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y que tienen por objeto regular las relaciones entre los individuos que
conforman la colectividad y de esta con el Estado, as como entre los
diferentes organismos que lo integran.
El derecho subjetivo: es la facultad que tiene un sujeto para obtener
la satisfaccin de un inters, el cual se encuentra tutelado por una norma de
derecho objetivo.
El derecho objetivo y subjetivo son modalidades o ramas del derecho
sustancial o material. Aunando los dos conceptos, podemos definir al
derecho sustancial como el conjunto de normas que regulan la conducta de
los individuos en la sociedad y reglamentan los intereses en orden a la
distribucin y goce de los bienes de la vida
Derecho material o sustancial: Derecho objetivo
Derecho subjetivo.
El derecho procesal es una rama nueva existe desde el siglo XX 1945, antes
del siglo XIX formaba parte del derecho sustantivo o material: cualquier
norma que regula las relaciones jurdicas; ejemplo: derecho civil, derecho
comercial, derecho penal, se estudiaba como parte de estos derechos.
La escuela que estudiaba estos derechos era la escuela histrica, para ella
el derecho sustantivo en su vertiente subjetiva tena dos caras un lado
pasivo: el derecho de todas las personas, se basaba en el respeto del
derecho y un lado activo cuando el derecho no era respetado y se va a un
proceso; para esta escuela no exista el derecho de accin.
2
Posteriormente
actividad realizada por las distintas ramas u rganos del Estado para
crear o aplicar el ordenamiento positivo, sea con carcter general,
cuando cobija a toda la colectividad, o con carcter individual, si solo
B)
Teoras
I.2.1. La naturaleza de derecho procesal estriba en determinar si pertenece
al derecho pblico o al derecho privado.
Son varios los criterios que se tienen en consideracin para
establecer si un ordenamiento positivo es de ndole pblica o privada. El da
de hoy consideramos el criterio expuesto por Ugo Rocco, quien estima que
es necesario tomar conjuntamente dos aspectos para poder determinar la
condicin de una norma, a saber: el subjetivo y el objetivo.
A) El aspecto subjetivo mira a la calidad de los sujetos entre quienes
se constituye determinada relacin jurdica. Se sienta como
postulado general que si tales sujeto son particulares, la norma
que regula la relacin jurdica entre ellos es de derecho privado,
mientras la que vincula a los particulares con el estado es de
derecho pblico.
La anterior aseveracin, sin embargo, no es absoluta, por cuanto
el estado no siempre acta en la misma condicin. En efecto el
estado puede obrar investido de soberana, como cuando sucede
cuando dicta normas que reglamentan la conducta de todos o
parte de los miembros de la sociedad, en cuyo caso estas
disposiciones, incuestionablemente, son de derecho pblico, pero
el estado puede actuar desposedo de soberana, asimilndose a
un particular, como por ejemplo toma en arrendamiento o compra
un bien para atender a sus necesidades, caso en el cual la norma
que regula esta situacin jurdica pertenece al derecho privado.
B) El aspecto objetivo atae al contenido o materia sobre la cual
recae la relacin jurdica formada entre sujetos. Entonces, si ese
contenido o materia tiene un inters de carcter general, en razn
de satisfacer necesidades sociales, las normas que lo regulan son
de derecho pblico; en cambio, si el inters es de ndole individual,
por cuanto slo se refiere a las partes intervinientes, las
disposiciones correspondientes que la reglamentan son de derecho
privado.
Aplicando los dos aspectos al derecho procesal, tenemos que,
respecto al mbito subjetivo, los sujetos que intervienen estn
representados, de una parte, por el estado, que lo hace por
conducto de una de sus ramas, como es la judicial, e investido de
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soberana, y, por la otra, la colectividad o el conglomerado social,
sujeta a aquel; y, por lo referente al objetivo, el contenido est
constituido por intereses de carcter general, puesto que se dirige
a preservar la paz y la armona de la sociedad, por lo cual tiene
que
concluirse
que
pertenece
al
derecho
pblico,
como
5
Recalco no se habla de un segundo nivel porque se considere inferior sino
slo para distinguirlo; esta situacin ha sido provocada porque el derecho
procesal es un instrumento para lograr la eficacia del derecho sustantivo.
