedido un trmino para el pago, si
despus de la venta el comprador se halla en estado de insolvencia, salvo si afianzase de pagar en el plazo convenido.
99

CONTRATOS

Efectos que derivan de la excepcin.

Los efectos que se detectan son:
1) Suspensin del contrato: plantea la paralizacin de los efectos del contrato ante supuestos de
hecho. No se debe confundir con la suspensin del proceso que se paraliza mediante la
excepcin procesal dilatoria. En el caso de la excepcin de incumplimiento, nunca se paraliza
el proceso sino solo el contrato. Se vinculan as dos institutos: proceso y contrato
2) Probatorio: el artculo 1201 juega desde el punto de vista probatorio, ya que regula la
distribucin de la carga de la prueba. El que demanda debe probar:
-

que cumpli

que va a cumplir

o que su obligacin es a plazo.

No hay que probar que la otra parte no cumpli. Es difcil probar hechos negativos, por eso

Vlez invierte la carga de la

prueba en beneficio del excepcionante, que invoca un hecho

impeditivo: no cumplo por que la otra parte no cumpli.

Este es un efecto inoperante que tiene que ver con la distribucin de la carga de la prueba;
hoy hay una cierta morigeracin (por el dinamismo de la carga probatoria)
3) Sentencia Judicial: la sentencia debe resolver la pretensin incoada por el actor, entonces se
debe ver si acoge la demanda o acepta la excepcin.
El juez tiene diferentes caminos:
-

no dar lugar a la excepcin, condenar al excepcionante y admitir la demanda.

considerar procedente la excepcin si se dan los requisitos, entonces al acoger la

excepcin rechaza la demanda.

El efecto es que continua paralizado el contrato, al demandado no se le puede exigir cumplir si

el actor no cumple. La sentencia no extingue el contrato, tampoco la excepcin. El contrato
esta vigente pero las partes no pueden exigir el cumplimiento59.

EXCEPCIN DE CUMPLIMENTO PARCIAL O DEFECTUOSO (Exceptio

Non Rite Adimpleti Contractus)
Es una variante de la excepcin de incumplimiento que se interpone ante un cumplimiento
parcial o defectuoso, que no se adecua a los principios generales del pago, especialmente a los
principios de integridad e identidad.
Esta excepcin no esta regulada de manera general, sino por normas de aplicacin
concreta de esta figura que se encuentran dispersas en el Cdigo Civil.
La norma ms representativa es la del art. 1426 sobre la compraventa, que se refiere a
distintos supuestos: El comprador puede rehusar el pago del precio, si el vendedor no le
entregase exactamente lo que expresa el contrato. Puede tambin rehusar el pago del precio, si el
vendedor quisiese entregar la cosa vendida sin sus dependencias o accesorios; o cosas de
59

Esta alternativa supone una doble instancia, porque si se rechaza la demanda, el actor realiza una nueva
demanda. Por esta razn el Cdigo Alemn plantea que cuando el juez considere procedente a la excepcin, en vez de
rechazar la demanda, obligue a ambas partes a cumplir las prestaciones a cargo del actor y demandado. Se discuti si era
posible aplicar o no la solucin del Cdigo Alemn. La doctrina y jurisprudencia considera que es posible su aplicacin
segn el principio de economa procesal. El problema procesal que se presenta es acerca de quien paga en este caso las
costas ya que en abstracto ninguna de las dos partes estn vencidas, pero parece que el excepcionante es quien gana
porque logra defenderse. Es un tema harto dudoso.
100

CONTRATOS

especie o calidad diversa de la del contrato; o si quisiese entregar la cantidad de cosas vendidas
por partes, y no por junto como se hubiese contratado.
Esta figura tiene pequeos matices de la excepcin de incumplimiento. Una de las
diferencias pasa por el requisito del incumplimiento grave del actor: en este caso no hay
incumplimiento, sino que hay un mal cumplimiento, el actor cumpli parcialmente sin adecuarse a
las prestaciones a que se comprometi.
Tambin se encuentran diferencias en cuanto a la prueba: el art. 1201 slo se refiere al
caso de incumplimiento absoluto, y no alude al cumplimiento parcial o defectuoso, por lo tanto en
este caso no hay inversin de la carga de la prueba, debe probar quien opone la excepcin.
Si bien la mayora de la doctrina considera que la carga de la prueba pesa sobre el
excepcionante, segn la ctedra, debido a la existencia de nuevos principios probatorios y del
principio de la carga dinmica de la prueba, se debe ver en cada caso quien debe probar.

SEAL O ARRAS
Concepto.
Se denomina sea, seal o arras, a la dacin o entrega de una cosa mueble (que puede o
no ser dinero) o inmueble, que una de las partes contratantes realiza a favor de la otra u otras. Es
preciso su entrega efectiva real.
Finalidades.
La sea puede hacerse con dos finalidades distintas:
1) Reforzar el cumplimiento, ejerciendo una presin o coaccin sobre ambas partes, tanto sobre
quien la da como sobre quien la recibe (arras confirmatoria), y
2) Permitir el arrepentimiento de cualquiera de los contratantes, el retiro unilateral, actuando como
indemnizacin de daos y perjuicios (arras penitencial).
Constituye un efecto accidental que puede ser incorporado a los contratos bilaterales y
plurilaterales (definitivos) y tambin a los contratos preliminares. El momento para efectivizar la
sea es el de la celebracin del negocio o uno posterior, pero siempre previo al cumplimiento del
mismo.
Caracteres de la Sea.
a) Es real, no consensual: exige la entrega de la cosa dada en sea.
b) Es unilateral: hay obligaciones para una sola de las partes.
c) Es onerosa: implica un beneficio para una de las partes y una perdida para la otra.
d) Es accesoria: siempre esta conectada a un contrato principal.
Clases: confirmatorias y penitenciales.
Las diferentes especies de seas surgen de las dos distintas finalidades que la misma
puede tener:
1) Confirmatoria: cuando la sea, seal o arras tiende a reforzar el cumplimiento.
2) Penitencial: cuando se dirige a permitir el arrepentimiento.

LA SEA EN EL CDIGO DE COMERCIO

Las arras confirmatorias en el Cdigo de Comercio.
101

CONTRATOS

Dice el art. 475 del Cod. de Com.: Las cantidades que con el nombre de seal o arras se
suelen entregar en las ventas, se entienden siempre que lo han sido por cuenta del precio y en
signo de ratificacin del contrato, sin que pueda ninguna de las partes retractarse, perdiendo las
arras.
En la segunda parte del artculo se prev la posibilidad de dar a las arras, por clusula
especial del contrato un carcter penitencial, por el cual les sea lcito arrepentirse y dejar de
cumplir lo contratado.
De all que la estipulacin de una sea, en el mbito comercial, fortifica el vnculo
impidiendo su ulterior disolucin por la voluntad unilateral de los contratantes.
De lo expuesto, con referencia al Cdigo de Comercio, se desprende que la sea
confirmatoria excluye toda posibilidad de arrepentimiento, siendo esa la diferencia fundamental con
la penitencial.
Cuando el contrato se cumple, se computar por cuenta del precio, si fuera de la misma
especie, y si no fuere de la misma especie, debe devolverse en el estado en que se encuentre,
solucin similar a la prevista para la sea penitencial, en el C.C.
Cuando el contrato celebrado con arras confirmatorias no se cumple, nada obsta a solicitar
la resolucin en ejercicio de la facultad resolutoria implcita (pacto comisorio), de acuerdo con el
art. 216 del Cdigo de Comercio, con ms los daos y perjuicios; asimismo, podr el acreedor
demandar por cumplimiento con los daos y perjuicios pertinentes.
Pero, puede una parte, ante el incumplimiento de la otra, retirarse del contrato reteniendo
la sea recibida o exigiendo el doble de la entregada? Creemos que a falta de una disposicin
expresa que lo autorice, la seal o arras confirmatorias no acuerdan, en el Derecho argentino, esa
tercera posibilidad; de all que daba optarse por el cumplimiento o la resolucin con daos y
perjuicios, y si los daos no existieren o fueren menores que el valor de lo entregado, deber
devolverse proporcionalmente lo recibido en sea.

LA SEA EN EL CDIGO CIVIL

Las sea penitencial en el Cdigo Civil.
Dice el art. 1202: Si se hubiera dado una seal para asegurar el contrato o su
cumplimiento, quien la dio puede arrepentirse del contrato, o puede dejar de cumplirlo perdiendo la
seal. Puede tambin arrepentirse el que la recibi, y en tal caso debe devolver la seal con otro
tanto de su valor. Si el contrato se cumpliere, la seal debe devolverse en el estado en que se
encuentre. Si ella fuera de la misma especie que lo que por el contrato deba darse, la seal se
tendr como parte de la prestacin; pero no si ella fuere de diferente especie, o si la obligacin
fuese de hacer o de no hacer.
La estipulacin de una sea, en el mbito civil, comporta un pacto de displicencia, que
autoriza a ambas partes a ejercer la facultad de arrepentirse privando al contrato de sus efectos.
Las partes podrn, sin embargo, acordar a la sea una funcin diferente, sobre la base de
un acuerdo expreso o tcito destinado a ese fin. El arrepentimiento (a diferencia de la condicin
resolutoria) es opcional, pudiendo las partes: cumplir el contrato, incumplir o bien arrepentirse. No
es lo mismo incumplir que arrepentirse.
La sea equivale a una indemnizacin convencional, fijada anticipadamente por las partes,
tendiente a resarcir los daos sufridos por la contraria en caso de mediar arrepentimiento.

102

CONTRATOS

Los daos quedan delimitados por el valor de la sea, si se arrepiente quien la entreg, o
por el doble de ella si el arrepentido es quien la recibi; no siendo admisible pretender:
a) que no existiendo menoscabo o detrimento alguno la sea no debe perderse o
devolverse doblada, y
b) que siendo los daos superiores al valor de la sea (o al doble) debe abonarse
la diferencia a fin de que la indemnizacin sea integral60.
Si no media arrepentimiento sino incumplimiento de la obligacin, la indemnizacin se rige
por los principios generales, sin limitarse al importe de la sea.
El arrepentimiento en la sea penitencial.
Importando las arras penitenciales un pacto de displicencia, autorizan a cualquiera de las
partes a arrepentirse, privando al contrato de sus efectos.
La voluntad de arrepentirse no requiere de formas solemnes, pudiendo exteriorizarse de
manera expresa o tcita, sobre la base de un comportamiento declarativo o de un comportamiento
no declarativo. Pero siendo de interpretacin restrictiva, no cabe admitir el arrepentimiento por
implicancia o presuncionalmente.

En que momento debe manifestarse la voluntad de arrepentirse?

La manifestacin unilateral de arrepentimiento no debe ser extempornea sino
exteriorizada en tiempo hbil; de lo contrario, si pudiera expresarse en cualquier momento,
sometera a la parte contraria a una gran inseguridad, adems de ocasionarle demoras y tal vez
gastos intiles.
Si las partes hubieren estipulado en el contrato el trmino para ejercer el arrepentimiento,
ese ser el tiempo hbil al efecto; a falta de estipulacin sobre el particular, la facultad puede
hacerse valer:
a) hasta que haya principio de ejecucin;
b) hasta la constitucin en mora, y
c) a falta de mora y mediando demanda por cumplimiento hasta la contestacin.
La voluntad de arrepentirse debe exteriorizarse pura y simplemente, no siendo admisible
que se la sujete a condicin o plazo suspensivo.
La clusula como sea y a cuenta de precio.
Esta modalidad de la sea (en que la misma se entrega a cuenta de precio) gener
debate en la doctrina y en la jurisprudencia. Parecera que la sea y a cuenta de precio fuera una
sea confirmatoria, pero en realidad se resolvi que la sea tiene una doble funcin sucesiva: - en
principio la sea va a actuar como sea penitencial (pudiendo ejercerse la facultad de
arrepentimiento); pero cuando la facultad de arrepentimiento no se ejerza o haya transcurrido el
plazo, o haya principio de ejecucin, se va a imputar al pago del precio, y va a dejar de ser sea. O
sea que si no hay principio de ejecucin es una sea penitencial; si hay principio de ejecucin, la
sea es confirmatoria.
60

La clusula penal tambin delimita la indemnizacin, no teniendo el acreedor derecho a otra indemnizacin, aunque
pruebe que la pena no es indemnizacin suficiente (art. 655); e igualmente no obliga al acreedor a probar que ha
sufrido perjuicios, ni permite al deudor eximirse de satisfacerla probando que el acreedor no ha sufrido perjuicio
alguno (art. 656).
103

CONTRATOS

La clusula como sea y a cuenta de precio y principio de ejecucin.

La dacin o entrega a cuenta de precio, al significar un principio de ejecucin, constituye un
obstculo al retiro unilateral y una confirmacin del negocio celebrado. El haber optado por la
ejecucin de la prestacin a su cargo implica la imposibilidad de arrepentirse; se interpreta
unnimemente que el cumplimiento del contrato aunque fuera en mnima parte, importa la
renuncia tcita de aquella facultad.
El principio de ejecucin es el acto de una de las partes posterior a la entrega de la sea
que inequvocamente demuestra la voluntad de llevar adelante el contrato.
En sntesis, la clusula a ttulo de sea, a cuenta de precio y comienzo de ejecucin no
ha merecido que se le acuerde la doble funcin sucesiva antes mencionada; la referencia al
cumplimiento del contrato se ha juzgado decisiva para impedir el arrepentimiento y calificarla como
sea confirmatoria.
Diferencia de la sea penitencial y la clusula penal.
No puede confundirse la institucin que estudiamos con la clusula penal (sin perjuicio de
las semejanzas) puesto que la sea favorece por igual a ambas partes que pueden,
arrepintindose, dejar de cumplir la prestacin principal, perdiendo la sea entregada o
devolvindola doblada.
Las diferencias sustanciales son:
-

C.P: busca sancionar el incumplimiento. Tiende a reforzar el vnculo contractual.

S: tiende a debilitar el vnculo posibilitando el arrepentimiento.

C.P: el acreedor (parte cumplidora) siempre tiene la opcin (si no se pact lo contrario) de
exigir el cumplimiento o la indemnizacin a travs de la clusula penal.

S: cualquiera de las dos partes puede optar por no cumplir el contrato dando por perdido el
valor de la sea. La contraparte no puede obligarlo a cumplir el contrato. Con la sea se da por
indemnizado.

FACULTAD COMISORIA Y PACTO COMISORIO: RESOLUCIN POR

INCUMPLIMIENTO
Ambos institutos estn conectados con un tema general que es la resolucin del contrato
por incumplimiento de las prestaciones a cargo de una de las partes. Se permite que la parte
cumplidora pueda resolver el contrato cuando la otra parte no cumpla.
La facultad comisoria es un elemento natural de los contratos con prestaciones recprocas
previsto por la ley, y en consecuencia puede ser invocado aun cuando no fuere expresamente
pactado en el contrato.
El pacto comisorio, en cambio, es un elemento accidental de los contratos. Se trata de una
clusula contractual por la cual las partes prevn la posibilidad de que la parte cumplidora pueda
resolver el contrato ante el incumplimiento de la otra parte.
Evolucin del Rgimen en el Cdigo Civil.
Antes de la reforma:

104

CONTRATOS

Vlez tena una concepcin absoluta del contrato; para l el contrato no se poda extinguir
sin su cumplimiento. Slo se poda extinguir si las partes lo hubieran pactado (art. 1203: Pacto
Comisorio).
El eje del sistema era el pacto comisorio. El art. 1204 en su redaccin originaria estableca
que Si no hubiere pacto expreso que autorice a una de las partes a disolver el contrato si la otra
no cumpliere, el contrato no podr disolverse, y slo podr pedirse su cumplimiento.
En el contrato de renta vitalicia (art. 2088) Vlez ratificaba la figura del pacto comisorio
como principio general. Sin embargo, en otros casos estableci excepciones, aceptando la facultad
comisoria (arts. 1412 y 1420 para la compraventa).
Vlez tom como fuente al Cdigo Austriaco, y se apart del Cdigo de Napolen que
haca referencia a la facultad comisoria implcita.
El Cdigo de Comercio, en cambio, tena prevista la facultad comisoria, con lo cual era
viable la resolucin por incumplimiento aun cuando no se hubiere pactado expresamente en el
contrato.
Reforma de la ley 17.711:
Con la reforma de la ley 17.711, se establece la posibilidad legal de extinguir el contrato por
incumplimiento, aun cuando esta posibilidad no fuera expresamente pactada por las partes; se
aplica de todos modos como principio general, porque as lo prev la ley en el art. 1204 (Facultad
Comisoria). Se tom como fuente el art. 216 del Cdigo de Comercio reformado en 1963.
El nuevo artculo ha variado completamente la situacin, regulando la facultad comisoria
que aparece como principio general, por un lado, y el pacto comisorio, por el otro.
El nuevo art. 1204 trajo problemas metodolgicos porque slo se reform el principio y no
lo referente a los contratos en particular. La cuestin que se plante es la siguiente: las normas de
la parte especial han quedado derogadas?
No se presentaba el problema con aquellas normas que en el rgimen de Vlez eran
excepciones al principio general, como los arts. 1412 y 1420, puesto que ahora son ratificatorias
del nuevo principio general.
Pero el debate se dio respecto de las normas que eran ratificatorias del principio general
establecido por el Cdigo de Vlez, como el art. 2088.
La cuestin aun no esta cerrada: algunos autores consideran que las normas que eran
ratificatorias del viejo principio, ahora funcionan como excepciones del nuevo. Pero la mayora de
la doctrina considera que la reforma del 1204 pretendi modificar ntegramente el instituto de la
resolucin por incumplimiento, y que por tanto, atendiendo a la finalidad del legislador, debe
entenderse que dichas normas han quedado derogadas por el nuevo principio general.

FACULTAD COMISORIA
El nuevo art. 1204, en el primer prrafo establece que: En los contratos con prestaciones
recprocas se entiende implcita la facultad de resolver las obligaciones emergentes de ellos en
caso de que uno de los contratantes no cumpliera su compromiso.
Se introdujo as, la facultad de resolver los contratos como un elemento natural de los
contratos con prestaciones recprocas.
Mecanismos resolutorios.
Para ejercer la facultad comisoria se puede proceder por dos vas: judicial y extrajudicial.
105

CONTRATOS

Si se opta por la va extrajudicial, ser ms rpido, ms econmico, pero menos certero; en

cambio, por va judicial se obtendr una sentencia que dar seguridad y no dejar dudas sobre la
resolucin del contrato.
Va extrajudicial o por autoridad del acreedor: este procedimiento est previsto en el art.
1204, prr. 2 que establece que: No ejecutada la prestacin, el acreedor podr requerir al
incumplidor el cumplimiento de su obligacin en un plazo no inferior a quince das, salvo que los
usos o un pacto expreso establecieran uno menor, con los daos y perjuicios derivados de la
demora; transcurrido el plazo sin que la prestacin haya sido cumplida, quedarn resueltas, sin
ms, las obligaciones emergentes del contrato con derecho para el acreedor al resarcimiento de
los daos y perjuicios.
De la lectura del artculo se desprende que debern cumplirse tres requisitos:
1) Requerimiento o intimacin a la parte incumplidora: la parte cumplidora debe requerir un
cumplimiento categrico de pago para que la parte incumplidora satisfaga la prestacin. No se
requiere forma alguna, pero segn la doctrina, el requerimiento debe ser por un medio
fehaciente (susceptible de prueba).
2) El requerimiento debe se acompaado de un plazo mnimo de quince das : la extensin del
plazo la fija el acreedor no pudiendo ser inferior a 15 das (es un plazo mnimo para el
acreedor, que no puede dar uno menor, y mximo para el deudor que no puede prorrogarlo),
salvo que las partes hubiesen pactado un plazo ms breve que el mnimo o que se desprenda
de los usos y costumbres61. El plazo se computa desde que el deudor recibe la notificacin. Se
trata de un plazo suplementario, ya que el deudor, de por s ya se encuentra en mora, por lo
que tambin deber reparar los perjuicios derivados de la demora.
3) Apercibimiento resolutorio62: aun cuando el art. 1204 establezca que transcurrido el plazo sin
que la prestacin haya sido cumplida, se resuelve sin mas el vnculo contractual, segn un
sector de la doctrina (Alterini) el requirente debe manifestar su voluntad extintiva. No es un
requisito que surja de la ley, pero es necesario a los fines de que el requerimiento sea idneo
para resolver (en contra: Mosset Iturraspe).
Va judicial o por sentencia judicial: la resolucin por sentencia judicial constituye el otro
camino a disposicin del acreedor cumpliente; esto otorga mayor seguridad jurdica. No est
regulada por el CC, pero aparece tangencialmente en la ultima parte del art. 1204.
Es verdad que requiere un litigio, pero ste no siempre se evita con la resolucin por
autoridad del acreedor. La demanda por resolucin debe expresar con claridad la voluntad de
concluir la relacin pudiendo promoverse por va de accin o reconvencin.
La cuestin que se plantea respecto a la resolucin por va judicial es la siguiente: Puede
la parte incumplidora cumplir con la prestacin a su cargo, una vez promovida la demanda por
resolucin?
-

Tesis minoritaria: considera que es posible que el incumplidor cumpla con el contrato, puesto
que la ley no distingue tal situacin, y donde la ley no hace distinciones no se puede distinguir
(Llambas). El incumplidro podr cumplir dentro de los quince das de notificada la demanda.

Tesis mayoritaria: considera que una vez promovida la demanda no es posible cumplir con el
contrato. Se funda en que al llevar al juicio la cuestin, la parte cumplidora ha perdido inters

61

La doctrina tambin considera que el plazo puede ser inferior a quince das cuando el plazo para el cumplimiento del
contrato fuere esencial.
62
Se inserta en el requerimiento con la frase: bajo apercibimiento de quedar resuelto el contrato.
106

CONTRATOS

en el contrato. Esta es la tesis que ha prevalecido en la jurisprudencia, pero es una

interpretacin contra legem al art. 1204.

PACTO COMISORIO
Se trata de una clusula accidental de los contratos que las partes incorporan al mismo, por
la cual se prev que el incumplimiento de una de las partes habilita a la otra a resolver el contrato.
El art. 1203, da la nocin del mismo en los trminos siguientes: Si en el contrato se
hubiere hecho un pacto comisorio por el cual cada una de las partes se reservase la facultad de no
cumplir el contrato por su parte, si la otra no lo cumpliere, el contrato slo podr resolverse por la
parte no culpada y no por la otra que dej de cumplirlo.
El pacto comisorio autoriza a quien ejecut o estuvo dispuesto a cumplir las obligaciones a
su cargo, a resolver el contrato, desvinculndose de l, ante la inejecucin del deudor. La
resolucin al tornar ineficaz el vnculo nacido del contrato y, por ende, el contrato mismo, libera a la
parte cumpliente.
En cuanto al mecanismo resolutorio, puede darse por las mismas vas que la facultad
comisoria; pero siempre debe estarse a lo que hubieren dispuesto las partes en el contrato.
El art. 1204, en el tercer prr. establece: Las partes podrn pactar expresamente que la
resolucin se produzca en caso de que alguna obligacin no sea cumplida con las modalidades
convenidas; en este supuesto la resolucin se producir de pleno derecho y surtir efectos desde
que la parte interesada comunique a la incumplidora, en forma fehaciente, su voluntad de
resolver.
El supuesto previsto, prev la resolucin de pleno derecho del contrato, para el caso en que
alguna obligacin no hubiese sido cumplida, requirindose para ello que dicho supuesto este
previsto expresamente en el contrato, y que la parte interesada comunique por un medio
fehaciente su voluntad de resolver, producindose el efecto de la resolucin desde dicha
comunicacin.
EL JUS VARIANDI
El acreedor no culpable puede optar por demandar el cumplimiento o por la resolucin del
vinculo. As lo establece el nuevo art. 1204 en el 4 prr.: La parte que haya cumplido podr optar
por exigir a la incumplidora la ejecucin de sus obligaciones con daos y perjuicios.
Demandado el cumplimiento del contrato el acreedor puede variar su decisin y reclamar
posteriormente la resolucin: La resolucin podr pedirse aunque se hubiese demandado el
cumplimiento del contrato. ste derecho puede ejercerse, para un sector de la doctrina, mientras
no haya recado sentencia firme en la causa por cumplimiento; para otros, aun cuando exista
sentencia firme (o pasada en autoridad de cosa juzgada) hasta tanto no se ejecute63.
Pero no podr solicitarse el cumplimiento cuando se hubiese demandado por resolucin
(art. 1204, in fine).
La solucin se justifica, no obstante que es la sentencia y no la demanda la que extingue la
relacin, porque el deudor no puede quedar sometido a las variaciones del inters del acreedor,
quien al decidir su voluntad por la resolucin debe ponderar todas las consecuencias (Halpern).
63

Distinta es la solucin que da el art. 1375, inciso 3: Puede el vendedor a su arbitrio demandar la resolucin de la
venta, o exigir el pago del precio. Si prefiriese este ltimo expediente, no podr en adelante demandar la resolucin del
contrato. No ejecutada la sentencia que condena a pagar perdura el incumplimiento y de ah que sea admisible el
ejercicio del Jus Variandi.
107

CONTRATOS

UNIDAD VII
PUNTO 1: RESPONSABILIDAD CIVIL

LA RESPONSABILIDAD CIVIL EN EL DERECHO CONTRACTUAL

Concepto.
Es la consecuencia de una conducta antijurdica de un sujeto que ocasiona un dao a otro,
y que en mrito de la atribucin que de tal resultado hace el ordenamiento jurdico al imputado,
ste tiene la obligacin de resarcir.
Requisitos o presupuestos de la responsabilidad civil.
1) Dao: es el menoscabo que sufre un sujeto, ya sea en su persona o en sus bienes. Puede ser
tanto patrimonial como extramatrimonial.
2) Factor de atribucin: puede ser:
-

Subjetivo: dolo y culpa.

Objetivo: riesgo creado, garanta, abuso del derecho, equidad.

3) Antijuridicidad: que la conducta del agente sea contraria al ordenamiento jurdico en su

totalidad (o sea, que no exista una justificacin o permiso).
4) Nexo de causalidad: que debe ser adecuado, en la medida que permita inferir que la
conducta del sujeto fue la que caus el resultado daoso.

DISTINTOS REGMENES: CRITERIOS

Las fuentes de la Responsabilidad Civil son, por un lado el incumplimiento contractual y por
el otro el hecho ilcito.
Se discute si estas fuentes generan cada una un rgimen de responsabilidad autnomo o si
por el contrario se engloban ambas en un mismo rgimen.
1) Criterio distintivo. Teora de la dualidad: considera que frente al incumplimiento del contrato
se abre el camino de la responsabilidad contractual, y que frente al incumplimiento del deber
genrico de no daar, el de la responsabilidad extracontractual. Es el criterio sostenido por
Laurent, Aubry y Rau, y acogido por Vlez en el art. 1107 del Cdigo: Los hechos o las
omisiones en el cumplimiento de las obligaciones convencionales, no estn comprendidos en
los artculos de este ttulo (de los hechos ilcitos que no son delitos). As, por nacer de fuentes
distintas, tienen distintas consecuencias. (ver cuadro comparativo de ambos regimenes en pg.
siguiente).
108

CONTRATOS

2) Criterio Unitario. Teora de la unidad: fue sostenido por primera vez por Lefevre en 1886.
Hoy la tendencia es a unificar ambos regimenes. As lo demuestran el Cdigo Suizo, Alemn,
quebeques, checoslovaco.
En Argentina: proyectos del 87, 93 y 98.
Considera que si bien hay dos fuentes de responsabilidad, las diferencias no son esenciales
por cuanto que en ambas se busca la reparacin del dao.

Cuadro comparativo de ambos regimenes.

Mora

Discernimiento
Prescripcin de la
accin
Limitacin de
Responsabilidad
Solidaridad
Prueba de la culpa

Factor de atribucin
Dolo
Extensin del
resarcimiento

Dao moral

Rgimen Contractual
Nace
del
incumplimiento
contractual. Su rgimen depende
del tipo de plazo:
- Plazo cierto: la mora es
automtica
- Plazo incierto: se requiere
interpelacin
- Plazo tcito: se requiere
interpelacin (salvo el caso de que
el plazo sea esencial)
- Plazo indeterminado: primero el
plazo lo fija el juez y luego la mora
es automtica.
14 aos (actos lcitos) (921)
10 aos (4028)

Rgimen Extracontractual
Nace del incumplimiento del
deber genrico de no daar.
La mora es automtica, desde
que el perjuicio se manifiesta
(caso Gomez c/ Empresa
Nac. de Transp. 1958)

No es posible la dispensa de dolo.

Y solo es posible la dispensa
parcial de la culpa.
Es excepcional
Depende del tipo de obligacin de
que se trate:
- Oblig. de medio: hay que probar
la culpa. La parte no obligada es
quien debe probar.
- Oblig. de resultado: la culpa se
presume. La parte obligada es
quien debe probar.
Subjetivo.
En el incumplimiento contractual el
dolo implica el incumplimiento
deliberado (asimilado a malicia)
En caso de culpa: consecuencias
Inmediatas y necesarias.
En caso de dolo: consecuencias
inmediatas y mediatas. (nunca las
casuales)
Segn el art. 522 es facultativo del
juez. Pero segn la doctrina
siempre debe ser indemnizado.

No es posible ni la dispensa de
dolo ni la de culpa.

10 aos (actos ilcitos)

2 aos (4037)

Es la regla
Quien alegue un hecho ilcito
deber probarlo.

Objetivo y subjetivo
Aqu se requiere la intencin
especfica de causar un dao.
Consecuencias
inmediatas,
mediatas previsibles y las
casuales previstas
Siempre
(art. 1078)

se

indemniza.

ANLISIS DEL ART. 1107 DEL C.C. EL PROBLEMA DE LA OPCIN Y EL CMULO

El art. 1107, al adoptar el criterio distintivo, traza una frontera entre la responsabilidad
contractual y la responsabilidad extracontractual. Pero tambin suministra un pasaporte para
109

CONTRATOS

cruzar esa frontera, permitiendo que en caso de incumplimiento contractual, el damnificado pueda
ejercer acciones de responsabilidad extracontractual en los casos en que tal incumplimiento
contractual degenere en delitos del Derecho Criminal64.
El problema de la opcin y el cmulo se plantea con el siguiente interrogante: frente al
incumplimiento del contrato, que a la vez constituya un hecho ilcito, podemos optar por aplicar
uno u otro rgimen, o bien, seleccionar las normas ms favorables de cada rbita?
A contestar este interrogante han venido diferentes teoras:
1) Teora de la Incompatibilidad: los regimenes son incompatibles, por lo que si hay un
incumplimiento contractual, se deben aplicar siempre las normas de la responsabilidad contractual,
aun cuando dicho incumplimiento sea a la vez un hecho ilcito.
2) Teora de la Compatibilidad: cuando el incumplimiento contractual constituya tambin un
hecho ilcito, se pueden aplicar normas de la responsabilidad extracontractual. Esta teora presenta
dos variantes:
- Variante del cmulo: se puede optar por las normas que resulten mas favorables de una y
las que resultan mas favorables de la otra (prescripcin contractual; extensin del resarcimiento
extracontractual).
- Variante de la opcin: se puede optar por la aplicacin en bloque de un rgimen o del otro.
(Esta sera la correcta segn la mayora de la doctrina).
Otro problema que se plantea es el siguiente: es necesario el pronunciamiento en sede
penal acerca de la calidad del delito criminal?
-

Segn algunos: SI, por que el juez penal es el nico que puede calificar una conducta como
delictual. Solo en caso de extincin de la accin penal, el juez civil puede calificar un hecho
como delictual.

Segn otros (la minoria): NO es necesario la sentencia penal (que puede tardar aos) sino
que el juez civil lo precalificar en la sentencia.

PUNTO 2

RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL
Se plantea la cuestin acerca de si la Responsabilidad Precontractual:
-

constituye un rgimen autnomo;

se ubica dentro de la Responsabilidad Contractual,

se ubica dentro de la Responsabilidad Extracontractual.

A) TEORIAS CONTRACTUALISTAS

Teora de Ihering.
En 1861 Ihering public su trabajo Culpa in contrahendo en el que plante la hiptesis de

quien quiere comprar cien libras de un artculo, pero en el contrato escribe cien quintales, caso en
el cual el contrato es nulo (por error en la cantidad), pero no obstante se han realizado gastos de
embalaje y de transporte. Consider en tal caso, que quien por su culpa haba dado lugar a la
nulidad del contrato deba indemnizar a la otra parte, ya que si bien no haba contato, Ihering crea
la ficcin de que hay un acuerdo tcito entre las partes que genera una responsabilidad similar a la
contractual.
64

Ej., caso en el cual el comprador a quien le ha sido vendida una cosa gravada, pues el vendedor no solo no cumpli el
contrato de compraventa, sino que tambin ha cometido el delito de estelionato.
110

CONTRATOS

Fundamento: cuando una de las partes acta culposamente al celebrar un contrato, incurre
en culpa in contrahendo (que seria una culpa contractual en una direccin particular), y por lo tanto
debe indemnizar a la otra parte.
Extensin del periodo de operatividad: para Ihering la responsabilidad precontractual existe
desde el momento en que se ha emitido una oferta.
Extensin del resarcimiento: quien incurre en culpa in contrahendo debe indemnizar por el
dao al inters negativo o de confianza, comprendiendo el dao emergente. Lo que nadie sabe es
si Ihering consideraba abarcado tambin el lucro cesante.

Teoria de Fagella65.
Fundamento: consider que si bien las partes son libres de retirarse de las tratativas

tendientes a celebrar el contrato, tienen el deber de indemnizar a la otra parte cuando el

apartamiento fuese intempestivo ya que las partes se han autorizado recprocamente, de manera
expresa o tacita, a realizar tareas preparatorias.
Extensin del periodo de operatividad: ampli el periodo precontractual admitiendo dos
periodos diferentes:
-

desde las tratativas previas hasta la emisin de la oferta

desde la emisin de la oferta hasta el desacuerdo total.

A medida que se avanza, el vnculo es mas fuerte y la responsabilidad es mayor.
Extensin del resarcimiento: considera que debe indemnizarse el inters negativo pero solo

por el dao emergente (se indemniza solo lo gastado).

Teoria de Saleilles.
Fundamento: coincide con Fagella en que el apartamiento intempestivo genera

responsabilidad por que implica la violacin del deber de obrar conforme a la equidad comercial y
a la buena fe.
Extensin del periodo de operatividad: coincide con Fagella en que es a partir del comienzo
de las tratativas previas.
Extensin del resarcimiento: acuerda con Fagella en que debe indemnizarse el
intersnegativo por el dao emergente, pero tambin considera que se debe indemnizar el inters
positivo cuando se hubiere revocado la oferta antes del plazo por el cual el oferente se
comprometi a mantenerla.
B) TEORIAS EXTRACONTRACTUALISTAS (Mazeaud, Messineo, Lafaille)
Extensin del periodo de operatividad: desde el comienzo de las tratativas previas.
Extensin del resarcimiento: se debe indemnizar el inters negativo comprensivo tanto del
dao emergente como del lucro cesante, y por ser aplicable la responsabilidad extracontractual
quedan abarcadas tanto las consecuencias inmediatas como mediatas.
Fundamento: esta discutido.
-

Legal: la ley impone el deber de conducirse con buena fe en el periodo de la formacin del
contrato. Se critica este fundamento por que la ley debera establecer cuando hay
incumplimiento, y es sabido que la misma no puede prever todos los casos, con lo cual se
necesita un principio general para dichos supuestos.

65

Fagella es el primero en utilizar la denominacin Responsabilidad precontractual.

111

CONTRATOS

Abuso del derecho (Spota y Mosset): el que se retira intempestivamente de las tratativas ejerce
sus derechos en forma irregular y antifuncionalmente. Se la critica por que hay casos en que
no hay abuso del derecho, no obstante el apartamiento intempestivo, como por ejemplo, los
casos de muerte o incapacidad sobreviniente del oferente.

Voluntad unilateral.

Culpa: la mayora de la doctrina considera que el fundamento de la responsabilidad

precontractual es la culpa entendida en un sentido amplio, abarcativa del dolo y la culpa, y se
presenta por la violacin del deber de actuar con prudencia y diligencia; proviene sin duda del
deber genrico de no daar y se le aplican las normas de la responsabilidad extracontractual.

C) RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL COMO REGIMEN AUTONOMO (Brebbia).

Considera que la responsabilidad precontractual es un tercer genero con un rgimen
autnomo distinto de la responsabilidad contractual y de la extracontractual. Es una tercera orbita
de responsabilidad paralela a las otras dos con normas especificas; y subsidiariamente se aplican
normas de la responsabilidad extracontractual. Este criterio es seguido por los proyectos de
reforma y consideramos que es el ms adecuado.
Extensin del resarcimiento. Dao al inters positivo y dao al inters negativo.
-

Dao al inters positivo (o inters de cumplimiento): involucra a aquello con lo que contaba el
acreedor para el caso de que el deudor cumpliera.

Dao al inters negativo (o inters de confianza): abarca el dao que el acreedor no hubiera
sufrido si el contrato no se hubiera frustrado (la expectativa). En su caso comprende el dao
emergente o el lucro cesante derivados del impedimento para celebrar otro negocio, por haber
estado pendiente del contrato frustrado. Por ejemplo, hay dao emergente cuando se
realizaron gastos para preparar un contrato (asesoramiento); y lucro cesante, cuando se
desperdicio otro negocio por confiar en que seria celebrado el que luego se frustro.

CASOS DE RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL EN EL CODIGO DE VELEZ

1) Apartamiento de las tratativas previas: el incumplimiento del deber de buena fe en la etapa
previa a la formacin del contrato genera responsabilidad por dao al inters negativo aunque
todava no haya sido emitida una oferta, abarcando tanto el dao emergente como el lucro
cesante (para Brebbia este ltimo no queda incluido por que no hay nexo causal entre el hecho
ilicito y el lucro cesante).
2) Emisin culposa de la oferta: es el caso en que un sujeto emite una oferta sin intencin seria
de obligarse o le es imposible cumplirla. Se repara el dao al inters negativo comprensivo del
dao emergente y lucro cesante.
3) Revocacin culposa de la oferta: en principio la oferta es revocable hasta tanto no sea
aceptada, salvo:
- En el caso de que no haya plazo, rige el principio de revocabilidad de la aceptacion: si el
oferente revoca la oferta y el destinatario hubiere aceptado sin conocer la revocacin. Se
repara el dao al inters negativo comprensivo del dao emergente y el lucro cesante.
- En el caso de obligarse a mantenerla durante un plazo o hubiere renunciado a la facultad de
revocacion: si el oferente revoca la oferta y el destinatario hubiere aceptado sin conocer la
revocacin. Se repara el dao al inters positivo por que con la aceptacin quedo perfecto el
contrato.
112

CONTRATOS

4) Caducidad de la oferta antes de haber sabido la aceptacin: cuando el aceptante enva su

aceptacin al proponente, est en situacin de entender que el contrato quedo perfeccionado
(art. 1154). Sin embargo, la ulterior muerte o incapacidad del ofertante antes de haber tomado
este conocimiento de la aceptacin, produce la ineficacia del contrato (art. 1149). Pero si el
aceptante ha hecho gastos o sufrido perdidas luego de enviar su aceptacin, y con
posterioridad al envi, el oferente muere o se torna incapaz, aquel tiene derecho a reclamar
perdidas e intereses (art. 1156); se trata del dao al inters negativo, comprensivo solo del
dao emergente.
5) Nulidad del contrato: el art. 1056 dispone que los actos anulados, aunque no produzcan los
efectos de los actos jurdicos, producen sin embargo los efectos de los actos ilcitos, o de los
hechos en general, cuyas consecuencias deben ser reparadas.
Se aplican estos criterios:
- Dao al inters negativo (comprensivo del dao emergente como del lucro cesante): la
responsabilidad de los contratantes a causa de la invalidez del contrato se extiende al inters
negativo siempre que la causa de la nulidad sea atribuible a algunas de las partes.
- Restitucin de lo entregado: adems del dao al inters negativo, si las partes se hubieren
entregado algo, deben restiturselo (art. 1052) (esto sin perjuicio de las nulidades por causa de
incapacidad).

PUNTO 3

RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL
1) RESPECTO DE LAS OBLIGACIONES QUE TIENEN POR OBJETO DAR SUMAS DE
DINERO
Aclaracin preliminar. Respecto al valor del dinero hay dos doctrinas:
-

Nominalista: el dinero tiene un valor nominal, que es el que est impreso o acuado en el
billete o moneda. As, si me obligo por $10, al momento del cumplimiento debo pagar $10.

Valorista: el dinero tiene un valor de cambio o real que vara conforme a su poder adquisitivo.
As, si me obligo por $10, al momento del cumplimiento debo pagar la cantidad que me permita
adquirir lo mismo que hubiese podido adquirir por $10 al momento de contraer la obligacin
(momento de oblig.: 10 leches = $10; momento cumplimiento: 10 leches = $20; debo pagar
$20).
Cuando tenemos que cancelar una deuda pecuniaria: Cmo lo hacemos si el valor de

cambio vari desde que se contrajo la obligacin hasta que hay que cumplirla?
El viejo articulo 619 estableca que si la obligacin del deudor fuese de entregar una suma
de determinada especie o calidad de moneda corriente nacional, cumple la obligacin dando la
especie designada, u otra especie de moneda nacional al cambio que corre en el lugar el da del
vencimiento de la obligacin. Se observa que Vlez adopto el sistema valorista.
La ley de convertibilidad derog el art. 619 y dispuso: si la obligacin del deudor fuese de
entregar una suma de determinada especie o calidad de moneda, cumple la obligacin dando la
especie designada, el da de su vencimiento. Esta es una clara adopcin del sistema nominalista.
La misma ley prohbe la indexacin aun para las deudas en mora.
Segn el artculo 622, el deudor moroso debe los intereses que estuviesen convenidos en
la obligacin desde el vencimiento de ella. Si no hay intereses convenidos, debe los intereses
113

CONTRATOS

legales que las leyes especiales hubiesen determinado. Si no se hubiere fijado el inters legal, los
jueces determinaran el inters que se debe abonar.
La ley asigna al inters el carcter de consecuencia inmediata y necesaria del
incumplimiento de la obligacin de dar dinero, mediante una presuncin legal de causalidad que
comprende tanto a la existencia como a la cuanta del dao resarcible: esto es, presume la
responsabilidad hasta el alcance de los intereses, por que el acreedor no tiene que probar que el
dao de que se queja ha sido causado por el demandado y mas aun, tiene derecho a percibirlos a
pesar de que no haya sufrido ningn perjuicio efectivo por la falta de entrega del capital.
Ahora bien, y si el incumplimiento causa un dao mayor que el que se cubre con los
intereses moratorios? Tiene el acreedor derecho a obtener indemnizacin del dao no cubierto
por el pago de intereses?

Derecho Francs: el cdigo de napolen dispona que con el pago de los intereses

moratorios se indemniza la totalidad de los perjuicios. En el ao 1900 se reforma el cdigo y se

agrega una excepcin: en caso de que el incumplimiento del deudor sea de mala fe, es procedente
la indemnizacin del dao mayor.

Derecho alemn, suizo e italiano: adoptan la teora del dao mayor segn la cual en caso

de que los intereses moratorios no cubran el dao ocasionado al acreedor, este puede exigir que
se lo indemnice por todos los daos y perjuicios generados.

En el Derecho Argentino no esta prevista legalmente la posibilidad de exigir el resarcimiento

del dao no cubierto por el pago de intereses.

Para doctrina argentina el dao mayor debe resarcirse siempre y cuando:
-

Se hubiese convenido al contraer la obligacin

O bien este previsto por la ley en un caso concreto66.

El problema se plantea cuando las partes no hubiesen convenido nada acerca de la

indemnizacin por el dao mayor y la ley tampoco lo previera.

Para algunos (Bibiloni) nunca debe indemnizarse ms all del dao cubierto por los

intereses moratorios.

Para otros, el dao mayor debe ser indemnizado. Dentro de esta posicin encontramos:
-

Tesis amplia (solo Borda) que considera que debe indemnizarse tanto en caso de
incumplimiento doloso como culposo.

Tesis restringida (Alterini), considera que solo debe indemnizarse en caso de dolo,
porque si se tomara la posicin de Borda, se estara dispensando el dolo (prohibido por
el art. 507) por que seria lo mismo el incumplimiento doloso que el culposo. Adems,
considera que ese dao mayor no es la privacin propia del inters que le dara al
acreedor tener su dinero en su poder sino que deriva de que el acreedor no podra
darle un destino adecuado a su dinero67.

2) RESPECTO DE LAS OBLIGACIONES

QUE NO TIENEN POR OBJETO UNA SUMA DE

DINERO
66

Por ej., el art. 2030 prev la hiptesis del fiador subrogado en los derechos del acreedor afianzado por haber tenido
que pagar la deuda afianzada y dispone que: el fiador subrogado en los derechos del acreedor, puede exigir todo lo que
hubiese pagado por el capital, intereses y costas, y los intereses legales desde el da del pago, como tambin la
indemnizacin de todo perjuicio que le hubiese sobrevenido por motivo de la fianza.
67
Por ejemplo, el acreedor incurre en quiebra por no poder pagar con ese dinero a sus acreedores (consecuencia mediata,
art. 521, por incumplimiento malicioso).
114

CONTRATOS

Respecto de las obligaciones que no tienen por objeto una suma de dinero la extensin del
resarcimiento varia segn que el incumplimiento sea culposo o doloso.
-

Incumplimiento culposo: se responde por consecuencias inmediatas y necesarias. El art. 520

dispone que en el resarcimiento de los daos e intereses solo se comprendern los que
fueren consecuencia inmediata y necesaria de la falta de cumplimiento de la obligacin. Son
consecuencias inmediatas, las consecuencias de un hecho que acostumbra a suceder, segn
el curso natural y ordinario de las cosas (art. 901).

Incumplimiento doloso: se responde por las consecuencias inmediatas y tambin por las
mediatas. El art. 521 dispone que Si la inejecucin de la obligacin fuese maliciosa los daos
e intereses comprendern tambin las consecuencias mediatas. Son consecuencias mediatas
las que resultan de la conexin de un hecho con un acontecimiento distinto (art. 901).

Obligaciones de Medio y de Resultado

-

En caso de Obligaciones de Medio: hay que acreditar el incumplimiento y el factor de atribucin

del obligado (que puede ser doloso o culposo [en este ultimo caso consistir en no haber
puesto todos los medios necesarios para alcanzar el resultado]).

En caso de Obligaciones de Resultado: acreditando el incumplimiento, se presume la culpa del

obligado que solo podr eximirse probando el caso fortuito o la fuerza mayor.

EL DAO MORAL CONTRACTUAL

El dao moral se configura ante cualquier lesin a los sentimientos o afecciones legitimas
de una persona o cuando se ocasionen perjuicios que se traducen en padecimientos fsicos o que
perturben el modo normal de vida del damnificado.
El art. 1078 prev para el caso del dao moral extracontractual que la accin por
indemnizacin del mismo solo competer al damnificado; y si del hecho resultare la muerte de la
victima tendrn accin solo los herederos forzosos.
Para el dao moral contractual, el art. 522 establece como facultativo del juez condenar al
responsable a la reparacin del agravio moral. No obstante la norma, Brebbia considera que
siempre que se reclame, el juez debe ordenar la reparacin teniendo en cuenta el factor de
atribucin del autor y el grado en que hubiese sido afectado el acreedor.
Antes de la reforma 17.711, ni siquiera estaba prevista como facultativo del juez la
posibilidad de indemnizar el dao moral.
PUNTO 4

RESPONSABILIDAD POSTCONTRACTUAL
VIOLACIN DE LOS DEBERES POSTCONTRACTUALES
La responsabilidad postcontractual, al igual que la precontractual, est fuera del contrato; y
est ubicada en los momentos posteriores a la extincin del contrato.
Los Mazeaud ponen el siguiente ejemplo: el empleado de una fbrica que rodeado de la
confianza de su antiguo patrn, ha sido puesto en conocimiento por l de todos los secretos de
fabricacin y que entra al servicio de un competidor directo, a quien hace conocer dichos secretos
en beneficio de su produccin y en detrimento de su anterior empleador, parece que debe ser
condenado a pagar daos y perjuicios, aun cuando el contrato expirado no restringiera su
libertad68.
68

En realidad, si hubiera una clusula conteniendo la obligacin de guardar secreto la responsabilidad sera contractual.
115

CONTRATOS

Segn Mosset Iturraspe y Spota, esta responsabilidad se funda en el ejercicio de un

derecho de un modo antifuncional, contrariando la buena fe, la moral y las buenas costumbres.
OBLIGACIN DE SANEAMIENTO
La garanta u obligacin de saneamiento, segn el diccionario de la lengua espaola,
abarca las garantas de eviccin y los vicios redhibitorios. Es genrica ya que el enajenante deber
garantizar la existencia y legitimidad del derecho (eviccin) y tratndose de cosas, la posesin til
de aqulla.
El saneamiento vendra ser el gnero; la eviccin y los vicios redhibitorios sus dos
especies.
Tanto la eviccin como los vicios redhibitorios se fundan en una causa (vicio) anterior o
contempornea (arts. 2091 y 2164).
Se trata de una responsabilidad objetiva no derivada necesariamente de la culpa o el dolo
del enajenante las que tendran como consecuencia agravar su responsabilidad en cuanto a los
daos resarcibles como sancin por haber conocido al tiempo de la enajenacin el peligro y no
haberlo comunicado al adquirente.
Ms comnmente se denomina saneamiento a la citacin o llamado que el demandado en
juicio (adquirente) est obligado a formular al enajenante en el tiempo sealado por la ley de
procedimientos (art. 2108).

EVICCIN
Concepto.
Etimolgicamente, eviccin proviene del latn evictus que significa vencido en juicio.
Plantea la responsabilidad del transmitente de un derecho (garante), cuando el adquirente (evicto;
vencido) fue privado del mismo por un tercero (eviccente; vencedor).
Una nocin ms moderna denomina eviccin a cualquier turbacin o privacin que sufra el
adquirente en el derecho que le fue transmitido.
Naturaleza Jurdica.
Se trata de un efecto natural de los contratos onerosos, estando las partes autorizadas a
que en ejercicio de la autonoma de la voluntad regulen el contenido de esta responsabilidad, ya
que la misma no esta sujeta al orden publico.
Modificacin convencional de la responsabilidad: clusulas que aumenta, disminuyen o
excluyen la responsabilidad del enajenante. Alcance de la clusula de la exclusin
concebida en trminos generales.
Conforme a lo dicho en el prrafo precedente, las partes pueden aumentar, disminuir e
incluso suprimir la obligacin que nace de la eviccin (2098).
En el caso de la supresin art. 2099 establece que es nula la clusula que suprima la
responsabilidad del enajenante cuando hubiere mala fe de parte suya.
En cuanto a la exclusin de cualquier responsabilidad en trminos generales, no exime de
la responsabilidad por la eviccin (art. 2100) y el vencido tendr derecho a repetir el precio que
pago al enajenante pero no los daos e intereses, con excepcin de los casos siguientes (art.
2101):
-

Si el enajenante expresamente excluy su responsabilidad de restituir el precio;

116

CONTRATOS

Si el adquirente renuncio expresamente al derecho de repetir el precio;

Si la enajenacin fue a riesgo del adquirente;

Si el adquirente saba o deba saber al momento de la adquisicin, el peligro de que sucediese

la eviccin y sin embargo, renunci a la responsabilidad del enajenante, o consinti en que ella
se excluyese.

Metodologa.
El CC trata con acierto la eviccin apartandose de la legislacin de la poca que la trataba
solo en el marco de la compraventa. Lo que si se le critica a Vlez es que la haya incluido en la
parte especial de los contratos siendo un tema de la teora general del contrato.
REQUISITOS
1)

Turbacin o privacin de derecho en el derecho transmitido: el art. 2091 dice al

respecto: habr eviccin si el adquirente por ttulo oneroso fue privado en todo o en parte del
derecho que adquiri, o sufriese una turbacin de derecho en la propiedad, goce o posesin de la
cosa. La ley utiliza ambos trminos como sinnimos vinculados de gnero a especie.

Turbacin: cuando un tercero reclama judicial o extrajudicialmente al adquirente, invocando

la existencia de un mejor derecho en su favor. Por ej. embargo anterior a la adquisicin.

Privacin: es una turbacin gravosa. El adquirente resulta desposedo de su derecho por

parte del tercero (en principio por sentencia judicial). La misma puede ser:
-

Total: cuando hay un cambio en la posicin jurdica (El que figuraba como titular es
suplantado por otro).

Parcial: puede darse bajo dos aspectos:

a. Cuantitativo: no hay una afectacin sustancial del derecho, sino una limitacin a la
extensin del mismo (ej., se transmiten 100 hectreas y un tercero reclama slo 20
hectreas)
b. Cualitativo: cuando afecta al derecho en su sustancia (ej., se transmite un campo
sobre el cual el tercero est ejerciendo una servidumbre de paso).

Tanto la turbacin como la privacin deben ser de derecho: el tercero debe apoyar su
pretensin en una norma. Si es de hecho no juega la eviccin. Tampoco juega en turbaciones o
privaciones de derecho procedentes de la ley (por ej. en el caso de inmuebles de esquina: debe
soportar las indicaciones de las calles y semaforos) o las formadas en virtud de un derecho real o
personal de goce de existencia conocida al tiempo de la enajenacin.
2)

Causa anterior o contempornea a la adquisicin de los derechos: si la causa (vicio)

no exista desde el tiempo del contrato, siendo posterior a l, ninguna responsabilidad puede
imputrsele al enajenante, quien transmiti el derecho sin vicio alguno.
Una excepcin parecera ser el art. 2095: Cuando el derecho que ha causado la eviccin es
adquirido posteriormente a la transmisin de la cosa, pero cuyo origen era anterior, los jueces
estn autorizados para apreciar todas las circunstancias y resolver la cuestin69.

3)

Transmisin a ttulo oneroso: En principio no hay responsabilidad por eviccin cuando la

transmisin fue a titulo gratuito.

69

Por ej., al tiempo de transmisin de un inmueble, el mismo viene siendo ocupado pacficamente por un tercero que
acta como dueo, hace 19 aos y 11 meses. Al mes siguiente se cumple el plazo de prescripcin adquisitiva, con lo cual
el derecho surge con posterioridad, pero la causa es de 19 aos y 11 meses anterior.
117

CONTRATOS

Excepciones: (son todas previstas para la donacin)

-

si el donante prometi la garanta.

si el donante es de mala fe (dona la cosa sabiendo que era ajena).

si la donacin fuese con cargo. (responde en la medida del cargo)

si la donacin fuese remuneratoria (responde en la medida de la remuneracion)

si la eviccin es causada por la inejecucin de alguna obligacin que el donante tomara

sobre si en el acto de la donacin (ejemplo: donacin de un bien hipotecado y el
donante no paga la deuda hipotecaria).

4)

Sentencia judicial: presupone un juicio entablado por el tercero contra el adquirente, y el

acogimiento de la demanda por el tribunal.
Para que el transmitente (garante) no quede liberado de responder por eviccin, el adquirente
(demandado) debe oponer todas las defensas que tenga a su alcance y adems debe citar en
saneamiento al garante en tiempo til, para que este ultimo intervenga en el juicio como tercero
coadyuvante de la defensa del adquirente. Si no se lo cita o se lo cita en tiempo intil, el
enajenante quedara liberado de responder por eviccin
No obstante, hay casos en que no es necesaria la sentencia judicial para que proceda la
eviccin:
-

Art. 2092: cuando se hubiere adquirido el derecho transmitido por un ttulo

independiente de la enajenacin que se hizo, o sea que para evitar la privacin el
adquirente ha debido readquirir la misma cosa (derecho), esta vez de su legtimo titular,
sea por compra, herencia, etc.

Art. 2111: no tiene lugar la citacin de saneamiento, y el enajenante responder por la

eviccin, si el vencido en juicio probare que era intil citarlo por no haber oposicin
justa que hacer al derecho del vencedor. Lo mismo ocurre cuando el adquirente, sin
citar al enajenante reconociese la justicia de la demanda, y fuese por esto privado del
derecho adquirido.

Entre quienes existe la responsabilidad por eviccin?

Surge entre el enajenante y el adquirente y se transmite a los herederos y sucesores
singulares tanto de uno como de otro. El art. 2096 dice que habr lugar a los derechos que da la
eviccin sea que el vencido fuere el mismo poseedor de la cosa (adquirente), o que la eviccin
tuviere lugar respecto de un tercero (sucesor), al cual l hubiese transmitido el derecho por un
ttulo oneroso, o por un ttulo (no) lucrativo.
Segn la doctrina Vlez se olvido de un no con lo cual debera haber dicho o por un ttulo
no lucrativo porque antes ya haba dicho por un titulo oneroso lo cual es redundante. De este
modo el tercero sucesor a titulo gratuito (donatario o legatario) puede ejercer la accin de eviccin,
no ya contra su antecesor inmediato (donante o legatario), pero si contra el antecesor de su
antecesor, contra los anteriores. Ejemplo: A compra una cosa a B y se la dona a C, si ste es
privado de la propiedad, aunque no puede demandar al donante A, puede hacerlo al vendedor
B, que responde de la eviccin. (2154)

EFECTOS

118

CONTRATOS

1) Obligacin de no turbar al adquirente: es una obligacin de no hacer a cargo del enajenante,

quien no debe actuar como tercero reclamante frente al adquirente. Esta obligacin tambin
pesa sobre los herederos del enajenante.
2) Defensa en juicio o citacin de eviccin: el enajenante debe acudir en defensa del adquirente
cuando este fuere turbado judicialmente en su derecho, y fuere citado por el trmino que
designe la ley de procedimientos.
El adquirente tiene la carga de citar en saneamiento al enajenante y as, la derrota en juicio
del adquirente generar la obligacin de indemnizar a cargo del enajenante.
Si el enajenante no compareciere, el juicio proseguir con el adquirente y no se le declarar
rebelde, pero la sentencia ser oponible al citado.
Si el enajenante compareciere, puede tomar el rol de parte (como litisconsorte), o bien
controlar la marcha del proceso como tercero coadyuvante.
3)

Indemnizacin de daos y perjuicios: si se consuma la eviccin, el adquirente tendr derecho

a que se le pague el precio, mas la reparacin de los perjuicios sufridos, mas lo invertido en su
defensa.
Si en cambio resultara vencedor, no tendr ningn derecho contra el enajenante, ni aun para
cobrar los gastos que hubiera hecho en su defensa.

Cesacin de la responsabilidad: diversas causas.

1) Si el adquirente no cumple con su obligacin de citar en saneamiento en tiempo til al
enajenante (art. 2110) y luego es vencido en juicio, salvo que pruebe que era intil citarlo por
no haber oposicin justa que hacer al derecho del vencedor (art. 2111).
2) Si el adquirente dejo de oponer por negligencia o dolo las defensas que tenia a su alcance o si
no apel la sentencia de primera instancia (segn el art. 2112: no cesa si el vencido probare
que era intil apelar).
3) Si el adquirente sin consentimiento del enajenante, somete el conflicto a arbitraje (art. 2113).
4) A los 6 meses de conocido el vicio (art. 4040).
5) Si el adquirente tubo conocimiento del peligro de la eviccin y no obstante celebro el contrato,
salvo que la eviccin hubiere sido expresamente convenida (2106).

VICIOS REDHIBITORIOS. DEFECTOS OCULTOS

Concepto.
Son aquellos defectos ocultos de cierta importancia que hacen que la cosa sea impropia
para su destino por razones estructurales o funcionales, o que disminuyen su utilidad a tal extremo
que de haberlas conocido, el adquirente no la habra adquirido o hubiera pagado menos por el.
Redhibitorio proviene de redhibir que significa hacer retomar (en este caso: la cosa al
enajenante para que devuelva el precio).
Se trata de una responsabilidad objetiva independiente de la culpa o dolo del enajenante. Si
hubiera mala fe, debe adems daos y perjuicios. Segn el art. 2176 se presume que el vendedor
conoce o deba conocer los defectos o vicios ocultos de la cosa vendida, por razn de su oficio o
arte.
Es un efecto natural de los contratos onerosos. Puede ser agregado por las partes tambin
en los gratuitos funcionando en este caso como un efecto accidental.
119

CONTRATOS

REQUISITOS
a) Vicio oculto: acerca de cuando el vicio es oculto se presentan tres teoras:
-

cuando el vicio no es evidente, es decir, que no puede ser detectado por un hombre
medio (por que si fuera detectable por un hombre medio el vicio seria aparente, y
por tal no debe responderse).

hay que ver cada caso en concreto, porque para algunos el vicio puede ser oculto y
para otros ser aparente (ej., el mecnico).

cuando un adquirente medio hubiese puesto toda las diligencias que debe poner
(art. 1198) e igualmente no pudiese descubrirlo.

b) Vicio grave: es aquel que hace que la cosa sea impropia para su destino o que, de haberlo
conocido el adquirente no lo hubiera comprado o hubiera pagado menos.
c) Vicio existente al momento de la adquisicin: no se responde por vicios posteriores a la
adquisicin. El adquirente carga con la prueba de que el vicio exista al momento de adquirir la
cosa.

EFECTOS
A) En la compraventa y en la locacin de cosas (1525): en caso de vicios redhibitorios proceden
tanto la accin redhibitoria (restitucin de las cosas que se dieron las partes con motivo del
contrato) como la accin quanti minoris (disminucin del precio); pero si se opta por una luego
no podr ejercerse la otra, ya que se trata de acciones alternativas.
B) En otros contratos: solo procede la accin redhibitoria.
En cualquiera de los dos casos se puede exigir la indemnizacin por daos y perjuicios
cuando el enajenante obro de mala fe o debi conocer el vicio de acuerdo a su profesin (2176).
Si el adquirente conoca los vicios o deba conocerlos por su profesin u oficio, no puede
reclamar vicios redhibitorios (art. 2170). Esto ltimo no rige en el derecho del consumidor (art. 18,
Ley 24240).
Prescripcin.
El artculo 4041 establece que tanto la accin redhibitoria como la quanti minoris prescriben
a los 3 meses desde que el vicio se manifest o desde que se conoci.
El articulo 4023 establece la prescripcin de 10 aos para toda accin personal por deuda
exigible, con lo cual si el vicio existi en el momento de la adquisicin y lo descubro a los 9 aos y
11 meses, solo tengo un mes para ejercer la accin redhibitoria o bien la quanti minoris.

120

CONTRATOS

UNIDAD VIII
DEFENSA DEL CONSUMIDOR
LEY DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR N 24.240 (LDC).
Evolucin.
La ley N 24.240 fue dictada en octubre de 1993. Surgi de los proyectos presentados al
Congreso por Alterini y Lopez Cabana por un lado, y el senador Len por el otro.
Fue duramente mutilada por el PE por que la promulga parcialmente, vetando:
-

el art.11 (garanta legal de cosas muebles no consumibles);

el art. 13 (que establece la responsabilidad solidaria de la garanta legal establecida en el art.

11);

y el art. 40 (referido a la responsabilidad solidaria de todos los que integran los procesos de
produccin y comercializacin, por daos al consumidor resultante del vicio o riesgo de la cosa
o de la prestacin del servicio).
Algunos autores consideraron que sin estos artculos (considerados sustanciales) la ley no

tenia sentido. No obstante ello, tanto doctrina como jurisprudencia optaron por aplicarla con todos
sus alcances.
Con la reforma constitucional del 94 la temtica relativa al derecho de los consumidores
adquiere rango constitucional al incorporarse el art. 42 a la Carta Magna:
Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relacin
de consumo a:
-

la proteccin de la salud;

seguridad e intereses econmicos;

a una informacin adecuada y veraz;

a la libertad de eleccin;

y a condiciones de trato equitativo y digno.

Las autoridades proveern a:

la proteccin de esos derechos;

a la educacin para el consumo;

a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsin de los mercados;

al control de los monopolios naturales y legales;

al control de la calidad y eficiencia de los servicios pblicos;

y a la constitucin de asociaciones de consumidores y usuarios

En el mismo ao de la reforma constitucional el PE reglamenta la ley a travs del decreto

1798/94.
Con posterioridad, la ley sufre algunas reformas legislativas:

Ley 24.586 que reforma el art. 31;

Ley 24.787 que reforma los arts. 8 y 25 e introduce los arts. 10 bis y 31 bis.

Ley 24.999 (1998) que reincorpor las normas que haban sido vetadas por el PE.

Reestablece los arts. 11, 13 y 40.

ORDEN PBLICO ECONMICO DE PROTECCIN

121

CONTRATOS

Es una norma de Orden Publico: el art. 65 dice: La presente ley es de orden pblico. La
ley es por su temtica, de orden pblico econmico de proteccin, ya que tiende a defender los
intereses de los consumidores, considerados como partes dbiles de la relacin de consumo.
INTEGRACIN DE LA LDC
La LDC se integra con las normas generales y especiales aplicables a las relaciones
jurdicas entre consumidores-usuarios y proveedores, en particular con las de Defensa de la
Competencia y de Lealtad Comercial. (Art. 3) Tambin debe ser integrada, aunque no lo diga
expresamente el art. 3, con la Ley de Tarjetas de Crdito, por su relevancia en materia de derecho
de consumidor.
INTERPRETACIN
El art. 3 establece que en caso de duda, se estar siempre a la interpretacin ms
favorable para el consumidor. Se trata de una derivacin del principio favor debitoris, hoy da
reformulado por el de favor debilis, por no ser siempre el deudor la parte ms dbil de una relacin
jurdica.

AMBITO SUBJETIVO Y OBJETIVO DE APLICACIN DE LA LDC

A) MBITO SUBJETIVO DE APLICACIN

En el mbito subjetivo encontramos dos partes: por un lado los consumidores y usuarios
(sujetos activos), y por el otro a los proveedores de cosas o servicios (sujetos pasivos).

1) CONSUMIDORES Y USUARIOS:
El art. 1 dice La presente ley tiene por objeto la defensa de los consumidores y usuarios.
Se consideran consumidores o usuarios, las personas fsicas o jurdicas 70 que contratan a ttulo
oneroso para su consumo final o beneficio propio o de su grupo familiar (los que cohabitan con el
consumidor) o social (cualquier grupo de relacin al que pertenece el consumidor: club, trabajo).
El consumidor es quien adquiere el bien o servicio para su consumo final o beneficio propio.
El usuario es quien se beneficia con el bien o el servicio (grupo familiar o social) pero no es el que
lo contrata.
El decreto reglamentario 1798/94 dispuso: Sern considerados asimismo consumidores o
usuarios, quienes, en funcin de una eventual contratacin a ttulo oneroso, reciban a ttulo
gratuito cosas o servicios (por ejemplo: muestras gratis). El fundamento de esto es que lo que
se da gratuitamente es para seducir al consumidor para que luego compre la cosa o contrate el
servicio, y no con el nimo de hacer una liberalidad.
A su vez, el 2 prr. del art. 2 dispone que: No tendrn el carcter de consumidores o
usuarios, quienes adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios para integrarlos
en procesos de produccin, transformacin comercializacin o prestacin a terceros. (Es
decir, que el bien o servicio no es para el consumo final)
Por su parte el decreto reglamentario 1798/94 dijo que: Se entiende que los bienes o
servicios son integrados en procesos de produccin, transformacin, comercializacin o
prestacin a terceros cuando se relacionan con dichos procesos, sea de manera genrica o
70

En Europa no estn abarcadas.

122

CONTRATOS

especfica. Con esta especificacin acerca de cuando un producto se inserta en el ciclo

productivo, se est excluyendo a las personas jurdicas con carcter lucrativo del mbito de
aplicacin de esta ley, porque se considera que toda compra que haga o servicio que contrate una
persona jurdica con fines de lucro se incorpora al proceso de produccin de manera genrica. As
por ej., si una persona jurdica con fines de lucro contrata un servicio de catering para sus
empleados no quedar protegida por la LDC, porque dicha contratacin se incorpora de manera
genrica al proceso de produccin. De este modo, solo quedan amparadas por la LDC las
personas jurdicas sin fines de lucro: asociaciones y fundaciones.

2) PROVEEDORES DE COSAS O SERVICIOS:

El art. 2, prr. 2 los define: toda persona fsica o jurdica, de naturaleza pblica o privada
que, en forma profesional, an ocasionalmente, produzcan, importen, distribuyan o comercialicen
cosas o presten servicios a consumidores o usuarios.
El Estado, persona jurdica de naturaleza pblica, puede aparecer como responsable,
frente al usuario o consumidor, sea de una manera directa, por los servicios que presta, sea un
modo indirecto, por omisin en el contralor o vigilancia, en cumplimiento de sus deberes como
poder de polica.
En las II Jornadas Santafesinas de 1988 se dijo que la profesionalidad tiene 5 rasgos:
-

habitualidad, (que por la formula an ocasionalmente ya no es un requisito; Ej., un

supermercado habitualmente vende alimentos, pero ocasionalmente vende televisores: en tal
caso tambin se lo considera proveedor respecto de los televisores).

onerosidad,

autonoma tcnica,

reglamentacin,

habilitacin.
Pero para que haya profesionalidad basta con que se den en forma conjunta dos o tres de

estos.
Los profesionales liberales.
El art. 2 in fine dice: No estn comprendidos en esta ley los servicios profesionales
liberales que requieran para su ejercicio titulo universitario y matrcula otorgada por colegios
profesionales
Pero s estn comprendidos por la publicidad que hagan de los servicios que prestan.

B) MBITO OBJETIVO DE APLICACION

El art. 1 en sus tres incisos fija el marco de actuacin objetivo de la ley, es decir, qu
operaciones quedan comprendidas en la ley.
1) LA ADQUISICIN O LOCACIN DE COSAS MUEBLES: debe tratarse de cosas nuevas
porque las cosas usadas no son comprendidas por la ley. El trmino adquisicin no debe
limitarse al contrato de compraventa; es mucho ms amplio: permuta, leasing.

123

CONTRATOS

2) LA PRESTACIN DE SERVICIOS: Ej., servicios tursticos, bancarios. Estn excluidos los

profesionales liberales.
3) LA ADQUISICIN DE INMUEBLES NUEVOS DESTINADOS A VIVIENDA, E

INCLUSO LOS LOTES DE TERRENO ADQUIRIDOS CON EL MISMO FIN, CUANDO

LA OFERTA SEA PBLICA Y DIRIGIDA A PERSONAS INDETERMINADAS: Se
entiende por inmuebles nuevos los inmuebles a construirse, en construccin, o que ya
construdos nunca hayan sido ocupados (inmueble a estrenar) (dec. reglam. 1798/94)

PROBLEMTICA DE LA LDC - MODIFICACIONES EN EL DERECHO DE LOS CONTRATOS

INFORMACIN Y PUBLICIDAD
En el CC no hay una norma que establezca en forma directa el deber de informacin, pero
se deriva del principio general de la Buena Fe.
La LDC, en cambio, trae especficamente este deber como un deber autnomo, en el art. 4
que establece: Quienes produzcan, importen, distribuyan o comercialicen cosas o presten
servicios, deben suministrar a los consumidores o usuarios, en forma cierta y objetiva,
informacin veraz, detallada, eficaz y suficiente sobre las caractersticas esenciales de los
mismos.
La informacin no necesariamente coincide con la publicidad. Tienen objetivos distintos. LA
INFORMACIN apunta a dar detalles sobre el bien o el servicio que se ofrece, tipo, calidad,
composicin, intervinientes, etc.; LA PUBLICIDAD, en cambio, se dirige a captar o atraer
adquirentes, consumidores, mostrando los aspectos positivos del bien o del servicio.
La publicidad, conforme al art. 8 obliga al oferente y se tiene por incluida en el contrato con
el consumidor; de tal modo, si el contrato regula algo distinto a lo publicado, siempre se va a estar
en beneficio del consumidor.
OFERTA
El CC establece como uno de los caracteres de la oferta el de ser recepticia, es decir, que
sea dirigida a persona determinada.
La LDC, en el art. 7 por su parte dispone: La oferta dirigida a consumidores potenciales
indeterminados, obliga a quien la emite durante el tiempo en que se realice, debiendo contener la
fecha precisa de comienzo y de finalizacin, as como tambin sus modalidades, condiciones y
limitaciones.
La revocacin de la oferta hecha pblica es eficaz una vez que haya sido difundida por
medios similares a los empleados para hacerla conocer.
Por su parte el decreto reglamentario 1798/94 dispuso:
a) En la oferta de bienes y servicios realizada en el lugar donde los mismos se comercializan se
podrn omitir las fechas de comienzo y de finalizacin, en cuyo caso obliga a quien la emite
durante el tiempo en que se realice. La oferta realizada fuera del lugar de comercializacin
deber contener siempre el plazo de su vigencia.
Cuando el proveedor limite cuantitativamente su oferta de productos y servicios, deber
informar la cantidad con que cuenta para cubrirla.
b) si el proveedor de cosas o servicios no cumple la oferta o el contrato, el consumidor podr, en
su caso, alternativamente y a su eleccin:
124

CONTRATOS

1) Exigir el cumplimiento forzado de la obligacin, siempre que el incumplimiento no

obedezca a caso fortuito o fuerza mayor no imputable al proveedor;
2) Aceptar otro producto o prestacin de servicio equivalente;
3) Rescindir el contrato con derecho a la restitucin de lo pagado y al resarcimiento por
daos y perjuicios.

PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO MEDIANTE EL SILENCIO. PROHIBICIN

El art. 35 dispone que Queda prohibida la realizacin de propuestas al consumidor, por
cualquier tipo de medio, sobre una cosa o servicio que no haya sido requerido previamente y que
genere un cargo automtico en cualquier sistema de dbito, que obligue al consumidor a
manifestarse por la negativa para que dicho cargo no se efectivice.
Si con la oferta se envi una cosa, el receptor no est obligado a conservarla ni a restituirla
al remitente aunque la restitucin pueda ser realizada libre de gastos.
El texto contiene dos temas:
a) Ofertas sobre bienes no pedidos, con dbito automtico, salvo negativa expresa del
consumidor, y
b) Envos con la clusula predispuesta, unilateral, que en caso de no remisin en devolucin se
tendr por aceptada y deber pagarse su precio.
Se trata en ambas situaciones, de la interpretacin del silencio, tema del art. 919 del CC:
quien opone el silencio a una oferta o envo de mercadera, no acepta, no presta su conformidad,
sino que, como regla, rechaza o niega su aceptacin. Salvo que este silencio, en virtud de una
conducta precedente (otro comportamiento entre las mismas partes) pueda interpretarse como
conformidad (silencio circunstanciado).
En el derecho del consumidor, el silencio nunca, ni aun en caso de de conductas
precedentes, puede ser tomado como una manifestacin de voluntad por parte del consumidor.

GARANTAS EN LA LDC
Encontramos cinco tipos de garantas:
1) Garanta legal;
2) Garanta convencional;
3) Garanta de post-venta;
4) Garanta por la prestacin de los servicios;
5) Garanta por los vicios redhibitorios.

1) Garanta legal.
El art. 11 establece las garantas para cosas muebles no consumibles y dispone: Cuando
se comercialicen cosas muebles no consumibles, el consumidor y los sucesivos adquirentes
gozarn de garanta legal por los defectos o vicios de cualquier ndole (abarca vicios ocultos y
aparentes), aunque hayan sido ostensibles o manifiestos al tiempo del contrato, cuando afecten la
identidad entre lo ofrecido y lo entregado y su correcto funcionamiento.
La garanta legal tendr vigencia por tres meses a partir de la entrega, pudiendo las partes
convenir un plazo mayor.
125

CONTRATOS

En caso de que la cosa deba trasladarse a fbrica o taller habilitado, el transporte ser
realizado por el responsable de la garanta y sern a su cargo los gastos de flete y seguros y
cualquier otro que deba realizarse para la ejecucin del mismo
Por su parte, el decreto reglamentario 1798/94 dispuso al respecto: Si la cosa debiera
trasladarse a fbrica o taller para efectivizar la garanta, el consumidor deber notificar al
responsable de la misma para que en el plazo de 48 hs. de recibida la comunicacin realice el
transporte.
Cuando no se realice dentro de ese lapso, el consumidor podr disponer el traslado sin
comunicacin previa al responsable de la garanta, pero en tales casos ste no quedar obligado
sino hasta los importes de flete y seguro corrientes en plaza. El traslado deber hacerse al centro
de reparacin mas prximo al lugar donde la cosa se encuentre, si no indicare otro el responsable
de la garanta.
El ART. 13 [RESPONSABILIDAD] dispone que: son solidariamente responsables del
otorgamiento y cumplimiento de la garanta legal, los productores, distribuidores y vendedores de
las cosas comprendidas en el articulo 11 (cosas muebles no consumibles).
El ART. 16 [PROLONGACIN DEL PLAZO DE GARANTA] dispone: El tiempo durante el
cual el consumidor est privado del uso de la cosa en garanta, por cualquier causa relacionada
con su reparacin, debe computarse como prolongacin del plazo de la garanta legal.
El decreto reglamentario 1798/94 dispuso que: b) se entiende que el consumidor est
privado del uso de la cosa, desde que la misma fue entregada al responsable de la garanta a
efectos de su reparacin, y hasta que ste la entregue a aqul.
El ART. 17 [REPARACIN NO SATISFACTORIA] dispone: en los supuestos en que la
reparacin efectuada no resulte satisfactoria por no reunir la cosa reparada, las condiciones
optimas (aquellas necesarias para un uso normal, mediando un trato adecuado y siguiendo las
normas de uso y mantenimiento impartidas por el fabricante; dec. reglam. 1798/94) para cumplir
con el uso al que esta destinada, el consumidor puede:
a)

pedir la sustitucin de la cosa adquirida por otra de idnticas caractersticas. En tal caso el
plazo de la garanta legal se computa a partir de la fecha de la entrega de la nueva cosa;
[La sustitucin de la cosa por otra de idnticas caractersticas deber realizarse
considerando el perodo de uso y el estado general de la que se remplaza, como as
tambin la cantidad y calidad de las reparaciones amparadas por la garanta que debieron
efecturseles; dec. reglam. 1798/94];

b)

devolver la cosa en el estado en que se encuentre a cambio de recibir el importe

equivalente a las sumas pagas, conforme el precio actual en plaza de la cosa, al momento
de abonarse dicha suma o parte proporcional, si se hubiere efectuado pagos parciales;

c)

obtener una quita proporcional del precio.

En todos los casos, la opcin por parte del consumidor no impide la reclamacin de los

daos y perjuicios que pudieren corresponder.

2) Garanta convencional.
No puede bajo ningn aspecto restringir la garanta legal. Si puede ampliarla.
126

CONTRATOS

3) Garanta post venta.

El ART. 12 [SERVICIO TCNICO] dispuso: Los fabricantes, importadores y vendedores
de cosas muebles no consumibles, deben asegurar un servicio tcnico adecuado y el suministro
de partes y repuestos.
El DECRETO REGLAMENTARIO 1798/94 dispuso: Debe asegurarse el suministro de
partes y repuestos nuevos71 durante la vigencia de la garanta. La utilizacin de piezas usadas
ser permitida slo en aquellos casos en que no existan en el mercado nacional piezas nuevas o
cuando media autorizacin expresa del consumidor72.

4) Garanta por la prestacin de los servicios.

El ART. 20 [MATERIALES A UTILIZAR EN LA REPARACIN] dispone que: en los
contratos de prestacin de servicios cuyo objeto sea la reparacin,

mantenimiento,

acondicionamiento, limpieza o cualquier otro similar, se entiende implcita la obligacin a cargo del
prestador del servicio de emplear materiales o productos nuevos o adecuados a la cosa de que se
trate, salvo pacto escrito en contrario.
El DECRETO REGLAMENTARIO 1798/94

dispuso que Se entender por materiales

adecuados aquellos nuevos adaptados a la cosa de que se trate. El pacto que indique de manera
expresa que los materiales o productos a emplear, aun los adecuados, no son nuevos, deber
estar escrito en forma destacada y notoria.
El ART. 23 [DEFICIENCIAS EN LA PRESTACIN DEL SERVICIO] dispone que: salvo
previsin expresa y por escrito en contrario, si dentro de los 30 das siguientes a la fecha en que
concluyo el servicio se evidenciaren deficiencias o defectos en el trabajo realizado, el prestador del
servicio estar obligado a corregir todas las deficiencias o defectos, o a reformar o a reemplazar
los materiales y productos utilizados sin costo adicional de ningn tipo para el consumidor.
El DECRETO REGLAMENTARIO 1798/94 dispuso que: se considera que el plazo (de 30
das) comienza a correr desde que concluyo la prestacin del servicio.
El ART. 24 [GARANTA] dispone que: la garanta sobre un contrato de prestacin de
servicios deber documentarse por escrito haciendo constar:
a) la correcta individualizacin del trabajo realizado;
b) el tiempo de vigencia de la garanta, la fecha de iniciacin de dicho periodo y las
condiciones de validez de la misma;
c) la correcta individualizacin a la persona, empresa o entidad que la har efectiva.

5) Garanta por vicios redhibitorios.

El ART. 18 [VICIOS REDHIBITORIOS] dispone que en caso de vicios redhibitorios:
a) a instancia del consumidor se aplicara de pleno derecho el art. 2176 CC;
b) el art. 2170 CC, no podr ser opuesto al consumidor.
El 2176, es de aplicacin siempre a vicios ocultos, en cuanto el proveedor debe, por su
oficio, conocer el estado de las cosas que comercializa y no puede pretender ampararse en su
71
72

SALVO que no existan en el mercado nacional.

Escrita de puo y letra del consumidor.
127

CONTRATOS

desconocimiento o ignorancia. O sea que el consumidor puede siempre reclamar por daos y
perjuicios, sin importar si el enajenante fue de buena fe o mala fe.
El art. 2170, que libera al vendedor ante el conocimiento del vicio por el comprador por
razn de su profesin u oficio, es inaplicable a las relaciones de consumo. Por lo tanto, si el
comprador es consumidor, aun cuando por su profesin u oficio pueda conocer el vicio, puede
reclamar por los vicios redhibitorios. (ej., mecnico que compra un auto para su consumo final).