I.2.4
6
Para Wach existan bienes primarios y de medio. Los primeros los concibi
como los necesarios para obtener la satisfaccin de una necesidad, mientas
que los segundos son los elementos indispensables para conseguir los
primarios, ejemplo la vivienda es un bien primario; el ladrillo, el cemento y
dems elementos necesarios para construir la vivienda son bienes
secundarios.
Carnelutti hace gravitar toda la estructura del derecho procesal en el litigio.
Para llegar al concepto de litigio parte del inters, que lo concibe como lo
que mueve a una persona hacia determinado bien, en virtud de que este le
proporciona la satisfaccin de una necesidad. El inters presupone por
tanto, un sujeto y un bien. Cuando dos sujetos persiguen el mismo bien
surge el conflicto de intereses entre ellos, que se transforma en litigio en el
supuesto de que la voluntad de uno quiera prevalecer sobre la del otro y
este oponga resistencia.
Con base a estas premisas Carnelutti divide las normas en materiales, que
son
las
que
componen
inmediatamente
un
conflicto
de
intereses,
en
instrumentales,
que
lo
componen
mediatamente,
los
conceptos
de
derecho
material
procesal,
como
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situaciones ms complejas, como es el de atribuir a la rama judicial la
potestad de declarar el derecho sustancial y otorgar a los particulares los
medios para concurrir ante el rgano correspondiente y obtener por
conducto de estos la solucin del litigio.
El derecho procesal es instrumental, por tanto en razn de que el proceso
no slo en si es ya un instrumento para la solucin del conflicto, sino porque
contiene reglas de conducta encaminadas al mismo fin.
I.3.3. Formal:
Este distintivo obedece a la clasificacin de las normas en sustanciales y
formales.
Las normas sustanciales regulan las relacin es jurdicas entre los
individuos, en tanto las formales rigen la actividad de la rama judicial para
obtener la efectividad o el reconocimiento de los derechos nacidos de
aquellas. Como el derecho procesal est constituido por preceptos que
indican la forma como deben actuar los funcionarios judiciales en
cumplimiento de su funcin, tiene que concluirse que es de carcter formal.
Tambin es formal porque el derecho procesal no tiene un fin en s mismo,
sino que sirve a otro, como es la aplicacin del derecho sustancial.
I.4.- RAZN DE SER DEL DERECHO PROCESAL
Como el derecho procesal, es el conjunto de normas que regulan la
actividad de la rama judicial, su razn de ser, por tanto, es la de servir de
medio
para
la
consecuentemente,
aplicacin
que
es
del
lo
derecho
esencial
material
o
sustancial
y,
primordial,
propender
la
CONCEPTO.
Son las
8
A) Las llamadas de produccin son las que originan o producen el
derecho
procesal, considerado como una rama autnoma o
independiente.
B) Las denominadas de conocimiento son aquellas de donde el
funcionario judicial obtiene la informacin correspondiente para
llevar a cabo su funcin.
2.
FUENTES DE PRODUCCIN
FUENTES DE CONOCIMIENTO
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B) El material atae al contenido de la ley y le otorga esa calidad a la
que contiene una regla general de conducta, corno acontece con un
cdigo. Este punto de vista es de carcter objetivo y hace caso omiso
del rgano del cual emana la ley.
Se toma entonces el trmino ley como sinnimo de norma o precepto
y con referencia a lo que significa desde el punto de vista de teora
del proceso esto es, como a que regula la rama judicial y la forma
como
ella
acta
para
cumplir
su
funcin,
sin
considerar
el
la forma
deben
hacerlo
por
conducto
de
su
respectivo
representante.
b) La ley procesal formal es la atinente a las circunstancias de lugar,
tiempo y modo en que corresponde llevar a cabo los actos
procesales.
Ejemplo la ley procesal que establece que determinadas actuaciones
se lleven a cabo
oralmente, mediante audiencia, como sucede con la recepcin de
testimonios.
C) Respecto de la fuerza obligatoria, ley procesal es absoluta o imperativa
y dispositiva.
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a) La absoluta o imperativa es la de forzoso cumplimiento o
acatamiento, siempre que se den los presupuestos indispensables que
ella misma prev para su aplicacin.
La mayora de las normas procesales, tienen el carcter de absolutas
se caracteriza, por su irrenunciabilidad. Son ejemplos de esta clase de
disposiciones las reglas que se establecen en la competencia, como el
caso en el que se distribuyen el conocimiento de los negocios o
procesos
entre
los
diferentes
despachos
judiciales,
sea
en
El
la demanda,
que es la
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D) De acuerdo con la rama del derecho sustancial o material para cuya
efectividad sirva de medio, puede distinguirse en procesal civil, penal,
laboral, contencioso administrativa, etc.
I.5.2. LA COSTUMBRE
CONCEPTO
Es el conjunto de actos espontneos y repetidos
comunidad
en un espacio
y tiempo
que realiza la
de
tenga eficacia, a
a) Que sea introducida por el funcionario judicial, por ser el director del
proceso, se descartan las partes
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b) Que sea tcitamente aceptada por las partes realiza un acto contra
expreso precepto legal, las partes pueden impugnarlo, sea para quitarle
validez o eficacia. Entonces, si ellas no ejercen este derecho tcitamente
estn aceptndolo.
I.5.3.
JURISPRUDENCIA
CONCEPTO
En su acepcin ms amplia la jurisprudencia puede concebirse como la
manera en que los funcionarios judiciales entienden la norma o el criterio
que sientan al crearla y exponen
Utilizamos dos vocablos
crear e interpretar
para referirnos
a esas dos
en distintas
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a) Ex exclusiva cuando solo se le otorga esa facultad a determinado
rgano, generalmente el de mayor jerarqua dentro de la rama
judicial.
La doctrina
CONCEPTO
La doctrina est constituida por lo que exponen los estudiosos del derecho
procesal en libros, artculos, conferencias, etc.
La doctrina no solo es rica en el derecho procesal, sino que, gracias a
ella,
este
ordenamiento
ha
llegado
constituirse
en
una
rama
14
EVOLUCIN
Suele distinguirse en dos grupos, a saber:
A) La mayora de los doctrinantes agrupa la evolucin de la doctrina en
cuatro tendencias o etapas, que se concretan a las siguientes:
a) La exegtica, que se distingue por el simple comentario de la norma.
b) La de las teoras particulares, que analiza los diferentes aspectos
legales que existen en relacin a determinadas instituciones.
c) Teora general del proceso de conocimiento, en la cual el estudio se
centraliza en el proceso de conocimiento, esto es, de aquellos en donde la
controversia planteada entre las partes recae sobre la existencia o
reconocimiento de un derecho.
d) La teora general del proceso, que ya no se limita al proceso de
conocimiento, sino que incluye las otras modalidades que existen y,
adems, considera los aspectos comunes a todas las ramas en que suele
dividirse el derecho procesal.
B ) El segundo grupo, cuyos exponentes ms representativos son LINO
E. PALACIO Y HERNANDO DEVIS ECHEANDIA, las concreta a tres: la
exegtica, la sistemtica y la cientfica.
a) La exegtica: consiste en efectuar el comentario de cada norma
en particular, generalmente ponindolo a continuacin del artculo
del respectivo cdigo
b) La sistemtica se caracteriza por sentar los principios que regulan
las diferentes instituciones del derecho procesal mediante un
conjunto de reglas bsicas, que se concretan principalmente a la
accin y el proceso.
c) La cientfica se distingue por el anlisis de los principios que
informan las instituciones del derecho procesal en su acepcin
ms amplia, esto es, sin referirla a una rama en particular, puesto
que constituyen los fundamentos esenciales de todas ellas,
integrando lo que se denomina teora general del proceso.
CAPITULO II
EVOLUCION HISTORICA DEL PROCESO
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II.1.