VENTA DOMICILIARIA, POR CORRESPONDECIA Y OTRAS (CAP. VII)

Se critica los trminos que utiliza el titulo, porque busca regular las operaciones jurdicas
realizadas fuera del establecimiento del proveedor. Bsicamente son dos operaciones:
A) Mal llamadas ventas domiciliarias: comprenden tanto la venta como la prestacin de un
servicio. Debera decir operaciones domiciliarias.
B) Ventas (operaciones) por correspondencias y otras:

A) VENTAS DOMICILIARIAS.
El ART. 32 dispone que la venta domiciliaria es aquella propuesta de venta de una cosa o
prestacin de un servicio efectuada al consumidor en el lugar donde reside, en forma permanente
o transitoria o en su lugar de trabajo. En ella el contrato debe ser celebrado por escrito y con las
precisiones del artculo 10.
Lo dispuesto precedentemente no es aplicable a la compraventa de bienes perecederos
recibidos por el consumidor y abonados al contado.
El DECRETO REGLAMENTARIO 1798/94 dispone que: a) se entender que estn
comprendidas dentro de la venta domiciliaria o directa, sin perjuicio de otros, los sistemas en que
la oferta del consumidor se efecte en el domicilio particular del oferente o en el del consumidor,
en su lugar de trabajo o en el domicilio de un tercero.
El art. 10 al que hace referencia el art. 32 dispone [CONTENIDO DEL DOCUMENTO DE
VENTA] En el documento que se extienda por la venta de cosas muebles deber constar:
a) la descripcin y especificacin de la cosa;
b) El nombre y domicilio del vendedor
c) [vetado]
d) La mencin de las caractersticas de la garanta conforme a lo establecido en esta ley;
e) Los plazos y condiciones de entrega;
f)

El precio y las condiciones de pago.

La redaccin debe ser hecha en idioma nacional, ser completa, clara y fcilmente legible,

sin reenvo a textos o documentos que no se entreguen previa o simultneamente. Un ejemplar

debe ser entregado al consumidor. Cuando se incluyan clusulas adicionales a las aqu indicadas
o exigibles en virtud de lo previsto en esta ley, aquellas debern ser escritas en letras destacada y
suscripta por ambas partes.
En rigor, se trata de una operacin realizada fuera del local comercial, en domicilios
particulares o lugares de trabajo. Venta, por tanto, inhabitual, de alguna manera sorpresiva, con la
presencia de personas que el comprador-consumidor no hubiera llevado, por lo normal, a un local
de comercio; en horas impropias, por lo general, horas de descanso o distraccin; con animo no
negocial sino domstico.
128

CONTRATOS

En los contratos celebrados fuera del establecimiento comercial, el consumidor casi

siempre se encuentra en posicin particularmente desfavorable, no teniendo posibilidades de
conocer anticipadamente el producto, de verificar la existencia de las cualidades prometidas o bien
de compararlo con productos similares ofrecidos por otras empresas. La libertad del consumidor se
reduce sensiblemente, se elimina el perodo de reflexin que media entre el momento de la
decisin y aqul en que la compra efectivamente se realiza. Representa, adems de ello, el
encuentro entre dos personalidades diferentes: de un lado, el vendedor profesional, especialmente
entrenado y motivado pro las comisiones especiales por los negocios realizados, y por el otro, el
consumidor desinformado, cuya fragilidad puede verse agravada por la ocurrencia de
circunstancias tales como la edad avanzada o el bajo nivel educacional.

B) VENTAS POR CORRESPONDENCIAS Y OTRAS.

El ART. 33 dispone que la venta por correspondencia es aquella en que la propuesta se
efecta por medio postal, telecomunicaciones, electrnico o similar y la respuesta a la misma se
realiza por iguales medios.
La denominada venta por correspondencia constituye otra modalidad que, si bien parece
a primera vista conveniente, posibilita los abusos que la ley quiere evitar. A diferencia de la
hiptesis del art. anterior, el medio usado permite la reflexin.
No obstante ello, fuerza a decidir sobre la base de fotografas o bien descripciones
imprecisas, de donde surge el riesgo de recibir productos que no se correspondan con los que se
esperaban. Adems por lo normal, se trata de un negocio a distancia, entre ausentes.
La vulgarizacin de las ofertas por TV, con la aceptacin por telfono, es otra variante del
mismo tema. Aparece aqu la cuestin tan relevante de la publicidad engaosa, particularmente
peligrosa en aspectos relacionados con la salud, mtodos o sistemas para adelgazar.
MECANISMOS DE PROTECCIN EN AMBOS CASOS. REVOCACIN DE LA ACEPTACIN.
DERECHO AL ARREPENTIMIENTO.
La formula revocacin de la aceptacin es equivoca, ya que la aceptacin no se puede
revocar, sino que se trata de un derecho a arrepentirse (resolucin sin causa).
El ART. 34 dispone: en los casos de los arts. 32 y 33, el consumidor tiene derecho a
revocar la aceptacin durante el plazo de cinco das corridos, contados a partir de la fecha en que
se entregue la cosa o se celebre el contrato, lo ultimo que ocurra, sin responsabilidad alguna. Esa
facultad no puede dispensada ni renunciada.
El vendedor debe informar por escrito al consumidor de esta facultad de revocacin en todo
documento que, con motivo de la venta le sea presentado al consumidor.
Tal informacin debe ser incluida en forma clara y notoria. El consumidor debe poner la
cosa a disposicin del vendedor y los gastos de devolucin son por cuenta de este ultimo.
El decreto reglamentario 1798/94 dispuso: Para ejercer el derecho de revocacin el
consumidor deber poner la cosa a disposicin del vendedor sin haberlo usado y mantenindola
en el mismo estado en que la recibi, debiendo restituir el proveedor al consumidor todos los
importes recibidos.
En derecho comparado el plazo es de 7 das (Brasil) o 10 das. Se lo llama plazo de
reflexin.
129

CONTRATOS

En cuando a lo establecido por el decreto reglamentario respecto a que el consumidor no

haya usado la cosa y mantenerla en el mismo estado en que la recibi, debe hacerse una
cuidadosa interpretacin. Segn algunos autores, si el consumidor uso la cosa con fines de
prueba, luego no se puede arrepentir. Para otros (Hernndez) desnaturaliza el sentido del
mecanismo de proteccin; lo que se busca es proteger que la cosa no se degrade, y en caso de
que no se permita su uso, se estara negando el derecho al arrepentimiento.

TERMINOS ABUSIVOS Y CLAUSULAS INEFICACES. (CAP. IX)

Clusulas abusivas (Art. 37).
Se consideran trminos o clusulas abusivas las que afecten inequitativamente al
consumidor o usuario en el cotejo entre los derechos y obligaciones de ambas partes (dec. reglam.
1798/94).
Standares para la determinacin de clusulas abusivas.
- Clusulas que desnaturalicen las obligaciones (inc. a), primera parte): se refiere al
desconocimiento de la naturaleza, del modelo ideal de contrato generalmente previsto por la ley.
Jurisprudencia: Caso Caizaro Juan c/ Banco Mercantil Argentino: Caizaro era usuario de tarjeta
Visa emitida por el Banco Mercantil. Gestiono una Visa internacional para un viaje, a los 15 das
viaja a Estados Unidos. Alquila un auto en Miami y quera pagar con la tarjeta, pero la misma haba
sido dada de baja por el BMA. Cuando volvi a Argentina demando al Banco por dao material y
dao moral. El Banco comparece oponiendo como defensa la existencia de una clusula en el
contrato que permita al Banco dar de baja unilateralmente las tarjetas de crdito sin expresin de
causa y sin derecho a indemnizacin por parte del usuario. El juez de primera instancia considero
que tal clusula era abusiva por que hace a la naturaleza del contrato que el mismo dure por un
tiempo determinado y adems obtener financiamiento. El Banco apel y en segunda instancia se
confirmo la sentencia.
- Clusulas que importen renuncia o restriccin de los derechos del consumidor o amplen los
derechos de la otra parte (inc. b).
Clusulas desestimadas de pleno derecho.
Se trata de clusulas concretas y precisas.
- Clusulas limitativas de la responsabilidad por daos (inc. a), segunda parte) : no solo limitativas
sino tambin exonerativas.
- Clusulas que contengan cualquier precepto que imponga la inversin de la carga de la prueba
en perjuicio del consumidor (inc. c).
Interpretacin.
El art. 37 in fine, dispone: la interpretacin del contrato se har en el sentido mas favorable
al consumidor. Cuando existan dudas sobre los alcances de su obligacin, se estar a la que sea
menos gravosa. En caso de que el oferente viole el deber de buena fe en la etapa previa a la
conclusin del contrato o en su celebracin o transgreda el deber de informacin o la legislacin
de defensa de la competencia o de la lealtad comercial, el consumidor tendr derecho a demandar
130

CONTRATOS

la nulidad del contrato o la de una o ms clusulas. Cuando el juez declare la nulidad parcial,
simultneamente integrara el contrato, si ello fuere necesario.
El control esta a cargo del juez.
Contrato de adhesin. Contratos en formularios (art. 38).
En realidad debera haber dicho contratos por adhesin, ya que contratos de son tipos
contractuales, y contratos por, son modalidades contractuales; pudiendo un tipo asumir una
modalidad.
El art. 38 dispone un contralor administrativo (autoridad de aplicacin) sobre estos
contratos, que importa vigilar que los contratos por adhesin o similares (predispuestos) no
contengan clusulas abusivas.

RESPONSABILIDAD POR DAOS. (CAP. X)

El ART. 40 dispone que: si el dao al consumidor resulta del vicio o riesgo de la cosa o de
la prestacin del servicio, respondern, el productor, el fabricante, el importador, distribuidor, el
proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio. El transportista
responder por los daos ocasionados a la cosa con motivo o en ocasin del servicio.
La responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de repeticin que
correspondan. Solo se libera total o parcialmente quin demuestre que la causa del dao le ha
sido ajena.
Este artculo haba sido vetado por el poder ejecutivo (decreto 2089/90) y fue incorporado
en el ao 1998 por la ley 24.999.
Las lneas vertebrales de la norma son las siguientes:
a) Ubica la responsabilidad en el mbito contractual; caso Rayan Tuccilio c/ Cencosud S.A.
(vulgarmente conocido como caso coca-cola). La razn de ser de la responsabilidad
contractual es el fenmeno de la conexidad contractual. No obstante, algunos consideran que
solo hay responsabilidad contractual entre el que entreg la cosa o el que prest el servicio al
consumidor (el ultimo de la cadena de comercializacin) y el consumidor, mientras que
respecto de los otros la responsabilidad es extracontractual.
b) Extiende la responsabilidad a todos los integrantes de la cadena productiva o de
comercializacin.
c) Consagra una imputacin o atribucin objetiva basada en la creacin de riesgo o peligro.
d) En consecuencia, prescinde de la prueba de la culpabilidad y para exonerarse se requiere la
prueba de la interrupcin del nexo causal (responsabilidad de un tercero, caso fortuito o fuerza
mayor).
e) Consagra la solidaridad entre todos los intervinientes, lo cual es errneo, por que para que
exista responsabilidad solidaria debe haber unidad de causa, y aqu no la hay. Por ello es
mejor hablar de responsabilidad IN SOLIDUM o CONCURRENTE.

131

CONTRATOS

UNIDAD IX
COMPRAVENTA
CONCEPTO
El art. 1323 del CC establece que Habr compra y venta cuando una de las partes se
obligue a transferir a la otra la propiedad* de una cosa, y sta se obligue a recibirla y a pagar por
ella un precio cierto en dinero.
*Se le ha criticado a Vlez el hecho de que haya utilizado el trmino propiedad, cuando
hubiese sido preferible la utilizacin del vocablo dominio porque es un concepto ms amplio que el
de propiedad, y propio del Derecho Civil73.
Evolucin de este contrato.
En las sociedades primitivas, el trfico comercial se realizaba a travs del trueque. Pero a
poco que aument la riqueza, que se intensific el intercambio, aqul instrumento jurdico result
insuficiente. Surgi naturalmente la necesidad de una medida de valores, un bien que permitiera
adquirir cualquier otro bien. Y desde que la moneda fue creada, la compraventa sustituy al
trueque como base esencial del comercio entre los hombres.
ELEMENTOS ESENCIALES ESPECFICOS
Estos elementos permiten diferenciar al contrato de compraventa de otros contratos y son
los siguientes:
a) Obligacin de transferir el dominio sobre una cosa: el contrato no produce la transferencia del
dominio, sino la mera obligacin de hacerlo. En el Derecho Argentino, la compraventa slo
obliga a transferir el dominio y no produce un efecto real (es decir, la transferencia del
dominio), a diferencia de otros sistemas jurdicos como el Francs.
b) Obligacin de pagar un precio cierto en dinero: la contraprestacin de la obligacin de transferir
el dominio sobre una cosa es una obligacin de dar sumas de dinero.
El art. 1326 dispone que si falta algn elemento esencial, no habr compraventa, aunque
las partes le den ese nombre.
CARACTERES
1) Es Tpico: porque se encuentra regulado legalmente.
2) Es Consensual: porque produce sus efectos con el mero consentimiento, sin necesidad de
entregar la cosa o pagar el precio.
3) Es Bilateral: ya que genera obligaciones para ambas partes: la de transferir la propiedad de
una cosa (a cargo del vendedor) y la de pagar el precio (a cargo del comprador).
4) Es Oneroso: ya que la ventaja dada a la otra parte esta en relacin al sacrificio, lo que resulta
claro de la relacin precio/bien adquirido.
5) Es Conmutativo: ya que las ventajas se conocen desde el momento de la celebracin;
excepcionalmente es aleatorio (ejemplo, venta a riesgo, venta de esperanza).
6) Es No formal: aun en el caso de que tenga por objeto la transmisin de inmuebles, la escritura
publica exigida por el articulo 1184, inc. 1, es un requisito de la transferencia del dominio, pero

73

El trmino propiedad es propio del Derecho Constitucional.

132

CONTRATOS

no del contrato en s, que puede ser validamente celebrado en instrumento privado y aun
verbalmente74.
El efecto declarativo u obligacional de la compraventa.
En el derecho Argentino, la compraventa tiene un efecto obligacional, es decir, causa la
obligacin de transmitir el dominio sobre una cosa, razn por la cual no es por si solo traslativo de
derechos reales sino que es un ttulo que, junto al modo, produce el efecto traslativo.
Hay que distinguir ttulo, modo e inscripcin registral. La transmisin se opera mediante el
titulo y el modo. Este ltimo, en general, opera por medio de la tradicin 75 (art. 577), es decir, con
la entrega de la cosa con la finalidad de transmitir el dominio.
La tradicin puede ser:
a) AUTNTICA: se hace la entrega fsica de la cosa (art. 2379).
b) SIMBLICA: se concreta mediante actos o hechos que representan la entrega76.
En la codificacin se pens que frente a los terceros, la tradicin y el titulo eran suficientes
para hacerles conocer la situacin jurdica existente entre las partes. Sin embargo, en una
sociedad masiva, se hizo necesaria la inscripcin registral, como medio para que los terceros
conozcan esa situacin jurdica. La inscripcin registral, en general, tiene fines publicitarios
(ejemplo, en el caso de los inmuebles). La transmisin se opera mediante titulo y modo, y la
inscripcin registral cumple la finalidad de darla a conocer a terceros, siendo declarativa. En otros
supuestos (por ejemplo, el de los automotores), la inscripcin es constitutiva (el dueo de un
automotor, lo es a partir de la inscripcin en el registro correspondiente); en estos casos la
inscripcin registral reemplaza a la tradicin.
El sistema argentino.
Como vimos, el derecho argentino recepta el distingo entre ttulo y modo. Para establecer la
relacin entre la compraventa y la transmisin del dominio, es necesario hacer distingos segn los
bienes que forman el objeto del contrato, a saber:
a) Muebles no registrables: la compraventa es el ttulo y la tradicin es el modo, y ambos actos
estn relacionados de manera que la tradicin (modo) debe ser por un ttulo suficiente para
transmitir el dominio (art. 2602), es decir, que debe responder a una causa. La tradicin debe
ser hecha por el propietario; las partes deben tener capacidad suficiente para dar y recibir (art.
2601). En estas condiciones, la compraventa (ttulo) mas la tradicin (modo) tienen por efecto
producir la transmisin del derecho real (art. 577).
b) Compraventas manuales: aqu una persona entrega una cosa y la otra le paga el precio, en
forma simultnea. El comprador entrega directamente el precio, al mismo tiempo que
manifiesta su voluntad, y el vendedor, al aceptarlo, entrega la cosa; es decir, hay simultaneidad
entre el consentimiento y el cumplimiento. Las partes entienden claramente que estn
comprando y vendiendo y que una de ellas entrega una cosa en propiedad a cambio del dinero
recibido. La transmisin dominial se produce, en este caso, por la tradicin.
c) Automotores: a partir del decreto 6582/58, lo automotores son bienes registrables. La
compraventa es el ttulo, pero la tradicin no es suficiente, siendo necesaria la inscripcin
registral que es constitutiva. De tal manera, quien est registrado como titular es el propietario,
74

No obstante, algunos consideran que la exigencia del articulo 1184, inc. 1, hace que la transferencia de inmuebles sea
un contrato formal no solemne.
75
En materia de automotores, en cambio, el modo se da a travs de la inscripcin registral que tiene carcter
constitutivo.
76
Por ej., la llave de la caja donde estn guardadas las cosas, o del edificio (art. 2385).
133

CONTRATOS

aunque haya vendido el vehculo a otra persona, y en virtud de ello tiene responsabilidad civil
frente a terceros.
d) Inmuebles: en estos casos la compraventa es ttulo, la tradicin es modo, y la inscripcin
registral es una forma de publicidad del acto frente a terceros.
COMPARACION CON OTRAS FIGURAS
1) Con la permuta.
Mientras que la compraventa es el intercambio de una cosa por un precio en dinero, la permuta
supone el truque de una cosa por otra.
La distincin es clara, pero el problema surge en los casos en que se cambia una cosa por una
parte en dinero y parte con otra cosa. As por ejemplo, una persona cambia su auto por otro y
entrega adems una suma en dinero. Hay permuta o compraventa? Segn Lorenzetti,
basndose en el art. 1356, la solucin es la siguiente: si el valor de la cosa es mayor que el
representado por el dinero, el contrato es de permuta, si es igual o inferior, es compraventa.
Para Borda en cambio, fundando su postura en el art. 1356 y en la nota al art. 1485, considera
que en caso de que los valores representados por la cosa y el dinero fueran iguales, el contrato
ser de permuta.
2) Con la locacin de cosa.
Se diferencian por que mientras que en la compraventa se transmite el derecho de dominio
sobre la cosa (uso, goce y disposicin), en la locacin de cosas se transfiere un derecho
personal al uso y goce de la cosa; as pues, el comprador puede usar la cosa libremente,
mientras que el locatario debe hacerlo de acuerdo con lo convenido o segn la naturaleza o
destino de la cosa y devolverla en buen estado.
De acuerdo con la regla res perit domine, los riesgos de la cosa en la compraventa corren
desde el momento de la tradicin por cuenta del comprador, en cambio, en la locacin son
sufridos por el propietario locador.
Ciertas cosas fuera del comercio pueden ser objeto de locacin, pero no de venta; tal ocurre,
por ejemplo, con las playas, parques o plazas, etc., con lo cual el objeto de la locacin sera
ms amplio que el del resto de los contratos.
3) Con la locacin de obra:
La confusin entre ambos contratos se da en los casos en que la persona que ejecuta la obra
provee o suministra tambin los materiales necesarios para ejecutarla, o una parte ms o
menos importante de ellos.
As, por ejemplo, si una persona encarga a un sastre que confeccione a su medida un traje con
una tela que elige entre las de su muestrario realizan un contrato de locacin de obra o de
compraventa de cosa futura?
La importancia del distingo reside en que el rgimen aplicable tiene efectos muy diferentes, por
ejemplo, el vendedor debe garantizar la eviccin y vicios redhibitorios al comprador, mientras
que el empresario solo responde en el caso de ruina total o parcial por vicio de la construccin,
vicio del suelo, o mala calidad de los materiales (art. 1646).
Para la denominada Teora Psicolgica la solucin debe basarse en lo siguiente: si la parte
que encarga la cosa no tiene inters en el modo en que la misma es hecha sino slo en su
entrega sin vicios es un contrato de compraventa. En cambio, es un contrato de obra si existe

134

CONTRATOS

un inters del acreedor en el modo en que ese hacer se produce, lo que lo faculta a dar
directivas y a tener un poder de injerencia77.
4) Con la cesin de derechos.
El CC establece que si la transferencia es sobre cosas se aplican las reglas de la compraventa
y si es sobre derechos las de la cesin de derechos (art. 1434) y que si se cede por un precio,
ser juzgada por las reglas de la compraventa. Se sigue entonces que en el caso de la
denominada cesin-venta las normas aplicables son las mismas que en la compraventa; pero
la doctrina ha intentado diferenciar ambos contratos diciendo que mientras en la cesin se
transfieren derechos, en la compraventa se transfieren cosas. A ello se ha objetado que en
ambos casos se transfieren derechos, solo que en el caso de la compraventa es el derecho de
dominio sobre una cosa mientras que en la cesin son otros derechos que pueden ser tanto
reales (usufructo, uso, etc.) como personales.
5) Con la dacin en pago.
Segn el art. 779, la dacin en pago se opera cuando el acreedor recibe voluntariamente por
pago de la deuda alguna cosa que no sea dinero en sustitucin de lo que se le deba entregar o
del hecho que se le deba prestar. Cuando la deuda tuvo origen en la entrega de una suma de
dinero al deudor, la analoga con la compraventa es evidente: de una parte hay entrega de una
suma de dinero; de la otra, la de una cosa. La semejanza es tan notoria que el art. 781 dispone
que si se determinase el precio por el cual el acreedor recibe la cosa en pago, sus relaciones
con el deudor sern juzgadas por las reglas de la compraventa.
Esta semejanza no excluye, sin embargo, la existencia de una diferencia radical: la dacin en
pago supone una obligacin preexistente que queda extinguida por ese acto; la compraventa
constituye de por si la fuente de las obligaciones reciprocas de comprador y vendedor.
6) Con la donacin con cargo.
El cargo que con alguna frecuencia imponen los donantes a los beneficiarios, no modifica por lo
comn el carcter liberal del acto. Pero ocurre a veces que el cargo resulta econmicamente
equivalente a los bienes donados. Si el beneficiario del cargo es un tercero, todava la
distincin con la compraventa es sencilla; y el acto, por ms que resulte gravoso, ser siempre
una donacin, bien sea que el verdadero destinatario de la liberalidad sea el donatario o el
beneficiario del cargo. Mucho ms difcil es la distincin cuando el beneficiario es el propio
donante. En tal caso, parece atinado decidir, como regla general, que cuando el cargo consiste
en una prestacin en dinero mas o menos equivalente a la cosa hay compraventa oculta tras
una apariencia de donacin. Pero esta no es una regla absoluta, pues las circunstancias del
caso pueden demostrar que la intencin del transmtete de la cosa fue realmente liberal. Esto
suele ocurrir cuando factores no previstos en el momento de hacerse la donacin, han
desvalorizado la cosa o hecho ms gravoso el cargo.
CONSENTIMIENTO: EL PROBLEMA DE LA COMPRAVENTA FORZADA.
La compraventa como todo contrato requiere del consentimiento, el que presupone la
libertad de contratar.
Siendo el consentimiento un elemento esencial de todo contrato, parece contrario a la
razn hablar de ventas forzosas. Sin embargo, la realidad jurdica pone de manifiesto que algunas
veces los dueos son obligados a desprenderse del dominio de una cosa recibiendo a cambio su
valor en dinero. Pero puede este hecho jurdico calificarse de contrato de compraventa? La
77

Este tema ser estudiado con mayor profundidad en la Unidad X dentro del contrato de Locacin de Obra.
135

CONTRATOS

cuestin esta controvertida. Para Borda no es posible dar a esta cuestin una respuesta general
sino que deben distinguirse las distintas hiptesis que el art. 1324 denomina ventas forzosas:
a) Cuando hay derecho en el comprador de comprar la cosa por expropiacin, por causa
de utilidad pblica (inc. 1): en este caso no hay venta sino expropiacin. Es decir, el Estado,
por un motivo de utilidad publica, se apodera de un bien privado indemnizando al dueo por la
perdida sufrida. El Estado no negocia con el dueo sino que impone una solucin; no paga un
precio, sino una reparacin. La expropiacin es disciplinada por el Derecho Administrativo y no
por el CC.
b) Cuando por una convencin o por un testamento se imponga al propietario la obligacin
de vender una cosa a persona determinada (inc. 2): en el caso del testamento, no cabe
duda de que el dueo esta obligado a vender, pero advirtase que l acept y se comprometi
a vender al aceptar la herencia o el legado, con lo cual prest su consentimiento de obligarse a
vender. Con lo cual se tratara de una venta, pero no forzada.
En el caso de la convencin, tampoco se trata de una venta forzosa ya que el consentimiento
ha sido prestado en el acto mismo que causa la obligacin de vender, ya se trate de una
promesa unilateral o bilateral de venta, o bien el caso de que el adquirente de un bien se
comprometa en ese mismo acto a venderlo a terceros o al mismo enajenante como en el caso
de la venta con pacto de retroventa.
c) Cuando la cosa fuese indivisible y perteneciese a varios individuos y alguno de ellos
exigiese el remate (inc. 3): es el caso del condominio; los condminos tienen derecho a
solicitar la divisin del condominio, pero ello no configura una venta forzosa; lo forzoso no es la
venta, sino la divisin.
d) Cuando los bienes del propietario de la cosa hubieren de ser rematados en virtud de
ejecucin judicial (inc. 4): no se trata de una venta civil sino de la ejecucin de los bienes de
una persona por disposicin de una sentencia judicial. Esta calificacin tiene importantes
consecuencias: no hay partes contractuales; el propietario no responde por eviccin ni por
vicios redhibitorios; no hace falta escritura pblica; el procedimiento se rige por las normas
procesales.
e) Cuando la ley impone al administrador de bienes ajenos, la obligacin de realizar todo o
parte de las cosas que estn bajo su administracin (inc. 5): tal es el caso de la obligacin
impuesta al tutor o curador de vender prontamente los bienes muebles del incapaz (art. 440)
que no podrn ser vendidos sino en remate publico, salvo cuando sean de poco valor. Por lo
tanto no se trata de una venta forzosa sino de un caso remate judicial.

CAPACIDAD
Vlez trat la capacidad en relacin al contrato de compraventa, bajo el ttulo De los que
pueden comprar y vender, reiterando las reglas generales contenidas en el Libro Primero, lo que
ha sido criticado.
Principio general.
El art. 1357 sienta el principio general de que toda persona capaz de disponer de sus
bienes puede vender y toda persona capaz de obligarse puede comprar. Pero lo que interesa,
pues, no es el principio, sino las excepciones.

136

CONTRATOS

Excepciones.
a) Incapacidades de hecho:
El contrato no puede ser celebrado por incapaces de hecho (arts. 1361, CC y 12 CP),
aunque pueden hacerlo a travs de sus representantes legales (arts. 54 y 55).
Los menores que hubieran cumplido 18 aos pueden comprar y vender los bienes que
hubieran adquirido con su trabajo personal (art. 128).
Los menores emancipados adquieren capacidad de administracin y disposicin de sus
bienes, pero slo pueden vender libremente (en verdad, disponer a titulo oneroso, lo cual es ms
amplio) los bienes que han adquirido a titulo oneroso, en cambio para disponer a ttulo oneroso los
bienes recibidos a ttulo gratuito deben contar con la previa autorizacin de su cnyuge, si ste es
mayor de edad, o del juez, en otra hiptesis (emancipacin dativa, art. 135).
b) Incapacidades de derecho:
En estos supuestos existen incapacidades de derecho, lo que impide la celebracin del
contrato, sea por s mismo o por medio de sus representantes.
Enumeracin.
No pueden celebrar contrato de compraventa:
-

LOS ESPOSOS ENTRE S (art. 1358): El contrato de venta no puede tener lugar entre marido
y mujer, aunque hubiese separacin judicial de los bienes de ellos. La compraventa celebrada
entre cnyuges es nula de nulidad absoluta78.

PADRES, TUTORES Y CURADORES: Los padres, tutores y curadores no pueden vender sus
propios bienes a sus hijos, pupilos o curados (art. 1359) ni comprar los de stos (art. 1361,
incs. 1 y 2). La nulidad es relativa y susceptible de confirmacin79. (BORDA)

ALBACEAS: Los albaceas no pueden comprar los bienes de las testamentarias que estn a
su cargo (art. 1361, inc. 3). La nulidad es solamente relativa. (BORDA)

MANDATARIOS (art. 1361, inc. 4): Los mandatarios no pueden comprar bienes que estn
encargados de vender por cuenta de sus comitentes. A su vez, el art. 1918 establece que: No
podr el mandatario por s ni por persona interpuesta, comprar las cosas que el mandante le
ha ordenado vender, ni vender lo suyo al mandante, lo que ste le ha ordenado comprar, si no
fuese con su aprobacin expresa. El efecto de la violacin de esta regla es la nulidad. Si el
acto es ratificado, equivale al mandato (art. 1936), y se subsanara el vicio. De all que la
nulidad, siendo susceptible de confirmacin, es slo relativa.

EMPLEADOS PBLICOS (art. 1361 inc. 5): a los empleados pblicos les est prohibido
comprar los bienes del Estado o de las municipalidades de cuya administracin o venta
estuviesen encargados. La nulidad es absoluta.

JUECES Y EMPLEADOS EN LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA (art. 1361, inc. 6): los

jueces, abogados, fiscales, defensores de menores, procuradores, escribanos y tasadores no
pueden comprar los bienes que estn en litigio ante el Juzgado o Tribunal ante el cual
ejerciesen o hubiesen ejercido su respectivo ministerio. La nulidad es absoluta.

MINISTROS NACIONALES Y PROVINCIALES (art. 1361, inc. 7): Los Ministros nacionales no
pueden comprar los bienes nacionales o de cualquier establecimiento pblico o corporacin

78

La nulidad puede ser pedida por cualquier interesado. Si bien los cnyuges no estn habilitados para pedirla porque
han participado en el acto (art. 1047), lo cierto es que en este caso el juez debe declararla de oficio por ser absoluta y
manifiesta (Borda).
79
El argumento es que si se trata de la proteccin del menor y ste, llegado a la mayora de edad, confirma el acto, no es
razonable impedirlo. Para mi, la nulidad es absoluta, y si quiere celebrar el acto, que lo haga de nuevo, pero no es viable
la confirmacin, por que las nulidades absolutas no son confirmables.
137

CONTRATOS

civil o religiosa, ni los Ministros de provincia los bienes provinciales o municipales o de las
corporaciones civiles o religiosas de las provincias. La nulidad es absoluta80.

FORMA
La compraventa, en principio es un contrato no formal (art. 974).
En lo que atae a la compraventa de inmuebles, el art. 1184, inc. 1, dispone que debe
hacerse por escritura pblica. Pero desde que la jurisprudencia ha admitido que el comprador por
boleto privado puede no solamente reclamar la escrituracin del deudor tal como lo autoriza el art.
1185, sino que tambin puede pedir que la escrituracin sea suscripta por el juez en caso de
negativa de aqul, la escritura pblica ha dejado de ser en nuestro derecho una exigencia formal
del contrato de compraventa de inmuebles, para convertirse solamente en una formalidad
indispensable para la transmisin del dominio, problema muy diferente. Pues el contrato de
compraventa de inmuebles hecho por boleto privado obliga en definitiva al vendedor a transmitir el
dominio, tanto como la escritura misma. (Serian formales no solemnes)
En materia de bienes muebles no registrables, la venta sigue siendo un contrato no formal.
Cuando se trata de automotores, se requiere la inscripcin registral, la cual es constitutiva.
La compraventa de bienes destinados al consumo, en los supuestos regulados por la ley
24.240, es formal (art. 10).

PRUEBA
Siendo la compraventa un contrato consensual y no formal, puede ser acreditado por
cualquier medio de prueba siempre que su valor no exceda de los diez mil pesos de la vieja
moneda; en este caso, ser indispensable al menos un principio de prueba por escrito, o bien que
el contrato hubiera tenido principio de ejecucin (arts. 1191 y 1193). Cualquiera de estas
circunstancias hace admisible todo gnero de pruebas, incluso la de testigos.

ELEMENTOS ESENCIALES ESPECIALES

Los elementos esenciales especiales del contrato de compraventa son:
I. La cosa;
II. El precio.

I.

LA COSA VENDIDA: REQUISITOS

La regla es que todas las cosas que pueden ser objeto de los contratos pueden serlo del de

compraventa (art. 1327) y este trmino se refiere a los objetos materiales susceptibles de tener
algn valor, incluyndose la energa y las fuerzas naturales apropiables (art. 2311).
La cosa debe reunir ciertos requisitos. Debe ser:
80

La razn es obvia, ya que si se permitiera la confirmacin sera fcil eludir la prohibicin con un simple acuerdo de los
funcionarios. Es una nulidad absoluta, inconfirmable, imprescriptible y que puede ser declarada de oficio.
138

CONTRATOS

a) Licita;
b) Posible fsica y jurdica;
c) Existente o de existencia futura;
d) Determinada o determinable en su especie y cantidad.
Cosa, Bien y Producto.
Desde el punto de vista histrico, el Derecho Privado ha usado la nocin de cosa, luego la
de bien, y finalmente la de producto, tratando de receptar los cambios econmicos. El concepto
de cosa, es ms restringido que el de producto y ste que el de bien; de modo que los bienes
son una categora que contiene a los productos y las cosas.
Desde el punto de vista jurdico, un objeto alcanza la categora de bien cuando es
susceptible de tener un valor, y ello ocurre cuando es escaso. Los bienes incluyen tanto a los
materiales como a los inmateriales; los bienes materiales son las cosas.
La mayora de las legislaciones de proteccin del consumidor utiliza el trmino producto,
porque es ms amplio que el de cosas, e incluye el requisito de la elaboracin. De tal manera, la
compraventa de consumo versa sobre cosas elaboradas y con destino al uso final; es decir,
productos.
De todo ello se sigue que los bienes se refieren a las cosas con elaboracin y destino final
(productos) como a cosas sin elaboracin. Incluyen cosas materiales como inmateriales.

VENTA DE COSA AJENA

El art. 1329 sienta el principio de que las cosas ajenas no pueden venderse. El origen de
esta regla se encuentra en el Derecho Francs, donde la venta de cosa ajena es nula porque all
los contratos son traslativos de la propiedad, por la sola fuerza del consentimiento, sin ser
necesaria la tradicin de la cosa. En cambio, en el Derecho Argentino la venta tiene efectos
obligacionales, por eso la adopcin de la solucin francesa en este punto es considerada por la
doctrina mayoritaria como una incongruencia notoria (Borda), ya que Vlez sigui el sistema
romano en lo relativo a los efectos obligacionales del contrato de compraventa, apartndose
injustificadamente en este punto.
Campo de aplicacin del art. 1329. El principio y sus limitaciones.
El art. 1329, dijimos, sienta el principio de que las cosas ajenas no pueden venderse. Pero
en verdad, la regla no tiene la extensin que parece desprenderse de sus trminos. Muchas veces
tales ventas son vlidas.
Casos en que la compraventa de cosa ajena es vlida.
La venta de cosa ajena es vlida, no obstante lo dispuesto en el art. 1329, en los siguientes
casos:
1) Cuando la cosa vendida es fungible: (por ej., la venta de una cantidad de trigo o
simplemente de trigo), porque las cosas que slo se designan por su gnero, no son
susceptibles de determinacin sino en el momento de la entrega, de tal modo que es
irrelevante quien ostenta la propiedad al firmarse el contrato, ya que siempre podr comprarse
la cantidad o el gnero y no habr imposibilidad de cumplir.

139

CONTRATOS

2) Cuando la cosa es vendida como ajena: es decir, sabiendo ambas partes que la cosa
pertenece a un tercero, pues siendo as, el contrato debe interpretarse como una promesa de
venta de cosa ajena, en la cual el vendedor se compromete a adquirir la propiedad de la cosa
para luego transferir su dominio al comprador y no como un compromiso liso y llano de
transferirla a ste.
3) Cuando se vende una cosa mueble que no haya sido robada ni perdida a un tercero
adquirente de buena fe, y el contrato ha sido seguido de la entrega efectiva de la cosa:
En, efecto, en tal caso entra a jugar la regla del art. 2412, segn la cual la posesin de buena
fe de una cosa mueble crea a favor del que la posee, la presuncin de tener la propiedad de
ella y el poder de repeler cualquier accin de reivindicacin si la cosa no hubiera sido robada o
perdida.
4) Cuando se trate de la venta hecha por el heredero aparente a favor de un comprador de
buena fe (art. 3440).
Requisitos de aplicacin del art. 1329.
De lo dicho hasta ahora, se desprende que para que la venta de una cosa ajena origine su
nulidad, es preciso que se renan las siguientes condiciones:
a) que comprador y vendedor hayan tratado sobre la cosa como perteneciente a ste; ya que la
ley lo que no quiere es que las cosas ajenas se vendan como propias;
b) que se trate de una cosa cierta y determinada; (No fungible)
c) que el comprador no est amparado en los arts. 2412 y 3440;
d) que no se trate de una compraventa mercantil.
Comparacin con la venta mercantil de cosa ajena.
El art. 453 del Cdigo de Comercio dice: La compraventa de cosa ajena es vlida.
Como puede advertirse, mientras que el CC sienta el principio de la nulidad de la venta de
cosa ajena, el de Comercio, establece el de la validez. Sin embargo, la diferencia es ms aparente
que real. En efecto:
a) Tanto en un sistema como en otro, son vlidas las compraventas de cosas ajenas cuando
ambas partes supieren que lo eran y contrataron de buena fe en esa inteligencia; bien
entendido que tal contrato vale slo como compromiso de adquirir regularmente la cosa y
entregarla al comprador.
b) En ambos casos es vlida la venta de cosas ajenas designadas slo por su gnero.
c) El cualquier caso la eventual nulidad queda purgada si fuera aplicable el art. 2412 o 3440 del
CC.
Efectos entre las partes y respecto del dueo de la cosa.
Si el contrato de venta de cosa ajena no encuadra en alguno de los cuatro supuestos de
validez, el mismo es nulo e inoponible al propietario de la cosa.
1) EFECTOS ENTRE LAS PARTES. LA NULIDAD.
a)

Si ambas partes eran de buena fe, es decir, ignoraban que la cosa era ajena: el acto es

anulable y la nulidad puede ser pedida por el vendedor hasta el momento de la entrega de la
cosa y por el comprador en cualquier momento. Adems, el comprador puede tambin
reclamar la restitucin del precio y los daos y perjuicios (art. 1329).
140

CONTRATOS

b)

Si el comprador era de buena fe y el vendedor de mala fe: en tal caso el vendedor no podr

reclamar la nulidad de la venta ni an antes de la entrega; sin embargo, hasta ese momento
podr excepcionarse oponindose a la entrega, pues nadie puede ser obligado a consumar un
hecho ilcito. En cualquier caso, deber restituir el precio y pagar los daos y perjuicios. En
cuanto al comprador, l est en condiciones de pedir la nulidad en los mismos casos y con la
misma extensin que en el caso anterior (art. 1329).
c)

Si el comprador era de mala fe y el vendedor de buena fe: en tal caso el comprador no

tendr derecho a reclamar daos y perjuicios ni a que se le restituya el precio (art. 1329, in
fine). Sin embargo, si la cosa an no le hubiere sido entregada, podr excepcionarse,
negndose a recibirla y a pagar el precio, pues nadie puede ser obligado a consumar un hecho
ilcito.
2) EFECTOS RESPECTO DEL DUEO. EL PRINCIPIO DE INOPONIBILIDAD Y SUS
EXCEPCIONES.
El dueo de la cosa est al margen de las transacciones por las cuales terceras personas
compren o vendan sus bienes de buena o mala fe. Tales actos le son en principio inoponibles. Por
tanto, si l estuviera en posesin de la cosa, podr rechazar la accin del comprador que pretenda
reclamarla; y si no la tuviere en su poder podr reivindicarla de quien la detente, sea el vendedor o
el comprador.
Este principio de la inoponibilidad del acto sufre algunas excepciones a favor del adquirente
de buena fe:
a) el comprador de buena fe de una cosa mueble no robada ni perdida, y que ha entrado en
posesin de ella, puede rechazar la accin reivindicatoria del dueo (art. 2412);
b) igual derecho tiene el comprador de buena fe que adquiri una cosa mueble o inmueble del
heredero aparente (art. 3440).
Distintos modos de purgar la nulidad.
Conforme al art. 1330, la nulidad de la cosa ajena puede ser purgada:
a) Por ratificacin del propietario (art. 1330, primer apartado)
b) Por adquisicin del dominio por el vendedor con posterioridad a la venta (art. 1330, segundo
apartado). Esta adquisicin puede hacerse por sucesin universal (cuando el vendedor ha
heredado al dueo) o por sucesin particular (cuando ha adquirido el dominio como comprador,
donatario, legatario, etc.).
Venta de cosa parcialmente ajena. Venta hecha por un condmino.
El art. 1331 dispone que la venta hecha por un condmino de la totalidad de la cosa
indivisa, es de ningn efecto an respecto a la porcin del vendedor 81. Pero el vendedor deber
satisfacer al comprador de buena fe, daos y perjuicios.

VENTA DE COSA FUTURA82

81

En la doctrina francesa se discuta si tal venta deba o no reputarse vlida sobre la porcin que corresponda al
vendedor, y para impedir que la misma duda se plantease en nuestro derecho, Vlez la resolvi de modo expreso,
inclinndose segn Borda, por la mala solucin, pues para l no hay motivo para que este contrato no deba obligar al
condmino vendedor en lo que toca a su parte, siempre que el comprador as lo pretenda.
82
El caso de la venta de cosas futuras se vincula estrechamente con el requisito de la existencia de la cosa.
141

CONTRATOS

La regla general es que las cosas futuras pueden venderse (art. 1327), pero como cosas
futuras, es decir, es preciso que las partes que celebran el contrato sepan que la cosa an no
existe aunque esperan que exista.
Son cosas futuras las que no existen al momento de la celebracin del contrato, pero hay
un grado de probabilidad suficiente de que existan en el futuro y que las partes toman en cuenta
para contratar.
La venta de cosa futura puede admitir dos variantes:
1) Venta sometida a una condicin suspensiva: Es una compraventa conmutativa ya que el
comprador no asume el riesgo de la inexistencia, y se trata del caso de la venta de cosa
esperada (emptio rei speratae)83: las partes contratan bajo la condicin suspensiva de que la
cosa exista. En consecuencia, inicialmente el precio no se paga y si la cosa existe, se
perfecciona el contrato quedando el vendedor obligado a transferir la cosa y el comprador a
pagar el precio. Si la cosa no llega a existir, el contrato no se perfecciona, por lo que el
comprador no esta obligado al pago del precio ni el vendedor a entregar la cosa.
2) Venta pactada de modo aleatorio: Es el caso de la venta de la esperanza (emptio spei)84: el
comprador asume el riesgo de que la cosa llegue o no a existir en el futuro. En este caso, el
comprador debe pagar el precio aunque luego la cosa no exista porque es un riesgo que el
contrato pone a su cargo (art. 1404).
Pero puede suceder que el comprador asuma un riesgo distinto: el de que la cosa exista en
mayor o menos medida (es decir, que exista como mnimo x cantidad). En tal caso, el
comprador tambin estar obligado a pagar la totalidad del precio, pero solo en el caso que la
cosa llegue a existir, al menos, en la cantidad mnima (x) (art. 1405); con lo cual si ese
mnimo no es alcanzado, el comprador no estar obligado al pago del precio, y en caso de que
ya lo hubiera pagado tiene derecho a repetirlo.

VENTA DE COSA SOMETIDA A RIESGO

En este caso, a diferencia de los supuestos anteriores, la cosa existe en la gnesis del
contrato pero est sometida a un riesgo 85. Dicho riesgo puede comprender el peligro del simple
deterioro, del perecimiento o destruccin, etc.
En este caso se debe pagar el precio aunque la cosa, luego de celebrado el contrato,
hubiere dejado de existir (art. 1406), pues se trata de una compraventa aleatoria (art. 1332).
No obstante ello, la venta sometida a riesgo puede ser anulada, si el comprador lograse
probar que el vendedor conoca el resultado del riesgo al que la cosa estaba sujeta (art. 1407).

VENTA AD GUSTUM
Se llama venta ad gustum a aquella en la cual el comprador se reserva la facultad de
degustar la cosa y de rechazarla si no le satisficiere (art. 455, C. com.).
La facultad de degustar la cosa es una clusula natural en las ventas de cosas que es
costumbre gustar o probar antes de recibirla (art. 1336).
Naturaleza jurdica.
83

Muy frecuente en el mbito agrario donde se venden cosechas a producirse.

Comn en el mbito de la pesca en la que se vende el producto de lo que se obtendr, pero no se sabe cuanto es,
porque depende de varios factores que la tornan aleatoria.
85
La doctrina ha dado como ej. la compra de animales que se encuentran en un campo inundado, o afectado por la
sequa.
142
84

CONTRATOS

Se trata de una venta condicional; el contrato se presume hecho bajo la condicin

suspensiva de que la cosa fuese del agrado personal del comprador (art. 1336).
Alcance de la facultad del comprador.
Se discute si la facultad de degustar la cosa y eventualmente rechazarla es un derecho
absoluto del comprador o si bien ste se encuentra limitado por algn parmetro objetivo.
Algunos autores proponen esta distincin: si la cosa se adquiere para el uso personal del
comprador, el derecho de apreciacin es absoluto, en cambio, si la cosa est destinada a ser
revendida, como cuando es adquirida por un comerciante, la facultad del comprador deja de ser
absoluta y est obligado a recibir la cosa si, segn el dictamen de peritos, aqulla llena todas las
exigencias de calidad requeridas en el contrato.
Pero tal distincin ha sido repudiada por la mayor parte de la doctrina, como contraria a la
naturaleza misma del derecho que el comprador se ha reservado86.
Hoy da predomina la opinin de que el derecho del comprador es absoluto, trtese de
mercaderas adquiridas para su uso personal o para revender a su clientela; y el vendedor no
podra alegar que su rechazo sea abusivo, porque l ha asumido ese riesgo y de nada puede
quejarse. As resulta adems del art. 1336, segn el cual tales ventas estn sujetas a la condicin
de que fuesen del gusto personal del comprador.
Situacin del comprador que tiene la cosa en su poder antes de la aceptacin.
Si la cosa se halla en poder del comprador, mientras este no haya notificado a la otra parte
que la cosa le agrada, se encuentra en la condicin del comodatario (art. 1377).
Plazo para hacer la degustacin; aceptacin tcita.
El comprador no puede tener indefinidamente en la incertidumbre al vendedor; por tanto,
tiene la obligacin de pronunciarse sobre si la cosa es o no de su agrado.
Si el contrato fija un plazo dentro del cual debe hacerse la degustacin y dicho plazo se
venciere, la cosa se tendr por aceptada y el contrato queda perfeccionado (arts. 1337 87 y 1378).
El comprador slo podr excepcionarse probando que el vendedor no puso la cosa a su
disposicin para realizar la degustacin. La manifestacin tcita de voluntad resultar del mero
vencimiento del plazo convencional, sin necesidad de requerimiento judicial o extrajudicial.
Si el contrato no fijase plazo, el vendedor podr pedir que se lo fije judicialmente, bajo
apercibimiento de tenerse por firme el contrato si guardare silencio (art. 1379).

VENTA A ENSAYO O PRUEBA

Se llama venta a ensayo o prueba a aquella en la cual el comprador se reserva la facultad
de someter la cosa a ensayo o prueba (que puede llevarse a cabo por medios mecnicos u otros
establecidos) para verificar si la cosa es o no efectiva.
A diferencia de la venta ad gustum, la facultad de llevar adelante el ensayo o la prueba
sobre la cosa es una clusula accidental.
Naturaleza Jurdica.
86

Dice Baudry Lacantinerie, con razn, que muchos comerciantes deben su reputacin y su clientela a la fineza de su
propio gusto, que les permite procurar una mercadera de una calidad excepcional.
87
Dice el art. 1337: Si el comprador fuese moroso en gustar [] la cosa, la degustacin se tendr por hecha y la venta
quedar concluida.
143

CONTRATOS

Al igual que la venta ad gustum, se trata de una venta condicional; el contrato se presume
hecho bajo la condicin suspensiva de que la cosa sea efectiva (art. 1336).
Alcance de la facultad del comprador.
Las facultades del comprador se encuentran condicionadas a parmetros objetivos:
verificado el ensayo, se comprueba la efectividad o no de la cosa. Si el vendedor prueba que tiene
las calidades prometidas el comprador no puede rechazarla, pudiendo ser condenado al pago de
daos y perjuicios si se negare a pagar el precio.
Situacin del comprador que tiene la cosa en su poder antes de la aceptacin.
Si la cosa se halla en poder del comprador para someterla al ensayo o a la prueba, ste se
encuentra en la condicin del comodatario (art. 1377).
Plazo para hacer el ensayo o la prueba; aceptacin tcita.
Si el contrato fija un plazo dentro del cual debe hacerse el ensayo y dicho plazo se
venciere, la cosa se tendr por aceptada y el contrato queda perfeccionado (arts. 1337 88 y 1378).
El comprador slo podr excepcionarse probando que el vendedor no puso la cosa a su
disposicin para realizar el ensayo. La manifestacin tcita de voluntad resultar del mero
vencimiento del plazo convencional, sin necesidad de requerimiento judicial o extrajudicial.
Si el contrato no fijase plazo, el vendedor podr pedir que se lo fije judicialmente, bajo
apercibimiento de tenerse por firme el contrato si guardare silencio (art. 1379).

VENTA A SATISFACCIN DEL COMPRADOR

Se llama venta a satisfaccin del comprador a aquella que se hace con la clusula de no
haber venta, o de quedar deshecha la venta, si la cosa vendida no agradase al comprador (art.
1365).
Se trata de una clusula accidental que puede ser incluida en los contratos de
compraventa.
Alcance de la facultad del comprador.
Si bien el comprador tiene amplias facultades en lo que respecta a decidir si la cosa es o no
de su agrado, por depender dicha decisin de factores o parmetros subjetivos, se puede afirmar
que, a diferencia de la venta ad gustum, el comprador no tiene un derecho absoluto, sino que por
el contrario, se ve limitado a ejercer su derecho de una manera funcional y no abusiva, conforme a
un standard de la costumbre89. (si la cosa es consumible, es venta ad gustum)

VENTA SOBRE CALIDAD DETERMINADA

Se llama as a aquella venta en la cual en el contrato se determina la calidad de la cosa 90 y
el vendedor cumple entregando cosas de igual calidad a la contratada y el comprador no puede
rehusarse a recibirlas (art. 1338).
Se trata de una clusula accidental que puede ser insertada en los contratos de
compraventa.
88

Dice el art. 1337: Si el comprador fuese moroso en [] probar la cosa, la degustacin se tendr por hecha y la
venta quedar concluida.
89
Lorenzetti.
90
As por ej., 100 vacas holando-argentino; 1.000 quintales de trigo duro, etc.
144

CONTRATOS

A diferencia de la venta ad gustum y la venta a ensayo o prueba, la venta de cosa de

calidad determinada es perfecta desde el momento de la celebracin.
El criterio de apreciacin del mrito de la cosa es estrictamente objetivo, no dependiendo
de ningn modo del arbitrio del comprador.
Efectos.
Las ventas realizadas con est clusula producen ab initio los efectos normales de la
compraventa: obligacin del vendedor de entregar la cosa convenida, obligacin del comprador de
pagar el precio.
Si la cosa no tuviese las calidades convenidas, el comprador tiene a su disposicin varias
acciones:
a) Puede pedir la resolucin del contrato por incumplimiento de sus condiciones y, desde luego,
los daos y perjuicios consiguientes;
b) O bien puede exigir del vendedor la entrega de otras mercaderas que renan las calidades
prometidas;
c) Finalmente, puede aceptar las mercaderas ofrecidas con reduccin de precio y daos y
perjuicios.

VENTA SOBRE MUESTRA

Es una especie de la venta de calidad determinada, pero aqu ya no se considera una
calidad genrica, sino la precisa calidad que tiene la muestra. Por lo tanto, no se cumple con la
entrega de una calidad anloga, ni de valor similar; es necesario que sea igual91.
La clusula de venta sobre muestra es accidental.
La muestra debe quedar en manos del comprador o de un tercero como testimonio de la
calidad de la mercadera vendida92.
Efectos.
Como toda venta de calidad determinada, sta no es una venta condicionada, sino firme
desde el mismo momento de celebrado el acto.
Por lo tanto, si la mercadera entregada no se ajusta a la muestra, el comprador tendr a su
disposicin las acciones que surgen de la venta de calidad determinada.

VENTA POR JUNTO, POR CUENTA, PESO O MEDIDA

a) Venta por junto.
La venta es por junto cuando las cosas son vendidas en masa, formando un solo todo y por
un solo precio (art. 1339). As, por ej., la venta de la carga de trigo de un vagn, o de los libros de
la biblioteca por una suma global.
b) Venta por cuenta, peso o medida.
La venta es por cuenta, peso o medida, cuando las cosas no se venden en masa o por un
solo precio; o aunque el precio sea uno, si no hubiese unidad en el objeto; o cuando no hay unidad
91

Lo que no impide, segn Borda, que puedan admitirse diferencias insignificantes o ligeras, que son toleradas por las
costumbres comerciales.
92
Por ello, no es venta sobre muestra la que se hace sobre la base de muestrarios que el vendedor conserva consigo y
que, por tanto, no se entregan al comprador en garanta de la operacin.
145

CONTRATOS

en el precio, aunque las cosas sean indicadas en masa (art. 1340). As por ej., la venta de los
libros de una biblioteca se individualizan y se establece un precio por cada uno de ellos, o bien, la
venta de trigo fijando un precio x por quintal.
Perfeccionamiento del contrato en uno y otro caso.
Segn el art. 1341, la venta hecha por junto es perfecta desde que las partes estn de
acuerdo en el precio y la cosa.
En cambio, segn el art. 1342, la venta hecha por cuenta, peso o medida slo es perfecta
cuando las cosas estn contadas, pesadas o medidas.
Borda explica que se trata de disposiciones tomadas irreflexivamente del Cdigo Francs,
en cuyo sistema legal se explica muy bien que el contrato de venta no se perfeccione en este
ltimo caso sino cuando las cosas estn contadas, pesadas o medidas, ya que la venta opera la
transferencia de la propiedad y no se concibe que sta pueda transmitirse sino sobre objetos
ciertos y determinados.
En nuestro sistema, en cambio, la compraventa constituye simplemente una promesa de
transferir el dominio y el contrato queda perfecto desde que hay acuerdo sobre la cosa y el precio.
Felizmente, esa inconsulta disposicin del art. 1342 queda desvirtuada por el art. 1343, segn el
cual el comprador puede sin embargo obligar al vendedor a que pese, mida o cuente y le entregue
la cosa vendida; y el vendedor puede obligar al comprador a que reciba la cosa contada, medida o
pesada y satisfaga el precio de ella. Esto significa que, no obstante lo dispuesto en el art. 1342, la
venta ha quedado perfecta, como que las partes tienen derecho a exigirse recprocamente el
cumplimiento de las obligaciones emergentes de los contratos.

II.

EL PRECIO: REQUISITOS
Para que el contrato de compraventa quede legalmente configurado, es preciso que el

precio cumpla con los siguientes requisitos, a saber:

a) Debe ser en dinero: El precio debe ser en dinero; ya sea en moneda nacional o extranjera
(art. 617).
b) Debe ser serio: No llena esta calidad el precio ficticio o simulado; si por ejemplo, se simula
pagar un precio que en verdad no se paga no obstante la transmisin real y seria del dominio,
no habr compraventa sino donacin. Tampoco la llena el precio irrisorio, como por ejemplo, si
se vende una estancia por un peso; tambin es obvio que en este caso estaremos en
presencia de una donacin y no una venta.
Diferente es el caso del precio vil. Aqu no puede decirse ya, que no se trata de un precio serio,
pues tanto el comprador como el vendedor se han propuesto seriamente hacer la venta sobre
esa base. Por tanto, el precio vil no altera la naturaleza del acto ni impide la formacin del
contrato de compraventa. Lo que no significa, sin embargo, que el contrato no pueda
impugnarse y eventualmente obtenerse una declaracin de nulidad del acto ofreciendo un
reajuste equitativo del precio. Es decir que hay precio y, por tanto, contrato de compraventa,
solo que resulta atacable por aplicacin del instituto de la lesin subjetiva-objetiva (art. 954).
c) Debe ser cierto: (art. 1349) el precio debe ser cierto, es decir, determinado o determinable
pero nunca absolutamente indeterminado. Puede estar determinado, esto es, fijado por las
partes al contratar, o indeterminado pero ser determinable a travs de algn modo de
determinacin previsto por las partes en el contrato.
146

CONTRATOS

CLASES DE DETERMINACIN DEL PRECIO

Si las partes deciden no determinar el precio al momento de contratar, pueden establecer
una regla procedimental a seguir para la determinacin del mismo en un momento ulterior. En tal
caso, debemos distinguir entre reglas ilcitas y reglas lcitas.
1) Reglas ilcitas.
a) Determinacin del precio por una de las partes: el precio no puede ser determinado por una
de las partes (art. 1355), porque se transformara en una obligacin potestativa, dependiente de la
mera voluntad del que la fije.
2) Reglas lcitas.
a) Determinacin del precio por el valor del mercado: el CC lo admite slo respecto de los
bienes muebles (art. 1353), lo cual es criticado, porque actualmente tambin los inmuebles tienen
valor de mercado fijado por tasaciones que realizan las inmobiliarias y corredores. Por ello, la
doctrina93 admite que los inmuebles puedan ser vendidos remitindose al precio de otros
inmuebles similares de caractersticas determinadas. Tambin pueden ser vendidos ajustndose a
tasaciones de corredores.
A tal punto es admitido respecto de los bienes muebles, que el art. 1354 dispone que: Si la
cosa se hubiere entregado al comprador sin determinacin del precio, o hubiere duda sobre el
precio determinado, se presume que las partes se sujetaron al precio corriente del da, en el lugar
de la entrega de la cosa. En esta hiptesis, solo vlida para bienes muebles 94, la ley presume que
lo que las partes en realidad quisieron es sujetarse al precio corriente.
b) Determinacin del precio por referencia al valor de una cosa cierta: las partes pueden
referir el precio al que tiene otra cosa cierta en el mercado, utilizando de este modo, el
procedimiento de la analoga (art. 1349).
c) Determinacin del precio por un tercero: no hay inconveniente en que la fijacin del precio
se sujete al arbitrio de un tercero (art. 1349). En tal caso, ste acta como mandatario de las
partes.
Ahora bien, este tipo de determinacin del precio trae aparejado dos problemas:
-

El primer problema que se plantea es qu pasa si la persona designada no quisiere, no

pudiere o no llegare a determinar el precio. Segn el art. 1350, en tal caso, la venta quedar
sin efecto. Se tratara de una venta hecha bajo la condicin suspensiva de que el tercero fije el
precio.
La solucin tiene su lgica, pues el contrato carecer entonces de uno de sus elementos
esenciales, pero la misma no coincide con la regla general de determinacin en materia
contractual prevista por el art. 1171 que permite acudir al juez para que determine el objeto del
contrato por s mismo o por medio de peritos si fuese necesario, a fin de que se cumpla el
contrato.

El otro problema que puede acarrear la fijacin del precio por un tercero surge del art. 1351, el
cual dispone que la estimacin que hiciere el tercero para la determinacin del precio, es
irrevocable, y no hay recurso alguno para variarlo. Esta disposicin plantea el siguiente
interrogante: Qu pasa en caso de que el tercero al fijar el precio hubiere incurrido en error, o
hubiere sido vctima de dolo o violencia por alguna de las partes interesadas, o hubiese fijado
un precio desproporcionado o abusivo? En tales casos, la doctrina y la jurisprudencia

93
94

Lopez de Zavala, Lorenzetti.

Lopez de Zavala.
147

CONTRATOS

consideran que la decisin del tercero puede ser impugnada, siempre que se vean afectados
principios generales del derecho.

OBLIGACIONES DE LAS PARTES

Obligaciones del vendedor (arts. 1408 a 1423).
1) Entregar la cosa vendida con todos sus accesorios y libre de toda posesin.
2) Conservar y custodiar la cosa hasta que se haga efectiva la tradicin.
3) Satisfacer los gastos de la entrega (salvo pacto en contrario).
4) Carga con los riesgos hasta que haga la tradicin de la cosa por aplicacin de la regla res perit
domine.
5) Garantizar por vicios redhibitorios y por eviccin.
6) Tiene la obligacin de recibir el precio.
Obligaciones del comprador (arts. 1424 a 1433).
1) Pagar el precio.
2) Recibir la cosa.
3) Pagar el instrumento del contrato de venta: se entiende que abarca tanto la redaccin del
boleto como de la escritura en caso de ser necesaria. Pero en la prctica es usual que pague
el 66,6% el comprador y el 33,3% el vendedor.

CLAUSULAS ESPECIALES EN LA COMPRAVENTA

1. VENTA CON CLAUSULA DE ARREPENTIMIENTO
Se trata de una facultad que se reservan el vendedor y el comprador o ambos a la vez, de
dejar sin efecto el contrato restituyndose recprocamente lo que hubieran recibido o lo ms o lo
menos que se estipulase.
Esta clusula tiene carcter resolutorio del contrato y se caracteriza porque debe ser
ejercida antes de que se haya producido el cumplimiento de alguna de las obligaciones nucleares,
es decir, la tradicin o el pago del precio, puesto que habiendo habido tradicin, o habindose
pagado el precio de la cosa vendida, la clusula de arrepentimiento tendr los mismos efectos de
la venta bajo pacto de retroventa, si fuese estipulada a favor del vendedor; o tendr los efectos del
pacto de reventa, si fuese estipulada a favor del comprador (art. 1373).
En el derecho del consumidor, a fin de defender el libre albedro de la parte dbil, se
concede un plazo para la aceptacin de las ofertas, y un derecho de poderse arrepentir con los
alcances del art. 1373. La Ley 24.240 prev que en las ventas domiciliarias o en las celebradas por
correo o por telfono, el consumidor dispone de cinco das corridos, contados desde la fecha en
que se entregue la cosa o se celebre el contrato, para revocar la aceptacin, sin responsabilidad
alguna.

2. VENTA CON PACTO DE RETROVENTA (Facultad de rescate)

Concepto.

148

CONTRATOS

Es la que se hace con la clusula de poder el vendedor recuperar la cosa entregada al

comprador, restituyendo a ste el precio recibido, o una cantidad mayor o menor estipulada en el
mismo contrato (art. 1366)95.
Se requiere que el contrato haya sido seguido de la transferencia del domino: escritura
publica (con la subsiguiente inscripcin en el registro) y tradicin.
Naturaleza jurdica.
Se trata de una venta hecha bajo condicin resolutoria (art. 1373), lo cual tiene como
consecuencia que el rescate opere retroactivamente: se reputa que la propiedad nunca ha salido
del patrimonio del vendedor y quedan si efecto los actos de disposicin sobre la cosa hechos por
el comprador.
mbito de aplicacin.
Este tipo de pacto solo resulta aplicable respecto de los bienes inmuebles: est
expresamente prohibido respecto de las cosas muebles (art. 1380)96.
Condiciones de validez.
Para que el pacto de retroventa sea vlido debe reunir las condiciones siguientes:
a) Debe recaer sobre bienes inmuebles: hemos dicho que esta expresamente prohibido respecto
de los bienes muebles (art. 1380).
b) Plazo no superior a tres aos: el art. 1381 dispone que el mayor plazo para la retroventa no
puede exceder de tres aos, desde el da del contrato. El vencimiento del plazo opera ipso iure,
y pasado ese trmino, se extingue el derecho del vendedor para resolver la venta, y el
comprador queda propietario irrevocable (art. 1382).
c) Debe estipularse en el mismo acto de la venta: para que el pacto funcione como condicin
resolutoria, es indispensable que se haya pactado en el mismo contrato de venta, pues si se
hubiera pactado por contrato separado, no se estar ya en presencia de una condicin
resolutoria, sino de un nuevo contrato.
Quien puede ejercer la facultad de rescate.
a. El vendedor, que es desde luego titular de la facultad de rescate. En caso de pluralidad de
vendedores, ser necesario el consentimiento de todos ellos (art. 1387).
b. Sus cesionarios: pues el derecho de rescate puede ser cedido (art. 1386).
c. Los herederos del vendedor (art. 1386).
d. Los acreedores del vendedor en ejercicio de la accin subrogatoria (art. 1386).
Contra quienes se ejerce.
La obligacin de sufrir el rescate pesa sobre:
a) El comprador o los compradores que la hubieren adquirido conjuntamente (art. 1388).
b) Los herederos del comprador (art. 1388). Si estos son varios, la accin del vendedor debe
ejercerse contra cada uno de ellos por su parte respectiva, sea que la cosa se halle todava
indivisa, sea que se hubiera ya distribuido entre los herederos. Pero si se ha dividido la
95

Este pacto ha sido frecuentemente utilizado para encubrir operaciones de prstamo usurario: quien recibe el dinero
transfiere la propiedad al prestamista, y si devuelve el dinero ms los intereses, se le devuelve la propiedad. Esta
operacin es instrumentada como una venta con pacto de retroventa. En estos casos, procede la demanda de simulacin
o de nulidad.
96
Los proyectos de reforma no han mantenido esta prohibicin, permitiendo el pacto de retroventa en las cosas muebles.
149

CONTRATOS

herencia y la cosa vendida se ha adjudicado a uno de los herederos, la accin del vendedor
debe intentarse contra l por la cosa entera (art. 1390).
c) Los terceros adquirentes de la cosa aunque en la venta que se les hubiese hecho, no se
hubiere expresado que la cosa vendida estaba sujeta a un pacto de retroventa (art. 1388).
Efectos del ejercicio del derecho de rescate.
El principio general es que el ejercicio del derecho de rescate provoca la resolucin
retroactiva de la venta. Esto tiene efecto respecto de las partes y de terceros; a saber:
A) Efectos entre las partes:
+ Obligaciones del vendedor rescatante:
a) Restituir el precio, con lo ms o lo menos que se hubiera pactado (art. 1366).
b) Reembolsar las sumas que hubiere gastado el comprador en la entrega de la cosa y en el
pago de los honorarios y sellado del contrato (art. 1384).
c) Reembolsar las mejoras necesarias y tiles que el comprador haya hecho en la cosa, no
as las voluntarias (art. 1384).
Agrega el art. 1384 que el rescatante no puede entrar en posesin de la cosa sino
despus de haber satisfecho estas obligaciones.
+ Obligaciones del comprador:
a) Devolver la cosa con todos sus accesorios97 (art. 1385).
b) Responde de la prdida de la cosa y de su deterioro causado por su culpa (art. 1385).

B) Efectos respecto de terceros.

Puesto que el pacto de retroventa funciona como condicin resolutoria, todos los derechos
que hayan adquirido terceras personas sobre la cosa por acto de disposicin del comprador
quedan sin efecto.

3. VENTA CON PACTO DE REVENTA

El pacto de reventa faculta al comprador a restituir al vendedor la cosa comprada,
recibiendo de l el precio que hubiese pagado, con exceso o disminucin (art. 1367).
Las analogas con el pacto de retroventa son totales, cambiando slo el sujeto titular (que
ahora es el comprador), lo que justifica que se le apliquen las reglas de aqul (art. 1391).

4. VENTA CON PACTO DE MEJOR COMPRADOR

Concepto y naturaleza jurdica.
El pacto de mejor comprador es la estipulacin de quedar deshecha la venta si se
presentase otro comprador que ofreciese un precio ms ventajoso (art. 1395)
Este pacto funciona como condicin resolutoria (art. 1398), salvo disposicin contraria.
Transmisibilidad del derecho surgido del pacto.

97

Entre los accesorios se incluyen las mejoras, los aumentos que hubiera experimentado el inmueble, los tesoros que se
hubieran descubierto.
150

CONTRATOS

El derecho surgido del pacto de mejor comprador puede ser cedido, pasa a los herederos
del vendedor y puede ser ejercido por los acreedores del vendedor por va de accin subrogatoria
(art. 1397).
Condiciones para ejercerlo.
a) Que se trate de un bien inmueble: pues est prohibido respecto de los muebles (art. 1400).
b) Que el plazo pactado no exceda de tres meses:98 (art. 1400) Se trata de un trmino de
caducidad que corre desde la fecha del contrato y que produce sus efectos ipso iure.
c) Que el nuevo comprador sea ajeno al contrato originario: (art. 1402) la hiptesis legal es que la
venta haya sido hecha conjuntamente por los condminos de la cosa o a varios compradores
que la adquieren en conjunto; en tal caso, ninguno de los vendedores o compradores puede
ser el ofertante.
Efectos.
A) Obligaciones del vendedor.
a) Hacer saber al comprador quin sea el mejor comprador (art. 1401).
b) Hacerle saber en qu consisten las mayores ventajas (art. 1401). Generalmente stas se
traducirn en un aumento de precio; pero pueden consistir en plazos ms breves o en mejores
garantas del pago del saldo. El mayor precio o la mejora ofrecida deben ser por la cosa como
estaba cuando se vendi, sin los aumentos o mejoras ulteriores (art. 1399).
B) Derecho de preferencia del comprador.
Notificado de la mejor oferta hecha por un tercero, el comprador tiene derecho a proponer
iguales ventajas, en cuyo caso ser preferido; pero si no las ofreciere el vendedor puede disponer
de la cosa a favor del nuevo comprador (art. 1401).

5. VENTA CON PACTO DE PREFERENCIA

Concepto y naturaleza jurdica.
Es la estipulacin de poder el vendedor recuperar la cosa vendida, entregada al comprador,
prefirindolo a cualquier otro por el tanto, en caso de querer el comprador revenderla (art. 1368) o
darla en pago.
El vendedor no tiene la obligacin sino slo el derecho de recomprar la cosa; por su parte el
comprador no est obligado a revenderla, pero si lo hace, debe dar preferencia a la persona de
quien l adquiri la cosa.
Para que este derecho de preferencia cobre vida, es indispensable que el comprador se
haya decidido a revender la cosa o a darla en pago (art. 1392); no funciona, por tanto, cuando el
comprador la aporta a una sociedad, o cuando la dona, o cuando constituye sobre ella derechos
reales (art. 1392).
El pacto de preferencia implica una promesa de venta hecha por el comprador al vendedor,
bajo la condicin suspensiva de que ms tarde decida vender o dar la cosa en pago a un tercero.
El pacto de preferencia puede estipularse en el contrato originario o en acto posterior.
El derecho de preferencia es intransmisible99.
98

Se justifica que el plazo sea muy breve porque este pacto crea una situacin de incertidumbre respecto del dominio,
que conviene evitar.
151

CONTRATOS

Dispone el art. 1396 que el derecho adquirido por el pacto de preferencia no puede ser
cedido ni pasa a los herederos del vendedor. Y aunque el CC no lo diga, segn Borda debe
admitirse que este derecho no puede ser ejercido por los acreedores del vendedor en ejercicio de
la accin subrogatoria.
El derecho de preferencia es indivisible.
Si la cosa hubiera sido vendida originariamente por varios condminos, cada uno de ellos
podr exigir que se le venda toda la cosa, si los otros co-vendedores no quisieran recomprarla;
pero ninguno de ellos podra pretender que se le revendiera slo la parte que l tena en la cosa.
Plazo para ejercer la preferencia.
El vendedor est obligado a ejercer su derecho de preferencia dentro de los tres das de
serle notificada la oferta que tenga por ella, si se tratare de una cosa mueble, y dentro de los diez
das, si fuere inmueble (art. 1393). Pero mientras el comprador no decida revender la cosa, el
derecho del vendedor a que le otorgue la preferencia se mantiene vivo, cualquiera que sea el
tiempo transcurrido.
Efectos.
A) Obligacin del comprador de notificar al vendedor.
El comprador debe avisar al vendedor las condiciones que le son ofrecidas por el tercero y
adems comunicar todas las condiciones de la operacin propuesta.
En caso de que el comprador no haya dado aviso, y haya enajenado la cosa a un tercero,
dicha venta es vlida y el vendedor originario slo podr exigir del comprador el pago de los daos
y perjuicios sufridos (art. 1394).

B) Obligaciones del vendedor que hace uso de la preferencia.

El vendedor est obligado a reconocer al comprador todas las condiciones que el tercero le
hubiere ofrecido, en cuanto a precio, plazo para el pago y entrega y cuantas otras resultasen para
el comprador-vendedor del contrato que se le ha propuesto (art. 1393). Su oferta debe ser por lo
menos igual a cada una de las condiciones propuestas por el tercero.
El Cdigo admite tambin que en el contrato originario, el pacto de preferencia haya
quedado subordinado a la condicin de que el precio sea mayor o menor al ofrecido por el tercero
(art. 1393).
Venta hecha en subasta pblica.
En este supuesto el pacto de preferencia ofrece otras particularidades. El sistema legal
difiere segn se trate de muebles o inmuebles.
a) Cosas muebles: en este caso, el vendedor originario pierde todo derecho (art. 1395).
b) Cosas inmuebles: el vendedor tendr derecho a ser notificado sobre el da y lugar en que ha de
hacerse el remate (art. 1396). Omitida la notificacin, el comprador-vendedor debe pagar los
daos y perjuicios consiguientes (art. 1395). Habiendo sido notificado del remate, el derecho
99

Este pacto suele fundarse en razones puramente sentimentales; el dueo de una cosa se desprende de ella a condicin
de que la posea quien sepa valorarla o cuidarla, pero desea evitar que caiga en manos de extraos.
152

CONTRATOS

del vendedor originario se reduce a participar de la puja realizando ofertas en la misma, pero
sin gozar de ninguna preferencia respecto a los dems oferentes.

COMPRAVENTA INMOBILIARIA
En la prctica de las operaciones inmobiliarias, la compraventa se concierta siempre, salvo
casos muy excepcionales, por medio de boletos privados. Ello se explica porque el otorgamiento
de la escritura pblica importa un trmite bastante engorroso y largo; y las partes, una vez logrado
el acuerdo sobre las condiciones de venta, tienen necesidad de procurarse un instrumento en el
que consten las obligaciones asumidas.

BOLETO DE COMPRAVENTA
Concepto.
El boleto de compraventa es un instrumento privado en el que las partes establecen el
contenido esencial del contrato de compraventa, esto es, manifiestan su consentimiento en torno a
la cosa y el precio.

153

CONTRATOS

Evolucin de la figura.
Las formalidades de la compraventa inmobiliaria, demandan dinero y tiempo. El incremento
de los costos de transmisin dominial colision con la capacidad de pago de los contratantes. Ello
produjo una brecha en el desarrollo del boleto de compraventa, que provoc innumerables
conflictos: para el rgimen jurdico, se trataba de un contrato preliminar e incompleto por la falta de
forma legal; las partes, en cambio, entendan haber llegado a un acuerdo definitivo. Esta divisin
entre la ley y la costumbre, llev a posturas formalistas y no formalistas (o realistas) en torno a la
naturaleza jurdica del boleto de compraventa.
Rgimen del Cdigo Civil de Vlez.
Vlez regul la compraventa como un contrato que tiene efecto obligacional (art. 1323).
Cuando se persiga la transmisin de bienes inmuebles el codificador consider que deba hacerse
por escritura pblica, bajo pena de nulidad (art. 1184, inc. 1).
En este esquema legal, el boleto era un contrato preliminar a la compraventa porque le
faltaba el requisito de la forma que era esencial y no causaba una obligacin de dar, sino de hacer,
porque quedaba concluido como un contrato en que las partes se han obligado a hacer escritura
pblica (art. 1185). La compraventa as celebrada tena dos etapas: una, preliminar, que surga del
boleto, que obligaba a celebrar el contrato, y la otra de escrituracin, donde se celebraba el
contrato definitivo. Celebrado el contrato preliminar (boleto), e incumplido (no se hace la escritura),
slo caba una indemnizacin de daos. El art. 1187 prevea expresamente que el incumplimiento
de la obligacin referida en el art. 1185 era juzgada como una obligacin de hacer, y frente al
incumplimiento corresponda demandar la escrituracin, bajo pena de resolverse en el pago de
prdidas e intereses.
Esta regulacin present serios inconvenientes. En primer lugar, segn la costumbre, las
partes persiguen una finalidad de cambio, la que se ve frustrada porque no es posible obtener el
bien, sino una indemnizacin sustantiva. En segundo lugar, el boleto creaba inseguridad jurdica al
comprador: el vendedor continuaba siendo titular del dominio y poda transferirlo a un tercero; si
tena deudas, podan embargrselo; si caa en insolvencia, el boleto no era oponible al concurso o
a la quiebra a los fines de obtener la escrituracin. La inseguridad era grave, incluso cuando se
daba la posesin del bien, porque el comprador por boleto no era poseedor legtimo (art. 2355
antes de la ley 17.711), y a lo sumo era considerado un tenedor, porque tiene la cosa pero
reconociendo en otro la propiedad (art. 2352).
La evolucin legislativa.
La reforma de la ley 17.711 cambi sustancialmente el rostro jurdico del boleto de
compraventa inmobiliaria.
Se reform el art. 1184 en cuanto se suprimi la frase bajo pena de nulidad para los
contratos que, debiendo ser hechos en escritura pblica, eran redactados en instrumento privados.
Se incorpor el art. 1185 bis que dispone que los boletos de compraventa de inmuebles
otorgados a favor de adquirentes de buena fe son oponibles al concurso o quiebra del vendedor si
se hubiere abonado el 25% del precio y en esos casos el juez podr disponer la escrituracin.
El art. 2355 dispuso que se considera legtima la adquisicin de inmuebles de buena fe,
mediando boleto de compraventa.
La jurisprudencia.
154

CONTRATOS

La jurisprudencia fue receptando las demandas de quienes, siendo acreedores por boleto,
pretendan la obtencin de la finalidad del contrato celebrado y no la indemnizacin. Se admiti la
condena a la escrituracin, lo que a partir de 1951 fue doctrina plenaria en el mbito de la Capital
Federal100. Se estableci que la obligacin de escriturar no es personalsima y que puede ser
hecha por el juez, ante el incumplimiento del obligado.

Naturaleza jurdica del boleto de compraventa. Teoras.

Tambin en la doctrina se hicieron numerosos ensayos en torno a los arts. 1184, inc. 1,
1185 y 1187, para fortalecer, o debilitar, segn el criterio, la utilizacin del boleto. Hay dos grandes
teoras.
1. Teora Formalista (contrato preliminar): (Lpez de zavala) Esta primera tesis debilita el
boleto; indica que es un contrato preliminar en el que las partes se obligan a celebrar en un
momento posterior el contrato serio y definitivo. Para Lpez de Zavala, el boleto tiene una
naturaleza jurdica bifronte: por un lado, es una compraventa nula por defecto de forma, y por el
otro, es un contrato preliminar bilateral valido.
En cuanto al carcter formal o no del contrato sostienen que el contrato de compraventa
inmobiliaria es formal no solemne ya que conforme al art. 1184, inc. 1 es necesario que sean
celebrados por escritura pblica.
En su lnea argumental invocan literalmente los arts. 1185 y 1187.
2. Teora No Formalista (contrato serio y definitivo): (Borda, Spota, y en general la mayora de
la doctrina) Esta tesis que fortalece el boleto, no diferencia entre dos etapas, una preliminar y
otra definitiva que dan lugar a dos modos de consentir. El consentimiento es uno solo, referido
a la finalidad de cambio en el dominio de una cosa y los dems, son actos complementarios
para concretar esa finalidad. Consideran que el boleto de compraventa es un contrato serio,
definitivo y perfecto.
En cuanto a la forma, sostienen que es un contrato no formal por que el requisito de la escritura
pblica (art. 1184, inc. 1) es para la transmisin del dominio pero no del contrato de
compraventa en s mismo.

Efectos entre las partes.

Para la teora formalista, dijimos que las partes al celebrar el boleto de compraventa (contrato
preliminar) se obligan a celebrar en un momento posterior el contrato de compraventa definitivo
(escritura). Entablada una demanda por escrituracin, e incumplida la condena, el juez no
puede hacerla otorgar l mismo, pues se trata de una obligacin de hacer donde se requiere
especialmente la actividad del sujeto deudor, dado que ste debe consentir nuevamente. La
accin se resuelve en daos y perjuicios (art. 1187). Tampoco pueden reclamarse las
obligaciones de la compraventa, pues surgen recin con la escrituracin.
Para la teora no formalista, al ser el boleto, un contrato de compraventa perfecto, surgen
para las partes las obligaciones propias del mismo: para el vendedor la obligacin de transmitir
el dominio (otorgando la escritura) y para el comprador la de pagar el precio. Si el vendedor se
100

Caso Cazes de Francino c/ Rodrguez Conde.

155

CONTRATOS

negase a transmitir el dominio, el comprador puede demandar judicialmente la escrituracin, y

en caso de incumplimiento, puede otorgarla el juez forzosamente101 dado que el consentimiento
ya ha sido prestado para que nazca la obligacin de hacer del art. 1187, y el juez no estara
supliendo su voluntad. Tambin es posible demandar el cumplimiento de las obligaciones que
nacen de la compraventa directamente.

Efectos frente a terceros.

1. El art. 2355 del CC: la ley 17.711 ha tratado de proteger a los adquirentes de buena fe de
inmuebles por boleto, a quienes se ha hecho tradicin de la cosa y mediando buena fe, frente a
terceros adquirentes de la misma cosa, y a los acreedores del vendedor. Por ello se agreg un
ltimo prrafo al art. 2355 que dice: se considera legitima102 la adquisicin de la posesin de
inmuebles de buena fe, mediando boleto de compraventa.
Ahora bien, Qu significa ser un poseedor legitimo para el adquirente por boleto?; al respecto
hay diferentes posturas:
a) Es titular de un derecho real de dominio imperfecto (Borda, Bustamante Alsina), desde
que aun necesita del otorgamiento de la escritura pblica y de la registracin para
perfeccionarse.
b) Para otros, se tratara de un derecho real sobre cosa ajena.
c) Para Lorenzetti, el texto legal se refiere a que el boleto es justo titulo, o un titulo
suficiente para transmitir la posesin de una cosa y, por lo tanto, es una posesin
legtima.
La consecuencia ms importante del encuadre legal como derecho real, radica en que el
adquirente es titular de las acciones reales (art. 2469 y concs.) adems de las acciones
posesorias.
Adems de ello, mediando buena fe, tiene derecho de usar y gozar de la cosa, percibiendo
los frutos a titulo de dueo; tiene adems el derecho de disponer de la cosa, aunque en los
lmites del art. 3270.