El proceso Romano
romana.
1) Desde los orgenes hasta el tiempo de Dioclesiano (siglo III a. de J.C.)
Dentro de la primera poca cabe distinguir dos etapas
1) Acciones de la ley (legis actiones)
2) Procedimiento formularlo (performulam).
1)
las
frmula
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La intentio: resuma los fundamentos de la demanda.
La demostratio: explicacin previa de los hechos en caso de
incertidumbre de la intentatio.
La adjudicatio: facultaba al juez para constituir nuevos derechos en
las acciones divisorias.
La condemnatio: advertencia al juez de su obligacin de condenar de
conformidad con los supuestos realizados de la Intentio.
El procedimiento formulado, tiene la singularidad de hacer aparecer
las excepciones que el pretor agregaba a la frmula por razones de
equidad.
El proceso empezaba con la citacin del demandado (in Jus vocatio)
que fue en los primeros tiempos una intimidacin privada, que sin
ceremonia alguna se diriga a quien se trataba de demandar para que
acuda ante el magistrado, y que ms tarde se hizo por escrito (litis
denuncitio) o por medio de un oficial pblico.
Si el demandado no concurra voluntariamente, era conducido por la
fuerza, mediante la invocacin de un testigo por el actor.
En el procedimiento formulario, el actor expresaba sus pretensiones
(editio
actionis),
despus
se
realizaba
el
interrogatorio
del
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prohibicin
de
utilizar
otra
accin
sobre
el
mismo
litigio;
un
carcter
universal,
slo
en
el
procedimiento
Proceda
apelacin
(appellatio)
recursos
extraordinarios
El proceso Germnico
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A) El periodo germnico
En el periodo germnico la justicia civil y penal era administrada por
una Asamblea (Ding o Mallus), cuyos debates diriga el Juez quien
proclamaba el resultado. La sentencia era propuesta por el demandante y
redactada por una comisin permanente (sago).
El proceso se iniciaba con la citacin del demandado por el
demandante (la incomparecencia era castigada), despus se constitua el
Tribunal ante el cual el actor expona su pretensin que era contestada por
el reo. El Tribunal expeda una sentencia de pruebas que poda ser aceptada
o rechazada, lo que obligaba al demandado a probar que el demandante
careca de razn. La prueba se diriga al adversario. Los medios probatorios
ms comunes fueron: el juramento prestado por miembros de la misma
tribu (conjuradores) y subsidiariamente los
B) El periodo franco
En el perodo franco, ejercieron jurisdiccin los Dings, que bajo la
presidencia del
Conde conocan de las causas mayores, y otros dirigidos por un delegado de
aqul, que se constituan para los asuntos de menor cuanta. Prevalece el
juramento, aunque lo pueden prestar extraos a la tribu; podan declarar
testigos comunes y adversos (duelo entre testigos), y se actuaba prueba
instrumental. Junto a estos tribunales funcionaba el tribunal del Rey que
sigui un procedimiento inquisitivo.
C) El periodo feudal
En el periodo feudal los procesos se desenvuelven ante los tribunales
populares y ante los tribunales del Rey. En esta poca siguen primando el
formalismo, el sistema de pruebas legales, la injerencia de las partes en el
proceso y la limitacin de los poderes del Juez que deba interrogar sobre la
sentencia a los escabinos.
El proceso germnico, que signific una evidente regresin, si se le
compara con el proceso romano, se caracteriz: por su excesivo privadismo
y por su sentido de combate o lucha entre las partes y la reducida
intervencin de la autoridad judicial.
Este proceso fue tambin exageradamente formalista; predominaron
en l las pruebas legaIes dirigidas al adversario y no a crear una conviccin
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en el juzgador y la obligatoriedad de la sentencia, no como mandato del
Estado, sino en base a un convenio entre las intervinientes
para acatarla.
II.3.
italo-cannico)
en
el
que
influyen
adems
la
legislacin
20
El procedimiento sumario tuvo por objeto aligerar la controversia bajo
las formas de juicio ejecutivo, embargos y mandatos condicionados o no
condicionados.
Un procedimiento ms rpido, el sumario indeterminado sancionado
por la referida bula clementina, autorizaba al juez a eliminar la demanda
escrita, la litis contestatio, a reducir el nmero de excepciones, modificar los
trminos y prescindir de la conclusin.
El proceso comn estuvo caracterizado por su privadismo, por su
numerosos Incidentes de los que deriv su excesiva dilatacin, y por el valor
de presuncin que se atribuy a la cosa juzgada.
II.4.
El proceso Moderno
En los pases del continente europeo -nos referimos concretamente a
Francia,
Alemania e Italia-, influencias consistentes en el auge de los estudios de
derecho pblico, la investigacin sobre el verdadero sentido de las
instituciones romanas, el primado del monopolio jurisdiccional del Estado, a
la vez que transformaciones polticas, sociales y econmicas, dieron lugar a
una nueva concepcin del proceso.
I4.1.El proceso Francs
La evolucin del proceso en Francia es obra del Poder Judicial
(Parlamentos) con la
colaboracin destacada del Parlamento de Paris; y del Poder Real que dict
numerosas ordenanzas: Villers Cotterts (1539), Orleans (1560), Mounlins
(1566), Blois (1579) la Ordonannee Civile de Luis XIV (1667), de Luis XV
(1737-38).
La Revolucin francesa, despus de algunos intentos dict la
Ordenanza de 1797 hasta
llegar al Cdigo de Procdure Civile de 1806 vigente desde el 1 de enero de
1807.
El Code de Procdure Civile consta de dos partes:
La primera Procedimiento ante los Tribunales", comprende cinco libros
referentes al proceso en el tribunal de instancia, de gran instancia, de
apelacin, las vas extraordinarias de oposicin; y a la ejecucin de los
juicios.
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La segunda: Procedimientos diversos abarca tres libros que se refiere
a la apertura de sucesiones y al arbitraje. El Cdigo ha sufrido muchas
modificaciones.
El procedimiento ordinario se inicia con un acto conciliatorio,
despus del cual se
formula un requerimiento por medio del oficial del tribunal al demandado a
fin de que designe abogado, luego de un traslado de escritos entre
abogados se realiza una audiencia en la que se verifica el cambio de
conclusiones motivadas; posteriormente se produce la mise en tat (litis
contestatio) informan los abogados, se abre la causa a prueba.
La reforma de octubre de 1935 otorg al Juez mayores facultades
consagrando el
principio de eventualidad procesal. Despus de esta reforma se han
realizado otras importantes: el 9 de setiembre de 1971, el 20julio, el 28
agosto de 1972 y el 17 de diciembre de 1973 integradas segn decreto de 5
de diciembre de 1975.
I4.2.El proceso Alemn
Con anterioridad a la unidad del pas se aplicaban dos tipos de
procesos: el Comunal y
el Sajn. En algunas regiones se hallaba vigente la legislacin comn
romano-cannica que consagr un procedimiento civil secreto, sumamente
largo y dividido en varios perodos. En otras zonas rega la Ordenanza
General de los Estados Prusianos de 6 de julio de 1793, que introdujo la
comunicacin entre el juez y las partes; en otras, el Cdigo procesal francs
de 1806; y en Hannover, desde el 8 de noviembre de 1850, una ordenanza
procesal civil, obra de Leonhardt que fue origen del Cdigo Procesal Civil de
Reich de 1879.
La ley de 27 de octubre de 1933 puso en vigencia algunas normas
del proyecto del
Cdigo publicado en 1931, tales como la que prescribe el deber de decir
verdad a los litigantes, la que tiende a la mayor inmediacin en el
procedimiento, la que Introduce el interrogatorio de las partes por el juez.
Con posterioridad durante la guerra y despus de ella, se han Introducido
otras modificaciones (texto del C. Procesal de 7 de mayo de 1945).