2. Oponibilidad del boleto frente al concurso o a la quiebra del vendedor (art. 1185 bis y art.
146 de la ley 24.522): una cuestin que haba dividido a nuestra jurisprudencia antes de la
reforma era la de si cayendo en concurso o quiebra el vendedor, despus de firmar el boleto y
antes de la escritura, la masa esta obligada a entregar la escritura. LA JURISPRUDENCIA se
divida por fueros:
-

para la jurisprudencia comercial, el boleto era inoponible al concurso o a la

quiebra del acreedor; el comprador no tenia derecho a reclamar la
escrituracin, por que l no es sino un acreedor mas del concurso, de modo
que para no afectar la igualdad de tratamiento de todos los acreedores, la
obligacin debe transformarse en su equivalente de dar suma de dinero y
entrar a concurrir con los dems acreedores a prorrata en un pie de igualdad.

101

A partir de 1951 la jurisprudencia viene sosteniendo que los jueces pueden escriturar en caso de desistimiento de
alguna de las partes.
102
La posesin es legitima cuando sea el ejercicio de un derecho real, constituido en conformidad a las disposiciones del
cdigo; y es ilegitima cuando se tenga sin titulo, o por un titulo nulo, o fuere adquirida por un modo insuficiente para
adquirir derechos reales, o cuando se adquiera del que no tenia derecho a poseer la cosa, o no lo tenia para transmitirla
(art. 2355).
156

CONTRATOS

Para la jurisprudencia civil, en cambio, el boleto era oponible al concurso o

quiebra del vendedor en la medida que el adquirente sea de buena fe y que
haya entrado en posesin del inmueble.

LA DOCTRINA (sobre todo la civilista) se haba planteado la misma cuestin y en general

era partidaria de la oponibilidad del boleto al concurso o a la quiebra del vendedor, pero discrepaba
en cuanto a su extensin. En las JORNADAS NACIONALES DE DERECHO CIVIL
(CORRIENTES-1965) se resolvi lo siguiente:
-

Despacho mayoritario: al igual que la jurisprudencia civil consider que el

boleto era oponible al concurso o quiebra del vendedor en la medida que el
adquirente sea de buena fe y que haya entrado en posesin del inmueble.

Despacho minoritario: consider que poda oponerse el boleto siempre que

el adquirente sea de buena fe y hubiere pagado una parte del precio, aunque
no haya entrado en posesin del inmueble (Spota, Brebbia y Borda).

LA REFORMA DE 1968, influenciada por Borda, recepcion la tesis minoritaria, y

dispuso en el nuevo art. 1185 bis que los boletos de compraventa de inmuebles otorgados
a favor de adquirentes de buena fe sern oponibles al concurso o quiebra del vendedor si
se hubiera abonado el 25% del precio. El juez podr disponer en estos casos que se
otorgue al comprador la escritura traslativa de dominio.
De este modo, el boleto resulta oponible al concurso o quiebra del vendedor siempre que
se den los siguientes requisitos:
a) Adquirente de buena fe: es decir, que no hubiere conocido al
momento de contratar que el vendedor se encontraba en estado de
insolvencia.
b) Haber pagado el 25% del precio: este es un requisito objetivo103.
c) Que el boleto tenga fecha cierta anterior al concurso o a la quiebra.
En 1972 se sanciona la ley de quiebras 19.551, cuyo art. 150 estableca un requisito ms:
que el inmueble tenga destino a vivienda. Pero hoy ya no se exige dicho requisito, porque la ley
24.522 derogatoria de la ley 19.551, excluye dicho requisito en el art. 146 retornando al rgimen de
la ley 17.711.
3. Derechos de los adquirentes por boleto frente a los acreedores del vendedor: existen
algunos conflictos que no encuentran una solucin legislativa. Dichos conflictos son:
-

El que se suscita entre distintos adquirentes por boleto;

El que se da entre el adquirente por boleto y un acreedor del vendedor que haya trabado un
embargo sobre el inmueble adquirido por aqul;

El que se suscita entre el adquirente por boleto y un acreedor hipotecario cuando el vendedor
haya hipotecado el inmueble luego de firmar el boleto104.
Para dar solucin a dichos conflictos, frente al vaco legal, la doctrina y la jurisprudencia

han postulado diversas soluciones:

Para unos se debe aplicar analgicamente el art. 1185 bis del C.C.
103

No obstante, Borda considera que si el adquirente por boleto ha entrado en posesin del inmueble y no ha pagado el
25% del precio, puede oponerle el boleto al concurso o a la quiebra, en virtud del nuevo art. 2355 que lo considera
poseedor legtimo.
104
El vendedor puede constituir una hipoteca ya que todava tiene el dominio sobre el inmueble, al menos frente a 3.
157

CONTRATOS

Para otros debe hacerse prevalecer a quien ostenta un derecho o una situacin jurdica
inscripta registralmente.
Para la posicin mayoritaria en doctrina y jurisprudencia (y esta es la solucin que
adoptamos) el conflicto debe ser resuelto a favor de quien tenga un derecho o una
situacin jurdica debidamente publicitada (emplazamiento publicitario), y en caso de
haber conflictos publicitarios, debe triunfar el de publicidad anterior.
La publicidad puede ser registral (por inscripcin) o bien posesoria (por el ejercicio de
un determinado derecho). Si esas dos publicidades colisionan, ninguna tiene
preferencia sobre la otra pues ambas tienen idntica importancia, sino que el conflicto
se resuelve por el principio Primero en el tiempo primero en el Derecho.

MODALIDADES DE LA COMPRAVENTA DE INMUEBLES.

DISTINTOS CASOS
El art. 1344 dispone que La venta de un inmueble determinado puede hacerse:
1. Sin indicacin de su rea y por un solo precio;
2. Sin indicacin del rea, pero a razn de un precio la medida;
3. Con indicacin del rea, pero bajo un cierto nmero de medidas, que se tomarn en un terreno
ms grande;
4. Con indicacin del rea por un precio cada medida, haya o no indicacin del precio total;
5. Con indicacin del rea, pero por un precio nico y no a tanto la medida;
6. O de muchos inmuebles, con indicacin del rea, pero bajo la convencin de que no se
garantiza el contenido y que la diferencia sea en ms o menos, no producir en el contrato
efecto alguno
1. Venta sin indicacin de su rea y por un solo precio. Venta ad corpus (inc. 1).
En el inc. 1 del art. 1344 se contempla la llamada venta ad corpus, es decir, la que se hace
sin indicacin del rea y por un solo precio. Es relativamente frecuente en las operaciones sobre
terrenos urbanos, que se individualizan por su ubicacin. Ejemplo: la casa ubicada en Iriondo
1729, Mendoza 1775, etc. En tal caso, las medidas no juegan ningn papel en la operacin.
2. Venta sin indicacin de rea, a un precio por medida. Venta ad mensuram (inc. 2).
Este tipo de venta es la que se llama venta ad mensuram; por ejemplo, se vende una
estancia a $5.000 la hectrea; un terreno a $500 el metro cuadrado. El precio resultar de la
mensura y evidentemente no se concibe reclamo fundado en la mayor o menor extensin, pues lo
que se tuvo en cuenta fue el valor de la unidad medida.
3. Venta con indicacin de rea que se tomar de otra mayor (inc. 3).
En este caso se indica el precio, la extensin vendida y el inmueble del que esa extensin
ha de deducirse. As, por ejemplo, vendo mil hectreas a tomar de mi campo que tiene cinco mil.
4. Venta con indicacin del rea y precio por medida (inc. 4).
En esta hiptesis, si el campo tiene la superficie indicada en el contrato, no hay problema;
pero qu ocurre si es ms o menos extenso? As por ejemplo, vendo mi estancia Santa Mara
158

CONTRATOS

de mil hectreas a $5.000 la hectrea; luego la mensura revela que la verdadera superficie es
distinta. El art. 1345 fija las siguientes reglas:
a) Si resultare un superficie mayor, el comprador tiene derecho a tomar el exceso, abonando
su valor al precio estipulado;
b) Si resultare menor, tiene derecho a que se le devuelva la parte proporcional al precio;
c) En ambos casos, si el exceso o la diferencia fuere de un vigsimo (20%) del rea total
designada por el vendedor, puede el comprador dejar sin efecto el contrato.
5. Venta con indicacin de rea por un precio nico (inc. 5).
Cuando la venta se ha hecho por un precio nico y no a tanto la medida, la indicacin de
sta no da a derecho a suplemento de precio a favor del vendedor por el exceso del rea, ni a su
disminucin respecto del comprador por resultar menor el rea, sino cuando la diferencia entre el
rea real y la expresada en el contrato fuere de un vigsimo (20%) con relacin al rea total de la
cosa vendida (art. 1346).
Asimismo, el art. 1347 establece que cuando haya aumento del precio, el comprador puede
elegir la disolucin del contrato.
6. Venta de varios inmuebles por un solo precio (inc. 6).
Si la venta de varios inmuebles, aunque hecha en el mismo contrato, se ha hecho
sealando el precio de cada uno de ellos, se aplican a cada caso por separado las reglas
estudiadas precedentemente, pues se trata de operaciones diferentes.
Pero si la venta se ha hecho en conjunto, por un solo precio, y con indicacin del rea de
cada uno de ellos, y se encuentra menos rea en uno y ms en otro, se compensarn las
diferencias (Borda: la diferencia de los valores y no de las superficies) hasta la cantidad
concurrente; hecha esta compensacin, tendrn lugar las reglas establecidas en los arts. 1345 a
1347 (art. 1348).

COMPRAVENTA DE LOTES POR MENSUALIDADES.

LEY 14.005 Y 23.226
El problema antes de la sancin de la ley 14.005.
En la prctica de los negocios inmobiliarios se haba difundido la modalidad de la venta de
lotes por mensualidades. En esto contrato era usual estipular que el precio se pagara en 60, 80,
100 o 120 mensualidades, con derecho para el comprador de exigir la escrituracin luego de
abonadas 20 o 25 cuotas; y si el comprador se atrasare en cierto nmero de mensualidades, se
159

CONTRATOS

resolvera el contrato sin necesidad de constitucin en mora, recuperando el vendedor el inmueble

con las mejoras introducidas y conservando en su poder las cuotas ya pagadas a ttulo de
indemnizacin de daos y de compensacin por el uso de la cosa.
Estos planes de venta han tenido notorias ventajas, pues han facilitado el acceso a la
propiedad privada a numerosas personas de modestos recursos, que no hubieran podido
desembolsar al contado el precio del terreno. Pero al propio tiempo se prestaron a abusos. Ya la
jurisprudencia haba puesto coto a algunos de ellos, resolviendo que el pacto comisorio no poda
hacerse valer despus que se hubieran pagado cierto nmero de mensualidades (por lo comn las
que se requeran para escriturar); pero esto no bastaba. El comprador estaba expuesto a que el
vendedor, con quien slo haba firmado un boleto privado, escriturara el terreno a nombre de un
tercero o lo hipotecara o a que los acreedores del vendedor ejecutaran sus bienes y vendieran el
terreno en el cual quizs haba edificado su propia casa.
Era necesario poner remedio a estos peligros; con ese fin se dict en 1950 la ley 14.005,
norma de orden pblico y complementaria del CC, que reglament la venta de inmuebles
fraccionados en lotes y vendidos en cuotas peridicas.
mbito de aplicacin de la ley.
Conforme al art. 1, la ley se aplica a:
-

Las ventas de lotes provenientes del fraccionamiento de una unidad mayor (loteo). La ley
23.266 del ao 1985 con el fin de extender la proteccin, agreg el art. 13 segn el cual se le
aplican algunas disposiciones de la ley 14.005 a las ventas de lote nico para vivienda nica.
Pero dicho artculo fue observado por el Poder Ejecutivo, con lo cual el mismo no est vigente.
Sin perjuicio de ello, los adquirentes de lotes de terrenos con destinado a vivienda, se
encuentran amparados por la ley 24.240, art. 1, inc. c), siempre que la oferta sea pblica y
dirigida a personas indeterminadas.

Cuyo precio se pague por cuotas peridicas. La ley no precisa en cuantas cuotas debe
pagarse el precio.

Y que la escritura traslativa de dominio no se otorgue de inmediato. La escritura debe

entregarse luego de un tiempo determinado en el contrato, pues a quien intenta proteger esta
ley es al adquirente por boleto.

Obligaciones del vendedor.

-

El propietario del inmueble que decida venderlo en lotes por mensualidades, antes de
enajenarlos, debe inscribir en el Registro General de la Propiedad Inmueble su voluntad de
enajenar el inmueble bajo el rgimen de la ley 14.005. Adems deber acompaar un
certificado de escribano sobre la legitimidad extrnseca del ttulo, y un plano de subdivisin en
lotes aprobado por la autoridad administrativa respectiva (art. 2, primer prr.).
En caso que el vendedor enajene algn lote y no haya cumplido el trmite de afectacin del
inmueble, luego de ser constituido en mora por alguno de los compradores, stos podrn a
costa del propietario vendedor tramitar o hacer la afectacin.

Otra obligacin impuesta al vendedor es inscribir el boleto dentro de los 30 das de su fecha en
el Registro General de la Propiedad Inmueble (art. 4). Dicho boleto deber contener todas las
exigencias del art. 4. (Datos de las partes, con firma; forma de pago del $, individualizacin del
lote, gravamenes del lote).
160

CONTRATOS

Derechos reconocidos al comprador.

-

El comprador puede reclamar la escrituracin despus de haber satisfecho el 25% del precio y
su otorgamiento deber concretarse dentro de los 30 das posteriores a partir de la fecha de la
intimacin. Esta facultad es irrenunciable y es nula toda clusula en contrario. El vendedor por
su parte, podr exigir garanta hipotecaria por el saldo del precio (art. 7).

El plazo para el pago del precio esta slo establecido en inters del comprador, con lo cual
ste tiene derecho a pagar la totalidad de la deuda o a abonar anticipadamente el precio, con
reduccin total o proporcional de los intereses (art. 9).

El comprador tiene derecho a resistir la resolucin del contrato intentada por el vendedor,
puesto que ste ltimo no podr ejercer el pacto comisorio cuando el comprador hubiere
abonado el 25% del precio, o haya realizado construcciones equivalentes al 50% del precio de
compra (art. 8). Pero esto no implica que el comprador pueda ejercer abusivamente su
derecho, como en el caso de que hubiese hecho mejoras equivalentes al 50% del precio de
compra pero no pague 10 cnones; la norma no permite que los compradores no cumplan,
sino que busca evitar que los vendedores ejerzan abusivamente el pacto comisorio.

Oponibilidad del boleto frente a terceros.

Dentro del mbito de sta ley la cuestin esta resuelta. El art. 6 determina como pauta de
oponibilidad a la publicidad registral:
-

En caso de conflicto entre distintos adquirentes del mismo lote por boleto, tiene derecho a la
escrituracin aqul que haya anotado primero el boleto, aunque la fecha de ste sea posterior
a la del otro; lo que cuenta es la fecha de inscripcin y no la del contrato.
Hay que tener en cuenta que la inscripcin del boleto debe hacerse dentro de los 6 das de
firmado (o del plazo no mayor a 30 das que fijen las reglamentaciones locales). En tal caso,
los efectos se retrotraen al tiempo de celebracin del boleto. Si, en cambio, la inscripcin se
hace luego de transcurridos los 6 das, los efectos se producen a partir de la inscripcin.

En caso de conflicto entre adquirente por boleto y un acreedor del vendedor que hubiese
trabado embargo o inhibicin, triunfa aqul que tuviere emplazamiento registral de fecha
anterior.
El inc. 2 del art. 6 impide que los acreedores del vendedor, que hayan anotado sus

embargos e inhibiciones con posterioridad a la fecha del contrato inscripto, puedan hacer ejecucin
del lote; su derecho se reduce al embargo de las cuotas impagas.

COMPRAVENTA DE INMUBLES QUE SE SOMETERAN AL

REGIMEN DE LA PROPIEDAD HORIZONTAL. LEY DE
PREHORIZONTALIDAD 19.724.
La ley 19.724 sancionada en el ao 1972, tiene como propsito regular las ventas de
departamentos o de pisos que en un futuro habrn de constituirse bajo el rgimen de propiedad
horizontal.
161

CONTRATOS

Para que nazca el derecho de propiedad horizontal tiene que darse previamente el
reglamento de copropiedad y administracin, pero ste no puede nacer hasta que no haya
finalizado la obra.
Esta ley busca proteger a los adquirentes de pisos o departamentos en la etapa previa a la
constitucin de la propiedad horizontal (prehorizontalidad).
mbito de aplicacin.
Tiene un mbito de aplicacin bastante definido; el art. 1 establece que todo propietario de
un edificio construido, en construccin o a construirse en un futuro que quiera enajenarlo en
unidades (pisos o departamentos) a titulo oneroso queda comprendido en el rgimen de la
prehorizontalidad.
CONSECUENCIAS JURDICAS DE LA APLICACIN DE ESTA LEY.
A) Entre las partes:
Obligaciones y deberes del vendedor:
1) Afectar el inmueble al rgimen de la prehorizontalidad. Se hace a travs de una escritura de
afectacin (que implica dejar constancia en ese instrumento pblico de la voluntad de afectar el
inmueble a ese rgimen).
2) El art. 3 determina los documentos que deben adjuntarse a la escritura de afectacin. Los mas
importantes son: la copia certificada del ttulo de dominio; plano de mensura, plano de proyecto
de obra, constancia de que no existen medidas cautelares, proyecto de plano de subdivisin,
etc.
3) El art. 4 establece la necesidad de la inscripcin en el Registro de la Propiedad de la escritura
de afectacin. En cuanto a los efectos de la inscripcin, vale decir que, desde ese momento el
vendedor no puede enajenar por otro rgimen. Por lo tanto deber vender unidades (pisos o
departamentos) y no bloques.
4) Deber de informacin (arts. 8, 9 y 11).
- Art. 8: debe informar que se cumpli con el trmite de afectacin previsto en el art. 1. Este
deber debe darse en diferentes actos: a) en un cartel que debe ser visible en la obra que se
est llevando adelante; b) en caso de publicidad de la oferta; c) en los contratos de
enajenacin (al tiempo de formalizar el boleto).
- Art. 9: informar sobre las condiciones de venta, es decir, acerca del precio y condiciones de
financiacin. El precio tiene que ser veraz, es decir, no debe inducir a error (deber de
veracidad). Est prohibido anunciar en forma incompleta los planes de financiacin y la forma
de pago. Tambin est prohibido anunciar que se tiene planes de financiacin por terceros con
los cuales no se ha convenido.
- Art. 11: hay que informar el rol que juegan los distintos negociadores que se posicionan frente
al adquirente. Debe informarse el carcter en que actan cada uno de ellos.
5) Obligacin de inscribir el boleto (art. 12): esa inscripcin se va a poder hacer solo si se cumpli
con el trmite de afectacin. El adquirente puede hacerlo por cuenta del enajenante. A partir del
plenario del caso Cotton, el enajenante que no inscribe el boleto, no puede exigir el
cumplimiento de las obligaciones del adquirente ni tampoco podr resolver el contrato.
Sistema de clusulas abusivas.
162

CONTRATOS

El art. 14 adopta el sistema italiano de clusulas abusivas. Las clusulas abusivas no se

tendrn en cuenta si no son aprobadas expresamente y por escrito por el adquirente.
Cmo fue aplicada por la jurisprudencia esta ley?
La ley 19.724 no es cumplida por los enajenantes. Los boletos no se inscriben porque no se
cumple con el rgimen de afectacin. Hay un incumplimiento masivo. Frente a esta situacin se
dan consecuencias graves para los enajenantes. El art. 12, 2 prr., dispone que si el vendedor no
registra el boleto no puede accionar contra el comprador, pero ste ltimo s tendr accin contra
aqul. El comprador podr no pagar; est legitimado para ello. Es un derecho de orden pblico
conferido a los compradores en caso de incumplimiento del vendedor.
El proyecto de reformas del 98 plantea la derogacin de la ley porque considera que
estara derogada por la costumbre y no sirve dejarla vigente porque no se cumple. Este argumento
es totalmente falaz, porque los jueces en la realidad si la aplican, y porque adems se estara
dando un premio a un sector (vendedores) que se dan el lujo de no cumplir la ley.
B) Oponibilidad frente a terceros.
El art. 12 ultima parte dispone que en caso de conflicto entre dos adquirentes por boleto
tiene preferencia aquel que tenga su boleto inscripto con fecha anterior. O sea que confiere
preferencia al emplazamiento o publicidad registral.

163

CONTRATOS

COMPRAVENTA DE COSAS MUEBLES REGISTRABLES.

AUTOMOTERES. BUQUES. AERONAVES. EFECTOS DE LA
REGISTRACIN EN CADA CASO (Lpez de Zavala)
Venta de cosas muebles en general.
La compraventa de cosas muebles en general, no requiere formalidad alguna. Es por lo
tanto vlida, concluida verbalmente, cualquiera que sea su valor.
Venta de automotores.
La transmisin del dominio de automotores se encuentra sujeta a un rgimen especial. El
modo en materia de automotores, no es la tradicin, sino que en el caso, es una inscripcin
constitutiva.
El art. 1 del decreto ley 6582/58 establece que la transmisin del dominio de los
automotores deber formalizarse por instrumento pblico o privado y slo producir sus efectos
entre las partes y con relacin a terceros desde la fecha de su inscripcin en el Registro Nacional
de la Propiedad del Automotor.
De este modo, una vez celebrado el contrato de compraventa, surge para el vendedor la
obligacin de transmitir el dominio, pero no se transmite el dominio; y es a la transmisin del
dominio que la ley impone la formalidad de su inscripcin en el Registro Nacional de la Propiedad
del Automotor.
Es decir que la registracin es necesaria para que se produzcan los efectos entre las
partes como respecto de terceros.
Venta de aeronaves.
El tema esta regulado por el Cdigo aeronutico (decreto ley 17.285/67). Como la
compraventa de aeronaves debe ser registrada (art. 45) se vuelve de rigor su instrumentacin, sea
por instrumento pblico o privado debidamente autenticado105 (art. 49) sin la cual no podr llegar al
Registro, y ser inoponible a terceros (art. 50).
Segn Lpez de Zavala, del sistema del Cdigo Aeronutico surge que dicha
instrumentacin es slo un requisito de la registracin, por lo que en todo lo dems, y
especialmente en lo que atae a las relaciones interpartes, la compraventa de aeronaves se
encuentra sujeta al rgimen general de la compraventa de muebles. Pero respecto de terceros, el
art. 50 in fine dispone que los contratos no surtirn efectos si no van seguidos de la inscripcin en
el Registro Nacional de Aeronaves.
Es decir que la registracin hace falta para los efectos respecto de terceros, esto es para la
oponibilidad del negocio. En cambio interpartes, el negocio tiene plenos efectos, sin necesidad de
registracin alguna.
Venta de buques.
El tema se encuentra legislado en el decreto ley 20.094/73.
105

Cuando la compraventa es realizada en el extranjero y destinada a producir efectos en la Repblica, la clase de

instrumentacin es mas circunscripta, pues el contrato debe ser hecho por escritura pblica o ante la autoridad consular
argentina (art. 51).
164

CONTRATOS

Los buques se dividen en mayores y menores. Mayor es el que tiene un arqueo total no
menor de diez toneladas; Menor es el que tiene un arqueo total inferior a esa cifra (art. 48).
En cuanto a la venta de buques mayores la norma antes aludida dispone que deben
hacerse por escritura pblica o por documento privado autenticado, bajo pena de nulidad (art.
156). A su vez, el art. 158 dispone que la venta solo produce efectos con relacin a terceros,
desde la fecha de su inscripcin en el Registro Nacional de Buques.
Es decir que hace falta la inscripcin para los efectos con relacin a terceros en las ventas
de buques mayores, es decir que esta inscripcin no es constitutiva (como lo es en cambio la de
automotores) sino declarativa (como la de aeronaves).
En lo que hace a la venta de buques menores el art. 159 dispone que debe hacerse por
instrumento privado con las firmas certificadas, en inscribirse en el Registro Nacional de Buques.
Slo producen efecto con relacin a terceros desde la fecha de su inscripcin.
O sea que al igual que la venta de aeronaves, la inscripcin es declarativa, producindose
los efectos de la venta con relacin a terceros a partir de la fecha de su inscripcin.

165

CONTRATOS

PERMUTA
CONCEPTO
La permuta tiene lugar cuando uno de los contratantes se obliga a transferir a otro la
propiedad de una cosa, y ste se obliga a darle la propiedad de otra cosa a cambio (art. 1485).
La analoga con la compraventa, que es un intercambio de una cosa por un precio, justifica
la remisin que el art. 1492 hace a sus normas y la escasez de textos propios para este contrato.
La permuta es histricamente anterior a la compraventa: es el antiguo trueque o cambio
de cosas por cosas. La aparicin del dinero como medio de intercambio la desplaz del lugar
central que ocupaba que pas a ser detentado por la compraventa.
CARACTERES
1) Es Tpico: porque se encuentra regulado legalmente.
2) Es Consensual: porque produce sus efectos con el mero consentimiento, sin necesidad de
entregar la cosa o pagar el precio.
3) Es Bilateral: ya que genera obligaciones para ambas partes.
4) Es Oneroso: ya que la ventaja dada a la otra parte esta en relacin al sacrificio.
5) Es Conmutativo: ya que las ventajas se conocen desde el momento de la celebracin;
6) Es No formal.
COMPARACIN CON LA COMPRAVENTA
Se diferencian una de otra porque mientras que la compraventa es el intercambio de una cosa por
un precio en dinero, la permuta supone el truque de una cosa por otra. La distincin es clara, pero el
problema surge en los casos en que se cambia una cosa por una parte en dinero y parte con otra cosa. As
por ejemplo, una persona cambia su auto por otro y entrega adems una suma en dinero hay permuta o
compraventa?. Segn Lorenzetti, basndose en el art. 1356, la solucin es la siguiente: si el valor de la cosa
es mayor que el representado por el dinero, el contrato es de permuta, si es igual o inferior, es compraventa.
Para Borda en cambio, fundando su postura en el art. 1356 y en la nota al Art. 1485, considera que en caso
de que los valores representados por la cosa y el dinero fueran iguales, el contrato ser de permuta.

EVICCIN
En la permuta, tratndose de obligaciones de entrega de cosas para transferir el dominio
sobre ellas, hay garanta de eviccin.
Para el caso de eviccin total rigen los arts. 1489, 2128, 2129 y 2130 que permiten al
permutante evicto anular el contrato y reclamar:
a) la devolucin de la cosa que entreg (art. 1489). En tal caso, el copermutante deber restituir
la cosa en el estado en que se halle, como poseedor de buena fe (art. 2129); y si la cosa
hubiese sido enajena por el copermutante, o hubiese constituido sobre ella un derecho real,
habr que distinguir si el acto fue a ttulo oneroso o a ttulo gratuito. Si fue a ttulo oneroso, el
evicto no tendr derecho alguno contra los terceros adquirentes, pero si lo fue a ttulo gratuito,
podr exigir de estos o el valor de la cosa, o la restitucin de ella (art. 2130);
b) o el valor de la cosa que recibi (art. 1489);
c) o el valor de la cosa que el evicto perdi, segn el que tena al tiempo de la eviccin (art.
2128).
En cualquiera de hiptesis reclamar, adems, el pago de los daos y perjuicios.
En caso de eviccin parcial se aplican las normas de la compraventa (art. 2131), esto es, el
art. 2125, con lo cual el co-permutante evicto tiene la eleccin de demandar una indemnizacin
proporcionada a la prdida sufrida, o exigir la resolucin del contrato, cuando la parte que se le ha
166

CONTRATOS

quitado o la carga o servidumbre que resultare, fuere de tal importancia respecto al todo, que sin
ella no habra celebrado el contrato.

CESION DE DERECHOS
CONCEPTO
Lpez de Zavala define a la cesin de derechos como aquel contrato por el cual se
traspasan derechos patrimoniales transmisibles que no tienen por ley un determinado
procedimiento distinto de traslacin.
Decimos que es el contrato que traspasa derechos patrimoniales transferibles, excluyendo
aquellos que tienen un mtodo distinto previsto por la ley.
Los derechos pueden ser transmisibles por actos inter vivos o por actos mortis causa; o
intransmisibles (inherentes a la persona). Y dentro de los primeros cabe hacer un distingo, pues
hay algunos que siendo transmisibles, lo son por procedimientos jurdicos distintos al de la cesin.
As el derecho de dominio, es transmisible, pero el instrumento idneo para verificar el traspaso,
no es la cesin, sino un contrato (por ej., la compraventa) seguido de tradicin.
Metodologa: anlisis crtico.
El Cdigo Civil regula en el Titulo IV Seccin III del Libro II a la cesin de crditos, pero la
misma no es sino una especie dentro de un gnero ms amplio, constituido por la cesin de
derechos (que pueden ser, o no, creditorios). Por ellos es que la mayora de la doctrina criticara la
definicin del CC que slo se refiere a los crditos, y se postulara una ampliacin regulando la
cesin de derechos en general.
Ahora bien: es evidente que en el Titulo IV (pese a la rbrica del mismo) el Cdigo se ha
referido a algo ms amplio que a la cesin de crditos, y ha sentado las reglas que gobiernan a
toda cesin106.
Reglas aplicables a la cesin de derechos.
Por el mtodo seguido por el Cdigo, las reglas de la especie (cesin de crditos) son
aplicables al gnero (cesin de derechos) en la medida que lo permita la naturaleza del derecho.

OBJETO: PRINCIPIO GENERAL

Segn el art. 1444 Todo objeto incorporal, todo derecho y toda accin sobre una cosa que
se encuentra en el comercio, pueden ser cedidos, a menos que la causa no107 sea contraria a
alguna prohibicin expresa o implcita de la ley, o al ttulo mismo del crdito.
La ley emplea una triloga (objeto incorporal, derecho, accin) que ha sido criticada,
sostenindose que con las tres expresiones se refiere a lo mismo, porque los derechos son objetos
incorporales, y las acciones no son sino los derechos puestos en movimiento.
O sea que, el principio es el de la cesibilidad de los derechos en tanto ello no se encuentre
prohibido.

106
107

Tal lo que resulta del examen de textos como los de los arts. 1438, 1444/5, 1449 y 1454.
El no esta de ms (Rezznico).
167

CONTRATOS

DERECHOS CESIBLES Y DERECHOS QUE NO PUEDEN CEDERSE

A) DERECHOS QUE PUEDEN SER CEDIDOS:
1) Los crditos108 condicionales, o eventuales, como los crditos exigibles, los aleatorios,
a plazo, o litigiosos (art. 1446).
La doctrina discute si cabe hacer o no una distincin entre los derechos condicionales y los
eventuales.
Segn Lorenzetti, el crdito condicional es un crdito actual, cierto, pero sometido a una
condicin suspensiva o resolutoria. El crdito eventual, en cambio, no es cierto, ni siquiera
existente al momento de la cesin. No obstante, debe tener una determinacin genrica,
suficiente para reunir el requisito de la completividad de la oferta y de la determinacin del
objeto del contrato. En este sentido, Borda dice que no puede cederse algo que no existe,
como por ejemplo los alquileres de un inmueble cuando no se ha celebrado un contrato de
locacin. En el crdito sujeto a condicin el derecho existe pero est afectada su eficacia. En
cambio, en el derecho eventual, el hecho jurdico futuro e incierto incide sobre la existencia o
sobre alguno de los elementos esenciales del mismo, de modo que si se cumple puede
completar o no el contrato segn los casos. Por ello es una expectativa jurdica y no un
derecho adquirido.
Respecto a los crditos aleatorios, son tales los que derivan de un contrato en el que las
ventajas y desventajas para las partes no son conocidas al momento de la celebracin.
2) Los derechos sobre cosas futuras, como los frutos naturales o civiles de un inmueble
(art. 1447).
La ley habla de derechos sobre cosas futuras, y ejemplifica con los frutos naturales o civiles de
un inmueble, pero claro est que quedan abarcados tambin los de cosa mueble e igualmente
los frutos industriales del art. 2424, todos los cuales pueden ser cedidos con anticipacin (art.
1447).
3) Los crditos que podran resultar de convenciones no concluidas, como tambin los
que resultaren de convenciones concluidas (art. 1448).
La segunda hiptesis no ofrece dificultades, pues es obvio el derecho a ceder los crditos que
resulten de un contrato. Menos simple es la primera hiptesis. La ley autoriza la cesin de
crditos que podra resultar de convenciones an no concluidas; segn Borda, se alude a
aquellas tratativas que aunque no han llegado todava al acuerdo definitivo, suministran una
base seria al crdito que se pretende ceder. Tal sera el caso de que el cedente tuviera en su
poder una promesa unilateral del dueo de una cosa de arrendrsela. Inclusive podran
cederse los derechos que resulten de una tratativa formal y que tenga un grado tal de adelanto
que la cesin puede considerarse seria y no simplemente una venta de humo. Este problema
se vincula con el de la cesin de derechos eventuales.
4) Otros supuestos no enumerados en la ley:
Pueden tambin cederse:

108

Es claro que aunque la ley habla de crditos, ello debe ser entendido genricamente como todo objeto incorporal o
todo derecho (art. 1444).
168

CONTRATOS

a) los crditos provenientes de una obligacin natural109;

b) la accin reivindicatoria, que puede ser ejercida por el cesionario aun antes de entrar en
posesin del inmueble;
c) el ejercicio del derecho real de usufructo, aunque no el derecho mismo, porque el
usufructuario es personalmente responsable ante el propietario por los menoscabos que
tengan los bienes por culpa o negligencia de la persona que lo sustituye (art. 2870).

B) DERECHOS QUE NO PUEDEN SER CEDIDOS (ENUMERACIN TAXATIVA).

1) Los que sean inherentes a la persona (art. 1445).
Se entiende por tales los llamados derechos de la personalidad, el derecho al nombre, al
estado, a la capacidad, al domicilio, la mayor parte de los derechos de familia, tales como la
patria potestad, la tutela o curatela, y las potestades que de ellos derivan. Empero, las
derivaciones patrimoniales de tales derechos pueden cederse. As, el derecho a la vida, a la
integridad fsica, al honor, estn fuera del comercio; pero si alguna persona hubiera sido
lesionada o agraviada, el derecho a la reparacin patrimonial puede ser cedido.
2) Los derechos de uso y habitacin (arts. 1449, 2959, 2963).
La prohibicin se refiere tanto al uso de inmuebles como de muebles (art. 2964). La ley reputa
que se trata de derechos concedidos intuito personae y prohbe por consiguiente su cesin
3) Las esperanzas de sucesin (art. 1449).
Los pactos sobre herencias futuras han sido considerados contrarios a la moral y por lo tanto
nulos. Desde luego, las herencias ya deferidas pueden cederse.
4) Las jubilaciones y pensiones, civiles y militares (art. 1449).
Pero no se trata de una prohibicin absoluta, pues el mismo art. 1449 autoriza la cesin hasta
el monto en que dichos beneficios sean embargables.
5) Los montepos (art. 1449).
Por tal se entiende los depsitos de dineros formados con los descuentos hechos a los
empleados con fines de previsin.
6) El derecho a alimentos futuros (art. 1453).
Si bien no puede cederse el derecho a alimentos futuros, en cambio, no hay inconveniente en
ceder los alimentos ya devengados, pues la ley considera que en este caso no se compromete
irreparablemente el porvenir.
7) El derecho adquirido por un pacto de preferencia en la compraventa (art. 1453).

109

Nota al art. 1445.

169

CONTRATOS

CESION DE DERECHOS HEREDITARIOS

CONCEPTO
Definimos a la cesin de herencia como el contrato traslativo del todo o una parte alcuota
de una universalidad jurdica recibida a ttulo de heredero o coheredero, y moldeada en el acto de
concertarse el negocio.
NATURALEZA JURIDICA
La cesin de herencia es una subespecie del contrato de cesin de universalidades
jurdicas, el cual a su turno es una especie dentro del gnero cesin de derechos. Es decir que la
cesin de derechos hereditarios tiene la particularidad de que lo que se cede (el objeto) es una
universalidad jurdica, lo cual encaja perfectamente en el art. 1444, puesto que la universalidad es
en efecto un objeto incorporal.
LA HERENCIA: POSIBILIDAD DE SU CESION
El cdigo no admite la cesin de una herencia futura (art. 1175). La ratio legis es evitar que
se especule con la muerte de una persona. Hay que esperar, por lo tanto, a que se produzca la
apertura de la sucesin, la que se opera con la muerte del autor de la sucesin, o por la
presuncin de muerte en los casos previstos por la ley (art. 3822). Ello marca el inicio de la
posibilidad de una cesin de herencia.
Abierta la sucesin, la cesin de herencia es posible.
CARACTERES
1) Es Consensual en el sentido de que queda concluido con el consentimiento de las partes.
2) Es Formal no solemne, puesto que el art. 1184, inc. 6, exige la escritura pblica; pero en caso
de inobservancia de la forma se aplica siempre el art. 1185 referido a la conversin del negocio
jurdico.
3) En general, se indica que es Aleatorio. Pero esta afirmacin debe ser tomada con ciertas
reservas. El problema se circunscribe a la esfera de las cesiones onerosas, porque cuando la
cesin es gratuita, sera intil preguntarse por su carcter aleatorio, puesto que, por hiptesis,
lo de conmutativo o aleatorio, slo se predica de los contratos onerosos.
Y aqu, cabe distinguir entre la existencia (quien cede es o no heredero?), la cantidad (quien
cede es el nico heredero, o hay otro sucesores universales?), y la consistencia de la
herencia (cules son la relaciones jurdicas concretas que abarca la universalidad, de lo que
depender el emolumento final de la misma?).
Tanto en lo que atae a la existencia, como a la cantidad de la herencia, la cesin onerosa es
naturalmente conmutativa.
Es en el aspecto de la consistencia de la herencia, donde aparece el lea, pues al tiempo de le
celebrarse el contrato no se conoce la magnitud de la prestacin del heredero, por lo que el
cesionario deber soportar la desproporcin con relacin a su prestacin; asimismo puede
ocurrir a la inversa y resultar perjudicado el cedente.

170

CONTRATOS

EFECTOS
a) Efectos entre las partes: Responsabilidad por eviccin.
La responsabilidad por eviccin se rige por los arts. 2160 y ss.
Como regla, el cedente slo responde de la eviccin que excluya su calidad de heredero, y
no por la eviccin de los bienes de que la herencia se compusiera (art. 2160).
Esa obligacin puede ser aumentada, disminuida o suprimida (art. 2098). Un aumento,
puede darse en este sentido: garantizando una cierta consistencia, en cuyo caso el cedente viene
a responder aun de la eviccin de algn objeto particular. Una disminucin, en este otro sentido:
que el cedente no garantice los derechos hereditarios, esto es, no garantice su calidad de
heredero, en cuyo caso, de producirse la eviccin, el cedente no debe daos y perjuicios, pero s el
precio (art. 2163).
Cuando los derechos hereditarios son cedidos como litigiosos o dudosos, el cedente no
responde por la eviccin (art. 2161); en esta hiptesis, no slo no debe los daos y perjuicios sino
que tampoco debe restituir e precio. La razn es que aqu, se ha hecho una cesin aleatoria, y el
cesionario ha cargado con el riesgo.
De all que si el cedente (de mala fe) saba positivamente que la herencia no le
perteneca... la exclusin de su calidad de heredero le obliga a devolver al cesionario lo que de l
hubiese recibido y a indemnizarlo de todos los gastos y perjuicios que se le hayan ocasionado
(art. 2162).
b) Efectos respecto de terceros.
A los acreedores de la sucesin, la cesin no los perjudica, en el sentido de que conservan
su accin contra el heredero cedente, sin perjuicio de que puedan dirigirse, si as lo prefieren,
contra el cesionario.
Se ha dicho en este sentido, que la cesin les es inoponible, pero Lpez de Zavala piensa
que el fenmeno recibe otra explicacin. La explicacin reside en esto: que el cedente conserva su
calidad de heredero. Pero la cesin en s, practicada la presentacin de la cesin en el sucesorio
del causante110, es oponible a los acreedores de la sucesin.

110

Hay que tener en cuenta que aqu no hay notificacin

171

CONTRATOS

CESION DE CRDITOS
CONCEPTO Y ANALISIS CRTICO
Segn el art. 1434 Habr cesin de crdito cuando una de las partes se obligue a
transferir a la otra parte el derecho que le compete contra su deudor, entregndole el ttulo del
crdito, si existiese.
Lpez de Zavala considera que la definicin legal es inexacta y perturbadora.
1. Es inexacta: de la letra de la ley resultara que en virtud del contrato de cesin, el cedente se
obliga a transferir un crdito al cesionario. Esto no es as, pues la cesin transmite el crdito.
2. Es perturbadora: la ultima parte del art. 1434 prescribe: entregndole el ttulo del crdito, si
existiese. Pero la entrega del ttulo no es un requisito constitutivo del contrato, pues la cesin
no es un contrato real, sino consensual. Pero sin perjuicio de que el traspaso se opere por el
consentimiento, el cedente queda adems obligado a entregar el ttulo representativo si
existiere. Y esto es razonable, pues si el deudor cedido niega la existencia de su deuda, le ser
necesario al cesionario probarla, y para eso necesitara el ttulo111.
SUBTIPOS
La cesin de crditos puede presentarse bajo tres subtipos fundamentales (arts. 1435/7):
cesin-venta, cesin-permuta, y cesin-donacin.
1. Cesin-venta: hay cesin-venta cuando el crdito fuese cedido por un precio en dinero. La
cesin-venta se rige por las disposiciones sobre el contrato de compraventa que no estuviesen
modificadas por las normas que regulan todas la cesiones (art. 1435).
2. Cesin-permuta: hay cesin-permuta cuando el crdito fuese cedido por una cosa con valor en
s, o bien, si fuese cedido por otro crdito. La cesin-permuta se rige por las reglas del contrato de
permutacin que no fueren modificadas por las contenidas en el ttulo de la cesin (art. 1436).
3. Cesin-donacin: hay cesin-donacin cuando el crdito fuese cedido gratuitamente. La
cesin-donacin, se rige por las reglas del contrato de donacin que no fueren modificadas en el
ttulo de la cesin (art. 1437).
CARACTERES
1) Es un Consensual, porque se perfecciona por el consentimiento del cedente y del cesionario.
2) Puede ser Oneroso o Gratuito.
3) En principio es Conmutativo, pero puede ser Aleatorio como en el caso de cesin de crditos
dudosos o litigiosos.
4) Es Formal, pues requiere la forma escrita bajo pena de nulidad (art. 1454) y an a veces es
necesaria la escritura pblica, como en el caso de cesin de derechos hereditarios (art. 1184,
inc. 6) o en el caso de cesin de derechos litigiosos. Slo en la cesin de ttulos al portador la
forma escrita ha sido sustituida por la entrega del ttulo.
5) Ser Bilateral en los casos de cesin-venta y cesin-permuta; y ser Unilateral en el caso de la
cesin-donacin.

111

Nuestra doctrina es prcticamente conteste en el sentido de que la entrega del ttulo slo constituye un deber
accesorio y no es un requisito para el traspaso del crdito.
172

CONTRATOS

PARTES
Las partes en la cesin se denominan cedente, a aqul que transmite el crdito, y
cesionario que es quien adquiere el crdito.
El deudor cedido no es parte en el contrato de cesin de crditos, sino que es un tercero
interesado, y para que el mismo le resulte oponible se requiere un plus: la notificacin, o la
aceptacin o hechos equivalentes.

DIFERENCIAS CON FIGURAS AFINES

1. Comparacin con la novacin subjetiva activa: hay un punto de contacto entre la cesin de
crditos y la novacin subjetiva activa: en ambos casos se opera un cambio de acreedor. Pero
mientras en la cesin, es la misma obligacin la que permanece, en la novacin hay extincin
de una obligacin y creacin de otra, puesto que la novacin es un modo extintivo de las
obligaciones y la cesin es modificativo. Otra diferencia est marcada por el hecho de que en
la novacin deben prestar su consentimiento tanto el antiguo como el nuevo acreedor y
tambin el deudor; en cambio en la cesin basta con que manifiesten su consentimiento el
cedente y el cesionario.
2. Comparacin con la subrogacin convencional: la subrogacin convencional tiene lugar
cuando el acreedor recibe el pago de un tercero, y le transmite expresamente todos los
derechos de la deuda112. Conforme al art. 769 la subrogacin convencional se juzga por las
reglas de la cesin de crditos, lo que ha provocado alguna perplejidad en la jurisprudencia
sealando que hay una discordancia entre ambos institutos: el cesionario ejerce todos los
derechos de su acreedor cedente sin limitacin alguna, mientras que el subrogante slo puede
hacerlo hasta la concurrencia del capital desembolsado. La incompatibilidad no es relevante,
toda vez que la subrogacin convencional se hace hasta el monto de lo pagado por el tercero;
por el resto, el acreedor directo conserva su accin y es, por lo tanto, una cesin parcial del
crdito113. La diferencia decisiva es que el pago con subrogacin puede hacerse sin la
intervencin (art. 767) o an contra la voluntad del acreedor (art. 768). De ello se derivan
consecuencias que distinguen a ambos institutos: por ejemplo, en la subrogacin no se
garantiza la existencia y legitimidad del crdito, como s lo hace el cedente; la subrogacin
produce efectos desde el da del pago, en cambio la cesin no produce efectos respecto de
terceros sino desde el momento en que se ha notificado al deudor cedido.

EFECTOS
a) Efectos entre las partes.
Entre cedente y cesionario se produce el traspaso del crdito por la sola fuerza del contrato
de cesin (art. 1457).
1. Traspaso del crdito.
La cesin traspasa el crdito con todos sus accesorios (fianzas, hipotecas, prendas).
112

Es una situacin muy comn, por ejemplo, cuando las obras sociales dan asistencia mdica a un afiliado que sufre un
accidente de trnsito; la vctima-acreedora recibe el pago de un tercero, la obra social, y le subroga los derechos contra el
responsable del accidente, que es el tercero deudor.
113
Es en ejemplo anterior, el acreedor-vctima acciona contra el deudor-responsable del accidente con base en la deuda
causada por el hecho ilcito cuasidelictual; la obra social ha recibido en cesin-subrogacin parcial el crdito que tena la
vctima contra el responsable del accidente hasta el monto del servicio mdico prestado, y por ese monto reclama al
deudor.
173

CONTRATOS

El cesionario puede ejercer todas las acciones y excepciones que tena el cedente con
respecto al deudor cedido.
La cesin tambin comprende la fuerza ejecutiva del crdito, si ste tuviere y aunque la
cesin se hiciere en forma privada (art. 1458).
La cesin comprende tambin los intereses, y no solamente los futuros, sino tambin los que
ya estuvieren vencidos pero pendientes de pago en la poca de la cesin (art. 1458).
2. Facultades conservatorias.
Segn el art. 1473, el cedente conserva hasta la notificacin, o aceptacin de la cesin, el
derecho de hacer todos los actos conservatorios del crdito.
Si el cedente fuera ms all de los actos conservatorios y llegara a cobrar el crdito, tal
acto podra ser impugnado por el cesionario, pues el pago hecho por el deudor sera vlido (art.
1468). Pero el cedente tendra que entregar al cesionario lo que hubiera percibido, pues entre
partes el crdito queda transferido sin necesidad de la notificacin o aceptacin.
Tambin el cesionario tiene facultades conservatorias aun antes de la notificacin o
aceptacin del traspaso del crdito (art. 1472)
3. Garanta de la cesin. Eviccin.
El CC regula la garanta de eviccin para la cesin de derechos en general en los arts.
2155 a 2163 y, en relacin a la cesin de crditos, en los arts. 1476 y ss. El estudio de este tema
debe distinguir la cesin de derechos creditorios de las otras situaciones y, dentro de ellos, la
cesin onerosa y gratuita.
El cedente tiene a su cargo una garanta de derecho, ya que responde por la existencia y
legitimidad del crdito al tiempo de la cesin, a no ser que lo hubiese cedido como dudoso o
hubiera quedado liberado por convenio de partes.
Pero no tiene a su cargo una garanta de hecho, porque no responde de la insolvencia del
deudor o de sus fiadores, a no ser que fuese anterior y pblica, o la hubiera tomado a su cargo
mediante un pacto.
La garanta de derecho, que es un aplicacin de la eviccin y de los vicios redhibitorios
existentes para la compraventa, se presume, puesto que es un elemento natural del contrato, pero
puede ser dejada sin efecto por las partes, salvo en los contratos de consumo; en cambio, el
sistema es inverso para la garanta de hecho: no existe salvo acuerdo de partes.(Clusula
accidental).
1) Garanta de existencia y legitimidad (garanta de derecho).
Su fuente, es legal y por lo tanto no precisa que est expresamente contemplada; es
derecho supletorio que puede ser dejado sin efecto, puesto que las partes pueden aumentar,
disminuir o suprimir la obligacin que nace de la eviccin (art. 2098)114.
En cuanto al mbito de aplicacin debe tenerse en cuenta que:
a) Rige para los contratos de cesin onerosa y no gratuita (art. 1484);
b) Cuando el crdito se ha cedido como cierto, y no como dudoso 115 o litigioso porque en este
caso hay un riesgo asumido por el cesionario (art. 1476) y se cede como aleatorio.
Se refiere tanto al crdito como a sus accesorios, especialmente las garantas como la
hipoteca, prenda, fianza (Borda). Si nada se ha dicho al respecto, Lorenzetti considera que al ser
114

En el derecho de consumidor (ley 24.240) una clusula de este tipo no sera posible puesto que sera una clusula
limitativa de la responsabilidad y, por lo tanto, abusiva (art. 37).
115
En la cesin de un crdito como dudoso se advierte al cesionario que la existencia del mismo no es segura, con lo que
se transfiere el riesgo de la existencia, en razn de ello paga un precio menor por el crdito (Borda).
174

CONTRATOS

un efecto natural existe una garanta implcita respecto de la existencia y legitimidad de estos
accesorios; por supuesto, todo ello salvo pacto en contrario.
En cuanto al contenido, cabe acotar que existencia y legitimidad del crdito al tiempo de la
cesin, involucran una garanta de eviccin (arts. 2155 y ss.), a la que se aplican las reglas
especficas de ese instituto entre comprador y vendedor, entre permutantes o en las donaciones,
segn los casos (arts. 2156 y 2157).
El crdito es inexistente cuando nunca existi, o cuando existi pero se extingui con
anterioridad a la cesin. No es inexistente, en cambio, el crdito que existe al momento de la
cesin pero se encuentra afectado por un vicio que acarrea su nulidad.
La legitimidad se refiere a la titularidad para disponer: el crdito existe pero quien lo tiene
no es titular, o carece de legitimacin para transmitirlo a nombre de otro.
Tanto la existencia como la legitimidad deben darse al tiempo de celebracin de la cesin
(art. 1476), no respondiendo el cedente de eventos producidos por causa posterior.
Incumplimiento de la garanta de derecho.
Si el cedente es de buena fe, la regla general es que el incumplimiento de la garanta de
derecho tiene como consecuencia que el cedente debe devolver el precio recibido con ms los
intereses y el resarcimiento de los daos y perjuicios causados (art. 1477).
En relacin a la extensin del dao resarcible cabe sealar que se puede reclamar el
precio, los intereses y los daos. Con referencia a estos ltimos, se trata de los daos causados al
inters negativo o de confianza, y no a los de cumplimiento, porque estos ltimos estn
expresamente excluidos por el art. 1477.
Si el cedente es de mala fe, la regla general cambia sustancialmente. La buena fe del
cedente se presume, estando a cargo de quien sostiene la mala fe el deber de probarla y se da en
las siguientes situaciones: el cedente conoca la inexistencia del crdito, y no obstante lo transfiere
ocultando esa informacin: en este caso responde por la diferencia del valor nominal del crdito
cedido (lo que vale el crdito) y el precio de la cesin (art. 1478); el cedente conoca la
incobrabilidad, y en este supuesto responde de todos los perjuicios que hubiese causado al
cesionario (art. 1480).
2) Garanta de solvencia (garanta de hecho).
Dijimos que el cedente no garantiza la solvencia, salvo pacto expreso al respecto, o que la
insolvencia fuere anterior y pblica (art. 1476). El legislador ha considerado que la insolvencia es
un riesgo del negocio, y por lo tanto ha dejado a las partes la decisin de dar o no esa garanta,
segn la relacin precio/bien que acuerden.
Sin embargo, se han colocado algunos lmites, pues cuando hay un ocultamiento
informativo, ste impacta sobre la conmutatividad del negocio, al inducir a la otra parte a asumir
riesgos que no habra asumido si hubiera obtenido la informacin suficiente; por ello, el Cdigo
considera que hay mala fe cuando la insolvencia es pblica, conocida, notoria y, siendo conocida
por el cedente, no la transmite al cesionario.
Incumplimiento de la garanta de hecho.
Cuando la garanta de la solvencia se origina en la mala fe del cedente, que conoca la
insolvencia y no la manifest al cesionario que la desconoca, debe pagar el valor de la restitucin
175

CONTRATOS

del precio pagado, los gastos hechos con ocasin del contrato, la diferencia nominal del crdito
cedido y el precio de la cesin, y los dems daos que pruebe el cesionario (arts. 1478 y 1480).
Es obligacin del cesionario excutir (perseguir la ejecucin de los bienes del deudor) y
recin cumplida esta gestin puede recurrir contra el cedente (art. 1481); otro tanto ocurre con las
fianzas o hipotecas establecidas para seguridad del crdito. Como sancin a la conducta del
cesionario que deja perecer las seguridades del crdito transmitido o no lo reclama en tiempo, la
ley le hace perder esta excepcional garanta relativa a la solvencia (arts. 1482 y 1483).
En el caso de garanta fundada en un pacto expreso se discute si, frente al incumplimiento,
el cedente se convierte en fiador. Diez Picazo seala que el cedente no es fiador y que en este
caso no debe pagar el valor del crdito incobrable, sino que debe devolver el precio de la cesin
porque la misma se resuelve por incumplimiento de la garanta. En contra de esta opinin, el
Proyecto del 87 y el del 93 introducen un texto que remite a la fianza considerndolo fiador y por
lo tanto, obligado a pagar el monto del crdito incumplido.

b) Efectos respecto de terceros.

Respecto de terceros la transmisin del crdito recin es oponible con la notificacin.
Concepto de terceros.
Desde el punto de vista de la teora general, tercero es quien no es parte. Pero a lo que al
tema respecta, slo nos interesa examinar la situacin de los terceros interesados, es decir de
aquellos que tengan un inters legtimo en contestar la cesin para conservar derechos adquiridos
despus de ella (art. 1459).
En el grupo de terceros interesados entran:
a) El propio deudor cedido: el no es parte en el contrato de cesin, pero es el sujeto pasivo del
crdito que se transmite: tiene inters en saber a quien debe pagar, con quin debe entenderse
para todo lo relativo a su obligacin.
b) Los acreedores del cedente: estos ven alterado el patrimonio de su deudor
c) Otros cesionarios del mismo crdito (art. 1470).
d) Los acreedores del cesionario: puesto que ven incrementado el patrimonio de su deudor
La notificacin.
La notificacin es el acto jurdico unilateral idneo para volver oponible el traspaso del
crdito.
1. Sujetos notificantes.
Lo ideal es que notifiquen conjuntamente el cedente y el cesionario. Pero puede notificar
tanto el cedente solo, como el cesionario solo, siendo este ultimo caso lo que generalmente
acaece, pues es el cesionario el principal interesado en que el crdito resulte oponible a terceros.
No obstante ello, pueden notificar los acreedores del cesionario, y los acreedores del
cedente, actuando por va subrogatoria.
2. Sujetos notificados.
La notificacin debe dirigirse al deudor (arts. 1459 y 1460).
3. Forma de la notificacin.
176

CONTRATOS

Corresponde distinguir segn que se trate de los efectos de la notificacin con relacin al
deudor cedido, o respecto a otros terceros:
a) Para que la notificacin tenga efectos respecto al deudor cedido no se requiere forma alguna
especial, pudiendo ser hecha por correspondencia, e incluso verbalmente. Desde luego,
conviene hacerla por un mtodo exteriorizante que facilite luego la prueba.
b) Pero para que la notificacin tenga efectos respecto de otros terceros, es preciso que la misma
sea hecha por acto pblico (art. 1467). Acto pblico es desde luego una escritura pblica, pero
es asimilable tambin al telegrama colacionado o a la carta documento.
4. Oportunidad de la notificacin.
Est en el inters del cesionario el notificar inmediatamente de convenida la cesin, no
pudiendo hacerlo antes pero s despus, en cualquier tiempo. Sin embargo, si se han producido
otros acontecimientos distintos del solo transcurso del tiempo, corre el riesgo de llegar tarde:
a) Llega tarde si otro cesionario del mismo crdito obtiene la notificacin o aceptacin anterior,
pues entonces no podr oponer a dicho cesionario la existencia de la cesin (art. 1459).
Si se hubieren hecho dos o ms notificaciones en el mismo da los diferentes cesionario
quedan en igual lnea, aunque las cesiones se hubiesen hecho en diversas horas (art. 1466).
b) Llega tarde, si hay un embargo hecho sobre el crdito cedido (art. 1465). En tal caso, el
traspaso del crdito cedido no es oponible a dicho acreedor embargante, pero lo es a otros
acreedores que no hubieran pedido el embargo (art. 1465, segunda clusula).
c) Llega tarde, finalmente, en la hiptesis del art. 1464, a cuyo tenor: En caso de quiebra del
cedente, la notificacin o aceptacin de ella, puede hacerse despus de la cesacin de pagos;
pero sera sin efecto respecto a los acreedores de la masa fallida, si se hiciese despus del
juicio de la declaracin de quiebra.
La aceptacin.
La aceptacin es un acto jurdico unilateral que proviene del deudor cedido y que consiste
en la manifestacin de ste de que tiene conocimiento de la cesin. En definitiva es equiparable a
la notificacin.
Efectos con relacin a los acreedores del cedente.
El contrato de cesin, cuando queda formalizado perjudica materialmente a terceros. El
perjuicio material que experimentan los acreedores del cedente comienza con el contrato mismo
de cesin y se agrava con la notificacin; para evitar, o por lo menos para paliar el perjuicio, los
acreedores tienen en sus manos el arma del embargo.
Pueden darse distintas situaciones y as como se presentan destintas situaciones, distintas
tambin son las soluciones:
a) Que los acreedores del cedente embarguen antes de la cesin misma y por consiguiente de la
notificacin. (embargo-cesin-notificacin).
En este caso, la cesin es inoponible al acreedor embargante (art. 1465).
b) Que los acreedores del cedente embarguen despus de la cesin, pero antes de la
notificacin, es decir, en el tiempo intermedio que va entre la cesin y la notificacin. (cesinembargo-notificacin).
En este caso, se presentan diversas teoras:
177

CONTRATOS

Primera tesis: considera que primero cobra el acreedor y el saldo (si queda) lo percibe el
cesionario. Esta tesis se apoya en el art. 1465 segn el cual la notificacin de la cesin ser de
ningn efecto cuando haya un embargo sobre el crdito cedido.

Segunda tesis (Lpez de Zavala): considera que el acreedor embargante y el cesionario,

entran en concurrencia, y cobran a prorrata. Esta tesis llega a esta conclusin por una
coordinacin de los arts. 1465, 1467 y 1471. Porque no obstante lo dispuesto por el art. 1465,
el art. 1467 establece que La notificacin y aceptacin de la transferencia, causa embargo del
crdito a favor del cesionario; y el art. 1471 dispone que Los acreedores del cedente
pueden, hasta la notificacin del traspaso del crdito, hacer embargar el crdito cedido; pero
una notificacin, o aceptacin despus del embargo, importa oposicin al que ha pedido el
embargo; y esta tesis considera que si esta oposicin a la que hace referencia el artculo
significa algo, es que el cesionario concurre con el embargante.

c) Que los acreedores del cedente embarguen despus de la notificacin de la cesin. (cesinnotificacin-embargo).
En este caso, los acreedores del cedente que embargan despus de la notificacin, obran
en el aire116, intilmente actan, ya no tienen que embargar, pues el derecho sali ya del
patrimonio del cedente, y esa salida les es oponible (art. 1459, 1465, 1467 in fine).

116

Lpez de Zavala.
178

CONTRATOS

CONTRATO DE ENAJENACIN DE DERECHOS

INTELECTUALES
Introduccin. Derecho de autor. Propiedad intelectual. Obra intelectual.
Antes de proceder al desarrollo del contrato de enajenacin de derechos intelectuales, es
conveniente hacer algunas aclaraciones.
La ley 11.723 protege el derecho de autor, y ste tiene dos aspectos: uno vinculado a los
elementos extrapatrimoniales y otro a su explotacin econmica; este ltimo aspecto permite que
sea objeto de los contratos.
La PROPIEDAD INTELECTUAL, es una forma de proteger la produccin del intelecto
confirindole al autor un derecho real sobre la misma.
La OBRA INTELECTUAL es lo que produce el autor y es intelectual por emana de una
creacin del intelecto, pero a los fines de su utilizacin econmica, la obra es lo que el derecho
dice que es, y est definida por el cmulo de derechos reales y personales que se le reconocen.
De conformidad con la ley 11.723, la obra intelectual es toda produccin cientfica,
literaria, artstica o didctica, sea cual fuere el procedimiento de reproduccin (art. 1, ref. por ley
25.036). es una actividad que, a los fines contractuales, Lorenzetti ha calificado como un hacer
reproducible. Ello lleva a identificar en la obra un aporte intelectual que es el objeto de proteccin,
y un soporte de material en el cual se asienta a los fines de la reproducibilidad, lo cual es un
elemento decisivo para establecer que, no obstante la cesin del aspecto patrimonial, el autor
conserva su derecho extrapatrimonial.
La titularidad de una obra corresponde al autor, a sus herederos, a los que con permiso del
autor la traducen, refunden, adaptan, modifican o transportan sobre la nueva obra intelectual
resultante (art. 4, ley 11.723). esta titularidad se tiene durante la vida del autor y luego de su
muerte, por setenta aos contados a partir del primero de enero del ao siguiente al del
fallecimiento del autor (art. 5, ley 11.723). Concretamente el titular goza de las siguientes
facultades:
-

La de excluir a otros que pretenden utilizar de cualquier modo su obra con fines comerciales.

La de impedir la modificacin de aspectos sustanciales de la obra.

L derecho de editar la obra, esto es, ponerla a disposicin del pblico pro medio de una
edicin, reproducirla, publicarla, difundirla, venderla y distribuirla.

El derecho de comunicar la obra al pblico y explotarla, o sea la representacin, exhibicin o

ejecucin pblica.

El derecho de modificar la obra para ponerla al alcance de otro pblico. Incluye la traduccin,
adaptacin, refundicin, modificacin y transporte.

El derecho de disponer o desprenderse de la obra, gratuita u onerosamente. Este derecho es

el que comnmente se denomina la cesin o enajenacin.
Es decir, que el derecho de autor comprende una serie de derechos patrimoniales. La

caracterstica comn a estos derechos patrimoniales es que son libremente transmisibles y por lo
tanto, pueden ser abandonados o renunciados en forma expresa y su duracin es limitada. Pero el
derecho de autor importa tambin un derecho extrapatrimonial denominado derecho moral de
autor; el cual resulta imprescriptible, inalienable, incesible e irrenunciable.
179

CONTRATOS

Enajenacin de derechos intelectuales o cesin-venta de la obra intelectual.

Spota dice que si debemos definir el contrato de enajenacin en sentido propio, diremos
que se trata de una cesin de derechos intelectuales, parcial o total, a ttulo oneroso o bien
gratuito, adquiriendo el cesionario un derecho patrimonial consistente en el aprovechamiento
econmico parcial o total de la obra intelectual como si se tratare del autor o de su causahabiente,
implicando ello esa atribucin patrimonial durante el lapso de ley que puede invocar el cedente
autor o el cedente causahabiente, excluyndose de esa cesin el derecho moral del autor porque
es indisponible y resulta nulo y por ende de nulidad absoluta el pacto sobre ese objeto.
La ley 11.723 regula este contrato en el art. 51, facultando al autor a enajenar total o
parcialmente su obra. La transmisibilidad se refiere, como hemos sealado, al aspecto patrimonial
de la obra, con las limitaciones que la propia ley establece: se debe respetar el ttulo, la forma y el
contenido (art. 51, ley 11.723), conservando el autor las facultades extramatrimoniales, como la
accin para exigir la fidelidad del texto y del ttulo en las impresiones, copias o reproducciones,
como asimismo la mencin de su nombre o seudnimo como autor (art. 52, ley 11.723).
Se trata de un contrato cuya finalidad es el cambio y referido a un derecho, por que debe
ser calificado como una cesin-venta, regulada por las normas especiales de la ley 11.723 y,
subsidiariamente, por las generales del CC.
La cesin puede ser total y, en tal caso, el autor cede su posicin en los aspectos
patrimoniales, con todas las facultades que le corresponden en ese aspecto, sealadas en el art. 2
de la ley 11.723. Tambin puede ser parcial, si se transfieren algunos derechos, siendo la hiptesis
ms frecuente: la cesin de la adaptacin, de la reproduccin o alguna faceta particular.
La ley establece un lmite temporal a la cesin porque nadie puede ceder un derecho mejor
que el que tiene (art. 3270 CC) y, consecuentemente, el adquirente tambin debe respetar el plazo
mximo de vigencia del derecho autoral.

180

CONTRATOS

LOCACION DE COSAS
ANTECEDENTES HISTRICOS Y REFORMAS LEGISLATIVAS
La evolucin de este contrato se muestra claramente a travs del principio protectorio: en el
Derecho Romano se protega al propietario; en el Derecho Moderno, al locatario.
En Argentina se destaca el perodo de la denominada legislacin de emergencia
habitacional que comienza en 1943 con el decreto 1580 y que finaliza en 1978, y que import una
sucesin de leyes de prrroga de los plazos de las locaciones en miras a proteger a los locatarios.
En 1984 se dict la ley 23.091 que dispone normas con finalidad protectoria para las
locaciones urbanas con destino a vivienda, pero de un modo ms equitativo para locadores y
locatarios. Esta ley es la que tiene vigencia en la actualidad, con algunas pequeas reformas
introducidas por la ley 24.808.
CONCEPTO
Hay contrato de locacin de cosa cuando una persona (locador) se obliga a entregar el uso
y goce de una cosa durante un cierto tiempo a otra (locatario) que a su vez se obliga a pagar un
precio en dinero.
Cabe notar que nuestro Cdigo define a la locacin en un precepto general, el art. 1493,
que comprende la locacin de cosas, de servicios y de obra: Habr locacin, cuando dos partes
se obliguen recprocamente, la una a conceder el uso y goce de una cosa, o a ejecutar una obra, o
a prestar un servicio; y la otra a pagar por este uso, goce, obra o servicio un precio determinado
en dinero.
ELEMENTOS ESENCIALES TIPIFICANTES

Transferencia del uso y goce sobre una cosa.

El precio en dinero que se paga por ello.

El plazo por el cual se puede usar y gozar de la cosa.

Mediante la locacin se transmite un derecho personal, no real, que consiste en el uso y

goce

117

de la cosa por un plazo; si el uso y goce se hace mediante un derecho real, el contrato ser

de usufructo. Como contrapartida, el locatario se obliga al pago de un precio en dinero.

El contrato causa dos obligaciones nucleares:
-

para el locador, una obligacin de dar, toda vez que la cosa no puede ser usada ni gozada
sino despus de la entrega y,

para el locatario, una obligacin de dar una suma de dinero.

FINALIDAD TPICA
La finalidad tpica es la cesin del uso y goce sobre una cosa. Ello importa la transferencia
de la tenencia, de modo que el locatario usa y goza la cosa reconociendo en otro la propiedad.
EL DESTINO DE LA COSA COMO ELEMENTO DE CALIFICACIN
El rgimen de la locacin vara si el destino es habitacional, empresario, agrario, de
turismo, diplomtico118.
117

El uso es el empleo de la cosa dada en locacin, mientras que el goce es el aprovechamiento de los frutos o productos
ordinarios que produce dicha cosa locada.
118
Las principales consecuencias son relativas a la aplicacin del rgimen protectorio si el destino es habitacional, luego
el plazo mnimo es diferente en la ley 23.091 segn el destino. En el proyecto de 1998, el destino habitacional tiene un
181

CONTRATOS

El destino dado a la cosa puede ser determinado subjetiva u objetivamente, conforme lo

establezcan las partes (por ej., una casa puede ser destinada a vivienda o a instalar un comercio
segn las partes lo determinen o segn lo que emane de la cosa misma, de sus propias
condiciones funcionales, de los usos anteriores o de la habilitacin municipal).
Este distingo es relevante, porque las partes pueden pretender ocultar el destino real a fin
de obtener los beneficios de una legislacin menos protectoria del locatario u otro propsito, en
fraude a la ley119.
El destino puede ser mixto, cuando el uso que se le da a la cosa abarca dos o mas destinos
jurdicamente relevantes, reales y no simulados (es muy frecuente que ello ocurra en casas donde
hay una vivienda y un comercio). En estos supuestos se ha sealado que debe aplicarse el
rgimen protectorio ms amplio.
LA PROMESA DE LOCACIN
La promesa de locacin es posible, ya que no se trata de un contrato real, sino consensual.
La promesa bilateral, en la cual una parte se obliga a entregar una cosa en locacin y la otra a
ocuparla, es un verdadero contrato de locacin. La promesa unilateral, en cambio, constituye una
obligacin causada por una voluntad unilateral, que resulta revocable hasta tanto haya sido
aceptada; luego de ese acto, queda perfeccionada en su obligatoriedad.
EL CARCTER PERSONAL O REAL DEL DERECHO DEL LOCATARIO
El derecho del locatario, siendo creditorio, fue reforzado de tal modo que adopta algunas
caractersticas de los derechos reales. As:
a) En caso de venta de la cosa locada, el contrato de locacin subsiste durante el tiempo
convenido (art. 1498):
b) Cuando el dominio es revocable, y sta se produce, debe respetarse el contrato de locacin
(art. 2670):
c) El tenedor tiene acciones posesorias contra quienes lo turben en su tenencia (art. 2469).

CARACTERES
La locacin es un contrato:
1. Bilateral: porque origina obligaciones recprocas para ambas partes.
2. Consensual: porque sus efectos se producen a partir del mero acuerdo de voluntades (1494).
3. Oneroso: porque a la ventaja deviene un sacrificio prestacional.
4. Conmutativo: porque desde el inicio se sabe con certeza cual va a ser la entidad del sacrificio y
la ventaja.
5. De tracto sucesivo: porque el cumplimiento de los fines del contrato requiere del transcurso del
tiempo y las obligaciones se devengan por perodos.
6. Como regla es no formal: sin embargo, deben celebrarse por escrito: las locaciones urbanas,
sus modificaciones y prrrogas (art. 1, ley 23.091), la locacin de cosas muebles con destino al
consumo (art. 1, inc. a, ley 24.240).
7. Tpico: porque est regulado legalmente.

plazo mximo de 20 aos y los otros destinos de 50 aos.

119
Por ej., es un supuesto frecuente cambiar el destino de vivienda familiar para escapar del rgimen de proteccin de las
locaciones habitacionales.
182

CONTRATOS

8. De cambio: porque se basa en la finalidad de cambiar el uso y goce de una cosa por el precio
pagado.

COMPARACIN CON OTRAS FIGURAS

1. Con la compraventa:
La diferencia es ntida por cuanto en la locacin la obligacin del locatario es la de transferir
el uso y goce (tenencia) sobre la cosa, en la compraventa el vendedor tiene la obligacin de
transferir el dominio sobre la cosa.
2. Con el depsito:
El contrato de locacin es bilateral, consensual y oneroso, mientras que el depsito tpico
es unilateral, real y gratuito.
Por otro lado, la finalidad tpica de la locacin es la transferencia del uso y goce, mientras
que la del depsito es la guarda y custodia, y por ello, el depositario no puede usar la cosa ni
percibir los frutos.
El depsito es real, de modo que se perfecciona con la entrega de la cosa (art. 2242),
mientras que la locacin es consensual (art. 1494).
Caja de seguridad bancaria.
Se trata de un contrato bancario mediante el cual el banco cede el uso y goce de una cosa
para que el cliente deposite all efectos personales, con una finalidad de custodia.
En la doctrina, la opinin mayoritaria ha considerado que es una locacin con finalidad de
guarda, ello porque se da el uso y goce de una cosa por un tiempo a cambio del pago de un precio
en dinero.
En contra de la asimilacin con la locacin, puede sealarse que no hay un desplazamiento
de la cosa, que permanece bajo el control del locador (Banco), y que existe una finalidad de
guarda que no se da en la locacin, porque se acerca al depsito.
Segn Lorenzetti, este contrato debe ser calificado como atpico mixto, con elementos de la
locacin, del depsito y de servicios, as como de consumo en lo atinente a la aplicacin de la ley
24.240 para las relaciones banco-cliente, y bancario para las relaciones entre el banco y la
autoridad de contralor.
Contrato de garaje:
En este vnculo, se cede el uso y goce de un lugar para el estacionamiento de un vehculo
contra el pago de un precio; pero hay otras obligaciones: de custodia, de servicios. Para algunos
autores, se trata de un contrato atpico que participa de los caracteres de la locacin de cosas, del
depsito y de la locacin de servicios.
3. Con el comodato:
Tanto el locatario como el comodatario tienen el uso de la cosa ajena, pero las diferencias
son sustanciales: 1) la locacin es un contrato consensual (1494), el comodato es real (art. 2256);
2) la locacin es onerosa, en tanto que el comodato es esencialmente gratuito (art. 2255); el
locatario tiene no slo el derecho al uso, sino tambin a los frutos que la cosa produce; el
comodatario slo tiene derecho al uso, a menos que por clusula expresa se lo autorizara tambin
a aprovechar para s los frutos (art. 2265 y 2271).
183

CONTRATOS

El problema que se ha planteado ente ambos contratos es de simulacin sobre la

naturaleza jurdica del negocio: la locacin se encubre bajo la apariencia de un comodato, porque
de esa manera se evita la legislacin imperativa, especialmente la referida al plazo mnimo, ya que
el comodante puede requerir la devolucin cuando quisiere (art. 2285).
4. Locacin de servicios: locacin de cosas con servicios.
La locacin de cosas transfiere el uso y goce sobre una cosa, mientras que en el contrato
de servicios se compromete una obligacin de hacer.
En numerosos supuestos de locacin de cosas (alquiler de departamentos con calefaccin,
seguridad), puede haber servicios anexos que no afectan el tipo, tratndose de obligaciones
accesorias o un contrato en unin externa. Para resolver estos problemas debe utilizarse el criterio
de la finalidad tpica, cual es la concesin del uso y goce de una cosa, como elemento prevalerte
del negocio.
Contrato de hospedaje
Es la explotacin de un inmueble o parte del mismo, destinado a dar una ocupacin
temporaria de una o ms habitaciones, constituya o no una unidad funcional de vivienda, siempre
que dicha actividad est debidamente habilitada, d a los ocupantes el uso y goce de las
habitaciones, y una serie de servicios, como luz, telfono, mucama, agua corriente, moblaje, tiles
de toilette, ropa de cama, portera. Es un contrato atpico mixto, en tanto contiene elementos de la
locacin, del contrato de servicios y del depsito.
5. Con el usufructo y el derecho de uso:
Hay una diferencia esencial: el usufructo es un derecho real de uso y goce, mientras que la
locacin da origen a un derecho personal.
En el derecho vigente hay otras diferencias:
a) El usufructo puede ser gratuito u oneroso, mientras que la locacin es esencialmente onerosa;
b) La locacin no puede exceder de diez aos (art. 1505), mientras que el usufructo no tiene plazo
mximo y se extingue con la muerte del usufructuario (art. 2822), y tratndose de una persona
jurdica puede llegar hasta veinte aos (art. 2828).
c) La locacin tiene su fuente en un contrato, mientras que el usufructo puede surgir de un acto
entre vivos o por una disposicin de ltima voluntad (art. 2828)
d) El usufructo da origen a acciones reales, mientras que la locacin no tiene ese efecto, y el
locatario slo tiene acciones posesorias (art. 2469) adems de las creditorias.

LA COSA
El objeto de este contrato es una operacin jurdica consistente en la entrega del uso y
goce de una cosa a cambio de un precio en dinero.
Cosas muebles e inmuebles. Cosas fuera del comercio. Determinacin. Accesorios.
La cosa locada puede ser inmueble o mueble no fungible120.
Se aplican aqu las reglas generales del objeto de los contratos y de las obligaciones. La
nica excepcin relevante es que las cosas que estn fuera del comercio pueden ser objeto de la
locacin, salvo que fueran nocivas al bien pblico, con lo que el objeto de la locacin es ms
amplio que el de los actos jurdicos en general (art. 953).
120

Si se admitiera la locacin de cosas fungibles, esto es, intercambiable, el locatario, cumplira entregando otra cosa
distinta de la recibida, pero equivalente. Se tratara de un prstamo de consumo.
184

CONTRATOS

En el momento de la celebracin, la cosa debe ser determinada o determinable. El art.

1500 dice que pueden ser objeto las cosas indeterminadas, y en la nota al texto se pone como
ejemplo el alquiler de un coche, un caballo, sin determinacin de cul es. Sin embargo, tanto el
objeto del contrato como el de las obligaciones debe ser determinado (art. 1170), lo que lleva a
interpretar la norma en el sentido de que la cosa debe ser por lo menos determinable.
Tambin debe ser existente. Pueden ser objeto las cosas futuras (por ej., cuando se alquila
un departamento en un edificio a construir, sujeto a la condicin suspensiva de que se termine la
construccin); en este caso el contrato queda concluido bajo la condicin de que la cosa llegue a
existir.
El alquiler de una cosa comprende tambin el de sus accesorios. En cuanto a los frutos121,
se incluyen los pendientes; los percibidos pertenecen al locador.
Derechos.
Se discute si los derechos pueden ser arrendados. El Cdigo alude slo a las cosas al
definir este contrato (1493) y al establecer su objeto (1499).
La tesis mayoritaria se pronuncia en contra de la locacin de derechos en nuestro sistema
122

legal .
Cosas ajenas.
Se puede alquilar vlidamente una cosa ajena si se obra en virtud de representacin
convencional o legal del propietario, si se promete una diligencia tendiente a obtener el
consentimiento del titular dominial o si se tiene un derecho sobre el uso y goce de la cosa que
permita la celebracin de un contrato derivado (sublocacin, usufructo, uso y habitacin).
El caso que motiva dudas es la posibilidad de alquilar una cosa ajena sin tener derecho a
hacerlo; seala Borda que sera el caso de quien posee la cosa por un ttulo que no le permite
alquilarla (depsito, comodato, administracin), o de quien no tiene la posesin y la alquila. En
tales casos el contrato es vlido entre las partes, si stas son de buena fe, y debe ser cumplido
entre ellas, pero es inoponible al dueo, toda vez que ha sido ajeno al negocio. No obstante,
podra estar de acuerdo con el mismo y ratificarlo expresa o tcitamente, por ejemplo, recibiendo
alquileres en pago.
La duracin de la locacin slo se extiende hasta que el propietario ejerza su derecho
tomando la posesin. Si las partes no son de buena fe, el contrato es nulo, pudiendo ser planteada
la accin en cualquier momento por parte del locatario y por el locador hasta la entrega de la
tenencia de la cosa. Es claro que el contrato no puede ser opuesto al dueo y ste puede pedir el
desalojo. Es claro tambin que es vlido entre partes; si e locador se entera que dio en locacin
una cosa que no le pertenece, es justo que pueda plantear la nulidad, pero si ya ha entregado la
cosa, no podr hacerlo, puesto que lesionara la expectativa del locatario. Luego de la entrega, el
locador es responsable por los perjuicios causados al locatario, y slo ste puede deducir la accin
de nulidad, o la resolucin o puede continuar en la locacin hasta que sea desalojado. En todos los
casos, haya o no conocido que la cosa era ajena, el locatario tiene la accin de daos contra el
locador, porque ste incumpli su deber de obligacin de garanta de goce pacfico de la cosa.

121

Se trata de los frutos ordinarios que son aquellos que la cosa produce regular y peridicamente, sin alterar su
sustancia, ya se trate de frutos naturales, industriales o civiles.
122
Lpez de Zavala; tambin es la posicin que adopta el proyecto de 1998.
185

CONTRATOS

Bienes de dominio pblico.

El CC establece que los arrendamientos de bienes nacionales, provinciales o municipales,
o de corporaciones, o establecimientos de utilidad pblica, sern juzgados por las disposiciones
del derecho administrativo o por las que le sean peculiares, y slo en subsidio se aplicarn las
disposiciones del C.C. (art. 1502).
La norma se refiere a los casos en que el Estado alquila bienes del dominio pblico, no
comprendiendo los casos en los que acta como locatario de bienes del dominio privado, en los
que se aplica plenamente el rgimen del CC, aunque sin plazos mnimos ya que la ley 23.091
dispone (art.2) que quedan excluidas del plazo mnimo legal las locaciones en que los Estados
nacional o provincial, lo municipios o entes autrquicos sean parte como inquilinos.

EL PRECIO
CARACTERES DEL PRECIO
Determinacin.
El precio debe ser determinado o determinable; en ste ltimo caso, son de aplicacin
subsidiaria las reglas de la compraventa (art. 1349). La regla general en materia de contratos es
que, tratndose de un elemento esencial, si ste no est establecido en el contrato, o no surge de
sus clusulas, el contrato es nulo. No obstante, en la locacin, por el principio protectorio del
locatario, si la cosa se ha entregado, el contrato no es nulo por falta de determinacin del precio,
sino que se entiende que las partes se sometieron al precio que fuere corriente, normal o de estilo
en el lugar, para las cosas de la misma especie y calidad (1494, 2 parte, y 1354).
Periodicidad.
El pago del precio puede pactarse en forma total o peridica y, en ambos casos, en forma
anticipada o vencida. Lo ms comn es el pago peridico y por adelantado, es decir, en los
primeros das del mes en que se devenga el uso y goce de la cosa.