I4.3.El proceso Italiano
22
los
diecisis
proyectos
de
reforma
del
citado
Cdigo,
merecen citarse el de
Emanuelle Orlando (1909), el de reforma del procedimiento de cognicin
debido a Chiovenda (1919) caracterizado por la oralidad (inmediacin y
concentracin) y el restablecimiento de la autoridad del Juez; el de Ludovico
Mortara (1926), inspirado en la escuela exegtica; el de Carnelutti, dividido
en dos partes dedicadas al proceso de cognicin y al de ejecucin (1926); el
de Francisco Redenti (1934), limitado al libro primero; y de Solmi, que
cuidadosamente reelaborado sobre las bases del formulado Chiovenda, fue
aprobado el 28 de octubre de 1940 para regir desde el 21 de abril de 1942.
Este estatuto se caracteriza, segn Calamandrei
por la
adaptabilidad del
procedimiento a las exigencias de la causa que significa no tanto "la libertad
de la forma como regla y el vnculo corno excepcin, sino una mejor
regulacin de tales actos por la adaptabilidad del rgano, constituido por un
juez nico para la instruccin o la ejecucin y un tribunal colegiado para la
decisin;
por
la
funcionabilidad
del
procedimiento
(inmediacin
23
En Espaa encontramos el Cdigo de Eurico; este cdigo contena un
libro
procesal. EJ juez era un funcionario real, esto es, dependiente del Estado,
responsable, que no tena otra misin que aplicar la
ley;
comparecer, excepto los casos del pobre frente al poderoso; las pruebas
eran la testifical y la documental, las sentencias revisables por el superior o
por el Rey.
La legislacin foral (fueros municipales y fueros nobiliarios) consagra
la regresin a las pruebas del agua y del hierro y al juicio de Dios (Fueros de
Seplveda y Njera) y atribuye a los nobles el poder de administrar justicia
(Fuero de los Fijosdalgo y Fuero de Castilla).
A partir de la fusin de los reinos de Castilla y de Len, se inicia una
verdadera tendencia unificadora. La obra de Alfonso X fue precedida por dos
cuerpos legislativos: el
el
citado
libro
(partida
III)
se
prescriben
reglas
para
la
24
Posteriormente se crearon las Audiencias [1371), el Consejo Real de Castilla
(1385)
Siguieron despus las Ordenanzas de Montalvo (1484), la Ordenanza
de Madrid (1489), las leyes de Toro
25
Sin embargo, a comienzos del siglo XX era imprescindible una
reforma en el procedimiento civil. Esta fue la razn por la que el 15 de abril
de 1904 se empez a reunir un Comit de Reforma Procesal.
En 1908 el Comit concluy sus funciones y puso a disposicin del
Congreso los proyectos de Cdigo de Enjuiciamiento Civil, de Ley Orgnica
del Poder judicial y de Ley del Notariado. Por ley del 15 de diciembre de
1911, se aprobaron los proyectos y se precis la fecha de inicio de su
vigencia para el 28 de julio de 1912. El proyecto referido a nuestro tema
pas a ser el Cdigo de Procedimientos Civiles.
La poderosa influencia de la Ley de Enjuiciamiento Civil de Espaa de
1881 determin que el Cdigo de Procedimientos Civiles, no trajera ninguna
innovacin, tal es as que en la Memoria por la apertura del ao judicial de
1942 -treinta aos despus de su entrada en vigencia-, el Presidente de la
Corte Suprema, doctor Carlos Zavala Loayza, deca del Cdigo que: (...) no
ha conseguido desterrar los males y corruptelas que hacen interminables
sus procesos, no siendo extrao ver en trmite algunos de mayor
antigedad que el Cdigo mismo".
A pesar de la urgencia social de una reforma integral del proceso civil
peruano, transcurrieron muchos aos sin que nada trascendente ocurriera, a
tal extremo que el Cdigo del 912, a pesar de haber nacido envejecido, se
mantuvo vigente durante 81 aos.
Lo cierto es que el Cdigo de 1912 fue recin derogado por el Decreto
Legislativo N. 768, habiendo entrado en vigencia el actual Cdigo Procesal
Civil el 28 de julio 1993.