En las locaciones urbanas la ley 23.091 dispuso una serie de normas con finalidad protectoria

del locatario en este tema. As:

a) El precio del alquiler se debe estipular por mes (art. 6);
b) No podr pedirse al locatario el pago de alquileres anticipados por perodos mayores de un
mes;
c) No se pueden exigir depsitos en garanta o exigencias similares por una cantidad mayor del
importe equivalente a un mes de alquiler por cada ao de locacin contratado.
d) Esta prohibido el pago de valor llave o equivalentes (art. 7)
Carcter dinerario. Precio mixto.
El precio debe ser en dinero (art. 1493), pudiendo ser pactado en moneda nacional como
en dlares123.
Se ha discutido la posibilidad de ajustar la interpretacin de sta norma a la realidad
actual, en la que es habitual la entrega de dinero juntamente con contraprestaciones no dinerarias,
como frutos o cantidad de mercaderas producidas por el negocio del locatario.
123

La ley 23.091 en el art. 1 prohiba que en las locaciones urbanas el precio sea pactado en monedad extranjera. Pero
con la ley 23.928 se suscitaron interrogantes sobre si dicha prohibicin an segua vigente. La jurisprudencia tiene dicho
que: El art. 13 de la ley de Convertibilidad derog tcitamente el art. 1 de la ley 23.091 por lo que la concertacin del
precio del alquiler es perfectamente valida en moneda extranjera.
186

CONTRATOS

Para Spota y Borda, es posible el precio mixto siempre que las cosas o frutos que se
entreguen tengan valor determinable en dinero
Para Abatti y Rocca, en cambio, es posible pero siempre y cuando la suma en dinero sea
mayor que la representada por las cosas o frutos.
Modificacin unilateral-bilateral.
El precio no puede ser modificado unilateralmente en la etapa de cumplimiento, ni en el
perodo poscontractual; si el locatario contina en la ocupacin, agotado el plazo, el locador no
puede incrementar el precio porque la continuacin es del mismo contrato y en las mismas
condiciones (art. 1622), salvo que se pueda determinar que la intencin ha sido celebrar otro o
cambiar la obligacin de pago del precio extinguiendo la anterior (que exista animus novandi).
Alquileres progresivos o escalonados.
La ley 23.091 haba admitido la validez de las clusulas de estabilizacin, que `permitan
modificar los valores originariamente establecidos de acuerdo a la variacin de los ndices que las
partes tomaran en consideracin.
Pero la Ley de Convertibilidad con el propsito de combatir la inflacin, declar nula y sin
valor toda clusula de reajuste o estabilizacin. De este modo, la posibilidad que otorgaba la ley
23.091 de fijar clusulas de estabilizacin ha sido dejada de lado, y as, el precio convenido
originariamente se debe mantener fijo.
Ahora bien, es posible que las partes pacten el precio en forma progresiva o
escalonada124, es decir, con un valor para un perodo, otro mayor para el perodo siguiente y
aumentando o descendiendo a un ritmo de progresin fijado por las partes, hasta el final del
vnculo?125
Tanto la doctrina como la jurisprudencia prevaleciente responden dicho interrogante de
modo afirmativo, ya que las partes desde que pactan el precio pueden conocer el canon global de
la locacin.

FORMA
En el rgimen del C.C., la locacin es un contrato no formal (art. 1494)
Pero la ley 23.091 marca un distingo al disponer en su art. 1 que los contratos de
locaciones urbanas debern formalizarse por escrito (por instrumento privado). Dicha formalidad
se impone como una manera de proteger al locatario.
Ahora bien, la ley 23.091 no dice con que carcter exige esa formalidad. Para algunos,
dicha exigencia llevara a considerar al contrato de locacin urbana como formal no solemne, de
modo que la forma es exigida para la eficacia del contrato. Otro sector, en cambio, considera que
la forma es solo exigida a los fines de la prueba, con lo cual sera un contrato no formal con forma
para la prueba. Este debate an no est cerrado.
Pero la misma ley dispone que si se ha incumplido dicha formalidad, y no obstante el
contrato haya tenido principio de ejecucin (lo que ocurre cuando el inquilino ha entrado a vivir en

124

No debe confundirse el escalonamiento pactado por las partes con las clusulas de indexacin, pues estas ltimas
suponen un modo de combatir la inflacin y han sido prohibidas por la ley de Convertibilidad.
125
En 1993 el Ministerio de Economa emite la Resolucin 144 por la cual prohiba la posibilidad de convenir en las
locaciones precios escalonados. Los jueces en la mayora declararon la inconstitucionalidad de dicha resolucin por
oponerse al Cdigo civil y leyes suplementarias.
187

CONTRATOS

el inmueble con el consentimiento del propietario) se considerar pactado por el plazo mnimo
fijado por la ley y por el precio que fije el juez de acuerdo al valor y prctica de plaza.
Tambin deben respetar la forma escrita los arrendamientos y aparceras rurales (art. 40,
ley 13.246) y la locacin de cosas muebles con destino al consumo (art. 1, inc. a, ley 24.240)

LA PRUEBA
Puesto que la locacin es un contrato consensual, puede probarse por cualquier medio, con
la limitacin del art. 1193 segn el cual los contratos que tengan por objeto una cantidad mayor a
los diez mil pesos de la vieja moneda no pueden probarse por testigos a menos que hubiere
principio de prueba por escrito o principio de ejecucin, o imposibilidad de obtener la prueba
exigida por la ley.
Utilizando esta regla se ha considerado suficiente prueba de la existencia del contrato: la
demostracin del pago peridico mediante recibos de pago de alquiler, pero no el pago de
impuestos o contribuciones o la mera ocupacin de la cosa, porque en este supuesto se prueba la
tenencia, pero no el ttulo por el cual la misma resulta legtima.
Pero el contrato de locaciones de inmuebles urbanos slo puede probarse por instrumento
escrito a menos que exista principio de ejecucin, en cuyo caso es vlido toda clase de pruebas.

EL PLAZO
Caracteres del plazo.
El plazo en la locacin es resolutorio, de modo que su cumplimiento extingue el vnculo.
Dicho plazo puede ser expreso o tcito126.
Plazo mximo. (10 AOS)
En la poca de la sancin del CC, se permitan los arrendamientos de hasta noventa y
nueve aos, lo que no pareci razonable a Vlez porque un plazo tan prolongado desvaloriza la
cosa e impide la circulacin de los bienes, ya que una cosa arrendada por veinte o treinta aos no
se vende. Estos argumentos pueden verse en la nota al art. 1505. Lpez de Zavala sostiene que
habra cuatro razones:
a) de economa social (pues un arrendamiento hace siempre que la cosa no se mejore);
b) de movilidad del trfico negocial (pues sera sumamente embarazoso para la enajenacin de
las cosas);
c) de conveniencia para el rgimen hereditario (para no embarazar la divisin de las herencias);
d) es incompatible con los principio de libertad para las acciones (art. 953 CC).
Por esta razn el Cdigo fij un plazo mximo de diez aos. Este lmite es de orden
pblico, de modo que una locacin celebrada por un plazo mayor, se entiende limitada a diez aos.
Sin embargo, debe tenerse presente que en la contratacin empresarial es muy necesario y lcito
tener contratos de locacin por plazos mayores para amortizar la inversin; en este supuesto,
segn Lorenzetti la clusula que fija un plazo mayor no es ilcita, porque tiene una causa distinta:
no tiene por finalidad la inmovilizacin del bien, sino su uso productivo. En esta tendencia se
enrolan los proyectos de reformas127.

126

Un ejemplo de plazo tcito es cuando no habiendo plazo expreso se establece el objeto a cumplir: en tal caso se
juzgar hecho por el tiempo necesario para llenar el objeto del contrato (art. 1508).
127
As, el proyecto del 98 fija un plazo mximo de 20 aos para los inmuebles destinados a vivienda y de 50 aos para
los destinados al comercio.
188

CONTRATOS

Plazo mnimo.
Vlez no estableci plazos mnimos; el derogado art. 1507 dispona que si el plazo no
estaba estipulado, se juzgaba hecho por el tiempo fijado al precio, y as, si el precio se pagaba por
mes, el contrato duraba un mes; si el precio se pagaba por semana, el contrato duraba una
semana, etc. Esta norma gener dificultades a fines del siglo XIX con el fenmeno inmigracin
masiva, porque supuso la distorsin del mercado locativo, ya que haba mas demanda que oferta;
esto llev a que los locadores se aprovecharan no disponiendo plazos mnimos, de modo que las
familias deambulaban por varios inmuebles dentro de un mismo ao. Esto desemboc en
numerosas huelgas de locatarios que reclamaban entre otros derechos, el del plazo mnimo.
En 1920, bajo el gobierno de Yrigoyen se dict la ley 11.156 modificatoria del art. 1507,
reconociendo plazos mnimos legales, y dispuso que, cuando no hubiere contrato escrito que
estipule un plazo mayor de dos aos, se entender que el locatario tiene opcin para considerarlo
realizado por los trminos que a continuacin se establecen, a pesar de cualquier declaracin o
convenio que lo limite. En el segundo prrafo establece que esos plazos mnimos son de dos
aos para los destinados a comercio e industria, y de un ao y medio para habitacin. Pero como
se ve, el plazo mnimo era un derecho, una facultad del locatario, ya que el mismo estaba
establecido en beneficio exclusivo suyo. No obstante esta solucin ya no se encuentra vigente.
La ley 23.091 sustituy el rgimen de los plazos mnimos del art. 1507. En el art. 2 dispone
que, para los contratos de locaciones urbanas con destino a vivienda, con o sin muebles, el plazo
mnimo ser de dos aos, mientras que ser de tres aos para los restantes destinos. Los
contratos que se celebren por trminos menores sern considerados como formulados por los
plazos mnimos precedentemente fijados.
Resolucin.
El art. 8 de la ley 23.091 ha previsto la facultad del locatario de resolver el contrato en las
siguientes hiptesis:
a) Preaviso: transcurrido los primeros seis meses, notificando la decisin con una antelacin
mnima de sesenta das a la fecha en que reintegrar lo arrendado128;
b) De hacer uso de esta facultad en el primer ao de vigencia del contrato, debe pagar al locador
en concepto de indemnizacin la suma equivalente a un mes y medio de alquiler
c) Si se hace uso de esta facultad, transcurrido u ao, debe pagar una indemnizacin de un mes
de alquiler.
Pero la ley 23.091 solo contempl esta facultad para los locatarios de inmuebles urbanos
destinados a vivienda, excluyendo a los locatarios con destino a comercio, quienes se vieron
dificultados, ya que la nica solucin que les quedaba era rescindir el contrato, pero los locadores
muchas veces no queran, con lo cual no les quedaba otra opcin ms que cumplir. Por ello, la ley
24.808 modificatoria de la ley 23.091, incorpor el art. 29 bis que establece que la disposicin
contenida en el art. 8 resulta aplicable a los restantes destinos locativos previstos por la ley 23.091.

Excepciones al plazo mnimo.

De conformidad con el art. 2 de la ley 23.091, no rige el plazo mnimo en las locaciones

urbanas, cuyo destino sea:

128

La cuestin que se ha planteado es si a los cuatro meses se puede efectuar el preaviso para que a los seis meses quede
resuelto el contrato o si es obligatorio esperar que transcurran seis meses para recin poder efectuar el preaviso y
quedara resulto recin a los ocho meses. Tanto la doctrina como la jurisprudencia se inclinan por la primera posibilidad.
189

CONTRATOS
1) las contrataciones para sedes de embajadas, consulados y organismos internacionales, as como
tambin las destinadas a personal diplomtico y consular o pertenecientes a dichos organismos
internacionales;
2) las locaciones de viviendas con muebles que se arrienden con fines de turismo, en zonas aptas para ese
destino129. Cuando el plazo del alquiler supere los seis meses, se presumir que el contrato no es con
fines de turismo;
3) las ocupaciones de espacios o lugares destinados a la guarda de animales, vehculos u otros objetos y
los garajes y los espacios que formen parte de un inmueble destinado a vivienda u otros fines que
hubieran sido locados, por separado, a los efectos de guarda de animales, vehculos u otros objetos;
4) las locaciones de puestos de mercados o ferias;
5) las locaciones en que los Estados nacional o provincial, los municipios o entes autrquicos sean parte
como inquilinos.

SITUACIN DE LAS PARTES SI EL LOCATARIO CONTINA EN

EL USO Y GOCE DE LA COSA UNA VEZ CONCLUIDA LA
LOCACIN CON EL ACUERDO DEL LOCADOR. TCITA
RECONDUCCIN: CONCEPTO. DERECHO COMPARADO
Segn el art. 1622, si terminado el contrato, el locatario permanece en el uso y goce de la
cosa arrendada, no se juzgar que hay tcita reconduccin, sino la continuacin de la locacin
concluida, y bajo sus mismos trminos, hasta que el locador pida la devolucin de la cosa; y podr
pedirla en cualquier tiempo, sea cual fuere el que el arrendatario hubiese continuado en el uso y
goce de la cosa.
De modo tal que si vence el plazo de la locacin y el locatario contina en el uso y goce de
la cosa hay continuacin y entonces el locador puede pedir la devolucin de la cosa o el locatario
devolverla, ambos sin indemnizacin. La continuacin debe ser en los mismos trminos del
contrato principal. Si se altera el precio (que es un elemento esencial) habr un nuevo contrato y
no continuacin del contrato anterior.
En otras legislaciones, sobre todo las europeas, en cambio, existe el instituto de la tcita
reconduccin, lo cual implica que si el locatario contina en el uso y goce de la cosa una vez
vencido el trmino de la locacin se entiende que hay una renovacin del contrato en los mismos
trminos y bajo las mismas condiciones.

EFECTOS
1. El locador.
Obligacin de entregar la cosa: estado de las cosas y accesorios.
Conforme al art. 1514, el locador debe entregar la cosa en buen estado de conservacin
con todos los accesorios que de ella dependan al tiempo del contrato.
La regla legal es que la cosa debe ser entregada en un estado apropiado para el uso que
ha sido contratada, lo cual tiene su razn de ser en la finalidad del contrato.

129

La jurisprudencia ha interpretado que no son locaciones con finalidad de turismo: a) las que estn en una ciudad de
turismo, como Mar del Plata, sin que la finalidad del uso sea temporaria. Se ha invocado la aplicabilidad del plazo
mnimo en departamentos de la ciudad mencionada, lo que fue rechazado, porque si se aplicara este criterio no regira el
plazo mnimo en toda ciudad turstica. b) La circunstancia de que el objeto del arrendamiento sea una casa con pileta o
est en una zona residencial no constituye por ello una locacin temporaria, a menos que se advierta la condicin de
transitoriedad o coincida con la residencia permanente en otro lugar.
190

CONTRATOS

Hay excepciones a esta regla, es decir, circunstancias en las cuales el locador se libera
entregando la cosa en el estado en que se halle:
-

Cuando las partes pacten expresamente que la cosa se entregue en el estado en que se
encuentre.

Dicho pacto se presume cuando se arriendan edificios arruinados, y cuando el locatario entra
en posesin de la cosa sin hacer reserva alguna acerca del estado defectuoso en que se
encuentre la cosa.
La cosa debe ser entregada con sus accesorios.

Colaboracin: deber de conservacin

Segn el art. 1515, despus de entregada la cosa, el locador esta obligado a conservarla
en buen estado, durante la vigencia del contrato. Esta regla es de carcter supletorio, por lo que
las partes pueden invertirlo, poniendo las cargas de conservacin sobre el locatario.
La obligacin presenta dos facetas:
-

un hacer, consistente en las reparaciones que exigiere el deterioro de la cosa, por caso
fortuito o fuerza mayor, o el que se causare por la calidad propia de la cosa, vicio o defecto
de ella, cualquiera que fuese, o el que proviniere del efecto natural del uso y goce
estipulado, o el que sucediere por culpa del locador, sus agentes o dependientes (art.
1516), y

un no hacer, que consiste en la abstencin de conductas que obstaculicen el disfrute de la

cosa (art. 1515).

Proteccin: deber de asegurar el goce pacfico.

El locador debe asegurar el goce pacfico (art. 1515), lo que importa una obligacin de
abstencin, como la de alquilar a otro la cosa dada en locacin, o molestar de cualquier modo al
locatario.
Garantas: de eviccin y vicios redhibitorios.
La obligacin de dar el uso y goce pacfico sobre una cosa, conlleva una garanta, que
comprende tanto los vicios o defectos de la cosa locada como las turbaciones de hecho que sufra
el locatario (art. 1525) y las de derecho (art. 1527). En ambos casos, no interesa que fueran
reconocidos por el locador, o que fuesen sobrevivientes a la entrega 130, pero se requiere que sean
graves, es decir, que impidan el uso y goce, y esta relacin causal debe ser demostrada por el
locatario (art. 1525).
Configurado el vicio, el locatario puede:
a) resolver el contrato, salvo que hubiere conocido los vicios de la cosa (accin redhibitoria)
b) continuar en la locacin exigiendo disminucin del precio (accin quanta minoris)
El locatario tiene la carga de notificar al locador, exigindole el cumplimiento, ya que, caso
contrario, podra considerarse que consiente la situacin.

2. El locatario.
130

Esta es una diferencia con la garanta en la compraventa, en la que el vendedor est obligado por los vicios existentes
al momento de la celebracin conforme explica Vlez en la nota al art. 1525: en la venta, siendo transferida la
propiedad, los peligros son del comprador, mientras que en el arrendamiento, el objeto esencial, es el goce y uso de la
cosa, y por consiguiente, el propietario debe hacer cesar todas las causas anteriores o posteriores que impiden este
goce.
191

CONTRATOS

Obligacin de pagar el precio de la locacin.

La obligacin de pagar el precio incumbe al locatario, y en caso de muerte, a sus herederos
(art. 1496).
Aplicando las reglas generales, el pago debe hacerse en el lugar designado, y si no lo
hubiere, y se tratase de un cuerpo cierto y determinado, en el lugar donde ste exista al tiempo de
contraerse la obligacin, y en cualquier otro caso, en el domicilio del deudor al tiempo del
cumplimiento de la obligacin.
Colaboracin: deber de uso regular conforme al destino.
El locatario tiene el derecho de usar y gozar de la cosa, pero su ejercicio debe ser regular
(1071 y 1559), ajustando a la causa fin (1503) y al destino expresado en el contrato (1504).
La convencin expresa sobre un uso determinado, impide al locatario darle otro destino
(art.1504); si el uso no est prohibido, o hay ambigedad o imprecisin, debe autorizrselo.
Si las partes omiten prever sobre este punto, se aplican diversos standars legales:
-

En primer lugar, debe tenerse en cuenta la funcin de la propiedad: la cosa debe usarse
conforme al uso que por su naturaleza est destinada a prestar, o el que la costumbre del
lugar le hace servir (art. 1504), debiendo tenerse en consideracin el uso que se le ha dado a
la cosa con anterioridad y el que se les da a cosas semejantes (art. 1554).

En segundo lugar, se debe tener presente la funcin ambiental: Ser un goce abusivo en los
predios rsticos, arrancar rboles, hacer cortes de montes, salvo si lo hiciera para sacar
madera necesaria para los trabajos de cultivo de la tierra, o mejora del predio, o al fin de
proveerse de lea o carbn para el gasto de su casa (art. 1560). Esta disposicin, interpretada
conforme al texto constitucional vigente, es un ejemplo de la funcin ambiental de la propiedad.
Cualquier desvo del destino da derecho al locador a la tutela inhibitoria: impedir al

locatario que haga servir la cosa para otro uso (arts. 1504 y 1559), o la resolucin del
arrendamiento. Si como consecuencia del uso irregular o abusivo se causa un dao, el locador
podr pedir, adems, la indemnizacin correspondiente (art. 1559).
Proteccin: deber de cuidado de la cosa. Abandono. Obras nocivas.
El locatario debe usar la cosa de modo que no la dae, y debe conservarla en buen estado
(art. 1556) y responde de todo dao o deterioro que se causare por su culpa o por el hecho de las
personas vinculadas a la ocupacin (art. 1561).
A su vez, el locatario debe hacer las reparaciones de aquellos deterioros menores que
regularmente son causados por las personas que habitan el edificio (art. 1573).
Uno de los aspectos de este deber de no daar la cosa es el de no abandonarla. El
abandono configura incumplimiento cuando hay un dao a la cosa, ya sea el deterioro por falta de
cuidado o la ocupacin por terceros al estar deshabitada (art. 1562). La amenaza de un dao da
lugar a la tutela inhibitoria, permitiendo al locador la constatacin del estado y la disolucin del
contrato (art. 1562).
Otro de los modos de daar la cosa es haciendo obras nocivas a la cosa arrendada, o que
muden su destino, o mejoras que alteren su forma sin autorizacin del locador (art. 1562). En este
caso el locador puede impedirlas o, si ya estuvieren construidas, pedir su demolicin, y extinguir el
contrato (art. 1565 y 1566).

192

CONTRATOS

Garanta de cumplimiento: La Fianza.

La fianza garantiza todas las obligaciones del contrato, salvo un pacto limitativo expreso
que la reduzca slo a los alquileres (art. 1582).
El art. 1582 bis dispuso que La obligacin del fiador cesa automticamente por el
vencimiento del trmino de la locacin salvo la que derive de la no restitucin a su debido tiempo
del inmueble locado. Se exige el consentimiento expreso del fiador para obligarse a la renovacin
o prrroga expresa o tcita del contrato de locacin, una vez concluido este. Ser nula toda
disposicin anticipada que extienda la fianza, se simple, solidaria como codeudor o principal
pagador, del contrato de locacin original.

DISTRIBUCIN DE LOS RIESGOS DEL DETERIORO:

RGIMEN DE MEJORAS, CLASES, DEROGABILIDAD
1. Los riesgos del contrato y su distribucin justa.
El Cdigo establece un modelo conforme a lo que hara un buen contratante en dos
aspectos relativos a los riesgos: los deterioros y las mejoras de la cosa, fijando reglas sobre quin
debe soportarlos. Estas disposiciones al no ser imperativas, las partes pueden modificarlas.

2. Responsabilidad por deterioros.

La responsabilidad del locador.
El locador debe entregar la cosa en buen estado (1514), conservarla (1515 y ss.) y es
garante por los vicios o defectos graves (1525) y como consecuencia de ellos son a su cargo los
deterioros que sufra la cosa por el paso del tiempo, el caso fortuito o el uso normal que haga el
locatario.
El locador no puede invocar el caso fortuito para liberarse de la responsabilidad por los
deterioros, porque no se trata de un caso de responsabilidad, sino de atribucin de riesgos,
rigiendo la regla res perit domino. El casus comprende los hechos de la naturaleza, como el
incendio, o del hombre y particularmente de terceros, aunque sea por motivos de enemistad o de
odio al locatario (1517).
Son excepciones a esta regla:
1) la existencia de un pacto en contrario;
2) que los deterioros se deban al uso anormal por parte del locatario,
3) que el locatario no diera aviso tempestivo al locador.
Para que se configure el incumplimiento, es necesaria la intimacin por parte del locatario
dirigida al locador, notificndole la necesidad de las reparaciones y el requerimiento de que las

193

CONTRATOS

realice, salvo que demuestre una urgencia que le haya impedido la constitucin en mora. El
incumplimiento de esta obligacin por parte del locador autoriza al locatario a:
a) Efectuar por su cuenta las reparaciones urgentes
b) Cuando no hay urgencia, puede hacerlas realizar por otro a costa del deudor, previa
autorizacin judicial (art. 505, inc. 2), con ms daos y perjuicios.
c) Peticionar su cumplimiento, juntamente con el resarcimiento de los daos (505 y 1526).
d) Resolver el contrato (1604, inc. 4)
e) Reclamar una indemnizacin dineraria (505, inc. 3) que lo resarza de la disminucin en el uso y
goce y dems daos sufridos (1519).
f)

O bien retener la parte del precio correspondiente al costo de las reparaciones o trabajos (art.
1518).

La responsabilidad del locatario.

Debe responder por aquellos deterioros causados por su culpa o por el uso anormal, y
responde de todo dao o deterioro que se causare por el hecho de familiares, dependientes,
huspedes o subarrendatarios (1561); debe, asimismo, restituir la misma cosa, es decir en buen
estado (1556).
Debe realizar las denominadas mejoras locativas, que son las inversiones necesarias
para subsanar los desperfectos que ocasiona el uso y goce de la cosa, y que por ello quedan a
cargo del locatario (1573).
El locatario debe devolver la cosa en el mismo estado que la recibi, y se presume que le
fue entregada en buen estado.

3. El riesgo de destruccin total o parcial.

Cuando hay una destruccin total de la cosa, debe distinguirse la causa: si es caso fortuito,
se extingue la obligacin, si hay culpa debe soportarla la parte culpable. La destruccin en el caso
de la locacin, no es necesario que haga desaparecer la cosa totalmente, sino que se vuelva
inapropiada para el destino que las partes le han dado.
En el caso de destruccin parcial definitiva, el locatario tiene derecho a pedir la disminucin
proporcional de los alquileres o a la resolucin del contrato (1521). No hay un derecho a la
construccin de lo destruido, porque no se trata de una obligacin de hacer, sino de dar, y la
destruccin es un riesgo y no el incumplimiento de una obligacin.
Si se produce una privacin material en el uso y goce de la cosa, por efecto del caso
fortuito, sin que la misma se haya destruido, el locatario puede solicitar la suspensin del pago del
precio por el tiempo de la privacin, o la resolucin (1522).

4. El rgimen de mejoras.
Definicin.
Mejora es toda modificacin que se incorpora a la cosa dndole mayor valor y que resulta
de la accin del hombre.
Clases.

194

CONTRATOS

Urgentes (art. 1544): son las que ataen a la conservacin y de la cosa y su realizacin no
puede ser demorada. Deben ser realizadas rpidamente porque de lo contrario la cosa puede
deteriorarse.

Necesarias (art. 591): son aquellas que estn destinadas a la conservacin de la cosa en s.

tiles (art. 591): son las que resultan de manifiesto provecho para cualquier poseedor de la
cosa, porque no son realizadas teniendo en cuenta el inters de una de las partes, sino de la
cosa misma.

Voluntarias: son las de mero lujo o recreo, las de exclusiva utilidad para el que las hizo.

Facultades y obligacin de hacer mejoras.

El locatario est facultado a hacer mejoras tiles y voluntarias y est obligado a hacer las
locativas (1535 y ss.), mientras que las necesarias deben ser hechas por el locador. Es decir, que
el principio general es que el locatario est habilitado para hacer todo tipo de mejoras. El nico
lmite a ese principio es que no debe alterar la forma de la cosa arrendada 131 y que no haya sido
intimado para su restitucin (1533).
Las partes pueden incluir una clusula contractual que impida al locatario hacer toda
mejora, la que es vlida toda vez que sea introducida en el momento gentico y no despus (art.
1533). La prohibicin general se interpreta en el sentido de no hacer ninguna mejora, y la parcial
en el sentido de no hacer las mejoras prohibidas, salvo autorizacin expresa (art. 1539). El locador
puede autorizar mejoras, aun las que afecten la estructura de la cosa, antes o despus de la
celebracin del contrato o de la ejecucin de las obras (art. 1537).
El pago de las mejoras
En algunos casos, el locador est obligado a pagar las mejoras hechas por el locatario:
1. Cuando las hubiere autorizado y se hubiere obligado a pagarlas (arts. 1539, incs. 1 y 2),
debiendo fijarse el mximo que el locatario puede gastar (art. 1542), porque si no la
estipulacin ser nula.
2. Cuando se trate de mejoras urgentes que hubiere realizado el locatario (art. 1539, inc. 3) an
cuando en el contrato se hubiese dispuesto lo contrario (art. 1545)
3. Cuando se trate de mejoras necesarias o tiles en principio las asume el locatario, salvo que el
contrato se extinga anticipadamente sin culpa del locatario (art. 1539 inc. 4), o sea, por culpa
del locador, por caso fortuito o fuerza mayor.
4. Cuando se trate de mejoras voluntarias si por su culpa se resuelve la locacin (art. 139, inc 5)
5. Cuando la locacin fuese por tiempo indeterminado, y las hubiese autorizado a hacerlas (a las
voluntarias) y exigi la restitucin de la cosa, no habiendo el locatario disfrutado de ellas. (art.
1539, inc. 6).
Precio a pagar por las mejoras.
El criterio legal es el siguiente:
1. Si fueren necesarias, realizadas por el locatario en caso de urgencia, el locador abonar lo
que hubiera costado, y en caso de no probarse el costo, el precio que el juez determine (1548,
primera parte), existan o no al momento de restituir la cosa.

131

La doctrina entiende que la mejora altera la forma cuando incide sobre la naturaleza de la cosa cambiando su
finalidad.
195

CONTRATOS

2. Si fueren tiles o voluntarias, sern a cargo del locador; se pagar el precio de su valuacin,
sea cual fuere el valor de su costo, y solamente en caso de existir a la poca de devolucin de
la cosa locada (art. 1549).
Daos por la realizacin de mejoras.
La realizacin de mejoras por parte del locador puede afectar, alterar o disminuir el uso de
la cosa en forma sustancial. En este caso el locatario puede pretender:
1) La suspensin temporaria del pago del precio, hasta tanto se superen los inconvenientes;
2) Una baja del precio proporcional al tiempo que duren las reparaciones, o
3) Si el locador no aceptase la suspensin o la rebaja, resolver el contrato (1519), con ms los
daos y perjuicios.

CESIN DE LA LOCACIN Y SUBLOCACIN

Segn Borda no es posible distinguir entre la cesin y la sublocacin. Pero en el Cdigo de
Vlez, se distingue claramente entre cesin y sublocacin (arts. 1583 y 1603) ya que responden a
distintas naturalezas jurdicas: mientras en la cesin del contrato el cesionario ingresa en la
relacin contractual primitiva en calidad de parte sustituyente, en la figura del contrato derivado el
subcontratista no integra la relacin bsica.
Cesin de la locacin.
Se trata de la cesin de la posicin contractual (conjunto de derechos y de obligaciones) del
locador o del locatario, lo cual es posible ya que no se trata de un vnculo que cause obligaciones
intuitu personae.
La cesin de la locacin puede ser:
-

Con liberacin del cedente: se da cuando la cesin se produce con el consentimiento de la otra
parte del contrato cedido.

Sin liberacin del cedente: cuando no se presta el consentimiento, el cedente no puede por
clusula alguna, librarse de sus obligaciones respecto al locador (art. 1596), sin que el
cedente quede exonerado de sus obligaciones de locatario (art. 1599, inc.2).
Producida la sustitucin, el cesionario tiene accin directa contra el locador para obligarlo al

cumplimiento de todas las obligaciones que l haba contrado con el locatario, y est directamente
obligado, respecto del locador, por las obligaciones que resulten del contrato de locacin (art.
1589). Se trata en verdad de la actio locati que por efecto de la cesin pasa a favor, o en contra, de
una persona distinta de la originaria.
Sublocacin.
Se trata de un nuevo contrato de locacin celebrado por el locatario, resultndole aplicable
todas las reglas del subcontrato o contrato derivado132.

132

En el subcontrato una de las partes celebra otro negocio distinto del mismo tipo contractual con un tercero, surgiendo
un vnculo nuevo y derivado con dependencia unilateral del originario.
196

CONTRATOS

Para calificar el vnculo y entender sus efectos, debe tenerse en cuenta que constituye una
nueva locacin, y ser regido por las leyes sobre el contrato de locacin (art. 1585), y los efectos
del subarriendo sern juzgados slo por lo que el locatario y sublocatario hubiesen convenido
entre ellos, y no por el contrato entre el locador y locatario (art. 1600, ultima parte).
En cuanto al precio de la sublocacin la ley establece que ser nula toda convencin que
importe elevar en mas de un 20 % el precio del subarriendo o de los subarriendos en conjunto
sobre el alquiler originario (art. 1583). Esta regla rige solamente en las locaciones urbanas con
destino a vivienda o comercial. El efecto de la violacin de esta prohibicin es la nulidad de la
clusula, no del contrato, y una vez declarada, surge la obligacin de restituir el precio cobrado en
exceso del lmite y sin causa.
En cuanto a las acciones: el locador originario (1592) tiene accin directa contra el
sublocatario por el cumplimiento de las obligaciones resultantes de la sublocacin, y el art. 1591
acuerda igual accin al sublocatario frente al locador, por el cumplimiento de las obligaciones que
ste hubiese contrado con el locatario.
Diferencias entre la cesin y la sublocacin en cuanto al rgimen aplicable.
-

Mientras el sublocador tiene la obligacin de entregar la cosa en buen estado de conservacin,

el cedente no tiene esa obligacin (art. 1587)

El privilegio sobre las mejoras introducidas por el sublocatario lo tiene el sublocador (art. 1590,
1 parte). En la cesin, el cedente no tiene dicho privilegio porque no se trata de un nuevo
contrato de locacin.

Clusulas de cesin o sublocacin.

La regla es las partes pueden ceder o sublocar. La excepcin se da cuando exista una
prohibicin contractual expresa.
La clusula que prohba ceder o sublocar debe ser interpretada conforme al art. 1597: La
prohibicin de subarrendar importa la de ceder el arrendamiento, y recprocamente la prohibicin
de ceder el arrendamiento, importa prohibir el subarriendo
Ahora bien, la clusula que prohba ceder o sublocar sin consentimiento del locador no es
definitiva pues la ley infiere de la prohibicin una autorizacin pero condicionada a la solvencia y
buen crdito del candidato (art. 1598); o sea que si el cesionario o el sublocatario rene las
mismas condiciones de solvencia y buen crdito que el locatario tena al momento de contratar, la
cesin o la sublocacin es vlida an cuando exista la prohibicin de ceder o sublocar sin
consentimiento del locador.

EXTINCIN. CAUSAS.
Las causas de extincin de la locacin son los siguientes:
.1 Cuando fuese contratada por tiempo determinado, acabado ese tiempo (art. 1604, inc. 1)
.2 Cuando fuese contratada por tiempo indeterminado, despus del plazo mnimo legal de dos
aos para las locaciones urbanas con destino a vivienda y de tres aos con destino comercial e
industrial (art. 1604, inc. 2) cuando cualquiera de las partes lo exija.
.3 Por la prdida de la cosa arrendada (art. 1604, inc. 3).
.4 Por imposibilidad del destino especial para el cual la cosa fue expresamente arrendada (art.
1604, inc. 4)
197

CONTRATOS

.5 Por los vicios redhibitorios de la cosa, que a existiesen al tiempo del contrato o sobreviniesen
despus, salvo si tales vicios eran aparentes al tiempo del contrato, el locatario saba de ellos,
o tena razn de saber (art. 1604, inc. 5).
.6 Por casos fortuitos que hubieran imposibilitado principiar o continuar los efectos del contrato
(art. 1604, inc. 6).
.7 Por todos los casos de culpa del locador o locatario que autoricen a uno u otro a resolver el
contrato (art. 1604, inc. 7).
Falta de pago.
El incumplimiento del deudor autoriza al acreedor a pedir la resolucin, por aplicacin de la
regla del pacto comisorio implcito (art. 1204).
El primer requisito es entonces la mora del deudor, que es automtica, y se produce por e
slo vencimiento del plazo de pago del alquiler o de las expensas. El segundo elemento es la
exigencia de un plazo de gracia para el pago. El deudor ya est en mora, pero la ley exige darle un
plazo adicional para otorgarle una ltima oportunidad de pago que evite la resolucin, que es de
quince das por aplicacin de la regla general (art. 1204), y que en las locaciones urbanas nunca
puede ser inferior a diez das corridos a partir de la recepcin de la intimacin (art. 5, ley 23.091).

CONTRATO DE AHORRO PREVIO PARA FINES

DETERMINADOS
INTRODUCCIN
Mediante el contrato-sistema de ahorro previo un sujeto, denominado suscriptor, paga una
cantidad de dinero en cuotas anticipadas, contra la entrega de un bien mueble o inmueble, un
servicio o una suma de dinero, la que tendr lugar en el futuro, una vez que cumpla con las
condiciones de adjudicacin pactadas, de sorteo o licitacin.
Este contrato de ahorro produce sus ventajas si se encuentra enlazado a un grupo amplio
que permita reunir una masa de dinero relevante, conforme a las relaciones tcnico-financieras
que determine la organizadora.
El sistema naci como una mutualidad basada en la solidaridad y financiacin recproca de
los integrantes, aunque luego evolucion hasta convertirse en una forma de captacin del ahorro

198

CONTRATOS

pblico y comercializacin. En la configuracin actual, si bien se mantiene el incentivo al ahorro,

opera como un crdito que el adherente hace a la empresa.133
Esta transformacin provoca ciertas confusiones: lo que antes era un aporte de cada
asociado al fondo comn, ahora es un pago que el suscriptor efecta a la organizadora, la que se
obliga a entregar el bien pactado. Lo que antes era una comunidad de sujetos con personalidad y
un vnculo de naturaleza asociativa, ahora es una multiplicidad diversa de suscriptores
individualmente relacionados con la empresa y una relacin de cambio.
EL AHORRO Y CAPITALIZACIN COMO TCNICA DE COMERCIALIZACIN O DE
FINANCIAMIENTO
La realidad muestra que el ahorro previo es una tcnica instrumental que se utiliza para
diversos fines: comercializar bienes o captar el ahorro, desde el punto de vista del empresario;
comprar o ahorrar desde el inters del adherente. Conforme con ello, existen sistemas de ahorro
previo que tienen por objeto la adjudicacin de bienes muebles, inmuebles o servicios, y otros que
persiguen la obtencin de un prstamo de dinero. Los dos tienen una base en el ahorro pblico,
pero en un o prevalece la finalidad de cambio y en el otro la de crdito.
Estos distintos supuestos de hecho pueden dar lugar a calificaciones diferentes. Expresado
sencillamente, ocurre lo siguiente: una persona puede ahorrar parte de sus ingresos mes a mes y
decidir comprar un automotor cuando rena la cantidad suficientes; si demora demasiado tiempo,
puede unirse con otras personas y constituir un grupo de ahorro, lo que le facilitar las cosas 134; en
este caso, el sistema es una mutualidad, basada en la solidaridad recproca.
Si el grupo encuentra dificultades en la organizacin puede encargar a un profesional que
se ocupe del asunto, con lo cual el grupo contrata a un mandatario; aqu hay un mandato con
pluralidad de mandantes.
Pero la costumbre muestra que la iniciativa no procede habitualmente de los interesados;
las empresas han advertido que hay inters en estos sistemas y ellas mismas lo promueven. As,
una empresa que quiere vender vehculos puede hacerlo a travs de sus vendedores, quienes los
ofrecern a los clientes contra el pago de precio de contado o en cuotas; la empresa debe entregar
el bien y luego cobra.
La ventaja del ahorro es que la empresa cobra y luego entrega el bien, con lo cual se altera
sustancialmente el ciclo econmico, disminuyendo sensiblemente sus riesgos, ya que la
produccin se ajusta a una serie de pedidos ya hechos, reduciendo la posibilidad de una
sobreproduccin. Tambin se limita la incobrabilidad y se obtienen beneficios del financiamiento.
SISTEMA DE AHORRO PREVIO Y CONTRATOS DE AHORRO
Hay que distinguir el anlisis del contrato celebrado entre el ahorrista y la organizadora, del
sistema de contratos en el que se encuentra integrado. EL CONTRATO DE AHORRO es un
vnculo de cambio celebrado entre dos partes que comprometen obligaciones recprocas, sin
finalidad asociativa. EL SISTEMA DE AHORRO conforma una red contractual que une a un grupo

133

Por ese prstamo que el cliente hace a la empresa, esta debera pagar intereses. Sin embargo, no slo no lo hace, sino
que se utiliza la calificacin de aporte para desviar la de prstamo.
134
Por ej.: un grupo de 30 empleados decide comprar televisores, aportando cada uno de ellos una suma de dinero
mensual equivalente al 1/30 del precio del televisor; una vez reunido el dinero, uno de ellos compra el bien y lo sortean.
Luego de treinta cuotas todos tienen su televisor. La dificultad de estos sistemas surge de la falta de profesionalidad para
administrarlos y de la dificultad de encontrar grupos homogneos. Formar el primer grupo para comprar televisores ser
fcil, pero en lo sucesivo de los treinta empleados habr diez que quieran compra autos, diez que deseen heladeras y
otros diez que quieren comprar microondas, con lo cual no habr grupo suficiente.
199

CONTRATOS

de contratos a travs de una finalidad negocial supra contractual. Se trata de contratos individuales
conexos.

EL SISTEMA DE AHORRO PREVIO

El sistema es generalmente constituido por la empresa organizadora. Ella determina el
nmero de adherentes necesarios incluyendo una clusula en el contrato de ahorro, por esta
razn, es responsable de la organizacin, de la admisin de los suscriptores, del funcionamiento
eficaz y del cumplimiento de la finalidad perseguida.
1. Obligaciones contractuales sistemticas en las relaciones internas.
El sistema de ahorro se conforma cuando existe una pasividad de contratos de
compraventa idnticos celebrados con cada uno de los suscriptores, basado en el principio de
mutualidad que sustenta su funcionamiento y segn el cual la finalidad de cada contratante no
puede lograrse sino es por el resto del grupo.
En las relaciones internas las redes presentan un nexo que est vinculado a la colaboracin
entre las partes que la integran. El elemento unificador es la conexidad que fundamenta la
existencia de elementos propios de la red como: la causa sistemtica, la finalidad supracontractual,
la reciprocidad sistemtica de las obligaciones, y da origen a obligaciones sistemticas. Esto ltimo
significa que las partes tienen entre s, adems de obligaciones principales, accesorias, deberes
secundarios de conducta, deberes referidos al sistema.
2. Traslacin de riesgos al adquirente.
Otra consecuencia de la existencia de una red contractual es que el organizador debe
asumir los riesgos de la empresa as establecida y, consecuentemente, soporta los perjuicios
econmicos que se derivan de su insuficiencia. Puede suceder que el organizador pretenda
trasladar esos perjuicios a los adherentes, utilizando clusulas generales predispuestas; en tal
caso, afecta la reciprocidad sistemtica que impacta en la correspectividad bilateral de cada
contrato, ejerciendo de manera abusiva los derechos contractualmente pactados, por lo tanto cabe
aqu la descalificacin de esa conducta abusiva.
El riesgo de que la cantidad de suscriptores necesaria para el funcionamiento del sistema
no se logre es a cargo del organizador, pudiendo evitarse, estableciendo un crculo cerrado que
slo comienza a funcionar cuando rene un nmero de suscriptores predeterminado.

CONTRATOS DE AHORRO
1. Finalidad: ahorro pblico y distribucin.
El sistema se basa en la captacin del ahorro pblico, lo que justifica su regulacin (dec.
1422/77), y la aplicacin analgica de las reglas de los contratos de crdito y de las disposiciones
sobre entidades financieras.
Siguiendo esta lnea se han descalificado por nulos los sistemas denominados sesenta por
mil, en los que se constituyen grupos de mil suscriptores que pagan sesenta cuotas y hay sesenta
bienes; el suscriptor puede obtener el bien mediante un sorteo mensual; si al cabo de sesenta
cuotas no lo obtiene, se le devuelve el dinero. Como son sesenta cuotas y sesenta sorteos, hay
slo sesenta adjudicados, quedando novecientos cuarenta suscriptores sin el bien. A ello hay que
agregar que la devolucin del dinero es con una tasa de inters inferior a la corriente del mercado,
200

CONTRATOS

especulando con el deterioro monetario. El sistema se convierte entonces en una gran

especulacin financiera de la organizadora. Se ha dicho que no se fomenta el ahorro, sino el juego
(Kemelmajer de Carlucci).
2. Sujetos autorizados.
Conforme con las disposiciones vigentes (dec. 1422/77), slo pueden ejercer esta actividad
las entidades constituidas con ese objeto bajo la forma de sociedades annimas, los bancos
oficiales, los entes pblicos con autorizacin administrativa de la Inspeccin de Justicia de la
Nacin.
3. Naturaleza Jurdica: Contrato asociativo o de cambio.
En los contratos de ahorro para fines determinados hay que distinguir dos partes: por un
lado, la organizadora del sistema (fabricante, concesionario) y la sociedad administradora, que
exhiben distintos tipos de integracin entre s, y por otro, la parte compradora del bien.
El vnculo que se establece entre ambas partes es para un sector de la doctrina, un
contrato de colaboracin asociativa, en el cual un grupo de sujetos se renen a los fines de
concentrar sus ahorros y mejorar su capacidad de compras. Esta posicin no puede ser sostenida
atento a los perfiles de la figura, en la que predomina un sujeto que organiza el sistema, que es
una empresa, y que lo instrumenta para la venta de bienes. Por estas razones, no es compartida
por la mayora de la doctrina y jurisprudencia.
Tambin se ha descartado la tesis que sostiene que existe una colaboracin gestoria,
mediante la cual el ahorrista da un mandato especial, oneroso, irrevocable a la administradora,
para que sta adquiera bienes de un tercero, el fabricante o concesionario, segn las instrucciones
recibidas. Esta argumentacin es insostenible, porque la administradora no es mandataria del
suscriptor, ni le rinde cuentas ni obra en inters del mismo sino del fabricante.
La posicin mayoritaria entiende que es un contrato de cambio, ya que una de las partes
(suscriptores) entrega una suma de dinero con la expectativa jurdica de recibir un bien como
contraprestacin.
4. Contrato de compraventa en unin convencional con otros contratos.
Se plantea aqu el problema de la calificacin del contrato que une a ambas partes. Al
respecto se ha sostenido que el contrato es una compraventa sometida a modalidades especiales
(Ghersi y Muzio; Farina). Sin embargo, la jurisprudencia ha considerado que estos crculos no
constituyen una simple compraventa, ya que intervienen muchos factores que la desnaturalizan,
calificndolo como un contrato atpico.
Se persigue la compra de un bien contra el pago anticipado de una suma de dinero, con lo
que el contrato base es una compraventa. A este vnculo-base se le adosan un contrato prendario,
contratos de seguro y un contrato de servicios de administracin, celebrado entre el suscriptor y la
organizadora. En virtud de ellos se configura un vnculo complejo que da lugar a una unin externa
de contratos de origen convencional. Ello significa que a cada contrato singular se le aplica la
normativa que le corresponde, sin que devenga atipicidad alguna.
5. Caracteres.
Es celebrado por adhesin a condiciones generales, lo cual genera que deba interpretarse
contra el estipulante, y declararse vejatorias las que violen la buena fe y el ejercicio regular de los
201

CONTRATOS

derechos. Puede ser calificado como un contrato de consumo, de conformidad con la ley 24.240,
salvo cuando una empresa adquiere bienes por sistema de ahorro para integrarlos al sistema
productivo (art. 2, ley 24.240). En ambos casos puede plantearse la abusividad de sus clusulas,
sin que la autorizacin dada por la autoridad de aplicacin impida su descalificacin.
Tambin, es un contrato de larga duracin, porque los efectos no pueden producirse sino
con el transcurso del tiempo. El plazo no podr ser superior a 30 aos (art. 12, dec. 1422/77).
Es bilateral, oneroso, formal (porque debe celebrarse por escrito) y de cambio.

OBLIGACIONES DE LAS PARTES

1. La obligacin de entrega del bien.
El organizador se obliga a entregar el bien en las condiciones pactadas una vez que el
suscriptor las rena mediante licitacin o sorteo.
A) Responsabilidad de la administradora por mora en la entrega del bien por parte del
fabricante.
La causa del contrato celebrado entre la sociedad administradora y el adherente es la
obtencin de un bien determinado por parte del ahorrista. Por ello, la primera responsabilidad de la
administradora es entregar al suscriptor adjudicado el bien adquirido al fabricante a travs del
sistema financiero que, por otra parte, es creado y organizado a efectos de promover la venta de
bienes. Si no hay un plazo pactado, la entrega debe hacerse en forma inmediatamente posterior a
la aceptacin de la adjudicacin y pago de los derechos. La obligacin es entregar una cosa que
generalmente es fabricada en serie, y por ello asume una obligacin de gnero, por lo cual no
interesa que la misma est o no en el patrimonio de la vendedora al momento de contratar, ya que
el gnero no tiene dueo.
Tratndose de cosas pertenecientes a un gnero, el deudor de la entrega carga con el
riesgo de la prdida, del deterioro, aun por caso fortuito, incluso cuando el bien a adjudicar no se
puede entregar porque se ha dejado de fabricar.
Asimismo, la sociedad administradora no puede invocar como eximente de la obligacin de
entrega las demoras en que incurra el fabricante.
B) Responsabilidad de la administradora por demoras del concesionario.
Tampoco se ha considerado excusa del cumplimiento puntual de la obligacin de entrega
las demoras del concesionario.
C) Obligacin de la administradora que acta a travs de un agente.
En este supuesto el adherente se relaciona con un agente comercial, representante de una
administradora de planes de ahorro para fines determinados y, como tal, sus actos tienen eficacia
directa sobre el patrimonio del representado, en este caso, la administradora.
D) Daos por incumplimiento.
Frente al incumplimiento de la obligacin de entrega del automvil por parte de la
concesionaria o de la administradora del plan o del fabricante, el adquirente tiene a su disposicin
la accin por cumplimiento o la de resolucin (arts. 505 y 1204 CC, y ley 24.240 cuando resulte
aplicable en razn del destino final del producto). Si se reclama el cumplimiento son resarcibles los
daos derivados de la mora y si opta por la resolucin debe indemnizarse el dao al inters
negativo (devolucin del dinero); tambin del pago de intereses compensatorios y moratorios, y por
privacin del uso.
202

CONTRATOS

2. La obligacin de dar una suma de dinero.

El suscriptor se obliga a pagar peridicamente a la administradota una suma de dinero. El
precio no puede ser unilateralmente fijado por la organizadora, y son descalificables las clusulas
que as lo disponen. Adems firma un contrato de garanta prendaria sobre el bien, un contrato de
seguro de vida y un contrato de seguro del bien.
A) Calificacin del dinero entregado como pago del precio por la entrega de un bien.
Atento a la calificacin que dimos del contrato de ahorro previo como de cambio, el
suscriptor es un adquirente de un bien y da una suma de dinero en pago, a fin de recibir como
contraprestacin el bien objeto del contrato. En esta situacin, la administradora no tiene
obligacin de rendicin de cuentas ni de restitucin del dinero (como si fuese mandatario), porque
no es ajeno, ya que con el pago pas a su patrimonio. Su obligacin es de entregar el bien, y si es
incumplida, puede producir la resolucin del contrato, en cuyo caso no devolver dinero ajeno, sino
que deber indemnizar con el valor sustitutivo del bien.
Es decir que el dinero no se da a la administradora en virtud de un mandato para comprar,
del cual derive una obligacin de rendicin de cuentas y restitucin de un bien ajeno. No es un
contrato de colaboracin gestoria, sino de cambio, de modo que el dinero se da en pago de un
bien. La obligacin del deudor es entregar el bien, no restituir el dinero. Frente al incumplimiento,
podr pedirse la resolucin y habr una obligacin dineraria representativa del valor del bien.
B) Elementos que integran la cuota y cargos por administracin.
La cuota debe contener la cuota pura, la carga por administracin necesaria para que la
sociedad pueda desenvolver prudentemente sus actividades, cubriendo los gastos de gestin
durante todo el tiempo de duracin del contrato, gastos de cobranza y amortizacin de gastos de
produccin, todo lo cual en conjunto no puede superar el 18% de la cuota comercial y,
excepcionalmente, el 20% si as lo autoriza la autoridad de contralor (art. 8, dec. 1422/77)
C) La facultad de cancelacin anticipada de cuotas: modo de ejercerla.
Es habitual el pacto que consagra el derecho del suscriptor al pago anticipado de cuotas,
como una manera de optar por la entrega adelantada del bien. Sobre el modo de ejercer este
derecho la jurisprudencia ha sealado que no basta con cursar una nota y seguir pagando las
cutas a media que stas se devenguen, porque ello configura una conducta autocontradictoria; el
ejercicio del derecho requiere el pago de la totalidad de las cuotas adeudadas en forma anticipada.
Efectuado el pago ntegro de lo adeudado, puede generarse la expectativa de entrega del bien. Sin
embargo, la jurisprudencia ha dicho que la referida entrega debe ajustarse a los procedimientos
previstos contractualmente, es decir, el sorteo o la licitacin.

UNIDAD X

LOCACIN DE SERVICIOS135
CONCEPTO

135

Rezznico.
203

CONTRATOS

Nuestro Cdigo, dedica una breve preceptiva que consta slo de 25 artculos, a legislar
bajo el ttulo de la locacin de servicios dos contratos perfectamente diferenciados: el de locacin
de servicios propiamente dicho (locatio conductio operarum, arts. 1623 a 1628), y el de locacin de
obra (locatio conductio peris o locatio operis faciendi, en los arts. 1629 a 1647 inclusive).
Despus de haber anticipado en el art. 1493 la nocin general de la locacin en sus tres
especies136, Vlez se preocup por completar y caracterizar mejor el concepto de este contrato. A
ese propsito responde el art. 1623 que dice: La locacin de servicios es un contrato consensual,
aunque el servicio hubiese de ser hecho en cosa que una de las partes debe entregar. Tiene lugar
cuando una de las partes se obligare a prestar un servicio, y la otra a pagarle por ese servicio un
precio cierto en dinero. Los efectos de este contrato sern juzgados por las disposiciones de este
Cdigo sobre las obligaciones de hacer.
ELEMENTOS ESENCIALES ESPECIFICOS
Surgen de esa definicin los elementos caractersticos del contrato de locacin de
servicios:
1) Prestacin de un servicio por parte del locador al locatario;
2) Pago de un precio en dinero, por el locatario del servicio del locador.
CARACTERES DE LA LOCACIN DE SERVICIOS
1) Es bilateral, porque desde el momento mismo de su celebracin nacen obligaciones recprocas
a cargo de ambas partes.
2) Es consensual, pues queda concluido como contrato desde el momento mismo del acuerdo. Ni
siquiera pierde tal carcter cuando el servicio deba prestarse sobre una cosa que el locador
debe recibir del locatario: al respecto dice el art. 1623 que la locacin de servicios es un
contrato consensual, aunque el servicio hubiese de ser hecho en cosa que una de las partes
debe entregar.
3) Es oneroso, pues las ventajas que cada una de las partes obtiene del contrato tienen su
contrapartida en las que a su vez obtiene la otra parte, y resultan de una prestacin que cada
uno de los contratantes ha hecho o se obliga a hacerle al otro.
4) Es conmutativo, pues no existe lea de ninguna naturaleza y desde el inicio se sabe con
certeza cual va a ser la entidad del sacrificio y la ventaja.
5) Es no formal puesto que no exige forma alguna para su celebracin.
6) Generalmente es de tracto sucesivo.
PARTES
-

Locador: el que presta el servicio;

Locatario: el que paga el precio.

COMPARACIN CON OTRAS FIGURAS

1) Con la locacin de obra.
El rgimen legal de ambas figuras jurdicas difiere y da lugar a consecuencias distintas:
136

Habr locacin cuando dos partes se obliguen recprocamente, la una a conceder el uso o goce de una cosa, o a
ejecutar una obra, o prestar un servicio; y la otra a pagar por ese uso goce, obra o servicio un precio determinado en
dinero.
204

CONTRATOS

a) En cuanto a los riesgos: en la locacin de obra los riesgos son a cargo del locador o
empresario, y si la obra se destruye por caso fortuito antes de haber sido entregada al dueo
de la obra o locatario, el empresario no tiene en principio derecho a reclamar el precio.
En cambio, en la locacin de servicios, si la cosa en que stos se han aplicado perece por
caso fortuito, o si el trabajo no ha producido el resultado esperado (por ej., si el enfermo muere
a pesar de la operacin que le hizo el mdico, si el pleito se pierde no obstante los servicios del
abogado, etc.), los riesgos son soportados por el locatario de esos servicios, y quien los prest
no pierde su derecho a la retribucin o remuneracin correspondiente.
b) En cuanto a la prescripcin: la prescripcin de la accin para reclamar el pago del precio en
la locacin de obra, es la ordinaria de 10 entre presentes y 20 entre ausentes (art. 4023).
En cambio, la accin por el cobro del precio de la locacin de servicios es generalmente de
prescripcin ms breve: 5, 2, 1 ao, segn los casos de los arts. 4032 y 4035, incs. 3 y 5.
c) En cuanto al precio a pagarse en caso de resolucin: en caso de resolverse el contrato por
voluntad del locatario, si es locacin de obra el locador o empresario debe percibir toda la
utilidad que hubiera percibido si el contrato se hubiera cumplido y la obra se hubiera ejecutado
totalmente.
Si el contrato es de locacin de servicios, slo se consideran y pagan los servicios
efectivamente prestados.
d) En cuanto a la responsabilidad: en la locacin de servicios el locatario responde por los
daos causados a terceros por el locador del servicio (art. 1113).
En la locacin de obra es el empresario quien asume esa responsabilidad.

Criterios para diferenciar ambos contratos.

1) Criterio de la subordinacin o dependencia:
Consideran que el contrato es locacin de servicios si existe un vnculo o nexo de
dependencia, de subordinacin o de direccin del locador al locatario.
Si tal vnculo falta el contrato es de locacin de obra.
Hay locacin de servicios si el trabajo es subordinado; hay locacin de obra si el trabajo es
autnomo.
Es una subordinacin jurdica137, econmica138 y tcnica139.
Critica.
Los mismos sostenedores de esta concepcin reconocen que ese criterio no es absoluto y
que el locador de obra no deja de ser tal por tener que sujetarse a cierto control de la otra parte
(por ej., si en la construccin de una obra el dueo conviene con el empresario en que la vigilancia
o control se verificar por intermedio de un director de obra que el dueo de la obra designar);
ni, inversamente, el locador de servicios deja de serlo porque dentro de su tarea goce de cierta
autonoma para realizarla.
Adems vale decir que esta posicin confunde la locacin de servicios con el contrato de
trabajo.
2) Criterio de la forma o modo de retribucin:
Sostiene que para diferenciar los contratos de locacin de servicios y de obra debe
atenderse a la forma o modo de retribucin al locador de la obra o servicio.
137

Consistente en el poder del locatario de dirigir y controlar el cumplimiento de la tarea.

Implica que el locador depende para su subsistencia del locatario.
139
Implica que el locador va a recibir instrucciones de otro sujeto.
138

205

CONTRATOS

Segn esta concepcin, si el precio o retribucin del trabajo es proporcional a la

importancia de la obra, al trabajo realizado, sin importar la duracin del trabajo, el contrato es de
locacin de obra.
En cambio si la retribucin se paga al locador en relacin al tiempo de duracin del trabajo,
en proporcin al tiempo que se emplea en la tarea o servicio, vale decir, en proporcin a su
duracin, por semana, por quincena, por mes, por ao, por hora, el contrato es de locacin de
servicios.
Crtica.
Este criterio ha sido criticado porque la forma de remuneracin es un elemento accesorio
del contrato y no puede modificar su naturaleza.
3) Criterio del resultado buscado o finalidad perseguida:
Segn esta nocin, para caracterizar el contrato como locacin de servicios o de obra hay
que atender a la voluntad de los contratantes, al objeto principal que persigue su contrato.
As, si el fin buscado, es el trabajo mismo, la actividad misma del locador con
independencia del resultado, hay locacin de servicios.
Si el fin buscado es el producto del trabajo concluido, el efecto del servicio o trabajo, el
resultado de ese trabajo, es decir, el opus, la obra resultante de aquella actividad del locador, el
contrato es de locacin de obra.
En otros trminos: en la locacin de obra el trabajo es un medio, el objeto propio del
contrato es la utilidad abstracta que se puede obtener de una determinada cantidad de trabajo; en
la locacin de servicios el trabajo es un fin y el objeto propio del contrato es la utilidad concreta
que se deriva del trabajo o de la actividad de una de las partes.
Crtica.
Este criterio parece preferible, aunque no se oculta lo que hay de sutileza en tal distingo,
pues aun cuando el locatario contrata el servicio y no la obra de un artesano o de un profesional
o tcnico, su mira est puesta en el resultado de ese servicio, que necesariamente se traducir en
un opus, en una obra que es la finalidad ltima perseguida por ese locatario.
En conclusin, dice Rezznico, cabe expresar que los diversos criterios establecidos por la
doctrina para distinguir la locacin de servicios de la de obra, no son excluyentes: todos ellos
proporcionan elementos que pueden aprovecharse para caracterizar el contrato como locacin de
obra o de servicios, segn las modalidades del caso que se examine.

2) Con el mandato remunerado.

Lo diferenciamos nicamente del mandato remunerado, en tanto que el mandato gratuito
no puede confundirse con la locacin de servicios por cuanto que el precio en este contrato es un
elemento esencial.
El rgimen legal de ambas figuras jurdicas difiere y da lugar a consecuencias distintas:
a) Rendicin de cuentas: El mandatario, est obligado a rendir cuentas (art. 1909);
Ello no ocurre en la locacin de servicios.
b) Representacin: el mandato puede ser representativo o no;
En la locacin de servicios nunca existe representacin.
Criterios para diferenciar ambos contratos.
206

CONTRATOS

Para caracterizar y distinguir la locacin de servicios del mandato oneroso, es decir,

retribuido (ya que cuando es gratuito la diferenciacin es fcil, siendo la locacin esencialmente
onerosa), se han manifestado distintos criterios:
1) Criterio de la onerosidad:
En el derecho romano y en el derecho francs se sealaba como punto capital esta
diferencia: el precio es de la esencia del contrato de locacin de servicios, mientras que nunca
existe precio en el mandato, pues aunque el mandatario puede recibir un honorario en
recompensa de su trabajo, ese honorario (de honor) no es un precio.
Crtica.
Se ha observado a este criterio que el mandato retribuido es regla en materia comercial, y
que el Code de Napolen, como el nuestro, contemplan la posibilidad de un mandato retribuido, y
en la prctica ste es ms frecuente que el gratuito.
2) Criterio de la subordinacin o dependencia:
La subordinacin o dependencia es, segn esta concepcin, el criterio para caracterizar la
locacin de servicios y distinguirla del mandato, pues esa subordinacin no existe en el mandatario
con relacin al mandante y s existe, se dice, en la locacin de servicios.
Crtica.
Se observa a este criterio, por una aparte, que en verdad el nico caso de locacin de
servicios en que la idea de subordinacin existe con exactitud es el de los servicios domsticos o
manuales; y por otra parte se observa que la relacin de subordinacin no es enteramente extraa
a las relaciones entre el mandante y el mandatario, y a menudo ste acta por rdenes y bajo la
direccin del mandante, aunque haya una diferencia de grado en la subordinacin.
3) Criterio de la representacin:
Considera que el criterio tpico de diferencia entre el contrato de mandato y el de locacin
de servicios reside en la representacin, que va casi siempre junto al mandato y en cambio falta en
la locacin de servicios.
Crtica.
Se ha replicado que hay casos de mandato sin representacin y casos de representacin
sin que exista contrato de mandato, y que en los casos de mandato no representativo, cabra la
diferenciacin.
4) Criterio eclctico:
La mayora de los autores ensea que la locacin de servicios se distingue del mandato en
dos puntos principales:
-

Funcin representativa: El locador de servicios a diferencia del mandatario, no representa al

locatario, o por lo menos esa representacin nunca es ms que accesoria. Es decir, que el
mandato se caracteriza por la funcin representativa: el mandatario es representante del
mandante, hace sus veces y le obliga cuando procede dentro de los lmites del mandato, como
si interviniera el mandante; mientras que en la locacin de servicios se presta un servicio
independientemente de toda funcin representativa.

Actos jurdicos y actos materiales: Por otra parte, el mandato se otorga para realizar un acto
jurdico o una serie de actos de esa naturaleza en nombre del mandante. En cambio, la
locacin de servicios slo tiene por objeto actos materiales, consistentes en la realizacin de un
207

CONTRATOS

trabajo del locador, y en cuya realizacin es posible que el locador tenga la representacin del
locatario, sin que ello desvirte la naturaleza de ese contrato como locacin de servicios.

CAPACIDAD
No hay reglas especiales sobre la capacidad en el contrato de locacin de servicios.
La capacidad exigida para celebrar el contrato de locacin de servicios no difiere de la
requerida en general para celebrar cualquier tipo de contrato. Tanto el locatario como el locador de
los servicios ejecutan un acto de administracin y por lo tanto no pueden realizarlo quienes no
tengan la administracin de sus bienes.

FORMA
El contrato de locacin de servicios es un contrato no formal, puesto que la ley no exige
formalidad alguna para celebrarlo.

PRUEBA
Rige el principio de amplitud probatoria (1190 y ss), con la limitacin impuesta por el art.
1193, que est referida a la existencia del contrato pero no a la efectiva prestacin del servicio, ya
que esta ltima es un hecho jurdico que puede ser demostrado por cualquier medio de prueba
(testigos, confesin, presuncin).
La carga de la prueba incumbe a la parte que invoca el contrato, segn las reglas que rigen
el onus probandi.

EFECTOS DE LA LOCACIN DE SERVICIOS

Principio general del art. 1623 in fine.
Expresa el art. 1623, 3 parte: Los efectos de este contrato sern juzgados por las
disposiciones de este Cdigo sobre las obligaciones de hacer.
El codificador nos remite, pues, en este punto, a las reglas sobre las obligaciones de
hacer, que se encuentran en los arts. 625 a 631 inclusive, y ello significa que tales disposiciones
son aplicables en cuanto se refiere al modo en que deben prestarse los servicios y a la
responsabilidad emergente de su inejecucin.
Rezznico critica el precepto considerando que resulta defectuoso porque slo cabe
aplicarlo a las obligaciones del locador, que efectivamente deben cumplirse segn las normas
que rigen las obligaciones de hacer; mientras que la del locatario del servicio es una obligacin de
dar una suma de dinero, regida como tal por las reglas respectivas, de los arts. 616 a 624.

OBLIGACION DEL LOCADOR DEL SERVICIO

Obligacin de prestar el servicio.
Esta obligacin a su vez comprende dos deberes jurdicos:
1) Prestar el servicio debidamente: es decir, en la forma, lugar y tiempo convenidos, y
en ausencia de estipulacin al respecto, debe prestarlo en un tiempo propio, esto es,
empleando

el tiempo razonablemente necesario,

sin alargarlo ni acortarlo

indebidamente.
208

CONTRATOS

2) Prestar el servicio personalmente: La locacin de servicios es a menudo un contrato

que se celebra intuitu personae. Por ello la doctrina ensea que el locador del servicio
debe prestarlo personalmente y no puede sustituir en otro, o transferir a otro, el
cumplimiento del servicio a que se oblig, salvo que resulte lo contrario de los
trminos del contrato o de una estipulacin o consentimiento posterior del acreedor.
Sanciones al incumplimiento de esta obligacin.
El incumplimiento de esa primordial obligacin del locador del servicio que consiste en
prestarlo debidamente y personalmente, tiene o puede dar lugar a las siguientes consecuencias o
sanciones:
a) En caso de inejecucin.
1) Daos y perjuicios.
El respeto de la libertad y la dignidad humana no permite jams obligar al locador
de un servicio a realizarlo empleando violencia sobre su persona, y el incumplimiento de
su obligacin se resuelve en el pago de daos y perjuicios (art. 629)
2) Ejecucin por un tercero.
Es claro que si los servicios no fueron contratados intuitu personae, en
consideracin a la persona misma del locador de ellos, el locatario puede hacerlo ejecutar
por un tercero a costa del locador renitente (arts. 626 y 630)140.
b) En caso de ejecucin mala o defectuosa: daos y perjuicios.
Si el locador del servicio lo cumple o ejecuta en forma irregular, si lo presta en forma
inadecuada y defectuosa, o de manera francamente mal, deber indemnizar al locatario por los
daos y perjuicios que de ello se sigan.

OBLIGACION DEL LOCATARIO DEL SERVICIO

Obligacin de pagar el servicio.
Surge de los arts. 1493 y 1623, 2 parte, que el efecto principal de la locacin de servicios
con relacin al locatario es su obligacin de pagar por el servicio un precio determinado en
dinero.
No habiendo sido prestado gratuitamente, se debe su precio aunque el servicio no d buen
resultado, pues el locador de servicios contrae normalmente las que Demogue denomina
obligaciones de medio, no obligaciones de resultado.
Servicios que deben pagarse.
Regla general: Presuncin de onerosidad.
Siempre que se trate de un servicio posible, lcito y moral como lo exige la regla especial
del art. 1626, se presume que quien lo presta tiene derecho a su retribucin, que lo ha prestado
para ser pagado por ese servicio.

140

Es decir que si el servicio que deba prestar el locador puede ser igualmente cumplido por un tercero, si no exige una
capacidad especial y puede ser ejecutado por cualquiera, el acreedor a la prestacin de ese servicio puede optar entre
obtenerlo de un tercero, o hacerse indemnizar por aqul los perjuicios que le ocasion el incumplimiento.
Pero si opta por la ejecucin del servicio necesita la autorizacin judicial y slo podra prescindir de esa previa
autorizacin en casos de urgencia. En tales casos el acreedor o locatario del servicio prometido evidentemente no estara
obligado a esperar la venia judicial, para procurar su prestacin por un tercero a costa del locador obligado.
209

CONTRATOS

Ensea el art. 1627: El que prestare algn servicio a otro, puede demandar el precio,
aunque ningn precio se hubiese ajustado, siempre que tal servicio sea de su profesin o modo de
vivir.
Lo dicho anteriormente significa que los servicios sern considerados necesariamente
gratuitos si son ajenos a la profesin, oficio o actividad de quien los prest?
La respuesta negativa se impone desde luego recordando que el principio o regla general
es la presuncin de onerosidad, y no la gratuidad, de todo servicio prestado, sea o no de la
profesin u oficio de quien lo presta.
Excepcin: Presuncin de gratuidad.
Hay circunstancias de las cuales el legislador estim justificado inferir la presuncin de que
el servicio fue prestado gratuitamente. Las principales y ms frecuentes de esas circunstancias
son:
1) el no haberse pedido el servicio prestado;
2) el hecho de convivir quien prest el servicio, en la casa del que lo recibi.
A tales excepciones se refiere el art. 1828 cuando expresa: Si el servicio no fuese relativo
a la profesin o modo de vivir del que lo prest, slo tendr lugar la disposicin del artculo anterior
(vale decir, ser oneroso) si por las circunstancias no se presumiese la intencin de beneficiar a
aquel a quien el servicio se haca. Esta intencin se presume: cuando el servicio no fue solicitado,
o cuando el que lo prest habitaba en la casa de la otra parte141.
Dicha presuncin es iuris tantum, y quien hizo el servicio puede probar que no tuvo la
intencin de que el servicio fuera gratuito aunque ocurra alguna de las circunstancias de las cuales
la ley infiere tal intencin.
Pero todos los comentaristas coinciden en que la enunciacin de los casos en que se
presume la intencin de beneficiar a quien recibe el servicio, contenida en el art. 1628, no es
taxativa sino enunciativa.
As, pues, a los dos casos mencionados en el art. 1628 por va de ejemplo, deben
agregarse estos:
1) Si el servicio se hizo a una persona a quien hubiese de beneficiar;
2) Si se trata de servicios entre hermanos o sobrinos;
3) Si se trata de servicios hechos a los pobres;
4) Tratndose de servicios de poco valor;
5) Tratndose de servicios hechos a establecimientos de caridad.

DETERMINACIN DEL VALOR DE LOS SERVICIOS

Si las partes han fijado el precio en el contrato o con posterioridad no hay dificultades, pues
ese ajuste es ley para los contratantes y debe ser respetado y cumplido, segn la norma general
del art. 1197.
Pero puede ocurrir y ocurre con frecuencia que los servicios se prestan sin que se haya
ajustado su precio en momento alguno.

141

Y es claro que, como observa Lafaille, cuando media gratuidad nos encontramos fuera de la rbita de la locacin de
servicios, ante un contrato atpico.
210

CONTRATOS

Para estas situaciones el CC seala la directiva aplicable en el art. 1627: El que prestare
algn servicio a otro puede demandar el precio aunque ningn precio se hubiese ajustado En tal
caso, entindese que ajustaron el precio de costumbre para ser determinado por rbitros.
Pero este precepto ha dado lugar a una evolucin jurisprudencial interesante: durante
muchos aos los tribunales nacionales, interpretando literalmente el art. 1627, decidieron que
cuando no exista convenio sobre el precio de los servicios, o cuando las partes no se ponan de
acuerdo sobre l, su determinacin deba hacerse por rbitros. Esta interpretacin tena el
inconveniente de las dilaciones y gastos, pues obligaba a probar previamente en un juicio ordinario
la existencia y extensin o importancia de los servicios prestados, y despus, en juicio arbitral, los
rbitros sealaban el precio debido por el locatario del servicio.
Por ello, la jurisprudencia posterior resolvi que sin necesidad de formarse tribunal arbitral,
los jueces podan determinar el precio o retribucin de los servicios.

CONCLUSIN DE LA LOCACIN DE SERVICIOS

Nuestro codificador no ha legislado expresamente a este respecto, quiz por considerarlo
superfluo. Pero la aplicacin de los preceptos generales del mismo Cdigo sobre la extincin de
los contratos en general, permiten sealar las diversas causales extintivas del contrato de locacin
de servicios en particular.
1. Locacin celebrada por tiempo determinado.
En tal caso la locacin se extingue por:
a) Cumplimiento del plazo convenido.
b) Fallecimiento o incapacidad del locador si el servicio fue contratado intuitu personae.
c) Mutuo consentimiento de las partes.
d) Resolucin por culpa o incumplimiento de un contratante.
e) Imposibilidad de ejecucin por caso fortuito o fuerza mayor142.
2. Locacin celebrada por tiempo indeterminado.
a) Principio general: libertad de las partes.
La locacin de servicios puede concluir por decisin de cualquiera de las partes en
cualquier momento.
b) Excepcin: sancin de la resolucin intempestiva.
Ese principio general no es absoluto y la doctrina como la jurisprudencia ponen de
manifiesto que an hecho sin trmino el contrato de locacin de servicios, las partes
(especialmente el locador del servicio) no podran eximirse de responsabilidad si lo resuelven en
forma intempestiva, sin dar a la otra parte el preaviso que sea de costumbre en el lugar, para que
uno y otro puedan buscar otro locador o locatario del servicio, si lo necesitan.
c) Otras causales.
La locacin de servicios contratada sin convenirse su duracin puede tambin tener fin por
las diversas causas mencionadas al referirnos a la locacin de servicios por tiempo determinado.
142

El caso fortuito puede recaer: a) sobre el locador del servicio, por ej., si cae enfermo por largo tiempo; b) sobre la
persona del locatario del servicio, por ej., si ste contrat el servicio de una persona como acompaante de un viaje y
luego enferma; c) sobre la cosa a que deben aplicarse los servicios contratados, por ej., si se contratan los servicios de un
jardinero para arreglar un parque y el inmueble es expropiado por el Estado.
211

CONTRATOS

CONTRATO DE OBRA
Introduccin.
El contrato de locacin de obra, en el derecho moderno denominado contrato de obra,
esta legislado en nuestro C.C bajo la denominacin general de locacin de servicios (arts. 1623 y
ss.), es decir que en el C.C no existe como Ttulo la locacin de obra143.
CONCEPTO
De la lectura del art. 1493, que define a las tres locaciones, podemos decir que Habr
locacin de obra cuando dos partes se obliguen recprocamente, la una a ejecutar una obra y la
otra a pagar por esa obra un precio determinado en dinero.
Agrega el art. 1493 en su 2 prrafo: El que paga el precio se llama locatario o
arrendatario. El precio se llama tambin arrendamiento o alquiler.
As, para nuestra ley, quien se obliga a ejecutar la obra se denomina locador de obra (o
empresario de obra) y quien la recibe y paga se llama locatario de la obra (o dueo de la obra).
ELEMENTOS ESENCIALES ESPECFICOS
El mismo art. 1493 muestra claramente cules son los dos elementos que caracterizan el
contrato de obra, y que son:
1) La ejecucin de una obra
2) El pago de un precio determinado en dinero.
CARACTERES
1) Es Bilateral, ya que genera obligaciones para ambas partes.
2) Es Consensual, puesto que queda perfeccionado por el mero consentimiento.
3) Es oneroso, pues las ventajas que cada una de las partes obtiene del contrato tienen su
contrapartida en las que a su vez obtiene la otra parte, y resultan de una prestacin que cada
uno de los contratantes ha hecho o se obliga a hacerle al otro.
4) Es conmutativo, pues no existe lea de ninguna naturaleza y porque desde el inicio se sabe
con certeza cual va a ser la entidad del sacrificio y la ventaja.
5) Es no formal, puesto que no exige forma alguna para su celebracin.
6) De ejecucin instantnea o de tracto sucesivo? Esta es una cuestin respecto de la cual la
doctrina se encuentra dividida:
-

Para Lpez de Zavala es de ejecucin instantnea puesto que la obra se define en un

nico momento que es el de la terminacin total de la obra y porque los avances parciales no
hacen al objeto del contrato.

143

Segn Lopz de Zavala, siguiendo el Esbozo de Freitas, Vlez debera haber puesto ambos contratos bajo el titulo
locacin de actividad puesto que de esta manera quedara comprendida tanto la locacin de servicios como la
locacin de obra, ya que tanto una como la otra son actividades.
212

CONTRATOS

Para Borda, en cambio, es de ejecucin continuada o de tracto sucesivo, porque los

efectos del contrato se prolongan en el tiempo; las prestaciones son fluyentes.

-

Para Rezznico, por su parte, no se puede hacer una generalizacin absoluta: a veces

ser de ejecucin instantnea y otras veces de ejecucin continuada o de tracto sucesivo.

COMPARACIN CON OTRAS FIGURAS

a) Con la locacin de servicios.
El rgimen legal de ambas figuras jurdicas difiere y da lugar a consecuencias distintas:
a) En cuanto a los riesgos: en la locacin de obra los riesgos son a cargo del locador o
empresario, y si la obra se destruye por caso fortuito antes de haber sido entregada al dueo
de la obra o locatario, el empresario no tiene en principio derecho a reclamar el precio.
En cambio, en la locacin de servicios, si la cosa en que stos se han aplicado perece por caso
fortuito, o si el trabajo no ha producido el resultado esperado (por ej., si el enfermo muere a
pesar de la operacin que le hizo el mdico, si el pleito se pierde no obstante los servicios del
abogado, etc.), los riesgos son soportados por el locatario de esos servicios, y quien los prest
no pierde su derecho a la retribucin o remuneracin correspondiente.
b) En cuanto a la prescripcin: la prescripcin de la accin para reclamar el pago del precio en
la locacin de obra, es la ordinaria de 10 entre presentes y 20 entre ausentes (art. 4023).
En cambio, la accin por el cobro del precio de la locacin de servicios es generalmente de
prescripcin ms breve: 5, 2, 1 ao, segn los casos de los arts. 4032 y 4035, incs. 3 y 5.
c) En cuanto al precio a pagarse en caso de resolucin: en caso de resolverse el contrato por
voluntad del locatario, si es locacin de obra el locador o empresario debe percibir toda la
utilidad que hubiera percibido si el contrato se hubiera cumplido y la obra se hubiera ejecutado
totalmente.
Si el contrato es de locacin de servicios, slo se consideran y pagan los servicios
efectivamente prestados.
d) En cuanto a la responsabilidad: en la locacin de servicios el locatario responde por los
daos causados a terceros por el locador del servicio (art. 1113).
En la locacin de obra es el empresario quien asume esa responsabilidad.

Criterios para diferenciar ambos contratos.

1) Criterio de la subordinacin o dependencia:
Consideran que el contrato es locacin de servicios si existe un vnculo o nexo de
dependencia, de subordinacin o de direccin del locador al locatario.
Si tal vnculo falta el contrato es de locacin de obra.
Hay locacin de servicios si el trabajo es subordinado; hay locacin de obra si el trabajo es
autnomo.
Es una subordinacin jurdica144, econmica145 y tcnica146.
Critica.
Los mismos sostenedores de esta concepcin reconocen que ese criterio no es absoluto y
que el locador de obra no deja de ser tal por tener que sujetarse a cierto control de la otra parte
144

Consistente en el poder del locatario de dirigir y controlar el cumplimiento de la tarea.

Implica que el locador depende para su subsistencia del locatario.
146
Implica que el locador va a recibir instrucciones de otro sujeto.
145

213

CONTRATOS

(por ej., si en la construccin de una obra el dueo conviene con el empresario en que la vigilancia
o control se verificar por intermedio de un director de obra que el dueo de la obra designar);
ni, inversamente, el locador de servicios deja de serlo porque dentro de su tarea goce de cierta
autonoma para realizarla.
Adems vale decir que esta posicin confunde la locacin de servicios con el contrato de
trabajo.
2) Criterio de la forma o modo de retribucin:
Sostiene que para diferenciar los contratos de locacin de servicios y de obra debe
atenderse a la forma o modo de retribucin al locador de la obra o servicio.
Segn esta concepcin, si el precio o retribucin del trabajo es proporcional a la
importancia de la obra, al trabajo realizado, sin importar la duracin del trabajo, el contrato es de
locacin de obra.
En cambio si la retribucin se paga al locador en relacin al tiempo de duracin del trabajo,
en proporcin al tiempo que se emplea en la tarea o servicio, vale decir, en proporcin a su
duracin, por semana, por quincena, por mes, por ao, por hora, el contrato es de locacin de
servicios.
Crtica.
Este criterio ha sido criticado porque la forma de remuneracin es un elemento accesorio
del contrato y no puede modificar su naturaleza.
3) Criterio del resultado buscado o finalidad perseguida:
Segn esta nocin, para caracterizar el contrato como locacin de servicios o de obra hay
que atender a la voluntad de los contratantes, al objeto principal que persigue su contrato.
As, si el fin buscado, es el trabajo mismo, la actividad misma del locador con
independencia del resultado, hay locacin de servicios.
Si el fin buscado es el producto del trabajo concluido, el efecto del servicio o trabajo, el
resultado de ese trabajo, es decir, el opus, la obra resultante de aquella actividad del locador, el
contrato es de locacin de obra.
En otros trminos: en la locacin de obra el trabajo es un medio, el objeto propio del
contrato es la utilidad abstracta que se puede obtener de una determinada cantidad de trabajo; en
la locacin de servicios el trabajo es un fin y el objeto propio del contrato es la utilidad concreta
que se deriva del trabajo o de la actividad de una de las partes.
Crtica.
Este criterio parece preferible, aunque no se oculta lo que hay de sutileza en tal distingo,
pues aun cuando el locatario contrata el servicio y no la obra de un artesano o de un profesional
o tcnico, su mira est puesta en el resultado de ese servicio, que necesariamente se traducir en
un opus, en una obra que es la finalidad ltima perseguida por ese locatario.
En conclusin, dice Rezznico, cabe expresar que los diversos criterios establecidos por la
doctrina para distinguir la locacin de servicios de la de obra, no son excluyentes: todos ellos
proporcionan elementos que pueden aprovecharse para caracterizar el contrato como locacin de
obra o de servicios, segn las modalidades del caso que se examine.

b) Con el mandato.
214

CONTRATOS

El rgimen legal de ambas figuras jurdicas difiere y da lugar a consecuencias distintas:

a) El mandatario obliga directamente al mandante por los actos que realiza a nombre de ste. En
cambio, el dueo de la obra es ajeno a las obligaciones que el locador o empresario asuma.
b) El mandante puede revocar el mandato ad nutum (a su capricho o antojo) como expresa el art.
1970, sin incurrir en responsabilidad. En cambio, en la locacin de obra, si el locatario o dueo
desiste de la obra debe indemnizar al empresario todos sus gasas, trabajo y utilidad que
pudiera obtener por el contrato (art. 1638).

Criterios para diferenciar ambos contratos.

Para caracterizar y distinguir la locacin de obra del mandato, se han manifestado distintos
criterios:
1) Criterio de la onerosidad:
En el derecho romano y en el derecho francs se sealaba como punto capital esta
diferencia: el precio es de la esencia del contrato de locacin de servicios, mientras que nunca
existe precio en el mandato, pues aunque el mandatario puede recibir un honorario en
recompensa de su trabajo, ese honorario (de honor) no es un precio.
Crtica.
Se ha observado a este criterio que el mandato retribuido es regla en materia comercial, y
que el Code de Napolen, como el nuestro, contemplan la posibilidad de un mandato retribuido, y
en la prctica ste es ms frecuente que el gratuito.
2) Criterio de la representacin del mandante:
Considera que el criterio tpico de diferencia entre el contrato de mandato y el de locacin
de obra reside en la representacin, que va casi siempre junto al mandato y en cambio falta en la
locacin de obra.
Crtica.
Se ha replicado este concepto sostenindose que el requisito de la representacin es un
elemento connatural pero no esencial del mandato, y que puede existir mandato sin
representacin y representacin sin mandato.
3) Criterio del objeto del contrato:
Funda la distincin entre el mandato y la locacin de obra, en el objeto de uno y otro
contrato.
As, si su objeto es realizar un acto jurdico, hay mandato. En cambio, si es un simple
hecho, material o intelectual, hay locacin de obra.
Crtica.
Se ha observado a esta nocin, que hay locadores de obra que realizan tambin actos
jurdicos y que existen mandatos que se refieren a hechos materiales.
Pero con razn replican Planiol y Ripert que aunque el mandatario puede accesoriamente
realizar actos materiales necesarios a su misin, sta sigue siendo esencialmente caracterizada
por la ejecucin de actos jurdicos por cuenta y nombre del mandante.

c) Con la compraventa de cosa futura.

215

CONTRATOS

La confusin entre ambos contratos se da en los casos en que la persona que ejecuta la
obra provee o suministra tambin los materiales necesarios para ejecutarla, o una parte ms o
menos importante de ellos.
As, por ejemplo, si una persona encarga a un sastre que confeccione a su medida un traje
con una tela que elige entre las de su muestrario realizan un contrato de locacin de obra o de
compraventa de cosa futura?
La importancia del distingo reside en que el rgimen aplicable tiene efectos muy diferentes,
por ejemplo, el vendedor debe garantizar la eviccin y vicios redhibitorios al comprador, mientras
que el empresario solo responde en el caso de ruina total o parcial por vicio de la construccin,
vicio del suelo, o mala calidad de los materiales (art. 1646).

Criterio para diferenciarla: la llamada Teora Psicolgica.

Para la Teora Psicolgica la solucin debe basarse en lo siguiente: si la parte que
encarga la cosa no tiene inters en el modo en que la misma es hecha sino slo en su entrega sin
vicios es un contrato de compraventa.
En cambio, es un contrato de obra si existe un inters del acreedor en el modo en que ese
hacer se produce, lo que lo faculta a dar directivas y a tener un poder de injerencia.
No obstante ser bastante acertada la solucin que plantea esta teora, la cuestin queda
generalmente librada al criterio judicial.

FORMA
El contrato de locacin de obra es un contrato no formal, puesto que la ley no exige
formalidad alguna para celebrarlo.

PRUEBA
Rige el principio de amplitud probatoria (1190 y ss), con la limitacin impuesta por el art.
1193, que est referida a la existencia del contrato, pero no a la efectiva realizacin de la obra o al
suministro de materiales; en estos caos, todos los medios de prueba seran admisibles, cualquiera
sea el valor de ellos, por tratarse de la prueba de simples hechos. La carga de la prueba incumbe
a la parte que invoca el contrato, segn las reglas que rigen el onus probandi.

DISTINTOS SISTEMAS DE CONTRATACIN DE OBRAS.

La ejecucin de una obra (especialmente una obra de construccin, las construcciones
inmobiliarias edificios, caminos, puentes, etc.-) puede contratarse en formas distintas, algunas de
las cuales se valen de la locacin de obra y otras no:

A) Sistemas que no se valen de la locacin de obra.

Por economa:
Se trata de un emprendimiento personal del dueo de la obra que acude a una pluralidad

de contratos aislados y distintos de la locacin de obra (compraventa, locacin de servicios,

contrato de trabajo, etc.). Se podra decir, entonces, que el dueo de la obra es en tal caso como
empresario de s mismo.

Por administracin:

216

CONTRATOS

Es similar al sistema por economa, con la diferencia en que en el sistema por

administracin el dueo de la obra encarga a un mandatario la conclusin de aqulla pluralidad de
contratos (compraventa, locacin de servicios, etc.).

B) Sistemas que se valen de la locacin de obra.

Por ajuste alzado:
Las partes predeterminan un precio fijo nico y global. El ajuste alzado puede ser:
a) Absoluto: cuando el precio es invariable. El art. 1633 dispone al respecto que
aunque encarezca el valor de los materiales y de la mano de obra, el empresario
bajo ningn pretexto puede pedir aumento del precio, salvo en el caso del art. 1198
(imprevisin).
b) Relativo:

cuando

el

contrato

permite

pequeas

variaciones

del

precio

establecindose un tope mximo o mnimo147.

Por unidad tcnica:
Las partes predeterminan un precio por cada unidad tcnica (kilmetro, metro cuadrado,
etc.) como por ejemplo cuando se conviene la construccin de tal camino a x pesos por
kilmetro. Puede ser:
a) Por unidad simple: cuando no se designa el nmero total de unidades fijndose el
precio por unidad. En este caso el contrato puede resolverse parcialmente en
cualquier momento, debiendo pagarse las unidades concluidas.
b) Por unidad de medida: cuando se determina el nmero total de unidades
fijndose el precio por unidad. En tal caso, si el dueo de la obra pretende resolver
el contrato antes que el empresario haya concluido todas las unidades, deber
pagar igualmente el precio equivalente a todas las unidades que haba encargado.
Por coste y costas:
Las partes no predeterminan el precio (costo) sino que el mismo resulta de la suma del
coste y las costas. El empresario adquiere los materiales y contrata la mano de obra y paga
los salarios correspondientes (coste), por cuenta del dueo de la obra, quien debe
reembolsrselos (generalmente al concluir la obra), con mas un beneficio (costas).
Se entiende por coste del trabajo, el gasto de construccin (materiales y mano de obra), y
por costas la utilidad del empresario.
Las costas pueden pactarse de dos maneras:
a) Por una suma fija, es decir, determinada. En tal caso, el coste quedara
indeterminado y variable.
b) Por un porcentaje del coste (por ej., las costas sern el %10 del coste). En
este caso, tanto las costas como el coste quedaran indeterminados.

EFECTOS DEL CONTRATO DE OBRA

OBLIGACIONES DEL DUEO DE LA OBRA
1) Obligacin de pagar el precio.
147

Este sistema no es aconsejable en pocas inflacionarias por la gran cantidad de fluctuaciones econmicas.
217

CONTRATOS

No caben dudas de que la obligacin esencial del locatario es la de pagar el precio. Si no se ha

convenido el precio que se pagar por la obra a ejecutar se entiende que las partes se han
remitido al precio de costumbre del lugar. En tal situacin, el precio de la obra se fijar
judicialmente a pedido de los contratantes, aplicando la regla general del art. 1627, aplicable
tanto a la locacin de servicios como de obra, y para fijar ese precio se recurrir corrientemente
a la prueba pericial.
2) Obligacin de cooperar con el empresario.
El dueo de la obra debe poner al empresario en condiciones de cumplir la obra. As por
ejemplo, debe poner a disposicin del empresario y hacerle entrega de los materiales
necesarios para la obra, en el caso de haberse as estipulado.
3) Obligacin de recibir la obra.
Cuando la obra est terminada, el dueo de la obra tiene obligacin de recibirla. La
recepcin siempre implica prdida de derechos. Por eso, el dueo tiene derecho a verificar previo
a la recepcin (no es una obligacin del dueo, por tanto el empresario cumple poniendo la cosa a
disposicin del dueo por un tiempo razonable).
Es necesario distinguir:
1) Aceptacin: es la manifestacin de conformidad del dueo respecto de la obra. Manifiesta estar
de acuerdo con la misma.
2) Recepcin: es la toma voluntaria de la obra por parte del dueo de la misma, de manos del
empresario. La misma trae aparejada una serie de consecuencias:
- Plazo: si hubo demora en la terminacin de la obra, implica concesin tcita de plazo.
- Trabajos adicionales: si se realizaron trabajos adicionales, se presumen que fueron
hechos.
- Vicios aparentes: el dueo no podr reclamarlos luego, salvo el caso de ruina.
- Vicios aparentes no advertibles al momento de la entrega148 y vicios redhibitorios:
quedan subsitentes, y el dueo tiene 60 das para denunciarlos desde que fueren
descubiertos, luego de trascurrido dicho plazo, caduca el derecho a reclamar.
Recepcin con reservas: el dueo puede recibir la obra haciendo reservas, pero las mismas deben
ser especificadas, determinadas, y cuanto ms concisas mejor, puesto que las reservas generales
resultan inoperativas, como si no estuviera escrita.
Recepcin provisoria: el dueo tiene derecho a recibir la obra en forma provisoria, reteniendo una
parte del preci como depsito en garanta para vicios aparentes no advertibles y vicios
redhibitorios.
4) Obligacin eventual de pagar a los obreros y proveedores de materiales: la accin del
art. 1645.
En la ejecucin de una obra ser raro que el locador pueda ejecutar el trabajo por s slo:
en la inmensa mayora de los casos, tratndose de construcciones, el empresario ocupa los
servicios de otras personas que trabajan bajos sus rdenes como obreros y operarios. La cuestin
que se plantea es si estas personas tienen alguna accin contra el dueo de la obra por el cobro
de los servicios o trabajos que se le adeuden.
Y el mismo problema se presenta respecto de las personas que han suministrado al
empresario los materiales empleados en la ejecucin de la obra.
148

Por ejemplo, si la obra es entregada en verano y luego se descubre en invierno al poner en funcionamiento la
calefaccin que la misma est mal instalada o es de mala calidad.
218

CONTRATOS

Nuestro Cdigo Civil resuelve este punto en el art. 1645, en los siguientes trminos: Los
que ponen su trabajo o materiales en una obra ajustada en un precio determinado, no tienen
accin contra el dueo de ella, sino hasta la cantidad que este adeuda al empresario.
Se ha discutido doctrinariamente la naturaleza jurdica de la accin de los obreros y
proveedores de los materiales contra el dueo de la obra, consagrada en el art. 1645.
Algunos opinan que se trata de una accin indirecta, oblicua o subrogatoria, de las
comprendidas en el amplio precepto del art. 1196, que le acuerda al acreedor accin para ejercer
los derechos de su deudor.
Salvat y otros juristas, en cambio, sostienen que se trata una accin directa puesto que al
accionar contra el dueo de la obra, ponen en ejercicio un derecho propio y personal y no actan
por subrogacin en los derechos de su deudor, el empresario.
Esta accin se acuerda, como resulta del propio texto del art. 1645 a dos clases de
personas:
a) a las que ponen su trabajo, es decir, a los obreros y operarios;
b) a los que suministran los materiales para la construccin.
Tratndose de una regla de excepcin, esta enumeracin debe ser interpretada
limitativamente y no ser extendida a otros casos semejantes.
La accin se acuerda contra el dueo de la obra ...hasta la cantidad que este adeuda al
empresario.
Por ltimo la ley exige que se trate de una obra ajustada a un precio determinado.
Probablemente el legislador ha querido que existiese una base firme para establecer el alcance de
la obligacin del locatario.

OBLIGACIONES DEL EMPRESARIO DE OBRA

Obligacin de ejecutar la obra conforme lo convenido y segn las reglas del arte.
La obligacin principal del empresario consiste en ejecutar la obra.
Cuando se ha convenido la forma en que ha de ejecutarse la obra rige el principio general
de la autonoma de la voluntad (art. 1197), y por tanto el empresario cumple su obligacin
primordial atenindose a lo estipulado, al ejecutar la obra a que se oblig.
Para el supuesto en que no exista convencin acerca de la forma en que debe ejecutarse
la obra, el art. 1632 dispone que el empresario debe hacer la obra segn la costumbre del lugar, o
ser decidida la diferencia entre el locador y locatario en consideracin al precio estipulado. Es
decir que a falta de convencin el legislador se ha referido aqu a la costumbre en el sentido de
uso o prctica corriente.
Pero puede ocurrir que las partes no se pongan de acuerdo sobre la forma de ejecucin de
la obra, sea por falta de planos y presupuesto, sea por omisiones o deficiencias de los mismos.
Para tal situacin, el art. 1632 segunda parte establece que la diferencia entre el locador y el
locatario, ser decidida ...en consideracin al precio estipulado. Esta disposicin es totalmente
coherente, pues del mayor o menor precio depende forzosamente la forma en que la obra debe ser
ejecutada y la calidad de los materiales que deben emplearse.
Es el elemento precio de la obra el que principalmente condiciona el alcance de la
obligacin del empresario de ejecutar bien la obra, y a ese elemento deben atender los jueces
cuando son llamados a dirimir diferendos entre las partes del contrato de obra, respecto de la
forma y calidad de su ejecucin.
219

CONTRATOS

Ejecucin a satisfaccin del dueo o de un tercero.

En el art. 1634 el codificador ha previsto una situacin especial: Cuando se convinieron en
que la obra haba de hacerse a satisfaccin del propietario o de otra persona, se entiende
reservada la aprobacin a juicio de peritos.
Seala Salvat que en caso de disidencia para la designacin de los peritos, los mismos
deben ser designados judicialmente, en la forma de un juicio ordinario.
Imposibilidad del empresario de variar el proyecto de la obra.
El art. 1633 bis, introducido por la ley 17.711, dispuso que: El empresario no podr variar
el proyecto de la obra sin permiso por escrito del dueo, pero si el cumplimiento del contrato
exigiera esas alteraciones y ellas no pudieron preverse al tiempo en que se concert deber
comunicarlo inmediatamente al propietario, expresando la modificacin sobre el precio fijado. A
falta de acuerdo resolver el juez sumariamente.
Obligacin de entregar la cosa en el tiempo debido.
Si las partes han pactado el plazo en el que la obra deber terminarse y entregarse al
dueo, debe estarse a lo convenido.
A falta de estipulacin al respecto, el art. 1635 dispone: A falta de ajuste sobre el tiempo
en que debe ser concluida la obra, entindese que el empresario debe concluirla en el tiempo
razonablemente necesario, segn la calidad de la obra, pudiendo en tal caso el locatario exigir que
este tiempo se designe por el juez.
Obligacin de permitir al dueo el contralor del desarrollo de la obra.
Esta es una consecuencia de la aplicacin de la teora psicolgica que hemos visto al
estudiar el criterio para diferenciar la locacin de obra de la compraventa. Dicho contralor puede
ser ejercido peridicamente por el dueo de la obra.
Es indudable que el dueo de la obra tenga el derecho de verificar cmo se desarrolla la
ejecucin de la obra, y se comprende que sea as, porque si slo tuviese ese derecho al
entregrsele la obra, muchas veces los perjuicios podran ser irreparables.

RESPONSABILIDAD DEL EMPRESARIO FRENTE AL

DUEO DE LA OBRA
A) RESPONSABILIDAD POR DESTRUCCIN O DETERIORO DURANTE
LA EJECUCIN DE LA OBRA (ANTES DE SU ENTREGA)
Hay que distinguir dos situaciones: a) si el dueo pone los materiales y el empresario su
industria o trabajo; b) si el empresario pone su industria o trabajo y adems los materiales.

Hiptesis en que el dueo pone los materiales y el empresario su industria o

trabajo (art. 1630)
1) Si la obra se destruye por caso fortuito o fuerza mayor:

220

CONTRATOS

Para este supuesto el art. 1630 dispone como regla general que El que se ha obligado a
poner su trabajo o industria, no puede reclamar ningn estipendio (esto es, el precio) si se
destruyere la obra por caso fortuito antes de haber sido entregada.
Es decir que si la obra se destruye por caso fortuito, el empresario pierde su trabajo y el
dueo pierde los materiales entregado para la ejecucin de la obra. Esto es una aplicacin de la
regla general de que las cosas perecen para su dueo (res perit domino).
La excepcin a la regla la trae el mismo art. 1630 y es en el caso en que el deudor sea
moroso en recibir la obra, ya que la mora, por principio, pone a su cargo la responsabilidad por
caso fortuito o fuerza mayor, segn el art. 513 C.C.
2) Si la obra se destruye por mala calidad de los materiales (o materiales inadecuados):
En principio, el empresario debe responder porque se presume que es un experto en la
materia y que por lo tanto no debera haberlos aceptado.
Pero en caso que el empresario haya advertido oportunamente al dueo de la mala calidad
de los materiales o que eran inapropiados para la obra encargada tendr derecho a reclamar el
precio por los trabajos realizados.
No obstante un sector de la doctrina considera que an debe daos y perjuicios al dueo
de la obra, fundando tal postura en que la responsabilidad profesional es de orden pblico, y que
por tanto el empresario se debera haber negado a ejecutar la obra con esos materiales (esta es la
posicin de la ctedra).

Hiptesis en que el empresario pone los materiales adems de su trabajo o

industria:
Este caso, que es el ms frecuente en materia de construccin, no est expresamente legislado
en el CC.
a) Si la obra se destruye por caso fortuito o fuerza mayor:
Segn Rezznico, Vlez consider superfluo establecer expresamente que si la cosa se
destruye o deteriora por caso fortuito antes de ser entregada al dueo, el empresario carga con
ese perjuicio y pierde su trabajo y los materiales sin poder reclamar estipendio o indemnizacin
alguna por su trabajo ni por los materiales.
Y como sealara Salvat, tal solucin no es dudosa pues es una aplicacin de los principios
generales segn los cuales las cosas perecen para su dueo, porque hasta el momento de la
entrega de la obra, el trabajo y los materiales empleados son de propiedad exclusiva del
empresario.
Obviamente en caso que el dueo sea moroso en recibir la cosa, el empresario tendr
derecho reclamar el precio y una indemnizacin por los materiales.

b) Si la obra se destruye por la mala calidad de los materiales (o materiales inadecuados):

Es obvio y justo que en los dems supuestos (mala calidad de los materiales, materiales
inadecuados) sea el empresario quien tambin cargue con el riesgo de destruccin o deterioro de
la obra antes de su entrega, pues el tena el deber, como tcnico o especialista, de utilizar
materiales de buena calidad y adecuados para la ejecucin de la obra que se le encargara.

221

CONTRATOS

B) RESPONSABILIDAD POR RUINA TOTAL O PARCIAL DESPUS DE

ENTREGADA LA OBRA (ART. 1646)
Esta responsabilidad esta prevista en el art. 1646 reformado por la ley 17.711, aunque slo
es aplicable a las obras en inmuebles destinados a larga duracin. Dicho artculo dispone:
Tratndose de edificios u obras en inmuebles destinados a larga duracin, recibidos por el que los
encarg, el constructor es responsable por la ruina total o parcial, si esta procede de vicios de
construccin o de vicios del suelo o de mala calidad de los materiales, haya o no el constructor
provedo estos o hecho la obra en terreno del locatario.
Para que sea aplicable la responsabilidad, deber producirse la ruina dentro de los diez
aos de recibida la obra y el plazo de prescripcin ser de un ao a contar del tiempo en que se
produjo aqulla.
La responsabilidad que este artculo impone se extender indistintamente al director de la
obra y al proyectista segn las circunstancias, sin perjuicio de las acciones de regreso que
pudieren competer.
No ser admisible la dispensa contractual de responsabilidad por ruina total o parcial.
Anlisis del art. 1646:
1) Concepto de ruina: no slo comprende la destruccin total o parcial sino que segn la
jurisprudencia basta el deterioro importante que comprometa la solidez de la obra

2) La ruina puede provenir de:

a) Vicios de construccin: se comprenden aqu toda clase de defectos en la
ejecucin de la obra, como por ej., forma defectuosa de los cimientos, malos
niveles, humedad, filtraciones, etc.
b) Vicios del suelo: esta referido a los casos en que no se ha hecho en el suelo la
preparacin necesaria exigida en algunas obras para darle la consistencia
requerida. Esta disposicin se aplica, como dice el texto del art. 1646, aunque la
obra se haga en terreno del locatario.
c) Mala calidad de los materiales: esto comprende desde luego el caso de materiales
de calidad inferior a la estipulada o inadecuados para la obra realizada. Y la
responsabilidad existe independientemente de que los materiales los haya provedo
el constructor o el dueo.
3) Extensin subjetiva de la responsabilidad: esta responsabilidad se extiende tanto al
constructor, como al director de la obra y al proyectista. Todos ellos son responsables in
solidum y no en forma solidaria como algunos entienden, puesto que cada uno de ellos
responde frente al dueo por causas diferentes. No obstante esa responsabilidad in solidum,
entre ellos pueden ejercer las acciones de regreso que pudieren competer.
4) Requisitos:
a) La ruina debe producirse dentro de los diez aos de recibida la obra.
b) El plazo de prescripcin de la accin es de un ao a contar desde que la ruina se
produjo.

222

CONTRATOS

5) Inadmisibilidad de dispensar esta responsabilidad: la ltima parte del artculo deja bien en
claro que las partes no pueden dejar de lado por medio de una clusula esta responsabilidad,
y si esta existiera ser de ningn valor.

RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE PERSONAS

EMPLEADAS EN LA OBRA
Se trata de la responsabilidad que incumbe al empresario por aplicacin de la regla general
del art. 1113 CC, en cuanto se refiera a los actos ilcitos cometidos por personas que estn bajo su
dependencia. Vale decir, que media un supuesto de responsabilidad extracontractual respecto de
los terceros damnificados por las personas empleadas en la obra.
No caben dudas, atento a los principios generales de la responsabilidad extracontractual,
que el dueo de obra no responde ante los terceros damnificados por los actos ilcitos de los
dependientes del empresario.
RESPONSABILIDAD RESPECTO DE TERCEROS
La responsabilidad del locador o empresario respecto de terceros a quienes causa un
perjuicio en la ejecucin de la obra, es enteramente extraa al contrato, el cual rige solo las
relaciones con el locatario o dueo de la obra.
La responsabilidad respecto de los terceros se encuentra regida por los principios
aplicables en materia de hechos ilcitos.

SUBCONTRATACIN
El empresario de una obra no siempre la ejecuta personalmente sino por intermedio de los
obreros y operarios que tiene directamente bajo su direccin. En las grandes obras, puede
suceder, que el empresario subcontrate por su cuenta con otras personas, los distintos aspectos
de la obra (instalaciones sanitarias, las de calefaccin, electricidad, etc.). En este caso, el
empresario principal pasa a ser locatario con relacin a los subcontratistas vinculados a l.
En cuanto al dueo de la obra, es decir, el locatario principal, la sublocacin en principio le
es completamente extraa, lo cual se explica porque el subcontrato se ha realizado sin su
intervencin, siendo un tercero extrao al mismo. En consecuencia los sublocadores no tienen
accin contra el dueo de la obra (locatario principal), salvo en el supuesto que ya hemos
examinado del artculo 1645: "Los que ponen su trabajo o materiales en una obra ajustada en un
precio determinado, no tienen accin contra el dueo de ella, sino hasta la cantidad que ste
adeuda al empresario".
LA SUBCONTRATACIN EN LA INDUSTRIA DE LA CONSTRUCCIN. LEY 22.250
La ley 22.250 que regula el Rgimen Laboral de Obreros de la Construccin en su art. 32
consagra una regla particular que se aparta de la general establecida en el art. 1645. As, el art. 32
dispone que Quien contrate o subcontrate los servicios de contratistas o subcontratistas de la
construccin, deber requerir de stos la constancia de su inscripcin en el registro nacional de la
industria de la construccin y comunicar a ste la iniciacin de la obra y su ubicacin. Los
223

CONTRATOS

empresarios, los propietarios y los profesionales, cuando se desempeen como constructores de

obra que contraten contratistas o subcontratistas que no hayan acreditado su inscripcin en el
registro nacional, sern, por esa sola omisin, responsables solidariamente de las obligaciones de
dichos contratistas o subcontratistas respecto al personal que ocuparen en la obra y que fueren
emergentes de la relacin laboral referida a la misma.
De la norma se extrae que si el empresario contrata personal de la construccin no
registrado, resultaran responsables solidariamente tanto el empresario como el dueo de la obra.

CONCLUSIN DEL CONTRATO

1) Cumplimiento de la obra y pago del precio (art. 1637).
El art. 1637 establece expresamente que La locacin se acaba por la conclusin de la
obra. A lo expresado por la norma de que le contrato concluye por el cumplimiento de la obra,
debe agregarse, como requisito para la conclusin del contrato, el pago del precio por parte del
dueo de la misma.
2) Desistimiento del dueo de la obra (art. 1638).
Al respecto dispone el art. 1638 que El dueo de la obra puede desistir de la ejecucin de
ella por su sola voluntad, aunque se haya empezado, indemnizando al locador todos sus gastos,
trabajo y utilidad que pudiera obtener por el contrato. Empero, los jueces podrn reducir
equitativamente la utilidad a reconocer si la aplicacin estricta de la norma condujera a una notoria
injusticia.
De los trminos del artculo trascripto se deduce que el dueo de la obra puede desistir de
su ejecucin en cualquier momento, pero deber pagar al empresario todos los gastos y utilidades
que ste pudiera obtener del contrato.
En cuanto a las utilidades, el mismo artculo establece una morigeracin, al permitir a los
jueces reducir conforme a la equidad la utilidad a reconocer, cuando de la aplicacin estricta de la
norma resultare una notoria injusticia, como en el supuesto en que el dueo deba pagar sumas
exorbitantes, caso en el cual los jueces podrn ajustar dicha suma de acuerdo a las circunstancias
del caso.
3) Muerte del empresario (art. 1640).
El art. 1640 dispone que El contrato se resuelve tambin por fallecimiento del empresario;
pero no por el fallecimiento del locatario.
El fundamento de esta norma no es sino un corolario del carcter intuitu personae que con
relacin al locador de la obra tiene generalmente este contrato.
En cuanto a los efectos de la conclusin del contrato por muerte del empresario, el mismo
art. 1640 dispone que el dueo ...debe pagar a los herederos de aqul (el empresario), en
proporcin del precio convenido, el valor de la parte de la obra ejecutada y de los materiales
preparados, si estos fuesen tiles a la obra.
Pero el principio establecido en el art. 1640 no es absoluto. As, el art. 1641 dice: Los
herederos podrn continuar la construccin de la obra, cuando sta no exigiese en el empresario
cualidades especiales.
4) Imposibilidad del empresario de hacer o terminar la obra (art. 1642).
El art. 1642 dispone que Puede resolverse el contrato por el locatario, o por el empresario,
cuando sobreviene a ste imposibilidad de hacer o de concluir la obra

224

CONTRATOS

La imposibilidad a la que se refiere el artculo debe ser absoluta e insuperable, puesto que
las simples dificultades u obstculos para cumplir la prestacin del empresario no seran
suficientes para declarar que existe imposibilidad de hacer o de concluir la obra.
La imposibilidad puede ser:
a) Objetiva: derivada de circunstancias externas y ajenas a las partes, como por ej., si
el inmueble en el que la obra deba ejecutarse es expropiado por el Estado por
causa de utilidad pblica.
b) Subjetiva: vinculada o referida a la persona misma del empresario, como por ej., si
el mismo es condenado prisin.
En cuanto a los efectos hay que distinguir diversas situaciones:
a) Si la imposibilidad ocurre sin culpa del empresario: el dueo deber pagar al
empresario por lo que ha hecho, como dice el mismo art. 1642 en su 2 parte, es
decir, en proporcin a lo hecho y al precio convenido.
b) Si la imposibilidad proviene de la culpa del dueo: en tal caso, ensea la doctrina
que el dueo de la obra es responsable por todos los daos y perjuicios que el
empresario sufra, e inclusive de todas las utilidades que deba obtener de la obra.
c) Si la imposibilidad proviene de la culpa del empresario: el empresario deber
satisfacer al dueo de la obra los daos y perjuicios ocasionados.
5) Desaparicin del empresario (art. 1643).
Otra de las causales de conclusin del contrato es la que establece el art. 1643: Puede el
contrato ser resuelto por el locatario, si desaparece el empresario.
La desaparicin del empresario no es su mera ausencia ms o menos prolongada, o su
cambio de domicilio, si ha dejado a una persona a cargo de la direccin y vigilancia de la obra. La
ley se refiere aqu a la ausencia total de la obra por parte del empresario, o demora que lentifique
de tal forma la obra que autorice al dueo a tener por abandonada la obra.
6) Quiebra del empresario (art. 1643):
Este supuesto esta contemplado en la 2 parte del art. 1643 al establecer que el contrato
puede ser resuelto por el locatario por falencia del empresario.

CONTRATO DE EDICIN
CONCEPTO
El art. 37 de la ley 11.723 define al contrato de edicin diciendo: Habr contrato de edicin
cuando el titular del derecho de propiedad sobre una obra intelectual, se obliga a entregarla a un
editor y este a reproducirla, difundirla y venderla.
La ley incluye dentro de este contrato tres procesos distintos:
-

Reproduccin: se refiere a la denominada impresin, proceso mediante el cual la obra

intelectual del autor es inserta en un soporte material de papel o informtico

Difusin y venta: se refieren a la finalidad distributiva de la obra editada.

Siendo actos diferentes, nada impide que puedan ser contratados separadamente, la

reproduccin con un sujeto y la distribucin y venta con otro.

225

CONTRATOS

ELEMENTOS ESENCIALES ESPECFICOS

1) Entregar una obra intelectual, es decir, alguna de las obras comprendidas en el carcter de
cientficas o literarias. La entrega debe ser hecha por el titular del derecho de propiedad de la
obra, sea este el propio autor, sea un sucesor en sus derechos.
2) Reproducir, difundir y vender la obra.

NATURALEZA JURDICA
La doctrina se encuentra sumamente dividida en lo que al tema respecta. Salvat considera
que para determinar la naturaleza jurdica del contrato de edicin hay que tener en cuenta la forma
en que se realiza.
1. Para algunos puede asumir la forma de una locacin de obra intelectual.
2. Para otros podra tambin celebrarse un acuerdo similar al de la sociedad, aportando el autor
su obra su obra y el editor su actividad empresaria, distribuyndose las ganancias en
proporcin a los aportes efectuados por cada uno.
3. Tambin puede asemejarse a la cesin de derechos, cuando el autor cede definitivamente sus
derechos a favor del editor.
4. Otros consideran que puede asumir la forma de una locacin de obra, como en el caso en que
el autor ceda al editor, por tiempo determinado o por un numero de ediciones establecidas, no
la propiedad de la obra, sino el derecho a publicarla.
Lo cierto es que el contrato de edicin tal como lo prev la ley, es un contrato con
naturaleza propia, con una tipicidad peculiar, una regulacin legal especial e inclusive un nombre
que lo diferencia de los dems contratos.

CARACTERES
1) Es Bilateral, ya que genera obligaciones recprocas para ambas partes.
2) Es Consensual, puesto que produce sus efectos con el mero consentimiento.
3) Se presume Oneroso (art. 40 ley 11.723), por lo que las ventajas que cada parte obtiene del
contrato tienen su contrapartida en las que a su vez obtiene la otra parte. Admite tambin que
sea Gratuito si el autor no cobra ningn precio y el editor acta por inters no econmico, sino
de apoyo a las artes.

FORMA
La ley 11.723 en el art. 40 dispone que en el contrato deber constar el nmero de
ediciones y el de ejemplares de cada una de ellas, la retribucin pecuniaria del autor o de sus
derechohabientes; considerndoselo oneroso, salvo prueba en contrario. Si las anteriores
condiciones no constaran, se estar a los usos y costumbres del lugar.
La doctrina ha interpretado que el incumplimiento de esta disposicin no produce efecto
alguno, de modo que si no se celebrara por escrito sera vlido, lo que le originara un carcter no
formal; si no se especificara el nmero de ediciones, debera entenderse que se refiere a una sola;
si no se establece el nmero de ejemplares, debe interpretarse que el editor esta autorizado a
tirar los que crea convenientes, y en todo lo dems aplicndose los usos y costumbres149

PRUEBA
En cuanto a la prueba, rigen los principios generales de los arts. 1190 y ss.
149

Borda.
226

CONTRATOS

EFECTOS
A) OBLIGACIONES DEL AUTOR
1) Obligacin de hacer la obra y de entregarla.
El autor se obliga a hacer la obra y a entregarla en el plazo convenido (art. 37). A falta de plazo,
el tribunal lo fijar equitativamente en juicio sumario y bajo apercibimiento de la indemnizacin
correspondiente (art. 42).
2) Garanta de autenticidad y disfrute de la obra.
El autor garantiza la autora de la obra, ya que cede los aspectos patrimoniales del derecho de
autor. Tambin garantiza la disponibilidad jurdica de la misma, como una garanta de eviccin,
lo que incluye la obligacin de defender al editor contra acusaciones de plagio o falsificacin de
terceros.
3) Obligacin de efectuar las correcciones de imprenta.
El art. 39 establece que el autor esta obligado a efectuar las correcciones de imprenta, salvo
estipulacin en contrario o imposibilidad debidamente justificada.

B) OBLIGACIONES DEL EDITOR

1) Obligacin de imprimir, distribuir y vender la obra.
Como titular de la explotacin de la obra, el editor tiene el derecho de imprimir, distribuir y
vender la obra; y como sujeto del contrato de edicin, tambin esta obligado a hacerlo.
La impresin debe hacerse en el plazo sealada y a falta de l, en el que los tribunales fijen
en juicio sumario (art. 42). El editor no puede excusar su responsabilidad aduciendo
incumplimiento del impresor, ya que celebr con este ltimo un subcontrato inoponible al autor,
pero podr demandar al impreso por el incumplimiento tempestivo.
El editor se obliga a distribuir, ya sea por un sistema propio o subcontratado, asumiendo los
costos que ello implica; esos costos son deducibles del precio y no pueden constituir un plus sobre
el mismo, en el caso en que en el contrato de edicin se hubiera pactado un precio de venta de la
obra.

2) Obligacin de pagar el precio.

El editor debe pagar el precio pactado en el contrato, o el que corresponda segn los usos y
costumbres si las partes no se hubieran expedido al respecto, ya que el contrato se presume
oneroso.
El precio puede ser una cantidad determinada o determinable a travs de porcentaje sobre
el precio de cada libro vendido o sobre las utilidades lquidas.

CONCLUSION DEL CONTRATO

El contrato de edicin termina por las siguientes causas:

227

CONTRATOS

1) Perdida de la obra: la prdida de la obra causa la extincin del contrato. Si la perdida o

destruccin de los originales proviene de caso fortuito o fuerza mayor, el contrato quedar
concluido sin responsabilidad para la parte que los tena en su poder.
Pero si esto se ha producido por culpa o dolo de una de las partes ser responsable de los
daos y perjuicios. As,
-

Si la obra pereciera en poder del editor antes de ser editada este deber al autor o sus

derechohabientes una indemnizacin que cubra el perjuicio derivado de la no edicin, no

publicacin y no distribucin y, adems, el lucro cesante y el dao moral (art. 41, 1 parte).
Para cuantificarlo debe tenerse en cuenta el prestigio del autor, los premios obtenidos y el
mrito de sus libros anteriores150.
-

Si la obra pereciera en poder del autor o sus derechohabientes, estos debern la suma que

percibida a cuenta de regala o participacin y la indemnizacin de los daos y perjuicios

causados al editor, por ej., si este haba realizado gastos anticipados de propaganda y difusin
(art. 41, 2 parte)
2) Vencimiento del plazo resolutorio: las partes pueden pactar un plazo resolutorio cuyo
vencimiento extingue el contrato.
Si la edicin en ese momento esta totalmente vendida, las relaciones entre las partes
concluye sin dificultad alguna. Pero si al vencimiento del plazo hay todava ejemplares no vendidos
la ley le confiere al titular el derecho de comprarlos a precio de costo mas un 10% de bonificacin
(art. 43, 1 parte). El titular adquiere en tal caso el derecho de disponer de esos ejemplares de la
forma que mejor crea conveniente.
Si el titular no hace uso de ese derecho el editor podr continuar la venta de dichos
ejemplares en las condiciones del contrato fenecido (art. 43, 2 parte).
3) Agotamiento de la edicin: la ley establece que el contrato terminar cualquiera sea el plazo
estipulado si las ediciones convenidas se agotaran (art. 44).
4) Muerte o incapacidad de las partes : si la muerte del autor se produce antes de estar
terminados los originales, es indudable que esta es una causa de extincin del contrato, a menos
que sus herederos estuvieren en condiciones de continuarla, pero si se produce despus de
concluida, sus herederos deben cumplir con la obligacin respetar el contrato.
5) Quiebra del editor: la quiebra del editor permite al autor pedir la resolucin del contrato, pero
el sndico, con autorizacin judicial, puede oponerse a la resolucin y requerir el cumplimiento,
asumiendo las obligaciones propias del editor. La quiebra produce la caducidad de los plazos y por
ello debe reputarse vencido el que el editor tena para vender la edicin pudiendo el autor pedir la
entrega de los ejemplares restantes (art. 43). En cuanto a los ejemplares vendidos, el autor podr
pedir rendicin de cuentas y verificar su crdito por la suma que resulte adeudrsele.

CONTRATO DE REPRESENTACIN
CONCEPTO
El art. 45 de la ley 11.723 dice que Hay contrato de representacin cuando el autor o sus
derechohabientes entregan a un tercero o empresario y este acepta, una obra teatral para su
representacin pblica
El art. 50 agrega que ...a los efectos de esta ley se consideran como representacin o
ejecucin pblica, la transmisin radiotelefnicas, exhibicin cinematogrfica, televisin o cualquier
otro procedimiento de reproduccin mecnica de toda obra literaria o artstica.
150

Borda.
228

CONTRATOS

NATURALEZA JURDICA
La similitud de este contrato con el contrato de edicin es evidente. Ambos son medios de
hacer transcender pblicamente una obra literaria, artstica o cientfica, utilizando la reproduccin
impresa en el caso de la edicin, y utilizando la reproduccin visual o auditiva directa en el caso de
la representacin.
Por ello no es extrao que se haya producido aqu la misma controversia con relacin a la
naturaleza jurdica.
Lo cierto es que al igual que el contrato de edicin, el contrato de representacin, tal como
lo prev la ley, es un contrato con naturaleza propia, con una tipicidad peculiar, una regulacin
legal especial e inclusive un nombre que lo diferencia de los dems contratos.

EFECTOS
A) OBLIGACIONES DEL AUTOR
1) Entregar la obra.
2) Garantizar el disfrute de la misma por parte del empresario, especficamente en lo atinente a la
autora y disponibilidad.
3) Abstenerse de hacer representar la obra por otro en competencia, o reproducirla por si mismo.
B) OBLIGACIONES DEL EMPRESARIO
1) Representar la obra respetando el derecho autoral y, especficamente, su originalidad. Las
partes pueden fijar un plazo dentro del cual la obra se representar, o bien un da determinado.
Si no hubiere fecha de estreno convenida, deber representarse dentro del plazo de un ao a
partir de la entrega de los originales, bajo pena de indemnizar al autor con una suma
equivalente a veinte representaciones (art. 46). La representacin puede ser hecha una sola
vez o varias, o durante una temporada o varias, aspectos que se fijan en el contrato. Si no
mediare estipulacin, debe entenderse que el empresario est obligado a mantener la obra en
cartel en tanto lo justifique econmicamente la afluencia de pblico.
2) Debe pagar el precio convenido al autor o a sus derechohabientes. Si no se hubiere pactado un
monto, se estar a lo que surja de la costumbre; si la retribucin consiste en un porcentaje de
los ingresos, el autor puede exigir rendicin de cuentas.
3) Es responsable por la destruccin parcial o total de la obra ocurrida por su culpa o dolo, como
tambin de que se reproduzca o represente sin autorizacin del autor (art. 48).
CONCLUSIN DEL CONTRATO
La ley 11.723 no trae disposiciones especiales sobre el punto por lo tanto sern aplicables
las reglas del contrato de edicin relativas a la extincin de contrato.

MANDATO
REPRESENTACIN, MANDATO Y PODER151

151

Farina.
229

CONTRATOS

El problema en el Cdigo Civil.

El mandato esta definido en nuestro Cdigo en el art. 1869: El mandato, como contrato,
tiene lugar cuando una parte da a otra el poder, que sta acepta, para representarla, al efecto de
ejecutar en su nombre y de su cuenta un acto jurdico, o una serie de actos de esta naturaleza
Hay en esta definicin por un lado cierta ambigedad y por otro pareciera identificar el
mandato con la representacin voluntaria. Aunque no podemos negar que Vlez advierte que
representacin y mandato son figuras diferentes. Pero no obstante ello, la definicin del art. 1869
se refiere solo al mandato representativo.
No obstante debemos reconocer que no surge del texto legal con claridad y precisin la
necesaria distincin entre mandato y representacin. Se puede explicar esto por cuanto esta
distincin fue lograda con posterioridad a la sancin de nuestro Cdigo Civil, a comienzos del siglo
XX, por obra principalmente, de los juristas alemanes, entre ellos Laband.

A) LA REPRESENTACIN
Segn Farina, hay representacin cuando una persona denominada representante, est
facultada para emitir manifestacin de voluntad jurdica por cuenta y en nombre de otra persona
llamada representada, repercutiendo los actos que ejecute el representante, directamente en la
esfera de intereses jurdicos del representado, como si este ltimo hubiese obrado
personalmente.
Elementos.
La representacin presenta pues los siguientes elementos:
a) Consiste en una facultad otorgada al representante; esta facultad puede ser conferida por
la ley (caso del padre respecto a su hijo menor), o bien por el propio representado (casos de
representacin voluntaria).
b) El representante debe actuar en nombre de su representado (contemplatio domini), pues
de otro modo los terceros quedaran vinculados directamente con el representante y no con el
representado.
c) La representacin tiene por objeto actos jurdicos.
d) El representante debe actuar dentro de los lmites que tiene conferidos, sea por la ley o
por el poderdante, segn se trate de representacin legal o voluntaria.
Clases de representacin.
a) Representacin legal: es la que emana de la autoridad de la ley (el padre respecto al hijo
menor).
b) Representacin Voluntaria: constituye un acto por el cual una persona capaz voluntariamente
otorga a otra la facultad de representarla (el mandante que otorga poder a su mandatario).
Desde otro punto de vista la representacin se clasifica en:
a) Representacin necesaria: cuando la ley la impone para suplir la incapacidad de hecho de una
personas (el caso de los incapaces y el de los representantes de las personas jurdicas.
b) Representacin Voluntaria.

B) EL MANDATO

230

CONTRATOS

Farina define al mandato diciendo que es el contrato mediante el cual una parte
denominada mandante, encarga a otra denominada mandatario, y sta se obliga, la realizacin de
uno o mas actos jurdicos por cuenta del primero.
Notas caracterizantes.
a) El mandato es un contrato, es decir, resulta del acuerdo entre mandante y mandatario.
b) El mandato constituye un contrato auxiliar pues su objeto es encomendar al mandatario la
realizacin de otro contrato o de un acto jurdico cualquiera. Nadie celebra un mandato por el
mandato mismo, sin para llevar a cabo otro negocio jurdico.
c) El mandato tiene por objeto, exclusivamente, actos jurdicos, es decir, manifestaciones de
voluntad jurdica cuyo fin inmediato es establecer relaciones jurdicas entre las personas, crear,
modificar, transferir, conservar o extinguir derechos (art. 944).
d) El mandatario ha de actuar en inters de su mandante

C) EL PODER O PROCURA
Cuando hay representacin voluntaria, necesariamente debe existir un poder.
La palabra poder tiene en derecho varios significados; y dentro de nuestro CC es utilizada
otorgndosele diversas acepciones.
Nuestro CC utiliza la palabra PODER en el titulo del mandato, otorgndole los siguientes
significados:
1) En sentido general: la denominacin poder se utiliza como sinnimo de facultad o
potestad conferida al mandatario.
2) En sentido tcnico: se ve al poder como un negocio o como instrumento en el que consta el
otorgamiento de la representacin (acto jurdico unilateral de apoderamiento que emana de la
voluntad del otorgante -representado o poderdante-; negocio de apoderamiento).
El poder tiene dos funciones:
-

Funcin Externa: el poder sirve para acreditar al mandatario frente a terceros.

Funcin Interna: el poder sirve de base para la procura, puesto que sirve para determinar
cual es el negocio de base, el negocio bilateral que subyace detrs del poder. Esta funcin
interna solo puede ser invocada interpartes.
En cuanto a la formalidad requerida para el otorgamiento del poder, es formal no solemne

(art. 1184 inc. 7, art. 1939).

MANDATO Y REPRESENTACIN
El mandato no debe confundirse con la representacin, ya que puede haber mandato sin
representacin (o mandato oculto o prestanombre art. 1929-) y mandato con representacin (o
mandato representativo art. 1869-).
No siempre que se presenta la figura de la representacin tiene que haber necesariamente
un contrato de mandato, y a la inversa, no es necesario que el mandato sea representativo, si bien
esto es lo usual.

231

CONTRATOS

LA DEFINICIN DE MANDATO DEL ART. 1869 Y SU CRITICA

El art. 1869 del CC define al mandato en los siguientes trminos: El mandato, como
contrato, tiene lugar cuando un aparte da a otra el poder, que esta acepta, para representarla, al
efecto de ejecutar en su nombre y de su cuenta un acto jurdico, o una serie de actos de esta
naturaleza.
Conforme al estudio desarrollado precedentemente, podemos sealar que la definicin que
da nuestro codificador se refiere exclusivamente al mandato representativo, olvidando que existe
tambin mandato sin representacin, aunque luego salva esta omisin en el art. 1929.
CARACTERES
1) Es Consensual, ya que se perfecciona con el mero acuerdo de voluntades.
2) Puede ser Gratuito u Oneroso. El art. 1871 dice: Presmese que es gratuito cuando no se
hubiera convenido que el mandatario perciba remuneracin. Presmese que es oneroso
cuando consiste en atribuciones o funciones conferidas por ley al mandatario 152 y cuando
consiste en trabajos propios de la profesin lucrativa del mandatario o de su forma de vivir.
Entonces, y aunque en la mayora de los casos es oneroso, el mandato civil por regla se
presume gratuito153. El mandato comercial, en cambio, se presume oneroso (art. 221C. Com.).
3) Ser Bilateral o Unilateral segn sea oneroso o gratuito.
4) Es No Formal. La forma es requerida para el otorgamiento del poder.
5) Es un contrato de Colaboracin que se refiere a actos jurdicos, mientras que otros, como la
locacin de servicios o la de obra, se refieren a actos materiales.
6) Es un contrato de Confianza hacia el mandatario.

COMPARACIN CON OTRAS FIGURAS

Con la locacin de servicios y la locacin de obra.
El contrato de mandato se diferencia de la locacin de servicios y de la locacin de obra,
puesto que en estos contratos el objeto consiste en la realizacin de actos materiales, mientras
que el contrato de mandato el objeto especfico es la realizacin de actos jurdicos.

ESPECIES DE MANDATO
Como vimos anteriormente, el mandato puede darse en dos especies:
1) Mandato Representativo: (art. 1869), es aquel en el cual media representacin, es decir que el
mandatario acta a nombre y por cuenta ajena.
2) Mandato No Representativo u oculto: (art. 1929) es aquel en el cual no media representacin,
con lo cual el mandatario acta a nombre propio pero por cuenta ajena.

FORMA
El mandato no requiere formalidades, pudiendo ser celebrado verbalmente o por escrito y
en este ltimo caso, por instrumento pblico como privado.
Para lo que se exige forma es para el otorgamiento del poder; el art. 1184, inc. 7 dice que
Deben ser hechos en escritura pblica [...] 7) Los poderes generales o especiales que deban

152

Por ej., el caso del curador respecto de su representado.

Esto se debe a que el contrato de mandato, en sus orgenes, era un contrato basado en la confianza, un oficio de
amistad.
232
153

CONTRATOS

presentarse en juicio, y los poderes para administrar bienes, y cualquiera otros que tengan por
objeto un acto redactado o que deba redactarse en escritura pblica.

FORMAS DEL MANDATO: MANDATO EXPRESO Y MANDATO TCITO

El mandato puede ser expreso o tcito (art. 1873). Ms bien, como dice Lorenzetti, este es
un tema que si bien es conexo con el de la forma del contrato, se refiere a la formacin del
consentimiento, puesto que se trata de modos de manifestacin de la voluntad, que puede ser
expresa o tcita.
Mandato expreso.
El mandato expreso, dice el art. 1873 2 parte, puede darse por instrumento pblico o
privado, por carta y tambin verbalmente. Esta es una consecuencia lgica del carcter no formal
del mandato: en principio no esta sujeto a formalidad alguna y por ende las artes tienen la libertad
de otorgarlo en el instrumento que mejor les parezca e incluso verbalmente.
Mandato tcito.
La existencia o inexistencia de un mandato tcito constituye una cuestin de interpretacin
que deber ser apreciada segn las circunstancias y antecedentes de cada caso. Nuestro CC ha
consagrado al respecto la siguiente regla:
El art. 1874 establece que El mandato tcito resulta no solo de los hechos positivos del
mandante, sino tambin de su inaccin o silencio o no impidiendo, pudiendo hacerlo, cuando sabe
que alguien est haciendo algo en su nombre. Tenemos entonces tres casos de mandato tcito:
1) Existencia de hechos positivos del mandante: como por ejemplo si una persona entrega a otra
el importe de una mercadera que desea adquirir, ello importa el mandato de comprarla.
2) Inaccin o silencio del mandante: es preciso que el mandante tenga conocimiento de que
alguien est obrando a su nombre e inters.
3) No impedir que otro acte a nombre del mandante: es preciso que el mandante haya podido
oponerse y que no lo haya hecho; su inaccin determina en este caso la existencia del
mandato.
Aceptacin del mandato.
El art. 1875, 1 parte, establece que El mandato puede ser aceptado en cualquier forma,
expresa o tcita. Aqu resultan aplicables los principios generales que rigen la aceptacin de los
contratos.
En cuanto a la aceptacin en forma expresa el CC agrega en la 2 parte del art. 1875, que
La aceptacin expresa resulta de los mismos actos y formas que el mandato expreso.
En lo que se refiere a la aceptacin tcita el art. 1876 establece que La aceptacin tcita
resultar de cualquier hecho del mandatario en ejecucin del mandato o de su silencio mismo.
Dentro de este orden de ideas, el CC enuncia los elementos que demuestran la aceptacin
tcita del mandato:
1) Cualquier hecho de ejecucin del mandato, sea total o parcial.
2) El silencio mismo del mandatario, es decir, la recepcin en silencio del encargo, aunque esto
debe entenderse con algunas reservas en razn de las disposiciones que estudiaremos a
continuacin.
233

CONTRATOS

En efecto, el art. 1877 agrega que Entre presentes se presume aceptado el mandato, si el
mandante entreg su poder al mandatario, y ste lo recibi sin protesta alguna.
Por ltimo el art. 1878, refirindose al caso de personas ausentes dice: Entre ausentes la
aceptacin del mandato no resultara del silencio del mandatario, sino en los casos siguientes:
1) SI el mandante remite su procuracin al mandatario, y ste la recibe sin protesta alguna.
2) Si el mandante le confiri por cartas un mandato relativo a negocios que por su oficio,
profesin o modo de vivir acostumbraba a recibir y no dio respuesta a las cartas.

PRUEBA
El contrato de mandato, en las relaciones interpartes, se aplican los principios generales en
materia de prueba de los contratos (arts. 1190 y ss.)
Por el contrario, en las relaciones con los terceros, al no haber podido stos proporcionares
prueba escrita por no haber sido parte en el contrato de mandato, estn habilitados para valerse
de toda clase de medios probatorios sin limitacin alguna.

CAPACIDAD
Capacidad del mandante.
Para determinar la capacidad requerida para ser mandante, la ley hace una distincin
teniendo en cuenta el objeto del mismo:
a) Si el mandato tiene por objeto la realizacin de actos de administracin, el mandante debe
tener capacidad para administrar sus bienes (art. 1894).
b) Si el mandato, en cambio, tiene por objeto la realizacin de actos de disposicin, el mandante
deber tener capacidad para disponer de sus bienes (art. 1895).
Capacidad del mandatario.
Para poder ser mandatario, se requiere en principio, tener capacidad de contratar, con
excepcin de aquellos actos para los cuales la ley ha conferido atribuciones especiales a
determinadas personas (art. 1896)
Pero el art. 1897 agrega que: El mandato puede ser vlidamente conferido a una persona
incapaz de obligarse, y el mandante est obligado por la ejecucin del mandato, tanto respecto al
mandatario, como respecto a terceros con los cuales ste hubiese contratado. Distintas son las
razones que fundamentan esta solucin:
a) En primer lugar, siendo el mandante el dueo del negocio y del inters, es irrelevante la
capacidad del mandatario.
b) La segunda razn, es que, como el mandatario no se obliga, no hay perjuicio ms que para el
mandante; la ley protege al mandatario frente a ste ltimo, permitindole oponer la nulidad
cuando fuese demandado por el mandante por la inejecucin de las obligaciones del contrato,
o por la rendicin de cuentas, salvo la accin del mandante por lo que el mandatario hubiese
convertido en su provecho (art. 1898)

APLICACIN EXTENSIVA DE LAS REGLAS DEL MANDATO A OTRAS FIGURAS

Al respecto dispone el art. 1870 que las disposiciones relativas al mandato son aplicables:
1) A las representaciones necesarias, y a las representaciones de los que por su oficio pblico
deben representar determinadas clases de personas, o determinadas clases de bienes, en
todo lo que no se oponga a las leyes especiales sobre ellas.
234

CONTRATOS

2) A las representaciones de las corporaciones y de los establecimientos de utilidad pblica.

3) A las representaciones por administraciones o liquidaciones de sociedades, en los casos en
que as se determine en el CC, y en el Cd. de Comercio.
4) A las representaciones por personas dependientes, como los hijos de familia en relacin a sus
padres, el sirviente en relacin a su patrn, el aprendiz en relacin a su maestro, el militar en
relacin a su superior, las cuales sern juzgadas por las disposiciones del mandato, cuando no
supusiesen necesariamente un contrato entre el representante y el representado.
5) A las representaciones por gestores oficiosos.
6) A las procuraciones judiciales en todo lo que no se opongan a las disposiciones del Cdigo de
Procedimientos.
7) A las representaciones por albaceas testamentarias o dativos.

CLASIFICACIN DEL MANDATO

Al mandato lo podemos clasificar del siguiente modo:
1. Por la extensin del encargo: a) Mandato general; b) Mandato Especial.
2. Por los trminos empleados: a) Mandato concebido en trminos generales; b) Mandato
concebido con facultades expresas.

1. Por la extensin del encargo (art. 1879).

a) Mandato general.
El art. 1879 dice que el mandato general comprende todos los negocios del mandante.
Cuando el C.C. habla de negocios no debe entenderse por tal vocablo actos jurdicos
sino bienes en sentido estricto, comprensivo de cosas o derechos. Porque en realidad el
mandato es general, no por lo que el mandante encarga al mandatario que haga, sino por los
bienes sobre los que el mandatario puede realizar actos o negocios jurdicos154.
De este modo, entonces, el mandato ser general cuando comprenda todos los bienes del
mandante.
Agrega Farina que tambin podra hablarse de mandato general cuando sin comprender la
totalidad de los bienes del mandante, se refiera a una parte indeterminada de esos bienes155.
b) Mandato especial.
El art. 1879 in fine dice que el mandato especial comprende uno o ciertos negocios156
determinados.
Es decir que el mandato es especial cuando comprende uno o ms bienes determinados en
cuanto a su individualidad.

2. Por los trminos empleados (arts. 1880 y ss.).

a) Mandato concebido en trminos generales.
El art. 1880 expresa que El mandato concebido en trminos generales, no comprende ms
que los actos de administracin, aunque el mandante declare que no se reserva ningn poder, y

154

As por ej., sera mandato general si una persona encarga a otra la administracin de todos sus bienes.
Por ej., cuando una persona encarga a otra la administracin de un bien determinado (la casa ubicada en calle
Balcarce 920) o varios bienes determinados (la casa ubicada en Balcarce 920, el campo ubicado en Buenos Aires, etc.)
156
Lase bienes.
235
155

CONTRATOS

que el mandatario puede hacer todo lo que juzgare conveniente, o aunque el mandato contenga la
clusula de general y libre administracin.
Es decir que el mandato concebido en trminos generales es aqul por el cual se otorgan
nicamente facultades de administracin de los bienes sobre los que recaiga el mandato.
b) Mandato concebido con facultades expresas.
El art. 1881 establece que Son necesarios poderes especiales:
1) Para hacer pagos que no sean los ordinarios de la administracin;
2) Para hacer novaciones que extingan obligaciones ya existentes al tiempo del mandato;
3) Para transigir, comprometer en rbitros, prorrogar jurisdicciones, renunciar al derecho de
apelar, o a prescripciones adquiridas;
4) Para cualquier renuncia gratuita, o remisin, o quita de deudas, a no ser en caso de falencia
del deudor;
5) Para contraer matrimonio a nombre del mandante (derogado por ley 23.515);
6) Para el reconocimiento de hijos naturales;
7) Para cualquier contrato que tenga por objeto transferir o adquirir el dominio de bienes races,
por ttulo oneroso o gratuito;
8) Para hacer donaciones, que no sean gratificaciones de pequeas sumas, a los empleados o
personas del servicio de la administracin;
9) Para prestar dinero, o tomar prestado, a no ser que la administracin consista en dar y tomar
dinero a intereses, o que los emprstitos sean una consecuencia de la administracin, o que
sea enteramente necesario tomar dinero para conservar las cosas que se administran;
10) Para dar en arrendamiento por mas de seis aos inmuebles que estn a su cargo;
11) Para constituir al mandante en depositario, a no ser que el mandato consista en recibir
depsitos o consignaciones, o que el depsito sea una consecuencia de la administracin;
12) Para constituir al mandante en la obligacin de prestar cualquier servicio, como locador, o
gratuitamente;
13) Para formar sociedad;
14) Para constituir al mandante en fiador;
15) Para constituir o ceder derechos reales sobre inmuebles;
16) Para aceptar herencias;
17) Para reconocer o confesar obligaciones anteriores al mandato.
Antes que nada conviene aclarar que la terminologa empleada por el CC es imprecisa, en
cuanto que habla de poderes especiales cuando, segn la mayora de la doctrina, debera decir
poderes o facultades expresas puesto que un poder general podra facultar expresamente al
mandatario a realizar tales actos.
En segundo lugar, vale decir que la enumeracin del art. 1881 no es taxativa. Es decir, que
son necesarias facultades expresas cuando se encargue la realizacin de cualquier acto que no
sea de administracin157.

Interpretacin del mandato concebido con facultades expresas (art. 1884).

157

As por ejemplo, se requieren mandato con poderes expreso para realizar un acto de disposicin como lo es vender
una casa.
236

CONTRATOS

El art. 1884 establece que El mandato especial para ciertos actos de una naturaleza
determinada, debe limitarse a los actos para los cuales ha sido dado, y no puede extenderse a
otros actos anlogos, aunque stos pudieran considerarse como consecuencia natural de los que
el mandante ha encargado hacer.
As por ejemplo, si el mandante otorga un poder para comprar, no significa que tambin
otorgue poder para dar en leasing. Esto se debe a que el poder se entiende y se interpreta
siempre de modo restrictivo.

EFECTOS DEL MANDATO

A) EFECTOS ENTRE MANDANTE Y MANDATARIO
+ OBLIGACIONES DEL MANDANTE
a) Anticipar fondos: el art. 1948 establece que El mandante debe anticipar al mandatario si ste
lo pidiere, las cantidades necesarias para la ejecucin del mandato.
b) Reembolsar gastos: suponiendo que el mandatario no haya hecho uso del derecho de pedir
las cantidades requeridas para los gastos el art. 1949 establece que Si el mandatario las
hubiese anticipado, debe reembolsarlas el mandante, aun cuando el negocio no le haya
resultado favorable y aunque los gastos le parezcan excesivos, con tal que no pueda
imputarse falta alguna al mandatario; pero puede impugnarlos si realmente fueren excesivos.
De la norma se deduce que en principio los gastos se deben en su totalidad, aunque al
mandante le parezcan excesivos, salvo dos limitaciones que prev expresamente el artculo:
1) Que el mandante pueda imputarle alguna falta al mandatario, como por ejemplo si hizo
gastos intiles o inoportunos;
2) Que los gastos fueran realmente excesivos, es decir, cuando los gastos se aparten de
lo normal y corriente teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso
c) Liberar al mandatario en caso de mandato oculto : el art. 1951 establece que El mandante
debe liberar al mandatario de las obligaciones que hubiese contrado en su nombre, respecto
de terceros, para ejecutar el mandato, o proveerle de las cosas o de los fondos para
exonerarse.
Esta disposicin no podra aplicarse en caso de mandato representativo puesto que el
mandatario no queda obligado frente a los terceros con quien contrate en virtud del mandato,
resultando ser el mandante el nico obligado.
Pero en el caso del mandato oculto en el cual el mandatario contrata en su propio nombre,
resulta de clara aplicacin el precepto en estudio.
d) Retribucin del servicio: cuando el mandato es oneroso, es obligacin del mandante retribuir
el servicio (art. 1952).
Pluralidad de mandantes.
237

CONTRATOS

Para el caso de pluralidad de mandantes, el art. 1945 expresa que Si dos o ms personas
han nombrado un mandatario para un negocio comn, le quedarn obligados solidariamente para
todos los efectos del contrato.

+ OBLIGACIONES DEL MANDATARIO

a) Deber de fidelidad en la ejecucin del encargo: el deber de fidelidad en la ejecucin del
mandato, comprensivo del deber de secreto y el deber de lealtad, involucra distintas
obligaciones que trataremos a continuacin:
-

Ejecutar el mandato Responsabilidad por inejecucin: Conforme lo establece el art.

1904, el mandatario est obligado a la ejecucin del mandato a partir de la aceptacin;
no obstante, cuando se trata de negocios que el mandatario hace regularmente, y aun
cuando no lo acepte, debe tomar las medidas conservatorias urgentes (art. 1917) ya
que el mandante podra haber confiado en la aceptacin, dada la profesionalidad.

Responsabilidad por inejecucin: El mismo art. 1904 2 parte, determina la

responsabilidad del mandatario para el caso de inejecucin total o parcial del mandato,
estableciendo que deber responder de los daos y perjuicios que se le ocasionen al
mandante.

Circunscribirse a los limites de su poder: de acuerdo al art. 1905, el mandatario esta

obligado a circunscribirse a los lmites de su poder, no haciendo menos de lo que se le
ha encargado. La naturaleza del negocio determina la extensin de los poderes para
conseguir el objeto del mandato. Es decir, que el mandatario no debe hacer ms ni
menos que lo que se le hubiera encargado.
Pero no obstante ello, el art. 1906 establece que No se consideran traspasados los
lmites del mandato, cuando ha sido cumplido de una manera ms ventajosa que la
sealada por ste.

No cumplir el mandato cuya ejecucin fuera manifiestamente daosa al mandante: el

art. 1907 establece claramente esta obligacin de abstencin por parte del mandatario
para los supuestos en que la ejecucin del encargo pudieran causar daos al
mandante.

Oposicin de intereses entre el mandatario y el mandante: el art. 1908 consagra al

respecto la siguiente solucin: El mandatario no ejecutar fielmente el mandato, si
hubiese oposicin entre sus intereses y los del mandante, y diese preferencia a los
suyos.
Podemos considerar como una consecuencia del principio enunciado la siguiente
disposicin: No podr el mandatario por s ni por interpuesta persona, comprar las
cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante, ni
vender lo suyo al mandante, si no fuese con su aprobacin expresa (art. 1918). Si bien
el art. 1918 habla de aprobacin expresa, no caben dudas que una ratificacin posterior
por parte del mandante tambin confirmara el acto.
En materia de prstamo de dinero, el art. 1919 hace una distincin: Si fuese encargado
de tomar dinero prestado, podr prestarlo al mismo inters corriente (art. 1919 1
parte). En este caso, el legislador ha pensado que siendo el inters del prstamo de
dinero perfectamente conocido y usual ningn inconveniente habra en autorizar el
prstamo del mandatario al mandante.
238

CONTRATOS

Pero facultado para dar dinero a inters, no podr tomarlo para s, sin aprobacin del
mandante (art. 1919 2 parte). Esta prohibicin responde a que en primer lugar es
preciso apreciar y valorar la solvencia del mandatario y en segundo lugar a que se
presume que el mandatario hubiese podido prestar el dinero a un mejor inters en el
mercado.
b) Obligacin de rendir cuentas: la rendicin de cuentas es la obligacin de informar al
mandante lo realizado y el resultado de la gestin acompaando los comprobantes de todo lo
efectuado.
La fuente de esta obligacin es legal, por lo tanto, resulta obligatoria aun cuando no haya sido
expresamente convenida. No obstante, las partes pueden acordar la eximicin del deber de
rendir cuentas; pero ello no significa una liberacin de responsabilidad, ya que no exonera al
mandatario de los cargos que contra l justifique el mandante (art. 1910). Es decir que lo que el
C.C prohibe es la dispensa anticipada de responsabilidad (art. 507), y por ello, aun sin
obligacin de rendir cuentas, el mandatario puede ser imputado por cargos que contra el
justifique el mandante.
Pluralidad de mandatarios.
Para el caso de pluralidad de mandatarios el art. 1920 expresa que Cuando el mandato ha
sido dado a muchas personas conjuntamente, no hay solidaridad entre ellas, a menos de una
convencin en contrario.
Pero cuando la solidaridad ha sido pactada, el art. 1921 nos da las dos reglas siguientes:
1) Cada uno de los mandatarios responde de todas las consecuencias de la inejecucin del
mandato (art. 1921, 1 parte).
2) Responden igualmente por la consecuencia de las faltas cometidas por sus co-mandatarios,
es decir, por la culpa o dolo con que hayan procedido. Pero en este ltimo caso el uno de los
mandatarios no es responsable de lo que el otro hiciere, traspasando los lmites del mandato
(art. 1921, 2 parte).

B) EFECTOS CON RELACIN A TERCEROS

Para el estudio de los efectos del mandato respecto a los terceros con quienes contrate el
mandatario, debe destacarse que los mismos difieren segn se trate de mandato representativo,
mandato oculto y mandato aparente.

1) MANDATO REPRESENTATIVO.
Dijimos que hay mandato representativo cuando el mandatario acta por cuenta y nombre
del mandante.
Como consecuencia de ello, las relaciones jurdicas que surgen del acto jurdico celebrado
por el mandatario se forman directamente entre el mandante y los terceros, pero es preciso hacer
una distincin segn que el mandatario haya obrado o no dentro de los lmites de sus poderes.
a) Actos realizados por el mandatario dentro de los lmites de sus poderes:
Dijimos que los actos jurdicos ejecutados por el mandatario en nombre del mandante son
considerados hechos por ste personalmente y en consecuencia es l quien queda obligado frente
a los terceros.
Pero para que esta regla sea aplicable se requieren dos condiciones:
-

Que el mandatario obre en nombre del mandante;

239

CONTRATOS

Que el mandatario obre en los lmites de sus poderes.

Ahora bien, para evitar dudas al respecto, el art. 1434, en una redaccin un tanto oscura,

establece que Un acto respecto de terceros se juzgar ejecutado en los lmites del mandato,
cuando entra en los trminos de la procuracin, an cuando el mandatario hubiere en realidad
excedido el trmino de sus poderes.
As, por ejemplo, si Carlos celebra un contrato de mandato representativo con Cristian para
que tome $1.000 prestados del mercado y para ello le otorga un poder que lo autoriza a tomar $
1.000 prestados, y Cristian toma primero prestado $ 1.000 de Juan, y luego toma prestado de
Pedro otros $1.000, y luego otros $1.000 de Jos, resulta entonces que Carlos quedar obligado
por $3.000.
Ahora bien, resulta ser que Cristin actu fuera de los lmites del mandato porque Carlos le
pidi que tome prestado $1.000 y Cristian tomo $ 3.000.
Pero sin embargo actu dentro de los lmites del poder, porque como dijimos al comienzo
del estudio de este contrato, el poder en su aspecto externo sirve para acreditar al mandatario
frente a los terceros con quienes contrate, y es el poder lo que rige las relaciones con los terceros,
y como el poder lo autorizaba a Cristian a tomar $1.000 prestados sin individualizar de quien
deban ser tomados, resulta entonces que Carlos queda obligado frente a los tres prestamistas, sin
perjuicio de las acciones que podr ejercer luego contra Cristian por incumplimiento del mandato.
Se configura entonces un caso de abuso de poder, en el cual el representante no se
excede de los lmites que son oponibles a los terceros, pero viola las instrucciones que tienen
efectos interpartes.
b) Actos realizados por el mandatario fuera de los lmites del poder:
En los casos en que el mandatario acte fuera de los lmites del poder, el mandante no
resultara obligado por dichos actos jurdicos, porque la ley no protege al tercero que
negligentemente contrat con el mandatario sin haber verificado el poder que lo autorizaba a
realizar el acto jurdico.
As, en el mismo ejemplo antes dado, si Cristian toma prestado de Juan $3.000, estara
actuando fuera de los limites del poder que le otorg Carlos y por lo tanto, este ultimo no quedar
obligado frente a Juan por $3.000 ya que l haba limitado el poder otorgado a Cristian en $1.000.Es decir que como regla general, los terceros tienen una carga de autoinformacin, de
manera que si no piden el poder para examinarlo, no pueden luego argumentar que no conocan
los lmites. Habr culpa del tercero y por ello el mandante no queda obligado.

2) MANDATO OCULTO.
Dijimos que hay mandato oculto cuando no media representacin, con lo cual el mandatario
acta a cuenta del mandante pero a nombre propio.
El art. 1929, 2 parte, establece que si el mandatario contrata en su propio nombre, no
obliga al mandante respecto de terceros.
La razn de que el mandante no quede obligado frente a los terceros se debe a que estos
no conocen que el mandatario est actuando en inters de otra persona. Para el tercero el contrato
se formado personalmente con el mandatario, y en consecuencia es slo l quien en principio se
encuentra obligado frente al tercero.

240

CONTRATOS

Pero el Cdigo, en la 3 parte del art. 1929 agrega que el mandante sin embargo, puede
exigir una subrogacin judicial en los derechos y acciones que nazcan de los actos. Se trata del
ejercicio de la accin subrogatoria.
En sentido inverso, hablando siempre del mandante, el artculo 1929, in fine, agrega: y
puede ser obligado por los terceros acreedores que ejercieren los derechos del mandatario a
llenar las obligaciones que de ellos resultan. Los terceros acreedores, es decir, los terceros con
quienes contrat el mandatario, ejercen aqu la accin subrogatoria que la ley ha reglamentado en
trminos generales en el art. 1196. Todo ello, en tanto y en cuanto, el tercero logre conocer el
contrato de mandato entre mandante y mandatario.

3) MANDATO APARENTE.
Muchas veces en el trfico comercial se dan situaciones en las que una personas se
presenta a lo largo del tiempo como mandatario de otra; as, por ejemplo, una persona que es
mandatario-representante de una empresa de Buenos Aires viene a Rosario a vender productos.
La primera vez que vino, el cliente le pidi la procura, y con el correr de los aos siguieron
manteniendo relaciones comerciales. Pero resulta que al cabo de una cantidad de aos, esta
persona deja de trabajar para la empresa, y sin embargo viene a Rosario a cobrarle al cliente una
suma de dinero que an le adeudaba a la empresa. El cliente, sin tener conocimiento de que esta
persona no trabajaba mas para la empresa, de buena fe, efecta el pago.
Ahora bien, ese pago, es oponible al mandante?. La respuesta es afirmativa por lo
dispuesto por el art. 1964 que reza: Para cesar el mandato en relacin al mandatario y a los
terceros con quienes haya contratado, es necesario que ellos hayan sabido o podido saber la
cesacin del mandato. Este es un caso de mandato aparente: hay una apariencia de mandato, y
el actuar diligente exige que sea el mandante quien comunique la extincin del mandato para que
terceros no se vean perjudicados por el actuar de mala fe del mandatario.
Tambin hay que tener en cuenta el art. 1967 que dice que En relacin a terceros, cuando
ignorando sin culpa la cesacin del mandato, hubieren contratado con el mandatario, el contrato
ser obligatorio para el mandante.
Lo mismo sucede si por ejemplo una persona concurre a un negocio a comprar un producto
y paga por el mismo a una persona que se encuentra detrs del mostrador al lado de la caja. El
cliente no tiene que pedirle que esa persona le muestre el instrumento que lo autoriza a cobrar,
puesto que se presume que si est detrs del mostrador al lado de la caja tiene facultad para el
cobro. En tal caso, el pago es vlido y oponible a quien luego pretenda cobrarle por el producto
que adquiri, puesto que se ha creado una apariencia de que la persona que est detrs del
mostrador es mandatario.
El supuesto de mandato aparente es el nico caso en el cual el mandante responde cuando
el mandatario acte fuera de los lmites del poder. Pero sobre este tema no hay normas estrictas,
quedando a criterio del juez ponderar si en tal o cual caso hubo apariencia de mandato y si el
tercero tomo o no las diligencias debidas.

LA RATIFICACIN
La ratificacin es una declaracin unilateral de voluntad del representado que no est
dirigida a terceros, ni es recepticia, ni est dada con anterioridad a la actuacin del representante.
La ratificacin tiene lugar cuando se produce la actuacin de una persona que no tiene
facultades representativas (mandato oculto), luego de la cual existe una declaracin de voluntad
241

CONTRATOS

del titular del inters (mandante) que asume la obligacin como propia. De esta manera, otorga
eficacia con posterioridad al acto.
La ratificacin es una aprobacin de lo actuado y cumple una funcin de justificacin,
dndole una eficacia directa similar al poder.
Formas.
La ratificacin puede ser expresa o tcita. La ratificacin tcita resultar de cualquier hecho
del mandante, o de su silencio, de los cuales pueda inferirse una aprobacin de lo que hubiere
realizado el mandatario (art. 1935).
Efectos del acto ratificado.
La ratificacin equivale al mandato (art. 1936). Esto slo puede afirmarse cuando uno se
ubica con posterioridad a la ratificacin, ya que quien se encarga de negocios ajenos no es
representante hasta que medie ratificacin, y el dueo del negocio no es representado hasta que
emita la ratificacin.
Los efectos entre las partes alcanzan al da de la celebracin del acto, ya que la ratificacin
lanza un manto de aprobacin a lo actuado desde ese momento.

SUSTITUCIN DEL MANDATO

Sobre el tema el art. 1924 reza: El mandatario puede sustituir en otro la ejecucin del
mandato; pero responde de la persona que ha sustituido, cuando no ha recibido el poder de
hacerlo, o cuando ha recibido este poder, sin designacin de la persona en quien poda sustituir, y
hubiese elegido un individuo notoriamente incapaz o insolvente.
En realidad no se entiende por qu Vlez autoriz la sustitucin del mandato cuando en
aqulla poca el mandato se basaba en la confianza y lo comn era que no se pudiera sustituir el
mandato.
Pero no obstante ello, la regla que determina el CC es que el mandatario puede sustituir el
mandato, salvo que le fuera expresamente prohibido por el mandante, en cuyo caso ser
enteramente responsable por los hechos del mandatario sustituto.
Ahora bien, si no le fue prohibido pueden pasar dos cosas:
-

Que el contrato de mandato no lo prohba, no diga nada, con lo cual el mandatario puede
sustituir el mandato en cualquier persona sin asumir responsabilidad alguna por los hechos del
mandatario sustituto, salvo, como lo dice expresamente el art. 1924, cuando hubiese elegido a
un individuo notoriamente incapaz o insolvente.

Que el contrato de mandato autorice a sustituir pero nicamente a determinada persona. En tal
caso, si el mandatario sustituye en la persona designada en el contrato de mandato se libera
de responsabilidad por la sustitucin, porque es el propio mandante quien se hace cargo de
dicha sustitucin.

CESACIN DEL MANDATO: DIVERSAS MODOS

A) Modos normales de extincin
1. Cumplimiento del negocio:
242

CONTRATOS

El mandato se extingue por cumplimiento del encargo (art. 1960).

2. Expiracin del plazo:
El mandato cesa cuando se ha vencido el plazo por el cual fue dado (art. 1960). Ese plazo
puede ser determinado o indeterminado. Es determinado por ejemplo el mandato dado para
administrar los bienes por un ao. Es indeterminado por ejemplo un mandato conferido para durar
hasta que el mandante llegue de viaje.
B) Modos anormales de extincin
Al respecto dispone el art. 1964: El mandato se acaba: 1) Por la revocacin del mandante;
2) Por la renuncia del mandatario; 3) Por el fallecimiento del mandante o del mandatario; 4) Por
incapacidad sobreviviente al mandante o mandatario.
1. Revocacin del mandato por parte del mandante:
La revocacin del mandato es el acto por el cual el mandante le pone fin al contrato por su
propia voluntad. El art. 1970 dice: El mandante puede revocar el mandato siempre que quiera, y
obligar al mandatario a la devolucin del instrumento donde conste el mandato.
De la lectura de la norma resulta que el mandato es esencialmente revocable, no siendo
necesario que el mandante exprese causa o justificacin alguna.
La irrevocabilidad es simplemente una excepcin a la regla. El art. 1977 expresa: El
mandato puede ser irrevocable siempre que sea para negocios especiales, limitado en el tiempo y
en razn de un inters legtimo de los contratantes o de un tercero. Mediando justa causa podr
revocarse.
Es decir que en el rgimen actual, la irrevocabilidad puede pactarse siempre que:
a) Sea para negocios especiales: se refiere a negocios determinados.
b) Limitado en el tiempo, ya que sera ilgico que las partes quedaran atadas de por vida por
el contrato de mandato.
c) Exista un inters legtimo de los contratantes o de un tercero.
An as, mediando los tres condicionamientos para que sea irrevocable, si media justa
causa el mandante podr revocar igualmente el mandato. Justa cusa es el incumplimiento de las
obligaciones del mandatario. Esto es, impericia, falta de diligencia, de buena fe, prdida de
confianza, falta de comunicacin de sus actos, suficientemente graves como para justificar el
dejarlo sin efecto. Obviamente, dicha causa deber ser probada por el mandante.
2. Renuncia del mandatario:
El art. 1978 dispone que El mandatario puede renunciar al mandato, dando aviso al
mandante; pero si lo hiciese en tiempo indebido, sin causa suficiente, debe satisfacer los perjuicios
que la renuncia le causare al mandante.
La regla que se desprende de la norma es que el mandatario puede renunciar cuando
quiera, sin necesidad de expresar causa alguna. Pero no obstante ello, si la renuncia incausada es
intempestiva deber indemnizar al mandante por los perjuicios que su renuncia le hubiera
causado. Se entiende que la renuncia es intempestiva cuando coloca al mandante en un estado de
indefensin, causndole conflictos al mandante.

243

CONTRATOS

A su vez, el art. 1979 establece que El mandatario, aunque renuncie el mandato con justa
causa, debe continuar sus gestiones, si no le es del todo imposible, hasta que el mandante pueda
tomar las disposiciones necesarias para ocurrir a esta falta.
Es decir, que en caso que el mandatario decida renunciar, y aun mediando justa causa,
deber continuar sus gestiones, hasta tanto el mandante pueda hacerse cargo l mismo o
designar a otra persona para llevar adelante las gestiones. Todo ello en tanto y en cuanto, al
mandatario no le resulte totalmente imposible continuar las gestiones, como por ejemplo en caso
de que padezca una enfermedad grave o que deba ausentarse en forma imprevista e
impostergable.
3. Fallecimiento del mandante o del mandatario.
Por regla, la muerte del mandante o del mandatario extingue el contrato de mandato. Pero
esta regla no es absoluta.
El art. 1980 1 parte dispone que La muerte del mandante no pone fin al mandato, cuando
el negocio que forma el objeto del mandato debe ser cumplido o continuado despus de su
muerte.
En primer lugar, la norma se refiere al mandato cuyo objeto debe ser cumplido despus de
la muerte del mandante. Sera por ejemplo el mandato dado para levantar un monumento al
causante, para pagar una deuda, etc.
La condicin requerida para que este mandato sea vlido es que pueda valer como
disposicin de ltima voluntad y as lo establece el art. 1983: Cualquier mandato destinado a
ejecutarse despus de la muerte del mandante, ser nulo si no puede valer como disposicin de
ultima voluntad158.
El segundo caso en que la muerte no pone fin al mandato es el del mandato cuyo objeto
debe ser continuado despus de la muerte del mandante. El art. 1980 2 parte explica esto
diciendo: El negocio debe ser continuado, cuando comenzado hubiese peligro en demorarlo.
Otro caso de aplicacin de la misma idea se encuentra contemplado en el art. 1982 que
reza: El mandato continua subsistiendo an despus de la muerte del mandante, cuando ha sido
dado en inters comn de este y del mandatario, o en el inters de un tercero.
Ahora bien, si la voluntad tcita del mandante puede dar lugar a la prosecucin del
mandato despus de su muerte con mayor debe ser admitida cuando existe una voluntad expresa.
El CC, en efecto, en el art. 1981 establece: Aunque el negocio deba continuar despus de muerto
el mandante y aunque se hubiese convenido expresamente que el mandato continuase despus
de la muerte del mandante, el contrato que da resuelto, si los herederos fuesen menores o
hubiese otra incapacidad, y se hallaron bajo la representacin de sus tutores o curadores. La
razn de esta norma es que los incapaces se encuentran bajo la representacin necesaria de sus
representantes.
4. Incapacidad del mandante o mandatario.
Conforme lo establecido por el art. 1984, La incapacidad del mandante o mandatario que
hace terminar el mandato, tiene lugar siempre que algunos de ellos pierda, en todo o en pare, el
ejercicio de sus derechos

158

Se trata de una clase de actos entre vivos denominados actos in diem mortis dilati, que son aquellos actos que son
celebrados en vida, pero que ciertos efectos estn supeditados a la condicin de la muerte de una de las personas que
otorga el acto.
244

CONTRATOS

As, por ejemplo en el caso de declaracin de demencia. La razn es que una persona por
si misma incapaz de ejercer un derecho se encuentra prcticamente imposibilitado para ejercerlo,
y no puede verificarlo por intermedio o cuenta de otro.

245

CONTRATOS

CONTRATO DE PRESTACIN PROFESIONAL

Introduccin.
En el derecho romano la distincin con los trabajos manuales era tajante; solo los
trabajos profesionales se consideraban propios del hombre libre y para este era un deshonor
hacerse pagar un trabajo intelectual, que tena un carcter esencialmente gratuito. En
consecuencia, slo se pagaba por lo trabajos manuales.
En nuestros das, aqullas ideas han sufrido un cambio sustancial. Hoy da, ambos
trabajos, el intelectual y el manual, merecen igual respeto.
NATURALEZA JURDICA
La naturaleza jurdica de los servicios prestados por abogados, mdicos, ingenieros,
arquitectos, y dems profesionales, ha dado lugar a una larga controversia jurdica.
Se han sostenido diversas opiniones:
1) Teora del mandato: Para algunos autores, la relacin que vincula al profesional con su cliente
es el mandato. Es una teora que est inspirada en el Derecho Romano. Pero est idea ha sido
desechada por la doctrina moderna, ya que el mandato en la mayora de los casos supone
representacin, y sta no se explicara por ejemplo en el caso de los mdicos, o de los
arquitectos, etc.
2) Teora de la locacin de servicios: los servicios prestados por una persona que ejerce una
profesin liberal, cuando lo hace en forma particular, quedan regidos por las reglas generales
de la locacin de servicios (Salvat).
3) Teora de la locacin de obra: para otros se trata de una locacin de obra (Mesineo) lo cual es
criticable por cuanto en la locacin de obra el locador compromete un resultado, lo cual no
explica por ejemplo, los casos de los mdicos y los abogados que slo comprometen medios.
4) Teora del contrato multiforme: (Mosset Iurraspe, Bueres) consideran que dada la
heterogeneidad de las relaciones que emergen del contrato de prestacin profesional, no
puede pensarse en una sola figura jurdica que sea omnicomprensiva. Debe estarse a la
situacin concreta.
CARACTERES
1) Es consensual.
2) Es conmutativo: aunque en los servicios prestados por mdicos y abogados puede plantear
dudas.
3) Se presume oneroso.
4) Es no formal.
5) No es un contrato de consumo: puesto que la ley 24.240 excluye a los profesionales liberales.
CONCEPTO DE PROFESIONAL
Segn Lorenzetti las definiciones sobre el profesional son variadas, y se ha sugerido que la
ambigedad slo puede ser superada mediante una definicin legal.
En sentido amplio profesional es todo aquel que practica su actividad de modo habitual,
adquiriendo el carcter de experto.
En sentido restrictivo slo quien tiene ttulo habilitante (los profesionales autnomos).

246

CONTRATOS

Una postura intermedia distingue al profesional por cinco notas caracterizantes:

habitualidad, reglamentacin, presuncin de onerosidad, autonoma tcnica, habilitacin.

DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL PROFESIONAL

1) Obligacin de realizar el servicio: es la obligacin principal a cargo del profesional. Se trata de
una obligacin de hacer.
2) El profesional tiene discresionalidad tcnica y puede elegir los medios a utilizar conforme a la
ciencia y a sus conocimientos.
3) La obligacin puede ser contratada intuitu personae; si no es as, el profesional puede requerir
cooperacin de terceros aunque seguir siendo responsable de la ejecucin.
4) Deberes secundarios de conducta: deber de confidencialidad, de colaboracin, de informacin,
de seguridad.
OBLIGACIONES DEL LOCATARIO
1) Obligacin de pagar un precio cierto en dinero.
2) Deberes de colaboracin: por ejemplo, el paciente que debe informar sobre su evolucin al
mdico.
ARANCELES PROFESIONALES
Lorenzetti cita el proyecto del 98 que dice que el precio se determina en principio por el
contrato, por la ley, por los usos, o en su defecto por decisin judicial.
Borda por su parte trata brevemente las remuneraciones de cada profesional:
-

Servicios mdicos: honorarios fijados por el contrato; no existen aranceles, y si el precio no ha

sido convenido lo determina el juez.

Abogados y procuradores: est sujeto a una escala legal (ley de aranceles profesionales).

PACTO DE CUOTA LITIS, ADMISIBILIDAD Y REGULACIN LEGAL

Segn Borda es el pacto por el cual abogado y cliente se asocian en el resultado del pleito;
el profesional sigue el desarrollo del litigio, cargando inclusive con las costas del juicio que se
pierde, a cambio del reconocimiento de un porcentaje sustancial en caso de triunfo. Es un contrato
aleatorio.
Est prohibido en los juicios por accidentes de trabajo, alimentos y despidos. El fundamento
de esta prohibicin es asegurar que los trabajadores reciban ntegramente los beneficios que les
otorgan las leyes obreras.
Lorenzetti lo define como el convenio por el cual quien debe comparecer en juicio para
patrocinar o representar a otro, ejecuta su trabajo a cambio de una parte de lo que corresponda a
su cliente en caso de triunfar en el litigio.
Si el precio fuera una participacin importante podra dar lugar a presumir la existencia de
un vnculo asociativo; as lo seala la ley nacional de aranceles (21.839) cuando dispone que al
resultar mayor del 20% los gastos estn a cargo del profesional excepto pacto en contrario (el
vnculo asociativo importa soportar las prdidas y las ganancias).
Impugnacin del pacto.
Puede darse por lesin (si no hubo una adecuada informacin profesional sobre los
alcances del pacto o medi un estado de necesidad) o por abuso de derecho (por ejemplo si se
pactan honorarios ya sea que se gane o se pierda).
247

CONTRATOS

Forma del pacto.

La jurisprudencia exige forma escrita y su presentacin en juicio como requisito de
oponibilidad.

FIDEICOMISO
ANTECEDENTES EN EL DERECHO COMPARADO Y NACIONAL
Derecho Romano.
En su origen romano, el fideicomiso (fidei commissum) era una disposicin testamentaria
por la cual el testador dejaba su hacienda o parte de ella encomendada a la fe de una persona
para que sta ejecute su voluntad. Como se ve, se originaba por un acto jurdico mortis causa.
El pactum fiduaciae, en cambio, era un contrato por el cual una de las partes, al recibir de la
otra una cosa, se obligaba a hacer uso de ella con un fin determinado y a restituirla una vez
logrado ese fin. Se denota entonces que se originaba por un acto jurdico inter vivos. Se
reconocieron dos formas:
a) Fiduacia cum amico: es un negocio por el cual una persona denominada fiduciante entrega en
propiedad una cosa, con base en la confianza, a otra persona, denominada fiduciario para
cumplir con la finalidad perseguida, generalmente de custodia o uso. El fiduciario posee la
custodia o la administracin en inters del fiduciante, pero frente a terceros l es el propietario
del bien, ya que la convencin que media con el fiduciante y que limita sus atribuciones
permanece oculta159.
b) Fiducia cum creditote: es un negocio por el cual el fiduciante/deudor entrega en propiedad una
cosa, en garanta del cumplimiento de una obligacin, al fiduciario/acreedor quien recibe los
bienes y la autorizacin para que en caso de incumplimiento pueda mantenerlos en su
propiedad definitivamente o enajenarlos para cobrar la deuda, an cuando el valor de la cosa
excediese a la deuda garantizada; pero pagada la deuda la cosa debe ser devuelta al
fiduciante/deudor160.
[EL CONCEPTO DE PROPIEDAD ES UNITARIO]

Derecho Anglosajn.
La otra gran vertiente es el trust anglosajn. Mediante el trust, una persona denominada
settlor, confa en propiedad a otro denominado trustee, para que se encargue de ella en beneficio
de otra persona denominada beneficiary161.

El trustee se encuentra investido del control y la

administracin de la propiedad y entrega las ganancias que esta produce al beneficiary.

De este modo surgen dos tipos de propiedad:
-

El propietario legal (common law) que es el trustee;

El propietario en equidad (equity law) que es el beneficiary162.

[EXISTE UN DOBLE CONCEPTO DE PROPIEDAD]

Derecho Latinoamericano.

159

Este negocio no reconoca acciones legales, basado en la confianza pura (fiducia pura); aunque luego se concedieron
acciones, principalmente la actio fiduciae para la rendicin de cuentas.
160
Este pacto fue luego reemplazado por la prenda y la hipoteca.
161
El negocio surge como resultado de un acto volitivo expreso de la persona que crea el trust (settlor).
162
El propietario de los bienes transfiere a otro (fiduciario) la titularidad legal, manteniendo la propiedad equitativa. De
este modo, el dominio ostensible lo detenta el trustee.
248

CONTRATOS

La influencia anglosajona en Mexico, motiv a que este pas sancionara una regulacin de
vanguardia sobre fideicomiso en el Derecho Latinoamericano porque al pretender introducir el trust
en el sistema vigente, encontr dificultades que obligaron a su remodelacin. En efecto, no se
incorpor el trust, porque no se admita la doble propiedad, legal y de equidad; ni tampoco adopt
la fiducia romana, porque pareci demasiado riesgoso e improbable que alguien se basara slo en
la confianza de otro. Se cre entonces una figura intermedia: el fideicomiso, que fuera definido
como un mandato irrevocable en virtud del cual se transmiten determinados bienes a una persona
llamada fiduciario para que disponga de ellos conforme le ordena que los transmita, llamado
fiduciante, a beneficio de un tercero, llamado fideicomisario163.

Derecho Argentino.
La regulacin del fideicomiso en el derecho argentino puede dividirse en dos etapas. Dentro
de la primera estara comprendido el rgimen que estableci Vlez en el Cdigo Civil, vinculndolo
a la transferencia del dominio fiduciario. La segunda etapa estara signada por Ley 24.441; que
regula especficamente el fideicomiso e introduce algunas modificaciones al rgimen anterior.
La ley 24.441:
El fideicomiso en el Derecho Argentino ha recibido un nuevo impulso con la entrada en
vigencia de la Ley 24.441. Su objeto no se limita a la regulacin del fideicomiso, sino que legisla
sobre diversas materias, con el propsito de estimular la vivienda y la construccin y auspiciar el
ahorro interno y las inversiones extranjeras.
Hasta la promulgacin de la Ley 24.441 el contrato de fideicomiso integraba el universo de
los llamados contratos atpicos. El Cdigo Civil permita la transferencia de la propiedad a ttulo
fiduciario, pero no regulaba el fideicomiso. Este a partir de la Ley 24.441, pasa a ser un nuevo
contrato tpico.

CONCEPTO DE FIDEICOMISO
La ley 24.441, en su art. 1, define al fideicomiso diciendo: Habr fideicomiso cuando una
persona (fiduciante) transmita la propiedad fiduciaria de bienes determinado a otra (fiduciario),
quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designe en el contrato (beneficiario), y a
transmitirlo al cumplimiento de un plazo o condicin al fiduciante, al beneficiario o al
fideicomisario".
Mario Carregal, puntualizando el aspecto subjetivo del negocio (la confianza), indica que
el fideicomiso es aquel contrato por el cual una persona recibe de otra un encargo respecto de un
bien determinado cuya propiedad se le transfiere a ttulo de confianza, para que al cumplimiento
de un plazo o condicin le d el destino convenido.
CARACTERISTICAS
1) Puede ser de fuente contractual o testamentaria (art. 3), pero no se acepta que se origine
de la voluntad unilateral del fiduciante.
2) Es consensual, puesto que queda perfeccionado desde que las partes manifiesten
recprocamente su consentimiento.

163

El fideicomiso latinoamericano es creacin del jurista panameo Ricardo Alfaro, conforme lo reconocen todos los
autores que han escrito sobre el tema; a definicin transcripta es la dada por ese autor e incorporada al texto de la ley
panamea sobre fideicomisos.
249

CONTRATOS

3) El acto de transmisin de la propiedad se da a ttulo de confianza. dicho acto de

transmisin no es ni gratuito ni oneroso. No debe confundirse el acto de transmisin que es
a ttulo de confianza, con el contrato de fideicomiso que puede ser de carcter oneroso o
gratuito.
4) Es un contrato tpico, ya que se rige por las reglas previstas en la ley 24.441.
5) Existe pluralidad de sujetos, pero las partes obligadas son solo dos: el fiduciante y el
fiduciario.

FORMA DEL CONTRATO DE FIDEICOMISO

La ley 24.441 no establece una forma determinada para toda contratacin de Fideicomiso,
salvo:
-

el art. 12 que dispone que el carcter fiduciario del dominio tendr efectos frente a terceros
desde el momento en que se cumplan las formalidades exigibles, conforme a la naturaleza de
los bienes respectivos; y

el artculo 13 que prev que cuando se trate de bienes registrables, los registros
correspondientes debern tomar razn de la transferencia fiduciaria de la propiedad a nombre
del fiduciario. En relacin a los bienes no registrables, la ley omite disponer forma alguna.
Pero adems, por la gran cantidad de exigencias del art. 4 respecto del contenido del

contrato, siempre deber cumplirse con la forma escrita.

OBJETO DEL FIDEICOMISO
Toda clase de bienes o derechos son susceptibles de constituirse en fideicomiso, salvo los
personales del fiduciante (libertad, honor, etc.).
El art. 4 inciso a) requiere que los bienes fideicomitidos estn individualizados al momento
de la constitucin del fideicomiso. En caso de que tal individualizacin no sea posible en ese
momento, el acto constitutivo deber contener la descripcin de los requisitos y las caractersticas
que tendrn que reunir los bienes.

SUJETOS DE LA RELACIN FIDUCIARIA

A) PARTES
1) El fiduciante.
Es parte en el contrato de fideicomiso, y es aqul que hace entrega de los bienes, por va
contractual o testamentaria.
Adems instruye al fiduciario acerca del encargo a cumplir.
Puede ser cualquier persona, sea fsica o jurdica, capaz de disponer en forma gratuita u
onerosa los bienes entregados.
Podr ser beneficiario o fideicomisario por disposicin convencional o legal164.
Sus derechos pueden transmitirse por acto entre vivos o mortis causa.
2) El fiduciario.
164

El art. 2 en el prr. 3 establece que Si ningn beneficiario aceptare, todos renunciares o no llegaren a existir, se
entender que el beneficiario es el fideicomisario. Si tampoco el fideicomisario llegara a existir, renunciare o no
aceptare, el beneficiario ser el fiduciante.
250

CONTRATOS

Es tambin parte en el contrato, y es quien recibe la titularidad del patrimonio fideicomitido,

teniendo a su cargo la gestin del mismo para la consecucin de los fines perseguidos con su
afectacin y tambin tiene la obligacin de transmitirlo al cesar el fideicomiso.
Puede ser cualquier persona, sea fsica o jurdica, capaz de disponer en forma gratuita u
onerosa los bienes fideicomitidos. Sin embargo tal posibilidad, en el caso de los fideicomisos
financieros, queda legalmente limitada a ser ejercida por las entidades financieras autorizadas a
funcionar como tales y las personas jurdicas que autorice la Comisin Nacional de Valores (art. 5).
Sus derechos son disponibles slo en la forma pactada en el contrato.

B) TERCEROS INTERESADOS
1) El beneficiario.
Este no es parte en el contrato, sino que posee una estipulacin contractual a su favor (art.
504 CC).
Es quien durante la vigencia del fideicomiso aprovecha el resultado econmico del
patrimonio fideicomitido (frutos)165.
Puede ser cualquier persona, sea fsica o jurdica, no requirindose que sea capaz; pero
nunca podr serlo el fiduciario166. Inclusive pueden ser personas que no existan al momento de
celebrarse el contrato, siempre que consten los datos que permitan su individualizacin futura (art.
2)167.
Puede haber varios beneficiarios y en tal caso todos se benefician por igual, salvo
disposicin en contrario al constituirse el fideicomiso. Asimismo, pueden designarse beneficiarios
sustitutos para el caso de que el primer designado no acepte o renuncie al beneficio o muera (art.
2, prr. 2).
Si ningn beneficiario aceptare, todos renunciaren o no llegaren a existir, se entender que
el beneficiario es el fideicomisario. Si tampoco el fideicomisario llegare a existir, renunciare o no
aceptare, el beneficiario ser el fiduciante (art. 2, prr. 2).
Sus derechos pueden transmitirse por actos entre vivos o mortis causa.
2) El fideicomisario.
Este tampoco es parte en el contrato, sino que posee una estipulacin contractual a su
favor (art. 504 CC).
Es el destinatario final de los bienes, que recibe el patrimonio fideicomitido una vez
cumplida la condicin o fenecido el plazo dispuesto para su duracin.
Puede ser cualquier persona fsica o jurdica, no requirindose que sea capaz; pero nunca
puede ser el fiduciario.
Sus derechos son transmisibles por actos entre vivos o mortis causa.

DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS SUJETOS DE LA RELACIN FIDUCIARIA

1) EL FIDUCIANTE.
Obligaciones.
165

Por ej.: se transfieren bienes al fiduciario para que ste los administre y pague con sus rentas los gastos de educacin
de un pariente menor de edad del fiduciante.
166
Lpez de Zavala, en una posicin un tanto encontrada, considera que sera posible que el fiduciario sea beneficiario
en estas circunstancias especficas: que no sea nico y exclusivo beneficiario.
167
As ocurre por ejemplo si el fideicomiso instituye un premio para que se entregue todos los aos al alumno que
obtenga el mejor promedio de su promocin en determinada carrera.
251

CONTRATOS

a) Obligacin de entregar al fiduciario los bienes suficientes para el cumplimiento del fin
estipulado, para integrarlos al patrimonio separado, bajo la titularidad fiduciaria.
b) Obligacin de abonar al fiduciario los honorarios pactados , salvo que se prevea otra forma de
remuneracin en el contrato o sea gratuito.
Derechos.
a) Derecho a revocar el fideicomiso siempre que se hubiere reservado dicha facultad al
constituirlo. La revocacin no tendr efecto retroactivo (art. 25).
b) Derecho a remover judicialmente al fiduciario por incumplimiento de sus obligaciones (art. 9,
inc. a).
c) Derecho a exigir la rendicin de cuentas al fiduciario.
2) EL FIDUCIARIO.
Obligaciones.
a) Obligacin de cumplir con el encargo pactado en el contrato, administrando los bienes a favor
del beneficiario.
b) Obligacin de entregar los bienes al fideicomisario al cesar el fideicomiso.
c) Obligacin de rendir cuentas por lo menos una vez al ao. Esta obligacin no podr ser
dispensada (art. 7).
d) Obligacin de iniciar las acciones necesarias para la conservacin de los bienes168.
e) Obligacin de inscribir los bienes en los Registros correspondientes.
f)

No puede adquirir los bienes fideicomitidos para s. Esta obligacin de no hacer no puede ser
dispensada (art. 7).

g) Deber de imparcialidad en caso de existir varios beneficiarios, salvo disposicin contractual en

contrario.
h) Deber de guardar secreto. Este deber se encuentra limitado cuando el fiduciario fuera una
entidad financiera o cuando el encargo implique operaciones con instituciones bancarias o
financieras.
i)

Prohibicin de administrar los bienes en provecho propio.

j)

No puede disponer del patrimonio fideicomitido por actos mortis causa. Los bienes no ingresan
al patrimonio de sus herederos en caso de fallecimiento, salvo que as los establezca en el
contrato.

Derechos.
a) Derecho a disponer y enajenar los bienes fideicomitidos slo cuando lo requieran los fines
del fideicomiso (art. 17).
b) Derecho a percibir una remuneracin por su desempeo, salvo disposicin en contrario (art. 8).
c) Derecho a renunciar a su designacin como fiduciario si en el contrato se hubiese
expresamente autorizado (art. 9, inc. e).
3) EL BENEFICIARIO.
Derechos.
1) Tiene el derecho de percibir las utilidades o ganancias que produzcan los bienes fideicomitidos
mientras subsista el fideicomiso.
2) Podr solicitar la remocin judicial del fiduciario por incumplimiento de sus obligaciones, con
citacin al fiduciante (art. 9, inc. a).
168

Por ej., notificar al deudor cedido, ejercer acciones posesorias o de deslinde, etc.).
252

CONTRATOS

3) Tiene derecho a reclamar la rendicin de cuentas al fiduciario (art. 7).

4) Sus derechos pueden ser transmitidos por va convencional, testamentaria, salvo disposicin
contraria del fiduciante, o por imperio legal (fallecimiento intestado, en el caso de que no se
hubiera previsto su sustitucin en el contrato de fideicomiso).
Pese a no encontrarse expresamente establecido en la ley 24.441, Hernndez considera
que resultan aplicables las disposiciones del art. 1858 del CC, en cuanto su constitucin como
beneficiario resulte de una liberalidad del fiduciante. A propsito, el art. 1858 establece: Las
donaciones pueden tambin ser revocadas por causa de ingratitud en los tres casos siguientes:
1) Cuando el donatario ha atentado contra la vida del donante;
2) Cuando le ha inferido injurias graves, en su persona o en su honor;
3) Cuando le ha rehusado alimentos.
4) EL FIDEICOMISARIO.
Derechos.
a) Tiene derecho a recibir el patrimonio fiduciario al cesar el fideicomiso. An cuando no se
encuentra establecido expresamente en la norma, podr requerir la entrega judicialmente
cumplido el plazo o condicin previsto en el contrato.
Hernndez entiende que tambin resultan aplicables las normas del art. 1858 del CC, en
cuanto su designacin como fideicomisario implique una liberalidad del fiduciante.

CLASES DE FIDEICOMISO
Son muchas las clases de fideicomiso, pero vamos a limitarnos al estudio de solo aquellos
que resultan ser los ms importantes.
A) FIDEICOMISO DE ADMINISTRACIN.
El fiduciante entrega determinados bienes al fiduciario para que ste los administre en
beneficio de terceros o del propio fiduciante. Puede decirse que el el fideicomiso clsico o tpico.
B) FIDEICOMISO DE GARANTA.
Tiene como presupuesto necesario la existencia de una deuda del fiduciante al fiduciario;
para garantizar su cumplimiento, el deudor (fiduciante) le entrega determinados bienes al acreedor
(fiduciario), para que ste se cobre su crdito con las rentas que ellos produzcan o bien los
enajene al cumplimiento del plazo y se cobre con el importe de la venta, devolvindole el saldo al
fiduciante.
C) EL FIDEICOMISO TESTAMENTARIO.
Segn el art. 3 de la ley 24.441, el fideicomiso tambin podr constituirse por testamento,
extendido en alguna de las formas previstas por el CC [].

D) EL FIDEICOMISO FINANCIERO.
Con el objeto de crear un instrumento del mercado de capitales que permita el crdito a
mediano y largo plazo, necesario para la financiacin de los proyectos tenidos en la mira por la ley,
como especie de fideicomiso, se da tipicidad y se regula en forma expresa en los artculos 19 a 24
253

CONTRATOS

de la ley 24.441 el fideicomiso financiero. Su regulacin permite contar con un marco legal
adecuado para la emisin de ttulos valores, en particular dirigido a la titularizacin de activos.
Titularizar o securitizar es el proceso financiero a travs del cual se captan fondos mediante
la emisin de ttulos valores con respaldo en activos (cosas o derechos), previamente
seleccionados y determinados de modo homogneo, para facilitar la adecuada valorizacin y
reduccin de riesgos. El riesgo de inversin est centrado en las posibilidades de repago de los
ttulos de deuda segn los activos que resguardan el flujo de fondos. El propsito perseguido es la
obtencin de financiacin sin recurrir a la tradicional intermediacin financiera, reduciendo los
costos del financiamiento en virtud de la colocacin y negociacin de los ttulos en el mercado de
capitales. La clave de este proceso est dada por el adecuado aislamiento jurdico de los bienes
que respaldan o garantizan la emisin. Los fideicomisos financieros se adaptan para estructurar la
captacin privada de inversionistas para la adquisicin de grandes empresas, en ocasiones con
fuerte tasa de riesgo.
Este fideicomiso se asemeja a uno de administracin y garanta (por medio de los bienes
fideicomitidos) an cuando cumpla funciones de inversin.
Estructura legal del fideicomiso financiero.
El art. 19 de la ley 24.441 define al fideicomiso financiero como "aquel contrato de
fideicomiso sujeto a las reglas precedentes, en el cual el fiduciario es una entidad financiera o una
sociedad especialmente autorizada por la Comisin Nacional de Valores para actuar como
fiduciario financiero, y beneficiario son los titulares de certificados de participacin en el dominio
fiduciario o de ttulos representativos de deuda garantizados con los bienes as transmitidos.
Dichos certificados de participacin y ttulos de deuda sern considerados ttulos valores y podrn
ser objeto de oferta pblica. La Comisin Nacional de Valores ser autoridad de aplicacin
respecto de los fideicomisos financieros, pudiendo dictar normas reglamentarias"
La remisin a las "reglas precedentes", que menciona este artculo y que son las relativas
al fideicomiso ordinario, muestra que este es el gnero y el fideicomiso financiero una especie del
mismo, de modo que le sern aplicables a este ltimo los principios, requisitos y regulaciones
dadas para el fideicomiso ordinario con las adecuaciones previstas en la ley, necesarias para
caracterizar y distinguir al fideicomiso financiero.
El art. 21 establece que "los certificados de participacin sern emitidos por el fiduciario.
Los ttulos representativos de deuda garantizados por los bienes fideicomitidos podrn ser
emitidos por el fiduciario o por terceros, segn fuere el caso. Los certificados de participacin y los
ttulos representativos de deuda podrn ser al portador o nominativos, endosables o no, o
escriturales conforme al artculo 8 y concordantes de la ley 23.576 (con las modificaciones de la
ley 23.962). Los certificados sern emitidos en base a un prospecto en el que constarn las
condiciones de la emisin, y contendr las enunciaciones necesarias para identificar el fideicomiso
al que pertenecen, con somera descripcin de los derechos que confieren. Podrn emitirse
certificados globales de los certificados de participacin, para su inscripcin en regmenes de
depsito colectivo. A tal fin se considerarn definitivos, negociables y divisibles.
Y el art. 22 expresa: Pueden emitirse diversas clases de certificados de participacin con
derechos diferentes. Dentro de cada clase se otorgarn los mismos derechos. La emisin puede
dividirse en series".
De lo normado en estos artculos se desprende que en el fideicomiso se pueden
emitir los siguientes ttulos:
254

CONTRATOS

1) Ttulos representativos de deuda: stos podrn ser emitidos por el fiduciante, el fiduciario o
terceros. Tienen por objeto instrumentar la deuda del fideicomiso y motivan el pago de
intereses.
2) Certificados de participacin: stos sern emitidos slo por el fiduciario con el objeto de atribuir
los resultados de la operatoria del fideicomiso, estando garantizados por los bienes
fideicomitidos.
3) Certificados de participacin residual: stos sern emitidos por el fiduciario a favor de
beneficiarios finales, con el objeto de destinar los bienes fideicomitidos a la finalizacin del
fideicomiso.
Estos ttulos valores pueden emitirse de cualquier forma, incluida la escritural. La emisin
en caso de solicitar la autorizacin de oferta pblica, debe hacerse sobre las bases y condiciones
formuladas segn el modelo aprobado por la C.N.V.
Si se emiten certificados globales de los certificados de participacin para su inscripcin en
regmenes de depsito colectivo, stos se considerarn definitivos, negociables y divisibles.
Resumen de las caractersticas del fideicomiso financiero
1) Fiduciarios Financieros: podrn actuar como tales las entidades financieras y las sociedades
especialmente autorizadas por la C.N.V.,
2) Beneficiarios: sern los titulares de certificados de participacin en el dominio fiduciario o de
ttulos representativos de deuda garantizados con los bienes as transmitidos.
3) Los certificados de participacin y los ttulos de deuda sern considerados ttulos valores y
podrn ser objeto de oferta pblica, siendo la autoridad de aplicacin la Comisin Nacional de
Valores.
4) Los certificados de participacin sern emitidos por el fiduciario.
5) Los ttulos de deuda podrn ser emitidos por el fiduciante, el fiduciario o por terceros.
6) Los ttulos valores emitidos podrn ser al portador o nominativos, endosables o no, o
escriturales.
7) Podrn emitirse certificados globales de los certificados de participacin para su inscripcin en
regmenes de depsito colectivo. A tal fin se considerarn definitivos, negociables y divisibles.

EL PATRIMONIO FIDEICOMITIDO
Es aquel patrimonio:
-

cuya titularidad corresponde al fiduciario, aunque separado de su patrimonio general;

afectado a la consecucin de un fin determinado;

constituido:
en su aspecto activo: por los bienes (cosas [dominio fiduciario] o derechos [propiedad
fiduciaria]) que el fiduciante ha transmitido al fiduciario en propiedad fiduciaria, ya sea en el
origen del fideicomiso o con posterioridad, por los que se incorporan por subrogacin real al
adquirirse con los frutos devengados por los bienes que lo integran o con el producido de
su enajenacin;
en su aspecto pasivo: por las obligaciones contradas en la ejecucin del fideicomiso;

y que no puede ser declarado en quiebra.

Contenido.
El patrimonio fideicomitido se encuentra integrado por:
255

CONTRATOS

todas las cosas que se encuentran en el comercio, sean muebles o inmuebles, registrables o
no (dominio fiduciario)

todos los derechos (propiedad fiduciaria) crditos y deudas cuya disposicin se encuentre
autorizada por la ley (art.11).
Conforme al art. 4, inc. a) el contrato debe contener la individualizacin de los bienes objeto

del contrato. En caso de no resultar posible tal individualizacin a la fecha de celebracin del
fideicomiso, constar la descripcin de los requisitos y caractersticas que debern reunir los
bienes.
Por lo tanto, podemos decir que los bienes pueden ser determinados o determinables.
Forma en que ingresan los bienes al patrimonio fideicomitido.
Los bienes ingresan al patrimonio fideicomitido en forma:
-

Originaria: son todos los bienes que transmite el fiduciante al fiduciario al celebrar el contrato o
por disposicin de ultima voluntad.

Derivada por subrogacin real: son a) aquellos que se adquieren con el fruto o las utilidades
generadas por el patrimonio fideicomitido; b) aquellos que se adquieren con el producto de la
enajenacin de los bienes que integran el patrimonio fideicomitido (art. 13). Conforme al art. 4,
inc. b) el contrato debe contener la determinacin del modo en podrn ser incorporados al
fideicomiso otros bienes.

Naturaleza jurdica.
-

Constituye un patrimonio de afectacin a un fin determinado;

Diferenciado de los patrimonios del fiduciante, el fiduciario y el beneficiario;

Sobre el cual se ejerce un dominio imperfecto. Presenta similaridades con el dominio

revocable, pero no se los debe confundir. Se distingue del mismo por el destino especfico del
patrimonio fideicomitido otorgado en el acto constitutivo y por imperio legal.

Insuficiencia del patrimonio fideicomitido.

Las deudas del fideicomiso son satisfechas con los bienes fideicomitidos. Contra ellos
deben dirigirse tales acreedores.
Ahora bien, qu pasa si hay insuficiencia de los bienes fideicomitidos para atender las
obligaciones generadas para el cumplimiento del fin previsto? La ley contesta en el art. 16 que no
dar lugar a la declaracin de su quiebra (del patrimonio fideicomitido). En tal caso, podrn darse
dos supuestos:
-

Aportes: Que el fiduciante o el beneficiario aporten recursos, sea voluntariamente o por

disposiciones previstas contractualmente.

Liquidacin extrajudicial: En caso que no aporten recursos se liquidarn los bienes en la forma
prevista en el contrato. La liquidacin estar a cargo del fiduciario quien deber enajenar los
bienes que lo integren y entregar el producto a los acreedores conforme al orden de
privilegios previstos por la ley de quiebras.

Insuficiencia del patrimonio en el fideicomiso financiero

En el fideicomiso financiero debe darse cumplimiento a lo estipulado por los arts. 23 y 24,
segn los cuales en caso de insuficiencia del patrimonio fideicomitido, si no hubiere previsin
contractual:
256

CONTRATOS

El fiduciario convocar a asamblea de tenedores de beneficiarios o titulares de certificados de

deuda

La citacin debe hacerse en el Boletn Oficial y en un diario de gran circulacin del domicilio
del fiduciario, debiendo realizarse dentro de los sesenta das a partir de la ltima publicacin.

Si no existe qurum, se celebra nueva asamblea dentro de los treinta das siguientes, se
considera vlida con los tenedores que se encuentren presentes.
La asamblea resolver sobre las normas de administracin y liquidacin del patrimonio.

Dichas normas podrn prever:

a) La transferencia del patrimonio fideicomitido a otra sociedad de igual giro;
b) Las modificaciones del contrato de emisin, las que podrn comprender la remisin de parte de
las deudas o la modificacin de los plazos, modos o condiciones iniciales;
c) La continuacin de la administracin de los bienes fideicomitidos hasta la extincin del
fideicomiso;
d) La forma de enajenacin de los activos del patrimonio fideicomitido;
e) La designacin liquidador;
f) Cualquier otra materia que determine la asamblea relativa a la administracin o liquidacin del
patrimonio separado.
La separacin de patrimonios.
Segn la primera parte del art. 14 los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio
separado del fiduciario y del fiduciante
1) La separacin respecto al patrimonio general del fiduciario.
Por el art. 15, primera parte, los bienes fideicomitidos quedarn exentos de la accin
singular o colectiva de los acreedores del fiduciario. Es decir que los acreedores del fiduciario no
puedan dirigirse contra los bienes fideicomitidos es la natural consecuencia de que constituye un
patrimonio separado con el cual no pueden contar como prenda comn de sus acreencias.
Pero as como el patrimonio separado no responde por las deudas del fiduciario, tampoco
el patrimonio del fiduciario responde por las deudas del patrimonio separado, salvo en ciertas
excepciones como cuando el fiduciario hubiese actuado con dolo, culpa o negligencia.
2) La separacin del patrimonio respecto al patrimonio del fiduciante.
La segunda parte del art. 15 establece que tampoco podrn agredir los bienes
fideicomitidos los acreedores del fiduciante, quedando a salvo la accin de fraude.
3) Los acreedores del beneficiario.
Por el art. 15 tercera parte, los acreedores del beneficiario podrn ejercer sus derechos
sobre los frutos de los bienes fideicomitidos y subrogarse en sus derechos.
El beneficiario tiene derecho a los frutos; se sobreentiende que ello es en la medida y en la
oportunidad que resulte del acto constitutivo. Se explica entonces que el art. 15 consagre este
derecho de los acreedores del beneficiario, en una aplicacin de la doctrina del art. 1196 (accin
subrogatoria).

RESPONSABILIDAD DEL FIDUCUCIARIO

RESPONSABILIDAD SUBJETIVA.
-

Frente al fiduciante, al beneficiario y al fideicomisario, por dolo, culpa o negligencia responde

con su propio patrimonio.
257

CONTRATOS

Frente a terceros, cuando el dao se realice con un bien fideicomitido, por dolo, culpa o
negligencia, responde tanto con el patrimonio fiduciario como con el patrimonio general.

RESPONSABILIDAD OBJETIVA.
Conforme al art. 14 la responsabilidad emergente del art. 1113 del Cdigo Civil se limita al
valor de la cosa fideicomitida cuyo riesgo o vicio fuese causa del dao si el fiduciario no pudo
razonablemente haberse asegurado
Por ejemplo, el dao fue de $100.000 y la cosa cuyo riesgo o vicio fue causa del dao,
vale o vala $50.000. Dado ese ejemplo, el resarcimiento se limitar a $50.000. Ello si el fiduciario
no hubiera podido razonablemente haberse asegurado, pues si pudo haberlo hecho la deuda no
tendr limitacin y responder por toda la deuda con tambin con su patrimonio general.
La referencia a la posibilidad de asegurar razonablemente la cosa daosa (standard)
refiere no solamente a la razonabilidad de asegurar la cosa, sino la posibilidad cierta, en la gestin
del patrimonio fiduciario, de obtener aseguramiento para la cosa (valor de las primas, negativa de
las aseguradoras de brindar cobertura, empleo de otros medios para evitar el dao, etc.).

EXTINCIN DEL FIDEICOMISO

El fideicomiso puede extinguirse a tenor del art. 25 por las siguientes causas:
1) Cumplimiento del plazo o la condicin a la cual se encontraba sometido.
2) Vencimiento del plazo mximo legal (30 aos).
3) Revocacin del fiduciante (debe haberse reservado dicha facultad en el contrato) la cual tendr
efecto retroactivo.
4) Cualquier otra causal prevista en el contrato.
Efectos de la extincin.
Segn el art. 26 producida la extincin del fideicomiso, el fiduciario estar obligado a
entregar los bienes fideicomitidos al fideicomisario o a sus sucesores, otorgando los instrumentos
y contribuyendo a las inscripciones registrales que correspondan.

258

CONTRATOS

DONACIN
CONCEPTO. CRITICAS
El art. 1789 define a la donacin diciendo: Habr donacin, cuando una persona por un
acto entre vivos transfiera de su libre voluntad gratuitamente a otra, la propiedad de una cosa.
A la definicin legal se le han hecho diferentes criticas:
En primer lugar el texto legal habla de por un acto entre vivos, lo cual resulta redundante
atento que cuando estamos en el campo de los contratos, estamos sin dudas frente a actos
jurdicos169.
En segundo lugar dice: transfierala propiedad de una cosa, cuando lo correcto hubiera
sido decir se obliga a transferir, la donacin es un contrato consensual, no real170.
Por ltimo, podemos decir que tambin resulta impropia la definicin, por no hacer
referencia a la aceptacin del donatario. Pero ste dficit es suplido por el art. 1792 que
reza: Para que la donacin tenga efectos legales debe ser aceptada por el donatario.
En conclusin, podemos definir al contrato de donacin como aqul contrato por el cual
una parte denominada donante, se obliga a transferir gratuitamente a otra parte denominada
donatario, la propiedad de una cosa.

ELEMENTOS ESENCIALES ESPECFICOS

1) Obligacin del donante de transferir la propiedad de una cosa muebles o inmueble.
2) Que dicha transferencia la haga gratuitamente.

LIBERALIDADES QUE NO SON DONACIONES

El art. 171, enuncia una serie de liberalidades que no son donaciones:
1) La renuncia de una hipoteca, o la fianza de una deuda no pagada, aunque el deudor est
insolvente (inc. 2): No hay una transmisin dominial.
2) El dejar de cumplir una condicin a que est subordinado un derecho eventual, aunque en la
omisin se tenga la mira de beneficiar a alguno (inc. 3): No hay acto jurdico.
3) La omisin voluntaria para dejar perder una servidumbre por el no uso de ella (inc. 4): mo hay
acto jurdico.
4) El dejar de interrumpir una prescripcin para favorecer al propietario (inc. 5): Tampoco hay aqu
un acto jurdico, sino un hecho jurdico.
5) El servicio personal gratuito, por el cual el que lo hace acostumbra pedir un precio (inc. 7): ya
que la prestacin de un servicio implica un hacer, y la donacin implica un dar. Adems no se
transmite un derecho existente en el patrimonio del prestador del servicio, como s ocurre en la
donacin.

169

Este equivoco probablemente responde a la confusin que sobre la regulacin de la donacin exista en el Cdigo de
Napolen, en el cual el contrato de donacin no esta ni siquiera tratado con motivo de los contratos, sino que estaba
ubicado al aborda las disposiciones de ultima voluntad.
170
Por va de la donacin no se transmite el dominio de una cosa, porque la donacin no tiene efecto traslativo; la
donacin constituye simplemente el ttulo, y para que se opere la transmisin ser necesario adems el modo, que variar
conforme se trate de la donacin de bienes muebles o inmuebles.
259

CONTRATOS

6) Todos aquellos actos por los que las cosas se entregan o se reciben gratuitamente; pero no con
el fin de transferir o de adquirir el dominio de ellas (inc. 8): Si no existe finalidad de transmitir el
dominio no puede haber donacin.
La caracterstica de estas liberalidades es que en ninguna de ellas se transfiere el dominio
de una cosa, lo cual es un elemento esencial de la donacin.
Son ejemplos de liberalidades que no son donacin, el mutuo gratuito, el comodato, la
renuncia a la herencia, etc.
Estas liberalidades que no son donaciones, se rigen subsidiariamente por el rgimen de las
donaciones.

CARACTERES DEL CONTRATO DE DONACIN

1) Es Consensual, ya que se perfecciona con el mero consentimiento de las partes contratantes,
no siendo necesaria la entrega de las cosas.
2) Es Gratuito, y ste carcter no queda desvirtuado por la imposicin de un cargo, toda vez que
ello slo influye en la medida de la onerosidad.
3) Es Unilateral, porque al tiempo del perfeccionamiento nacen obligaciones para una sola de las
partes: el nico obligado es el donante, quien se obliga a transferir el dominio sobre las cosas
donadas. No influye sobre este carcter algunas obligaciones que la ley impone al donatario,
como la de dar alimentos o la de lealtad, toda vez que no hay correspectividad.
4) Es Tipico, ya que se encuentra regulado por el Cdigo Civil.

CONSENTIMIENTO
El consentimiento de las partes es un elemento esencial de todos los contratos, y por lo
tanto tambin lo es del contrato de donacin: el contrato de donacin nace del concurso de la
voluntad del donante y el donatario.
En principio, la formacin del consentimiento en el contrato de donacin est regido por las
reglas generales aplicables a todos los contratos, pero en el Ttulo de las donaciones el Cdigo ha
consagrado algunas reglas especiales.
Aceptacin de la donacin.
Ante todo, el art. 1792 establece: Para que la donacin tenga efectos legales debe ser
aceptada por el donatario, expresa o tcitamente, recibiendo la cosa donada.
Al estudiar el rgimen general de la oferta vimos que el rega el principio de caducidad de
la oferta (art. 1149), es decir, que la oferta queda sin efecto si el proponente fallece o pierde su
capacidad antes de haber sabido la aceptacin.
Pero en materia de donacin rige el principio de autonoma, es decir, que ac existe una
excepcin al rgimen general. Este principio de autonoma se encuentra consagrado en dos
artculos:
-

El art. 1795, que toma en consideracin la hiptesis de la muerte del oferente y dispone: Si el
donante muere antes que el donatario haya aceptado la donacin, puede ste, sin embargo,
aceptarla, y los herederos del donante estn obligados a entregar la cosa dada

El art. 1809, por su parte dispone: La capacidad del donante debe ser juzgada respecto al
momento en que la donacin se prometi o se entreg la cosa. As, suponiendo que el
donante despus de haber hecho la donacin caiga en incapacidad, esta circunstancias no
260

CONTRATOS

afectara la oferta de la donacin, con lo cual el donatario podra aceptar, y su aceptacin sera
vlida, dando lugar as al concurso de voluntades y quedando entonces perfeccionado el
contrato.

PROMESA DE DONACIN: VALIDEZ

El art. 1790 dispone: Si alguno prometiese bienes gratuitamente, con la condicin de no
producir efecto la promesa si no despus de su fallecimiento, tal declaracin de voluntad ser nula
como contrato, y valdr slo como testamento, si est hecha con las formalidades de estos actos
jurdicos.
Del texto se desprende que la promesa de donacin, sujeta a la condicin de la muerte del
donante, es nula como contrato de donacin, pero valdr como testamento, si est hecha con las
formalidades de stos actos jurdicos171.

PODERES PARA HACER Y ACEPTAR DONACIONES

Poder para hacer donaciones.
Al respecto el CC establece en el art. 1807, inc. 6 que no pueden hacer donaciones Los
mandatarios, sin poder especial para el caso, con designacin de los bienes determinados que
puedan donar.
Esta disposicin resulta concordante con lo dispuesto en lo relativo al mandato en el art.
1881, inc. 8. Est exigencia se funda en que la donacin es un acto de disposicin o enajenacin,
por lo tanto ser preciso que se determine e individualicen los bines que deben donarse.
Poderes para aceptar donaciones.
El art. 1808, inc. 5 dispone que no pueden aceptar donaciones Los mandatarios, sin poder
especial para el caso, o general para aceptar donaciones.
Poder especial para el caso, significa poder para aceptar tal o cual donacin determinada; y
poder general para aceptar donaciones quiere decir, poder para aceptar todas las donaciones que
se hagan al mandante.

COSAS QUE PUEDEN SER OBJETO DE LAS PRESTACIONES DEL CONTRATO

La regla general en materia de donaciones esta contemplada en el art. 1799: Las cosas
que pueden ser vendidas pueden ser donadas, es decir que pueden ser objeto de las donaciones
todas las cosas que pueden ser objeto de la compraventa. Pero no obstante, es preciso hacer
algunas aclaraciones.
Donacin de bienes futuros.
El art. 1800 1 parte, dispone que Las donaciones no pueden comprender, sino los bienes
presentes del donante, y si comprenden tambin bienes futuros, sern nulas a este respecto.
Los bienes futuros son aquellos que aun no se encuentran incorporados al patrimonio del
donante, con lo cual ste podra impedir su incorporacin, dejndose al donatario en una situacin
de total inseguridad.

171

No obstante ello, la promesa generara para el promitente, una responsabilidad de tipo pre-contractual, si ni siquiera
se han cumplido con las formalidades exigidas para los testamentos.
261

CONTRATOS

Donacin de todos los bienes presentes.

El art. 1800, 2 parte dispone que: Las donaciones de todos los bienes presentes
subsistirn si los donantes se reservaren el usufructo, o una porcin conveniente para subvenir a
sus necesidades, y salvo los derechos de sus acreedores y de sus herederos, descendientes, o
ascendientes legtimos.
Las donaciones de todos los bienes presentes dejan al donante en condiciones de no poder
afrontar sus necesidades, crendose una situacin de indigencia.
Segn Salvat, la donacin lisa y llana de todos los bienes presentes, sin deduccin o
reserva alguna a favor del donante es nula. Esta nulidad, opina Salvat, subsistir aun en la
hiptesis de que la donacin se hiciera de cada uno de los bienes por separado y acto
independiente; distinta el caso de donaciones sucesivas sin relacin alguna entre ellas: la nulidad
podra recaer nicamente sobre las ltimas.
Slo ser vlida la donacin de todos los bienes presentes en los casos que enuncia la ley:
1) Si el donante se reserva el usufructo de los bienes donados;
2) Si el donante se reserva una porcin conveniente para subvenir sus necesidades172.
Si no se da alguna de estas dos situaciones, la donacin ser nula, por tratarse de un acto
prohibido por la ley.
Adems, vale agregar que en los dos casos enunciados, la donacin ser vlida, salvo
los derechos de los acreedores y de sus herederos, descendientes o ascendientes legtimos.

FORMA: CARCTER Y FUNDAMENTO

Histricamente, las donaciones se han encontrado siempre en la mayora de las
legislaciones, sometidas al requisito de la forma, sin cuya observancia carecan de valor y no
producan efecto alguno. Por eso se les consideraba como actos formales solemnes.
La razn principal que se ha dado para justificar la exigencia de formalidades solemnes en
el acto de donacin ha sido que ellas aseguraban la libertad del donante, expuesto siempre a sufrir
los efectos de engaos y captaciones.
Hasta la reforma de la ley 17.711, nicamente las donaciones manuales estaban
exceptuadas del requisito de la forma solemne, es decir, donde la forma es exigida para la validez
del contrato. Hoy da, solo dos de las diversas clases de donaciones exigen este requisito.
Formas exigidas por el Cdigo Civil.
El art. 1810 dispone: Deben ser hechas ante escribano pblico, en la forma ordinaria de
los contratos, bajo pena de nulidad:
1) donaciones de bienes inmuebles;
2) las donaciones de prestaciones peridicas o vitalicias.
Respecto de los casos previstos en este artculo no regir el artculo 1185173.
Las donaciones al Estado podrn acreditarse con las constancias de actuaciones
administrativas.
Donaciones formales solemnes.
172

Es sta una cuestin de hecho librada a la apreciacin de los jueces en cada caso en particular.
Art. 1185: Los contratos que debiendo ser hechos en escritura pblica, fuesen hechos por instrumento particular,
firmado por las partes, o que fuesen hechos por instrumento particular en que las partes se obligasen a reducirlo a
escritura pblica, no quedan concluidos como tales, mientras la escritura pblica no se halle firmada; pero quedarn
concluidos como contratos en que las partes se han obligado a hacer escritura pblica.
262
173

CONTRATOS

Son aquellas en las que si la forma no se cumple, el contrato no producir efecto alguno,
por ser exigida la forma como un elemento esencial del contrato, que hace a la validez del mismo.
En el texto aparecen los tres supuestos de donaciones formales solemnes, a saber:
-

donaciones de bienes inmuebles. La razn de ser de la exigencia de la forma solemne es el

importante valor de los bienes inmuebles174. La forma exigida en estos casos es la escritura
pblica.

donaciones de prestaciones peridicas o vitalicias, es decir, la donacin por la cual el donante

se obliga a dar peridicamente una determinada cosa a un determinado sujeto, eventualmente
suma de dinero. Precisamente por la extensin del compromiso (peridico o vitalicio) es lo que
lleva a exigir la forma solemne. Lo que se exige es la escritura pblica.

Donaciones que se hacen al Estado. Son tambin consideradas como contratos formales
solemnes, pero respecto de estas donaciones el art. 1810 trae una variante: el donante puede
optar entre valerse de la escritura pblica como en los dos casos anteriores, o bien reemplazar
dicha escritura con las constancias administrativas.

La forma de las donaciones mobiliarias manuales y no manuales.

Respecto de las donaciones mobiliarias el rgimen es complejo, por cuanto debemos
distinguir las donaciones mobiliarias manuales de las que no la son:
-

Donaciones mobiliarias manuales: son aquellas en las que la cosa se entrega al momento del
perfeccionamiento del contrato. En estos casos rige lo dispuesto por el art. 1815: La donacin
de cosas muebles o de ttulos al portador puede ser hecha sin un acto escrito, por la sola
entrega de la cosa o del ttulo al donatario.
O sea que en el caso de las donaciones mobiliarias manuales, no se requiere siquiera
instrumentacin, pudiendo incluso celebrarse verbalmente; no teniendo restriccin alguna en
orden a la prueba.
Podemos decir entonces, que las donaciones mobiliarias manuales son no formales sin forma
para la prueba.

Donaciones mobiliarias no manuales: son aquellas en las que la cosa no se entrega al

momento del perfeccionamiento del contrato. En estos casos rige lo dispuesto pro el art. 1813:
En todos los otros caos, si en juicio se demandase la entrega de los bienes donados, la
donacin cualquiera que sea su valor, no se juzgar probada, sino por instrumento pblico o
privado, o por confesin judicial del donante.
En estos casos entonces, la forma es exigida para la prueba. Se trata de contratos no formales
pero con forma para la prueba. Es decir que si llegase a existir un conflicto, la donacin deber
probarse al menos por instrumento privado.

CLASES DE DONACIONES
1) DONACIN POR CAUSA DE MUERTE
Por regla general, las donaciones por causa de muerte son nulas, cuando la muerte acta
como condicin suspensiva, lo cual implica que la donacin producir sus efectos despus de la
muerte. El art. 1790 las prohbe, pero la nulidad es relativo atento a que se convierten en
testamentos si se observan las formalidades exigidas por la ley para los mismos.

174

Se ha criticado muchas veces esta distincin, porque ya no condice con la realidad actual; no necesariamente las cosas
inmuebles son las ms valiosas.
263

CONTRATOS

Pero hay dos casos excepcionales en se las admite, pues la muerte acta como condicin
resolutoria, de modo que la donacin produce efectos desde la celebracin del contrato y se
extinguen si sobreviene la condicin prevista. Los casos estn contemplados en el art. 1803 que
dice: No se reconocen otras donaciones por causa de muerte, que las que se hacen bajo las
condiciones siguientes:
1) Que el donatario restituir los bienes donados, si el donante no falleciere en un lance previsto.
2) Que las cosas donadas se restituirn al donante, si ste sobreviviere al donatario.
O sea que la donacin por causa de muerte es posible cuando:
1) Se pacta que el donatario restituir los bienes donados si el donante no muere en un lance
previsto; lance es un evento determinado, por ejemplo, una guerra.
2) Se pacta que la donacin se resuelve si el donante sobrevive al donatario, es decir, si el
donatario fallece antes que el donante.
En ambos casos se toma en consideracin la muerte, pero no como hecho disparador de
efectos jurdicos (condicin suspensiva), sino la muerte como condicin resolutoria de la donacin
oportunamente perfeccionada.

2) DONACIONES MUTUAS
El art. 1819 define a las donaciones mutuas diciendo: Las donaciones mutuas son
aquellas que dos o ms personas se hacen recprocamente en un solo y mismo acto.
As, los elementos que la caracterizan son:
1) La reciprocidad: la donacin que cada una de las partes hace viene a ser la causa o condicin
de la otra, de donde resulta que estas donaciones tienen cierto aspecto interesado175.
2) Las donaciones deben ser hechas en un solo y mismo acto: porque slo en esta forma puede
tenerse la certeza de que una de las donaciones sea causa o condicin de la otra.
Este tipo de donaciones tienen un rgimen peculiar. El problema que se presenta es el
relativo a la influencia que puede tener sobre una de las donaciones, la anulacin o revocacin de
la otra, problema que ha sido considerado y resuelto por el CC en el art. 1821 que dice:
La anulacin por vicio de forma, o de valor de la cosa donada, o por efecto de incapacidad
en uno de los donantes, causa la nulidad de la donacin hecha por la otra parte. La razn de
ser es que stas donaciones se encuentran conectadas entre s, la una es causa de la otra y
viceversa; es un tpico caso de conexidad contractual.
Pero en sentido inverso, el mismo art. 1821 en su segunda parte establece:
pero la revocacin de una de las donaciones por causa de ingratitud, o por inejecucin
de las condiciones impuestas (cargos), no trae la nulidad de la otra.
El legislador ha tenido en cuanta que la revocacin es aqu imputable al donatario que da
lugar a ella y que no seria justo dejar sin efecto la donacin hecha por l.
En sntesis: - La nulidad de una, causa la nulidad de la otra
- La revocacin de una, no afecta a la otra.

3) DONACIONES ONEROSAS
175

Algunos autores impugnan esta clase de donaciones, ya que parecen ms un acto oneroso que gratuito. Adems han
dicho que es lo mismo que una permuta, ya que evidentemente en la permuta tambin hay una obligacin recproca de
ambas partes de entregarse cosas, con lo cual careceran de sentido.
Pero aqu, en las donaciones mutuas, prevalece un criterio de liberalidad que es el que campea sobre todas las
donaciones. Evidentemente, en la donaciones no interesa tanto el equilibrio del negocio, no interesa la equivalencia de lo
dado y de lo recibido; prevalece la gratuidad por sobre la onerosidad, y esto es lo que da un ribete, un contorno particular
a la donacin mutua.
264

CONTRATOS

Las donaciones onerosas, o que tienen un margen de onerosidad (Mosset Iturraspe) son
dos:
- Las donaciones remuneratorias;
- Las donaciones con cargo.

3.a) DONACIONES REMUNERATORIAS

Las mismas estn definidas en el art. 1822 que dice: Las donaciones
remuneratorias son aquellas que se hacen en recompensa de servicios prestados al
donante por el donatario, estimables en dinero, y por los cuales ste poda pedir
judicialmente el pago al donante.
De la lectura del texto surgen los tres requisitos que tiene que darse para que
una donacin sea remuneratoria:
1) Que la donacin se haga en recompensa de servicios prestados al donante 176 por el
donatario.
2) Que estos servicios sean estimables en dinero.
3) Que el donatario estuviera habilitado para pedir judicialmente el pago al donante, es
decir, que exista accin judicial por el cobro de ellos177.
Ahora bien, para que la donacin sea remuneratoria, el donante debe dejar
expresamente aclarado que la donacin la hacer con el propsito de remunerar los
servicios prestados por el donatario. A ello viene el art. 1823 cuando dice: Si del
instrumento de la donacin no constare designadamente lo que se tiene en mira
remunerar, el contrato se juzgar como donacin gratuita. Es decir que el carcter de
remuneratoria tiene que surgir del ttulo mismo de la donacin.
Aclara el art. 1824 que Las donaciones hechas por un deber moral de gratitud, por
servicios que no dan accin a cobrar judicialmente su valor en dinero, aunque lleven el
nombre de remuneratorias, deben considerarse como donaciones gratuitas.
Las donaciones remuneratorias son consideradas como regla, actos a ttulo gratuito;
son liberalidades, pero en la medida de la remuneracin el acto es oneroso. Es decir
que la donacin remuneratoria es gratuita en lo que excede de la remuneracin y es
onerosa en la medida de la remuneracin (art. 1825).

3.b) DONACIONES CON CARGO

La donacin con cargo es aquella que impone una obligacin accesoria al donatario.
La imposicin de un cargo influye sobre el rgimen de las donaciones, porque ellas
dejan entonces de ser un acto puramente gratuito.
La donacin con cargo es un acto de carcter mixto, al igual que la donacin
remuneratoria, ya que participa del contrato a ttulo oneroso y a ttulo gratuito. La
donacin con cargo es gratuita en lo que excede del cargo y es onerosa en la medida
del cargo.
El cargo puede ser en inters del donante, o de un tercero (art. 1826, 1 parte).
Hay que tener presente que hay cargos que tienden a concretar prestaciones de
ejecucin instantnea, es decir, prestaciones que se agotan en un solo acto, as por ej.,
176
177

Si los servicios fueron prestados a parientes del donante, ya no estaremos frente a una donacin remuneratoria.
Ejemplo: servicios mdicos, abogadiles, y en general, servicios de la profesin o modo de vivir del donatario.
265

CONTRATOS

el cargo de entregar una suma de dinero a una persona. En estos supuestos el

cumplimiento del cargo no genera mayores problemas.
Sin embargo, en otros supuestos el cargo no se ejecuta de manera instantnea,
sino que por el contrario se ejecuta en forma continuada. En tales casos, cuando se
hubiere determinado el plazo por el cual el cargo debe cumplirse, no habra
inconvenientes: el donatario deber cumplir con el cargo durante el tiempo que
determine el contrato de donacin. Ahora bien, que sucede cuando no se ha fijado
plazo? hasta que tiempo el donatario est obligado a ejecutar el cargo? est
obligado a ejecutarlo por toda la vida? El Cdigo no resuelve esta cuestin, pero hay
una serie de casos muy interesantes sobre el tema. Un caso interesante es: Uriarte
Carmen c/ Estado Nacional s/ revocacin de donacin que lleg a la CSJN en 1996.
Los actores haban donado al Estado Nacional, con destino al Museo Nacional de
Bellas Artes, unos cuadros bajo dos cargos: el primero era que no deberan salir del
museo, y el segundo que deban estar constantemente colgados 178. Muchos aos
despus (aprx. 12), los actores (herederos del donante) se encuentran con que esos
cargos no estaban siendo cumplidos por el Estado Nacional, porque gran parte de las
obras no estaban exhibidas y otras ni siquiera estaban en el Museo. Los actores
plantearon accin de revocacin por incumplimiento de los cargos impuestos en el
contrato de la donacin, la cual fue rechazada por el fallo de primera y de segunda
instancia.
Llegado el caso a la CSJN, la misma revoc la decisin de la cmara con los
siguientes

argumentos:

Los

donantes

impusieron

al

donatario

dos

cargos

independientes entre s: exhibir las obras constantemente y no sacarlas del museo.

Respecto al primer cargo, la Corte dijo que no se poda interpretar dicho cargo de
manera literal, porque implicara interpretar el contrato fuera del contexto en el cual el
mismo se pens. Desde la poca en que se concret la donacin hasta el momento, el
Museo Nacional de Bellas Artes haba recibido una gran cantidad de obras, que
impeda el cumplimiento de ese cargo originariamente consentido y que las
circunstancias que rodearon la celebracin del contrato haban cambado, y por eso que
en orden a ese argumento, la Corte decidi que no proceda la revocacin.
En orden al segundo cargo (que las obras no salieran del museo), la Corte admite la
accin por revocacin de la donacin, porque no haba motivos para no cumplir con
dicho cargo. El Estado no se defendi adecuadamente, ya que podra haber opuesto la
defensa de prescripcin, dado que la Corte tiene entendido que los cargos impuestos
en las donaciones, en los cuales no se determine un plazo por el cual deban ser
cumplidos, nunca pueden exigirse por un tiempo mayor de diez aos desde la
celebracin del contrato.
Incumplimiento del cargo.
El incumplimiento del cargo da lugar a:
1) Accin de revocacin por incumplimiento del cargo (art. 1849) siendo legitimados
activos tanto el donante como sus herederos (art. 1852).
2) Accin por cumplimiento: esta accin corresponde a los terceros en cuyo favor se
hubiera previsto el cargo (art. 1853)
178

Indudablemente se trata de dos cargos de ejecucin continuada.

266

CONTRATOS

4) DONACIONES INOFICIOSAS
Dice el art. 1830: Reptase donacin inoficiosa aqulla cuyo valor excede en la parte de
que el donante poda disponer (gratuitamente). O sea que una donacin es inoficiosa cuando
afecta la legtima de los herederos forzosos. En general, afecta la legtima cuando el valor de los
bienes donados excede el 20% del patrimonio.
El art. 3602 dispone que el patrimonio que se va a tomar en consideracin para determinar
si se afecto o no la legtima ser: bienes deudas + donaciones.
Veamos un ejemplo: supongamos que una persona al morir deja bienes por un valor de
$200.000; a su vez deja deudas por el valor de $100.000, y adems haba hecho donaciones por
$50.000. Entonces, veamos si se afecto o no la legtima: $200.000 (bienes) - $100.000 (deudas) +
$50.000 (donaciones)= $150.000.Si la persona fallecida tena descendientes, dijimos que no poda disponer de ms del 20%
ya que la legtima de los herederos es del 80%. En el caso que venimos viendo, la porcin legtima
de los herederos es de $130.000 y la porcin disponible por la persona fallecida es de $30.000.
Pero la persona fallecida, hizo una donacin por $50.000. Esa donacin, es inoficiosa?.
Si, porque excede de la porcin disponible.
Qu consecuencia jurdica trae considerar que una donacin es inoficiosa? La
consecuencia jurdica es que los herederos legitimados, perjudicados por la donacin inoficiosa,
podrn intentar las acciones de reduccin y de colacin contra dichas donaciones.
+Accin de reduccin.
Es una accin que tiende a atacar una donacin inoficiosa en la que el donatario es un
tercero no heredero.
El efecto que procura esta accin es que el bien donado vuelva al patrimonio del donante
fallecido, y luego, una vez ejecutado ese bien, el remanente se le restituye al donatario179.
+Accin de colacin.
Es una accin que tiene a atacar una donacin inoficiosa en la que el donatario es un
coheredero forzoso.
El Cdigo parte de la premisa de que toda donacin entre vivos hecha a un heredero
forzoso que concurre a la sucesin legtima del donante, slo importa una anticipacin de su
porcin hereditaria (art. 3476), lo cual implica reafirmar la igualdad de todos los herederos.
Esta accin produce un efecto distinto a la de reduccin, que como dijimos, supona que el
bien donado vuelve al patrimonio del donante fallecido. La accin de colacin tiene por finalidad
efectuar un recmputo de valores. O sea que el heredero que se beneficiado contra quien se
ejerce la accin deber deducir lo que a el le correspondera de la sucesin, pero no tiene
obligacin de regresar el bien, sino el valor que ese bien tiene.
En principio deber hacer ingresar a la sucesin el valor de todo el bien, salvo que en la
donacin el donante halla dispensado de colacin en la porcin disponible, en cuyo caso, por esa
porcin disponible, los dems herederos no podrn colacionar. Pero si nada se dijo, la accin de

179

Algunos opinan que el remanente no vuelve al donatario sino que queda en el patrimonio del fallecido para ser
distribuido entre los herederos forzosos.
267

CONTRATOS

colacin es por el todo, porque como dijimos en el comienzo, se presume que se hizo como
anticipo de herencia.

EFECTOS
+ OBLIGACIONES DEL DONANTE
1) Obligacin de entregar la cosa donada.
El art. 1833 dispone El donante que no hubiere hecho tradicin de la cosa donada (como
en el caso de las donaciones manuales), queda obligado a entregarla al donatario con los frutos
de ella desde la mora en que se hubiese constituido, no siendo sin embargo considerado como
poseedor de mala fe.
En las donaciones manuales la obligacin de dar es contempornea a la celebracin del
contrato.
En los otros supuestos, perfeccionado el contrato, surge la obligacin de dar a cargo del
donante, y si ste no hubiere hecho tradicin de la cosa deber constiturselo en mora, salvo que
se haya pactado que la mora sera automtica.
La mora obliga al donante a entregar la cosa con los frutos de ella desde la misma.
El incumplimiento otorga una accin personal contra el donante para solicitarle la entrega
de la cosa (art. 1834). Pero si el donante hubiere enajenado la cosa a un tercero, contra ste el
donatario tendr accin real de reivindicacin180.
2) Rgimen de transmisin de riesgos.
Si los bienes donados han perecido por culpa del donante, o sus herederos, o despus de
haberse constituido en mora de entregarlos, el donatario tiene derecho a pedir el valor de ellos (art.
1836).
Se aplican las reglas generales:
-

antes de la mora de la obligacin de entrega: el donante slo responde por la prdida o

deterioro causados por su culpa;

despus de la constitucin en mora, responde an por caso fortuito;

despus de la entrega: el riesgo se traslada al donatario.

En el caso en que exista responsabilidad por prdida o deterioro, el donatario tiene accin

para pedir el valor de la cosa, pero no puede pretender el pago de otros daos, en virtud de que se
trata de un acto gratuito.
3) Garanta de eviccin y vicios redhibitorios.
Por regla, no hay garanta de eviccin, por cuanto se trata de un acto gratuito. Pero esta
regla, admite excepciones:
1) Cuando se pacto expresamente la garanta (art. 2146, inc. 1)
2) Cuando se hizo la donacin de mala fe, esto es, sabiendo que la cosa era ajena (art. 2146, inc.
2).

180

En el caso de bienes muebles, esa pretensin sera dificultosa en razon de que la posesin de buena fe crea una
presuncin de titularidad (art. 2412) y el consecuente poder de repeler una accin reivindicatoria, lo cual beneficia al
tercero frente a la accin del donatario.
268

CONTRATOS

3) Cuando fuere una donacin con cargos (art. 2146, inc. 3): en este supuesto la eviccin es una
garanta proporcional al importe del cargo y al valor de los bienes donados (art. 2149) porque
en esa medida es onerosa.
4) Cuando la donacin fuere remuneratoria (art. 2146, inc. 4): en este aso la eviccin es en
proporcin al calor de los servicios percibidos del donatario y al de los bienes donados (art.
2150).
5) Cuando la eviccin tiene por causa la inejecucin de alguna obligacin que el donante tomara
sobre s en el acto de la donacin (art. 2146, inc. 5).
En cuanto a los vicios redhibitorios, el CC no trae normas especiales. La regla general es
que el contratante a titulo gratuito no responde por vicios redhibitorios porque es un instituto que se
aplica a los contratos onerosos. Las excepciones son las misas que contempla el CC en relacin a
la eviccin (art. 2180), o sea, cuando se ha prometido expresamente, cuando hay mala fe y
cuando hay onerosidad (donacin con cargo o remuneratoria), en la medida de esa onerosidad.

+ OBLIGACIONES DEL DONATARIO

En realidad, como afirma Lorenzetti, no se trata de verdaderas obligaciones, sino mas bien
de deberes secundarios de conducta.
1) Deber de prestar alimentos.
El donatario tiene el deber de prestar alimentos al donante cuando la obligacin es sin
cargo y el donante no tuviere medios de subsistencia (art. 1837)
Pero el donatario puede liberarse devolviendo la cosa donada o el valor de ella si la hubiere
enajenado.
El deber de prestar alimentos tiene por legitimados pasivos primero a los obligados de dar
alimentos, y luego, en segundo lugar, al donatario.
2) Deber de pagar las deudas del donante cuando se hubiere pactado.
El donatario no esta obligado a pagar las deudas del donante, salvo pacto expreso (art.
1839)
3) Deber de gratitud.
El donatario tiene un deber de abstencin de todo acto que importe una notoria ingratitud, y
si incurre en ellos la liberalidad puede ser revocada.

EXTINCIN
1) REVERSIN
La palabra reversin deriva del latn reversio (retorno), y significa la restitucin o
devolucin de una cosa a la persona que la posea primero.
La reversin en la donacin consiste en el retorno o la devolucin al donante de la cosa
que haba sido donada por l.
Se trata de una verdadera condicin resolutoria que debe ser pactada expresamente (art.
1843) y que slo puede estipularse a favor del donante (art. 1842)181
181

Si se hubiere estipulado copulativamente en provecho del donante y sus herederos, o de un tercero, la clusula ser
reputada no escrita respecto a estos ltimos (art. 1842, 2 parte).
269

CONTRATOS

Conforme a lo dispuesto por el art. 1841 El donante puede reservarse la reversin de las
cosas donadas, en caso de muerte del donatario, o del donatario y sus herederos.
O sea que son dos los casos en que la reversin se admite:
1) por muerte del donatario;
2) por muerte del donatario y sus herederos (en tal caso para que opere la reversin deber
producirse la muerte del donatario como de todos sus herederos).
Esos dos casos operan como condicin resolutoria de la donacin, debiendo la cosa ser
devuelta al donante.
Efecto de la reversin.
El art. 1847 establece que la reversin tiene efecto retroactivo. Hace de ningun valor la
enajenacin de las cosas donadas, hecha por el donatario o sus hijos, y los bienes donados
vuelven al donante libres de toda carga o hipoteca, tanto respecto al donatario como respecto de
los terceros que los hubiesen adquirido.

Renuncia del derecho de reversin.

El art. 1845 dispone que El donante puede, antes de llegar el caso de reversin, renunciar
al ejercicio de este derecho.
2) REVOCACIN
Obviamente que no habiendo sido aceptada la donacin, el donante puede revocar su
oferta. Pero una aceptada la donacin y perfeccionado el contrato, slo puede revocarse en los
casos que la ley determina expresamente (art. 1848).
Podemos decir que la revocacin es la facultad que otorga la ley al donante para dejar sin
efecto la donacin, en caso de que ocurra alguno de los supuestos enumerados por ley.
Pero cabe dejar en claro que en principio la donacin es irrevocable.
Casos en que procede la revocacin.
1) Incumplimiento del cargo:
Se trata de una declaracin de voluntad extintiva de parte del donante, de modo que si el
donante no la enva, no se produce la extincin por el slo incumplimiento.
La accin de revocacin compete al donante y a sus herederos (art. 1852). Y slo puede
ser ejercida contra el donatario. Pero si se hubiere intentado contra el donatario y fallece, puede
continuarse contra los herederos (art.1865).
Entre las partes, la revocacin por incumplimiento del cargo tiene efectos retroactivo,
puesto que opera como una condicin resolutoria, debiendo el donatario restituir la cosa donada.
Frente a los terceros hay que hacer una diferenciacin:
-

cuando la donacin tiene por objeto bienes inmuebles: el cargo debe constar en la escritura
pblica par ser oponible a los terceros.

Cuando la donacin tiene por objeto bienes muebles: la revocacin causa la nulidad de la
enajenacin hecha por el donatario, cuando el adquirente conoca las cargas impuestas y saba
que no estaban cumplidas (art. 1856). Es decir que, para los terceros de buena fe, la
revocacin es inoponible, porque la posesin vale ttulo (art. 2412).
270

CONTRATOS

Pero en cualquier caso, los terceros adquirentes de los bienes donados pueden impedir los
efectos de la revocacin ofreciendo ejecutar el cargo impuesto al donatario, salvo que el mismo
deba ser ejecutado personalmente por aqul (art. 1857).
2) Ingratitud del donatario:
Cuando el donatario ha incumplido el deber secundario de gratitud la ley autoriza la
revocacin.
Pueden ser revocadas por esta causa las donaciones simples, mientras que las que
presentan algn grado de onerosidad, slo pueden ser revocadas en la parte que exceda del valor
del cargo o del servicio prestado (art. 1863).
La ley consagra una enumeracin taxativa e las causales de ingratitud (art. 1858), a saber:
-

Cuando el donatario ha atentado contra la vida del donante;

Cuando le ha inferido injurias graves, en su persona o en su honor.

Cuado le ha rehusado alimentos.

En el caso de delitos graves contra los bienes del donante (art. 1860).
La accin de revocacin por ingratitud slo puede ser ejercida por el donante o sus

herederos (art. 1864). Y slo puede intentarse contra el donatario y no contra sus herederos o
sucesores; pero cuando ha sido entablada contra el donatario y este fallece, puede continuar
contra los herederos (art. 1865).
La revocacin por ingratitud tiene los efectos de una condicin resolutoria. Entre las partes
tiene efecto retroactivo y el donatario est obligado a restituir la cosa donada, pero adems, como
sancin a su ingratitud, debe bonificar al donante lo que hubiese enajenado e indemnizarlo por las
hipotecas y otras cargas reales con que la hubiese gravado (art. 1867).
En relacin a los terceros, la revocacin por ingratitud no tiene efecto frente a terceros por
las enajenaciones que hubiese hecho el donatario ni por las hipotecas u otras cargas reales que
hubiese impuesto sobre los bienes donados, antes de serle notificada la demanda (art. 1867).
3) Revocacin por supernacencia de hijos:
La donacin no puede ser revocada por supernacencia de hijos al donante, despus de la
donacin, salvo que expresamente estuviere pactada esa condicin (art. 1868).

271

CONTRATOS

COMODATO
CONCEPTO
El art. 2255 define al comodato diciendo que Habr comodato o prstamo de uso, cuando
una de las partes entregue a la otra gratuitamente alguna cosa no fungible, mueble o raz, con
facultad de usarla.
Esteban Centenaro objeta a la definicin legal la ausencia de la obligacin de restituir y la
calificacin de mueble o raz.

SUJETOS
Quien otorga el prstamo de uso es el comodante. Como no se transmite la propiedad, no
es necesario que sea el titular del dominio sobre la cosa, pudiendo ser el usufructuario, usuario,
locatario, sublocatario (Borda).
El otro sujeto es el comodatario, quien recibe la cosa y debe restituirla.

CARACTERES
1) Unilateral o bilateral: segn Salvat este contrato es unilateral, ya que al momento de la
celebracin slo se crean obligaciones para el comodatario, lo que no se desnaturaliza por la
obligacin de respetar el plazo que existe a cargo del comodante (art. 2283)182.
Borda, en cambio, considera que es bilateral, ya que ambas partes resultan obligadas, una a
permitir el uso de la cosa por el tiempo pactado en el contrato y la otra a cuidar y devolver la
cosa.
2) Gratuito: el comodato es esencialmente gratuito, ya que el derecho al uso se le confiere al
comodatario sin compensacin alguna de su parte183. Si fuera oneroso se tratara de una
locacin de cosa y no de un comodato.
3) Real: en el rgimen del Cdigo es un contrato real ya que se perfecciona con la entrega de la
cosa184 (art. 2256).
4) No formal: pues la celebracin del contrato no est sujeta a ninguna solemnidad especial.

COMPARACIN CON OTROS INSTITUTOS JURIDICOS

1) Con el Mutuo.
La diferencia fundamental radica en lo siguiente:
-

en el mutuo la cosa prestado para a ser propiedad del mutuario, debiendo devolver ste, otra
cosa en igual cantidad y calidad;

en el comodato, por el contrario, el comodatario slo adquiere el uso de la cosa prestada, la

cual sigue siendo de propiedad del comodante.
Esta distincin la podemos hacer en base a las siguientes pautas:

si la cosa prestada es consumible o por lo menos fungible,

habr mutuo;

si por el contrario, la cosa no es consumible, habr comodato.

La diferenciacin tiene importancia sobre todo en cuanto a los riesgos: en el mutuo, el

mutuario adquiere la propiedad y en consecuencia carga con los riesgos; en el comodato, en
182

Esta es la posicin de Lorenzetti y tambin de la ctedra.

Se trata de una liberalidad que no es donacin, ya que no se transmite la propiedad de la cosa, sino tan solo el uso.
184
En el Proyecto del 98 es un contrato consensual, en el cual el comodante se obliga a transmitir la cosa al
comodatario, no requirindose la entrega efectiva de la cosa para que el contrato quede perfeccionado.
272
183

CONTRATOS

cambio, el comodatario adquiere slo el uso de la cosa y por lo tanto los riesgos de la cosa son por
cuenta del comodante quien resulta ser propietario de la cosa.
Adems, el mutuo puede ser gratuito u oneroso; el comodato, en cambio, es esencialmente
gratuito.
2) Con la locacin de cosas.
Si bien en ambos contratos se confiere el uso de una cosa, la locacin es esencialmente
onerosa, mientras que el comodato es esencialmente gratuito.
Por otra parte, la locacin es consensual, mientras que el comodato es un contrato real.
3) Con el usufructo o el uso.
Entre el comodato y el derecho de usufructo o de uso existen las siguientes diferencias:
-

el comodato es un derecho personal, en tanto que el usufructo y el uso confieren a su titular un

derecho real;

el comodato es un contrato, mientras que el usufructo o el uso puede nacer de un contrato, de

un testamento, o aun de la ley.

El comodato es esencialmente gratuito, en tanto que el usufructo o el uso pueden constituirse a

ttulo oneroso o gratuito.

4) Con el depsito.
El depsito se realiza en beneficio del depositante y el depositario no adquiere en principio
el derecho a usar la cosa. El comodato, en cambio, se establece en beneficio del comodatario
adquiriendo ste el derecho a usar de la cosa.

LA PROMESA DE COMODATO
El CC estipula en el art. 2256 que la promesa de hace un emprstito de uso no da accin
alguna contra el promitente.
La doctrina mayoritaria ha sealado que esta norma no impide que las partes, si as lo
desean, pacten una promesa, la que no sera de objeto prohibido y, por lo tanto, cabra su
exigibilidad con base en la autonoma privada (en contra: Borda)185.

FORMA
El art. 2263 del CC establece que Ninguna forma es indispensable para el comodato.

PRUEBA
El art. 2263 establece que toda clase de prueba del contrato es admisible, aunque la
cosa prestada valga ms que la tasa de la ley. Se trata de una excepcin al principio general
establecido en el art. 1193 segn el cual no se admite la prueba de testigos cuando el contrato
exceda los $10.000 de la vieja moneda.
A su vez, el art. 2264, reenva a las reglas de la locacin; pero en ese captulo no hay
reglas sobre prueba, por lo que se aplican las reglas generales sobre prueba de los contratos, no
rigiendo, como dijimos en el prr. anterior, el art. 1193.

CAPACIDAD

185

En el proyecto del 98, el contrato es consensual, de modo que si las partes celebran un contrato preliminar, donde se
estipulen los elementos esenciales que identifiquen un futuro contrato, es vlido como obligacin de celebrar un futuro
contrato.
273

CONTRATOS

La ley no nos dice quines tienen o no capacidad para figurar en el comodato como partes,
por lo tanto se ir a las reglas generales sobre capacidad.
Pero se ha discutido en doctrina si el comodato es un acto de administracin o de
disposicin. No obstante, la mayora de la doctrina se inclina por considerar que se trata de un acto
de disposicin.
Ahora bien, supongamos que el comodante es incapaz; el Cdigo le reconoce en el art.
2257, 1 parte, el derecho de demandar la nulidad del contrato y exigir la restitucin de la cosa
antes del tiempo convenido. Dicha demanda procede tanto contra el comodatario capaz como
incapaz, porque lo que se toma en cuenta es la capacidad del comodante.
Si por el contrario, el comodante es capaz no puede oponerla la nulidad del contrato 8art.
2257, 2 parte).
Pero supongamos que el incapaz sea el comodatario; en tal caso el art. 2258 nos dice: El
comodante capaz no puede demandar la nulidad del contrato al comodatario incapaz; mas el
comodatario incapaz puede oponer la nulidad al comodante capaz o incapaz.
Por excepcin, el art. 2259 establece que Si el comodatario incapaz no fuese menor
impber y hubiere inducido con dolo a la otra parte a contratar, su incapacidad no lo autoriza para
anular el contrato y debe devolver la cosa prestada como si fuere capaz.

OBJETO
En cuanto a las cosas objeto del comodato, las mismas pueden ser muebles o inmuebles y,
como regla general, deben ser no fungibles (art. 2255), porque es necesario que se restituya la
misma cosa, y si fuera fungible podra entregarse al trmino del contrato otra cosa distinta aunque
de la misma categora.
No pueden ser cosas consumibles, pues desapareceran con su primer uso y estaramos
antes un contrato de mutuo. Excepcionalmente pueden ser cosas consumibles cuando fuesen
prestadas como cosas no fungibles, es decir, para ser restituidas idnticamente186 (art. 2260).
Las cosas ajenas pueden ser objeto de este contrato, ya que no se transmite la propiedad.
Con relacin a las cosas fuera del comercio, cabe la misma solucin que en la locacin,
porque no se transfiere el dominio, sino el uso. Consecuentemente, la circunstancia de que la
transmisin del dominio de una cosa no est permitida, no afecta a este contrato, pero s influir si
est prohibido su uso por ser contrario a la moral o las buenas costumbres, o por alguna otra razn
de orden pblico (art. 2261).

EFECTOS
+ OBLIGACIONES DEL COMODATARIO
1) Obligacin de usar la cosa regularmente conforme a destino.
El comodatario debe usar la cosa conforme al destino convenido, y si no lo hubiera,
conforme al que tena la cosa al tiempo del contrato, al que corresponda segn su naturaleza o
costumbre del pas (art. 2268).
2) Obligacin de restituir la cosa prestada.
El comodatario debe restituir la misma e idntica cosa en el tiempo pactado 8art. 2283); a
falta de pacto, cuando se haya cumplido la finalidad por la cual se prest; y subsidiariamente, el
comodante puede reclamarla en cualquier momento 8art. 2285).
186

Por ej., cuando se presta una torta para una exposicin, o cuando se prestan monedas de coleccin.
274

CONTRATOS

La cosa debe ser restituida en buen estado, pues se presume que as la entreg el
comodante; si sufre deterioros debe devolverla en el estado en que se halle (art. 2271), debiendo
indemnizar por ello el comodatario si actu con culpa.
3) Deberes secundarios de conducta: gastos ordinarios.
El comodatario tiene el deber secundario de conducta de conservar la cosa y,
consecuentemente, de responder por los deterioros. Los gastos ordinarios que normalmente
general por el uso de la cosa, son a su cargo (art. 2282).
El art. 2278 por su parte dispone: El comodatario no puede retener la cosa prestada por lo
que el comodante le deba, aunque sea por razn de expensas.
Si hubiere algn gasto que el comodatario considera extraordinario (de conservacin de la
cosa) debe ser abonado por el comodante (art. 2287). El comodatario debe informar al comodante
de la necesidad de efectuarlo y de su voluntad de hacerlo; ello le permitir exigir el reembolso al
comodante. La ley lo exime de notificar al comodante cuando exista urgencia dada por el peligro
para la cosa (art. 2287, ultima parte).

+ RESPONSABILIDAD DEL COMODATARIO:

Riesgos del contrato.
El comodatario es responsable por los deterioros que sufra la cosa por su culpa (art. 2266),
pues est obligado a poner toda la diligencia en la conservacin de la cosa.
Pero no responde por caso fortuito salvo que el mismo ocurra por su culpa o mora en la
restitucin, o porque lo haya pactado (art. 2269).
Si el deterioro es total la responsabilidad se extiende al valor de la cosa. As lo dispone el
art. 2267 que reza: Si el deterioro es tal que la cosa no sea ya susceptible de emplearse en su
uso ordinario, podr el comodante exigir el valor anterior de ella, abandonando su propiedad al
comodatario.

+ OBLIGACIONES DEL COMODANTE

Posicin jurdica del comodante.
Antes que nada, debe dejarse en claro que siendo el comodato un contrato real, el
comodante no tiene una obligacin de entrega, ya que sta es un modo de perfeccionar le contrato
y no una obligacin causada por el consentimiento.
1) Obligacin de asegurar el uso de la cosa por el tiempo convenido.
El comodante debe asegurar el uso de la cosa pro el tiempo convenido en el contrato. El
art. 2283 prev: El comodante debe dejar al comodatario o a sus herederos el uso de la cosa
prestada durante el tiempo convenido, o hasta que el servicio para que se prest fuese hecho.
esta obligacin cesa respecto a los herederos del comodatario, cuando resulta que el prstamo
slo ha sido en consideracin a ste, o que slo el comodatario por su profesin poda usar de la
cosa prestada.
2) Deberes secundarios de conducta: gastos extraordinarios.
Eventualmente, el comodante debe pagar los gastaos extraordinarios que el comodatario
haya efectuado para la conservacin de la cosa (art. 2287).
Para que el comodatario pueda repetir del comodante lo abonado en concepto de gastos
extraordinarios deber probar su aviso al comodante y que se trataba de gastos de conservacin
de la cosa. El comodatario se podr eximir del aviso en el caso de que un peligro grave amenazara
la cosa y la urgencia de esas reparaciones fuera de tal magnitud que impidiera al comodante dicha
situacin.
3) Garantas.
275

CONTRATOS

El comodante debe una garanta por os vicios ocultos de la cosa. El art. 2286 dispone al
respecto: El comodante que, conociendo los vicios o defectos ocultos de la cosa prestada, no
previno de ellos al comodatario, responde a ste de los daos que por esa causa sufriere.
Para que se produzca el incumplimiento de esta garanta por vicios se requiere:
a) La existencia de un vicio o defecto oculto.
b) Que el comodante conociendo su existencia, no d aviso al comodatario.

CONCLUSIN DEL COMODATO

El comodato puede contener un plazo expreso o tcito o bien fijar un destino para el uso. Si
no hay pacto al respecto el comodato recibe el nombre de comodato precario, pudiendo requerir
el comodante, la restitucin de la cosa en cualquier momento (art. 2285187).
En los supuestos de plazo expreso o tcito, las causas de extincin son las siguientes:
1) Agotamiento del plazo expreso: si las partes pactaron un plazo resolutorio, el comodato
concluye al vencimiento del plazo (art. 2271).
2) Cumplimiento de la finalidad: si no se pactado un plazo y la cosa se ha entregado para el
cumplimiento de una finalidad, el comodato concluye cuando la misma se ha cumplido (art.
2271).
3) Por voluntad del comodante en los casos que la ley lo autora a reclamar la devolucin
anticipada o en cualquier tiempo: el art. 2284 dispone que: Si antes de llegado el plazo
concedido para usar de la cosa prestada, sobreviene al comodante alguna imprevista y
urgente necesidad de la misma cosa, podr pedir la restitucin de ella al comodatario. Ello
presupone que exista un plazo no vencido y una circunstancia urgente e imprevista, que el juez
debe valorar.
4) Resolucin: el comodante puede resolver el contrato por causa imputable al comodatario. El
supuesto ms frecuente es el uso contrario a lo pactado, o el daoso para la cosa 8art. 2268).
5) Muerte del comodatario: el art. 2283 establece: El comodante debe dejar al comodatario o a
sus herederos el uso de la cosa prestada durante el tiempo convenido, o hasta que el servicio
para que se prest fuese hecho. Esta obligacin cesa respecto a los herederos del
comodatario, cuando resulta que el prstamo slo ha sido en consideracin a ste, o que slo
el comodatario por su profesin poda usar de la cosa prestada. Muerto el comodatario los
herederos podrn utilizar la cosa mientras no exista oposicin del comodante y ste pida la
restitucin pudiendo gozar de ella en los mismos trminos y con las mismas obligaciones del
comodatario original.
El caso del comodato precario.
El art. 2285 estipula: Si el prstamo fuese precario, es decir, si no se pacta la duracin del
comodato ni el uso de la cosa, y ste no resulta determinado por la costumbre del pueblo, puede
el comodante pedir la restitucin de la cosa cuando quisiere. En caso de duda, incumbe la prueba
al comodatario. La solucin es lgica atendiendo a que el prstamo es gratuito y no hay obligacin
con plazo o destino, debe permitirse la restitucin cuando lo desee el comodante, sin que sea

187

Si el prstamo fuese precario, es decir, si no se pacta la duracin del comodato ni el uso de la cosa, y ste no resulta
determinado por la costumbre del pueblo, puede el comodante pedir la restitucin de la cosa cuando quisiere. En caso
de duda, incumbe la prueba al comodatario.
276

CONTRATOS

necesaria la constitucin en mora. En estos casos, la existencia de obligacin debe probarse, por
lo que corresponde al comodatario demostrar la existencia de plazo o destino.

EFECTOS DE LA EXTINCIN
Cuando concluye el comodato, el comodatario debe restituir la cosa prestada, con todos
sus frutos y accesorios (art. 2271).

UNIDAD XI: CONTRATOS DE GARANTA

Introduccin.
El vocablo garanta tiene diversos significados jurdicos:

Derecho constitucional: un modo especfico de proteccin de los derechos

fundamentales.

Derecho de daos: es un factor de atribucin de responsabilidad.

Derecho de contratos: un reforzamiento del crdito del acreedor, agregndose un

obligado al deudor originario.

Este reforzamiento se verifica en relacin a los siguientes riesgos:
1.

Riesgo de incumplimiento

2.

Riesgo de insolvencia: funcin tradicional de la garanta, es permitir contar con un

patrimonio sustitutivo del que normalmente est afectado al cumplimiento.

El contrato de fianza se concentra en la prevencin del riesgo de la insolvencia. La fianza
como garanta es concebida como un poder de agresin sobre los bienes del fiador, pero no
previene el incumplimiento.
Actualmente el campo de las garantas se ha ampliado, no slo a las obligaciones de dar
sino tambin a las de hacer.
3.

Riesgo de la ejecucin de la garanta: las garantas auto-liquidables que

prescinden del proceso judicial tienen este objetivo.

4.

Segmentacin de riesgos: la garanta puede utilizarse para cubrir ciertos riesgos

(por ej. transporte) de un negocio global (por ej. compraventa).

CONTRATO DE FIANZA
La fianza se ubica en el campo de las garantas desde el punto de vista econmico y
jurdico; su fin es brindar seguridad.
Las garantas pueden ser:
Personales: son aquellas en las cuales el garante compromete todo su
patrimonio en el cumplimiento de una determinada obligacin cuyo cumplimiento
garantiza (por ej. la fianza).
Reales: en ellas se afecta un bien determinado del patrimonio al cumplimiento de
una obligacin (por ej. prenda).

CONCEPTO
277

CONTRATOS

El CC en el Art. 1986 lo define como: Habr contrato de fianza cuando una de las partes
se hubiere obligado accesoriamente por un tercero y el acreedor de ese tercero aceptase su
obligacin accesoria.
El C. Com trata esta figura en el Art. 478 y ss sin dar alguna definicin.
El Proyecto de reforma de 1998 lo define como: En el contrato de fianza una persona se
obliga accesoriamente por otra a satisfacer una prestacin para el caso de incumplimiento.

CARACTERES DE LA DEFINICION

ES UN CONTRATO: es un acto jurdico

bilateral diferente de otras garantas que pueden constituirse por acto unilateral y que son
diferentes a la fianza. Aunque el Art. 1987 establece que puede tambin constituirse la fianza
como acto unilateral antes que sea aceptada por el acreedor.
Ante la aparente contradiccin entre el articulo 1986 y el 1987, la doctrina se pregunta si la
finaza es siempre un contrato o puede tener tambin como causa fuente un acto jurdico
unilateral. La conclusin a la que se arriba es que la fianza voluntaria es siempre de fuente
contractual, mientras que la legal y la judicial se generan en un acto jurdico unilateral.

CELEBRADO ENTRE FIADOR (Tercero en la

relacin primitiva) Y ACREEDOR.

CAUSA UNA OBLIGACION DE GARANTA

RESPECTO DE LA OBLIGACION QUE TIENE EL DEUDOR EN OTRO CONTRATO, en
virtud de la cual el fiador se obliga a satisfacer una prestacin para el caso de incumplimiento
del deudor principal.

ESTABLECE

UNA

RELACIN

DE

ACCESORIEDAD entre el contrato principal que causa la obligacin afianzada y el de fianza

que origina la obligacin de garanta.

LA ACCESORIEDAD ES JURDICA, puesto

que la obligacin principal afianzada es la razn de ser de la garanta, pero no temporal, ya
que la garanta puede constituirse antes, durante o despus de la existencia de la obligacin
principal a la que accede.
Hay una RELACIN TRIANGULAR; una relacin originaria entre acreedor y deudor y una

relacin accesoria entre acreedor y fiador, pero slo este ltimo es el vnculo de fianza. No es un
contrato plurilateral, el deudor es en esta relacin un tercero interesado, son dos contratos
distintos.
CARACTERES
a) ACCESORIO: la garanta presupone la existencia de una obligacin principal a la que accede.
b) SUBSIDIARIO porque el fiador solamente responde a falta de cumplimiento por parte del
obligado directo: paga cuando este no lo verifica188.
c) CONSENSUAL: produce efectos y se concluye desde que las partes hubiesen manifestado
recprocamente su consentimiento.
188

Segn DIEZ-PICAZO, esta subsidiariedad, que significa que existe un determinado orden en la responsabilidad es una

caracterstica de la obligacin y no del contrato, en virtud de la cual se requiere la previa excusin de los bienes del deudor

278

CONTRATOS

d) CONMUTATIVO: por que el balance entre las ventajas y desventajas son conocidas por las
partes al tiempo del perfeccionamiento del contrato.
e) UNILATERAL O BILATERAL : de conformidad con la concepcin vigente a la poca de la
sancin de CC, es un contrato unilateral y gratuito, por que crea obligaciones solo para el
fiador. Aunque se mencione obligaciones a cargo del acreedor, en realidad no lo son, por que
son deberes secundarios de conducta. Si el deudor paga un precio, para el fiador no altera la
gratuidad por que no es parte. Pero si es el acreedor quien paga al fiador para que otorgue la
fianza el contrato es bilateral y oneroso.

COMPARACIN CON OTRAS FIGURAS

DIFERENCIAS ENTRE LA FIANZA SOLIDARIA Y LA OBLIGACIN SOLIDARIA:
Ante todo hay que mencionar que en el derecho romano la regla era la fianza solidaria y la
excepcin el beneficio de divisin, pero Vlez cambi la tendencia y estableci como regla la
fianza simple (beneficio de divisin) y como excepcin la fianza solidaria. La fianza solidaria no es
una obligacin solidaria. Las obligaciones solidarias son aplicables a la relacin entre los
codeudores de obligaciones subjetivamente plurales; aunque en el plano econmico funciona
como garanta, es directa y principal respecto de todos los obligados y no otorga en general
derecho de repeticin entre ellos. En cambio la fianza solidaria atiende a una relacin entre un
acreedor, un deudor y el garante; es una obligacin accesoria y subsidiaria (depende del
incumplimiento de la obligacin principal) y otorga al garante derecho de repeticin contra el
deudor.
DIFERENCIA ENTRE LA FIANZA CONVENCIONAL Y LA FIANZA LEGAL (IMPUESTA POR
LEY) O JUDICIAL (IMPUESTA POR EL JUEZ):
En la fianza convencional hay consentimiento entre el fiador y el acreedor (es un contrato);
en cambio la fianza legal y la judicial no son contrato, no hay consentimiento entre acreedor y
fiador, no requiere aceptacin del acreedor sino cumplir con unos requisitos.
DIFERENCIA CON LA ASUNCIN DE DEUDAS :
Es cuando una persona asume la deuda de otra que no es liberada por el acreedor, el
acreedor puede demandar el cumplimiento al que asumi la deuda de otro sin necesidad de hacer
excusin de los bienes de ste (en la fianza si hay excusin).
DIFERENCIA CON LA CARTA DE RECOMENDACIN:
Las cartas de recomendacin en que se asegura la probidad y solvencia de alguien que
procura crditos, no constituyen fianza (no obligan a quien las emite y slo lo hacen responsable si
actu de mala fe).
DIFERENCIA ENTRE LA FIANZA ONEROSA Y EL SEGURO DE CAUCIN:
Al seguro slo lo presta quien est autorizado (control estatal, ley 17.418); la fianza la
presta cualquier sujeto.
DIFERENCIAS CON EL AVAL : .
El aval es una garanta regulada en el derecho cambiario, la jurisprudencia ha sealado
que tiene un campo ms restringido que la fianza. Es una garanta abstracta, autnoma, formal y
que puede ejecutarse sin excusin o interpelacin al deudor principal. La fianza es una garanta
causal, accesoria, no formal y requiere excusin.

FORMA Y PRUEBA.
279

CONTRATOS

El contrato de fianza es formal para la prueba.

El CC establece que puede contratarse en cualquier forma: verbalmente, por escritura
pblica o instrumento privado, excepto en los casos del Art. 1184 inc. 10 que establece que todos
los actos que sean accesorios de contrato redactados en escritura publica deben ser hechos en
escritura publica, (por ej. fianza de una compraventa inmobiliaria).
Pero si fuese negado en juicio solo podr probarlo por escrito (Art. 2006). El proyecto de
reforma del 98 dispone cambiar el criterio estableciendo que la fianza debe constituirse por
escrito.
El codificador distingue la formalidad constitutiva del contrato de aquella requerida para la
prueba. En el 1 aspecto no hay requerimiento alguno. En cambio, en el plano de la prueba solo se
admite la fianza escrita lo cual resulta decisivo para que sea celebrada por escrito.

CAPACIDAD
La regla general es que tienen capacidad para obligarse como fiadores todos los que
tienen capacidad para contratar emprstitos. (ART 2011)
Crtica (Lorenzetti): esto ha sido criticado, ya que no hay normas en el CC que regulen
especficamente la capacidad para contraer emprstitos (contrato de mutuo). Por otra parte, los
menores no pueden contraer emprstitos pero pueden ser fiadores y los administradores de
corporaciones pueden contraer emprstitos pero no pueden ser fiadores, con lo cual la regla no
puede ser aplicable.
La doctrina ha sealado que en general se requiere capacidad para contratar, con las
excepciones previstas en el Art. 2011 del CC que son:
1) Los menores emancipados, aunque obtengan licencia judicial y aunque la fianza
no exceda de $ 500 fundamento: proteger al menor ya que la fianza es un acto muy sencillo
(sola firma) y de consecuencias muy graves.
2) Los administradores de bienes de corporaciones en nombre de las personas
jurdicas que representaren en este tema se sigue a Freitas y las corporaciones son personas
jurdicas que no persiguen un fin de lucro.
3) Los tutores, curadores y todo representante necesario en nombre de sus
representados, aunque sean autorizados por el juez;
4) Los administradores de sociedades si no tuviesen poderes especiales; el
otorgamiento de una fianza importa un compromiso patrimonial de relevancia, lo que justifica la
exigencia de un poder especial.
5) Los mandatarios en nombre de sus constituyentes, si no tuviesen poderes
especiales;
6) Los que tengan rdenes sagradas cualquiera que sea su jerarqua, a no ser por
sus iglesias, por otros clrigos, o por personas desvalidas. estas disposiciones se refieren
unicamente a los religiosos profesos.
SEGN LORENZETI tambin:

280

CONTRATOS

7) La fianza entre conyuges es admisible, toda vez que, en realidad, no es entre ellos que
se celebra, sino que un conyuge que quiere respaldar al otro firma el contrato con el acreedor.
8) el socio puede afianzar a la sociedad de que formaparte y reciprocamente.

OBLIGACIONES QUE PUEDEN AFIANZARSE

DISTINGO ENTRE OBLIGACION AFIANZADA Y DELIMITACION DEL RIESGO AFIANZADO.
Debe diferenciarse el objeto de la fianza de las caractersticas de la obligacin afianzada: la
fianza importa la asuncin de un riesgo que debe estar de alguna manera determinado.
El Cdigo Civil establece en el Art. 1993, un criterio amplio, Toda obligacin puede ser
afianzada, sea obligacin civil o sea obligacin natural, sea accesoria o principal derivada de
cualquiera causa, aunque sea de un acto ilcito; cualquiera que sea el acreedor o deudor, y
aunque el acreedor sea persona incierta; sea de valor determinado o indeterminado, lquido o
ilquido, pura o simple; a plazo o condicional, y cualquiera que sea la forma del acto principal
enumeracin enunciativa.
La fianza es completamente indiferente a los elementos de la obligacin afianzada: sujetos,
objeto, causa, monto, tiempo, forma y coercibilidad. Ello no significa que la fianza no tenga un
objeto determinado o determinable, ni sujetos, ni deje de cumplir con los elementos de licitud que
el ordenamiento.
Para el fiador lo verdaderamente importante no es la obligacin afianzada sino la
delimitacin del riesgo que asume, es decir, la determinacin de su objeto.
A los fines de determinar el riesgo (objeto de la fianza), la obligacin afianzada es
simplemente un parmetro de referencia.
El Art. 1994 establece que la fianza no puede existir sin una obligacin vlida; dos
cuestiones a analizar:

A) OBLIGACIONES FUTURAS.
El Art. 1988 establece que la fianza puede ser otorgada en garanta de una obligacin
futura, sin que sea necesario que su importe se limite a una suma fija, pudiendo referirse al importe
de las obligaciones que contrajere el deudor. Tambin el Art. 1989 (la fianza de una obligacin
futura debe tener un objeto determinado, aunque el crdito futuro sea incierto y su cifra
indeterminada), admite ese afianzamiento en concordancia con lo que dispone el articulo anterior.
De modo que es perfectamente posible que se afiance una obligacin proveniente de un
contrato futuro.
La norma (Art. 1989) parte del supuesto de considerar licita la fianza constituida sobre una
obligacin futura con objeto determinado, por ejemplo, un fiador asume la garanta por el saldo
deudor de una cuenta corriente o una tarjeta de crdito, lo cual es algo cotidiano en la gira de los
negocios, aqu el objeto esta determinado por que seria la cuenta corriente o el saldo de la tarjeta
de crdito. Aqu el fiador esta asumiendo una responsabilidad por las obligaciones futuras,
vinculadas a ese negocio determinada.
El cdigo en esto trae una solucin extremadamente amplia, por que dice que para que sea
valida la fianza, basta con que este determinado el objeto, aun cuando (aclara la norma) el monto
del afianzamiento sea incierto y su cifra indeterminada.

281

CONTRATOS

Esta norma tenia todo un sentido y una razn de ser cuando Vlez la proyecto en el siglo
XIX. En los contratos, se parta de la premisa de que eran entre iguales. Entonces no haba
necesidad de proteger a ningn contratante en particular.
Esta figura es muy amplia, la podemos denominar como FIANZA ABIERTA. Evidentemente
resulta peligroso para los intereses del fiador. Por ejemplo en el caso del ejemplo anterior tan
protegido tiene que estar el consumidor que contrata con el banco, como el fiador que va a prestar
la garanta.
Por lo tanto parte de la doctrina (y tambin la ctedra) cree que el Art. 1989 hoy no puede
ser interpretado en su literalidad, hay que ver el tipo de fianza que se otorga y ver si esa fianza
garantiza un negocio de consumo, por que si el negocio afianzado es de consumo la fianza
tambin es una fianza de consumo y en ese caso por aplicacin del deber de informacin, el
acreedor esta obligado a informarle al fiador cual es el monto mximo por el cual esta asumiendo
la responsabilidad. Obviamente que no puede saberse a ciencia cierta cual va a ser la extensin
completa de la responsabilidad, pero si lo que se puede saber es cual es el monto mximo por el
cual el fiador esta asumiendo la responsabilidad.
Es por eso que se cree que en las fianzas abiertas para afianzar negocios de consumo a
esta exigencia del Art. 1989 le debemos adicionar el monto mximo.
Para esta postura si se constituye una fianza abierta por un monto indeterminado y no se
preciso cual es la extensin de la responsabilidad del fiador, la fianza es pasible de nulidad.
Otros autores aunque admiten la validez de las fianzas por montos indeterminados, y con
formulas genricas, sostienen que pueden ser declaradas ilcitas o revisadas por aplicacin de la
lesin, de la imprevisin, el abuso de derecho, etc.
Esta cuestin debe ser resuelta por los dos criterios que suministra el cdigo:
a) la obligacin afianzada puede ser futura y su monto indeterminado;
b) la fianza debe tener objeto determinado, es decir, que la garanta debe presentar alguna
forma de delimitacion del riesgo asumido.
Esto surge por que el codificador era conciente de que si las partes celebran un contrato
sobre una obligacin que aun no naci, no saben cual es el riesgo asumido y por lo tanto se
tratara de un compromiso peligroso por esta razn, estableci dos limitaciones importantes: la
fianza debe ser indeterminada aunque la obligacin no lo sea y que la fianza puede ser retractada.

B) OBLIGACIONES NACIDAS DE UN HECHO ILICITO.

La ley seala que pueden afianzarse las obligaciones cuya causa sea un hecho ilcito, lo
cual ha perturbado a la doctrina, que ha hecho algunas distinciones:
o

Obligacin causada por un hecho ilcito ya ocurrido: en este supuesto, el

hecho ilcito hace nacer una obligacin indemnizatoria, que puede ser afianzada, ya
que el objeto es una obligacin de dar sumas de dinero.

Obligacin causada por un hecho ilcito delictual que no ha ocurrido: Si

alguien afianza un hecho ilcito doloso, es una incitacin a delinquir, lo cual es
ciertamente censurable, siendo el contrato nulo.

Obligacin causada por un hecho ilicito cuasidelictual que no ha

ocurrido: aqu la analoga con el seguro es clara y si el contrato de seguro contra la
responsabilidad civil es lcito, no se admite la razn para censurar el contrato de fianza.

282

CONTRATOS

De modo que cuando hablamos del afianzamiento de hechos ilcitos futuros solo los
podemos admitir en el campo de los hechos ilcitos cuasi-delictuales y nunca de los hechos ilcitos
delictuales.

NULIDAD

INEXISTENCIA

DE

LA

OBLIGACION

PRINCIPAL.

AFIANZAMIENTO DE LA OBLIGACION CONTRAIDA POR UN INCAPAZ.

El Art. 1994 establece que: La fianza no puede existir sin una obligacin principal vlida.
Si la obligacin nunca existi, o est extinguida, o es de un acto o contrato nulo o anulado, ser
nula la fianza. Si la obligacin principal se deriva de un acto o contrato anulable, la fianza tambin
ser anulable...
Esta REGLA es una aplicacin del pricipio de accesoriedad, en virtud del cual existe
comunicabilidad de los vicios entre la obligacion principal y la accesoria. Lo accesorio sigue la
suerte de lo principal.
La una EXCEPCION admitida es la referida a la nulidad basada en alguna incapacidad
relativa al deudor, aunque el fiador ignorase la incapacidad, ser responsable como nico deudor.
El principio de accesoriedad de la fianza resulta desplazado por razones de proteccin a la
minoridad, las que se han juzgado acertadas por la doctrina. Sin embargo, no se advierte por que
razn esta excepcin no se extiende a otros incapaces como los dementes o sordomudos que no
saben darse a entender por escrito. Adems, la ley alude solamente a las incapacidades de hecho
y no se extiende a las incapacidades de derecho.

CLASES. ESPECIES DE FIANZAS.

La fianza admite diferentes clasificaciones:
La primera gran clasificacin que podemos hacer es la que distingue entre: Fianza como
contrato o fianza convencional y Fianza constituida como acto unilateral.

FIANZA CONSTITUIDA COMO ACTO UNILATERAL.

Esta conceptualizada por Vlez en el Art. 1987. el cdigo dice que puede haber fianza

constituida como acto unilateral sin la aceptacin por parte del acreedor, seria una fianza que nace
exclusivamente de la voluntad del fiador, por tanto esa fianza, no ser un contrato, por que
evidentemente para que haya contrato tiene que necesariamente mediar un acuerdo entre dos o
mas partes y si aqu la fianza nace solo de la voluntad del fiador no hay contrato.
Por lo tanto, la finaza como acto unilateral no ser un contrato, sino un acto jurdico
unilateral que como sabemos nace de la voluntad de una de las partes.
La fianza as constituida tiene dos especies, se aplica en 2 casos esta fianza: 1) FIANZA
LEGAL, y 2) FIANZA JUDICIAL. Son fianzas que nacen de la voluntad del legislador o de la
voluntad judicial.
Los efectos de estas fianzas estn dados expresamente por el CC en el Art. 1998 y la ley
impone exigencias al fiador que son imprescindibles reunirlas, y son:
A) Tiene que ser un fiador solvente. Solvencia que se va a acreditar por tener un crdito
indisputable de fortuna, o bien por poseer bienes races, bienes inmuebles.
283

CONTRATOS

El cdigo parte de este prejuicio de considerar que los bienes valiosos son los inmuebles
cuando en realidad la riqueza pasa por bienes muebles, pero lo que intento apuntar el cdigo es
que solo podr constituirse o admitirse una fianza constituida como acto unilateral en la medida en
que el fiador sea solvente.
B) La ley exige en estos casos, que el fiador tenga domicilio en el lugar de
cumplimiento de la obligacin principal.
Esta figura es muy comn en la prctica y se concreta cuando el cdigo de procedimientos
exige determinadas medidas, como por ejemplo, contra cautela.

FIANZA COMO CONTRATO O FIANZA CONVENCIONAL

La fianza convencional esta consagrada en el Art. 1986, nace con el consentimiento entre

acreedor y fiador. Y admite varias clasificaciones:

En primer lugar puede ser: CIVIL o COMERCIAL. Por lo tanto habr que saber cuando la
fianza es civil y cuando es comercial. - Una fianza ser comercial cuando afianza una obligacin
comercial, all tambin juega el principio de accesoriedad. - el caso que la fianza sea civil es
cuando afianza o garantiza una obligacin civil.
La fianza, entonces, ser civil o comercial de acuerdo a la naturaleza de la obligacin
principal (Art. 478 C. Com.), lo cual es una consecuencia del principio de accesoriedad.
La fianza comercial tiene siempre carcter solidario (Art. 480 C. Com.) y por ello no le son
aplicables los beneficios de excusin y divisin.
Lo importante es que en cualquier caso, sea la fianza civil o comercial, la fianza admite 3
especies, hay tres casos concretos en nuestros cdigos, y son: 1) FIANZA SIMPLE; 2) FIANZA
SOLIDARIA; y 3) FIANZA DEL PRINCIPAL PAGADOR. Los cdigos dan pie para que la fianza
pueda asumir cualquiera de estas especies.
1) FIANZA SIMPLE: La fianza simple muri en la practica, en la realidad social ha desaparecido,
es la forma mas tenue en el cual el fiador puede asumir su responsabilidad, por eso justamente ha
desaparecido. La fianza simple se da cuando se reconoce al fiador dos beneficios:
a) Beneficio de excusin: contemplado en el Art. 2012, esta norma lo que dice es
que el acreedor no puede ir contra el fiador si previamente no ejecuta todos los
bienes del deudor (los ejecutables). Una vez ejecutados los bienes o ante la
inexistencia de bienes para ejecutar, se abre la posibilidad de ir contra el fiador.
Este beneficio juega con tanta fortaleza que incluso excepciona los principios
del pago, el Art. 2017 dice que si el acreedor encuentra bienes que no cubren toda la
deuda, pese a ello esta obligado a ejecutarlos, con lo cual se excepciona el principio
de integridad del pago. Estoy obligado a tomar lo que encuentre en el patrimonio del
deudor y recin por el saldo podr ir contra el fiador.
b) Beneficio de divisin: este beneficio se da en algunos casos, no siempre. El Art.
2024 dice que el beneficio de divisin juega cuando hay pluralidad de fiadores, por
que si hay un solo fiador no se puede dividir la deuda.
Consiste en que la deuda se va a dividir por las partes que se determinaron al
tiempo del afianzamiento o en su caso por partes iguales. Y a ese vnculo se van a
aplicar las normas de las obligaciones simplemente mancomunadas.
Entonces decimos que la fianza es simple, cuando reconoce a favor del fiador estos dos
beneficios, el de excusin y el de divisin.
284

CONTRATOS

2) FIANZA SOLIDARIA: Aqu no es necesario para que el fiador solidario responda que haya una
ejecucin de los bienes del deudor, aqu basta que el acreedor lo haya intimado al deudor
requirindole el pago de su obligacin, si frente a ese requerimiento fundado en el principio de la
buena fe, el deudor no cumple con su obligacin, entonces ya queda expedita la accin del
acreedor contra el fiador solidario.
Aqu el fiador no tiene los beneficios de excusin, ni de divisin y para poder proceder
contra el fiador solo es necesario requerir el cumplimiento de la obligacin no siendo necesaria la
ejecucin de los bienes del deudor. En lo dems se aplican las reglas de la fianza simple. (Art.
2004)189
3) FIANZA DEL PRINCIPAL PAGADOR: Es la figura ms usual, es la que tiene ms relevancia en
la vida prctica. Es la manera ms rigurosa bajo la cual la fianza puede ser constituida.
Lo regula el Art. 2005 que dice que el fiador principal pagador ser deudor solidario y se le
aplicaran las disposiciones sobre los codeudores solidarios.
Esta norma ha dado lugar a debate en la doctrina en relacin a la naturaleza jurdica del
fiador principal pagador. Tenemos dos posturas mayoritarias:
Interpretacin literal: Ha sido interpretada por algn sector de la doctrina de modo literal y
en base a ello se ha sostenido que esta fianza no es en verdad fianza y que el fiador esta
asumiendo una garanta diferente, la derivada de constituirse en co-obligado solidario. Para
esta postura el fiador principal pagador no seria un fiador sino que seria un co-deudor solidario
y por lo tanto no se le aplicaran las normas de la fianza sino las normas de las obligaciones
solidarias. Aqu se emplea la voz solidaridad en un sentido distinto de lo que veamos antes, se
lo interpreta a modo de obligacin solidaria.
Critica: Esta tesis la ctedra no la comparte al igual que la mayora de la doctrina, por que bien
interpretado el art.2005, nunca puede coincidir a ese entendimiento.
Interpretacin histrica, sistemtica y lgica del Art. 2005 (Ctedra): Para que existan
obligaciones solidarias deben darse determinados componentes, por ejemplo tiene que tratarse
de una obligacin, de una relacin jurdica que tenga: a) una nica causa, b) un nico objeto y
c) una pluralidad de vnculos. Si no hay estos tres elementos, una obligacin no puede ser
solidaria.
Si trasladamos esto a la figura del fiador principal pagador, estas notas no se dan, por
que no hay unidad de causa, (dado que el fiador no se obliga por la finalidad de la obligacin
principal, sino como garante), tampoco unidad de objeto, (sino que hay una pluralidad de
objeto, por que el obligado principal se obliga a la prestacin debida, en cambio el fiador no se
obliga a la prestacin debida, se obliga dar una suma de dinero en concepto de resarcimiento
por los daos y perjuicios derivados del incumplimiento del afianzado), de modo tal que seria
un equivoco conceptual entender la solidaridad como la de las obligaciones solidarias.
Esta tendencia entiende que la figura del fiador principal pagador es una variante del
fiador solidario, y decimos variante por que aqu no es necesario que el acreedor intime o
requiera el cumplimiento de la obligacin para poder ir contra el fiador, por que como su

189

Son supuestos en los que hay fianza solidaria: cuando lo dice el contrato, cuando el fiador renuncie al beneficio, o cuando el
acreedor fuera el estado nacional o provincial. La fianza solidaria es la regla en el derecho comercial.

285

CONTRATOS

nombre lo indica el fiador se obligo como principal pagador, de modo que ante el mero
incumplimiento del deudor afianzado puede el acreedor ir directamente contra el fiador190.

EFECTOS DE LA FIANZA
La fianza se puede explicar a travs de una relacin triangular, por esto existe una
pluralidad de relaciones.
Son partes del contrato fiador y acreedor, por tanto hay que determinar cuales son las
consecuencias jurdicas que se dan entre ellos. Aqu hay que ver de qu tipo de fianza se trata por
que las consecuencias son distintas segn sea el tipo de fianza adoptado.

EFECTOS ENTRE FIADOR Y ACREEDOR.

El fiador contrae una obligacin accesoria y subsidiaria. Significa que sigue la suerte de la

principal y que su exigibilidad requiere como condicin el incumplimiento de la obligacin que le

precede, solo si el deudor no cumple el acreedor puede dirigirse contra el fiador.
Ambos son partes del contrato y los efectos varan de acuerdo al tipo de fianza de
que se trate:
1.

Si el fiador es simple va a tener los beneficios de excusin y divisin.

2.

Si el fiador es solidario, el acreedor previo a requerirle al fiador debe requerirle al

deudor (no es obligatorio para el acreedor, pero es por principio de buena fe).
3.

Si el fiador es principal pagador, no ser necesario que el acreedor requiera

previamente al deudor.
4.

El fiador puede oponer al acreedor excepciones propias (defensas personales) y

excepciones que tenga el deudor y que podra plantearle al acreedor (excepto incapacidad del
deudor, por ej. pago).
CASOS EN QUE EL FIADOR CARECE DEL BENEFICIO DE EXCUSIN.
1)

Renuncia expresa.

2)

Fianza solidaria.

3)

Fiador principal pagador.

4)

Cuando como heredero sucedi al deudor principal.

5)

Quiebra del deudor principal.

6)

Ausencia del deudor principal de su domicilio al cumplirse la obligacin.

7)

Cuando el deudor no puede ser demandado judicialmente en la Republica.

8)

Si la obligacin afianzada fuese natural.

9)

Cuando la fianza fuere judicial.

10) Cuando el acreedor fuere el Estado nacional o provincial.

11) Cuando los bienes del deudor se hallasen fuera del territorio donde el juez ejerza su
jurisdiccin (art. 2014).
12) Si los bienes del deudor hubieran sido embargados por otro acreedor (2014)
13) Si el cobro del crdito dependiera de alguna manera de otro juicio (2014).

190

Esta seria la diferencia desde el punto de vista tcnico entre la fianza solidaria y la del principal pagador. El nombre
nos da cuenta de la Naturaleza Jurdica, ya que la expresin utilizada por el cdigo no habla de principal deudor como si
lo seria un co-deudor solidario, entonces el paga frente al requerimiento, lo que no quiere decir que sea un co-obligado
solidario. Esto que parece una mera distincin tecnica, no lo es por que varian las normas que se aplican.
286

CONTRATOS

EFECTOS ENTRE FIADOR Y DEUDOR AFIANZADO.

Evidentemente entre ellos existen relaciones relevantes de considerar, dado que el fiador

es parte del contrato, pero el deudor afianzado es un tercero interesado.

Esta relacin se mide en concreto en el reconocimiento de derechos que la ley pone en
cabeza del fiador. Estos derechos pueden ser clasificados en dos grandes especies, as lo
mencionaba SALVAT en su obra de contratos:

Derechos del fiador antes del pago de la deuda afianzada.

El cdigo reconoce tres derechos a su favor y son:
A) DERECHO A LA EXONERACIN DE LA FIANZA (Art. 2025): por esta va el fiador le
requiere al deudor que gestione ante el acreedor su liberacin; la norma dice que quien se
hubiere obligado como fiador de una obligacin por tiempo indeterminado, puede pedir su
exoneracin, su liberacin una vez que hubieran transcurridos 5 aos desde que la fianza
se hubiera otorgado. Esto no se aplica a las obligaciones de plazo determinado, ni aun al
las de plazo superior a los 5 aos, solo se aplica al afianzado de la obligacin de plazo
indeterminado.
El funcionamiento es el siguiente: el deudor debe conseguir otro fiador que lo
sustituya y que sea aceptado por el acreedor. Si no cumple con esa carga o cumplida el
acreedor no la acepta, la fianza no se extingue, pero el fiador puede exigir garantas
suficientes para el caso de que tenga que hacer frente a las obligaciones derivadas de la
fianza; si ello no se produce, puede embargar al deudor hasta una suma suficiente para
cubrir la fianza.
El deudor gestiona y el acreedor la concede.
B) DERECHO A OPTAR ENTRE SOLICITAR LA EXONERACIN O EL EMBARGO DE
LOS BIENES DEL DEUDOR: el cdigo prev situaciones en donde le da al fiador la opcin
de pedir la exoneracin o el embargo, segn le convenga, esto se da en los siguientes
casos:
- si fuese el fiador demandado judicialmente para el pago;
- si vencida la deuda el deudor no la paga;
- si el deudor disipare sus bienes o si emprendiese negocios peligrosos, o los diese
en seguridad de otras obligaciones;
- si el deudor quisiera ausentarse del pas sin dejar bienes races suficientes y libres
para el pago de la deuda (la EXCEPCION a esto es que no puede ser invocado cuando el
fiador se obligue contra la voluntad del deudor, Art. 2027).
Estos casos estn en el Art. 2026.
C) VERIFICACIN EN LA QUIEBRA DEL DEUDOR: si el deudor quebrase antes de pagar
las obligaciones afianzadas, el fiador tiene derecho para ser admitido preventivamente
(aunque no haya pagado) en el pasivo de la masa concursada. La solucin se basa en que
la declaracin de quiebra produce la caducidad de los plazos, lo que hace que la deuda sea
exigible y se incremente el riesgo que el fiador tenga que pagar. (Art. 2028)

Derechos del fiador posteriores al pago de la deuda afianzada.

Despus del pago, el fiador que paga la deuda afianzada tiene accin de repeticin
contra el deudor (Art. 2029), tambin procede si el fiador extingui la obligacin por otro
medio extintivo, la repeticin procede toda vez que significo extincin de la deuda y significo
una disminucin en su patrimonio. El fundamento de esta accin es el pago con
287

CONTRATOS

subrogacin, por ese efecto pasan al fiador reclamante todos los derechos, acciones,
privilegios y garantas anteriores y posteriores a la fianza del acreedor contra el deudor.
El fiador puede reclamar la restitucin de lo pagado ms sus intereses desde el
pago, las costas y la indemnizacin de otros daos que hubiera sufrido.
Si el fiador pago antes del vencimiento de la deuda, solo podr cobrarlo despus del
vencimiento de la obligacin del deudor (Art. 2031)

EFECTOS ENTRE COFIADORES191.

La deuda puede estar afianzada con varios contratos de fianza o con uno que presente

pluralidad de fiadores, la responsabilidad podr ser mancomunada o solidaria si se pacto

expresamente.
Estos cofiadores estn en posicin de paridad frente al acreedor.
El CC establece como REGLA GRAL que todos los cofiadores son co-obligados
mancomunados, de modo que cada uno afianza una parte de la deuda. Si uno paga la totalidad o
en exceso de su parte tiene accin de repeticin `para con los otros. Frente a la demanda de
repeticin, los cofiadores podrn oponer al fiador que pago, todas las excepciones que el deudor
principal podra oponerle al acreedor, pero no las personales del fiador que pago y de las cuales el
no quiso valerse.

EXTINCION DE LA FIANZA.
La extincin de la fianza segn la doctrina puede darse por dos grandes causales:

EXTINCION POR VIA DE CONSECUENCIAS

Es la expresin mas acabada de la conexidad contractual, aqu la fianza se extingue por

que se extingue la obligacin principal. De modo que si se extingue el negocio principal, se

extingue la fianza, salvo el caso marginal de la fianza que garantiza la obligacin asumida por un
incapaz, que no se extingue, por tanto todas las causales de extincin de las obligaciones son
aplicables a la fianza.
Podemos referirnos a supuestos puntuales:
a) En caso de NOVACION, el cdigo en el Art. 2045 plantea la hiptesis en la cual el
negocio principal se extingue por novacin, pero en la novacin el acreedor hace reserva de que la
novacin no importa la extincin de la fianza. El CC dice que esa manifestacin de voluntad no
impide la extincin de la fianza, salvo que medie consentimiento del fiador.

191

Art. 2037: El cofiador que paga la deuda afianzada, queda subrogado en todos los derechos, acciones, privilegios y garantas del

acreedor contra los otros cofiadores, para cobrar a cada uno de estos la parte que le correspondiese.Art. 2038: El fiador que paga ms de lo que le corresponde es subrogado por el exceso en los derechos del acreedor contra los
cofiadores y puede exigir una parte proporcional de todos los cofiadores.Art. 2039: Al fiador que hubiese hecho el pago podrn los otros cofiadores oponerles todas las excepciones que el deudor principal
podra oponer al acreedor; pero no las que fuesen meramente personales a ste.Art. 2040: Tampoco podrn oponer al cofiador que ha pagado, las excepciones puramente personales que correspondiesen a l contra
el acreedor, y de las cuales no quiso valerse.-

288

CONTRATOS

b) En la DACION EN PAGO sucede algo similar. El CC en el Art. 2050 planteo el caso de la

entrega de una prestacin diferente a la debida y luego esa cosa entregada da lugar a la garanta
de eviccin y vicios redhibitorios, estas responsabilidades no alcanzan al fiador por que la fianza
se extingue, por el hecho de la dacin en pago.

EXTINCION POR VIA DIRECTA O PRINCIPAL

Son casos en donde se extingue el negocio de garanta pero subsiste la obligacin

principal.
El CC trae varios de estos casos:
a) La fianza se extingue por haber perdido el acreedor la garanta que originariamente tenia
su crdito. Esto esta contemplado en los Arts. 2043 y 2044. Por ejemplo el acreedor tenia un
privilegio que tenia que conservarse y por una conducta negligente lo pierde, no solo se perjudica
l sino tambin eventualmente al fiador, por que si este tiene que pagar no podr subrogarse en
esos privilegios. Por eso el cdigo establece la extincin de la fianza por que sino el fiador tendra
que subrogarse en un contexto diferente del que tuvo en cuanta al tiempo de otorgar las garantas.
El deudor sigue en igual situacin, el que se perjudica es el acreedor por que pierde el privilegio y
la garanta por su propia negligencia..
b) Tambin se extingue la fianza en el supuesto de prorroga del plazo de la obligacin
principal (Art. 2046). Si el acreedor conciente en prorrogarle la deuda al deudor, esa prorroga le es
en principio inoponible al fiador, salvo que este preste su consentimiento. Esto es porque toda
prorroga de un plazo importa un riesgo y por tanto lo asume el acreedor y no tiene por que
trasladrselo al fiador.
c) Otro supuesto que ha dado debate en la doctrina es respecto de la conducta o
comportamiento del acreedor respecto del crdito consagrado en el Art. 2015. Sobre esta norma
se ha discutido su mbito de aplicacin, algunos autores dicen que juega solo para la fianza
simple. Otros (la ctedra) piensan que el espritu del cdigo ha sido darle mayor amplitud y
entienden que juega para todo tipo de fianza. Aqu se plantea el caso donde el acreedor sea
inactivo en la recepcin de su crdito, por ejemplo vence la obligacin y el acreedor no acta
contra el deudor. Aqu el CC faculta al fiador que le requiera al acreedor para que accione contra el
deudor. Si frente a ese requerimiento el acreedor persiste en la inaccin, en este caso se va a
extinguir la fianza.
d) otra situacin es la incorporada en el ao 2002 por el articulo 1582 bis que plantea la
regulacin de las fianzas prestadas para garantizar contratos de locacin de cosas, sobre todo las
locaciones de bienes inmuebles.
En el mbito de las locaciones de inmuebles es muy frecuente el compromiso del locatario
con fianzas, la prctica hacia que los fiadores asumieran una extenssima responsabilidad no solo
por que habitualmente asumen como fiador principal pagador, sino por que adems lo hacan
hasta la efectiva restitucin de la cosa.
Esto provocaba que muchas veces los locadores eran inactivos en la recepcin de sus
crditos o que no reclamaban la restitucin de la cosa y los locatarios continuaban con el uso y
goce de la cosa durante aos y si se generaba una situacin de incumplimiento, ah apareca
nuevamente el fiador.
Esta prctica de que los fiadores respondan hasta la efectiva restitucin de la cosa ha sido
neutralizada por la reforma que nulifica estas clusulas del contrato, es de orden pblico. Por tanto
289

CONTRATOS

si se afianzo una obligacin de este tipo la responsabilidad se limita al plazo de vigencia de la

relacin locativa o por el plazo que demande la restitucin de la cosa frente a la negativa del
locatario.
El fiador responder durante el plazo que dure la ocupacin ilegitima, siempre que el
locador lo demande, es decir que sea diligente.
EXTINCIN DE LA FIANZA.
Hay dos grupos

Por va de consecuencia: cuando se ha extinguido la obligacion principal y consecuentemente se

extingue la fianza. Las causales de extincin de la obligacion son causales de extincin de la fianza (por ej. pago,
novacin, transaccin, etc.)

Respecto del pago: en materia de fianza el CC trata la dacin en pago en el art 2050: cuando

el deudor paga con una prestacin distinta de la debida, se extingue la obligacion. El fiador no
responde luego por eviccin. la dacin en pago extingue definitivamente la fianza.

Respecto de la novacin: ms all de las manifestaciones entre acreedor y deudor, la

novacin siempre va a extinguir la fianza, an cuando el acreedor la haga con reserva de conservar
derechos contra el fiador, salvo acuerdo del fiador en contrario (art. 2047).

Por va principal o directa: cuando se extingue la fianza, pero subsiste la obligacion principal afianzada.

Causales:
1.

Imposibilidad de que el fiador se subrogue en los derechos que correspondan al acreedor

como consecuencia de una conducta negligente de ste ltimo o por un hecho positivo (art. 2043).
2.

Prorroga del plazo de cumplimiento de la obligacion principal esa prrroga es inoponible al

fiador porque ste se obliga por un plazo determinado, por lo que la fianza se extingue (salvo acuerdo
del fiador) (art. 2046).
3.

Cuando el acreedor es negligente en la excusin de los bienes del deudor (art. 2018) esta

causal no es invocable por el fiador principal pagador.

4.

Cuando hay negligencia por parte del acreedor cuando vence la deuda, el fiador puede

intimar al acreedor para que se accione contra el deudor; si el acreedor no acciona y el deudor se torna
insolvente, la fianza se ver extinguida.
En el caso del fiador pagador principal, si se admite la naturaleza de codeudor solidario no podr invocar estas
causales de extincin.
Fianza en las obligaciones de locacin de cosas (art 1582 bis).
La obligacin del fiador cesa automticamente por el vencimiento del trmino de la locacin salvo la que derive de la no
restitucin a su debido tiempo del inmueble locado. Se exige el consentimiento expreso del fiador para obligarse en la
renovacin o prrroga expresa o tcita del contrato de locacin, una vez concluido ste.

Ser nula toda disposicin anticipada que extienda la fianza, sea simple, solidaria como codeudor o principal
pagador, del contrato de locacin original es una norma de orden pblico; es indiferente el tipo de fianza que se haya
prestado, reivindica al fiador principal pagador como fiador.

Unidad XII: Contrato de crdito y financiamiento

CONTRATO DE LEASING (LEY 25.248)

Fue regulado recin en 1995 a travs de la ley 24.441 (mnibus), pero ya tena tipicidad
social. Posteriormente a ley 25.248 deroga lo referido a leasing de la ley 24.441 y cambia ciertos
aspectos del contrato.
Su utilidad radica en el hecho de que no es necesario invertir mucho capital para acceder a
un bien de capital.

290

CONTRATOS

Nace en EEUU en el sector alimentario con las empresas que provean de alimentos a las
tropas. Adems posee ventajas impositivas (menor grado de imposicin).
ANLISIS Y VALORACIN DE LA LEY.El leasing es una tcnica de financiamiento: quien desea un bien puede comprarlo o
alquilarlo, pero la compraventa no es adecuada cuando se trata de cosas de rpida caducidad
tecnolgica, o cuyo uso sea temporario o de prueba.- Los ms conveniente es alquilarlo, porque no
hay un incremento de activo ni inversin de dinero, el nico gasto es el pago de la renta.La figura que tuvo su gran desarrollo en el campo de las garantas, porque permite al
acreedor seguir siendo propietario y prevalerse de esa posicin, es muy til para las Pymes, que
as pueden acceder a bienes de capital; facilita la contratacin de grupos de bienes (flotas de
vehculos) y ofrece al consumidor la posibilidad de adquirir bienes familiares (computadoras, autos)
con una financiacin a bajo costo.EN EL LEASING CONFLUYEN UNA MULTIPLICIDAD DE FINALIDADES:
I.

Pagar un precio por el uso de una cosa.-

II.

Adquirirla en un tiempo futuro.-

III.

Tomar un crdito con garanta sobre la cosa.Estas finalidades provocan un resquebrajamiento en el esquema de tipicidades

tradicionales de los cdigos civiles, porque se corresponden con cuatro tipos contractuales
diferentes (compraventa, mutuo dinerario, locacin y contrato de garanta); de all que esta
operacin compleja sea atpica o est, como en el Derecho argentino, sometida a una regulacin
especial.CONCEPTO.La ley 25.248 lo define en su art. 1: En el contrato de leasing el dador conviene transferir al
tomador la tenencia de un bien cierto y determinado para su uso y goce, contra el pago de un
canon y le confiere una opcin de compra por un precio.Es una definicin importante porque:
Define el contrato como autnomo, a diferencia de la ley 24.441 que lo calificaba
como locacin con opcin de compra, aunque dispone la aplicacin subsidiaria de
las normas del contrato de locacin y compraventa. Es general, pues abarca tanto el leasing mobiliario como el inmobiliario, el operativo
y financiero, difiriendo de la anterior normativa que adoptaba la tcnica de los
subtipos.PARTES.
Son el DADOR, que puede ser una persona fsica o jurdica.- Antes la ley 24.441 exiga que
el dado fuera un entidad financiera.El otro sujeto es el TOMADOR.OBJETO.Resultan de aplicacin las normas generales relativas al objeto de los contratos,
especialmente en cuanto a la licitud, posibilidad, determinabilidad y patrimonialidad.291

CONTRATOS

El rgimen de la ley 25.248 ampli la nmina de los bienes que pueden ser objeto del
contrato: muebles, inmuebles, marcas, modelos industriales, patentes, y el software, con lo que
adems de cosas se incluyen derechos, adoptando las siguientes reglas:
-

debe tratarse de cosas individualizadas, lo que significa que deben ser susceptibles de
identificacin, a fin de que puedan ser registradas.- El objeto debe ser un bien cierto y
determinado, con lo que se establece el requisito necesario para su individualizacin
registral.-

no dice nada respecto de si deben ser nuevas o usadas, lo que permite interpretar que
las cosas usadas puede ser objeto de leasing.-

en el leasing financiero, las cosas muebles deben haber sido adquiridas especialmente
para ese fin a un tercero o bien ser de propiedad del dador.-

ELEMENTOS TPICOS.+ ELEMENTOS GENERALES DEL TIPO.Son los que derivan de la definicin del art. 1 de la ley:
a) La transferencia onerosa de la tenencia sobre un bien cierto y determinado para su uso y
goce. El tomador del leasing recibe la tenencia del bien, es decir, que lo tiene
reconociendo en otro la propiedad; esa tenencia es para el uso y goce de la cosa.b) La opcin de compra. Es un elemento esencial, una vez ejercida provoca la aplicacin
analgica de las reglas de la compraventa.- Se confiere contra el pago de un precio, que
normalmente, dado el momento en el cual se ejerce, equivaldr al valor residual de las
cosa, previo descuento de las cnones pagados, pero cuya fijacin la ley deja librado a la
autonoma de la voluntad, estableciendo que debe estar fijado en el contrato o ser
determinable segn procedimientos o pautas pactadas.+ ELEMENTOS ESPECIALES DEL TIPO.Surgen de los art. 2, 3, 5, 7, y 14 de la ley vigente y son los siguientes:
a)

Que tenga por objeto cosas muebles o inmuebles, marcas, patentes o modelos industriales
y software, de propiedad del dador sobre los que el dador tenga la facultad de dar en
leasing.-

b)

Que el tomador tenga la facultad de comprar la cosa locada mediante el pago de un

precio fijado en el contrato, a partir de que el tomador haya pagado las tres cuartas partes del
canon estipulado, o antes si as lo convinieren las partes.- Se suprime la referencia al precio
residual liberalizndose en consecuencia la fijacin del precio, que puede ser establecido
libremente por las partes.-

292

CONTRATOS

CARACTERES DEL LEASING

En razn de la ley 25.248, el leasing es un contrato:
a)

tpico.

b)

consensual.

c)

bilateral.

d)

oneroso.

e)

conmutativo.

f)

formal.

g)

de tracto sucesivo.

h)

intuito personae.

i)

pudiendo ser celebrado por adhesin a condiciones generales de contratacin.

CLASES O TIPOS DE LEASING.A) LEASING OPERATIVO.En el leasing operativo quien fabrica el bien lo da en leasing, por lo que el titular y el dador
constituyen una sola persona y parte contractual.Su finalidad es de cambio: el titular desea colocar-vender el bien y el adquirente usarcomprarlo.Su mbito de aplicacin ms frecuente comprende los bienes de capital para las industrias,
la construccin inmobiliaria y los bienes de consumo.Desde otra ptica podemos decir que el leasing operativo se da cuando el bien es de
propiedad del dador con anterioridad a su vinculacin contractual con el tomador, ya sea porque lo
fbrica, construye o vende, o bien cuando el dador lo posee al bien por un ttulo que le permita
darlo en leasing.B) LEASING FINANCIERO.En el leasing financiero aparece un tercer sujeto (fabricante, mayorista o distribuidor) de
quien el dador adquiere el bien indicado por el tomador, con la finalidad de dar financiamiento a su
cliente.Se configura en forma tripartita: hay un negocio de compraventa o suministro, celebrado
por el fabricante o comerciante con el dador (que es quien financia el negocio), sobre el bien
indicado por el tomador, y luego un leasing entre la entidad financiera y el tomador.No se celebra un nico contrato, ni puede afirmarse que el leasing tenga tres partes, sino
que se trata de un supuesto de conexidad contractual que autoriza una accin directa.C) LEASING DE RETRO O LEASE BACK.Se admite como modalidad en el art. 5, inciso e de la ley 25.248: El bien objeto del
contrato puede (...): adquirirse por el dador al tomador por el mismo contrato o habrselo adquirido
con anterioridad.Es una operacin ms compleja que la tpica locacin-venta del leasing, pues existe
primero una compraventa y luego el leasing: La primera compraventa es de naturaleza fiduciaria,
porque se basa en la confianza de que el bien adquirido ser dado en leasing por parte del
comprador. Entre ambos contractos existe una conexidad contractual.La operacin econmica consiste en lo siguiente: el industrial no necesita renovar sus
maquinarias porque ya las tiene en su patrimonio, pero precisa fondos para su actividad; conviene
293

CONTRATOS

entonces con un banco una operacin mediante la cual enajena a la entidad financiera el bien, y
sta se lo alquila.- De este modo, el industrial recibe un prstamo, bajo la forma de precio, y no
pierde el uso del bien, ya que lo tiene en locacin.- Una vez que devuelve el prstamo dinerario,
bajo la forma de alquileres, ejerce la opcin de compra y recupera la cosa.-

FORMA Y PRUEBA
La ley 24.441 no estableca una forma especial. La mayora de la doctrina sostuvo que la
forma era escrita, ya que de otro modo no sera posible la inscripcin que prevea la ley.La ley vigente dispone que debe instrumentarse en escritura pblica si tiene como objeto
bienes inmuebles, buque o aeronaves, y en los dems casos puede instrumentarse por
instrumento pblico o privado.El contrato se prueba por las formas previstas en la ley.INSCRIPCIN REGISTRAL.
Es un requisito que sirve para la oponibilidad frente a terceros. El inters prevalente en la
inscripcin es del tomador, toda vez que de esta manera puede ejercer la opcin de compra contra
el dador, y oponerla a terceros en caso de conflicto.Debe efectuarse en el registro que corresponda segn la naturaleza del bien; a partir de la
fecha de celebracin del contrato y con prescindencia de la fecha en que corresponda hacer la
entrega de la cosa; pero para que produzca efectos contra terceros desde la fecha de la entrega
del bien, la inscripcin debe solicitarse dentro de los 5 das hbiles posteriores; pasado ese
trmino, producir ese efecto desde que el contrato se presente para su registracin.Si se trata de cosas muebles no registrables o software, la inscripcin debe realizar en el
Registro de Crditos Prendarios del lugar donde se encuentren las cosas o, en su caso, donde la
cosa o software se debe poner a disposicin del tomador.El plazo de duracin de la inscripcin es de 20 aos para los inmuebles, y 10 en los dems
casos.-

EFECTOS FRENTE A TERCEROS.- (Importancia de la inscripcin)

La inscripcin es importante para su oponibilidad a terceros:

A los acreedores del dador: que no puede ejercer acciones inmediatas sobre el bien
(como por ejemplo ejecutarlo).- El embargo se traba bajo la condicin de que el tomador no
ejerza la operacin de compra.- Si se pueden embargar los cnones pendientes y el precio
de la opcin de compra.-

A los acreedores del tomador: no pueden embargar ni ejecutar el bien.- Lo que pueden
hacer es subrogarse en el derecho del tomador y ejercer la opcin de compra cuando
hubiere pagado el 75% de los cnones.-

Oponibilidad del contrato frente al concurso o quiebra:

- En caso de concurso o quiebra del dador el contrato continua.- Ahora bien en caso de concurso del tomador, el deudor puede optar por continuar el contrato o
resolverlo.- Debe hacerlo dentro de los 30 das desde la apertura del concurso y requiere
autorizacin judicial.-

- En caso de quiebra del tomador, el sindico puede optar por continuar o resolver el contrato,
dentro de los 60 das de que la quiebra fue decretada.-

294

CONTRATOS

- Transcurridos esos plazos (30 o 60 das segn el caso) sin que se haya optado por continuar o
resolver el contrato, el mismo queda resuelto de pleno derecho.- Se debe restituir el bien, sin
necesidad de verificacin previa, bastando slo la exhibicin de que el contrato estaba
inscripto.-

Plazo para la inscripcin.Para que tenga efectos desde la celebracin, hay que inscribirlo dentro de los siguientes
plazos registrales:

inmuebles: 45 das.-

muebles registrables: 10 das.-

muebles no registrables: dentro de las 24 hs en el Registro de Crditos Prendarios.-

Para que tenga efectos desde la entrega:

el plazo es de 5 das (hbiles, corridos) contados desde la entrega.-

Vencidos estos plazos el contrato es oponible desde la inscripcin.-

EFECTOS ENTRE LAS PARTES.A) OBLIGACIONES DEL DADOR.El dador de obliga a cede el uso de la cosa con carcter tenencial.- Para ello debe
entregarla si es propietario, o bien adquirirla siguiendo las instrucciones del tomador, segn los
casos.- Adems tiene deberes secundarios, como el de colaboracin, mediante el cual el dado
debe:
a) Entregar los ttulos que aseguren el uso pacfico de la cosa..
b) Inscribir el contrato.c) Otorgar la opcin de compra.d) Recibir la cosa en caso de no hacer uso de la opcin de compra.Responsabilidad del dador y garanta.En el supuesto de leasing operativo la ley 25.248 establece expresamente la
responsabilidad del dador por la no entrega de las cosas de las que ya dispone al momento de la
celebracin del contrato (si es fabricante, importador, o vendedor o constructor del bien dado en
leasing).- En consecuencia no se puede eximir de responsabilidad por una clusula en el contrato,
ya que la misma es nula.En el supuesto de leasing financiero la actual legislacin prev expresamente que el
tomador tiene accin directa frente al vendedor, cuando dice que el tomador puede reclamar del
vendedor, sin necesidad de cesin, todos los derechos que emergen del contrato de
compraventa.- Esta posibilidad no estaba establecida en la ley anterior (ley 24.441).- En cuanto a
la garanta por vicios redhibitorios y eviccin, en el caso de leasing financiero se puede pactar una
clusula de exoneracin de la responsabilidad del dador, mientras que en el leasing operativo
tal clusula es nula.Finalmente en el lease back, la regla es que el dador no responde por la obligacin de
entrega ni asume las garantas de eviccin y vicios redhibitorios, salvo pacto en contrario.-

295

CONTRATOS

B) OBLIGACIONES DEL TOMADOR.1)

Pago del canon: La primera de ella es el pago del canon.- Se trata de una
obligacin de dar una suma de dinero, sujeta al rgimen general aplicable a esta especie,
siendo la mora generalmente automtica, ya que se fijan plazos expresos.-

2)

Uso regular: El tomador puede usar y gozar del bien y debe ejercer regularmente
ese derecho, conforme se exige al locatario y de acuerdo a los standards de buena fe y
del ejercicio no abusivo de los derechos.-

3)

Obligacin de restitucin: Si el tomador no ejerce la opcin, debe restituir la cosa

en tiempo oportuno, aplicndose las normas de la obligacin de restituir propia de la
locacin.-

4)

Ejercicio de la opcin de compra: Tambin debe ejercer la opcin de compra en

el plazo pactado, pagar el valor residual en tiempo oportuno y cumplir con los recaudos
legales para la transmisin, conforme lo hemos sealado al estudiar este elemento.-

Responsabilidad objetiva.- Art. 1113 CC.La responsabilidad objetiva recae exclusivamente sobre el tomador o guardin del bien
dado en leasing.Art. 1113: La obligacin del que ha causado un dao; se extiende a los daos que causaren los que
estn bajo su dependencia, por las cosas de que se sirve, o que tiene a su cuidado
En los supuestos de daos causados con las cosas, el dueo o guardin, para eximirse de
responsabilidad, deber demostrar que de su parte no hubo culpa; pero si el dao hubiere sido causado por
el riesgo o vicio de la cosa, slo se eximir total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la
vctima o de un tercero por quien no debe responder.
Si la cosa hubiese sido usada contra la voluntad expresa o presunta del dueo o guardin, no
ser responsable.-

INCUMPLIMIENTO DEL TOMADOR DE PAGAR LOS CANONES.

La ley estableci un sistema ante el incumplimiento del pago del canon por cual la mora es
automtica (est en la ley y en el CC), hay distincin si el bien cedido es mueble o inmueble, no se
regul la cuestin de los derechos solucin por aplicacin del 1204 (pacto comisorio): pacto o 15
das.

A) RESOLUCIN DEL LEASING INMOBILIARIO.La ley 25.248 estableci un rgimen de resolucin especial para el leasing inmobiliario, que
difiere parcialmente del que prevea la ley 24.441.

Si el incumplimiento se produce antes de haber abonado el 25% de los

cnones pactados; no se requiere la intimacin, la mora es automtica, y el dador
puede demandar judicialmente el desalojo.

Si el incumplimiento se produce habiendo pagado mas del 25% pero menos

del 75% de los cnones pactados, se requiere intimacin por un plazo no mayor a 60
das para que pague. Si el pago no se verifica, el dador puede demandar el desalojo

Si el incumplimiento se produce habindose abonado el 75% (o ms) de los

cnones pactados, se requiere intimacin por un plazo no mayor a 90 das. Pasado el
plazo sin que se pague, el dador puede demandar el desalojo.
296

CONTRATOS
Procedimiento en los tres casos.
1) Demanda de desalojo.
2) Vista al tomador por 5 das. El tomador puede: probar documentalmente el pago, o paralizar el
tramite por nica vez, mediante el pago de lo adeudado mas intereses y costas.
Reclamo de cnones adeudados por va ejecutiva.
Producido el desalojo, el dador puede reclamar por va ejecutiva los cnones adeudados hasta el
lanzamiento, ms los intereses y costas. Los daos y perjuicios resultantes del deterioro anormal de la cosa
por dolo o culpa del tomador puede reclamarse por la va procesal pertinente.

B) LA RESOLUCIN DEL LEASING MOBILIARIO.Ante la mora del tomador del pago del canon el dador puede:

Obtener el secuestro del bien: para ello bastara la presentacion del contrato
inscripto, y demostrar haber interpelado al tomador por 5 dias para la regularizacion.
Producido el secuestro queda resuelto el contrato. El dador puede proceder por via
ejecutiva para el cobro de los canones devengados mas los intereses.

Accionar por via ejecutiva para el

cobro del canon no pagado, (incluyendo la totalidad del canon pertinente, si asi se
hubiera convenido, con la sola presentacion del contrato inscripto). En este caso, solo
procede el secuestro cuando ha vencido el plazo ordinario del leasing sin haberse
pagado el canon integro y el precio de la opcion de compra, o cuando se demuestre
sumariamente el peligro en la conservacin del bien, debiendo el dador otorgar caucion
sufieciente.

297

CONTRATOS

CONTRATO DE MUTUO
CONCEPTO.El art. 2240 dice: Habr mutuo o emprstito de consumo, cuando una parte entregue a la
otra una cantidad de cosas que esta ltima est autorizada a consumir, devolvindole en el tiempo
convenido, igual cantidad de cosas de la misma especie y calidad.En el mutuo hay un prstamo de cosas consumibles o fungibles que se agotan con el uso y
obligan a restituir otra similar.Cabe sealar que el mutuo actual es preferentemente un prstamo de dinero.Adems el art. 1411 dice que se aplican al mutuo las disposiciones relativas a las
obligaciones de dar sumas de dinero o de gnero, segn sea el caso.-

LOS ELEMENTOS TIPIFICANTES SON LOS SIGUIENTES:

I.

La entrega de una cosa consumible o fungible.-

II.

La transferencia del dominio.-

III.

La obligacin de restituir esas cosas u otras, pero siempre en igual cantidad, calidad y
especie; a la que deben agregarse los intereses si el mutuo es dinerario y oneroso.-

IV.

La existencia de un plazo en la obligacin de restituir.-

OBJETO.
Una cosa mueble consumible o fungible aunque no sea consumible (art. 2241)
Segn Borda la esencia del mutuo es un prstamo (uso), pero al ser cosas consumibles su
uso implica su perecimiento, por lo que el prestatario no puede restituir sino otra cosa de igual
especie y calidad.

CARACTERES DEL CONTRATO.

Es un contrato REAL que slo se perfecciona con la entrega de la cosa.-

298

CONTRATOS

Es UNILATERAL porque entregada la cosa en el momento de la celebracin del

acto, ya no quedan obligaciones pendientes de cumplimiento sino para el mutuario.-

SE PRESUME GRATUITO, pudiendo ser oneroso cuando adems de la restitucin

del capital se pacten intereses compensatorios.-

Es CONMUTATIVO, en cuanto es cierta la prestacin que constituye el objeto de la

obligacin del mutuario, o sea, la restitucin de lo que le hizo tradicin el mutuante.-

Es NO FORMAL, ya que puede ser contratado verbalmente, no obstante la prueba

dependa del acreditarse su fecha cierta.-

Es DE EJECUCIN DIFERIDA, la obligacin de restituir a cargo del mutuario no se

presume simultnea a la celebracin, sino diferida en el tiempo.-

Es TPICO, ya que tiene nomen juris y propia regulacin en el derecho.-

COMPARACIN CON OTROS CONTRATOS.A) CON EL COMODATO.La diferencia esencial reside en la naturaleza de la cosa prestada: en el mutuo es
necesariamente consumible o fungible; en el comodato debe ser no consumible y no fungible, por
lo que siempre la obligacin del comodatario es restituir la misma cosa que recibi.- De esta
diferencia esencial surgen las siguientes:
I.

En el mutuo hay transferencia de la propiedad de la cosa, en el comodato no;

II.

Los riesgos de la cosa, puesto que estn a cargo del propietario en el mutuo recaen en
el que recibi el prstamo y en el comodato, en el que lo hizo.-

A) CON LA COMPRAVENTA.EL punto de contacto entre ambos contratos se presenta en la venta con pacto de
retroventa, en los casos que ella encubre un prstamo necesario.- Pero la diferencia entre los dos
contratos es fcil, la primera se realiza para transmitir la propiedad de la cosa, en el segundo el fin
de la parte es permitirle al mutuario disponer del capital cuya devolucin debe efectuar.Adems, el mutuo es real y unilateral; mientras que la compraventa es consensual y
bilateral.- Finalmente en el primero la cosa debe ser restituida; mientras que en el segundo no
debe restituirse la cosa.PROMESA DE MUTUO.El art. 2244 dice que la promesa aceptada de hacer un emprstito gratuito no da accin
alguna contra el promitente; pero la promesa aceptada de hacer un emprstito oneroso, que no
fuese cumplida por el promitente, dar derecho a la otra parte, por el trmino de 3 meses, desde
que debi cumplirse, para demandarlo por indemnizacin de prdidas e intereses.En consecuencia:
a) No se la admite para el mutuo gratuito.b) En el oneroso no es posible ejercer la accin de cumplimiento, tanto si se trata de una
promesa efectuada por el mutuante, mutuario o por ambos; slo cabe la indemnizacin de
dao que debe ejercerse en un plazo de caducidad de 3 meses.-

299

CONTRATOS

FORMA Y PRUEBA.El art. 2246, expresa que el mutuo no requiere formalidad alguna, puede ser contratado
incluso verbalmente.- Si es celebrado por escrito no se requiere el doble ejemplar, ya que esta
formalidad no es exigida cuando una de las partes llenare o cumplimentare las obligaciones a su
cargo en el momento de celebrar el contrato.Empero tratndose de la prueba, rige el principio del art. 1193 sobre la prueba tasada:
excediendo de $ 10.000, el contrato de mutuo no admite la prueba testimonial y por ende, la
prueba de presunciones.- En otros trminos: se requiere la prueba por instrumento pblico o por
instrumento privado.- Agrega el art. 2246 que si se trata de instrumento privado, este requiere
fecha cierta.-

CAPACIDAD.
Se requiere que sea persona capaz de enajenar sus bienes.
Los representantes legales o mandatarios requieren poder especial al efecto.
Como transfiere la propiedad el mutuante debe ser propietario (por ser cosa mueble la
posesin vale titulo, art. 2412).

EFECTOS.A) OBLIGACIONES DEL MUTUARIO.

Restitucin al mutuante en el tiempo convenido igual cantidad de cosas

de la misma especie y calidad (art. 2240). Cuando no sea posible la restitucin el mutuario
debe pagar el precio de la cosa o cantidad recibida en el lugar y tiempo en que deba
restituirse (art. 2251)

Pago de los intereses. En principio el mutuo es gratuito. Se deben los

intereses moratorios o las perdidas ocasionadas por la mora (art. 2248). Si fuera oneroso
tambin los intereses compensatorios pagados en los plazos pactados (si no hubiera plazo
cada un ao).
Deben distinguirse tres clases de intereses:

El inters compensatorio, que representa el precio por el uso de un

capital.

El inters moratorio, que representa un monto indemnizatorio

devengado por el retardo o, en su caso, la mora en la obligacin de restitucin

del capital dado en prstamo.

El

inters

punitorio,

que

no

constituye

compensacin

ni

indemnizacin, sino pena, ya que es una sancin por el incumplimiento de una

carga, o por una inconducta del deudor.A estas modalidades cabe agregar el anatocismo, que es el pacto en virtud del cual
se dispone la capitalizacin de los intereses, sumndose al capital originario y devengando
nuevos intereses.B) OBLIGACIONES DEL MUTUANTE.

La garanta por vicios: La entrega de cosas

fungibles o consumibles es en propiedad y, por lo tanto, quien las entrega debe las garantas
por vicios que incumben a todo propietario que entrega cosas a otro.- De este modo el art.
300

CONTRATOS

2447 del Cdigo dispone que el mutuante es responsable de los perjuicios que sufra el
mutuario por la mala calidad o vicios de la cosa prestada.Si el mutuo es oneroso responde siempre; en cambio si lo fuera gratuito slo lo hace
si hay mala fe, es decir, si conoca los vicios.-

NOTA: CLUSULAS INVLIDAS Y ABUSIVAS: En materia de interpretacin se ha sealado que en caso de duda debe
interpretarse a favor del deudor cuando el mutuo es oneroso.- En cambio, cuando el mutuo es gratuito, la regla se invierte a favor del
prestamista.-

301

CONTRATOS

Unidad XIII: Contratos de custodia

CONTRATO DE DEPSITO.CONCEPTO.El instituto en cuestin es definido por el Cdigo Civil en el art. 2182 diciendo que el
contrato de depsito se verifica, cuando una de las partes se obliga a guardar gratuitamente una
cosa mueble o inmueble, que la otra le confa, y a restituir la misma e idntica cosa.Por su parte el Cdigo de Comercio no da una definicin sino que se limita a suministrar los
datos para su calificacin como comercial, diciendo en su art. 572 que Slo se considera
comercial el depsito que se hace con un comerciante, o por cuenta de un comerciante, y que
tiene por objeto o que nace de un acto de comercio.La doctrina ha definido el contrato de depsito sealando que existe cuando una de
las partes (denominada depositante) entrega a la otra (denominada depositario) un bien (mueble o
inmueble en el civil, mueble en el comercial) y esta lo recibe, obligndose a guardarlo
(gratuitamente en la especie civil y con derecho a cobrar un precio en la especie comercial) y,
segn el caso, a restituir el mismo bien u otro de la misma especie, calidad y cantidad, en el plazo
pactado o cuando el depositante lo reclame.LA ESTRUCTURA TPICA DEL CONTRATO REQUIERE ENTONCES DE LOS SIGUIENTES
ELEMENTOS:
I.

La entrega material de una cosa: hace al perfeccionamiento del contrato y, por lo

tanto, le confiere carcter real.-

II.

La finalidad esencial de la guarda: la entrega de una cosa puede obedecer a

diferentes finalidades que constituyen elementos esenciales de calificacin de otros
contratos.-

III.

Una obligacin de restitucin a cargo del depositario.-

IV.

La cosa objeto del depsito puede ser mueble o inmueble: cierta o de gnero, con
lo cual la restitucin no siempre es de la misma cosa como dice el Cdigo.-

V.

La gratuidad no es un elemento de calificacin del depsito, sino de su carcter

civil, as como la onerosidad es propia del depsito comercial.-

La finalidad tpica de este contrato es la guarda de una cosa y la custodia de la misma.-

CARACTERES.El contrato de depsito presenta los siguientes caracteres:

-

REAL: el C. Civil seala expresamente el carcter real de este contrato diciendo en su art.
2190 que El contrato de depsito es un contrato real y no se juzgar concluido, sin la
tradicin de la cosa depositada.-

UNILATERAL O BILATERAL: El contrato de depsito civil es unilateral, y el comercial es

bilateral.- El primero es unilateral porque en el momento gentico nace una sola obligacin
que es la restitutoria.- El depsito comercial es bilateral, pues hay obligaciones a cargo de
ambas partes en el acto gentico y son recprocas.302

CONTRATOS

GRATUITO U ONEROSO: el depsito civil es gratuito y el comercial oneroso.- Con

referencia al depsito civil debemos distinguir tres situaciones:

Gratuidad pura: el depsito civil es unilateral ya que en el acto gentico surge una
sola obligacin de restitucin, sin que en el mismo acto nazca otra obligacin
recproca a cargo del depositante.-

Remuneracin ofrecida espontneamente: la segunda situacin ocurre cuando el

depsito es gratuito y luego de celebrado, el depositante ofrece una suma de dinero
sin tener la obligacin de hacerlo.-

El precio pactado como contraprestacin: la tercera situacin es el depsito civil en

el que las partes pactan la obligacin de pagar un precio, es decir, la onerosidad.En este caso, no siendo comercial, no es la figura tpica del Cdigo Civil.-

NO FORMAL: el depsito, tanto civil como comercial, es una contrato no formal.-

CONTRATO DE DURACIN: porque sus efectos debe cumplirse mediante una prestacin
temporalmente dilatada para satisfacer al acreedor.-

DE CONFIANZA: el depsito es contrato de confianza en la persona del depositario.-

PROFESIONAL: en numerosos supuestos es un contrato profesional, pues el depositario

es elegido en virtud de sus condicin de experto, como ocurre con las casas de depsito,
los bancos, los hoteles.-

COMPARACIN CON OTROS CONTRATOS.

A) CON EL MUTUO.a) En el mutuo se transfiere la propiedad de una cosa.- En el depsito en principio se
transfiere la tenencia.b) El primero se celebra en inters del mutuario.- El segundo en inters del depositantes.c) En el mutuo la prestacin no puede exigir la restitucin de la cosa; en el depsito el
depositante puede pedir la restitucin de la cosa en cualquier momento.B) CON EL COMODATO.a) En el comodato, el comodatario recibe la cosa con derecho a usarla.- En el depsito el
depositario no tiene en principio derecho a usar la cosa.b) En el comodato el comodante no puede pedir la cosa cuando quiere, salvo excepcin.- En
el depsito, el depositante puede pedir la cosa cuando quiere.C) CON EL CONTRATO DE CAJAS DE SEGURIDAD BANCARIA.Puede argumentarse que la caja de seguridad persigue la custodia, circunstancia sta
inherente al depsito, razn por la que existen identidades en la finalidad causal objetiva.- Sin
embargo, no es posible la asimilacin total entre estos dos contratos porque:
a) El contrato de depsito es real, mientras que el de cajas de seguridad es consensual,
pudiendo celebrarse sin que se entregue ninguna cosa y subsiste el negocio aunque en
determinado momento el cliente vace la caja.b) Cuando se produce la guarda de la cosas por parte del cliente, en realidad no son
percibidas por el banco, ni hay constancia de la entrega, ni conocimiento por parte del
banco de lo que es entregado.- (En el contrato de cajas de seguridad).303

CONTRATOS

COSAS QUE PUEDEN SER OBJETO DE LAS PRESTACIONES DEL CONTRATO.Puede recaer sobre cosas muebles o inmuebles; respecto a stos la forma ordinaria de
realizarlo es entregando las llaves del inmueble.Esto se relaciona ntimamente con el objeto.-

OBJETO.La operacin jurdica considerada por las partes es la entrega de una cosa para su guarda
y custodia.- Esta operacin se refiere a las cosas y no a las personas; dentro de ste gnero
puede tratarse tanto de inmuebles como de muebles.El debate sobre si deben o no incluirse los inmuebles dentro del depsito se desarrolla al
margen de su verdadera utilizacin, ya que en las costumbres no se suele recurrir al depsito, sino
a otros contratos como el de servicios, como lo explica BORDA.- Sin embargo VELEZ defendi su
posicin afirmando que no hay razn alguna para decir que una persona que cierra su casa y
deposita en otra las llaves, no efecta un depsito, sino una locacin de servicios.-

FORMA Y PRUEBA.Al ser un contrato no formal, no se requiere forma alguna para su celebracin.- No se
admite la prueba por testigos cuando el monto supere los $10.000 de la vieja moneda, y slo podr
probarse por escrito.- En el depsito necesario se admite todo tipo de pruebas.Al respecto LORENZETTI nos dice que tanto el depsito civil como el comercial, no
requieren solemnidades absolutas o relativas para su celebracin.- Especficamente el C.
Civil dispone en su art. 2200 La validez del contrato de depsito, no est sujeta a la observancia
de ninguna forma particular.- Dicho esto y para concluir decimos:
I.

Cuando el depsito es voluntario y gratuito, y su valor fuere superior

a diez mil pesos, no admite la prueba testimonial, y se debe probar por
escrito.-

II.

Cuando el depsito es necesario es admisible todo tipo de prueba.-

III.

Cuando el depsito es comercial, se aplica el mismo rgimen que en

el depsito civil.-

DISTINTAS ESPECIES.DEPSITO VOLUNTARIO Y DEPSITO NECESARIO.A) En el depsito voluntario el depositante elige al depositario sin ningn
condicionamiento, mediante el ejercicio pleno de su voluntad.B) En el depsito necesario, la libertad est restringida por una circunstancia externa
y, conforme a una enumeracin ejemplificativa del CC (art. 2187), ello sucede
cuando se hace por ocasin de algn desastre, como incendio, ruina, saqueo,
naufragio u otros semejantes, o de los efectos introducidos en las casas destinadas
a recibir viajeros.El elemento diferenciador entre ambos subtipos se concentra en la libertad de celebracin
del contrato y no en la libertad de configuracin del contenido; dentro de la primera, se toma en
consideracin la plenitud en la eleccin del depositario.-

304

CONTRATOS

DEPSITO REGULAR Y DEPSITO IRREGULAR.1) La regla general para calificar al depsito como regular es la individualizacin de
la cosa.- El criterio para establecer si hay o no individualizacin es la voluntad de
las partes, siendo la calidad de consumible o no, un indicio para revelar es
voluntad.- Segn el art. 2188 el depsito es regular cuando:
I.

La cosa depositada fuere inmueble o mueble no consumible, aunque el

depositante hubiere concedido al depositario el uso de ella.-

II.

Fuere dinero o una cantidad de cosas consumibles, si el depositante

las

dio al depositario en saco o caja cerrada con llave, no

entregndole sta, o fuere un bulto sellado, o con algn signo que lo

distinga.- Se trata de cosas que no tienen una identidad propia.III.

Represente el ttulo de un crdito de dinero, o de cantidad de cosas

consumibles, si el depositante no hubiere autorizado al depositario
para la cobranza.-

IV.

Represente el ttulo de un derecho real o de un crdito que no sea

dinero.-

2) El depsito es irregular cuando la cosa depositada fuere dinero, o una cantidad

de cosas consumibles si el depositante concede al depositario el uso de ellas o se
las entrega sin las precauciones del art. anterior....- En definitiva es el depsito que
se hace de cosas fungible o consumibles que una vez entregadas no puede
individualizarse.Los efectos de ambos depsitos estn claramente expresados en el Cdigo al establecer
en su art. 2191 que SI el depsito fuere regular, el depositario slo adquiere la detentacin de la
cosa.- Si fuere regular, la cosa depositada pasa al dominio del depositario, salvo cuando fuese un
crdito de dinero o de cantidad de cosas consumibles, que el depositante no hubiere autorizado al
depositario para cobrarlo.-

A) DEPSITO VOLUNTARIO.Consentimiento.- Influencia del error sobre la validez.Rigen en cuanto al mismo los principios generales de los contratos, pero hay una regla
especial que atae al error, y que se encuentra expresada en el art. 2184 que dispone: El error
acerca de la identidad personal del uno o del otro contratante, o a causa de la sustancia, calidad o
cantidad de la cosa depositada, no invalida el contrato.- El depositario, sin embargo, habiendo
padecido error respecto a la persona del depositante, o descubriendo que la guarda de la cosa
depositada le causa algn peligro, podr restituir inmediatamente el depsito.PERSONAS QUE PUEDEN EFECTUAR EL DEPSITO.Principio: El cdigo civil establece que La validez del depsito exige de parte del depositante y
del depositario la capacidad para contratar.Se trata de una norma de reenvo a la parte general de los contratos, que contempla el
rgimen de capacidad para celebrarlos.En el caso del depsito irregular, en que se transmite la propiedad de la cosa, se requiere
capacidad para disponer.305

CONTRATOS

- DEPOSITANTE INCAPAZ: Cuando una de las partes de un contrato es incapaz, falta un

presupuesto de validez del consentimiento, lo que permite invocar su nulidad.- En el caso del
depsito la regla no est derogada, pero se admite que, si el depositante es incapaz, surjan
obligaciones con base en la gestin de negocios, es decir, no de un contrato, sino de un
cuasicontrato.-

En este supuesto el depositante a travs de sus representantes, puede

reclamar al depositario la observancia de los deberes de un gestor, y ste puede pretender la

restitucin e los gastos que le demando la gestin.El C. Civil establece en su art. 2193 que Sin embargo, si una persona capaz de contratar,
acepta el depsito hecho por otra incapaz, queda sujeta a todas las obligaciones del verdadero
depositario, y puede ser perseguida por los derechos del depositante y por sus obligaciones como
depositario, por el tutor, curador, o administrador de los bienes de la persona que hizo el depsito,
o por esta misma si llega a tener capacidad.Para sintetizar este tema decimos que el depositario capaz queda obligado, no pudiendo
pretender la nulidad.- Pero la parte incapaz puede:
1) exigir el cumplimiento del contrato.2) reclamar la nulidad, en este caso el depositario capaz puede reclamar los gastos
tiles que hubiera hecho en la conservacin de la cosa.- DEPOSITARIO INCAPAZ: El Cdigo Civil establece en su art. 2194 que: si el depsito ha sido
hecho por una persona capaz, en otra que no lo era, el depositante solo tendr accin para
reivindicar la cosa depositada mientras exista en poder del depositario, y el derecho a cobrar al
incapaz todo aquello con que se hubiere enriquecido por el depsito.Tambin se contemplan los efectos en el art. 2195 al sealar que: La persona incapaz,
que ha aceptado un depsito de otra persona capaz o incapaz, puede cuando fuese demandada
por prdidas o intereses originados por no haber puesto los cuidados convenientes para la
conservacin de la cosa depositada, repeler la demanda por la nulidad del contrato; pero no puede
invocar su incapacidad para sustraerse a la accin de la restitucin de la cosa depositada.En este caso tampoco hay contrato, por la incapacidad del depositario, y si lo hubiera es
nulo.Las acciones que las partes pueden invocar se fundan en el enriquecimiento sin causa.Por esta razn el depositante est facultado para reivindicar la cosa, que es de su
propiedad, y tiene derecho a cobrar al depositario todo lo que se hubiere enriquecido con el
depsito.-

306

CONTRATOS

1) DEPSITO REGULAR
+ OBLIGACIONES EN EL DEPSITO REGULAR.En relacin al depositario.1) Obligacin de guarda y custodia: estndar de conducta exigible.La nica obligacin causada por la entrega es la que corresponde al depositario: la guarda
y custodia de la cosa.- La custodia se hace en inters del depositante, esta idea es clave para
comprender algunas reglas legales.- Estn previstas en el art. 2202 cuando dice El depositario
est obligado a poner las mismas diligencias en la guarda de la cosa depositada, que en las suyas
propias.2) Obligacin de restitucin.- Responsabilidad por la no devolucin.La entrega de la tenencia de la cosa en el depsito regular se hace con el propsito de
custodia y restitucin al trmino del plazo pactado.- De modo que el depositario queda obligado a
restituir la misma cosa que fue depositada en su estado exterior, con todas sus accesiones y
frutos.El depositario tiene la simple tenencia, estando obligado a conservar y restituir la cosa,
teniendo el derecho al pago de los gastos o mejoras necesarias, pero no a apropiarse de los
frutos.- En caso de no poder restituir la cosa por su culpa, deber pagar los daos y perjuicios.Deberes colaterales del depositario.1) Deber de conservacin de la cosa.Si existe una obligacin general de custodia, ello involucra el deber colateral de
conservacin de la cosa.- Al respecto el C. Civil establece en su art. 2210 que El depositario debe
restituir la misma cosa depositada en su estado exterior con todas sus accesiones y frutos y como
ella se encuentre, sin responder de los deterioros que hubise sufrido sin su culpa.Adems este deber obliga al depositario a realizar los gastos urgentes, sin perjuicio de su
posterior derecho al reintegro de los mismos.- Los gastos no urgentes, por su parte, los debe paga
el depositante, pero es obligacin del depositario avisar de la necesidad de los mismos, bajo pena
de pagar indemnizacin por daos y perjuicios.2) Deber de abstenerse de usar la cosa.Hemos sealado que el depsito regular transfiere la tenencia de la cosa con la prohibicin
de usar de ella, lo que consagra una obligacin de no hacer a cargo del depositario.- El C. Civil
establece este deber expresamente en el art. 2208: El depsito no transfiere al depositario el uso
de la cosa.- No puede servirse de la cosa depositada sin el permiso expreso o presunto del
depositante.3) Deber de confidencialidad o secreto.El art. 2205 dispone que la obligacin del depositario de conservar la caja o bulto cerrado,
comprende la de no abrirlo, si para ello no estuviere autorizado por el depositante.- Es
autorizacin de presume cuando la llave de la caja cerrada le hubiere sido confiada al depositario,
y cuando las rdenes del depositante respecto del depsito, no pudieran cumplirse sin abrir la caja
o bulto depositado.De modo que, frente a la entrega de una caja o bulto cerrado, el depositario no puede
abrirlo, salvo que haya sido autorizado expresa o tcitamente.307

CONTRATOS

DERECHO DE RETENCIN EN EL DEPSITO REGULAR.El art. 2218 prev: El depositario tiene el derecho de retener la cosa depositada, hasta el
entero pago de lo que se le deba por razn del depsito, pero no por el pago de la remuneracin
que se le hubiese ofrecido, ni por perjuicios que el depsito le hubiere causado, ni por ninguna otra
causa extraa al depsito.Como se trata de un depsito gratuito, es claro que no hay derecho de retencin por una
remuneracin que no ha sido pactada, ni por indemnizaciones que no son trabajos realizados
sobre la cosa.- En el depsito comercial, en cambio, se admite el derecho de retencin sobre el
precio, por ser oneroso.Riesgos.El depositario no responde por caso fortuito, ni por fuerza mayor, salvo que sea moroso en
la restitucin.-

2) DEPSITO IRREGULAR.OBLIGACIONES EN EL DEPSITO IRREGULAR

En relacin al depositarioEn el depsito irregular se entregan cosas en propiedad, de modo que el propietario
(depositario) no se obliga a restituir las mismas cosas.- El depositario tiene entonces una
obligacin de restituir que presenta particularidades, ya que, conforme, lo seala el Cdigo Civil,
en su art. 2220: Si el depsito fuese irregular, de dinero o de otra cantidad de cosas, cuyo uso
fuese concedido por el depositante al depositario, queda ste obligado a pagar el todo y no por
partes, otro tanto de la cantidad depositada, o a entregar otro tanto de la cantidad de cosas
depositadas, con tal que sean de la misma especie.La entrega en propiedad de cosas consumibles obliga a restituir otras equivalentes o su
valor en dinero.- Si se entregan cosas consumibles es obvio que se autoriza su uso.- Tambin se
reconoce al depositario el derecho de retencin, el art. 2223 dice que el depositario puede retener
el depsito por compensacin de una cantidad concurrente que el depositante le deba tambin por
depsito, pero si se hubiere hecho cesin del crdito, el cesionario no puede embargar en poder
de depositario la cantidad depositada.Riesgos del contrato.El riesgo est representado por la prdida o el deterioro de la cosa y su distribucin
depende del tipo de contrato celebrado.- El depsito es un contrato real que se perfecciona con la
entrega de la cosa, de modo que desde ese momento se transmite el control sobre los riesgos, y a
partir de ese acto el depositario responde por todo lo que le ocurra a la cosa, ya que debe
conservarla.Como el depositario adquiere la propiedad los riesgos estn a su cargo, y debido a que el
gnero nunca perece, siempre estar obligado a restituirle al depositante la misma cantidad de
cosas de la misma especie y calidad.308

CONTRATOS

OBLIGACIONES DEL DEPOSITANTE EN EL DEPSITO REGULAR E IRREGULAR.En el depsito civil, de carcter unilateral y gratuito, el depositante no contrae obligaciones
nucleares correspectivas de la obligacin de guarda a cargo del depositario; la ley le impone
deberes colaterales de colaboracin.- En el depsito comercial, de carcter bilateral y oneroso, hay
una obligacin nuclear de pagar el precio y deberes colaterales de conducta.No obstante la aclaracin, enunciaremos los deberes del depositante.1) Deber de rembolsar los gastos.El cdigo consagra, como deber de colaboracin, el deber del depositante de rembolsar al
depositario los gastos que hubiese hecho para la conservacin de la cosa depositada.- EL
depositario debe realizar los gastos necesarios, con derecho a repeticin contra el depositante.Respecto de las mejoras tiles, algunos autores opinan que deben pagarse (SALVAT;
BORDA); mientras que otros lo niegan por considerar que no se trata de un poseedor, sino de un
tenedor, y no es de buena fe.- (LOPEZ DE SAVALA).- Finalmente en relacin a las mejoras
voluntarias, slo tendr el derecho a retirarlas cuando con ello no cause perjuicio, pero no tendr
derecho a cobrarlas.2) Deber de indemnizar los perjuicios.El cdigo dispone en su art. 2224 que el depositante est obligado a rembolsar al
depositario () y a indemnizarle de todos los perjuicios que se le hayan ocasionado por el
depsito.- Se trata de los perjuicios que sean consecuencia del depsito, o sea, los sufridos por la
existencia del mismo, incluso si ante un peligro salv la cosa depositada en vez de la propia.3) Deber de recepcin de la cosa.Al concluir el contrato, el depositante tiene la obligacin de recibir la cosa que le restituye el
depositario, en los trminos pactados.- Y si no la recibe en tiempo y forma, una vez constituido en
mora, debe los daos y perjuicios derivados de su incumplimiento.- Esta obligacin es la
correspectiva de la restitucin que tiene el depositario.-

FIN DEL DEPSITO.- EXTINCIN.El cdigo establece en su art. 2226 el depsito se acaba:
I.

si fue contratado por tiempo determinado, acabado este tiempo.- Si lo fuese por tiempo
indeterminado, cuando cualquiera de las partes lo quisiere;

II.

por la prdida de la cosa depositada;

III.

por la enajenacin que hiciese el depositante de la cosa depositada.Asimismo se lee en el art. 2225 que: El depsito voluntario no se resuelve, ni por el fallecimiento del

depositante, ni por el fallecimiento del depositario.-

Conforme con ello el depsito se extingue:

a) Por el vencimiento del plazo: el depsito se extingue por el agotamiento del plazo resolutorio al
que fue sometida la obligacin del depositario.- El plazo est puesto en beneficio del depositante,

309

CONTRATOS
por lo que puede solicitar la devolucin de la cosa con anterioridad al vencimiento, lo cual se funda
en el carcter de contrato de confianza.b) Prdida de la cosa depositada: la extincin tambin se produce por la desaparicin de la cosa,
siguindose el rgimen de transmisin de riesgos analizados.- Este efecto extintivo no se produce
en el depsito irregular, en el que se entregan cosas fungibles, que no perecen, porque siempre es
posible entregar otra perteneciente al gnero.c) Enajenacin de la cosa depsitada por parte del depositante: el depositante puede requerir la
devolucin de la cosa en cualquier momento, y por lo tanto, no necesita invocar causa alguna ni
probar que lo hace porque ha vendido la cosa.d) Distracto: el depsito puede extinguirse por mutuo acuerdo de las partes, antes del vencimiento.-

B) DEPSITO NECESARIO.Es aquel que se hace con motivo de una imperiosa necesidad del depositante, porque se
hace en ocasin de algn desastre, como incendio, ruina, saqueo, naufragio, o otros
acontecimientos.RGIMEN LEGAL.Se aplica el mismo rgimen legal que en el depsito voluntario, pero con dos excepciones:
1. Es vlido el depsito hecho a personas adultas aunque incapaces de hecho.- En realidad
se tiene en cuenta el discernimiento, y as, si el depositario es un demente, el depsito ser
invlido; pero si el depositario es un sordomudo, ser vlido.2. Para acreditar el contrato se admiten toda clases de prueba.-

DEPSITO EN LOS HOTELES Y POSADAS.Presenta tres caractersticas especiales:

1.

se lo considera un depsito necesario a pesar de faltar la necesidad imperiosa.-

2.

el depsito existe aunque las cosas no hayan sido entregadas materialmente al depositario.-

3.

la responsabilidad del posadero es ms grave por cuanto responde por el hecho de terceros.-

CONCEPTO DE POSADERO Y HOTELERO.- SUJETOS.Conforme al rgimen del cdigo civil, entran en esta categora las posadas, hoteles, y todos aquellos
cuya profesin consiste en dar alojamiento a los viajeros.Corresponde sealar que los contratos que celebran los hoteles son habitualmente de carcter comercial
y de consumo, por lo que caen dentro de la normativa del C. de Comercio y de la ley 24.240.I.

El concepto de posadero, responde a aquel cuyo negocio consista en dar habitualmente alojamiento
a viajeros.-

II.

Mientras que el concepto de viajero: es todo aquel que se aloja en la posada, la cual no habita, sino
que tan solo reside en el transitoria o temporariamente con motivo de su viaje.-

OBJETO: El objeto de este contrato son los efectos introducidos en las posadas por los viajeros y los carros y
efectos de toda clase que hayan entrado en las dependencia de las posadas, lo que interpretado con ciertos
criterios actuales, incluye a los automviles.CELEBRACIN.- PERODO PRECONTRACTUAL.: El contrato se celebra por la introduccin en ellas de los
efectos de los viajeros, aunque expresamente no se hayan entregado al posadero o sus dependientes, y aunque
ellos tengan la llave de las piezas donde se hallen los efectos.La entre de los bienes ha sido contemplada en forma amplia, a los fines de proteger al viajero.- Por ello es
indiferente que hayan sido entregados al dueo de la posada u hotel, a un empleado, o que permanezcan en
manos de los pasajeros, y bajo su control porque posean la llave de las habitaciones.-

310

CONTRATOS

PRUEBA: El contrato puede demostrarse por cualquier medio.OBJETOS POR LOS QUE RESPONDE EL POSADERO: El posadero responde por los daos o prdidas sufridos
en los efectos introducidos en las posadas, y por los vehculos de cualquier clase dejados en las dependencias del
hotel.- Sin embargo, cuando se trata de objetos de gran valor, el viajero debe hacerle saber al posadero que los
tiene en su poder, e incluso mostrrselos si ste se los exige; de no proceder as, el posadero no responde por su
prdida.MOMENTO PERFECTIVO DEL CONTRATO: El contrato queda perfeccionado desde que el viajero introduce los
efectos en la posada, aunque no se los haya entregado al posadero, y el viajero tenga la llave de las piezas donde
se encuentren los mismos.RESPONSABILIDAD DE LOS HOTELEROS.Valoracin de la responsabilidad del hotelero o posadero.El dueo de hoteles y los dems sujetos contemplados en la norma tienen una responsabilidad
contractual objetiva, de modo que no se eximen demostrando su falta de culpa; y slo pueden invocar el caso
fortuito, pero tambin agravado: solamente los libera el casus inevitable, es decir el robo con escalamiento, y con
armas; respondiendo por sus propios hechos y los de los dependientes, y tambin por los de las personas
extraas como los proveedores.- En este sentido el art. 1118 del cdigo establece: Los dueos de los hoteles,
casas pblicas de hospedaje, y de establecimientos pblicos de todo gnero son responsables del dao causado
por sus agentes o empleados en los efectos de los que habiten en ellas, o cuando tales efectos desapareciesen,
aunque prueben que les ha sido imposible impedir el dao.- El art. 1120 establece, a su vez, que las obligaciones
de los posaderos respecto de los efectos introducidos en las posadas por transentes o viajeros son regidas por
las disposiciones relativas al depsito necesario.LAS CLUSULAS DE EXONERACIN DE RESPONSABILIDAD son nulas, y con ms razn son ineficaces los
anuncios o avisos puestos en lugares visibles con el propsito de exonerarse de responsabilidad.-

DEPOSITO EN HOTELES O POSADAS.

En principio se rige por el rgimen del deposito. Pero el depositario esta mas agravado:

Porque el deposito se considera necesario, lo que importa que los efectos de la prueba (cualquier medio
de prueba, incluso testigos).

Comprende las cosas dejadas en la habitacin, las entregadas al hotelero o dependientes

La responsabilidad del hotelero se extiende tambin a personas extraas ya que hay veces en que el
viajero no puede elegir el hotel y el hotelero debe vigilar la circulacin de personas.

POSADERO U HOTELERO. CONCEPTO.

Aquel cuyo negocio consista en dar alojamiento a viajeros. No lo son los dueos de bares, teatros,
clubes, ni los que accidentalmente hospedan una persona en su casa.
Objetos por los que responde.
Daos o prdidas en los efectos introducidos en las posadas, incluso vehculos. Cuando fueren
objetos de gran valor el viajero debe hacerlo saber al posadero.
Personas por las que responde.
Responde por sus propios hechos, y los de sus dependientes.
Tambin por los terceros, ya que se presume culpable de toda perdida o dao en las cosas del
viajero; salvo que demuestre:

Culpa del viajero o de algn familiar o visitante suyo.

Fuerza mayor

Naturaleza de la cosa.
311

CONTRATOS

Clusulas eximentes.
Son nulas estas estipulaciones ya que este depsito se considera necesario y que el viajero no
puede discutir libremente sus clusulas. Nada se opone a que asuma mayor responsabilidad.
Prueba.
La prueba de la perdida, cantidad, calidad y valor de los objetos se puede realizar por cualquier
medio.
Derecho de retencin.
En principio el posadero tena derecho de retencin sobre todos los efectos introducidos en el hotel
hasta que sea pagado el crdito.
Luego se limito a dinero, alhajas, ropa suntuaria, dejando de lado la ropa y muebles comunes o
necesarios para la profesin del viajero.

312

CONTRATOS

Unidad XIV: Contratos de previsin

CONTRATO DE RENTA VITALICIA

CONCEPTO.Art. 2070 C.Civil: Habr contrato oneroso de renta vitalicia, cuando alguien por una suma
de dinero, o por una cosa apreciable en dinero, mueble o inmueble que otro le da, se obliga hacia
una o muchas personas a pagarles una renta anual durante la vida de uno o muchos individuos,
designados por el contrato.La doctrina ha criticado esta nocin, sealando:
I.

Que es redundante la expresin cosa apreciable en dinero mueble o inmueble,

debiendo utilizarse simplemente el trmino cosa;

II.

Que la renta puede no ser anual, sino por otros perodos;

III.

Que las expresiones alguien, otro, son poco tcnicas y debe utilizarse la nocin
parte.Un concepto ms propio de la doctrina afirma que es un contrato por el cual una parte

(llama constituyente) entrega a otra (deudor) un capital, que puede ser dinero o cosas muebles/
inmuebles, para que esta ltima pague a una/s personas (beneficiario) un renta (anual, mensual,
semestral) durante la vida de un sujeto o sujetos designados en el contrato (cabeza de renta).En consecuencia son PARTES DEL CONTRATO DE RENTA VITALICIA:
a) El constituyente: es quien entrega el capital.b) Deudor u obligado: es quien recibe el capital y se obliga a pagar una renta en dinero al
beneficiario.SON OTROS SUJETOS DE ESTE CONTRATO:
a)

Beneficiario de la renta: es quien tiene un derecho subjetivo al pago de la renta. Puede

ser el constituyente u otra persona (en este caso estaramos en presencia de un contrato
constituido a favor de un tercero).
Puede ser una persona fsica o juridica, nacida o por nacer.
La renta puede ser acordada a favor de una persona o de muchas personas debe
aclararse en que orden y en que proporcin concurre cada uno de los beneficiarios, si nada
se hubiere dispuesto tienen derecho a percibirla conjuntamente y en partes iguales.
Tambien debe establecerse el orden en caso de que cada uno de ellos fallezca con
anterioridad al cabeza de renta si se acord ser percibida conjuntamente y con derecho a
acrecer a favor del sobreviviente, ste percibir el total de la renta; si se lo dispone
alternativamente el orden es sucesivo; si se fij que sea percibida en forma conjunta y sin
derecho a acrecer, el contrato cesa en relacin a los pensionados fallecidos.

b) Cabeza de renta: es aquella persona fsica (no juridica), cuya vida es contemplada como
plazo durante el cual debe pagarse la renta.
Son invlidos los contrato que se constituyeren sobre un cabeza de renta que en el
momento de la celebracin de los mismos este afectado por una enfermedad de la que muriere en
los 30 das siguientes, aunque las partes hayan tenido conocimiento de la enfermedad Porque?
Porque se pierde la aleatoriedad. La prueba del fallecimiento del cabeza de renta le corresponde al
deudor.
313

CONTRATOS

CARACTERES.a) ES REAL: no queda concluido sino por la entrega del dinero, o por la tradicin de la cosa, en
que consistiere el capital.- (Art. 2071).b) ES UNILATERAL: porque surge una nica obligacin a cargo del deudor (SPOTA; LAFAILLE).Para otros como BORDA es bilateral, en la medida en que una de las partes se obliga a
entregar el capital y la otra la renta.- Sin embargo tratndose de un contrato real, la entrega no
puede ser entendida como una obligacin.c) ES ALEATORIO: ya que las ventajas o las prdidas para ambas partes contratantes, o
solamente para una de ellas, dependen de un acontecimiento incierto.- El hecho jurdico que
constituye el alea es la duracin de la vida de la persona que se toma en cuenta para
determinar la extensin temporal del pago de la renta.d) ES ONEROSO: quien se obliga al pago de una renta lo hace en virtud de la prestacin que ha
recibido del constituyente como consecuencia de la entrega del capital.- Esta onerosidad
subsiste, aun cuando el beneficiario sea un tercero.e) ES TPICO: porque est disciplinado en el Cdigo Civil.f) ES DE TRACTO SUCESIVO: pues las obligaciones de pago de la renta se van devengando
peridicamente (mensual, semestral, anualmente).g) ES FORMAL: puesto que debe ser realizado en escritura pblica, bajo pena de nulidad.-

FORMA.En materia de contrato oneroso de renta vitalicia, la forma es la escritura pblica, y en el

sistema del antiguo cdigo, esa forma se exiga bajo pena de nulidad.- Esta postura ha quedado
derogada por el art. 1184.Dice SPOTA, que la forma del contrato en cuestin es meramente probatoria, no es
constitutiva, no es una forma solemne.- Todo, pese a que el art. 2071 imponga la pena de nulidad
al presente contrato, cuando no se celebre por escritura pblica, ya que esas expresiones han
quedado derogadas implcitamente por el art. 1184.192-

COMPARACION CON OTRAS FIGURAS

A) DIFERENCIA CON EL SEGURO DE VIDA.La contratacin de una renta tiene una finalidad de cobertura y previsin lo que la asemeja
al contrato de seguro.- No obstante la semejanza en la funcin econmico social, existen
diferencias:
a) En relacin a la estructura econmica, cabe sealar que la renta funciona mediante la entrega
de un capital en vistas a la necesidad de una persona, mientras que el seguro no presenta ese
elemento, sino el pago de una prima fijada en funcin del riesgo y de una mutualidad de
192

Art. 2071: El contrato oneroso de renta vitalicia no puede ser hecho, pena de nulidad, sino por escritura pblica, y no quedar

concluido sino por la entrega del dinero, o por la tradicin de la cosa, en que consistiese el capital.Art. 1184: Deben ser hechos en escritura pblica, con excepcin de los que fuesen celebrados en subasta pblica (...).Art. 1185: Los contratos que debiendo ser hechos en escritura pblica fuesen hechos por instrumentos particular firmado por las
partes, o que fuesen hechos por instrumento particular en que las partes se obligasen a reducirlo a escritura pblica, no quedan
concluidos como tales, mientras la escritura pblica no se halle firmada; pero quedarn como contratos en que las partes se han
obligado a hacer escritura pblica.-

314

CONTRATOS

asegurados entre los cuales se fracciona, adems, con la muerte del cabeza de renta, se
extingue el contrato: en cambio, en el seguro, con la muerte del asegurado se hace exigible la
obligacin del asegurador.b) En punto a las diferencias en las regulaciones legales, el contrato de seguro posee una
tipicidad legal en virtud de la ley 17.418, un desarrollo y control de constitucionalidad que no
tiene la renta.B) RENTA VITALICIA PREVISIONAL.En la ley 24.241 de jubilaciones se establece la renta vitalicia previsional.- Es una
modalidad de jubilacin o retiro definitivo por invalidez que contrata un afiliado con una compaa
de seguros de retiro, conforme a las pautas que establece la reglamentacin y la autoriadad de
contralor (Superintendencia de Seguros de la Nacin y la Superintendencia de las Administradoras
de Fondos de Pensin), por la cual la aseguradora toma a su cargo el pago de las prestaciones y
la administradora queda obligada al traspaso de los fondos de la cuenta individual del afiliado.A partir del fallecimiento la aseguradora estar obligada a pagar una prestacin en forma de
pensin a los derechohabientes.- El monto de la pensin se fija en funcin de los porcentajes que
establece la propia ley.C) CONTRATO DE SEGURO DE RETIRO.
Concepto: sistema de ahorro a largo plazo para obtener la renta, asumiendo el asegurador el
riesgo de la longevidad del asegurado.
Es un contrato atpico, oneroso, bilateral.
Hay un rgano de contralor: superintendencia de seguros.
Tiene 2 etapas:
-

Activa: la persona aporta.

Pasiva: la persona recupera la renta mensual por el tiempo que dure su vida.

Generalmente se le suma un ctto. de seguro.

Las A.F.J.P. son cttos. similares a los seguros de renta.

COMPARACIN
RENTA VITALICIA
CAPITAL

a) Capital entregado por el

Constituyente se realiza por nica
Vez..
b) Si el deudor incumple, solo puede
demandarle el pago de cada presta-cin no pagada.
No puede rescatarse.

DURACIN
El deudor esta obligado a pagar la
DE LA OB. Renta mientras viva la cabeza de
DEL PAGO renta. Puede ser un 3ro. Ajeno.
DE RENTA

MONTO
Valor pactado por las partes. No
DE RENTA
necesaria// depende del capital

SEGURO DE RETIRO
a) Aporte peridico durante etapa
activa.
b) Asegurado conserva todos los
derechos sobre el fondo acumulado.
Puede rescatarse totalmente, con una
quita, no entregan el 100%, hay una
penalizacin .

Cabeza de renta es el propio asegurado

En funcin del fondo acumulado.

Aportado.
OTROS

Ctto. Real

Ctto. Consensual
315

CONTRATOS
Beneficios a favor de un tercero

A favor del asegurado.

CABEZA DE RENTA.El cabeza de la renta es aquella persona de cuya vida se trata, lo que significa que se van a
pagar prestaciones peridicas mientras dure la vida de la persona que denominamos cabeza de
renta.El art. 2077 establece, que la renta puede constituirse en cabeza de quien aporta el capital
(constituyente), en cabeza del deudor de la renta, en cabeza de un tercero, o de varias personas.Muerte o Enfermedad de la persona designada: La existencia del cabeza de renta al momento
de celebrar el contrato es esencial para su validez.- La inexistencia del cabeza de renta en el
momento en que se perfecciona el contrato, significa la falta de toda aleatoriedad, que es la
esencia del contrato oneroso de renta vitalicia.Art. 2078: El contrato de renta vitalicia ser de ningn efecto cuando la renta ha sido constituida en
cabeza de una persona que no exista el da de su formacin, o en la de una persona que estaba atacada,
en el momento del contrato, de una enfermedad de la que muriere en los 30 das siguientes, aunque las
partes hayan tenido conocimiento de esa enfermedad.-

Es decir que tampoco es de ningn efecto el contrato, cuando el cabeza al perfeccionarse

el contrato fallece de una enfermedad que padeca en ese momento del perfeccionamiento
contractual y el fallecimiento sobrevino dentro de los 30 das siguientes al da en que se celebro el
contrato (excluyendo el da de la celebracin).Renta constituida en cabeza de varias personas: Hay pluralidad de cabezas de renta. Debe
acordarse un rgimen, si nada se estableci la renta se paga hasta la muerte del ltimo de ellos.

ACREEDOR DE LA RENTA.Puede ser beneficiario o acreedor el constituyente u otra persona, en cuyo caso estamos
en presencia de un contrato a favor de tercero.- El Cdigo Civil prev que la renta sea creada a
favor de una sola persona o de muchas, sea conjunta o sucesivamente, supuesto en el que existe
una obligacin con pluralidad subjetiva activa mancumunada.En este caso, se debe aclarar en qu proporcin concurre cada uno de los beneficiarios y
orden, y si nada se hubiere dispuesto tienen derecho a percibirla conjuntamente y por partes
iguales.- Tambin puede establecerse el orden para el caso en que uno de ellos fallezca con
anterioridad al cabeza de renta; si se lo dispone alternativamente, el orden es sucesivo.- Si se
acord que se percibida conjuntamente y con derecho a acrecer a favor del sobreviviente, ste
percibir el total de la renta hasta la muerte del cabeza de renta.- Si se fij que sea percibida en
forma conjunta y sin derecho a acrecer, cesa el contrato en relacin a cada uno de los pensionistas
que falleciere.-

316

CONTRATOS

Ahora ejemplificaremos lo dicho en forma de cuadro:

BENEFICIARIO

puede designarse uno o varios en forma

Conjunta

Sucesiva

En este caso se presume que

Se prevn sustitutos para el caso

las rentas corresponden por

que uno no acepte o fallezca.-

igual salvo pacto en contrario.-

En caso de que uno fallezca

Principio: la renta pasa a los

Excepcin: que se haya

herederos del beneficiario

pactado expresamente el

fallecido.-

derecho a acrecer para los

beneficiarios sobrevivientes.-

EXTINCIN DE LA RENTA VITALICIA.

Por muerte del cabeza de renta: Mediante este contrato las partes fijan que

renta se pagar durante la vida de una persona determinada en cabeza de quien ha sido
constituida y producido su fallecimiento se extingue el derecho a renta.

Por plazo resolutorio: las partes pueden pactar que la renta debe pagarse

durante la vida de una persona pero hasta cierto plazo esta clusula es invlida porque priva
al contrato de su aleatoriedad.

Resolucin por incumplimiento del deudor: las partes slo pueden resolver el

contrato si hubiesen establecido un pacto comisorio expreso, ya que el pacto comisorio tcito
no se aplica porque no hay prestaciones recprocas.
La resolucin del contrato genera como efecto que las partes deban restituirse lo
recibido, en la renta vitalicia al respecto se han planteado dos posiciones:
a)

Se producen los efectos normales, con lo cual el beneficiario debe devolver el

capital ms los intereses y frutos, contra el derecho de constituyente a reclamar las rentas que
hubiere pagado, con ms los intereses y frutos.- (BORDA).b)

La resolucin obliga a devolver el capital sin los frutos, mientras que el acreedor

conserva las rentas.- (SALVAT).LORENZETTI se inclina por la primera posicin, en tanto la resolucin por
incumplimiento tiene efectos retroactivos.Hay un hecho sin embargo, en el cual se puede resolver el contrato aun en ausencia de
pacto expreso, y se deben reunir dos condiciones:

I.

que el deudor no de las seguridades prometidas.-

II.

o s por un hecho del deudor disminuyen las seguridades que haba dado.-

Nulidad por falta de onerosidad y aleatoriedad: es una de las hiptesis que se

ha planteado la doctrina con repercusin en la jurisprudencia. Algunos dicen que

si la

prestacin del deudor es similar a los frutos que recibe de la cosa, no habra onerosidad o sera
insignificante, por ese motivo un sector llegara al extremo de considerar que el contrato es nulo
por falta de onerosidad. Pero para Marco Aurelio Risola, debido a que el CC no establece una
relacin de onerosidad determinada, no debe analizarse la misma salvo que lo estipulado
317

CONTRATOS

realmente repugne al objeto fin del negocio. Si esto ltimo ocurre, para Gastaldi y Centanaro,
debe aplicarse el rgimen de las donaciones. Para Lorenzetti eso exigira un anlisis complejo y
casustico por lo cual los mejores remedios, en este caso, seran la lesin o la simulacin (si se
encubre un negocio usurario).

MEDICINA PREPAGA
CONCEPTO.
Es un contrato mediante el cual una de las partes se obliga a prestar servicios mdicos a
los pacientes, por s o por terceros, sujeta a la condicin suspensiva de que se de una
determinada enfermedad en el titular o beneficiante, contra el de un precio anticipado y peridico.Jurdicamente lo esencial es que la empresa asume el deber de prestacin de asistencia
mdica, pudiendo llevarla a cabo por s o por otros, y que no presenta un carcter intuitu
personae.- Econmicamente, lo primordial es que es una empresa de intermediacin, capaz de
reunir los recursos suficientes para organizar un sistema de prestacin mdica para una masa de
pacientes.- El pago del precio puede ser anticipado en forma peridica y tambin complementado
con refuerzos posteriores a la prestacin.- Sin embargo, el pago anticipado es la esencia del
sistema y las otras formas son complementarias.CARACTERES.
I.

BILATERAL.-

II.

CONSENSUAL.-

III.

ONEROSO.-

IV.

ALEATORIO.-

V.

ATPICO.-

VI.

DE CONSUMO y CELEBRADO POR ADHESIN193 Y A C.G.C.

SEGURO DE SALUD, DIFERENCIAS CON LA MEDICINA PREPAGA:

Entre una empresa de medicina prepaga y un seguro de salud existen grandes similitudes: son
sistemas de financiamiento, es decir que su propsito es dar servicios mdicos a travs de terceros que
contratan, aunque excepcionalmente tengan servicios propios; tienen como base el pago anticipado del
usuario y la prestacin otorgada cuando se produce el evento daoso.En los dos casos la prestacin puede consistir en el derecho del paciente a ser asistido por un
prestador contratado, o bien en el pago de una suma dineraria para que el paciente se atienda pagando
por s mismo la prestacin.- En ambos sistemas pueden darse planes de mayor o menor calidad, libre
eleccin o de eleccin dentro de una cartilla de mdicos, o directamente cerrados sin libre eleccin.El seguro de salud es un contrato tpico, regulado por la ley 17.418 y tiene supervisin de la
superintendencia de la Nacin. El contrato de medicina prepaga es atpico, se le aplican las reglas del
seguro porque hay un riesgo asegurable y el pago de una prima e intereses. La actividad no es
controlada por los organismos de aplicacin prescriptos por la ley 17.418, ni se aplican sus normas
legales y reglamentarias en forma directa, sino en tanto se verifique la existencia de supuestos de
hecho anlogos.
** en Argentina es ms difundida la medicina prepaga.

ELEMENTOS NECESARIOS PARA PODER TIPIFICAR LA MEDICINA PREPAGA:

193

Es un contrato de adhesin ya que existe una empresa que presdispone las clausulas mediante planes a los que adhiere el
consumidor. La prestacin asumida por la empresa no es intuito personae. Se trata tambin de un contrato de consumo, puesto que hay
un serrvicio prestado para un destinatario final, siendole aplicables las disposiciones de la ley 24.240.

318

CONTRATOS

a) Que exista una empresa que se compromete a dar asistencia por s o por terceros.b) Que la obligatoriedad de la prestacin est sujeta a la condicin suspensiva de que se d
una determinada enfermedad en el titular o grupo de beneficiarios.c) Que exista el pago anticipado como modo sustantivo de financiacin, aunque pueda ser
complementado.-

RGIMEN APLICABLE : LA APLICACIN ANALGICA DE LAS REGLAS DEL SEGURO.Las leyes 23.660 y 23.661 regulan el seguro de salud y refieren a la responsabilidad de los
agentes de seguros, y definen a las obras sociales como agentes del seguro, y establecen que hacen
operativo el seguro social. Estas menciones han justificado la aplicacin analgica de la ley 17.418 en
materia de obras sociales.
Es importante analizar en qu sentido hay una similitud que justifique la aplicacin de las
normas del contrato de seguro, como modo de solucionar aspectos controvertidos de la medicina
prepaga.El sistema del seguro tiene elementos anlogos.- Busca seguridad econmica frente a
acontecimientos futuros e inciertos; opera mediante una empresa que capta el ahorro en forma masiva
en base a una relacin tcnica establecida entre la prima y el riesgo.- Se trata de un contrato
sinalagmtico, oneroso, aleatorio, de tracto sucesivo.- Todas estas caractersticas se pueden dar en el
sistema de medicina prepaga.No obstante las similitudes, el prepago no es, en nuestro Derecho, un contrato de Seguro
Tpico.- Ello acarrea importantes consecuencias; la actividad no es controlada por los organismos de
aplicacin previstos en la ley, ni se aplican sus normas legales y reglamentarias en forma directa, sino
en tanto se verifique la existencia de supuestos de hecho anlogo.-

CALIFICACIN DEL VNCULO EMPRESA- PACIENTE.

1. ES UN SISTEMA ALTERNATIVO: alternativo a los de salud del Estado, estos responden a una
actividad privada.
2. HAY UNA EMPRESA DE INTERMEDIACIN: invierte el modelo tradicional (el paciente iba al
mdico y le pagaba honorarios), esta empresa basa su actividad en el ahorro del cliente.
3. PRETENDE CAPTAR EL AHORRO PUBLICO: consecuencia masividad, lo que trae la
intervencin del Estado de 3 maneras: en el control de solvencia de la empresa, en la supervisin de
los contrato celebrados para evitar que los mismos sean abusivos y en la fiscalizacin de los aspectos
estrictamente sanitarios.
4. HAY UN RIESGO: la enfermedad; ello exige un clculo estadstico para obtener la prima.
5. EL SISTEMA ADMITE MUCHAS MODALIDADES: pe intermediarios, reintegro, cartilla mdica
preestablecida, etc.
6. JURIDICAMENTE LO ESENCIAL ES QUE LA EMPRESA ASUME EL DEBER DE PRESTACIN
DE ASISTENCIA MDICA, pudiendo llevarla a cabo por s o por otros. Econmicamente lo primordial
es que es una empresa de intermediacin, capaz de reunir los recursos suficientes para organizar un
sistema de prestacin mdica para una masa de pacientes.
7. ES UN CONTRATO DE CAMBIO: Porque segn Lorenzetti hay interdependencia y equilibrio.
8. NECESIDAD DE UNA PLURALIDAD DE VNCULOS: es indispensable para el sistema de
medicina prepaga porque consiste en captar el ahorro en forma anticipada contra la dacin futura y en
condiciones predeterminadas de atencin mdica, por medios propios o contratados y todo ello es
posible slo si existe una pluralidad de vnculos. Sin embargo el contrato representa una relacin
individual entre el asociado y la empresa.
9. HAY UN VNCULO DE LARGA DURACIN: problemas
319

CONTRATOS

Como renovar el plantel (en un principio se ofrecen profesionales prestigiosos).

El precio: la tecnologa cambia, los costos cambian, las monedas cambian y todo ello plantea la
discusin acerca de si esas son circunstancias que permiten reformular el precio.
La empresa gana ms al principio ya que con el paso de los aos el paciente gasta cada vez
ms debido a su envejecimiento natural Lorenzetti lo define como un momento conflictivo en el
que la demanda del paciente aumenta y la empresa trata de reformular el vnculo.

OBJETO DEL CONTRATO: DELIMITACION DEL RIESGO CUBIERTO

A) LA EXTENSION DE LA COBERTURA
La determinacin de la obligacin de prestar asistencia mdica a cargo de la empresa de
medicina prepaga es materia de conflictos.
Cuando el paciente va al medico porque esta enfermo, este lo cura y luego le dice cuanto le
debe, la prestacin esta determinada, se sabe cuantos estudios le hicieron, cuantos mdicos
intervinieron, cuales son sus aranceles, el tiempo de internacin; en consecuencia, el precio
tambin es cierto.
Cuando el paciente va al prepago, no esta enfermo, paga y luego se enferma; cuando esto
ocurre comienza a producir efectos la obligacin. El precio a cargo del paciente esta determinado,
pero es difcil hacerlo con la contraprestacin a cargo de la empresa.
El problema se da entonces, en que una persona puede tener muchas clases de
enfermedades susceptibles de diferentes tratamientos tanto en lo referente a su calidad como a su
extensin. La empresa por su parte, no esta dispuesta a asumir la totalidad de los riesgos por un
mismo precio; puede establecer distintos planes con distintos precios, calidades y coberturas.
La cuestin inicial es entonces el DELIMITACION DEL RIESGO CUBIERTO. Normalmente
la empresa entrega al afiliado una planilla donde detalla que enfermedades estn cubiertas, lo que
puede dar lugar a problemas de interpretacin, por que las listas no son exhaustivas, de modo que
siempre habr algo que no esta previsto. Habr tambin diferencias en cuanto a la interpretacin
de los conceptos. Por ejemplo, si se dice que cubre una enfermedad, habr que tener en cuenta
que pueden existir varias definiciones medicas acerca de la misma, o bien que el concepto mismo
evoluciona con el tiempo. Tambin habr que precisar hasta cuando se debe la atencin.
Sobre INTERPRETACION DE DELIMITACION DEL RIESGO hay dos soluciones distintas:
a) Una primera alternativa es la interpretacin restrictiva, que propone que no es
posible la analoga, de modo de incluir riesgos no cubiertos194.
b) la segunda surge de la calificacin del vnculo como celebrado por adhesin y en
este caso la duda juega en contra del estipulador. Asimismo, siendo un contrato de consumo, rige
el principio favor consumatore.
CRITICA: Una aplicacin rgida de la primera solucin podra dejar desguarnecidos a muchos
consumidores que contrataron en la creencia de que tendran una cobertura y que luego se ven
privados de ella. En cambio, la segunda va podra provocar el efecto contrario, al obligar a la
empresa a asumir riesgos que no han previsto, desequilibrando el contrato.
Segn Lorenzetti, debemos encontrar una solucin que permita neutralizar los efectos
disvaliosos que presentan las proposiciones anteriormente descriptas. Y establece que: la
empresa puede delimitar los riesgos que asegura, siendo lcita esta determinacin e insusceptible
de ser declarada abusiva, y no es admisible la interpretacin analgica ni extensiva. Como
194

Se aplica el Art. 218, inc. 7 del C. de Com. que postula la liberacin del deudor y la doctrina desarrollada con
referencia a la delimitacion del riesgo en el contrato de seguro.

320

CONTRATOS

contrapartida, la empresa tiene el deber de informar al consumidor con claridad sobre estos
aspectos, y si lo hace de un modo ambiguo, habr una interpretacin a favor del consumidor. De
tal manera que si la empresa informa adecuadamente y sin ambigedades cual es el riesgo
cubierto, el juez no tendr posibilidad de introducir otros aspectos no incluidos. El problema central
en este aspecto es la claridad de la informacin que se suministra sobre la cobertura.

B) LA INTERPRETACION DE TERMINOS AMBIGUOS EN LA DELIMITACION DEL RIESGO.

EL Art. 37 2da parte de la ley 24.240 dispone: La interpretacin del contrato se hara en el
sentido mas favorable para el consumidor. Cuando existan dudas sobre los alcances de su
obligacin se estara a la que sea menos gravosa. A su vez, en el articulo 1198 del CC se ha
incorporado la regla de la interpretacin contractual DE BUENA FE. Este principio general del
derecho como se lo ha llamado, importa varios aspectos:
a) En primer lugar, la buena fe objetiva, conocida como sinnimo de lealtad, respeto
de la palabra empeada pero tambin de obrar leal, sincero. En sus efectos el principio puede
servir a los aspectos compromisorios reclamando del deudor el fiel cumplimiento de la obligacin.
b) En segundo lugar, la buena fe creencia que se relaciona con la proteccion de la
confianza que suscita una apariencia creada. La buena fe tiene aqu un perfil protectorio, puesto
que se modifica la expresin real de la voluntad para estar a la aparente; es la confianza suscitada
la que corrige la intencin real. Esto es as por que se mira al error en que ha incurrido el receptor
de la declaracin antes que al emisor. Este aspecto de la buena fe tiene una vinculacion directa
con la regla contra stipulatorem. La finalidad de la interpretacin es establecer lo que cada parte
tena derecho a inferir de la actitud de la otra, en virtud de la expectativa que crea. Cada uno es
responsable de sus propios actos en cuanto crean expectativas. Esta responsabilidad en virtud de
la expectativa creada debe relacionarse con el deber de hablar claro, de informar, que es la
medida para establecer aquella.
C) LA OBLIGATORIEDAD DE LA OFERTA A TRAVEZ DE LA PUBLICIDAD.
En la medicina prepaga la publicidad es necesaria para poder promover los servicios que
se ofrecen, y para ello se destacan los aspectos de la prestacin, de la calidad de la misma, o se
crean expectativas de cumplimiento.
Tratndose de un contrato de consumo resulta aplicable la ley 24.240 en cuanto a que la
oferta realizada por medios publicitarios obliga al oferente de tales servicios. De tal modo, habr
que considerar que expectativas se han creado a travs del medio publicitario y el contenido
informativo que se puso a disposicin del consumidor a los fines de su decisin195.
D) SISTEMAS CERRADO Y ABIERTOS: La obligacin de prestar asistencia que asume la
empresa puede ser de diversos modos:
1) SISTEMA ABIERTO O DE LIBRE ELECCIN: permite al paciente ir a cualquier medico
de una determinada rea geogrfica, cuyo arancel ser pagado por el sistema. Es ms caro por
que es menos controlable para quienes organizan el sistema. Los pacientes lo aprecian mucho
ms que a un sistema cerrado, pero no todos pueden pagar lo suficiente como para sostenerlo.
195

hay fallos que dispusieron que todo aquello que se ofrezca (promesa publicitaria) ser incorporado a la etapa formativa previa a la
celebracin del contrato particular.

321

CONTRATOS

2) SISTEMA CERRADO: es el que obliga al paciente a ir a determinado servicio organizado

por la entidad prestadora. Es mas barato en cuanto que es mas controlable el gasto, pero
obviamente es menos apetecible para el paciente en cuanto no puede elegir al medico que el
quiere.
3) SISTEMA INTERMEDIO: se le ofrece al paciente un listado de mdicos y este puede
optar por alguno de ellos. Depende de la amplitud del listado para establecer si se acerca a uno u
otro sistema. 196
El mayor o menor control que ejerce la empresa esta en relacin inversa con la mayor o
menor apertura: a mayor libertad de eleccin, menos posibilidades de contralor. Si hay menos
control hay menos apariencia y menos responsabilidad.
E) EXCLUSIN DE COBERTURA.
Las exclusiones de cobertura son las enfermedades o tratamientos no incluidos; estas
exclusiones son vlidas con dos condiciones: que exista informacin clara al consumidor y que se
hayan puesto a su disposicin otros planes que si las incluan y que el consumidor rechazo.
En Argentina, la exclusin o limitacin de responsabilidad es una clusula abusiva (Art. 37,
ley 24.240), pero se refiere a las obligaciones y no al objeto del contrato. De manera que la
exclusin de cobertura no es una clusula abusiva ya que no produce una limitacin de
responsabilidad, sino que excluye enfermedades o tratamientos del objeto del contrato. En cambio,
si una enfermedad o tratamiento estn incluidos en la cobertura, la empresa no puede limitar su
responsabilidad o exonerarse de ella, dentro de los trminos del objeto contractual.
F) EL ESTABLECIMIENTO DE PERIODOS DE CARENCIA.
En los contratos de medicina prepaga, el paciente suele tener cumplir con un periodo de
carencia, es decir, el consumidor debe pagar el precio sin recibir prestaciones medicas durante un
tiempo. Jurdicamente la carencia es una modalidad de la obligacin, puesto que la obligacin de
asistencia medica a cargo de la empresa esta sometida a un plazo suspensivo, que llaman de
espera, transcurrido el cual se comienzan a dar los servicios.
G) LAS ENFERMEDADES.
Al ser un contrato aleatorio slo cubre eventos futuros, no en curso o pasados.
Pero no importa si lo anterior es slo el origen de la enfermedad: puede existir antes pero
manifestarse luego (por ej. cigarrillo, cncer). La preexistencia de la enfermedad no puede ser
relacionada con el origen de la misma, ya que de ese modo una gran cantidad de enfermedades
quedaran excluidas.
La cobertura no comprende enfermedades preexistentes, que son aquellas donde ya hubo
manifestacin (por ej. ya hay sntomas), por que carece de aleatoriedad, es un riesgo conocido.
En este caso al asegurado le corresponde la carga informativa omitir esa declaracin
(reticencia) o falsearla (falsa declaracin) vicia la voluntad del asegurador. Ese deber de informar
se extiende a toda circunstancia conocida (o que se debiera conocer) y relevante (susceptible de
alterar el equilibrio contractual). La reticencia autoriza al asegurador a solicitar al juez la anulacin
del contrato y se prueba mediante la declaracin jurada y el examen mdico de ingreso.

196

Tambin se puede establecer un sistema cerrado mas barato para el paciente por que los mdicos se comprometen a cobrar menos,
pero a la vez abierto en el sentido de que el enfermo puede acudir a otros mdicos de un listado mas o menos amplio, pagando algo
mas. Es un pacto de preferencia con incentivos econmicos.

322

CONTRATOS

OBLIGACIONES:
A) DE LA EMPRESA DE MEDICINA PREPAGA.1) La obligacin nuclear.a) Servicios mdicos en contratos de larga duracin.La obligacin que asume la empresa de medicina prepaga es el suministro de servicios
mdicos.- Suelen presentarse problemas referidos a la calidad de los mismo, al mantenimiento de
esa calidad en el tiempo y a la mejora de la misma en relacin a los cambios tecnolgicos.b) La obligacin de dar servicios mnimos.La ley 24.754 establece que a partir del plazo de 90 das de promulgada las empresas o
entidades que presten servicios de medicina prepaga debern cubrir, como mnimo, en sus planes
de cobertura mdico asistencial las mismas prestaciones obligatorias dispuestas por las obras
sociales.c) La cobertura de lo normal presume la de lo urgente.En un caso se resolvi que sera incongruente pensar que un sistema mdico que cubre
los gastos de maternidad no prevea situaciones de emergencia en un parto; es decir, hiptesis que
aunque no aparezcan regladas en el instrumento, se pudo verosmilmente entender que se
hallaban comprendidas en la cobertura.- De ello se deduce una regla de previsin a cargo del
oferente: si ofrece el tratamiento de una enfermedad debe incluir lo necesario para las alternativas
que esa terapia usualmente presenta.
d) La promesa de una calidad especial.
Elijo un plan porque creo que posee una calidad especial, superior, mejor. Contrato en
razn de ello, por lo que el incumplimiento de esa calidad especial afecta la causa del negocio.
Segn un sector doctrinario existe en estos casos el derecho a indemnizacin por
afectacin de la calidad y que el monto debe estar relacionado con un porcentaje de la inversin
de la empresa en publicidad.
e) El problema de las derivaciones.
En el caso en el que el que la infraestructural del hospital en el que se recibe al paciente
por razones de urgencia no rena los recaudos indispensables para la adecuada atencin del
enfermo se deben tomar rpidamente las medidas tendientes a la derivacin del paciente a un
centro especializado que si rena las condiciones optimas de atencin. En este caso es indudable
que el ente prepago garantiza del mismo modo una actuacin eficiente de estos centros de
internacion, ya que las razones de internacion son ajenas al socio-paciente. Al paciente siempre le
asiste el derecho de que se le proporcione todo lo necesario para satisfacer la finalidad asistencial,
para lo cual resulta indispensable que el ente prepago tenga organizado el sistema de internacion.
323

CONTRATOS

f) Limites temporales monetarios - cuantitativos. Claridad y razonabilidad.

1.

Modalidad temporal: segn Lorenzetti no es en principio ilcita, pero ha trado

algunos inconvenientes relativos a los estados de necesidad y la ambigedad de las clusulas.

Respecto al primer asunto, puede darse el caso de un paciente en tratamiento que lo
necesite por ms tiempo del previsto en el contrato aqu colisionan el derecho a la salud y a la
vida con el derecho patrimonial. Solucin: primero acreditar el peligro a la vida, luego buscar
alternativas (por ej. salud publica) y si no hay alternativa prevalece el derecho a la salud
(jurisprudencia).
Respecto a la 2 cuestin (ambigedad de las clusulas) si se presenta se interpretar a
favor del usuario (la empresa debe informar con claridad al consumidor, concordante con la ley
24.240).
2.

Modalidad que limite la cantidad de prestaciones: por ej. sesiones de kinesiologa,

son lcitos si cumplen con la claridad y la razonabilidad para determinar si es o no razonable se

debern acudir a los usos y costumbres, por ej. si el promedio de sesiones es de 10 y se fijan 2 no
hay razonabilidad y la clusula ser nula por desnaturalizar la obligacin (Art. 37, ley 24.240).

2) Deberes colaterales.Dentro de los deberes colaterales se admiten en la contratacin actual, derivado del deber
genrico de buena fe, trataremos algunos que se aplican especficamente en la contratacin
relativa a la medicina prepaga.a) El ofrecimiento de alternativas suficientes.Si la empresa ofrece varios planes, con distintos precios y calidades e informa
adecuadamente al usuario sobre las diferencias entre ellos, disminuye la minusvala del
consumidor.- En efecto, si se ofrecen varias alternativas claras el consumidor puede optar, y al
hacerlo se incrementa su libertad.- De modo que si se le ofrece un plan que cubre una prestacin y
el usuario opta por otro plan que no la cubre, no puede luego quejarse de esa circunstancia, salvo
que sea un limite irrazonable.
b) Deber de cooperacin.Este dbito tambin es colateral y derivado de la buena fe.- En la medicina prepaga se lo
ha relacionado con prcticas abusivas que desarrolla el empresario, como por ejemplo: suministrar
un lugar de pago distante del domicilio; exigir estudios previos perturbadores de la intimidad o
riesgosos, a fin de desalentar al consumidor.- La empresa carga sobre si lo que la doctrina ha
denominado carga de diligencia.
c) Deber de seguridad.El deber de seguridad es fundamento para imputar a la empresa mdica por el hecho de
sus dependientes, de sus auxiliares o sustitutos y existe en todos aquellos casos en que la
seguridad del paciente depende de una prestacin mdica.-

3) Deberes vinculados al orden pblico.a) Obligacin de atencin de urgencias.Esto no debe ser llevado al extremo de atencin gratuita, puesto que adems de
desnaturalizar el negocio llevara a un deterioro mediato de las prestaciones que afectara el
mismo objetivo que se quiere lograr.324

CONTRATOS

Segn Lorenzetti el inters pblico autoriza a los jueces para agudizar el anlisis del
cumplimiento de los deberes que asume la empresa, por ejemplo, impidiendo que cuestiones
burocrticas (por ejemplo no tener la cuota al da) desplacen valores superiores (vida).
Hay situaciones de extrema necesidad que obligan a dejar de lado formalidades, sobre todo
de admisin y egreso, a fin de salvaguardar los susodichos bienes.- De modo que si comparece
una persona en estado de necesidad debe atendrsela si esta en peligro su vida; igual deber
incumbe al medico. Si no est al da con el pago de las cuotas del prepago, la clnica debe
atenderla igual reconocindosele el derecho a reembolso como excepcin y aun frente al
cumplimiento de los requerimientos impuestos por el prepago.-

B) OBLIGACIONES DEL SOCIO O ASOCIADO.a) Pagar un precio.-

EXTINCIN DEL CONTRATO.

A) MODALIDADES DEL PLAZO EN LA MEDICINA PREPAGA:

PLAZO RESOLUTORIO ANUAL: Esta modalidad permite que al final del ao

el consumidor puede optar por otra empresa o mantenerse dentro de la misma con el mismo
u otro plan. Pero si revela una dolencia crnica, la empresa puede liberarse de sus
obligaciones al finalizar el trmino pactado y el consumidor no tendr alternativas reales de
contratacin, por que en otras empresas deber soportar normalmente un perodo de
carencia o directamente obtener respuestas negativas debido a su enfermedad. Para suplir
estas deficiencias se puede pactar un plazo anual con continuacin automtica. Pero en
realidad la situacin es similar, por que la empresa puede preavisar con antelacin su deseo
de no renovar, suprimiendo la automaticidad.

PLAZO INDETERMINADO: Hay vocacin de continuidad en el tiempo y la

extincin se dar por rescisin unilateral, causada o incausada, o bien por distracto. Otra
modalidad es establecer este plazo indeterminado luego de dos o mas perodos anuales. De
esta manera se utiliza el plazo anual como de prueba y la empresa puede prevenirse de
malos clientes.

LA GARANTA DE PERMANENCIA: la jurisprudencia ha entendido que

ciertos plazos determinados se transformaban en indeterminados fundamento: el vnculo

de larga duracin.
B) LA CLUSULA DE RESCISION UNILATERAL:
Si el vnculo es de plazo indeterminado, surge la cuestin de examinar las posibilidades de
extincin provenientes de la voluntad de las partes, en especial este tipo de clusulas de rescisin
unilateral.
En virtud de ella se pacta la posibilidad de que una de las partes deje sin efecto el contrato;
no tiene efectos retroactivos y puede requerir o no causa.
Los problemas se presentan respecto a la rescisin incausada y se plantea si la
misma es abusiva segn Lorenzetti si fue prevista por ambas partes no es abusiva; si en
cambio solo puede ser utilizada por el proveedor es abusiva.

325

CONTRATOS

Las empresas se ven tentadas a introducir clusulas de este tipo en determinadas edades
del cliente (Caso: MEDICUS), las mismas son abusivas por que desnaturalizan las obligaciones
afectando la larga duracin del contrato y llevando a un estado de insatisfaccin absoluta el estado
de salud del paciente.
Si la rescisin fue realizada en base a una causa contemplada en el contrato, la misma
ser vlida, siempre y cuando no sea abusiva (Ej.: dos das de retraso en la cuota). En general las
causas de rescisin se aprecian con criterio restrictivo.

326

CONTRATOS

UNIDAD XV: CONTRATOS DE RECREACIN.JUEGO Y APUESTA.-

CONTRATO DE JUEGO
CONCEPTO.El CC en su art. 2052 dispone que: el contrato de juego tendr lugar cuando dos o ms
persona entregndose al juego se obliguen a pagar a la que ganare una suma de dinero, u otro
objeto determinado.El proyecto de 1998 establece que: hay contrato de juego si dos o ms partes compiten
en una actividad de destreza fsica o intelectual, aunque sea slo parcialmente, obligndose a
pagar a la que gane un bien mesurable en dinero.El juego es un ejercicio recreativo dirigido a, entretener o impulsado por un propsito de
lucro, sometido a reglas, en el cual se gana o se pierde y sometido a un riesgo: depende del azar.El ganador recibe el premio que debe consistir en una suma de dinero o en otro bien
mesurable en dinero.- Si el premio consiste en un hacer, no es un contrato de juego sino un
negocio atpico.Para que exista juego se requiere que el resultado (ventaja o prdida) depende de un
evento aleatorio, que puede ser de diversos grados: el azar, la habilidad fsica, la inteligencia o una
combinacin de ellos.CARACTERES.a) ES CONSENSUAL, se perfecciona con el solo acuerdo de voluntades de las dos partes.b) ES BILATERAL, porque desde su perfeccionamiento causa obligaciones para ambas partes
en forma recproca.- Si participan ms de dos partes, es plurilateral.c) ES ONEROSO, las partes lo celebran teniendo en miras las ventajas que van a obtener.d) ES ALEATORIO, pues aqu las ventajas o prdidas dependen de un acontecimiento incierto
(Art. 2051).- El hecho aleatorio puede ser la suerte, el azar o simplemente la habilidad fsica o
intelectual de los participantes; el nico requisito es que las partes no conozcan de antemano
el resultado ni sea previsible de modo certero.
e) NO ES FORMAL, ya que el Cdigo no prescribe solemnidades en cuanto a su
instrumentacin. Aunque si existen numerosos casos especiales en que se transforma en u
contrato formal, en virtud de normas provinciales.
f) EN ALGUNOS SUPUESTOS ES INTUITU PERSONAE, en la hiptesis en que resulta esencial
que la actividad sea desarrollada por un jugador y no por otro.- De all que el CC establezca
limites al mandato para jugar (Art. 2061).
g) TIENE FINALIDAD RECREATIVA.h) ES TPICO, ya que cuenta con su propio rgimen legal en el Cdigo Civil.CAPACIDAD.
El CC no incluye una regulacin especfica sobre la capacidad para este contrato y por lo
tanto se aplicaran las reglas generales sobre la capacidad para contratar. Tambin resultan

327

CONTRATOS

aplicables las normas reglamentarias que prohben a determinados sujetos participar en el juego,
en razn de su cargo o profesin197.

MODALIDADES:
El contrato de juego presenta diferentes modalidades segn el grado de proteccin que le
provee el ordenamiento jurdico. Cuando el legislador quiere incentivar un juego determinado,
concede acciones civiles; cuando quiere desalentarlo, solo considera que hay obligaciones
naturales; cuando no desea que se juegue, lo prohbe.

A) JUEGOS TUTELADOS.- (Provistos de Accin).El Cdigo Civil en el Art. 2055 permite demandar en juicio las deudas de juego o apuestas
que provengan del ejercicio de la fuerza (por ejemplo los deportes), destreza de armas, corridas y
de otros juegos o apuestas semejantes.- Por lo tanto, solo son accionables las deudas que
provienen de los juegos caracterizados por el desarrollo de la habilidad o fuerza fsica.Estos juegos son tutelados siempre que no sean contrarios a la ley o a los reglamentos de
polica.-

B) JUEGOS NO TUTELADOS.- (Desprovistos de Accin).Estos juegos no estn prohibidos y por ello pueden ser practicados, pero el legislador no
los alienta concedindoles acciones civiles.- Por esta razn, las obligaciones que surgen de los
mismos son meramente naturales (Art. 515198).- En consecuencia no pueden compensarse, ni ser
convertidas por novacin en obligaciones civilmente eficaces (Art. 2057).No obstante, producen como efecto que quin pago voluntariamente no puede repetir lo
abonado (Art. 2063). Salvo en los caso de dolo o fraude de parte del que gan el juego, o que el
que pago fuere un incapaz al momento del pago.-

C) JUEGOS PROHIBIDOS Y PERMITIDOS.

Luego de que el CC clasifica a los juegos en tutelados y no tutelados, el Derecho Penal y el
Administrativo se encargan de prohibir ciertos juegos 199, en general los de destreza fsica se
permiten; por lo que, para saber si un juego de destreza fsica es tutelado, debe chequearse
previamente que no haya sido prohibido (por ejemplo, el combate con floretes sin puntas de
proteccin fue sancionado penalmente como delito de duelo).
Cuando la ley prohbe el juego, los contratos que tengan por objeto estas actividades son
anulables (Art. 953) y consecuentemente, no dan origen a obligacin alguna, sea civil o natural.
Conforme con el artculo 2063 del CC, quien pago una deuda de este tipo no tiene accin
para repetir el pago. Sin embargo, la doctrina (MOSSET ITURRASPE) ha entendido que en estos

197

Como por ejemplo, el DEC/LEY 1285/58 que prohbe a los jueces de la nacin participar en los juegos de azar, concurrir
habitualmente a lugares destinados para ello, ejecutar actos que comprometan la dignidad del cargo.
198

Art. 515 C.Civil: Las obligaciones son civiles o meramente naturales.- Civiles son aquellas que dan derecho a exigir

su cumplimiento.- Naturales son las que, fundadas slo en el derecho natural y en la equidad, no confieren accin para
exigir su cumplimiento, pero cumplidas por el deudor, autorizan a retener lo que se ha dado por razn de ellas (...).En otras palabras, la obligacin civil se funda en el derecho civil, y es garantizada por las instituciones civiles,
por medio de una accin.- Hay obligacin natural siempre que exista un vnculo obligatorio entre dos personas.- Este
vnculo merece ser respetado, pero mientras no est positivamente sancionado, no hay derecho para invocar la
intervencin de los tribunales.199

De aqu que esta clasificacin Prohibidos/Permitidos se superponga con la anterior.

328

CONTRATOS

casos solo es irrepetible si hubo torpeza del deudor, pero no si medio error de hecho, de derecho o
un engao, supuestos en los cuales la accin de repeticin es viable.
Entran en esta categora los denominados juegos de azar, que resultarn prohibidos por el
DEC/LEY 6618/57; para que sean subsumibles en esta categora se requiere que sean: juegos de
azar, que se juegue por dinero, que se hagan en casas de juego.

FORMA Y PRUEBA.
Es un contrato NO FORMAL, pudiendo celebrarse en forma verbal, escrita o aun por signos
inequvocos.
En materia de PRUEBA, indudablemente ser necesaria la forma escrita para poder
demostrar la existencia de una obligacin civil con un monto determinado, o para fundar la accin
de repeticin en el caso de una obligacin natural.

EFECTOS
Dijimos que la regla general es que los juegos no conceden accin (juegos no tutelados);
por ello ahora pasamos a analizar los efectos en relacin a ellos.
A) DELIMITACION DE LAS OBLIGACIONES CAUSADAS POR EL JUEGO.
El Art. 2060 del CC establece que son deudas de juego las que derivan (directamente) del
contrato de juego, por ejemplo del perdedor contra el ganador y las que derivan de un contrato de
mutuo que hace un jugador con otro. Ambas se motivan (causan) en el juego.
No son deudas de juego las que provienen de un contrato de mutuo entre un jugador y un
tercero.
Si se trata de deudas de juego, son obligaciones naturales (Art. 515, inc. 5) y por tanto, no
existen acciones para exigir el cumplimiento; en cambio, si no lo son, el tercero puede exigir el
cumplimiento y resultan aplicables las disposiciones del contrato de mutuo.
Por otro lado, en la hiptesis de un contrato de mutuo celebrado entre quien ser jugador y
alguien ajeno a aquel contrato; existe la obligacin de devolver al mutuante la misma cantidad de
dinero que la anticipada, aunque el mutuario haya perdido el juego, aplicndose la regulacin del
mutuo.
B) CAUSA SIMULADA; NOVACION.
En el caso de que alguien, para evitar la regla que niega la accin por deuda de juego, simule
que la causa fuente de la obligacin es otra distinta del juego, el Cdigo Civil en el Art. 2058
dispone que: El que hubiese firmado una obligacin que tena en realidad por causa una deuda
de juego o de apuesta, conserva a pesar de la indicacin de otra causa civilmente eficaz, la
excepcin del artculo anterior, y puede probar por todos los medios la causa real de la obligacin.
Borda menciona el supuesto de un pagare en el que se indique falsamente como origen de la
deuda una cantidad de dinero recibida; se trata de una hiptesis de simulacin en la que se oculta
el origen real de la deuda.
La deuda de juego o apuesta no puede compensarse, ni ser convertida por novacin en una
obligacin civilmente eficaz (Art. 2057). La obligacin nacida de dichos contratos no podr ser
transformada en otra que permita su exigibilidad judicial, por que se tratara de un caso de causa
simulada ilcita. El deudor podra oponerse y accionar probando la causa real de la obligacin.

329

CONTRATOS

El CC establece en el Art. 2059 que: Si una obligacin de juego o apuesta hubiese sido
revestida como ttulo a la orden, el subscriptor debe pagarla al portador de buena fe; pero tendr
accin para repetir el importe del que recibi el billete. La entrega de l no equivaldr a pago que
hubiese hecho. La hiptesis que plantea la norma es que se instrumente la deuda de juego (no
tutelado) en un titulo valor a la orden y que este sea transferido a un tercero quien inicia un juicio
ejecutivo al perdedor del juego. La disposicin establece que este ltimo no podr oponerse a la
ejecucin.
C) OTORGAMIENTO DE MANDATO.
El Cdigo Civil prev en los artculos 2061200 y 2062201, tres supuestos diferentes:
a)

Cuando se otorgue mandato a una persona con el objeto de que esta realice

el pago de deudas de juego, el mandatario puede exigirle al mandante el reembolso

de lo que hubiera entregado (2061).
b)

Si el mandato fuere conferido a los efectos del juego que aquel deba realizar

por cuenta del mandante o bien en sociedad con l, si en tales circunstancias el

mandatario hubiera anticipado sumas de dinero, no tendr derecho a exigir del
mandante el reembolso de dichos montos (art. 2061).
c)

Si un tercero, sin mandato, hubiese pagado una deuda de juego o apuesta,

no goza de accin alguna contra aquel por quien hizo el pago (gestin de negocios).
D) DOLO EN EL JUEGO: EFECTOS.
El CC en el Art. 2065 establece que: Habr dolo en el juego o apuesta, cuando el que
gan tena certeza del resultado, o emple algn artificio para conseguirlo. En este supuesto si se
prueba el dolo, fraude o la violencia, no hay deuda de juego, por que el contrato resulta anulable y
procede la accin de repeticin de lo pagado.
Luego el Art. 2066 dispone que: Cuando ha habido dolo o fraude del que perdi, ninguna
reclamacin ser atendida, es decir, que no puede invocar esa defensa (existencia de dolo o
fraude) para anular el juego.
E) RESPONSABILIDAD DE LAS CASAS DE JUEGO.
El CC se ocupa de los efectos de la incapacidad al establecer en el ART. 2067 que: Si el
que hubiese perdido no tuviere capacidad para hacer un pago vlido, sus representantes pueden
reclamar lo pagado, no slo de aquellos que ganaron, sino tambin de aqullos en cuyas casas
tuvo lugar el juego, siendo unos y otros considerados como deudores solidarios.
El articulo sienta la solidaridad entre los jugadores, pudiendo el representante del incapaz
repetir contra cualquiera de ellos, incluso contra quienes resultaron perdedores, especialmente por
el hecho de haber puesto a disposicin su casa para que el juego se desarrolle, perjudicando al
incapaz.

200

Art. 2061: El que ha recibido y ejecutado el mandato de pagar sumas perdidas en el juego o apuestas, puede exigir
del mandante el reembolso de ellas; pero si el mandato hubiese sido de jugar por cuenta del mandante, o en sociedad
de ste con el mandatario, no puede exigirse del mandante el reembolso de lo anticipado por el mandatario.
201
Art. 2062: El tercero que sin mandato hubiere pagado una deuda de juego o apuesta, no goza de accin alguna
contra aqul por quien hizo el pago.

330

CONTRATOS

CONTRATO DE APUESTA.CONCEPTO
El cdigo lo define en el art. 2053 diciendo: La apuesta suceder, cuando dos personas
que son de una opinin contraria sobre cualquier materia, conviniesen que aquella cuya opinin
resulte fundada, recibir de la otra una suma de dinero, o cualquier otro objeto determinado.Quien resultare ganador puede acreditarlo, y consecuentemente, exigir el cumplimiento
(cobrar la apuesta).- La parte cuya postura resultare fundada, recibir de la otra una suma de
dinero o cualquier otro objeto determinado en dinero.- Si el pago no consiste en dinero, el contrato
es atpico.Es necesario que exista ALEATORIEDAD202, es decir, un resultado incierto ya que si se lo
conoce de antemano no habr apuesta. En el contrato de apuesta las partes sostienen posturas
diferentes sobre una materia, y la de una de ellas es la correcta, sometiendo su suerte a esa
circunstancia.
CARACTERES.a) PLURILATERAL, porque nada impide que varios sujetos convengan en realizar una apuesta, ya que
siempre habr una correcta y las dems sern equivocadas;
b) ES ONEROSO, porque las partes pretenden obtener una ventaja derivada de la apuesta;
c) ES CONSENSUAL, queda concluido desde que las partes prestan su consentimiento;
d) ES ALEATORIO, porque las ventajas o prdidas no se conocen al tiempo de calcularlo ya que
dependen de un acontecimiento incierto;
e) ES NO FORMAL.-

COMPARACION CON EL CONTRATO DE JUEGO

En el JUEGO, segn el CC, las partes participan activamente intentando influir en el
resultado. Mientras que en la APUESTA las partes asumen una actividad pasiva, consistente en la
mera declaracin de voluntad (opiniones diferentes) sobre un acontecimiento que les resulta
absolutamente ajeno.
OBJETO
El objeto de la apuesta es una opinin sobre cualquier materia, y sobre hechos pasados,
presentes o futuros, no existiendo lmites especficos al respecto.- El objeto del contrato consiste
en el hecho de la contradiccin que existe entre las partes y la suma de dinero ofrecida al ganador.
MODALIDADES
A) APUESTAS TUTELADAS (Provistas de accin): Si bien puede apostarse sobre cualquier
materia, slo es posible demandar en juicio las deudas originadas en apuestas relativas a
ejercicios de fuerza, destreza de armas, corridas y otras apuestas semejantes, conforme al
art. 2055 del CC203.- Tienen regulacin conjunta con el contrato de juego y compartiendo la
normativa sobre el mandato para apostar y pagar deudas de juego y sociedad para jugar.B) APUESTAS NO TUTELADAS (Desprovistas de accin): Las que recaigan sobre otros hechos
o circunstancias ajenos a los contemplados en el artculo 2055 del CC, no revisten accionabilidad.
202

La aleatoriedad proviene del desconocimiento que tienen las partes sobre algn aspecto del mismo, como la fecha o
las caractersticas; cuando el hecho es futuro, la aleatoriedad consiste en la incertidumbre sobre su ocurrencia.
203
Art. 2055: Prohbese demandar en juicio deudas de juego, o de apuestas que no provengan de ejercicio de fuerza,
destreza de armas, corridas, y de otros juegos o apuestas semejantes, con tal que no haya habido contravencin a
alguna ley o reglamento de polica.-

331

CONTRATOS

LOTERAS Y RIFAS.
RGIMEN APLICABLE.
Las loteras y rifas son mencionadas en el CC como excluidas de su regulacin en el Art.
2069204, criterio que mantiene el proyecto de reformas del ao 1998.
Estas actividades estn reguladas, fundamentalmente, por normas administrativas pblicas
y privadas que refieren a las autorizaciones para la realizacin de las rifas y loteras, las
condiciones exigibles, los premios, los aspectos impositivos y normas de carcter publico que
contemplan la relacin entre el adquirente y el vendedor de la rifa o lotera.
No obstante, la delegacin de la regulacin que hace el CC en las municipalidades, existen
leyes nacionales (Ley 11.672) y provinciales que se ocupan del tema.
La ley 11.672 en su art. 5 reservo al Estado la posibilidad de actuar como organizador de
loteras, de modo que solo las rifas pueden ser organizadas por los particulares, previa
autorizacin del Estado y destino social de los fondos.
CONCEPTO.
El contrato de rifa o lotera es el que se celebra entre el organizador de la misma y el
adquirente del BILLETE.
Para algunos autores, se trata de un contrato de juego permitido, en cambio para otros, es
un contrato atpico. En cualquier caso, resultan aplicables analgicamente las normas relativas al
contrato de juego. La jurisprudencia se ha orientado en ese sentido, por lo que no caben dudas
que se trata de un contrato aleatorio.
CARACTERES.
a) CONSENSUAL.
b) ONEROSO.
c) ALEATORIO.
d) CELEBRADO POR ADHESION A CONDICIONES GENERALES PREDISPUESTAS por la
entidad organizadora

LA SUERTE COMO JUEGO DE APUESTA Y COMO

MEDIO DE PARTICIPACION Y TRANSACCION.
La suerte puede ser entendida de 2 maneras:
a) Como juego de apuesta, Art. 2054: La suerte se juzgar por las disposiciones
de este ttulo si a ellos se recurre como apuesta o como juego.
b) Como medio de particin y transaccin: la suerte es un recurso para divisin
de cosas comunes (particin legtima) y en cuestiones litigiosas o dudosas
(transaccin) en ambos casos los resultados obligan.

204

Art. 2069: Las loteras y rifas, cuando se permitan, sern regidas por las respectivas ordenanzas municipales
o reglamentos de polica.

332

CONTRATOS

CONTRATO DE ESPECTCULO PBLICO.CONCEPTO.-

es aquel mediante el cual una persona denominada empresario, se obliga a hacer una
obra intelectual que consiste en un espectculo, en las condiciones ofrecidas, a la otra parte,
denominada espectador, que se obliga a pagar un precio por ello.En la estructura tpica del vnculo se destaca la obligacin de presentar una obra intelectual
(cinematogrfica, teatral, conferencial, juegos deportivos, etc.) que se define como espectculo.Esa obligacin de hacer deja de lado toda posibilidad de considerar al vnculo como una locacin de
cosas (alquiler de butacas).- Tampoco es posible sealar que hay compraventa, toda vez que no hay una
obligacin de dar, sino de hacer.CARACTERES.a) ES UN CONTRATO ATPICO;
b) CELEBRADO POR ADHESIN A CONDICIONES GENERALES;
c) CONSENSUAL,
d) ONEROSO
e) CONMUTATIVO,
f)

NO FORMAL,

g) DE CONSUMO.FORMA Y PRUEBA.Es un contrato no formal sin forma para la prueba.- Generalmente se instrumenta mediante la
entrada o ticket, pero cuya inexistencia no obsta la demostracin por otros medios.DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES.A) DEL ESPECTADOR.

Pagar un precio.-

Derecho a presenciar el espectculo, a un asiento, y derecho a cederlo..

Debe respetar las condiciones impuestas por el empresario (por ejemplo, la vestimenta); y
abstenerse de molestar.-

B) DEL EMPRESARIO.

Prestar el espectculo que publicito.-

Reservar un lugar para presenciar la obra.-

Reintegrar el dinero en caso de suspenderse por fuerza mayor o caso fortuito.-

Derecho a que se le pague un precio.-

Derecho a que se respeten las condiciones impuestas.-

Derecho de administracin y permanencia.-

RESPONSABILIDAD DEL EMPRESARIO ORGANIZADOR.Supuesto de una persona daada por otra que no se logra identificar.Existen dos teoras al respecto; segn la primera de ellas no responde, ya que el empresario solo
responde por el hecho propio, de sus dependientes y por sus cosas, y no por el hecho de un tercero, que
sera un supuesto de fuerza mayor.En cambio, desde la ptica de la otra teora el empresario responde parque hay un deber de
indemnidad implcito en el contrato, un deber de seguridad.- Y esto lo sostuvo la CSJN, diciendo que la
responsabilidad es de tipo contractual.ESPECTCULOS DEPORTIVOS.La ley 23.184 modificada por la ley 24.192, establece que las entidades o asociaciones
participantes de un espectculo deportivo, son solidariamente responsables de los daos y perjuicios que se
generen en los estadios.- Esa responsabilidad no se puede excusar probando el hecho de terceros ajenos a
las partes y por los cuales no se debe responder, pues los concurrentes a los partidos de ftbol estn
amparados por la obligacin de seguridad impuesta a los organizadores del espectculo por el mencionado
333

CONTRATOS
dispositivo legal.- Tampoco es eximente el hecho de que la vctima estuviera de pie y fuere arrastrada por
una avalancha.-

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